TEMA: Poderes Administrativos

Introdução:

- Considerando o fim (telos) do aparato estatal, que é o interesse público

delineado na lei, surge o instituto da função, como sendo o plexo de
atribuições administrativas que devem ser desenvolvidas com proficiência,
preconizando o pleno atingimento do mister constitucional/institucional
tracejado na Lex Legum.

- Nessa linha , visando atender ao escopo da função pública, o Estado

(administração Pública) revela-se detentor de poderes que lhe são inerentes
para poder realizar com proficiência o desiderato que lhe foi confiado,
valendo remarcar por oportuno, que tais prerrogativas somente poderam ser
legitimamente exercidas, desde que nos lindes da Lei. (art. 37, caput).

- Correta, a meu sentir, a alusão da professora Di Pietro ao asseverar que:

“Embora o vocábulo poder dê a impressão de que se trata de faculdade da
administração, na realidade trata-se poder-dever, já que reconhece ao
Poder Público para que o exerça em benefício da coletividade, os poderes
são, pois, irrenuciáveis.” (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 14ª ed., 2002,
pág. 86, Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

- Na mesma linha do escólio doutrinário em causa, o Professor José dos

Santos Carvalho, que, em verdade, dá um passo adiante ao lembrar, que,
não só poder, mas, de igual sorte, dever a Administração Pública recebe
como pressuposto lógico do regime administrativo que titulariza:
“Logicamente, o ordenamento jurídico há de conferir a tais, agentes certas
prerrogativas peculiares, à sua qualificação de preposto do Estado,
prerrogativas estas indispensáveis à consecução dos fins públicos.
Constituem elas Poderes administrativos. Mas, ao mesmo tempo em que
confere poderes, o ordenamento jurídico impõe, de outro lado, deveres
específicos para aqueles que, atuando em nome do Poder
Público,executam atividades administrativas. São os Deveres

1
 Administrativos. (Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 6ª ed,
1999, Rio de Janeiro, pág. 25).

A  Referido panorama exige que o administrador público atue, sempre

que o comando legiferante lhe imponha o facere, ou mesmo determina
a inércia, o non facere, quando o texto legal, assim determinar.
Salta aos olhos que poder-dever da administração tutelar o interesse
público é irrenunciável e obrigatório para seus agentes públicos ou como apregoa
como precisão cirúrgica, o mestre Hely Lopes Meirelles: “ Se para o particular o
poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de
atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da
comunidade.” (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 18ª ed., 2000, Rio
de Janeiro, pág. 82/83).

B  Interesse questão tem sido alvo de trato dos estudiosos do assunto,

está na responsabilidade do delegado no concernente aos seus atos, sendo digno
de nota a perspectiva tracejada pelo professor Diógenes Gasparini, no sentido de
que o delegado responsável por seus atos praticados, enquanto perdurar a
delegação, até mesmo porque, enquanto a delegação vigorar, o delegante não
pode exercer as competências alvo da delegação. (Direito Administrativo, Ed.
Saraiva, 5ª ed., São Paulo, 2000, pág. 49).
Não discrepando da perspectiva citada, Régis Fernandes de Oliveira
afirma: “ O delegante tem o exercício de sua competência suspenso em relação à
matéria objeto da delegação; não pode prover sobre assunto concomitantemente
com o delegado.” (Delegação Administrativa, São Paulo, Revista dos Tribunais,
1986, pág. 134).

Em sentido oposto, cumpre registrar o entendimento do jurista luso

Marcelo Caetano: “ O fato do delegante ter permitido ao delegado o exercício dos
poderes não o priva destes: o delegante continua a ser competente
cumulativamente com o delegado. Mas quando queira exercer a sua competência
deve o delegante avocar o caso, de modo a evitar a existência de duas decisões

2
concorrentes. Isto é : delegação mas, em cada caso, só um deles pode exercer a
competência.” (Princípios fundamentais do Direito Administrativo, Ed. Forense, Rio
de Janeiro, 1989, pág. 141).
Como conseqüência da hierarquia, encontramos a possibilidade de
delegação e de avocação do exercício de competências. Na delegação uma
autoridade atribui a outro agente, normalmente a ele subordinado, o exercício de
competência para a prática de um ato ou desempenho de uma atividade. Na
delegação, a autoridade delegante não perde a competência, podendo reformar
suas atribuições mediante ato exteriorizador de tal propósito. Existe, no entanto, o
entendimento de que, na vigência da delegação, o delegante tem suspensas as
suas atribuições, não podendo atuar de forma simultânea com o agente público
que recebeu a delegação. (Op. cit., pág. 19).

Com precisão cirúrgica, ensina o Professor Marcelo Caetano: “Se numa

pessoa coletiva vários órgãos ou agentes estão incumbidos da mesma matéria,
formando hierarquia, os poderes distribuem-se entre estes tendo em consideração
a sua posição relativa na escala hierárquica, e atendendo a que embora a
competência do superior compreenda normalmente a dos subalternos há casos
em que a lei confere a estes competência exclusiva ou a própria, subtraída, assim
aos seus superiores salvo por via de recurso: por seu lado, o subalterno não pode
invadir nunca a esfera de ação do superior de modo, que sua competência está
limitada em razão do grau hierárquico.” (Op. cit., pág. 127).

- Do binômio poder-dever, nasce o conceito de múnus público, que

representa o encargo, emprego ou função do agente público atuar em prol
da consecução do interesse público, tal e qual esposado na lei. (Dicionário
Jurídico, 7ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, Academia Brasileira de Letras
Jurídicas, pág. 566).

- Todavia, com razão Celso Antônio Bandeira de Mello, ao inverter às

variáveis da equação do múnus público estatal, que em sua ótica, como
fruto do amadurecimento da trajetória histórica do direito público, deixa de
ser um poder-dever, para tornar-se em dever-poder, frisando em sua
doutrina que a administração pública terá poderes e prerrogativas, sit et in

3
 quantum, estiverem dirigidas afinadas, para atendimento dos deveres que
de forma, pré-existente, lhe são confiados pelo ordenamento jurídico.

Modalidades dos Poderes Administrativos

Na concepção da doutrina clássica, são conhecidas as seguintes

modalidades de poderes administrativos ou da administração:

- Hierárquico
- Disciplinar
- Normativo
- Polícia
- Discricionário/Vinculado

- Reputamos como correta a opinião externada pela Professora Di Pietro, no

respeitante aos “poderes” discricionário e vinculado, in verbis: “Quanto aos
chamados poderes discricionário e vinculado, não existem como poderes
autônomos, à discricionariedade e a vinculação são, quando muito,
atributos de outros poderes ou competência da Administração.” (Op. cit.,
pág. 86)

- Inobstante referido posicionamento cuidaremos do thema aqui proposto,

adotando como pano de fundo a classificação prestigiada pela doutrina
pátria e de ampla aceitação em sede acadêmica, doutrinária e pretoriana.

PODER HIERARQUICO:
- Na concepção do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, professor titular da
Universidade de Lisboa, sobredito poder teria os seguintes contornos: “A
hierarquia administrativa corresponde a uma forma de organização de um
ente público, consistente em escalonar os diversos órgãos que a integram
de modo piramidal, de maneira a que cada qual possa dirigir a actuação dos

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 subalternos e tenha de obedecer aos superiores. Trata-se de organização
vertical, tendencialmente rígida, herdada da administração pública européia
continental latina, da influência da igreja católica e, antes dela, do império
romano.” (Lições de Direito Administrativo, Volume I, Ed. Lex, Lisboa, 1999,
pág. 211).

- Em plagas brasileiras, reverbera a orientação segura do professor Cláudio

Brandão, ao afirmar: “A hierarquia é indispensável para o correto
desempenho da função administrativa. O chamado poder hierárquico, assim
denominado por alguns autores no direito administrativo, permite à
autoridade hierarquicamente superior ordenar, fiscalizar, controlar e em grau
máximo promover a extinção de atos praticados por subordinados,
invocando razões de mérito e de legalidade. (Manual de Direito
Administrativo, Ed. Impetus, 1ª ed., Rio de Janeiro, 2003, pág. 19).

- Surge nessa linha de princípio, não somente um modelo de organização

vertical no exercício das funções públicas, mas, sim, e principalmente, uma
relação jurídica hierárquica.

- Deveras, da retroaludida relação jurídica exsurgem 02 (duas) situações

jurídicas, a saber:
Superior  (ativa)  “Poder de direção, inspeção, supervisão,
avocar, delegar, ordenar, controlar,
Relação revogar, anular, sancionar e apreciar
jurídica
hierárquica recursos.”

Subalterno  (passiva)  “Direito de cumprir ordens legais e

legítimas."

 Marcelo Rebelo de Souza defende que os poderes de direção, inspeção,

supervisão, disciplinar, avocação, anulação e revogação, bem como julgar
recursos, não reclama previsão expressa de lei, já que se encontra ínsito no
regime administrativo. Op. cit., pág. 214/215.

5
 Afirma Diogo de Figueiredo Moreira Neto que delegação de funções deve estar
prevista em lei, ou mesmo na Constituição, já que sua contemplação encontra-se
fora das prerrogativas do poder hierárquico. (Curso de Direito Administrativo, 12ª
ed., Ed. Forense, 2002, pág. 33, Rio de Janeiro).

 É digno de nota o escólio apropriado de Hely Lopes Meirelles ao timbrar que:

“Considerando que os agentes públicos devem exercer pessoalmente suas
atribuições, a delegação de competência depende de norma que autorize,
expressa ou implicitamente.” (Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., Ed.
Malheiros, 1991, São Paulo, pág. 638). E mais adiante arremata: “ A delegação de
competência tem caráter facultativo e transitório, apoiando-se em razões de
oportunidade e conveniência e na capacidade de o delegado exercer a contendo
as atribuições conferidas, de modo que o delegante pode sempre retornar a
competência e atribuí-la a outrem ou exercê-la pessoalmente. Observamos
finalmente, que só é delegável a competência para a prática de atos e decisões
administrativas, não o sendo para exercício de atos de natureza política como são
a proposta de orçamento, a sanção e o veto. Também não se transfere por
delegação o poder de tributar. “idem, pág. 638).
No mesmo diapasão afirmar Hely Lopes Meirelles, que o poder de avocar
uma decisão ou competência de uma autoridade subalterna, não será possível se
houver texto legal expresso lhe conferindo a exclusividade no exercício da
prerrogativa em espécie, afastando-se, nesse flanco, a regra geral do sistema
hierárquico próprio. (Op. cit., pág. 107). Exemplo: Lei nº 8666/93, Comissões de
Licitação.

 Reverbera a indagação formulada pelo mestre português Marcelo Rebelo de

Souza que após contatar que o subordinado deve a seu superior hierárquico
obediência, zelo, lealdade, sigilo, assiduidade e pontualidade, pergunta. “Mas se a
ordem ou instrução apesar de, conforme à lei quanto aos pressupostos e
elementos referidos, se, encontrar viciada no tocante à vontade, ao objeto, e
mesmo ao conteúdo, o que deve fazer o subalterno? (Op. cit., pág. 216).

6
 Alguns sistemas jurídicos, em sede de direito comparado disputam qual a
postura correta a ser adotada ensina-nos Diogo Figueiredo Moreira Neto.(Op. cit.,
pág. 309/310).

Ordem ou  SISTEMA INGLÊS  somente a ordem manifestamente

instrução ilegal, ilegal exonera o subalterno de
viciada ou
seu atendimento, ou seja, aquela
de uma ilegalidade patente,
constatável a olho nu, sem maior
elaboração jurídica.

SISTEMA ALEMÃO  o subalterno para se isentar de

responsabilidade, deve solicitar
ao superior a confirmação da
ordem que lhe pareça ilegal.

SISTEMA FRANCÊS  deve o subalterno cumprir a ordem superior

formalmente legal, não lhe cabendo exercer
qualquer juízo de valor a respeito.

Administração Pública Civil  Art. 5º, II da CR/88, sistema

inglês.

BRASIL
Administração Pública Militar  Art. 45 da Lei nº 5774 de
28/12/71, sistema francês.

Sistema Francês  Laband, Lézard e Otto Mayer, ao afirmar que o subalterno não
é o juiz dos atos de seu superior.
João Magalhães Colaço [Sistema Inglês]
Sistema Português
Marcelo Caetano [Sistema Francês]

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 - Hoje a matéria está definida no art. 271 da Constituição Portuguesa, e art.
133/134 do Código de Procedimento Administrativo.

Competência

Ordem ou instrução Forma  Não devem ser acatadas ou obedecidas

ilegal ou viciada Mérito (conteúdo)
[ Nulidade ]  “Que pode ser declarada por qualquer
órgão ou agente administrativo.”

Sistema Inglês  [legalista]  Hauriou, Jéze e Santi Romano.

Por derradeiro, cumpre dedicarmo-nos ao exame do poder hierárquico

diante de ordens calcadas em atos normativos inconstitucionais e, nessa linha
invocarmos as conclusões de Ana Cláudia Nascimento Gomes em sua obra “O
poder de rejeição de leis inconstitucionais pela autoridade-administrativa, no direito
português e no direito brasileiro”, fruto de sua dissertação de mestrado frente à
Faculdade de Coimbra e orientada pelo Professor José Joaquim Gomes Canotilho,
publicada pela editora Sérgio Antônio Fabris, Porto Alegre, 2002, ao pontuar:

“Considerou-se como autoridade administrativa legítima

para exercer o poder de rejeição de leis inconstitucionais
aquelas que ocupam elevados postos no escalão
administrativo da entidade hierarquizada e que exercem
sobre um determinado âmbito local, regional ou estatal
amplos poderes de direção isso para além dos “órgãos do
topo” dessa entidade. Ainda as autoridades administrativas
independentes.
Quanto aos subalternos, não podem levar a efeito
legitimamente o “poder de rejeição de lei inconstitucionais”,
sob pena de rachas no princípio da “unidade da ação
administrativa” e no princípio da segurança jurídica. Assim

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 também em relação aos privados que estejam autorizados
a exercer poderes públicos.” (pág. 357).

Por derradeiro, comungam com o ponto de vista do professor Cláudio

Brandão, ao tratar da função administrativa disseminada nas demais funções, in
verbis: “com muita freqüência os autores afirmam que a hierarquia somente estará
presente na atuação do Poder Executivo. Esta afirmação não é correta. A
hierarquia se relaciona com a função administrativa do Estado, que vai estar
presente em todos os poderes. Assim, não existe hierarquia quando os poderes
Judiciário e Legislativo desempenham suas funções típicas, mas haverá hierarquia
quando estes poderes desempenham a função administrativa, organizado os seus
serviços, seus órgãos e seus servidores.” (Op. cit., pág. 19).

PODER DISCIPLINAR

Consoante o moderno direito administrativo, a função disciplinar tem

como alvo institucionalizar o jus puniendi estatal, no concernente a seus servidores
e delegatários, delimitando, na forma da lei, o regime de imposição de sanções.

 Hodiernamente denomina-se como direito administrativo penal.

 Ainda que questionável do ponto de vista ontológico viceja a visão de Guido

Zanobini de que a infração administrativa não integra o direito penal, porque a
responsabilização do infrator não é formada concreta pela função jurisdicional,
mas pelo Estado no desempenho de uma competência administrativa.

 Nessa linha, sempre que compatível, os postulados retores da ação punitiva

estatal deverão ser aplicados ao jus puniendi administrativo, desde que sopesadas
as especificidades de cada quadrante do direito público (sanção penal/ sanção
administrativa), consoante o lecionário autorizado de Garcia de Enterria.

 Como norte da reflexão aqui descontinada, o art. 5º, § 2º da Lex Legum, que
dispõe a respeito das garantias implícitas do Estado Democrático de Direito e que

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aqui se aplicam como luva bem ajustada. (Nessa linha, o jus puniendi penal e
administrativo, contém um sistema de vasos comunicantes, com os
temperamentos pertinentes).

- Legalidade
- Tipicidade
- Culpabilidade
Substancial - Proporcionalidade
- Retroatividade (norma favorável)
- Non bis in idem
Jus puniendi
estatal - Non reformation in pejus

Formal

A) Legalidade

- Princípio que inclodiu na Declaração do Homem e do Cidadão, de

26/08/1789 (art. 5º) e que está inscrito na trajetória constitucional brasileira
desde os seus primórdios, (Constituição Imperial de 1824) foi acolhido pelo
texto de 05/ 10/88 na seguinte perspectiva:

Art. 5º, II = Estado e sociedade

Princípio da
Legalidade

Art. 37, caput = Administração Pública

Em seus estatutos e/ou regimentos internos, mas ressalta, que

sobrevindo diploma legal superveniente, afastada, ipso facto, a incidência da
norma interna corporis.

B) Tipicidade

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 Em linhas perfunctórias, o conceito da tipicidade exige que um
determinado fato venha a ser subsumido a determinado modelo de conduta
infracional que na linha do vetor principiológico da legalidade impõe que a reserva
seja taxativa, vedando-se a utilização da analogia para que se aplique penas ao
servidor público recalcitrante.

Tipicidade = Perfeito encaixe Definição legal do ilícito

do fato perpetrado administrativo

[ Ilícito administrativo ] Tipo

Aberto

Exemplo = Lei nº 8112/90 art. 116,III = cumprimento de normas legais

e regulamentares.
Art. 129, 2ª parte = Não observar dever
funcional previsto em lei.

- Não há nenhuma vulneração ao princípio da legalidade, na despacho aberto

ou em branco das normas punitivas administrativas, como ensina Garcia de
Enterria, pela singela, mas contundente razão de que na órbita penal, ex vi
dos arts. 268 e 269, nunca foi aludida qualquer intelecção jurídica nesse
sentido. (Na linha da jurisprudência do STF e do STJ).

- Deveras se na província dos delitos, tal postura não é inquinada de

legitimidade, com maior motivo, adequada ao bom direito e ao Estado
Democrático sua adoção na órbita administrativa, como retrato do jus
puniendi estatal de matiz mais brando, na exata medida de que não atinge a
liberdade de ir e vir.

- Outro consectário do princípio da tipicidade, s. m. j., está estampado na

aplicação do princípio da insignificância nas hostes administrativas, que na
linha da proporcionalidade e da razoabilidade podem retirar da moldura
típica diminuta transgressão que não tenha causado lesão ao patrimônio
público ou a valores axiológicos, que justifique a imposição da penalidade.

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 - Ademais, contata-se que a teoria dos conceitos jurídicos indeterminados
tem sido utilizada para a delimitação típica de condutas (Lei nº 8112/90,
arts. 132, IV e V, conduta escandalosa na repartição, improbidade
administrativa ao valorar os tipos que busque atender ao interesse público,
definindo e delimitando na norma de direito, fazendo-o de maneira razoável
e proporcional. (Teoria dos Motivos Determinantes).

c) Culpabilidade

 Em sede de direito administrativo disciplinar é incabível a teoria da

responsabilidade funcional objetiva, sendo certo que se o texto da lei não
contemplar como elemento subjetivo o dolo, a transgressão será punível mercê de
conduta culposa.

 Cumpre frisar que o erro de direito, quando escusável, pode atenuar ou excluir
a ilicitude da conduta do infrator.

d) Proporcionalidade

Nessa linha, a Lei nº 9784/99, em seu artigo 2º, parágrafo único, VI

estabelece a observância da adequação entre meios e fins, vedando-se a
imposição de sanções, restrições e obrigações em média superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
O Poder Judiciário tem reputado a proporcionalidade como a pedra de
toque da imposição administrativa de sanções, sendo defeso, todavia,
considerando a separação de poderes exasperar ou mitigar a punição, já que tal
juízo de valor discricionário – encontra-se restrito ao administrador, como apregoa
a doutrina clássica pontificada por Hely Lopes Meirelles.

e) Retroatividade da norma mais favorável

- Apesar da polêmica a respeito do thema, a resposta mais acertada indica a

possibilidade de se aplicar a norma administrativa retroativamente, in bona

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 partem. Na linha do Preceptivo Magno aplicável à lei penal, inserto no art.
5º, XL da CR/88 (a prerrogativa em questão, na segura dicção de Régis
Fernandes de Oliveira, não alberga apenas, uma franquia circunscrita ao
universo jurídico de direito penal  Emenda Constitucional nº 34).

Leis excepcionais
Exceções
Leis de vigência temporária

f) Non bis in idem

- Frise-se o teor expresso do verbete nº 19 da Súmula do Supremo Tribunal

Federal: E inadmissível segunda punição de servidor baseada no mesmo
processo em que se fundou a primeira. (Não há vedação de penalidades
em outras áreas do direito como, penal, civil e política).

- Nada obsta, todavia, que o servidor desde que subsista amparo na lei, seja
apenado com a reprimenda principal e a acessória.

- Quanto a possibilidade da suspensão preventiva do servidor, antes de

representado punitiva, retrata-se e cuida de exercício de tutela cautelar
administrativa (art. 147 da lei nº 8112/90), sendo de rigor, que não haja
repercussão financeira, e que tenha um lapso temporal específico.

g) Non reformatio in pejus

→ Assinala Hely Lopes Meirelles, que a autoridade administrativa incumbida do

julgamento do recurso hierárquico concentra em seu feixe de competências ampla
liberdade de revisão, podendo modificar ou invalidar a decisão recorrida, inclusive
importando em reforma para prejudicar a situação jurídica do recorrente.

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 Na esteira em questão, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello aduz que a
reformatio in pejus carece de aplicabilidade no direito administrativo, pois, advogar
perspectiva díspar seria frustrar a ação fiscalizadora ou diretora do órgão de
controle da administração em rota de colisão com os verbetes 473 e 346 da
súmula do Supremo Tribunal Federal.

Diversamente, frise-se o julgado da 6ª Turma do STJ, no RMS nº 3252-RS da

relatoria do Ministro Vicente Cernicchiaro que asseverou a reformatio in pejus não
tolerada em qualquer órbita de poder que exerça competência punitiva, como
consectário do art. 5º, LV da CR/88.

Frise-se que outro juiz criminal, bem assim o administrativo ao declarar a

nulidade da decisão recorrida, torna possível nova apreciação do tema (em se
tratando de incompetências dando ensanchas a que seja proferida decisão
inflingindo ao recalcitrante pena mais severa.

PODER NORMATIVO

→ é conhecida a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito do poder

regulamentar (normativo) da Administração Pública: “Pode-se conceituar o
regulamento em nosso direito como ato geral e (de regra) abstrato, de
competência privativa do chefe do Poder Executivo, expedido com estrita
finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias a
execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”. (op.
cit., pág. 305).

E mais adiante conclui seu pensamento aduzindo: “É que os dispositivos

constitucionais caracterizadores do princípio da legalidade no Brasil impõem ao
regulamento o caráter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente
subordinado, Istoé, meramente subalterno e ademais dependente de lei, logo,
entre nós, só podem existir regulamentos conhecidos no direito alienígena como
‘regulamentos executivos’, daí que em nosso sistema de direito, a função do
regramento é muito modesta” (op. cit., pág. 305).

14
 Na mesma perspectiva, José dos Santos Carvalho Filho: “Poder Regulamentar,
portanto, é a prerrogativa conferida à administração Pública de editar atos gerais
para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. A prerrogativa,
registre-se, é apenas para complementar a lei. Não pode, pois, a administração
alterá-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer cometerá abuso de poder
regulamentar invadindo a competência do Legislativo. Por essa razão, o art. 49, V
da CR/88 autoriza o Congresso Nacional a, sustar atos normativos que extrapolem
os limites de regulamentação. (op. Cit., pág. 32)

Secundum legem

Atividade
Vetor axiológico administrativa Contra legem
da legalidade regulamentar

Praeter legem

Contra legem = ilegal (Mandado de Segurança)

[Art. 5º, II da CR/88]
Praeter legem = inconstitucional. (MS/ ADIN)

→ Regulamentos Autônomos

De origem no sistema Gaulês, onde por desiderato constitucional, o poder

administrativo pode exercer função legiferante independente, no quadrante onde
alei não tenha exercitado sua atividade normativa clássica.

Com a precisão de sempre, Pontes de Miranda adverte que: “Onde se

estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de
poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é
mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro o lugar delas,
mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à
categoria de lei”. (Comentários à Constituição de 1967, com a emenda nº I de
1969, 2ª ed., tomo III, Ed. RT, 1070, pág. 314).

15
→ Inobstante, a abordagem em questão à matéria é de aguda controvérsia, sendo
possível estabelecer o recensiamento das seguintes posturas dogma´ticas:

Admissibilidade → Hely Lopes Meirelles,

Sérgio Andréa Ferreira, Diogo de Figueiredo

Decreto Autônomo e Noronha Neto;

Direito Administrativo
Brasileiro
Não admissibilidade → Celso Antônio Bandeira
de Mello, José dos Santos Carvalho Filho,
Diógenes Gasparini, Celso Bastos.

À guisa de desfecho, e sintetizando nosso pensamento a respeito, anote-

se o pensamento do Professor Carvalho Filho: ”Realmente, não conseguimos
encontrar no vigente quadro constitucional brasileiro respaldo para admitir-se a,
edição de regulamentos autônomos. Está a mostra em nosso sistema político que
ao Executivo foi conferido o Poder Regulamentar derivado, ou seja, aquele que
pressupõe a edição de lei anteriormente promulgada que necessite do seu
exercício para viabilizar a efetiva aplicação a afetiva aplicação de suas normas.
(pág. 37).

PODER DE POLÍCIA

- Consoante o lecionário da doutrina pátria, o conceito de poder de polícia: “É

a faculdade, inerente à Administração Pública mais rigorosamente, ao poder
público, que, estes detêm, pelo só fato de assim se constituírem, para
restringir e disciplinar as atividades, o uso e gozo de bens e de direitos, bem
como as liberdades dos administrados, em benefício da coletividade.”
(Direito Administrativo Sistemático, Ed. Saraiva, 1999, p. 89, Toshio Mukai)

- Se seu turno, a professora Di Pietro entende que: “O poder de polícia é a

atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos
individuais em benefício do interesse público.” (Op. cit., pág. 110).

16
 - Na perspectiva de Diógenes Gasparini, o poder de polícia: “É a atribuição a
que dispõe a Administração Pública para condicionar o uso, o gozo e a
disposição da propriedade e o exercício da liberdade dos administrados no
interesse público ou social”. (Op. cit., pág. 115).

- Cumpre frisar o ponto de vista do Professor José dos Santos Carvalho Filho
ao asseverar: “Entendemos que se possa conceituar o poder de polícia,
com a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a
administração pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da
propriedade em favor do interesse da coletividade.” (Op. cit., pág. 61).

- Em epílogo ao exame perfunctório da boa doutrina pátria a respeito do

poder de polícia, invocamos escólio da doutrina alienígena, e que se revela
de ampla aceitação em, solo brasileiro: “É o modo de atuar da autoridade
administrativa que consiste em intervir no exercício das atividades
individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto
evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que a lei
procura prevenir.” (Pág. 339, op. cit.).

→ Não se pode olvidar que o art. 78 do CTN (Lei nº 5172/66) define o poder de
polícia como: “A atividade da Administração Pública, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão do interesse público – concernente à segurança, a higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades
econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.”
Frise-se, por oportuno, que o parágrafo único do citado artigo a descortina
as condições para que o Poder de Polícia venha a ser, quando exercido, crismado
pelo manto da legitimidade, ao aludir que deve : “Ser desempenhado pelo órgão
competente, nos limites da lei aplicável com observância do processo legal e
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio
de poder.”

17
 Condições de legitimidade A = Atuação do órgão nos limites de sua
do Poder de Polícia competência.

B = Atuação nos limites de lei formal que

seja, de acordo com a competência
federativa emanada da Lex Legum.

C = Com observância do devido processo

legal, ou seja, assegurado o contraditório
a ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV
da CR/88.

D = O Poder de Polícia pode se manifestar

através de atos vinculados ou
discricionários, nesta última hipóteses,
dentro do âmbito de liberdade que a lei
conceder ao administrador, porém mesmo
aqui, o exercício há de ser regular, ou
seja, sem abuso ou desvio de poder.

Salta aos olhos a vestuta, mas sempre atual lição de Hely Lopes
Meirelles:

“O discricionário da administração não vai ao ponto da

arbitrariedade, do capricho e da má-fé, ou imoralidade
administrativa”. Daí, a justa advertência de Hauriou de que
“a administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto
faz da sua moralidade.”

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 Objeto do Poder Prerrogativa estatal de disciplinar bens,
de Polícia direitos, liberdades e atividades dos
cidadãos, na luinha da proteção dos
interesses gerais e do bem estar coletivo

- claro o poder referido, não se traduz sem fronteiras, antes, seu balizamento
está nos direitos e garantias fundamentais, sendo nessa esteira, preciosa a
lição de Ripert:

“ O direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que o

absolutismo é sinônimo de soberania. Não sendo o
homem soberano na sociedade, o seu direito é, por
conseq6uência, simplesmente relativo.”

Limitações ao Poder de Polícia

1 → Balizamento tracejado em norma jurídica formal.

2 → Atividade policial contemplada in legis, com a observância do contraditório e

defesa ampla.

3 → Competência do agente estampada na lei (lineamentos , autorizações, sob

pena de abuso de poder, desvio de finalidade ou nulidade).

4 → Mister discricionário imantado pelos vetores da legalidade – (razoabilidade,

proporcionalidade e realidade).

Pertinente, nesse flanco, o alerta de Bandeira de Mello:

“É preciso que a administração se comporte com extrema

cautela nunca se servindo de meios mais energéticos que

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 os necessários a obtenção do resultado pretendido pela lei,
sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade
da administração. Importa que haja proporcionalidade
entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida.”

O precitado jurista, ao esposar o escólio anteriormente declinado,

defende:

Toda coação que exceda ao estritamente Reveste-se de inconsútil

necessário a obtenção do efeito jurídico injuridicidade
licitamente desejado pelo poder público

Intensividade da medida é A extensão da medida é

maior que a necessária para a maior que a necessária para
computação do administrado alcançar os resultados
licitamente perseguíveis

Poder de Polícia

Restrições

Preventivo Proibições → O particular para exercer tais

Ordens liberdades carece de autorizações
Normas e licenças.

Fiscalização
Repressivo - Sanção = Elemento de concretização
Punição do Poder de Polícia.

A sanção, para Hely Lopes Meirelles, na atividade de polícia

administrativa, consubstancia-se em multas, interdições de atividade, o
fechamento de estabelecimento, a demolição de construção, o embargo
administrativo de obra, a destruição de objetos, a inutilização de gêneros, a
proibição de fabricação ou comércio de certos produtos, a vedação de localização

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de indústrias ou de comércio em determinadas zonas e tudo o mais que houver de
ser impedido em defesa da moral, da saúde e da segurança pública, bem como0
da segurança nacional, desde que estabelecido em lei.

→ No tocante à competência, o poder de polícia enuncia-se da seguinte forma: “

Em princípio, tem competência para policiar a autoridade, que dispõe do poder de
regular a matéria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos a
regulamentação e policiamento da União; as matérias de interesse regional
sujeitam-se às normas e à polícia estatal, e os assuntos de interesse local
subordinam-se aos regulamentos edilícios e ao policiamento administrativo
municipal. (Hely Lopes Meirelles).

 Não é outro o pensamento do Professor Hely Lopes Meirelles, na dicção de

Celso Antônio Bandeira de Mello que, no particular , sufraga in totum o viés
intelectivo adrede professado:

 O critério fundamental, está no se dizer que é competente parar dada medida

de polícia administrativa quem for competente para legislar sobre a matéria.

Celso Antônio Bandeira de Mello

“A União exercerá em caráter exclusivo a polícia administrativa sobre o que

estiver arrolado no art. 22 da Constituição e concorrentemente com Estados e
Distrito federal sobre o que consta do art. 24. Estados exercerá em caráter
exclusivo nas hipóteses abrigáveis no § 1º do art. 25 ou em concorrência com a
União nas do art. 24 precitado. Municípios têm seu campo exclusivo de polícia
administrativa no que disser a respeito ao seu peculiar interesse, notadamente
sobre as matérias previstas no art. 30.

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