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Curso

    2011    
 

2012  

Derecho  Penal  I  –  Parte  General  


Manuel  Correa  Álvarez  
Apuntes  tomados  en  la  clase  de  Antonio  Lascurain.  Si  hay  faltas  de  ortografía,  me  he  comido  comas  
o  algún  otro  tipo  de  error  ortográfico  que  os  moleste  buscaros  otros  apuntes,  aunque  estos  están  
flama  de  la  rama.  Sean  ustedes  felices.  

M a n u e l   C o r r e a   Á l v a r e z                                   G r u p o :   2 1 1 6  
 
TEMA  1.  CONCEPTO  DE  DELITO:  
I.   Estructura   del   delito   y   definición   de   sus   elementos.   II.   Evolución   histórica   del  
concepto  de  delito.  III.  Derecho  positivo  y  concepto  de  delito.  
 
La   teoría,   no   es   más   que   un   conjunto   ordenado   de   conocimientos;   en   nuestro   caso,  
conocimientos  relacionados  con  el  delito.  
 
¿Qué  tienen  en  común  todos  los  delitos?  
Un   delito   es   una   acción   típica,   antijurídica   y   culpable.   Reflexión   analítica,   de   la   Europa  
Continental  basada  en  la  ciencia  política  alemana.  Los  rasgos  principales:    
 
 La  acción  humana:  
 La   acción   es   fundamentalmente   un   comportamiento   humano   activo   (voluntario  
exteriorizado)   u   omisivo;   por   tanto,   sólo   se   entiende   como   acción   un  
comportamiento  humano.    
 La   acción   humana   básicamente   considerada   como   aquellos   comportamientos  
humanos  influibles  y  voluntarios.      
 La  acción  humana,  que  sean  consideradas  externas.  Ej:  no  el  mero  pensamiento  no  
ejecutado   o   efectuado   exteriormente.   Se   castigaran   conductas   y   hechos,   no   por   su  
abstracta  peligrosidad,  aspecto  físico  o  maneras  de  ser.    
 
 La  acción  típica:  
Es  una  acción  delictiva  ejecutada  y  exteriorizada  es  considerada  acción  típica,  es  decir,  que  
esta   descrita   en   un   estereotipo,   descrita   en   la   Ley   y   prevista   por   la   misma   con   unas  
consecuencias   jurídicas   reguladas.   No   es   sancionable   ningún   hecho,   no   regulado   por   el  
Código  Penal.    
 
 La  acción  antijurídica:  
Antijurídica,  como  su  propio    nombre  indica,  contraria  al  derecho.  Puede  haber  acciones  
típicas,   que   sin   embargo,   excepcionalmente   no   sean   antijurídicas   porque   estén  
justificadas.  Ej:  cuando  te  van  a  matar  y  en  defensa  propia  tu  le  matas,  a  tu  agresor.  
Para  que  una  acción  sea  antijurídica,  además  de  ser  típica,  ha  de  ser  una  acción  que  no  esté  
excepcionalmente   justificada.   Que   sea   una   acción,   injusta,   lesiva,   dañina   moralmente,  
nocivo.    
 
Hay   dos   grande   juicios,   el   primero   recoge   estos   3   primeros   tipos   de   acción   (que   sea  
gravemente  lesivo),  y  el  segundo  se  basa  en  la  cuarta  acción,  la  acción  culpable.  
 
 La    acción  culpable:  
Que   el   sujeto   que   ha   hecho   algo   malo,   injusto,   lesivo…   Sea   reprochable.   No   hay  
culpabilidad   cuando   el   sujeto   ni   sabe,   ni   puede   saber   que   lo   que   hace   es   legítimo,  
antijurídico.    
 
·  Art  606.2  CP  caso  de  excepción.  
Esquema  para  saber  si  una  acción  puede  ser  juzgada  por  el  D.  Penal,  escalones:  
1. ¿Hay  acción?  -­‐  Si,  se  continúa  al  paso  2.  -­‐  No,  no  se  añade  nada  más.  

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2. ¿La  acción  es  voluntaria  o  involuntaria?  –  Voluntaria,  se  pasa  al  paso  3.  –Involuntaria,  
no.  
3. ¿La  acción  es  antijurídica?  
4. ¿La  acción  desarrollada  muestra  culpabilidad  del  daño  causado?  
Ésta   clasificación   del   delito   en   4   niveles   (Acción,   típica,   antijurídica;   culpable),   nos  
permite   hacer   una   diferenciación   importante   a   efectos   jurídicos:   que   una   conducta   no  
sea  delito  porque  no  es  culpable,  o  que  una  conducta  no  sea  delito  porque  ni  siquiera  sea  
antijurídica.    
 

2.  Evolución  Histórica  del  Concepto  de  Delito:  

El   proceso   de   evolución   de   la   Teoría   Jurídica   del   Delito   consta   de   tres   fases,   Clásica,  
Neoclásica  y  Finalismo:  

• Periodo  Clásico:  Esta  teoría  se  elabora  a  finales  del  siglo  XIX  fundamentalmente  
en   Alemania,   dentro   de   ella   debemos   destacar   dos   grandes   autores   Beling   y   Von  
Liszt,  el  cual  fue  el    primer  penalista  de  la  concepción  moderna  del  Derecho  penal.  
En   esta   primera   fase   se   elabora   el   concepto   de   delito   bajo   la   influencia   de   un  
contexto  filosófico  (positivismo  científico)  y  político  que  explica  porque  toma  esa  
concepción.  
Se  dejaron  fuera  del  concepto  de  delito  los  conocimientos  de  carácter  sociológico  y  
todo   tipo   de   valoraciones.   De   esta   manera   se   llega   a   un   concepto   objetivo   y   formal  
del  delito.  Esta  teoría  trata  de  ajustar  el  concepto  de  delito  al  concepto  de  Estado  
de  derecho.  
En   esta   teoría   la   acción   es   entendida   en   un   sentido   causal   y   naturalístico,   la  
tipicidad   y   la   antijuricidad   son   categorías   objetivas,   todo   lo   subjetivo   se  
circunscribe  a  la  culpabilidad.  
Definen   la   acción   como   movimiento   corporal   que   impulsado   por   la   voluntad   del  
actor  modifica  el  mundo  exterior,  entre  el  movimiento  y  el  cambio  ha  de  haber  una  
relación  de  causalidad.  
Esta   definición   no   permite   explicar   el   fenómeno   de   la   omisión,   es   decir,   se   limita   a  
conductas  activas  pero  no  incluye  las  omisivas.  
La   tipicidad   se   define   como   una   descripción   externa   de   la   acción   punible   y  
valorativamente  neutra.  Como  apuntábamos  aquí  tiene  un  carácter  objetivo.  
Esto  se  relaciona  con  la  idea  del  principio  de  legalidad.  
La  tipicidad  clásica  puede  ser  un  indicio  de  la  antijuricidad,  aunque  no  siempre.  
La   antijuricidad   consiste   en   la   mera   contradicción   del   hecho   contra   el  
ordenamiento   jurídico.   También   es   una   categoría   objetiva   y   formal,   aunque  
también  puede  entenderse  como  valorativa,  en  cuanto  a  un  juicio  de  desvalor  que  
recae  sobre  el  hecho  que  es  contrario  a  Derecho.  
La    culpabilidad  es  el  nexo  psicológico  que  debe  existir  entre  el  autor  y  el  hecho.  
Es   una   categoría   que   se   configura   como   un   elemento   descriptivo   en   la   que   se  
incluye  todo  lo  subjetivo  del  delito.  El  supuesto  es  la  imputabilidad  del  autor.  Dolo,  
imprudencia  y  ausencia  de  causas  de  exculpación  como  el  error.  
 
• Periodo   Neoclásico:   Esta   segunda   fase   viene   a   significar   una   revisión   o  
reformulación  del  conflicto  clásico  del  delito.  Entre  los  autores  neoclásicos  destaca  
Mezger.  

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 También   en   este   caso   encontramos   influencia   filosófica,   de   la   filosofía   de   los  
valores,   una   filosofía   que   viene   a   defender   que   la   realidad   aparece   como   un  
conjunto   de   objetos   libres   de   sentido   y   de   valor   que   integran   la   realidad.   Para   esta  
escuela  junto  a  esa  realidad  está  la  ciencia,  una  ciencia  que  se  forma  por  conceptos,  
conceptos  que  son  elaborados  a  través  de  un  método.  
Las  ciencias  del  espíritu  como  el  Derecho  tienen  su  propio  fundamento,  en  cuanto  
que   su   objeto   ha   de   ser   comprender   la   realidad,   conforme   a   unos   valores   que  
fundamentan  las  distintas  ramas  del  Derecho.  
Esto   aplicado   al   Derecho   penal   supone   un   cambio   en   el   concepto   de   delito,   esta  
nueva  concepción  es  una  concepción  valorativa  y  teleológica  (que  busca  los  fines).  
Esto  se  plasma  en  su  definición  de  las  categorías  del  delito:  
La   acción     es   concebida   como   una   conducta   humana   exterior   dependiente   de   la  
voluntad.  
Esta  sigue  siendo  causal,  pero  trata  de  revisar  el  concepto  de  acción,  hablando  de  
conducta  humana  en  vez  de  movimiento  corporal.  Gracias  a  este  cambio  se  puede  
entender  la  conducta  activa  y  la  conducta  omisiva.  
La  tipicidad  deja  de  ser  meramente  descriptiva  y  neutra.  Mientras  que  lo  que  los  
clásicos   destacan   es   que   el   legislador   a   la   hora   de   describir   los   hechos   punibles  
está  exigiendo  elementos  subjetivos  y  valorativos    e  incluso  normativos.  
La   relación   entre   tipicidad   y   antijuricidad   deja   de   ser   de   indicio   para   ser   una  
relación  intensa,  es  decir,  la  tipicidad  es  esencialmente  antijuricidad.  
A  la  antijuricidad    se  le  da  una  dimensión  material.  Esta  ha  de  suponer  una  ofensa  
a  un  bien  jurídico.  
La  culpabilidad:  la  perspectiva  psicológica  se  pone  totalmente  en  entre  dicho,  ya  
que   no   permite   explicar     cuestiones   como   por   ejemplo   la   imprudencia  
inconsciente,  en  la  cual  no  hay  un  nexo  psicológico.  
Los   neoclásicos   y   en   especial   Frank   impulsaron   el   concepto   normativo   de  
culpabilidad,  es  decir,  es  un  juicio  de  desvalor  que  se  le  hace  al  autor,  un  juicio  de  
reproche  jurídico  por  haber  actuado  en  contra  del  Derecho  cuando  debía  y  podía  
haber  actuado  conforme  al  mismo.  
En  esta  teoría  neoclásica  la  estructura  de  la  culpabilidad  se  mantiene.  
 
Esta   concepción   del   delito   ha   seguido   vigente   en   ciertos   países   aunque   ha   sufrido   una  
ruptura  con  el  Finalismo.  
 
• Finalismo:   El   gran   protagonista   de   esta   teoría   es   el   penalista   alemán   llamado  
Welzel,  el  cual  realiza  un  ataque  y  crítica  frontal  al  concepto  clásico.  
Esta  teoría  también  está  influida  por  la  filosofía,  en  este  caso  por  el  ontologismo  y  
la  fenomenología,  teorías  que  destacan  la  relevancia  de  ciertas  leyes  estructurales  
del  ser  humano  que  condicionan  la  elaboración  científica.  
Welzel   aplica   estas   ideas   al   Derecho   penal   y   dice   que   hay   determinadas  
estructuras  lógico  –  objetivas  previas  a  toda  regulación  jurídica  relacionadas  con  la  
condición  humana  que  condicionan  a  la  labor  del  penalista  y  del  legislador.  
Dentro  de  estas  estructuras  la  fundamental  es  la  finalidad.  La  base  de  todo  delito  
está  en  la  acción  final  según  Welzel.  
La  naturaleza  final  de  la  acción  humana  es  una  estructura  lógico  –  objetiva  que  se  
refiere  a  que  el  ser  humano  puede,  con  el  apoyo  del  conocimiento  causal,  dominar,  

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dentro  de  ciertos  límites,  el  suceder,  el  proceso  causal  y  conducir  su  actividad  para  
lograr  un  objetivo.  
 
Esa  condición  final  se  puede  estructurar  en  tres  fases:    
 
I. Anticipación  Mental  del  objetivo  que  se  pretende  alcanzar.  
 
II. El  sujeto  A  selecciona  los  medios  necesarios  para  realizar  la  acción.  
 
III. Ejecución  de  la  acción  en  el  mundo  real.  
 
La   concepción   derivada   de   esta   teoría   de   Welzel   es   radical,   es   que   habrá   que   tener  
en   cuenta   la   voluntad,   si   la   acción   es   final   tendrá   que   ser   voluntaria,   o   como  
mucho,  imprudente.  
En  la  tipicidad  habrá  que  tener  en  cuenta  que  ya  están  incluidos  el  dolo  y  la  y  la  
imprudencia.   El   dolo   se   entiende   como   dolo   natural,   es   decir,   conocer   y   querer  
realizar  la  parte  objetiva  del  tipo  (la  acción,  el  posible  resultado  y  el  objeto  sobre  el  
cual   recaerá   la   acción).   El   dolo   del   la   culpabilidad   de   los   clásicos   es   entendido  
como   un   dolo   malo,   es   decir,   ha   de   incluirse   dentro   del   dolo   la   conciencia   de   la  
antijuricidad.   Mientras   que   el   dolo   de   los   finalistas   es   un   dolo   material,   es   decir,  
basta  con  el  mero  querer  y  conocer  para  que  surja.  
Esta   revisión   del   concepto   de   delito   no   afecta   solo   a   la   acción   sino   también   a   la  
tipicidad,   en   la   que   habrá   distinguir   entre   parte   objetiva   y   subjetiva   y   dentro   de  
esta  ultima  habrá  que  incorporar  el  dolo  como  elemento  central  y  permanente.  Por  
tanto,  se  enriquece  la  tipicidad.  
Por  otra  parte  se  subjetiviza  la    antijuricidad,  se  le  da  especial  relevancia  dentro  
de  esta  al  desvalor  de  acción  y  se  relega  el  valor  del  resultado.  
La   culpabilidad   se   mantiene   como   reprochavilidad,   es   decir   el   concepto  
normativo  de  los  neoclásicos.  Sin  embargo  se  libera  de  aspectos  psicológicos  como  
el   dolo.   Dentro   de   esta   aparecería   la   inimputabilidad   y   la   conciencia   de   la  
antijuricidad  y  las  causas  que  excluyen  la  culpabilidad.  
El   finalismo   no   es   un   concepto   ni   un   sistema   perfecto   del   concepto   de   delito,   ya  
que   es   altamente   discutible   que   el   legislador   se   encuentre   supeditado   y  
condicionado  a  una  estructura  lógico  –  objetiva  de  la  finalidad.  
El   finalismo   ha   supuesto   un   gran   avance   y   además   ha   permitido   explicar   las  
conductas  activas  dolosas  aunque  no  la  imprudencia.  
Le  ha  otorgado  excesiva  relevancia  al  desvalor  de  la  acción,  dando  una  perspectiva  
unipersonal  al  contenido  de  la  antijuricidad.  
La   influencia   del   finalismo   ha   sido   decisiva   para   el   concepto   moderno   del   delito,  
pero  también  se  puede  decir  que  el  finalismo  ha  triunfado.  
La   mayoría   de   la   doctrina   no   asumen   los   postilados   dogmaticos   del   finalismo,  
aunque  si  las  consecuencias  dogmaticas  de  este.  
 
En   la   actualidad   se   tiende   a   una   concepción   finalista   del   delito   pero   no   a   su  
fundamentación  en  la  acción  final.  
Se  entiende  una  simbiosis  entre  Neoclasicismo  y  Finalismo,  en  la  cual  cobra  una  especial  
significación  la  teoría  de  la  imputación  objetiva  del  resultado,  se  mantiene  la  perspectiva  

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material  de  lo  injusto,  se  sustenta  el  concepto  normativo  de  culpabilidad  y  podemos  decir  
que  hay  dos  tendencias  metodológicas  que  están  vinculadas  a  la  idea  del  funcionalismo:  
 
• Funcionalismo   Teleológico   –   valorativo   representado   por   Roxin   con   la   idea   de   la  
finalidad   de   la   crítica.   Roxin   añade   que   cada   categoría   del   delito   ha   de   estar  
estructurada  desde  un  punto  de  vista  político  –  criminal.  
• Normativización   de   las   Categorías   Normativas   del   Concepto   de   Delito:   El   gran  
representante  de  esta  tendencia  es  Jakobs  con  su  obra  Estudios  de  Derecho  Penal.  
Esta  es  una  perspectiva  más  abstracta.  
No   se   distingue   entre   dolo     eventual   e   imprudencia   consciente,   entre   error   de   tipo  
y   error   de                                 Carece   delimitación   de   la   imputación   objetiva   .   Además   realiza  
una  equiparación  de  la  conducta  omisiva  y  de  la  causación  positiva.  
 
Hoy  en  día  la  Teoría  Jurídica  del  Delito  sigue  siendo  un  sistema  abierto.  
 
3.  Derecho  Positivo  y  Concepto  de  Delito:  
Existen   varios   conceptos   de   delito,   sin   embargo   el   concepto   legal   es   el   único   válido   para  
formular  el  concepto,  aunque  el  Código  Penal  no  es  demasiado  claro  en  este  concepto.  
El   concepto   aparece   en   el   artículo   10:   son   delitos   o   faltas   las   acciones   y   omisiones   dolosas   o  
imprudentes   penadas   por   la   Ley;   el   delito,   por   tanto,   ha   de   ser   un   hecho   y   por   ello   se  
rechaza  el  Derecho  penal  de  autor.  
 Acción   se   entiende   como   conducta   activa,   aunque   puede   ser   también   omisiva   (Articulo  
11).  
La  tipicidad  la  deducimos  de  la  afirmación  del  artículo  10  delitos  o  faltas  penadas  por  la  
ley.   Esta   expresión   contiene   las   categorías   de     antijuricidad     y     culpabilidad.  
Antijuricidad   porque   la   ley   no   puede   castigar   acciones   conformes   al   Derecho   y   la  
culpabilidad  porque  no  hay  delito  si  la  ley  no  establece  una  pena  para  esa  conducta.  
La   doctrina   discute   si   la   categoría   de   la   culpabilidad   esta   o   no   incluida   en   el   artículo   10.  
Según  la  concepción  clásica  está  incluida  cuando  se  habla  de  acciones  y  omisiones  dolosas  o  
imprudentes.   Aunque   se   discute   ya   que   la   culpabilidad   requiere   algo   masque   dolo   e  
impudencia,  como  causas  de  exculpación  como  el  miedo  insuperable.  Según  el  Finalismo  
se   rechaza   que   la   exigencia   legal   de   conductas   dolosas   o   imprudentes   puedan  
interpretarse   como   culpa,   porque   alegan   que   debería   interpretarse   como   culpa,   porque  
alegan  que  debería  integrarse  en  el  tipo  de  injusto.  Desde  un  sector  del  Finalismo  incluso  
se  afirma  que  en  el  artículo  10  no  se  contempla  la  exigencia  de  culpabilidad.  
Sin   embargo   la   culpabilidad   si   forma   parte   del   concepto   legal   ya   que   para   imponer   una  
pena   el   autor   ha   de   tener   unas   condiciones   que   permitan   imputar   o   atribuir   el   hecho  
punible  al  autor.  Así  aparece  la  culpabilidad  implícitamente  en  la  expresión  penadas  por  la  
ley.  
En   el   Código   no   se   incluye   el   término   culpabilidad   debido   a   la   gran   discusión   que   hay  
sobre  este  término  en  la  doctrina  española.  
La  inclusión  en  la  expresión  penadas  por  la  ley  se  confirma  cuando  los  artículos  19  y  20  
aluden  a  las  causas  de  exculpación    y  cuando  el  artículo  14.3  dicta    el  error  invencible  sobre  
la  ilicitud  del  hecho  constitutivo  de  la  infracción  penal  excluye  la  responsabilidad  criminal.  
Por   un   sector   importante   de   la   doctrina   se   ha   señalado   que   se   corresponde   con   el  
concepto  de  ser  humano  como  ser  natural  que  inspira  la  Constitución  y  el  Código  Penal.  Es  
el  la  Constitución  donde  encontramos  el  concepto  de  culpabilidad.  
Las  Infracciones  Punibles  aparecen  en  el  Artículo  13  del  Código  clasificadas  entre:  

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• Delitos   Graves:   Son   delitos   graves   las   infracciones   que   la   Ley   castiga   con   pena  
grave.  
 
• Delitos  Menos  Graves:  Son  Delitos  menos  graves  las  infracciones  que  la  Ley  castiga  
con  pena  menos  grave.  
 
• Faltas:  Son  faltas  las  infracciones  que  la  Ley  castiga  con  pena  leve.  

En  el  artículo  33  encontramos  la  clasificación  de  las  penas.  

 
 

TEMA  2.  LA  ACCIÓN:  

I.   Concepto   de   acción.   II.   Formas:   acción   y   omisión.   III.   Ausencia   de   acción:   (1)  
Causas  de  ausencia  de  acción:  movimientos  reflejos,  estados  de  plena  inconsciencia  
y  fuerza  irresistible.  (2)El  momento  de  ausencia  de  acción:  la  actio  libera  in  causa.  
IV.  El  titular  (sujeto)  de  la  acción:  persona  física  y  persona  jurídica.  
 
ACCIÓN.    
Al   derecho   penal,   no   le   interesan   los   acontecimientos   no   humanos   ni   los  
comportamientos  o  conductas  con/de  los  animales.  
La  acción  se  centra  en  aquellos  comportamientos  humanos  que  sean  influibles,  pero  no  
aquellos  que  salgas  de  una  persona,  involuntarios  y  que  simplemente  sean  mecánicos.    
 La  acción  como  comportamiento  humano;  
 La  acción  como  comportamiento  voluntario.  
Además,  por  razón  del  principio  del  hecho,  al  derecho  penal  solamente  le  va  a  ocupar  los  
comportamientos   externos,   el   mero   pensamiento   no   exteriorizado   no   es   una   acción   y  
conducta  externa,  cuyo  fin  es  evitar  la  intromisión  del  Estado  en  la  mente  de  la  sociedad,  y  
cada  uno  de  los  individuos  que  la  componen.    
Por  razones  de  garantía,  de  que  no  se  nos  va  a  sancionar  o  castigar  por  ello,  decimos  que  
solamente  es  una  acción,  una  conducta  concreta,  además  de  exteriorizada;  evitando  así,  
considerar  como  acción  la  mera  forma  de  ser.  
La   acción   definida   por   el   CP,   es   una   conducta   o   comportamiento   humano   activo  
voluntario  y  externo    
La  acción  como,  la  manifestación  de  la  personalidad,  y  por  tanto,  voluntaria  y  humana.    
 

Podemos  decir  que  se  han  establecido  tres  tesis  sobre  el  concepto  de  acción:  El  concepto  
causal   de   acción,   el   concepto   final   de   acción   y   el   concepto   social   de   acción.   ¿Pero   puede  
alguno  de  estos  cumplir  los  objetivos  de  Mai  Hofer?  

• Concepto   Causal   de   Acción:   Este   tuvo   un   gran   éxito   a   finales   del   siglo   XIX.   Este  
concepto  es  consecuencia  del  pensamiento  científico  y  es  la  pieza  clave  del  sistema  
clásico  del  delito.  
Este  define  la  acción  como  el  movimiento  corporal  que  causa  una  modificación  en  
el  mundo  exterior.  
El  núcleo  esencial  de  esta  teoría  lo  encontramos  en  la  causalidad.  

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Este   concepto   no   tiene   en   cuenta   la   voluntad   sino   que   solo   la   tiene   en   cuenta   en  
cuanto  a  impulsora  del  movimiento  corporal.    
La   mayor   crítica   que   se   le   formula   es   que   no   permite   explicar   el   fenómeno   de   la  
omisión.   Además   encuentra   dificultades   para   comprender   los   delitos   de   mera  
actividad.  
 
• Concepto   Final   de   Acción:   La   causalidad   es   ciega   y   la   voluntad   vigente   por  
preocuparse  del  contenido  de  la  voluntad  afirma  este  concepto.  
Pertenece  al  plano  de  la  acción.  
Este  describe  acciones  finales,  así  el  dolo  se  integran  en  el  tipo  de  injusto.  
La   omisión   no   se   explica   satisfactoriamente   con   este   concepto   al   no   haber   un  
concepto  causal.  
La   omisión   supone   la   negación   de   todo   hacer   causal,   el   no   querer   actuar   por   parte  
del  autor  no  es  omisión  porque  falta  el  deber  jurídico  de  actuar.  
En   los   delitos   imprudentes   el   resultado   se   produce   de   forma   causal   y   lo   que   les  
caracteriza  no  es  la  voluntad,  sino  la  infracción  del  deber  de  cuidado.  
La   esencia   de   la   conducta   imprudente   no   puede   explicarse   a   través   de   la   finalidad,  
sino  como  la  infracción  del  deber  de  cuidado.  
 
• Concepto  Social  de  Acción:  Los  mayores  teóricos  son  Eb  Schidt  y  Engisch.  Estos  
creen   poder   conseguir   un   concepto   unitario   de   acción   desde   un   plano   valorativo  
del  entorno  circundante.  
Definen   la   acción   como   un   comportamiento   humano   sociablemente   relevante.  
Comportamiento   que   comprende   tanto   las   conductas   activas     como   las   omisivas,  
así   como   las   dolosas   y   las   imprudentes.   Este   ha   de   afectar   a   la   relación   del  
individuo  con  el  mundo  que  le  rodea.  
Este   concepto   puede   criticarse   porque   difícilmente   logra   un   concepto   que   no  
anticipe  el  contenido  de  otros  elementos  del  delito.  
A  la  hora  de  negar  la  cualidad  de  acción  defiende  una  teoría  de  la  acción  típica.  

Como  conclusiones  a  estos  conceptos  podemos  decir:  

• Hay   que   reconocer   el   escaso   eco   que   tiene   esta   polémica   sobre   el   concepto   de  
acción.  
 
• La   doctrina   penal   dominante   considera   que   la   acción   puede   operar   como  
sustantivo  sobre  los  que  se  puede  apoyar  los  demás  predicados  del  delito.  
La  función  positiva  del  concepto  de  acción  se  puede  encontrar  al  establecer  la  base  
sustancia  mínima  sobre  la  que  se  pueden  asentar  los  demás  elementos  del  delito.  
 
• Hay   que   permitir   el   concepto   modesto   y   ontológico:   es   acción   aquella   conducta  
humana   exteriorizada   y   dependiente   de   la   voluntad.   Este   concepto   nos   permite  
excluir   los   pensamientos   que   sean   dependientes   de   la   mera   voluntad   humana  
cuando  no  estén  ordenadas  por  la  voluntad  humana.  

Las  formas  de  acción  se  pueden  tratar  en  sentido  amplio,  es  decir,  incluyendo  la  conducta  
activa  y  la  pasiva.  A  la  hora  de  distinguir  entre  ambas  hay  que  tener  en  cuenta  la  clase  de  
norma  que  se  infringe  en  uno  y  en  otro  caso.  

 
Manuel  Correa  Álvarez   8  
En  cuanto  a  su  estructura  los  tipos  de  acción  se  realizan  cuando  el  sujeto  lleva  a  cabo  la  
conducta   descrita.   Los   tipos   de   omisión   se   refieren   a   la   no   realización   de   una   conducta  
determinada;  estos  se  cumplen  cuando  tiene  lugar  una  conducta  distinta  a  la  esperada  por  
el  Derecho.  

En   cuanto   al   significado   jurídico   los   delitos   de   acción   o   comisión   presuponen   la   infracción  


de   una   norma   prohibitiva   de   hacer   algo,   mientras   que   los   tipos   de   omisión   implican   la  
infracción  de  una  norma  preceptiva.  

Nuestro  Código  reconoce  ambas  formas  de  acción  en  el  artículo  10  al  definir  el  delito.  

Dentro  de  la  omisión  caben  dos  modalidades:  

• Omisión  Pura:  Consiste  en  no  hacer  algo.  


 
• Comisión  por  Omisión:  Según  el  artículo  11  del  Código  Penal:  los  delitos  o  faltas  
que   consistan   en   la   producción   de   un   resultado   solo   se   entenderán   cometidos   por  
omisión   cuando   la   no   evitación   del   mismo,   al   infringir   un   especial   deber   jurídico   el  
autor,   equivalga,   según   el   sentido   del   texto   a   la   ley   .Por   tanto,   esta   tiene   lugar   en  
supuestos   en   los   que   se   llega   a   equiparar   la   conducta   omisiva   a   la   causa   de   la  
conducta  activa.  
En  esta  materia  a  partir  del  artículo  195  llegamos  al  ya  citado  artículo  11  en  el  que  
también   aparecen   recogidas   los   requisitos   necesarios   para   poder   equiparar   una  
conducta  omisiva  a  la  causación  positiva  de  un  resultado.  Estos  son:  cuando  exista  
una   específica   obligación   legal   o   contractual   de   actuar.   Cuando   el   omitente   haya  
creado   una   ocasión   de   riesgo   para   el   bien   jurídicamente   protegido   mediante   una  
acción  u  omisión  precedente.  

Esto   ocurre   porque   lo   importante   desde   el   punto   de   vista   de   la   sociedad   es   evitar   los  
comportamientos  que  supongan  delitos,  para  ello  hace  tipos  penales  con  prohibiciones.  Lo  
que  interesa  desde  el  punto  de  vista  del  derecho  penal  es  que  la  gente  no  actúe  de  forma  
delictiva   para   ello   en   vez   de   prohibición   se   emitirá   un   mandato.   En   algunos   casos,   en   lo  
relativo   a   la   protección   de   bienes   jurídicos   el   derecho   penal   puede   emitir   tanto  
prohibiciones  como  mandatos,  esto  ocurre  con  el  bien  jurídico  de  la  vida.  
 El   mismo   tipo   jurídico,   por   tanto,   se   refiere   a   un   mismo   bien   jurídico   desde   el   punto   de  
vista  del  mandato  y  de  la  prohibición  pues  el  bien  dañado  puede  verse  afectado  tanto  por  
una  acción  como  por  una  omisión.  Como  vimos  anteriormente,  no  se  considera  que  haya  
acción   cuando   se   trata   de   movimientos   reflejos,   plena   inconsciencia   o   fuerza   irresistible,  
en   estos   casos   igualmente   se   considera   que   no   sea   omisión.   En   los   casos   en   los   que   la  
omisión   se   considere   no   constitutiva   de   delito   será   en   los   mismos   casos   en   los   que   la  
acción  no  sea  constitutiva  de  delito  (movimiento  reflejo,  fuerza  irresistible…)  
 
El   momento   de   la   acción   es   igualmente   importante   porque   nos   ayudará   a   determinar   si  
concluyen   las   condiciones   necesarias   para   considerarse   acción   u   omisión   voluntaria   o  
involuntaria.  La  norma  general  determina  que  el  momento  de  la  acción  es  el  momento  en  
que  efectivamente  se  comete  la  acción  u  omisión.  Sin  embargo,  si  el  sujeto  que  realiza  la  
acción  u  omisión  previamente  ha  sido  declarado  en  circunstancia  de  plena  inconsciencia,  
conocida   como   la   actio   libera   in   causa,   la   acción   se   supone   realizada   con   anterioridad   al  
estado   de   plena   inconsciencia,   es   decir,   si   en   el   momento   de   plena   consciencia   había  
voluntad  para  la  comisión  de  dicha  acción  u  omisión,  ésta  teoría  se  aplica  a  ambos  casos.    
Manuel  Correa  Álvarez   9  
Hay  acción  porque  el  sujeto  se  sitúa  voluntariamente  antes  de  la  comisión  del  delito  en  la  
acción  que  supondrá  la  comisión  efectiva  del  delito,  debemos  distinguir  dos  supuestos:  
 Imprudencia  (no  previó  lo  que  dicha  acción  supondría)  
 Dolo  (tenía  intención  de  realizar  dicha  acción)  
 
2.  Ausencia  de  la  Acción:  
 
2.1.  Causas  de  Ausencia  de  Acción:  
 
• Movimientos   Reflejos:   Son   aquellos   casos   en   los   que   el   movimiento   no   es  
controlado  por  la  voluntad  consciente  del  sujeto.  En  estos  casos  se  da  un  estimulo  
del  mundo  exterior  que  es  percibido  por  los  centros  sensoriales  que  lo  transmiten  
de   forma   directa   a   los   centros   motores   del   sujeto   produciéndose   así   el  
movimiento   no   voluntario.   Por   tanto,   son   reacciones   del   organismo   que   se  
transmiten   directamente   a   los   músculos     u   órganos   a   través   del   sistema  
neurovegetativo,  sin  existir  un  control  por  parte  del  sistema  nervioso  central.  
Distintos   de   estos   son   los   actos   impulsivos   o   reacciones   primitivas,   en   estos   casos  
aunque   sea   de   forma   fugaz   hay   un   filtro   de   voluntad   consciente,   por   tanto   se  
valoran  como  una  acción.  
En   los   actos   impulsivos   los   movimientos   obedecen   a   una   voluntad.   Son   formas  
mínimas  de  voluntad  conscientes  en  las  que  no  hay  una  reflexión  pausada  y  en  las  
que  se  actúa  de  forma  inminente.  
En  las  eximentes  del  artículo  20  del  Código  no  hay  ninguna  referencia  a  los  a  los  
movimientos  reflejos,  aunque  cabe  entender  que  no  habrá  delito  porque  no  hay  
acción;   por   otro   lado   los   actos   impulsivos   se   sitúan   en   el   plano   de   la  
inimputabilidad.  
 
• Estados  de  Plena  Inconsciencia:  Son  situaciones  en  las  que  el  sujeto  lleva  a  cabo  
la   acción   en   un   situación   de   plena   inconsciencia   como   la   hipnosis,   sueño  
profundo,   embriaguez   letárgica   o   supuestos   en   los   que   el   sujeto   sufre   delirios  
profundos  producidos  por  una  fiebre  de  alto  grado.  
La  mayoría  de  estos  casos  darán  lugar  a  conductas  de  pasividad  y  a  la  comisión  de  
delitos  omisivos.  
Este  estado  puede  tener,  en  la  práctica,  mucha  relevancia  en  la  institución  actio  
libera  in  causa,  es  decir,  casos  en  los  que  en  el  momento  en  el  que  se  realiza  la  
acción  estamos  en  un  supuesto    de  inconsciencia,  pero  en  la  fase  previa  el  sujeto  
era   totalmente   consciente.   Estos   casos   producen   responsabilidad   penal,   ya   que  
fue  el  sujeto  el  que  provoco  la  situación  de  inconsciencia.  
La  hipnosis  es  el  supuesto  más  importante  y  sobre  él  hay  tres  tesis:  
 
 Escuela   de   Nanç:   esta   defiende   la   posibilidad   de   sugestión   de   delitos   en  
estados  de  hipnosis.  El  hipnotizado  ejecuta  materialmente  lo  que  le  dice  
el  hipnotizador.  
Según   esta   escuela   el   automatismo   con   el   que   actúa   el   hipnotizado   es  
total,  por  tanto  no  hay  acción  de  este.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   10  


 Escuela  de  Paris:  Esta  rechaza  la  posibilidad  de  falta  de  acción  por  caso  de  
hipnosis.   Porque   el   sujeto   tiene   un   margen   para   reaccionar   frente   a   las  
sugestiones  de  hipnotizador.  
Por  tanto,  defienden  que  la  abolición  de  la  libertad  no  es  absoluta.  
 
 Teoría   Mixta:   afirma   que   en   ciertos   casos   los   hipnotizados   si   pueden  
ofrecer  resistencia  a  las  sugestiones  del  hipnotizador  y  en  otros  no.  
 
En  todo  caso  debemos  atenernos  al  caso  concreto.  
El  sueño  puede  dar  lugar  a  la  ausencia  de  acción  en  casos  de  sonambulismo.  En  
casos  de  sueño  sobrevenido  a  la  conducción  las  acciones  serán  imputables,  ya  que  
es  posible  que  el  sujeto  advierta  la  llegada  del  sueño,  y  en  ese  momento  detener  
el  cocho.  
La   embriaguez   dará   lugar   a   casos   sin   acción   aunque   será   necesario   atender   al  
caso.  
 
• Fuerza  Irresistible:  Esta  ha  de  ser:  
 
 Física,   no   cabe   la   violencia   moral.   Puede   venir   de   un   tercero   pero   no  
necesariamente,  también  puede  venir  de  la  naturaleza.  
 
 Física   Irresistible:   La   fuerza   ha   de   anular   totalmente   la   voluntad   del  
sujeto;   si   la   fuerza   física   fuera   resistible   habrá   acción,   aunque   puede  
apreciarse   sujetos   de   exención   de   culpabilidad   debido   a   un   miedo  
insuperable.  

Desde  un  punto  de  vista  jurídico  –  penal  tenemos:  una  persona  sometida,  que  es  
el  instrumento  y  una  persona  que  la  ejecuta,  que  es  el  autor  mediato  que  realiza  
la  acción  a  través  de  un  instrumento,  que  es  la  persona  sometida.  

• Existen  otras  causas  de  ausencia  de  acción  como  los  pensamientos  y  la  persona  
jurídica,  los  cuales  no  delinquen.  

Los  efectos  de  las  causas  de  ausencia  de  acción  son:  

• Excluyen  no  solo  la  responsabilidad  penal,  sino  toda  la  jurídica.  
 
• No  permiten  la  aplicación  de  medidas  de  seguridad.  
 
• No  hay  una  agresión,  ni  por  tanto,  una  agresión  ilegitima.  
 
• No   cabe   aplicar   la   legítima   defensa,   porque   su   aplicación   presupone   que   exista  
una  agresión  ilegitima.  
 
 

Manuel  Correa  Álvarez   11  


• El   autor   puede   ser:   autor   directo,   mediato   y   coautor,   es   estos   últimos   hay   autoría  
y  participación.  
Para   poder   castigar   penalmente   la   participación   es   imprescindible   que   el   autor  
haya   realizado   un   hecho   típicamente   antijurídico.   Si   este   no   lo   ha   realizado   ha  
participado   en   un   hecho   realizado   por   un   autor   en   el   que   faltaba   la   acción,   es   por  
tanto,  impune.  
 
2.2.  El  Momento  de  la  Ausencia  de  Acción:  la  Actio  Libera  in  Causa:  
En   los   supuestos   de   movimientos   reflejos,   estados   de   plena   inconsciencia   y   fuerza  
irresistible   que   sean   provocados   dolosa   o   imprudentemente   por   una   conducta   anterior  
(actio   libera   in   causa)   no   quedan   al   margen   de   la   valoración   penal.   Aunque   en   el  
momento   de   llevar   a   cabo   la   acción   fuese   inimputable,   si   la   ha   provocado   dolosa   o  
imprudentemente  será  imputable.  
Según  el  artículo  20  del  Código  el  trastorno  mental  transitorio  no  exime  de  pena  cuando  
ese  hubiese  sido  provocado  por  el  sujeto  con  el  propósito  de  cometer  el  delito  o  cuando  
hubiera  debido  prever  su  comisión.  
Menos   frecuentes   son   las   provocaciones   dolosas   o   imprudentes   que   causan   los  
movimientos   reflejos.   En   estos   casos   el   sujeto   responderá   del   delito   si   ha   concurrido   dolo  
o  imprudencia  en  la  acción  inicial  que  ha  causado  un  hecho  típicamente  antijurídico.  

3.  El  Titular  (Sujeto)  de  la  Acción:  

El   titular   de   la   acción   debe   interpretarse   teniendo   en   cuenta   que   sólo   los   individuos   pueden  
ser   sujetos   susceptibles   de   comisión   de   delitos.   En   2010,   se   introdujo   en   nuestro  
ordenamiento   la   posibilidad   de   que   el   delito   fuera   cometido   por   personas   jurídicas.   Se  
introdujo  la  posibilidad  de  que  las  persona  jurídicas  pudieran  ser  titulares  de  la  acción  porque  
asegura   la   pena,   simplifica   las   cosas   (no   se   debe   determinar   concretamente   quién   ha   sido  
individualmente  el  actor)  y  supone  una  forma  más  fácil  de  penar  la  acción.  Los  criterios  que  se  
seguirán  para  determinar  cuando  una  persona  jurídica  ha  cometido  un  delito  son:  
 Cuando   uno   de   los   altos   cargos   de   la   empresa   sea   quien   cometa   el   delito   a   favor   de   la  
empresa.  
 Cuando   el   delito   lo   cometa   uno   de   los   trabajadores   de   la   empresa   a   favor   de   la   misma  
por  no  haber  sido  controlado  de  la  forma  adecuada.  
 
Se  juzgará  a  la  empresa  en  su  conjunto  por  no  haber  llevado  a  cabo  las  medidas  necesarias  
para  realizar  el  control  necesario  para  garantizar  el  cumplimiento  de  la  ley  (delitos  por  falta  de  
organización).  
El  Derecho  penal  frente  a  esos  delitos  de  las  personas  jurídicas  prevé:  
 
• Formula   de   actuar   en   nombre   de   otro:   En   nuestro   Derecho   se   echo   en   falta   una  
regulación   específica   para   evitar   que   la   incapacidad   de   acción   de   la   persona   jurídica  
llegase   a   operar   como   una   coartada   respecto   de   las   personas   físicas   para   delinquir  
impunemente.   Esta   era   una   necesidad   que   era   eminente   respecto   de   aquellos  
Derechos   en   los   que   las   características   personales   para   ser   sujeto   activo   concurrían   en  
la   persona   jurídica   y   en   cambio   esas   características   no   se   daban   en   la   persona   física  
que   actuaba   en   nombre   de   la   jurídica   y   provocaba   la   bancarrota.   Es   estos   casos   se  
llegaba  a  la  irresponsabilidad  criminal  de  la  persona  jurídica  y  ese  acto  llevaría  como  
consecuencia  la  falta  de  castigo  de  los  verdaderos  responsables  del  hecho,  es  decir,  las  
personas  físicas.  
Manuel  Correa  Álvarez   12  
 
Una  solución  al  problema  era  introducir  una  clausula  general  del  actuar  en  nombre  del  
otro;   esto   se   llevo   a   cabo   en   1983,   incorporando   el   artículo   15   bis   al   Código   Penal  
anterior.   Esta   clausula   general   contenía   una   regla   que   operaba   como   una   norma  
extensiva   del   tipo   para   los   supuestos   en   los   que   una   persona   física   actuara   en   nombre  
de   una   jurídica.   Gracias   a   esta   se   le   impondría   a   la   persona   física   aquellos   tipos   que  
exigiesen   circunstancias   especiales   cuando   aquella   persona   física   no   reuniese   la  
condiciones   personales   para   ser   sujeto   activo   de   delito;   en   el   caso   de   darse   esas  
circunstancias  especiales  en  la  persona  que  representa  atenderíamos  al  artículo  31.1  
del   Código   que   afirma:   :   el   que   actué   como   administrador   de   hecho   o   de   derecho   de  
una   persona   jurídica,   o   en   nombre   o   representación   legal   o   voluntaria   de   otros  
responderá   personalmente,   aunque   no   concurran   en   las   condiciones   cualidades   o  
relaciones   que   la   correspondiente   figura   de   delito   o   falta   requiriera   para   poder   ser  
sujeto  activo  del  mismo,  si  tales  circunstancias  se  dan  en  la  entidad  o  persona  en  cuyo  
nombre  o  representación  obre.  
Esta  teoría  ha  sido  acogida  por  la  doctrina  penal  dominante.  
Sobre  el  31.2  podemos  interpretar  que  el  destinatario  sigue  siendo  la  persona  jurídica  
pero   que   además   se   establece   una   consecuencia   accesoria   por   la   cual   la   persona  
jurídica   deberá   pagar   una   multa,   ya   que   el   sujeto   ha   actuado   en   su   nombre   y  
beneficio.  
 
• Especiales  Sanciones  Penales  Recogidas  Pensando  en  las  Personas  Jurídicas:  La  pena  
presupone   la   comisión   de   una   acción   típica   antijurídica   y   culpable,   pero   ninguna   de  
estas  categorías  les  es  aplicable  a  las  personas  jurídicas,  por  tanto  una  pena  jurídica  no  
le  puede  ser  impuesta  a  una  persona  jurídica.  
Si  no  se  les  puede  aplicar  la  pena  tampoco  se  les  pueden  aplicar  medidas  de  seguridad  
ya   que   faltan   los   presupuestos   del   artículo   96,   además   claro,   de   porque   estas   no  
pueden   cometer   delitos;   además   la   peligrosidad   criminal   se   basa   en   un   estado  
personal.  Sin  embargo  otros  sectores  de  la  doctrina  no  lo  entienden  así.  
La   prueba   de   la   no   responsabilidad   de   las   personas   jurídicas   es   la   introducción   en   el  
Código   de   penas   accesorias   referidas   al   comiso   de   los   efectos,   instrumentos   o    
ganancias   de   estas.   Con   el   artículo   129   se   incorporan   una   serie   de   medidas   que   se  
refieren  a  la  clausula  y  a  la  disolución  de  la  empresa,  lo  que  podíamos  calificar  como  la  
pena   capital   para   la   persona   jurídica.   El   problema   es   que   no   se   dice   en   que   se  
fundamentan  estas  categorías  accesorias,  por  ello  la  doctrina  ha  determinado  que  el  
fundamento  está  en  la  peligrosidad  criminal  objetiva.  
Puede   pasarse   a   nivel   de   política   criminal,   porque   no   se   da   un   reconocimiento   penal   a  
las  personas  jurídicas,  pero  esto  supondría  abandonar  las  categorías  dogmaticas.  Por  
ello   podemos   afirmar   que   nuestro   Derecho   no   lo   necesita,   por   tener   respuestas  
suficientes   para   la   criminalidad   empresarial,   con   las   categorías   accesorias,   las   penas  
que   se   imponen   a   los   delincuentes   individuales   junto   a   la   responsabilidad   civil   exigible  
a  las  personas  jurídicas.  Además  cabe  aplicarles  medidas  no  penales.  
 
 
 
 
 

 
 
Manuel  Correa  Álvarez   13  
Tema  3.  LA  TIPICIDAD:  EL  TIPO  COMO  TIPO  INJUSTO:  

I.   Concepto   y   funciones   del   tipo.   II.   Estructura   y   composición   del   tipo:   (clases   de   tipos   en  
atención  a  las  características  del  sujeto  activo,  de  la  acción  y  el  resultado,  del  objeto  de  la  
acción,   del   bien   jurídico   protegido   y   del   sujeto   pasivo   /   Elementos   descriptivos   objetivos   y  
subjetivos   y   elementos   normativos   del   tipo).   III.   Tipo   e   injusto:   (1)   contenido   formal   y  
material  del  injusto  (ofensa  al  bien  jurídico,  desvalor  de  acción  y  de  resultado,  perspectiva  ex  
ante  y  ex  post,  daño  y  peligro).  (2)  La  relación  entre  tipicidad  y  antijuricidad.  
 
 
Cuando   nos   referimos   al   tipo   del   delito   nos   referimos   a   las   características   esenciales   de   una  
conducta   humana   que   hacen   que   esa   conducta   sea   gravemente   lesiva,   cuando   decimos   que  
una  acción  es  típica  nos  referimos  a  que  es  una  acción  que  daña  un  bien  jurídico.  Los  tipos  de  
acciones  lesivas  son  las  que  encontramos  en  el  Capítulo  II  del  CP.    

La  relación  entre  tipicidad  y  antijuridicidad,  ésta  última  se  refiere  a  aquellas  conductas  que  son  
contrarias  al  Derecho  por  ser  injusta,  nociva…Por  otro  lado,  la  tipicidad  se  refiere  a  una  serie  
de  rasgos  que  hace  que  se  lesione  un  bien  jurídico  y  con  ello  describe  un  comportamiento  que  
normalmente  es  injusto.  Sin  embargo,  pueden  existir  tipos  que  no  se  consideren  antijurídicos.  
Para  que  un  hecho  sea  injusto  debe  ser  antijurídico,  es  decir,  se  deben  cumplir  de  requisitos:  
lesión  de  un  bien  jurídico  y  ausencia  de  causa  de  justificación.  

Las  funciones  de  la  tipicidad  son:  

 Garantía:  aplicación  del  principio  de  legalidad  que  impedirá  que  la  autoridad  del  juez  le  
permita  decidir  sobre  un  determinado  caso.  
 Indiciaria:   se   usará   como   guía   para   saber   que   dicha   acción   va   a   ser   injusta   y  
antijurídica.  

 Llamada:   También   cumple   una   función   de   prevención   general,   ya   que   con   la  


descripción   típica   se   advierte   que   si   se   realizan   determinados   hechos   típicos   esa  
conducta  va  a  ser  conminada  con  una  pena.  
 

2.  Estructura  y  Composición  del  Tipo:  


 
2.1.   Estructura   y   Clases   de   Tipos   en   Atención   a   las   Características   del   Sujeto   Activo,   de   la  
Acción   y   el   Resultado,   del   Objeto   de   la   Acción,   del   Bien   Jurídico   Protegido   y   del   Sujeto  
Pasivo:  
Los  tipos  penales  se  configuran  de  acuerdo  a  una  serie  de  elementos  que  fundamentan  el  tipo  
de  injusto  que  puede  ser  de  carácter  objetivo  y  subjetivo:  
 
• Estructura  objetiva:  Se  distinguen  clases  de  tipos  y  de  delitos  teniendo  en  cuenta  los  
elementos  comunes  que  se  dan  en  los  tipos  penales.  Se  agrupan  según  cada  elemento  
común,  la  acción,  el  objeto  (material  o  jurídico)  y  los  sujetos.  
Con  esta  estructura  se  crean  los  modelos  de  tipo:  
 
 
 
 
 

Manuel  Correa  Álvarez   14  


 Acción:  Esta  se  expresa  lingüísticamente  en  la  ley  a  través  de  un  verbo.  
Por   regla   general   es   indiferente   el   medio,   el   lugar   o   el   tiempo;   aunque   a   veces  
el  legislador  exige  el  empleo  de  determinados  medios.  
En  otras  ocasiones  requiere  que  el  hecho  típico  se  realice  en  un  determinado  
lugar  como  en  el  caso  del  artículo  494  del  Código  Penal.  En  otros,  sin  embargo,  
se  requiere  que  se  lleve  a  cabo  en  un  determinado  tiempo  como  en  el  caso  del  
artículo  596  del  Código.  
 
 Resultado:   Es   la   exigencia   típica   de   que   se   produzca   un   resultado   separable  
espacio  –  temporalmente  de  la  conducta  típica.  
 
Desde  la  perspectiva  de  la  acción   y   del   resultado   se   pueden   establecer   distintas   clases  
de  delito:  
 
 Delitos   de   Mera   Actividad:   Son   tipos   penales   en   los   que   se   describe   una  
conducta   sin   necesidad   de   un   ulterior   resultado,   un   ejemplo   lo   encontramos  
en  el  artículo  2002  del  Código.  
 
 Delitos   de   Resultado:   Estos   exigen   la   producción   de   un   resultado,   como  
consecuencia  de  la  conducta  separable  espacio  –  temporalmente  de  la  acción.  
 
 Delitos  de  Acción  y  Omisión:    
 
o Acción:   Son   aquellos   en   los   que   la   ley   prohíbe   la   realización   de   una  
conducta  y  el  sujeto  activo  la  realiza.  
 
o Omisión:  Son  aquellos  en  los  que  el  autor  del  tipo  infringe  una  norma  
preceptiva.   Dentro   de   esta   clasificación   hay   que   tener   en   cuenta   los  
delitos   de   omisión,   ya   que   hay   que   distinguir   entre   omisión   pura   y   la  
comisión  por  omisión.  
 
 Delitos  Simples:  Son  aquellos  que  describen  una  sola  acción.  
 
 Delitos  Compuestos:  Estos  requieren  una  pluralidad  de  acciones.  
Estos  últimos  se  dividen  entre:  
 
o Complejos:   Están   integrados   por   dos   o   más   acciones   que   en   sí   mismas  
son   delictivas,   pero   que   esa   dualidad   desaparece   cuando   se   integran  
en   un   nuevo   delito;   un   ejemplo   lo   tenemos   en   el   artículo   241   del  
Código  Penal.  
 
o Mixtos:   Son   aquellos   en   los   que   bajo   una   misma   pena   concurren  
diversas   conductas   delictivas.   Lingüísticamente   se   utiliza   la   expresión  
“o”.  
Dentro  de  estos  tipos  encontramos  los:  
 
 Alternativos:  En  estos  casos  estaremos  ante  distintas  acciones  
pero   habrá   solo   un   delito.   Estas   son   conductas  fungibles  entre  
si,  como  es  el  caso  del  artículo  419  del  Código.  
 
 Acumulativos:   Tienen   lugar   cuando   una   de   las   conductas  
constituye  por  sí  misma  una  unidad  delictiva,  existiendo  tantos  
delitos  como  conductas  haya.  

Manuel  Correa  Álvarez   15  


Estructura  y  clases  de  tipo  en  atención  a  las  características  del  Objeto  de  la  Acción.  
El  objeto  puede  ser:  
 
 Objeto   Material:   Este   se   refiere   al   objeto   sobre   el   que   recae   la   acción  
típica,  por  ejemplo  la  persona  en  caso  de  matar.  
 
 Objeto   Jurídico:   Se   refiere   al   bien   jurídico   protegido,   por   ejemplo   en   el  
delito  de  hurto  el  objeto  jurídico  es  la  propiedad.  
El   objeto   jurídico   cumple   un   papel   central   en   la   tipicidad,   es   el   motor   de  
esta.  
Este   se   refiere   a   ese   valor   ideal   que   es   la   base   de   la   estructura   y   de   la  
interpretación   de   todo   tipo   penal   relacionado   con   los   derechos  
fundamentales   de   la   persona   o   con   la   propia   colectividad,   por   ejemplo   la  
sanidad  pública.  
También   podemos   decir   que   es   un   instrumento   importante   de  
interpretación  del  tipo.  
Otra   de   sus   funciones   es   la   clasificadora,   en   virtud   del   bien   jurídico  
protegido;  así  según  la  relación  con  el  bien  jurídico  se  habla  de  delitos:  
 
o De   lesión:   En   este   caso   el   tipo   penal   exige   una   efectiva   lesión   del  
bien  jurídico  protegido.  En  el  caso  del  homicidio,  la  destrucción  de  
la  vida.  
 
o De   peligro:   Estos   se   consuman   con   la   mera   puesta   en   peligro   del  
bien   jurídico.   Los   delitos   de   peligro   tiene   enorme   importancia   en   la  
política  criminal  de  la  sociedad  actual,  la  sociedad  del  riesgo.  Frente  
a   esta   sociedad   el   Derecho   penal   no   puede   esperar   a   que   se  
produzca  una  efectiva  lesión  del  bien  jurídico,  por  ello,  se  ejercita  el  
poder   punitivo   frente   a   posibles   delitos,   es   decir,   ante   el   peligro   de  
que  se  cometa  una  lesión  a  un  bien  jurídico.    
Estos  se  pueden  dividir  en  dos  categorías:  
 
 Delitos   de   Peligro   en   Concreto:   Estos   requieren   poner   en  
concreto   peligro   un   bien.   Un   ejemplo   de   estos   lo  
encontramos  en  el  artículo  380  del  Código.  
 
 Delitos  de  Peligro  en  Abstracto:  En  este  caso  no  se  requiere  
una   puesta   en   peligro   en   concreto   del   bien   jurídico,   sino  
que  la  conducta  se  considera  peligrosa  en  general,  sin  que  
se  llegue  a  crear  un  peligro  concreto.  
Esta  categoría  es  muy  criticada  por  la  doctrina,  ya  que  no  se  
puede   abusar   de   esta   técnica,   porque   viene   a   avanzar  
demasiado  las  barreras  del  Derecho  penal.  Pero  también  es  
cierto   que     en   ciertos   ámbitos   es   ineludible   para   proteger  
determinados   bienes   fundamentales,   por   ejemplo   en  
delitos  contra  el  medio  ambiente.  
 
Gracias   a   la   función   clasificadora   del   objeto   jurídico   también   podemos  
establecer   otra   clasificación   en     virtud   de   la   ofensa   al   bien   jurídico,  
mediante  la  cual  se  distingue  entre:  
 
o Delitos   Instantáneos:   Son   aquellos   en   los   cuales   la   ofensa   al   bien  
jurídico  termina  inmediatamente  después  de  producirse.  

Manuel  Correa  Álvarez   16  


 
o Delitos   Permanentes:   En   este   caso   la   ofensa   se   prolonga   en   el  
tiempo,   en   cuanto   que   el   autor   no   decide   cesar   en   la   presión   sobre  
el  bien  jurídico,  es  decir,  crear  una  situación  antijurídica  duradera,  
la  cual  se  mantiene  o  puede  cesar  por  la  conducta  del  propio  autor.  
Un  ejemplo  de  este  tipo  son  las  detenciones  ilegales.  
 
o Delitos   de   Estado:   Con   estos   la   conservación   del   delito   crea   una  
situación  duradera,  pero  a  diferencia  de  los  permanentes  en  los  de  
estado   el   mantenimiento   de   la   situación   antijurídica   duradera   no  
depende  de  la  voluntad  del  autor.  
 
En  virtud  del  número  de  bienes  jurídicos  protegidos  y  ofendidos  a  través  de  
la   realización   de   la   conducta   típica   podemos   establecer   otra   clasificación  
que  distingue  entre:  
 
o Delitos   Uniofensivos:   Son   aquellos   que   afectan   a   un   solo   bien  
jurídico.  
 
o Delitos  Pluriofensivos:  Estos  afectan  a  varios  bienes  jurídicos.  
 
Cuando   se   habla   de   la   estructura   de   los   tipos   debemos   aludir   a   las  
conexiones  entre  los  tipos  estas  pueden  ser:  
 
o Conexión   de   tipos   básicos:   Contienen   los   elementos   fundamentales  
de   una   determinada   conducta   delictiva   y   añadiendo   a   ese   tipo  
básico   otros   elementos   adicionales   se   construyen   los   tipos  
derivados  que  pueden  ser  agravados  o  atenuados.  
 
Los  sujetos  pueden  ser:  
 
• Sujetos  Activos:  Estos  pueden  cometer:  
 
 Delitos   Unisubjetivos:   Por   norma   los   delitos   son   realizados   por   una   sola  
persona.  
 
 Delitos   Plurisubjetivos:   Sin   embargo   el   legislador   en   algunos   casos   requiere  
que  actúen  varios  sujetos  para  que  se  realice  la  acción  típica.  
 
Por   norma   general   cualquiera   puede   ser   sujeto   activo.   En   estos   casos   estamos   ante  
delitos   comunes.   En   otros   casos   se   exige   que   el   sujeto   activo   tenga   determinadas  
características   imprescindibles,   estos   son   los   delitos   especiales,   y   un   ejemplo   es   el  
delito  de  prevaricación  del  artículo  446  del  Código  Penal.  
Los  delitos  especiales  se  pueden  dividir  en:  
 
 Delitos  Propios:  Estos  no  cuentan  con  una  figura  paralela  de  delito  común,  por  
ejemplo  la  prevaricación  judicial.  
 
 Delitos   Impropios:   Estos   por   el   contrario   cuentan   con   un   tipo   paralelo.   Un  
ejemplo  lo  tenemos  en  el  artículo  197.4  del  Código,  sobre  modalidad  agravada  
de   secretos,   ya   que   el   tipo   previsto   en   este   articulo   requiere   que   el   sujeto  
activo   tenga   determinadas   características,   personas   encargadas   o  
responsables  de  los  ficheros,  soportes  informáticos,  electrónicos  o  telemáticos,  

Manuel  Correa  Álvarez   17  


archivos   o   registros   y   además   cuenta   con   tipo   comunes   paralelos,   el   punto  
primero  y  segundo  del  mismo  artículo.  
 
• Sujetos   Pasivos:   Son   el   titular   del   bien   jurídico   protegido   y   el   ofendido   por   la   acción  
típica.  
El  sujeto  pasivo  puede  ser:  
 
 Genérico:  El  Estado.  
 
 Especifico:  El  titular  del  bien  jurídico  protegido.  
 
Esta  clasificación  es  considerada  de  muy  poca  utilidad  y  rechazable.  
Conviene   distinguir   la   categoría   de   sujeto   pasivo   de   la   del   perjudicado,   que   es   quien  
sufre  las  consecuencias  o  perjuicios  de  la  acción  típica,  ya  que  estas  figuras  no  tienen  
por  qué  coincidir.  
 

2.2.  Elementos  Descriptivos  Objetivos  y  Subjetivos  y  Elementos  Normativos  del  Tipo:  


El  tipo  contiene  elementos  de  carácter  descriptivo,  normativo  y  de  carácter  subjetivo:  
 
• Elementos  Descriptivos:  Estos  hacen  referencia  a  meras  descripciones  de  objetos  que  
se  pueden  constatar  con  una  comprobación  empírica,  por  ejemplo  el  sujeto  pasivo  del  
delito  de  homicidio,  el  otro.  
 
• Elementos  Normativos:  Estos  presuponen  el  conocimiento  de  una  norma,  norma  que  
puede  ser  jurídica  o  social.  
Estos   elementos   normativos   pueden   no   referirse   a   normas   jurídicas,   sino   a   usos   o  
valores  sociales.  
 
• Elementos  Subjetivos:  Estos  existen  porque  en  una  concepción  moderna  de  la  Teoría  
del  Delito  hay  que  distinguir  en  el  plano  del  tipo  entre:  
 
 Una  parte  objetiva  del  tipo:  Acción,  sujeto,  resultado  y  objeto.  
 
 Una  parte  subjetiva  del  tipo,  que  incluiría:  
 
o Siempre:   dolo,   en   un   sentido   natural,   es   decir,   como   un   mero   conocer  
y  querer  realizar  la  parte  objetiva  del  tipo.  O  al  menos  imprudencia.  
 
o En  algunos  casos:  elementos  específicos  del  tipo  de  injusto,  como  el  
ánimo  de  lucro.  
 
La   doctrina   entiende   el   dolo   como   parte   permanente   y   esencial   de   la   parte  
subjetiva   del   tipo.   Esto   es   debido   a   que   el   mandato   implícito   en   toda   norma  
penal   solo   se   podrá   infringir   a   través   de   una   desobediencia   directa   con   el   dolo  
o   indirecta   con   la   imprudencia,   es   decir,   con   una   desatención   por   parte   del  
agente  de  la  noma  de  diligencia.  

Manuel  Correa  Álvarez   18  


Según   la   perceptiva   subjetiva   del   tipo,   los   tipos   se   dividen   en   tipos   dolosos   y  
tipos   imprudentes.   La   imprudencia   también   puede   ser   punible,   según   el  
artículo  12  del  Código  que  afirma  las  acciones  u  omisiones  imprudentes  solo  se  
castigaran   cuando   expresamente   lo   disponga   la   ley.es   lo   que   llamamos   el  
ámbito   de   la   imprudencia   punible.   Con   esta   clausula   cerrada   el   legislador  
cambia  el  concepto  del  Código  Penal,  sin  respaldo  previo,  ya  que  previamente  
la   imprudencia   era   abierta.   La   imprudencia   solo   será   punible   en   aquellos  
supuestos   que   estén   previstos   en   el   Código,   de   no   aparecer   en   el   propio  
artículo  solo  será  castigada  la  conducta  dolosa.  Este  artículo  12  nos  da  certeza  
jurídica,  lo  cual  es  la  certeza  del  Código  Penal.  El  problema  de  este  sistema  son  
los  posibles  descuidos  del  legislador,  además  puede  haber  opciones  discutibles  
sobre  las  elecciones  del  legislador.  
Existen  tipos  con  específicos  elementos  subjetivos  del  tipo  estos  a  su  vez  se  
pueden  dividir  en:  
 
o Delitos   de   Intención:   Estos   requieren   un   ánimo   específico,   una  
especial  intención  por  parte  del  agente.  
Sería  el  ánimo  de  lucro  en  el  delito  de  hurto,  donde  se  hace  necesaria  
una   específica   intención   de   obtener   un   provecho.   Si   esta   falta,   el  
hecho  de  tomar  la  cosa  ajena  no  será  tipo.  
Existen  dos  tipos:  
 
 Delitos  Mutilados  de  Dos  Actos.  
 
 Delitos   de   Resultado   Cortado   que   podemos   dividir   en   dos  
categorías:  
 

- Supuestos   en   los   que   se   realiza   un   acto   como   etapa  


previa  para  en  una  segunda  fase  realizar  otro  acto.  
Si   entendemos   al   artículo   368   del   Código   el   primer  
acto   seria   la   posesión   y   el   segundo   el   cultivo,   la  
elaboración  o  el  tráfico.  
 

- El  sujeto  realiza  una  acción  típica  dirigida  a  producir  un  


ulterior   resultado   tipificado,   como   es   el   caso   del  
artículo  257.1.1,  alzarse  para  perjudicar  al  acreedor.  
 
En  ambos  casos  no  es  necesario  que  ese  ulterior  acto  o  ulterior  
resultado  llegue  a  producirse  necesariamente.  
 
o Delitos   de   Tendencia:   También   llamados   de   Tendencia   Intensificada.  
En  este  caso  la  acción  ha  de  ser  expresión  de  una  tendencia  subjetiva  
específica;   por   ejemplo   la   finalidad   de   desacreditar   en   el   delito   de  
injurias  es  un  delito  de  tendencia.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   19  


o Delitos   de   Expresión:   En   este   caso   la   acción   típica   presupone   un  
determinado  estado  de  conciencia  que  se  encuentra  en  contradicción  
con   el   comportamiento   externo   del   sujeto,   de   tal   manera,   que   la  
comprobación   de   la   tipicidad   obliga   a   comparar   lo   realizado  
externamente  con  el  proceso  que  se  desarrolla  de  forma  paralela  en  el  
mundo  anímico  del  autor.  
Por  ejemplo  en  el  delito  de  falso  testimonio  habrá  que  comprobar  si  lo  
que  el  testigo  declaro  esta  en  contradicción  con  lo  que  el  testigo  sabia.  
 
o Delitos  de  Actitud  Interna:  Como  por  ejemplo  los  que  se  plasman  en  el  
asesinato  al  referirse  al  ensañamiento  o  a  la  alevosía.  
 
3.  Tipo  e  Injusto:  
 
3.1. Contenido   Formal   y   Material   del   Injusto:   La   Ofensa   al   Bien   Jurídico,   Desvalor   de  
Acción  y  de  Resultado,  Perspectiva  ex  ante  y  ex  post,  Daño  y  Peligro:  
El   tipo   de   injusto   es   un   tipo   que   recoge   las   características   fundamentadoras   de   la  
antijuricidad.  
La  antijuricidad  es  un  juicio  de  desvalor  que  es  contrario  al  Derecho.  Esta  se  concreta  
con  la  unidad  del  Ordenamiento  Jurídico;  la  antijuricidad  es  general,  no  penal.  
El   legislador   selecciona   solo   aquellos   comportamientos   que   impliquen   un   ataque  
imperdonable  a  bienes  jurídicos.  
La  antijuricidad  es  una  relación  de  contradicción  de  la  conducta  con  el  hecho,  mientras  
que  lo  injusto  es  la  conducta  que  se  valora  como  antijurídica.  
 
La   antijuricidad   formal,   es   la   mera   contradicción   entre   el   hecho   típico   y   el  
ordenamiento   jurídico,   es   decir,   la   conducta   y   la   norma   jurídica;   sin   embargo   este  
concepto  es  muy  insuficiente,  ya  que  se  requiere  una  perspectiva  material  que  implica  
una  ofensa  al  bien  jurídico  protegido,  que  puede  entenderse  como  lesión  o  puesta  en  
peligro  del  bien  jurídico  protegido,  por  ello  se  necesita  una  antijuricidad  material.  
Von   Liszt   ya   distingue   entre   ambas   destacando   de   la   última   que   debe   implicar  
dañosidad   social   que   se   plasmara   en   la   ofensa   al   bien   jurídico   protegido.   Esta  
antijuricidad   material   tiene   mucha   importancia   práctica,   ya   que   si   partimos   de   ese  
concepto   va   a   servir   de   guía   al   legislador   a   los   efectos   de   establecer   y   postergar   las  
leyes,  así  como  a  los  órganos  de  persecución  penal.  También  porque  este  criterio  ha  
servido   y   sirve   para   crear   causas   de   justificación   supralegales,   teniendo   en   cuanta   la  
ponderación   de   bienes   en   conflicto,   así   como   de   que   se   trataría   de   supuestos   de  
exención  penal.  
 
La   antijuricidad   material   posibilita   la   interacción   de   los   tipos   penales,   teniendo   en  
cuenta   los   fines   y   representaciones   valorativas   que   informan   y   además   permiten  
valorar   el   injusto   en   virtud   de   su   gravedad,   lo   que   tendrá   claras   consecuencias   en   la  
medición  de  la  pena.  
En   el   tipo   de   injusto   hay   un   componente   de   carácter   objetivo   indiscutible,   pero  
también  hay  que  tener  en  cuenta  la  vertiente  subjetiva,  porque  la  antijuricidad  tiene  
un  carácter  preponderantemente  subjetivo.  

Manuel  Correa  Álvarez   20  


Desvalor   de   la   Acción   y   Desvalor   del   Resultado:   En   la   evolución   del   concepto   de   la  
antijuricidad   se   entendía   que   su   contenido   material   se   agotaba   en   el   desvalor   de  
resultado,  es  decir,  en  los  elementos  objetivos  externos  que  suponen  la  causación  de  
un   resultado,   mientras   que   tras   el   finalismo   se   hizo   mayoritaria   la   idea   del   desvalor   de  
acción  e  cuanto  al  modo  de  ejecutar  la  acción  típica  de  perpetrar  la  ofensa.  
Desde  una  perspectiva  moderna  el  desvalor  de  acción  se  constituye  en  dos  partes:  
 
• Subjetiva:  compuesta  por:  
 
 Dolo  
 
 Imprudencia  
 
 Específicos  
 
• Objetiva:   Es   el   mínimo   de   peligrosidad   ex   ante,   es   decir,   la   conducta  
desvalorada   por   su   peligrosidad,   la   conducta   seria   valorada   según   un  
espectador  objetivo  situado  en  el  momento  de  la  realización  en  la  posición  del  
autor.  
Ese   mínimo   de   peligrosidad   ha   de   fijarse   en   el   momento   que   se   realiza   la  
conducta  típica.  
El  desvalor  de  resultado  es  ex  post.  
 
Las   normas   penales   prohíben   causar   evitablemente   resultados   mediante   acciones  
dolosas  o  imprudentes.  
La   doctrina   penal   mantiene   una   tesis   dualista   sobre   el   contenido   material   de   la  
antijuricidad,  la  cual  estará  integrada  por  un  desvalor  de  acción  y  después  el  desvalor  
de  resultado.  
En  el  Derecho  penal  vigente  se  confirma  esta  tesis  junto  a  una  visión  unidimensional  
que  no  se  ajusta  a  un  concepto  integrador  de  los  elementos  del  concepto  de  delito.  
Como   conclusión   podemos   afirmar   que   la   antijuricidad   tiene   contenido   mixto,  
compuesto  por  elementos  subjetivos  y  objetivos;  la  antijuricidad  se  refiere  a  un  juicio  u  
objeto   que   presupone   una   valoración   negativa   del   hecho   contrario   al   Derecho   que  
debe  implicar  una  ofensa  al  bien  jurídico  protegido.  
 
Daño:   El   daño   material   es   una   lesión   grave   del   bien   jurídico   protegido,   es   un   concepto  
normativo  en  el  que  se  valora  como  lesiva  una  situación.  
Este  ha  de  referirse  a  la  alteración  del  bien  protegido,  que  provenga  de  una  conducta  
humana.  
El   daño   es   un   si   nomino   de   lesión,   así   todo   delito   al   producir   una   lesión   produce   un  
daño.  
Peligro:   Es   la   especificación   del   daño,   es   decir,   una   daño   potencial.   Este   se  refiere  a  un  
juicio  de  probabilidad.  
Se   trata   de   un   concepto   normativo,   ya   que   se   formula   partiendo   de   una   premisa   de  
dos  elementos:  
 

Manuel  Correa  Álvarez   21  


• Peligro  real  
 
• Daño  potencial  
 
Este   tiene   un   papel   relevante   en   los   delitos   de   peligro,   y   en   los   de   daño,   ya   que   la  
conducta,  en  los  delitos  de  daño,  tiene  que  ser  ex  ante.  
En  el  aspecto  objetivo  de  la  tentativa  se  tiene  en  cuenta  la  peligrosidad.  
Al  Derecho  penal  le  interesa  el  peligro  no  solo  como  característica  del  tipo  de  injusto,  
sino  también  acerca  de  la  personalidad  del  autor  en  un  doble  ámbito:  
 
• Medidas  de  Seguridad:  La  peligrosidad  es  su  fundamento.  
 
• El  peligro  afecta  a  la    individualización  de  las  penas  privativas  de  libertad  
 
3.2. La  Relación  entre  Tipo  y  Antijuricidad:  
La  doctrina  penal  dominante  dicta  que  la  tipicidad  es  un  indicio  de  la  antijuricidad,  por  
tanto  es  una  relación  de  indicio,  la  que  existe  entre  ellas.  
Todo     hecho   típico   es   en   principio   antijurídico,   salvo   que   concurra   una   causa   de  
justificación,  caso  en  el  cual,  el  hecho  pasaría  a  estar  permitido  por  el  Derecho,  ya  que  
esta  causa  permite  la  realización  del  hecho  típico,  por  ejemplo  es  el  caso  de  la  legítima  
defensa.  
Esta   relación   se   pone   en   entredicho   por   un   sector   de   la   doctrina;   Mezger   decía   que   en  
realidad   la   tipicidad   es   algo   más   que   un   indicio,   la   tipicidad   es   ratio   esendi   de   la  
antijuricidad,  es  decir,  es  esencialmente  antijuricidad.  
La   posición   que   hoy   merece   mayor   intención   es   la   que   se   refiere   a   los   elementos  
negativos  del  tipo.  Esta  teoría  parte  de  que  el  tipo  está  constituido  por  dos  partes:  
 
• Positiva:  esta  se  refiere  a  los  elementos  fundamentadores  de  la  antijuricidad.  
 
• Negativa:  ausencia  de  causas  de  justificación.  
 
Por  ejemplo  en  el  homicidio,  la  conducta  de  matar  a  otro  seria  la  parte  positiva,  y  sin  
incurrir  en  legítima  defensa  seria  la  parte  negativa.  
Los  presupuestos  de  las  causas  de  justificación  forman  parte  del  tipo  como  elementos  
negativos.  
El  tipo  resultante  de  esta  teoría  será  el  tipo  total  de  injusto,  integrado  por:  
 
• Tipo  total  de  injusto  
 
• Ausencia  de  causas  de  justificación  
 
Esta  teoría  formulada  en  1960  por  Hirsch  ha  tenido    un  importante  eco  en  la  doctrina  
penal   alemana,   en   autores   como   Engish   o   Stratenwertth.   En   España   siguen   esta  
posición  Luzón  Peña,  Mir  Puig  y  Gibernat.  
Para  defender  esta  teoría  se  dice:  
 

Manuel  Correa  Álvarez   22  


• La   distinción   legal   de   la   parte   positiva   del   tipo   y   la   previsión   con   carácter  
genérico   de   normas   de   justificación   es   una   distinción   que   obedece   a   razones  
de  técnica  legislativa,  porque  al  regular  cada  tipo  de  injusto  no  tiene  sentido  
exponer  todas  las  causas  de  justificación.  
 
• Desde   un   punto   de   vista   material,   solo   contemplando   la   parte   positiva   y  
además   la   parte   negativa,   se   podrá   tener   una   idea   clara   de   la   materia  
formalmente  prohibida.  
La   materia   de   prohibición   quedaría   incompleta   si   no   se   incorpora   la   parte  
negativa.  
 
Esta   teoría   incide   de   manera   esencial   en   el   ámbito   del   error,   ya   que   al   insertarse   la  
ausencia  de  causas  de  justificación  los  presupuestos  sobre  estas  estarán  relacionadas  
con  el  tipo  penal,  y  si  no  sería  un  error  de  tipo.  
Esta  teoría  también  tiene  numerosos  detractores,  se  dice  en  contra  de  ella  que  no  es  
cierto  que  tenga  el  mismo  valor  la  atipicidad,  por  faltar  la  característica  típica,  que  la  
exclusión  de  la  antijuricidad,  por  concurrir  una  causa  de  justificación.  
Hay   diferencias   de   carácter   material,   la   conducta   atípica   no   puede   castigarse   por   no  
tener  relevancia  penal,  mientras  que  la  acción  típica  justificada  si  tiene  relevancia.  
Esta  teoría  desconoce  la  autonomía  entre  tipicidad  y  antijuricidad,  la  independencia  de  
las  normas  permisivas  que  están  detrás  de  todas  las  causas  de  justificación.  
 
Cuando  se  habla  de  tipicidad  y  antijuricidad  la  teoría  de  la  adecuación  social  planteada  
por  el  padre  del  finalismo,  Welzel  defiende  que  las  acciones  que  permanecen  dentro  
de  los  límites  ético  –  sociales  de  una  determinada  comunidad  no  deben  considerarse  
típicas,  aunque  esas  acciones  formalmente  coincidan  con  la  descripción  fugaz  del  tipo  
penal.  
El   límite   del   comportamiento   socialmente   adecuado   nos   viene   dado   por   la   idea   de  
riesgo   permitido,   del   deber   de   cuidado,   que   debe   informar   los   comportamientos   en   la  
vida  en  sociedad.  La  sociedad  tolera  ciertos  riesgos.  
El   problema   que   suscita   la   doctrina   penal   es   el   carácter   tan   indeterminado   de   esta  
teoría,  esta  preocupa  por    su  ubicación  sistemática.  El  propio  Welzel  ha  ido  cambiando  
su   postura   sobre   donde   debe   situarse   esta   teoría,   en   principio,   como   causa   de  
atipicidad,  luego  como  causa  de  justificación,  para  más  tarde  volver  a  la  atipicidad.  
La   idea   de   la   adecuación   sigue   teniendo   una   gran   importancia   como   criterio   de  
imputación  objetiva.  
Lo   que   se   situaba   como   problemática   del   tipo   ha   de   ser   revisado,   en   el   sentido   de   que  
lo   que   pretendía   esta   teoría   de   excluir   al   tipo   se   puede   conseguir   con   una  
interpretación  teleológica  del  tipo  penal.  

Manuel  Correa  Álvarez   23  


CLASE  4.  LA  ADECUACIÓN  TIPICA:  

I.   En   los   tipos   activos:   (1)   tipos   de   mera   actividad.   (2)   tipos   de   resultado:   a)   la   relacion   de  
causalidad.   b)   la   imputación   objetiva:   -­‐imputacion   del   comportamiento:   creación   de   un  
riesgo   no   permitido.   –imputación   del   resultado:   causalidad   y   relacion   de   riesgo.   II.   En   los  
tipos   omisivos   (1)   tipos   de   mera   omisión   y   de   omisión   y   resultado   (2)   la   comisión   por  
omisión:   a)   la   clausula   del   art   11CP   b)   la   posición   de   garantía   c)   otros   presupuestos   de   la  
equivalencia  a  la  comisión  activa.  
 
La  adecuación  típica  supone  la  subsunción  del  hecho  en  la  descripción  legal.  
Decimos   que   un   comportamiento   es   típico,   cuando   su   adecuación,   que   es   la   subsunción   del  
hecho  en  la  descripción  legal,  se  da  en  el  hecho.  
a) En   los   delitos   de   mera   actividad:   la   adecuación   típica,   es   una   operación   relativamente  
sencilla,  se  trata  de  ver  si  esa  actividad  encaja  con  la  actividad  descrita  en  el  Código  penal,  
ésta,   no   genera   demasiados   problemas,   es   decir,   es   necesario   para   determinar   su  
adecuación  observar  si  la  conducta  ocurrida  encaja  en  el  tipo  penal.  
b) En  los  delitos  de  resultado:  El  problema  de  la  adecuación  típica,  se  complica,  puesto  que  
en   ellos,   hay   una   acción   lesionar,   un   resultado.   Y,   además,   para   poder   realizar   la  
subsunción  del  hecho,  hace  falta  un  determinado  nexo  entre  la  acción  y  el  resultado.  
El  nexo  consiste  EJ:(alguien  dispara  a  otro  y  ese  sujeto  resulta  muerto).  
 Siempre   que   la   acción   haya   sido   la   causa   del   resultado,   éste   nexo,   es   solamente   un  
primer   paso   de   lo   que   buscamos,   puesto   que   hay   ocasiones   en   que   la   acción   de  
matar/lesionar  sea  causa  de  la  muerte,  y  sin  embargo,  tengamos  dudas  de  si  realmente  
desde  un  punto  de  vista  jurídico,  es  justo  atribuir  ese  resultado  al  realizador  de  la  acción.    
Es  necesario  tanto  que  la  acción  sea  la  del  tipo  penal,  que  el  resultado  sea  igualmente  del  
tipo   penal   y   que   entre   ambos   exista   un   nexo   causal.   En   algunos   casos   se   considera   que   el  
nexo   causal   es   insuficiente   para   ser   considerado   como   la   relación   necesaria   para   la  
comisión   de   un   delito,   estos   son:   riesgo   irrelevante,   riesgo   permitido   y   riesgos  
concurrentes.  Por  ello,  el  nexo  causal  debe  ser  tanto  natural  como  jurídico.  
*EJ:  2  hermanos  tienen  una  discusión  y  este  le  da  un  golpecito,  con  la  mala  suerte  de  
que  éste,  mal  colocado  cae  debido  a  la  posición  que  adoptaba  y  se  golpea  en  la  nuca,  
provocándosele  la  muerte.  
*EJ:  boxeador,  en  curso  de  combate,  golpea  la  cabeza  de  su  oponente  y  le  mata.  Esta  
acción  le  causa  la  muerte  al  oponente,  pero  puesto  que  era  permitido,  difícilmente  se  le  
puede  atribuir  el  resultado  de  la  acción.    
*EJ:  Riesgo  concurrente:  EJ:  un  sujeto  dispara  a  otro,  pero  si  una  ambulancia  se  lo  lleva  
a   un   hospital   se   salva   la   vida,   es   trasladado   en   ambulancia,   pero   resulta   que   el  
conductor  de  la  misma,  iba  ebrio  y  tienen  un  accidente  con  la  ambulancia  y  el  herido  
muere.  El  causante  de  la  acción  a  causado  indirectamente  la  muerte  del  herido,  pero  
no  ha  sido  quien  directamente  le  ha  matada.  
 
 
LA  TEORIA  DE  LA  IMPUTACION  OBJETIVA:  
El  nexo  jurídico  es  lo  que  conocemos  como  la  teoría  de  la  imputación  objetiva  (en  lo  que  se  
refiere  a  la  acción).  Esta  teoría  establece  que,  para  que  podamos  imputar  un  resultado  a  una  
acción  hace  falta:  

Manuel  Correa  Álvarez   24  


-­‐ Nexo   natural   y   causal:   relación   de   causalidad,   es   decir,   que   la   acción   suponga   un  
resultado  peligroso.  
-­‐ Determinado   nexo   jurídico:   exigencia   jurídica   a   la   acción,   en   el   sentido   de   que  
suponga:    
o La  creación  de  un  riesgo  jurídicamente  desaprobado.  
o Que   sea   el   que   se   concrete   en   el   resultado,   debe   ser   resultado   concreto   de  
una  acción.      
-­‐ Concreción  de  peligro.  
 
¿Cuándo  podemos  decir  que  es  la  consecuencia,  el  resultado  imputable?  
Cuando   se   dan   3   condiciones,   podemos   imputar   los   delitos   de   acción   como   resultado   y  
consecuencia  de  la  misma:  
 
1. Que  la  conducta  haya  causado  un  resultado,  es  decir,  relación  de  causalidad:  
-­‐La   respuesta   la   da,   la   teoría   de   la   equivalencia   de   las   condiciones:   causa   de   resultado   es  
toda   condición   de   la   que   ha   dependido   su   producción.   Con   independencia   de   que   esa  
condición  sea  más  o  menos  lejana,  toda  condición  son,  más  o  menos  causales.    
 
-­‐Otro  de  los  principios  del  nexo  de  causalidad  en  los  que  podría  basarse,  es  la  fórmula  de  la  
conditio   sine   qua   non,   en   ella   nos   preguntamos   si   la   conducta   1,   ha   sido   causa   de   resultado   1;  
es  decir,  si  eliminando  mentalmente  la  conducta  y  dejando  todo  lo  demás  como  ha  sucedido,  
permanece   el   resultado   resultará   que   esa   conducta   no   ha   condicionado   el   resultado   y   por  
tanto,   no   es   la   causa   del   mismo,   mientras   que   si   no   permanece   esa   conducta   si   habrá  
condicionado   el   resultado   y   por   tanto   será   causa   del   mismo.   Sin   embargo,   ésta   fórmula,  
fracasa  y  supone  2  posibles  problemas  que  son:  
+  Los  supuestos    de  causalidad  hipotética    anticipación  al  verdugo.  
+  Los  supuestos  de  doble  causalidad  o  causalidad  alternativa  fusilamiento.  
También,  hay  filósofos  que  creen  que  ésta  fórmula  es  un  tanto,  fraudulenta.  Ésta  fórmula  es  
válida  para  casos  sencillos  y  simples.  
 
-­‐La  fórmula    creada  por  Engish,  que  determina  que  para  definir  la  causalidad  hay  que  acudir  
a  la  teoría  de  la  adecuación  a  las  leyes  naturales.  Se  puede  producir  la  adecuación  través  de  las  
leyes   naturales,   sin   embargo,   este   tipo   de   adecuación   también   puede   suponer   problemas,  
entre  ellos:  definición  de  la  ley  de  causal.  
Ésta,  se  puso  de  manifiesto,  en  España  en  el  caso  del  Aceite  de  Colza.  
 
 
2. Que   la   conducta   sea   un   riesgo   jurídicamente   desaprobable:   la   creación   del  
mismo:  
En   una   sociedad   de   libertades,   con   autonomía   personal   de   los   ciudadanos,   cada   uno   podemos  
hacer  lo  que  queramos  dentro  de  unos  límites,  es  decir,  respetando  los  modelos  de  vida  de  los  
demás,  creyendo  así  en  la  autonomía  moral  de  las  personas.    
(1)Reflexión:   Se   puede   hacer   lo   que   quieras,   sin   emprender   conductas   peligrosas   para   los  
demás,   de   tal   manera   que   si   en   el   momento   de   realizar   la   conducta,   ésta     no   parece   ser  
peligrosa,  no  será  el  individuo    castigado.  

Manuel  Correa  Álvarez   25  


(2)Reflexión:   Permitimos   la   puesta   en   peligro   entre   nosotros,   a   través   de   por   ejemplo   la  
elaboración   de   coches   de   gran   cilindrada   o   mismamente   con   la   construcción   de   fabricas  
contaminantes.  Cuando  nos  permitimos  esto,  dentro  de  unas  causas,  es  decir,  usos  de  riesgo  
permitido,  dentro  de  unas  condiciones,  de  tal  manera  de  que  si  yo  te  dejo  poner  en  peligro  a  
otro   dentro   de   las   condiciones   impuestas,   después   no   te   atribuiré   el   resultado,   es   decir,  
solamente  voy  a  imputar  a  una  conducta  el  resultado,  siempre  que  la  conducta  suponga  la  
creación  de  un  riesgo  jurídicamente  desaprobado.  EJ:  se  permiten  
 
Debemos  determinar  aquellos  casos  en  los  que  no  será  imputable  el  delito  al  sujeto  y  será  en  
aquellos  casos  en  los  que  la  actuación  del  sujeto  suponga:  (no  hay  imputación)  
 
-­‐ No  habrá  imputación  de  riesgo  si  hay  disminución  del  riesgo:  si  un  sujeto  ve  cómo  va  a  
caer  una  piedra  sobre  otro,  y  ésta  persona  consigue  desviar  la  piedra  y  que  le  dé  en  el  
hombro  en  vez  de  en  la  cabeza,  no  imputaremos  la  acción  y  resultado  al  sujeto,  ya  que  
ni   ha   provocado   la   acción   y   además,   ha   reducido   el   riesgo   de   la   misma.   No   hay  
creación  de  riesgo,  solo  disminución  del  mismo.    
 
-­‐ No   habrá   imputación   de   un   riesgo   desaprobado   cuando   el   riesgo   sea   irrelevante:  
cuando  se  trate  de  riesgos  irrelevantes,  aquellos  en  los  que  en  el  momento  en  que  se  
produjo  la  acción  era  imprevisible  que  la  conducta  tuviera  dicho  resultado,  para  fijar  
qué   conductas   serán   consideradas   de   riesgo   irrelevante   y   cuáles   no   teniendo   en  
cuenta  el  curso  peligroso  de  la  conducta.  
*EJ:   un   sobrino,   único   heredero   de   un   Tío   ricacho,   le   compra   unos   billetes   al   Caribe   con  
el  fin  de  que  exista  casualidad  de  que  el  avión  se  estrelle  y  se  muera,  y  así  es,  pero  no  es  
imputable   puesto   que   se   considera   hecho   irrelevante   para   condicionar   la   vida   del  
fallecido,  ya  que  podría  no  haber  pasado  nada  y  llegado  a  su  destino.  
*Cuando,  en  una  pequeña  pelea  se  le  hace  un  arañazo  al  otro,  y  éste,  hipersensible  y  
facilidad   para   sangrar,   acaba   desangrándose   y   fallece.   No   se   le   podría   imputar   al  
causante  del  arañazo  puesto  que  se  considera  hecho  irrelevante  para  un  homicidio.    
En  base,  al  curso  peligroso  de  la  conducta  se  siguen  2  criterios:  
(1)   Casos   de   pronostico   posterior   al   objetivo,   porque   lo   que   hace   el   juez   es  
ponerse   en   el   momento   previo   al   golpe   y   pronosticar   así,   si   es   previsible   o   no   la  
consecuencia   de   la   muerte,   y   es   objetivo   porque   lo   hace   el   propio   juez.   En   esa  
objetividad  del  juez,  hay  que  tener  en  cuenta,  los  conocimientos  del  autor,  si  el  autor  
del   hecho   sabe   que   es   hemofílico,   y   que   se   desangra   con   facilidad,   es   relevante;   al  
igual  que  si  el  que  manda  a  su  tío,  sabe  que  va  a  haber  un  ataque  en  ese  avión.    
Es   un   pronóstico   llevado   a   cabo   por   el   juez   para   determinar   las   consecuencias   que  
podría  tener  la  conducta  
 
(2)  El  criterio  de  confianza,  si  en  el  momento  es  previsible  que  el  resultado  va  a  
acontecer,   se   debe   confiar   en   que   se   va   a   actuar   conforme   al   derecho.     Cuando  
hacemos  este  tipo  de  pronósticos  en  el  momento  del  hecho  sobre  lo  que  va  a  pasar,  
debemos  confiar  en  que  las  personas  actuaran  conforme  al  derecho.  
Hace   referencia   a   la   confianza   que   el   sujeto,   que   lleva   a   cabo   la   conducta,   deposita  
sobre  el  resto  de  personas  que  van  a  ser  partícipes  de  su  acción  
 

Manuel  Correa  Álvarez   26  


-­‐  No   habrá   imputación   de   riesgo   si   el   mismo   está   permitido   o   aprobado:     Un   conductor  
que   no   puede   parar   el   atropellamiento   de   un   niño   que   se   le   pone   en   medio   de   la  
calzada  para  recoger  un  balón.    
Son  aquellos  que  tienen  lugar  de  forma  legítima  de  acuerdo  a  las  normas  por  las  que  
se   rige   una   serie   de   actividades,   las   formas   de   establecimiento   de   riesgos   permitidos   y  
la  forma  en  que  se  pueden  dar,  son:  
a) Según  las  reglas  escritas  y  codificadas.  
b) Según   otras   reglas   aceptadas   en   un   ámbito   de   actividad.   LEX   ARTIS,   reglas  
aceptadas  por  toda  la  comunidad  que  enmarcan  lo  que  se  puede  hacer  y    lo  
que  no.  
*Cuando   no   hay   normas   públicas,   ni   protocolos   establecidos,   lo   que   provoca   una   mayor  
dificultad   a   la   hora   de   determinar   si   algo   está   o   no   permitido,   en   esos   casos   se   acude   a  
esta  tercera  función.  
c) En  el  criterio  del  hombre  medio  (conocimientos  especiales).      
 
3. Que     sea   ese   riesgo   jurídicamente   desaprobado   el   que   se   haya   concretado     o  
realizado  en  el  resultado:    
Es  la  realización  del  riesgo  en  el  resultado,  la  exclusión  de  este  último  requisito  se  produce  en  
los  siguientes  casos,  éstos  son:  

  -­‐  Criterio  del  ámbito  de  protección  de  la  norma:  


-­‐  Criterio  del  comportamiento  alternativo  adecuado  a  Derecho:  
  -­‐  Criterio  del  ámbito  de  responsabilidad  ajeno  de  tercero,  de  la  víctima:  
La  consecuencia  de  esto  es  que  se  considerará  tentativa  de  delito.  
 
*EJ:  persona  que  fallece  porque  la  ambulancia  se  estrella,  o  fallece  en  la  sala  de  operaciones  
cuando  el  médico-­‐  cirujano  se  da  cuenta  de  que  es  su  mayor  enemigo.  
*EJ:  un  conductor  conduce  ebrio  a  200km/h,  y  una  persona  que  quiere  suicidarse  se  lanza  sobre  
el  mismo.    
 
 
Cuando   falta   la   causalidad   o   la   creación   de   un   riesgo   jurídicamente   desaprobado   no   hay  
imputabilidad.    
Si  se  dan  los  2  primeros  niveles  y  hay  dolo,  el  sujeto  será  castigado.    
 
Imputación   objetiva   de   resultados   a   las   acciones,   ¿Cuándo   podemos   atribuir   o   imputar   un  
resultado  a  un  comportamiento?    
1. Cuando  la  acción  ha  causado  resultado.  
2. Cuando  la  acción  ha  creado  un  riesgo  jurídicamente  desaprobado:  no  habrá  recreación  
de  un  riesgo  jurídicamente  desaprobado:  si  es  irrelevante,  menor  o  está  aprobado.  
3. Que  el  resultado  sea  concreción  o  realización,  de  imputación:  
TERCER  APARTADO:  
Se  sigue  una  serie  de  criterios:  
 
 
 

Manuel  Correa  Álvarez   27  


·∙   Criterio   del   ámbito   de   protección   de   la   norma:   Cuando   el   riesgo   no   entra   en   una   de   las  
protecciones   que   pretendía   realizar   dicha   norma.   No   habrá   realización   o   concreción   del   riesgo  
en  el  resultado,  cuando  el  resultado   sea  la   concreción  de  un  riesgo  que  no  entraba   dentro   del  
ámbito  de  protección  de  cuidado  de  la  norma  infringida,  es  decir,  sea  concreción  de  un  riesgo  
distinto  al  previsto  en  la  norma  de  cuidado.    
*     EJ:   2   ciclistas   van   por   la   noche   sin   luces,   en   fila   uno   detrás   de   otro   (riesgo   jurídico  
desaprobado),   y   el   delate   atropella   a   un   peatón,   ¿las   lesiones   causadas   al   peatón   son   también  
imputables   al   ciclista   de   detrás?   Cuando   se   exige   llevar   luces,   no   es   para   no   atropellar   a  
alguien,  sino  para  ver  y  ser  visto.  
 
·∙  Criterio  del  comportamiento  alternativo  adecuado  a  Derecho:  si  hay  un  riesgo  jurídicamente  
desaprobado,  pero  el  riesgo  permitido  hubiera  deparado  el  mismo  resultado,  nos  da  la  pista  
de  que  lo  fundamental  no  ha  sido  el  primer  riesgo  no  permitido,  sino  el  riesgo  entrometido.  No  
habrá  imputación  cuando  se  demuestre  que  una  acción  correcta,  hubiera  deparado  el  mismo  
resultado.  
*   EJ:   narcótico   equivocado.   Un   anestesista   tiene   que   inyectar   anestesia   a   un   paciente,  
pero  se  le  aplica  un  narcótico  equivocado  y  muere.  Sin  embargo,  la  autopsia  revela  que  tiene  
un  tipo  de  alergia  a  cualquier  narcótico  raro  y  que  aun,  aplicándosele  el  narcótico  que  debería  
haberse   aplicado,   el   paciente   habría   muerto   a   causa   de   su   alergia   (riesgo   entrometido)   a   los  
mismos.  
*     EJ:   un   ciclista   va   por   el   borde   de   una   carretera   y   es   adelantado   por   un   camión,   el  
ciclista  va  ebrio  y  haciendo  eses,  y  el  camión  le  adelanta  sin  guardar  la  distancia  de  seguridad  
establecida   y   le   atropella.   En   juicio,   se   confirma   que,   aunque   el   camión   hubiere   guardado   la  
distancia   pertinente,   igualmente   el   ciclista   habría   atropellado,   puesto   que   iba   haciendo   eses  
muy  marcadas.  
Existen  2  teorías:    
(1)  T.  Garantista  no  hay  que  imputar  porque  no  estamos  seguros  de  que  la  acción  descuidada  
haya  sido  la  causante  de  la  lesión.  
(2)  T.  del  Incremento  del  Riesgo:  basta  para  imputar,  la  constatación  de  que  existía  riesgo.  
 
·∙  Criterio  del  ámbito  de  responsabilidad  ajeno:  de  tercero:  se  basa  en  la  actuación  dolosa  o  
imprudentemente  de  un  ajeno  (Conductor  de  ambulancia,  medico),  el  riesgo  determinante  va  
a  ser  ese  segundo  riesgo,  es  decir,  el  comportamiento  doloso  o  imprudente  del  segundo  sujeto  
imputado.  No  habrá  imputación,  cuando  al  riesgo  jurídicamente  desaprobado  se  superponga  
un  riesgo  dolosa  o  gravemente  imprudente.  Sin  embargo,  se  dan  2  problemas:  
-­‐ sólo     tenemos   en   cuenta   los   actos   dolosos   o   gravemente   imprudentes,   pero   no   los  
levemente  imprudentes.  
-­‐ No   exoneración   al   jefe   de   las   exigencias   de   sus   empleados,   pero   el   propio   OJ,  
determina  que  es  a  él  a  quien  se  le  impute  las  exigencias  de  sus  empleados.    
·∙   Criterio  del  ámbito  de  responsabilidad  de  la  víctima:  En  estos  casos,  se  entromete  un  curso  
de   riesgo   más   relevante   y   determinante,   que   es   la   llamada   propia   voluntad   de   la   víctima.    
Casos,   en   los   que   el   sujeto   que   juzgamos,   sólo   contribuye   a   que   la   persona   (víctima)   decida  
ponerse  en  peligro,  pero  las  riendas  finales  las  adopta  la  víctima:  
 
 
 
 
Manuel  Correa  Álvarez   28  
*     EJ:  un  sujeto  hiere  gravemente  a  otro,  porque  le  atropella;  y  éste  se  niega  a  ir  al  hospital.  
*     EJ:   un   sujeto   le   vende   droga   a   otro,   y   éste   aun   sabiendo   que   la   droga   podría   estar   en   mal   estado,   se   la  
inyectó.    
*     EJ:   un   sujeto,   que   posteriormente   fallece,   acepta   tener   relaciones   sexuales   con   otra   persona   que   sabe   que  
tiene  el  virus  del  sida,  que  posteriormente  le  contagia  y  muere.  
Para  que  haya  imputación  a  la  víctima,  y  no  al  sujeto  que  colabora,  es  necesario  que  la  victima  
tenga   suficiente   conciencia   y   voluntad   para   adoptar   la   decisión   final   con   riesgo,   es   decir,   debe  
haber   consentimiento   pleno   sobre   las   circunstancias   relevantes.   En   caso   de   que   no   sea   así,  
será  imputado  el  sujeto  que  le  proporcionó  parte  del  riesgo.  
 
La  puesta  en  peligro  de  la  victima  consentida  por  ésta,  heteropuesta  en  peligro  consentida.    
*     EJ:   persona   de   circo,   lanzadora   de   cuchillos,   que   lanza   cuchillos   contra   una   mujer   que   consiente   ser  
utilizada  para  ese  número,  y  justamente  ese  día  tiene  un  mal  día,  y  le  clava  un  cuchillo  a  la  mujer.    
En  tales  casos,  el  criterio  general,  es  que  si  la  víctima  consiente  de  manera  libre  ser  puesta  en  
peligro,  el  resultado  se  imputará  a  la  voluntad  de  la  víctima  y  no  al  sujeto  que  ha  iniciado  el  
curso  de  la  acción  de  riesgo.  Esto,  presenta  2  problemas:  
-­‐ Autores   que   discuten   si   por   razones   morales   del   OJ   cabe   el   consentimiento   de   la  
víctima  para  poner  en  riesgo  su  propia  voluntad,  algunos  autores  niegan  esto.    
-­‐ Consentimiento:  autopuesta  en  peligro  de  la  victima  que  no  sea  de  manera  libre,  sino  
que  venga  coaccionada  por  el  segundo,  tercer  sujeto.  
*     EJ:   Cuando   un   camionero   recoge   a   una   chica   que   está   haciendo   autostop,   y   una   vez   que   arranca  
el  camión  comienza  a  proponerle  insistentemente  y  de  manera  coactiva  mantener  relaciones  sexuales,  por  
lo  que  finalmente  la  joven  decide  arrojarse  a  la  carretera  con  el  camión  en  marcha.    
 
 
DELITOS  DE  OMISIÓN:  
Es  básico  saber  si  una  acción  supone  la  subsunción  del  hecho  en  la  descripción  legal.  
a) Delitos  de  mera  pasividad:  (195  y  448  CP)La  subsunción  se  trata  de  saber  que  ha  pasado  
con  la  mera  conducta.  
b) Delitos   de   pasividad   y   resultado:   en   él,   se   dan   una   omisión   y   resultado,   y   entre   medias  
una   intromisión   por   omisión   (nexo),   es   decir,   ver   si   se   puede   imputar   el   resultado   a   la  
omisión.  Existen  2  tipos:  
o Tipos  expresos  de  omisión  y  resultado:  Expresamente  hay  una  conducta  omisión,  
y  expresamente  hay  un  resultado  de  esa  omisión.  EJ:  305  y  316  CP.  
o Tipos  de  proscripción  de  un  resultado,  comisión  por  omisión  (implícitos):  El  juez,  
se  despreocupa  de  que  sea  por  acción  u  omisión.  EJ:  138  y  147.1  CP.  
*EJ:   bañista   que   juega   a   la   pelota   con   un   niño   en   la   playa   y   cada   vez   le   lanza   más   lejos   la   pelota   al   niño,   y  
éste  por  ir  a  buscarla  a  donde  se  la  lanza,  lugar  donde  no  hace  pie,  se  ahoga  y  muere  (recurso  de  riesgo);  
pero  estaban  el  socorrista,  el  padre  del  niño  y  gente  que  estaba  en  la  playa,    no  han  impedido  el  recurso  de  
riesgo,  que  supuestamente  podrían  haber  impedido,  por  tanto,  ¿A  quién  se  le  imputaría?  Cargando  con  un  
resultado  tanto  como  si  ellos  mismo  hubieren  ejecutado  la  acción,  la  muerte  del  niño.  
La  imputación  objetiva  de  un  resultado  a  una  omisión  se  da  siguiendo  3  niveles:  
a) Nivel   de   la   causalidad   negativa   o   cuasicausalidad:   para   poder   imputar   un   resultado   a  
una   omisión   hace   falta   que   el   sujeto   hubiera   podido   evitar   dicho   resultado.   Solo   hay  
causalidad,   en   aquellos   sujetos   que,   haciendo   lo   posible,   podían   haber   contenido   el  
curso  de  riesgo.  
 
 
 
Manuel  Correa  Álvarez   29  
b) La  indebida  no  contención  de  un  riesgo:  las  posiciones  de  garantía.  Llamamos  indebida,  
a  que  solo  algunos  sujetos,  están  especialmente  llamados,  especial  deber,  de  contener  
riesgos  que  afectan  a  ciertos  riesgos;  a  estos  sujetos  se  les  denomina  “garantes”,  pues  
se  dice  si  está  en  posición  de  garantía.   EJ:  en  el  ejemplo  de  la  playa  sería  garantes,  el  padre  
del  niño  y  el  socorrista.  
c) La  concreción  de  riesgo  no  contenido  en  el  resultado:      
 
 
LAS  POSICIONES  DE  GARANTÍA:  (por  ejercicio  previo  de  la  libertad)  
En  la  imputación  de  resultado  de  la  acción,  es  muy  intuitiva.  En  la  omisión  el  curso  de  riesgo  no  
contenido,   es   imputable   al   sujeto   que   no   lo   contiene,   puesto   que   guarda   relación   con   su  
actuación  previa,  con  el  uso  previo  de  su  libertad.      
1. Mantenimiento   de   fuentes   de   riesgo:   EJ:   Te   dejo,   como   sociedad,   tener   un   perro   doverman,  
siempre   que   lo   controles,   en   momento   en   que   éste   perro   produzca   resultados   y   no   lo   hayas   controlado,  
serás  tú  el  imputable  antes  la  actuación  y  el  resultado  del  mismo.  
 Extensible   a   los   objetos   peligrosos   que   dejamos   a   los   demás;   son   garantes   los   que  
mantienen   la   fuente   de   riesgo   sabiendo   que   puede   producir   resultado.   EJ:   dejar   un   coche   a   un  
amigo  sabiendo  que  no  funcionan  bien  los  frenos,  y  no  avisarle  de  ello.      
2. Actuar  precedente  peligroso:  Presenta  2  problemas:  
-­‐  Si  solamente  las  conductas  precedentes  y  peligrosas  son  garantes,  y  no  las  conductas  
peligrosas  imprudentes.    
-­‐ Imputación  de  la  muerte  a  la  actuación  dolosa.    
Generalmente  se  dan  2  supuestos,  dentro  de  este  ámbito:  
(·∙)  La  asunción  incumplida  de  un  curso  de  salvaciónEJ:  deportista  fornido,  que  dice  que  no  
pasa  nada  que  él  salva  al  niño,  y  por  tanto  el  resto  de  bañistas  se  despreocupan.  Llega  a  la  orilla  y  el  agua  está  
muy  fría  y  por  tanto,  el  deportista  decide  no  salvar  al  niño.    
(·∙)   Privación   de   la   autoprotección,   es   decir,   dejar   al   sujeto   sin   sus   facultades   de  
protección.  EJ:  a  un  preso  se  le  priva  de  poder  ir  al  médico  motu  propio,  por  ello,  es  el  Estado  quien  debe  
velar  por  que  si  le  ocurre  algo  al  preso,  a  éste  se  le  presten  servicios  médicos.    
3. Asunción  de  una  fuente  de  protección:  consiste  en  asumir  libre  y  voluntariamente,  por  
delegación  de  otro,  un  deber  de  protección.  EJ:  unos  padres  deciden  ir  a  cenar,  y  dejar  a  su  bebe  
con  una  canguro,  por  lo  que  ésta  voluntariamente  adopta  la  posición  de  garante,  y  en  caso  de  que  al  niño  
le  pase  algo,  ella,  responderá  por  el  mismo.    
-­‐ Los  deberes  del    deleganteCuando  se  produce  una  delegación,  el  delegado  pasa  a  
ser  garante,  y  por  tanto,  deberá  contener  los  riesgos  que  acechen  sobre  la  actuación.  
El  delegante  no  deja  de  ser  garante,  lo  que  ocurre  es  que  ya  no  deberá  contener  los  
riesgos  directamente,  sino  que  debe  velar  porque  el  delegado  cumpla  correctamente  
sus  funciones.    
-­‐ Delegaciones   tacitas:   comunidades   de   riesgo;   matrimoniola   delegación,   aunque  
generalmente   se   expresa,   también   puede   ser   tácita   o   implícita.   En   el   caso   de  
comunidades   de   riesgo,   se   entiende   que   hay   una   delegación   táctica   a   través   de  
pactos   implícitos   entre   los   implicados.     Existe   posición   de   garante   de   uno   frente   al  
otro.    
 
Se  crean  2  instituciones,  para  garantizar  mayor  bien,  posiciones  de  garantía:  
1. Deberes   paternofiliales:   el   CC   instituye   a   los   padres   como   garantes   de   la   vida   de   sus  
hijos  hasta  su  mayoría  de  edad.  
 
Manuel  Correa  Álvarez   30  
2. Deberes  estatales:  existen  3  ámbitos  en  los  que  el  Estado  es  garante:  
o Garantiza  protección  a  los  desprotegidos.  
o Defensa  exterior  e  interior  de  los  ciudadanos.  
o Catástrofes  naturales.    
Ej.   :   ¿La   policía   es   garante   de   un   bien   en   relación   con   la   comisión   de   un   delito?   Una   mujer   va   a   ser  
atracada   por   un   ladrón   y   un   policía   no   hace   nada.   412.3   CP.El   legislador   no   dice   que   el   policía   sea  
garante  del  delito  cometido,  sino  que  le  atribuye  un  delito  más  pequeño  por  no  impedir  el  resultado.  
Esto,  son  5  grupos  de  personas  a  los  que  se  les  puede  imputar  un  resultado.  
 
Otra  clasificación  de  las  posiciones  de  garantía    es:  
a) Por  su  contenido  material:  
o Control  de  una  fuente  de  riesgo.  
o Protección  de  un  bien  jurídico  
b) Por  la  fuente  formal,  tradicional:  
o Las  establece  la  ley.  
o Las  establece  un  contrato.  
o Las  establece  el  actuar  peligroso  precedente.  
 
El  legislador  ha  creado  un,  discutido,  articulo  11  del  Cogido  Penal,  éste,  solamente  es  aplicable  
en   los   delitos   o   faltas   que   impliquen   resultado,   es   decir,   es   objeto   de   delitos   de   resultados,  
solamente   podemos   imputar   resultados   en   aquellos   tipos   penales   que   consisten   en   la  
generación  de  un  resultado,  no  vale  para  aquellos  delitos  que  tienen  medios  determinados  y  
en   función   de   su   definición.   Además,   ignora   los   últimos   40   años   de   reflexión   doctrinal   y   se  
traslada   a   una   teoría   en   la   que   son   garantes   aquellos   que   tengan   un   poder   legal,   contractual   o  
que  surja  de  su  actuar  peligroso  precedente,  es  decir,  catalogo  de  posiciones  de  garantía:  ley,  
contrato   y   actuar   peligroso   precedente.     No   cualquier   deber   legal   es   suficientemente  
importante   podamos   imputar   un   resultado   EJ:   nuestras   leyes   de   ciudadanía,   quienes   tengan   locales  
abiertos   al   público   no   deben   tolerar   la   entrada   y   tráfico   de   drogas   en   su   local.   EJ2:   puedo   controlar   a   un  
vigilante   jurado   para   que   vigile   mi   chalet,   y   si   porque   éste   se   haya   quedado   dormido   o   por   miedo   no  
haya   impedido   que   el   chalet   fuere   atracado,   aun   así,   no   puede   ser   imputado   a   pesar   de   su  
incumplimiento   contractual.   ¿La   equivalencia   con   la   acción   como   requisito   añadido   para   la  
tipicidad  de  la  omisión?  Es  imputable  en  estos  casos:  
-­‐ Siempre  que  hay  un  garante,  que  no  impide,  y  el  resultado  se  produzca,  esta  omisión,  
inacción,  equivale  a  la  acción.    
-­‐ Debe   haber   un   garante   que   no   impida   la   comisión   de   resultado,   y   además,   debe  
hacerse   un   juicio   de   equivalencia   en   el   que   preguntarnos   como   interpretes,   si   nos  
parece  que  esa  omisión  del  garante  es  tan  valiosa  como  si  el  sujeto  por  acción  hubiere  
causado  el  resultado.    En  tal  caso,  podría  ser  imputado.  
 
 
 
 

Manuel  Correa  Álvarez   31  


CLASE  5.  LA  ANTIJURICIDAD  DE  LA  CONDUCTA  TÍPICA:  LAS  CAUSAS  DE  JUSTIFICACIÓN  (I)  

I.  El  contenido  material  de  la  antijuricidad.  II.  Las  causas  de  justificación:  concepto,  principios  
reguladores   y   efectos   comunes.   III.   Legitima   defensa.   (1)   Concepto   y   fundamento.   (2)  
Requisitos  
 

1.  Contenido  Material  de  la  Antijuricidad:  

La  tipicidad  de  una  acción  significa  que  el  hecho  producido  es  contrario  a  Derecho,  in  justo,  o  
ilícito.  
Sin  embargo  el  ordenamiento  jurídico  también  está  constituido  por  normas  permisivas,  y  es  en  
estas   donde   operan   las   causas   de   justificación,   es   decir,   en   la   dimensión   negativa   de   la  
antijuricidad.  
La  doctrina  se  ha  planteado  la  sistematización  de  esas  causas  de  justificación,  por  las  cuales  se  
autoriza  un  hecho  generalmente  prohibido:  
 
• Las   Tesis   Monistas   tratan   de   sistematizarlas   de   acuerdo   a   un   principio   o   idea.   Pero  
estas  son  rechazadas  por  su  carácter  unidimensional.  
 
• Las  Tesis  Pluralistas  atienden  a  varios  criterios  como:  
 
 La  ponderación  corresponde  con  la  comprensión  del  delito  como  ofensa  a  un  
bien  jurídico.  
 
 Pensamiento  del  fin  relacionando  con  el  delito  entendido  como  actuación  de  la  
voluntad  contraria  al  dolo.  
 
Normalmente  operan  varios  criterios.  

La   justificación   supone   que   el   hecho   que   realiza   un   tipo   penal   no   es   antijurídico   cuando   se  
efectúa  bajo  su  amparo;  las  causas  de  justificación  están  previstas  en  el  Código.  

La  distinción  entre  el  concepto  material  y  formal  de  antijuricidad  tiene  especial  relevancia:  

• Concepto   Formal   de   Antijuricidad:   La   antijuricidad   en   sentido   formal   significa   la  


relación   de   contradicción   de   un   hecho   con   el   Derecho   penal.   Pero   este   concepto   no  
responde  a  la  cuestión  de  que  contenido  ha  de  tener  un  hecho  para  ser  penalmente  
antijurídico.  A  dar  respuesta  a  esta  cuestión  viene  el  concepto  de  antijuricidad  penal  
material.  
 
• Concepto   Material   de   Antijuricidad:   Según   la   opinión   tradicional   este   se   basa   en   su  
carácter  de  lesión  o  puesta  en  peligro  de  un  bien  jurídico.  A  ello  se  añade  la  ausencia  
de  un  interés  prevalente  que  justifique  el  hecho.  Ambos  aspectos  se  han  considerado  
características   del   hecho   contemplado   ex   post,   como   resultado   disvalioso.   En   la  
actualidad  se  destaca  la  necesidad  de  atender  también  a  la  peligrosidad  de  la  conducta  
desde   una   perspectiva   ex   ante,   mientras   que   se   discute   el   papel   tradicional   del  
desvalor   del   resultado.   Por   otra   parte,   hoy   suele   incluirse   en   lo   injusto   no   solo   el  
aspecto   objetivo   del   hecho,   sino   también   el   aspecto   subjetivo   representado   por   la  
Manuel  Correa  Álvarez   32  
finalidad   que   guía   la   acción.   También   esto   influye   en   el   desvalor   de   la   conducta.   El  
carácter  penal  de  la  antijuricidad  que  importa  al  Derecho  penal  obliga,  finalmente,  a  
incluir   en   su   contenido   material   el   significado   de   relevancia   penal   que   aporta   la  
tipicidad  penal.  
La   antijuricidad   penal   material   parte,   en   general,   de   un   desvalor   de   resultado.   Sin  
embargo,  en  el  modelo  de  Estado  de  Derecho  el  Derecho  penal  debe  respetar  además  
el   principio   de   culpabilidad,   en   sentido   amplio,   por   lo   que   solo   puede   intentar  
legítimamente   impedir   tales   resultados   desvalorando   y,   en   su   caso,   prohibiendo   las  
conductas   voluntarias   que   aparezcan   ex   ante   como   capaces   de   producir   dichos  
resultados   (desvalor   objetivo   de   la   conducta),   y   según   sean   imputables   a   dolo   o   solo   a  
imprudencia  (desvalor  subjetivo  de  la  conducta).  

2.  Causas  de  Justificación:  

Existen  una  serie  de  causas  de  justificación:  


El   sujeto   realiza   una   acción   típica,   causa   unos   daños…   Situación   excepcional   en   la   que   se  
permite  la  lesión  de  un  bien  jurídico,  la  realización  del  tipo,  porque  en  la  misma  la  conducta  no  
resultad  disvaliosa.  La  causa  de  justificación  equivale  a  un  permiso.    
*EJ:   una   persona   que   va   a   ser   agredida   sexualmente,   teniendo   a   su   agresor   sobre   ella,   y   la  
única  manera  de  escapar  es  matándole.  Legítima  defensa,  ésta  permite  que  en  determinados  
supuestos  esté  permitido  matar.  
 
*EJ:  un  sujeto  pierde  el  control  del  coche  debido  a  una  mancha  de  aceite  en  el  suelo,  lo  que  iba  
a  provocar  que  éste  vaya  a  impactar  contra  un  peatón  y  por  ello,  da  una  volantazo  contra  un  
escaparate  de  artículos  de  lujo  provocándole  serios  daños.  Estado  de  necesidad  
*EJ:  un  periodista,  efectúa  una  un  artículo  de  periódico  adquiriendo  información    y  aprecia  que  
un  ministro  está  cometiendo  irregularidades,  lo  que  publica  y  macha  el  honor  del  mismo;  sin  
embargo,  finalmente  se  aprecia  que  ello,  era  falso.  Ejercicio  de  un  derecho.  
 
¿Por  qué  las  causas  de  justificación  justifican?  
a) El   interés   preponderante   todas   las   causas   de   justificación   obedecen   a   la   idea   del  
interés  preponderante.    
b) La   ausencia   de   interés   según   Mexell   este   es   segundo   tipo   de   causas   de   justificación,  
porque   ya   no   hay   ningún   interés   si   el   sujeto   quiere   ser   lesionado.   EJ:   si   alguien  
consiente  ser  insultado  e  injuriado  
Hay  unos  bienes  en  los  que  si  hay  consentimiento  de  lesiones  leves,  y  el  consentimiento  de  
lesiones  graves  no  es  válido.    
Las  causas  de  justificación  pueden  ser  causas  de  justificación  generales,  comunes  a  todos  los  
delitos   y   que   se   regulan   en   el   Art.   20   CP,   se   encuentran   en   la   parte   general   y   son   aplicables   en  
todos  los  delitos.  Otras  causas  de  justificación  específicas  para  ciertos  delitos,  véase  el  aborto  
antes   de   las   22   semanas   de   gestación;   y  causas   de   justificación   implícitas   son   de   pura   lógica  
interpretativa.    
Los  efectos  y  reglas  comunes  que  produce  es  que  la  acción  es  valiosa,  conforme  a  derecho  y  
como  consecuencia  de  lo  mismo:  
-­‐ No  caben  medidas  de  seguridad.  
-­‐ Participación  impune.  
-­‐ No  es  obligada  la  indemnización,  puesto  que  supuestamente  no  ha  hecho  nada  malo.  

Manuel  Correa  Álvarez   33  


-­‐ No  cabe  legítima  defensa,  es  decir,  frente  a  una  conducta  justificada  no  cabe  invocar  
una  legítima  defensa.  
 
LA  LEGÍTIMA  DEFENSA:  Art  20.4  CP  
Concepto:   realización   de   un   hecho   típico   como   defensa   necesaria   para   repeler   una   agresión  
injusta  para  bienes  propios  o  ajenos.  
Es  válida  siempre  que  exista,  (1)  agresión  ilegitima,  (2)  necesidad  racional  del  medio  empleado  
para  impedir  el  resultado  de  la  acción  del  agresor,  (3)  falta  de  provocación  suficiente  por  parte  
del  defensor.    
Se  fundamenta  en  que  es  un:    
·∙   Acto   de   defensa   (“defensa”):   derecho   individual   de   defensa   a   falta   de   una   defensa  
institucional.      
·∙  Acto  de  justicia  (“legítima”):  preservación  de  Derecho.    
Forma  parte  de  nuestros  propios  derechos,  la  facultad  de  defendernos;  sin  embargo,    en  una  
sociedad  racional  en  principio  no  cabe  la    legítima  defensa  preventiva,  es  el  Estado  quien  vela  
por  nuestro  bienestar,  ya  que  nosotros  no  tenemos  la  competencia  para  actuar  a  través  de  la  
autodefensa.    
Sin  embargo,  la  legítima  defensa  es  el  acto  al  que  se  acude,  cuando  es  inviable  acudir  ante  el  
defensor  personal  de  los  ciudadanos.  Permitimos  la  legítima  defensa  cuando  la  acción  ante  la  
que  se  defiende  es  injusta,  ataques  injustos.      
La  legítima  defensa  tiene  un  efecto  preventivo,  puesto  que  el  sujeto  sabe  que  la  victima  puede  
legítimamente  defenderse,  incluso  desproporcionadamente.  
 
Los  cuatro  requisitos  de  la  legítima  defensa  son:  
 
1. Agresión  ilegítima  actual:  
-­‐ Agresión:   es   una   puesta   en   peligro   de   un   bien   jurídico.   Es   decir,   que   provoque   una  
necesidad  de  defensa.  Es  una  acción  antijurídica,  típica  y  no  justificada.  Las  dudas  que  
surgen  como  consecuencia  de  este.  Un  ciclista  imprudente  va  a  atropellar  a  un  niño  y  
para   evitarlo   se   empuja   al   ciclista   con   el   fin   de   evitar   el   atropello.   ¿Agresión   sobe  
bienes   individuales?   La   jurisprudencia   y   doctrina   opinan   que   sólo   cabe   la   legítima  
defensa   de   bienes   individuales   y   esto   es   así   puesto   que   la   protección   de   los   bienes  
jurídicos   colectivos   convertiría   a   la   sociedad   en   un   arma   de   agresión   legítima   ante  
cualquier  situación  antijurídica.    
-­‐ Ilegítima:   no   cabe   frente   agresiones   en   ausencia   de   acción,   por   ello,   cabrá   legítima  
defensa  frente  a  conductas  antijurídicas.  En  segundo  lugar,  no  cabrá  legítima  defensa  
frente   a   agresiones   justificadas,   no   cabe   la   invocación   de   legítima   defensa   frente   a  
conductas   que   se   llevan   a   cabo   por   legítima   defensa.   En   tercer   lugar,   cabe   legítima  
defensa  frente  a  acciones  antijurídicas  no  culpables.  
-­‐ Actual:  la  legítima  defensa  se  invoca  en  el  momento  en  que  la  agresión  está  teniendo  
lugar,   no   en   el   pasado   ni   en   el   futuro.   Para   determinar   que   una   agresión   es   actual  
debemos   recurrir   a   dos   criterios:   1.   Debe   haber   un   peligro   próximo   sin   que   haya   exigir  
tanto   sobre   la   actualidad   que   el   riesgo   inminente   se   convierta   en   tentativa;   que   sea  
imposible  la  posibilidad  de  recurrir  a  la  fuerza  pública.  2.  No  es  necesario  esperar  tanto  
que   el   individuo   ponga   en   peligro   los   bienes   que   defiende   y,   en   este   sentido,   que   la  
defensa,   en   la   medida   de   lo   posible,   sea   la   menos   posible   para   la   persona   que  

Manuel  Correa  Álvarez   34  


pretende   lesionar   el   bien   jurídico,   actuando   contra   dicha   conducta.   La   defensa   no  
puede  ser  prematura  y  no  consideraremos  que  hay  actualidad  en  la  legítima  defensa  
una   vez   que   se   ha   consumado   la   agresión.   Debe   ser   inminente,   no   debe   de   ser   exceso  
extensivo,  porque  en  tal  caso,  no  hay  legítima  defensa  en  este  caso.  
 
2. Necesidad  racional  del  medio  empleado:  una  defensa  racional  es  el  medio  eficaz  de  
de   defensa   menos   lesivo.   El   medio   eficaz   de   defensa   menos   lesivo   se   debe   hacer  
teniendo  en  cuenta  una  serie  de  matices  que  son:  juicio  ex  ante  (juicio  del  juez  para  
determinar  si  hay  legítima  defensa  en  el  momento  de  la  agresión  ilegítima  a  la  que  fue  
sometida,  determinando  si  se  defendió  de  la  forma  menos  lesiva  para  evitar  el  daño  
que   se   iba   a   producir),   teniendo   en   cuenta   que   la   situación   anímica   del   que   se  
defiende   (se   actúa   de   forma   distinta   bajo   miedo   respondiendo   a   una   serie   de  
circunstancias)   y   teniendo   en   cuenta   la   eficacia   de   la   defensa   (en   el   sentido   de   que   no  
se   puede   exigir   una   conducta   a   priori   menos   lesiva   si   no   se   está   seguro   de   que   eso  
vaya  a  solucionar  el  problema).  En  lo  que  a  la  necesidad  racional  del  medio  empleado  
se  refiere  debemos  concluir  que  la  huida  no  se  considera  exigible  por  dos  motivos:  el  
sujeto   huye   y   queda   sin   represión   la   agresión   injusta     y   quedando   así   lesionados   el  
derecho   a   la   libertad   y,   posiblemente,   la   dignidad.   Para   evitar   la   desproporción  
excesiva,  la  jurisprudencia  ha  determinado  que  existen  casos  en  los  que  no  hay  lugar  a  
la  legítima  defensa.  Por  ejemplo  una  persona  anciana  que  tiene  poca  agilidad,  ve  como  
unos  niños  roban  manzanas  de  su  manzano  y  para  evitarlo  les  dispara.  En  este  sentido  
se   proponen   ciertas   restricciones   a   la   legítima   defensa:   irracionalidad   de   la   grave  
desproporción,   prioridad   de   la   vida   frente   al   patrimonio   y     se   debe   considerar   la   huida  
como  legítima  defensa  frente  a  ataques  de  inimputables.  
Que  sea  una  defensa  en  medida  necesaria,  la  menos  lesiva.  Hay  un  exceso  intensivo.  
*Ataque   de   un   inimputable:   es   decir,   un   menor   o   enfermo,   en   tales   caso   si   hay  
desproporción  habrá  una  restricción  del  alcance  de  la  legítima  defensa.  
 
3. Falta  de  provocación  suficiente:  en  aquellos  casos  en  los  que  la  conducta  de  legítima  
defensa   sea   respuesta   a   una   conducta   que   fue   provocada   por   la   persona   que   luego  
dice  defenderse.  En  relación  con  este  requisito  es  qué  consideramos  como  suficiente,  
algunos  autores  apoyan  la  tesis  de  que  con  la  intención  de  que  el  provocador  lleve  a  
cabo  una  conducta  para  que  el  agresor  le  agreda,  el  agresor  le  agrede  efectivamente  y  
el  provocador  invoca  la  legítima  defensa  para  justificar  la  lesión  del  bien  jurídico.  Para  
otros  autores,  el  requisito  se  basa  en  la  idea  de  que  la  provocación  sea  antijurídica.  Por  
último,  la  teoría  que  se  pone  en  uso  es  la  que  se  refiere  a  que  el  provocador  lleva  a  
cabo   una   conducta   en   la   que   se   supone   previsible   la   acción   llevada   a   cabo   por   el  
agresor.   No   hay   legítima   defensa   si   el   sujeto   ha   buscado   llegar   a   esa   situación   que  
desencadene   la   acción,   es   decir,   que   busca   las   situaciones   para   que   se   produzca   la  
acción.    
 
4. Ánimo  de  defenderse:  no  tienen  cabida  los  prejuicios  morales  (no  se  entra  a  valorar  si  
además  de  legítima  defensa  hay  venganza).  
 
Cuando   concurren   todos   estos   requisitos   no   habrá   lugar   a   la   condena,   multa,   medida   de  
seguridad  o  cualquier  consecuencia  jurídica  derivada  de  la  conducta  antijurídica.  

Manuel  Correa  Álvarez   35  


Sin  embargo,  debemos  tener  en  cuenta  que  se  dan  casos  en  los  que  si  bien  no  concurren  todos  
los   requisitos   de   la   legítima   defensa,   concurren   algunos,   en   estos   casos   nos   encontramos   ante  
la   consideración   de   los   atenuantes   (artículo   21   CP).   El   TS   considera   que   hay   requisitos  
esenciales   y   si   éstos   no   concurren,   no   se   podrá   invocar   a   la   legítima   defensa   completa   ni  
incompleta  (artículo  21  CP).  En  este  sentido  se  pueden  dar  tres  situaciones:  
-­‐ Concurren  todos  los  requisitos.  
-­‐ Concurren  algunos  requisitos  y  no  todos  los  esenciales.  
-­‐ Concurren  algunos  requisitos  y  ninguno  de  ellos  de  carácter  esencial.  
 
Según  el  TS  es  esencial,  en  principio,  el  requisito  referido  a  la  agresión  ilegítima  actual,  siendo  
no  esenciales  el  resto.  Se  pueden  dar  una  serie  de  casos  que  son:  
1. Cuando   el   requisito   que   no   concurre   es   el   primero   nos   encontramos   ante   un   supuesto  
de   exceso   extensivo   sucede   cuando   el   sujeto   se   defiende   antes   de   que   la   acción   sea  
actual  o  después  de  que  se  haya  producido  la  agresión.  
2.  Cuando   falta   el   segundo   requisito,   se   le   llama   exceso   intensivo   y   sucede   cuando   la  
defensa   se   hace   de   forma   demasiado   excesiva,   en   este   caso   se   aplicaría   la   legítima  
defensa  incompleta  bajándose  la  pena  en  uno  o  dos  grados.  
3.  En   los   supuestos   de   riña   mutuamente   aceptada   la   legítima   defensa   no   puede  
invocarse,   existe   cierto   debate   en   cuál   es   el   requisito   no   concurre   pero   sea   cual   sea  
éste   el   TS   considera   que   en   este   caso   la   falta   del   resto   de   requisitos   es   tan   grande   que  
no  hay  lugar  a  ninguno  de  los  dos  tipos  de  defensa.  
4.  El  último  supuesto  es  el  de  falta  de  ánimo  de  defenderse.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   36  


CLASE  6.  LAS  CAUSAS  DE  JUSTIFICACIÓN(II)  

I.   Estado   de   Necesidad:   (1)   Concepto   y   naturaleza:   estado   de   necesidad   justificante   y   estado  


de   necesidad   exculpante.   La   colisión   de   deberes.   (2)   Requisitos   generales.   (3)   Supuestos  
especiales  de  aplicación.  II.  El  ejercicio  legítimo  de  un  derecho,  oficio  o  cargo  y  cumplimiento  
de   un   deber.   III.   Entre   la   exclusión   de   la   tipicidad   y   la   justificación:   el   consentimiento   del  
titular  del  bien  jurídico.  
 
 
1.  Estado  de  Necesidad:  
 
La  eximente  5º  del  artículo  20  establece  que  están  exentos  de  responsabilidad  criminal  […]  el  
que,   en   estado   de   necesidad,   para   evitar   un   mal   propio   o   ajeno   lesione   un   bien   jurídico   de   otra  
persona  o  infrinja  un  deber,  siempre  que  concurran  los  siguientes  requisitos:  
 
1. Que  el  mal  causado  no  sea  mayor  que  el  que  se  trate  de  evitar.  
2. Que   la   situación   de   necesidad   no   haya   sido   provocada   intencionadamente   por   el  
sujeto.  
3. Que  el  necesitado  no  tenga,  por  su  oficio  o  cargo,  obligación  de  sacrificarse.  
 
El   Código   Penal   Español   no   ofrece   un   concepto   de   estado   de   necesidad,   la   eximente   5ª   del  
artículo  20  se  limita  a  exigir  una  serie  de  requisitos;  sin  embargo  puede  llegar  a  definirse  como  
una   situación   de   peligro   para   bienes   jurídicos   propios   o   ajenos   en   la   que   aparece   como  
inminente  la  producción  de  un  mal  grave  y  que  además  es  inevitable  sin  producir  una  lesión  de  
bienes  jurídicos  de  otra  persona  o  si  no  se  infringe  un  deber.  
Se  destaca  una  idea  de  conflicto  entre  intereses  legítimos.  
Nuestro   Código   regula   el   estado   de   necesidad   de   forma   muy   generosa   y   muy   amplia,  
comprende  tanto  es  estado  de  necesidad  propio,  es  decir,  aquel  en  el  que  el  mal  amenaza  al  
mismo   sujeto   que   realiza   la   acción   necesaria;   como   el   estado   de   necesidad   ajeno   o   auxilio  
necesario,  en  el  que  el  sujeto  trata  de  evitar  un  mal  ajeno.  
También  comprende  tanto  los  casos  en  los  que  el  mal  causado  es  menor  que  el  que  se  trata  de  
evitar,  es  decir,  el  conflicto  entre  males  de  desigual  valor;  como  los  supuestos  en  los  que  el  mal  
causado  y  el  mal  que  se  trata  de  evitar  son  equivalentes,  es  decir,  el  conflicto  entre  males  de  
igualdad.  
Se   dan   tanto   los   supuesto   de   peligro   para   intereses   de   otras   personas   como   para   intereses  
colectivos,  es  decir,  la  colisión  de  deberes.  
El  Código  somete  a  todas  las  clases  de  estado  de  necesidad  a  los  mismos  requisitos,  lo  cual  es  
muy  criticable.  
 
1.1  Naturaleza:  
Sobre   la   naturaleza   del   estado   de   necesidad   existe   una   disputa   doctrinal,   la   doctrina  
mayoritaria   mantiene   la   Teoría   de   la   Diferenciación   la   cual   distingue   entre   intereses   de  
desigual  valor,  distinguiendo  así  entre  el  estado  de  necesidad  justificante  y  el  estado  de  
necesidad  exculpante.  Esta  teoría  afirma  que:  
 

Manuel  Correa  Álvarez   37  


• El   Estado   de   Necesidad   Sera   Justificante,   cuando   nos   encontremos   ante   un  
conflicto   entre   intereses   de   desigual   valor,   en   el   que   se   sacrifica   el   interés   de  
menor  valor  para  salvar  el  interés  de  mayor  valor.  
 
• El   Estado   de   Necesidad   será   Causa   de   Exculpación,   cuando   estemos   ante   un  
conflicto  entre  intereses  de  igual  valor,  donde  opera  el  principio  de  inexigibilidad  
de  otra  conducta.  
 

Otro   sector   de   la   doctrina   mantiene   la   llamada   Teoría   Unitaria,   en   la   que   el   estado   de  


necesidad  siempre  es  justificante.  Esta  teoría  parte  de  la  idea  de  la  antijuricidad  en  la  que  
el  Derecho  decide  lo  que  quiere  prohibir  frente  a  todos  de  modo  general,  mientras  que  en  
la   culpabilidad,   el   Derecho   tiene   que   renunciar   a   la   pena   por   falta   de   eficacia  
incriminatoria   frente   a   determinados   sujetos,   y   en   estos   casos   el   Derecho   no   quiere  
motivar   a   nadie   para   que   se   abstenga   de   realizar   la   conducta   salvadora   de   un   bien  
jurídico,   es   decir,   el   Derecho   no   quiere   prohibir   la   acción   salvadora   de   un   bien   jurídico;  
por  tanto  el  estado  de  necesidad  es  una  casusa  de  justificación.  

Un   sector   de   la   doctrina   española   critica   la   regulación   del   estado   de   necesidad,   por   ser  
demasiado  amplia,  y  además  critica  la  versión  española  de  la  Teoría  de  la  Diferenciación,  
teniendo  en  cuenta  el  Código  Penal  alemán.  

Lo   doctrina   penal   española   moderna   dice   que   es   ineludible   revisar   la   regulación   de   la  


eximente   del   estado   de   necesidad,   porque   es   excesiva   y   amplia   y     se   critica,   con   razón,  
que   no   todo   estado   de   necesidad   entre   bienes   desiguales   justifique   necesariamente   el  
hecho,   puede   haber   una   situación   de   conflicto   entre   bienes   desiguales   con   una   diferencia  
mínima   entre   ellos.   Tampoco   es   satisfactorio,   sino   más   bien   excesivo   que   se   admita  
automáticamente   la   exclusión   de   culpabilidad   en   todos   los   casos   de   conflictos   entre  
bienes   de   igual   valor,   ni   que   se   trate   de   bienes   que   no   afecten  al  sector  más  personal  del  
sujeto.  

Para  Mir  Puig,  la  eximente  quinta  del  articulo  20  debe  limitarse  a  casos  de  comparación  
de  males  en  los  que  el  bien  salvado  posea  un  valor  esencialmente  superior  al  sacrificado,  
es   decir,   propone   el   estado   de   necesidad   como   causa   de   justificación,   mientras   que   el  
estado   de   necesidad   exculpante   debería   reconducirse   por   la   eximente   6ª,   es   decir,   el  
miedo  insuperable.  

Para  otro  sector  de  la  doctrina  liderado  por  Cerezo  el  estado  de  necesidad  será  causa  de  
justificación   cuando   el   mal   causado   sea   menor   que   el   que   se   trata   de   evitar,   siempre   que  
la  conducta  realizada  no  implique  una  infracción  grave  del  respeto  debido  a  la  dignidad  de  
la   persona.   En   cuanto   a   conflictos   de   igual   valor   hay   que   rechazar   que   la   acción   que   se  
lleva   a   cabo   sea   siempre   inculpable.   Cerezo   establece   que   el   estado   de   necesidad  
exculpante  tendrá  lugar  cuando  se  produzca  una  disminución  de  la  capacidad  de  obrar  del  
sujeto   conforme   a   la   norma   (cuando   el   bien   jurídico   protegido   sea     de   carácter   personal),  
limitando,  así,  los  supuestos  de  auxilio  necesario.  

1.2  Fundamento:  
Hay  dos  ideas  fundamentales:  

Manuel  Correa  Álvarez   38  


• El   Principio   de   Ponderación   de   Bienes:   Se   sacrifica   el   bien   de   menor   valor   para  
salvar  el  de  mayor  valor.  
 
• No   Exigibilidad   de   Otra   Conducta:   El   Derecho   en   una   situación   límite   no   puede  
exigir  un  comportamiento  heroico  del  sujeto.  
 

1.3  Requisitos  Generales:  


 
• Situación  de  Necesidad:  Esta  se  refiere  a  dos  aspectos  fundamentales:  
 
 Por  un  lado  se  refiere  a  un  peligro  de  un  mal  propio  o  ajeno.  La  situación  
de  necesidad  presupone  un  peligro  para  bienes  jurídicos  que  suponga  la  
amenaza  de  un  mal  cuando  se  ha  creado  la  necesidad  de  salvar  un  bien  
que   suponga   el   sacrificio   de   otros   intereses.   Peligro   que   debe   entenderse  
como  posibilidad  inminente  de  un  mal,  es,  por  tanto,  un  juicio,  ex  ante.  
El  TS  estima  que  para  apreciar  el  estado  de  necesidad  en  tales  casos  basta  
con   que   se   dé   la   situación   de   indigencia,   en   supuestos   de   estrechez  
económica  ya  que  existe  un  peligro  inminente  para  la  vida  suficiente  para  
apreciar  el  estado  de  necesidad.  
El   mal   amenazante   al   que   se   refiere   el   peligro,   se   cuestiona   si   debe  
entenderse   en   sentido   naturalístico   (   todo   lo   que   daña)   p   valorativo  
(teniendo   en   cuenta   una   valoración   objetiva),   la   doctrina   dominante  
considera   que   valorativo,   pero   incluso   se   sostiene   que   el   mal   valorativo  
debe   limitarse   a   un   mal   típicamente   relevante;   otro   sector   afirma   que  
basta   con   que   ese   mal   implique     un   perjuicio   para   el   bien   jurídico  
protegido,   aunque   ese     perjuicio   no   sea   constitutivo   de   un   mal  
típicamente  relevante.  
En  cualquier  caso  nunca  podrá  valorarse  de  forma  positiva.  
 
 Por  otro  lado  se  refiere    a  la  necesidad  de  lesionar  un  bien  jurídico  o  de  
infringir   un   deber.   El   peligro   ha   de   crear   una   situación   de   necesidad   de  
salvar   el   bien   jurídico   o   interés   que   implique   además   la   necesidad   de  
lesionar  bienes  jurídicos  o  de  infringir  un  deber  para  salvar  los  intereses.  
El   TS   exige   una   mal   con   carácter   absoluto,   es   decir,   que   no   exista   otro  
modo  menos  perjudicial,  es  decir,  una  necesidad  en  abstracto.  Esta  será  
valorada  en  la  situación  concreta.  
Sin   embargo   la   doctrina   lo   niega,   y   exigen   sacrificar   algún   interés   para  
salvar  otro  interés  protegido  por  el  Derecho  y  puesto  en  peligro  
 
Este   es   un   requisito   esencial   y   si   falta   este   no   se   podrá   aplicar   ni   la   eximente  
completa  ni  la  incompleta.  
 
• Elemento   Subjetivo,   Animo   Salvationis:   Es   la   antigua   eximente   séptima   del  
artículo  8,  hoy  desaparecida.  
La  doctrina  dominante  sostiene  que  también  es  necesaria  la  concurrencia  de  un  
elemento  subjetivo  en  la  eximente  5  del  estado  de  necesidad.  La  preposición  en  y  
para  de  este  articulo  permiten  afirmar  esa  existencia.  
Sin  embargo  nuestra  jurisprudencia  ha  sido  reacia  a  aplicar  la  eximente  del  estado  
de  necesidad  a  los  delitos  imprudentes.  El  TS  dice  que  si  la  eximente  del  estado  de  
necesidad  exige  que  el  autor  lesione  un  bien  jurídico  o  que  infrinja  un  deber  con  
el   propósito   de   evitar   un   mal   propio   o   ajeno,   el   TS   se   está   refiriendo   a     una  
voluntad   en   esa   infracción   del   deber   o   en   la   lesión   del   bien.   Si   el   delito   es  
Manuel  Correa  Álvarez   39  
imprudente,  se  caracteriza  por  la  falta  de  voluntariedad,  y  por  tanto  según  esto  la  
eximente   5ª   no   es   aplicable.   Esta   teoría   es   rechazable,   ya   que   el   TS   ignora   que   en  
la  imprudencia  si  hay  voluntad,  una  voluntad  contraria  a  la  norma  de  cuidado.  
 
• Proporcionalidad  de  Males:  Este  es  el  requisito  primero  de  la  eximente  5ª,  el  cual  
establece   el   límite   de   proporcionalidad,   es   decir,   el   mal   causado   no   debe   ser  
mayor  que  el  que  se  trata  de  evitar.  
En   la   doctrina   tradicional   no   se   entendió   como   requisito   referido   a   los   bienes  
jurídicos  en  conflicto.  Pero  en  realidad  es  una  comparación  entre  males,  y  habrá  
que  tener  en  cuenta  no  solo  los  bienes  jurídicos  sino  la  gravedad  de  la  lesión  y  el  
grado   de   peligro.   También   habrá   que   tener   en   cuenta   que   el   mal   causado   al  
lesionar   un   bien   jurídico   supone   no   solo   el   ataque   a   ese   bien   jurídico,   sino  
también  supone  la  perturbacio0n  del  ordenamiento  jurídico.  
Siguiendo   la   influencia   alemana,   todo   ello   implica   la   valoración   implícita   en   la  
ponderación   de   males,   la   cual   ha   de   ser   una   ponderación   global,   teniendo   en  
cuenta  todos  los  elementos  mencionados.  
Por  tanto,  no  puede  quedar  limitada  a  una  mera  comparación  de  bienes  jurídicos.  
También  hay  que  tener  en  cuenta  la  clausula  de  adecuación.  
 
• Falta   de   Provocación   Intencionada:   Es   el   requisito   segundo   del   artículo   20,  
eximente   5ª.   Este   se   debe   entender   como   dolosa   y   está   relacionada   con   una  
situación  de  conflicto;  también  debe  aludir  a  una  situación  de  peligro.  
El   sujeto   se   entiende   como   el   agente,   la   persona   que   actúa   en   situación   de  
necesidad.  
Cuando  se  habla  de  auxilio  necesario  el  sujeto  es  el  auxiliador.  
 
• Falta   de   Obligación   de   Sacrificarse   por   el   Oficio   o   Cargo:   Es   el   tercer   requisito   de  
la  5ª  eximente  del  artículo  20,  y  se  refiere  a  que  el  sujeto  tenga  por  oficio    o  cargo  
la  obligación  de  sacrificarse.  
Se  hace  referencia  a  profesionales  que  llevan  consigo  un  deber  de  asumir  ciertos  
riesgos  inherentes  a  su  oficio.  
Ha  de  tratarse  de  un  deber  jurídico  basado  en  normas  jurídicas;  se  deben  de  tener  
en   cuenta   los   limites,   hasta   donde   debe   llegar   el   deber   de   sacrificio   de   ese  
profesional.   Los   efectos   del   deber   de   sacrificio   de   una   profesión   no   están  
excluidos  absolutamente  del  estado  de  necesidad,  es  decir,  no  puede  exigírsele  a  
un  bombero  que  sacrifique  su  vida  para  salvar  un  bien  patrimonial.  
Por  tanto  esta  eximente  debe  someterse  a  la  exigibilidad.  
Este   es   un   requisito   no   esencial   y   que   no   excluye   la   posibilidad   de   aplicar   un  
e8stado  de  necesidad  a  quien  realice  un  sacrificio  que  ya  no  será  exigible.  
 
2.  Ejercicio  Legítimo  de  un  Derecho,  Oficio  o  Cargo  y  Cumplimiento  de  un  Deber:  

Es   la   eximente   séptima   del   artículo   20   la   cual   establece:   Están   exentos   de   responsabilidad  


criminal  […]  el  que  obre  en  cumplimiento  de  un  deber  o  en  el  ejercicio  legitimo  de  un  derecho,  
oficio  o  cargo.  El  articulo  alude  a  todo  el  Derecho,  público  y  privado.  
Esta   eximente   se   fundamenta   en   la   unidad   del   ordenamiento   jurídico,   entre   cuyos   sectores   no  
puede   haber   contradicciones,   es   decir,   lo   que   es   ilícito   en   Derecho   civil   lo   será   también   en  
Derecho  penal.  
Formalmente  se  divide  en  tres  apartados:  
 
• El  cumplimiento  de  un  deber.  
• El  ejercicio  legitimo  de  un  derecho.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   40  


• El  ejercicio  legitimo  de  un  oficio  o  cargo.  
 
Un   sector   de   la   doctrina   ha   señalado   que   esta   eximente   es   redundante,   porque   el   ejercicio  
legitimo  de  un  oficio  o  cargo  es  un  ejercicio  legítimo  de  un  derecho.  Además  todo  deber  legal  
implica  el  deber  de  ejecutarlo.  
El   primer   apartado   de   la   eximente   séptima   es   claro,   debe   entenderse   que   debe   tratarse   de   un  
deber  legal,  ya  que  no  cabe  hablar  de  deberes  morales  para  justificar  conductas  típicas.  
La  ley  impone  en  ciertos  casos  a  los  particulares  conductas  que  si  no  existiera  esta  eximente  
serian   conductas   típicas,   como   por   ejemplo   comparecer   en   un   juicio   para   testificar   y   relatar  
hechos  y  conductas  que  pueden  suponer  el  descredito  del  denunciado.  
La   ley   impone   a   determinados   funcionarios   públicos   deberes   específicos   que   suponen   ataques  
a  bienes  jurídicos  de  los  particulares.  
Un   caso   que   ha   generado   mayor   relevancia   es   el   del   uso   de   la   violencia   por   parte   de   las  
Fuerzas   y   Cuerpos   de   seguridad;   ello   está   regulado   en   la   LO   2/1986,   de   13   de   Marzo,   de  
Fuerzas  y  Cuerpos  de  Seguridad  del  Estado.  
Para  el  TS  se  podría  aplicar  la  eximente  de  cumplimiento  a  un  deber  si:  
 
• Ha   de   tratarse   de   una   autoridad   o   agentes   de   la   autoridad,   que   se   encuentren   en   el  
ejercicio   de   sus   funciones   públicas,   es   decir,   cumpliendo   los   deberes   impuestos   por   su  
cargo.  
 
• Su  comportamiento  violento  y  el  uso  de  la  fuerza  sean  necesarios  para  realizar  la  meta  
u   obligado   cometido   de   su   función   pública.   La   acción   violenta   ha   de   ser  
racionablemente  impredecible.  
El   TS   recoge   la   distinción   entre   la   necesidad   en   abstracto   del   uso   de   la   violencia   en  
concreto.  Si  la  necesidad  es  en  abstracto  no  hace  falta    recurrir  a  la  violencia,  falta  ya  la  
eximente  completa  e  incompleta,  por  el  contrato,  si  falta  la  necesidad  en  concreto  sí  
que  se  puede  aplicar  la  eximente  incompleta.  
 
• En   los   casos   en   los   que   el   infractor   huye,   si   la   autoridad   o   sus   agentes,   tras   previas  
intimidaciones   hacen   uso   de   las   armas   de   fuego,   el   principio   de   proporcionalidad   no  
ampara  las  extralimitaciones  y  abusos,  por  tanto  no  cabe  aplicar  la  eximente  cuando  
no  exista  proporción  entre  la  conducta  del  transgresor  y  la  conducta  de  los  agentes  de  
la  autoridad.  
En   todo   caso   debe   excluirse   la   eximente   séptima   de   los   tratos   inhumanos   y   de   las  
acciones  desproporcionadas.  
Por  tanto  el  disparo  debe  dirigirse  a  zonas  no  vitales  del  infractor.  
 
• Cuando  el  exceso  se  produce  por  ausencia  total  de  necesidad  impide  la  aplicación  de  la  
eximente,   tanto   completa,   como   incompleta.   Si   el   exceso   afectase   solo   a   la  
inidoneidad  del  medio  utilizado,  si  se  podría  apreciar  la  eximente  incompleta.  
 
Además  de  estos  requisitos  el  TS  habla  de  que  hay  que  tener  en  cuenta  lo  establecido  en  la  LO  
de  Fuerzas  y  Cuerpos  de  Seguridad,  en  cuyo  artículo  5  se  establece  que  en  el  ejercicio  de  sus  
funciones   deberán   actuar   con   la   decisión   necesaria,   cuando   de   ello   dependa   evitar   un   daño  
grave,   rigiéndose   al   hacerlo   por   los   principios   de   congruencia,   oportunidad   y   proporcionalidad,  
también  añade  que    solamente  deberán  utilizar  las  armas  en  situaciones  donde  exista  un  riesgo  
grave   para   la   seguridad   ciudadana,   cuando   concurra   un   riesgo   racionalmente   grave   para   su  
vida,  su  integridad  física  o  la  de  terceras  personas,  y  todo  ello  deberá  hacerse  conforme  a  los  
principios  antes  señalados.  
Conviene   tener   muy   presentes   dos   principios   básicos,   plasmados   en   la   LO   citada   y   en   la  
doctrina  del  TS:  
 

Manuel  Correa  Álvarez   41  


• Principio  de  necesidad:  es  necesario  distinguir  entre:  
 
 En  abstracto:  Se  refiere  a  la  violencia  genéricamente  considerada;  no  será  cuando  
no  hay  necesidad  abstracta  de  recurrir  a  la  fuerza  para  cumplir  la  función  pública  
encomendada,  establece  la  STC  19/1948.  
 
 En   Concreto:   Es   necesario   el   uso   de   la   violencia   en   abstracto,   pero   el   medio  
utilizado  no  es  idóneo,  es  decir,  hay  un  exceso  en  la  utilización  del  medio.  
La   STC   de   21   de   septiembre   de   1999   establece   que   la   violencia   en   concreto  
utilizada   significa   que   se   use   el   medio   menos   peligroso   posible   y   que   cabe   el  
menor  daño  posible.  
Este  es  un  requisito  inesencial  y  si  falta  este  requisito  se  podrá  aplicar  la  eximente  
incompleta.  
 
• Principio   de   Proporcionalidad:   Este   no   ampara   las   extralimitaciones   y   abusos,   por  
tanto   no   cabe   aplicar   la   eximente   cuando   no   exista   la   exigida   proporción   entre   la  
conducta  del  transgresor  y  la  conducta  de  los  agentes  de  la  autoridad.  
En   todo   caso   deberán   excluirse   de   la   eximente   séptima   los   tratos   inhumanos   y   las  
acciones  desproporcionadas.  
 
Sobre  el  ejercicio  legítimo  de  un  derecho  se  plantean  varias  cuestiones:  
 
• El  Derecho  de  Corrección:  Es  la  facultad  reconocida  a  los  padres  o  tutores  respecto  a  
los  hijos  o  pupilos  bajo  su  tutela.  Se  permite  siempre  que  lo  hagan  de  forma  razonable  
y  moderada.  El  Código  Civil  en  su  artículo  154.4  establece  que  los  p  adres  podrán  en  el  
ejercicio   de   su   potestad   recabar   el   auxilio   de   la   autoridad.   Podrán   también   corregir  
razonablemente  y  moderadamente  a  los  hijos.  
El  ámbito  de  este  derecho  de  corrección  se  ha  ido  limitando  progresivamente.  
Los   requisitos   de   la   eximente   para   este   caso   son   los   propios   de   necesidad   y  
proporcionalidad  relacionados  con  la  finalidad  educativa,  tasada  por  la  moderación  y  
por  la  medida  correctiva,  y  el  bien  del  menor.  
La   moderación   ha   de   ajustarse   a   la   edad   del   menor   y   al   contexto   socio-­‐cultural,   sin  
olvidar  el  respeto  a  la  dignidad  y  la  integridad  física  de  los  niños.  
 
• Derecho  de   la   Práctica   de   Deportes   violentos:   Este   es   un   derecho   legítimo   de   todos  
los   ciudadanos,   reconocido   en   la   Ley   del   Deporte,   que   puede   derivar   en   lesiones   e  
incluso  en  la  muerte  de  los  deportistas.  
La  causa  de  justificación  podrá  entrar  en  juego  si  esas  conductas  violentas  constituye  
un  hecho  típico  y  siempre  q  se  hayan  respetado  las  reglas  del  juego,  si  están  fuera  de  
estas  el  Derecho  penal  deberá  intervenir,  así  como  el  marco  del  juego.  
En  la  práctica  difícilmente  llegan  a  plantearse  problemas  de  causas  de  justificación,  ya  
que  las  acciones  que  se  practican  en  los  juegos  y  deportes  son  conductas  atípicas,  ya  
que  están  toleradas  por  la  sociedad,  e  incluso  son  promovidas.  
Además  se  deberá  tener  en  cuenta  el  sometimiento  del  jugador  que  asume  el  riesgo.  
 
 
Ejercicio  de  un  Oficio  o  Cargo:  
 
• Abogacía:   Su   ejercicio   puede   implicar   en   determinados   casos   atentados   contra   el  
honor  de  las  personas.  
El  TS  ha  establecido  que  el  uso  de  determinadas  expresiones  en  juicio  estará  sometido  
a   ciertos   límites,   es   necesario   tener   en   cuenta   los   principios   de   necesidad   y  
proporcionalidad.  

Manuel  Correa  Álvarez   42  


 
• Periodismo:   Su   ejercicio   puede   llevar   consigo   intromisiones   intolerables   en   la  
intimidad  y  el  honor  de  las  personas,  cuando  el  periodista  se  excede  en  el  ejercicio  de  
sus  funciones.  
Si   el   periodista   actúa   con   la   intención   o   el   ánimo   de   informar   o   criticar,   tal   animo   lleva  
consigo   la   exclusión   de   los   tipos   del   delito   de   injurias.   Si   por   el   contrario   existe   ese  
ánimo  de  injuriar  o  calumniar,  la  conducta  podrá  estar  justificada  por  la  preferencia  de  
la   libertad   de   expresión,   siempre   que   la   información   sea   necesaria   y   veraz   y   además  
concurra  el  interés  general  para  informar.  
 
• Medicina  Quirúrgica:  Es  una  actividad  que  puede  afectar  a  derechos  fundamentales  de  
las  personas,  como  la  intimidad  o  la  integridad  física,  incluso  la  vida;  hay  que  distinguir  
entre  la  actividad  curativa  y  la  no  curativa:  
 
 La  curativa  es  la  que  realiza  el  cirujano  de  acuerdo  con  la  lex  artis,  y  que  se  lleva  a  
cabo  con  la  finalidad  de  curar,  esta  supondría  un  hecho  atípico.  
No   existe   dolo   por   la   finalidad   de   curar   y   no   matar.   No   se   puede   hablar   de  
imprudencia   si   el   médico   actúa   conforme   a   las   reglas   médicas,   aunque   se  
produzca  un  resultado  lesivo.  
Si  el  resultado  medico  es  un  fracaso  no  se  da  la  parte  subjetiva  del  dolo  porque  el  
médico   no   pretende   lesionar,   sino   curar,   la   parte   subjetiva   de   la   imprudencia  
puede  darse  si  hay  infracción  del  deber  de  cuidado.  
Una   parte   pequeña   de   la   doctrina   opina   que   no   entra   en   juego   la   eximente   si  
estamos  ante  una  actividad  no  curativa,  siguiendo  la  influencia  de  ciertos  códigos  
penales  de  otros  países,  como  Alemania,  defienden  la  creación  de  un  tipo  penal  
especifico   sobre   el   comportamiento   arbitrario   de   los   medico.   Esta   tesis   no   es  
conveniente,   porque   subjetiviza   el   bien   jurídico   protegido.   La   solución   correcta  
seria  hablar  de  delitos  contra  la  libertad,  pero  el  problema  es  que  en  Alemania  o  
en   España   no   existe   un   tipo   especifico   para   la   actividad   medica   arbitraria,   en  
cambio   si   en   el   Código   austriaco   o   en   el   Portugués.   La   única   solución   sería   la  
incorporación   de   un   tipo   específico   dentro   de   los   delitos   contra   la   libertad,  
siguiendo  el  modelo  portugués.  
Dentro   de   este   punto   hay   que   tener   en   cuenta   el   consentimiento   del   paciente,   ya  
que   toda   actividad   médica   que   se   desarrolle   sin   él,   es   un   atentado   contra   la  
libertad  del  paciente.  Un  importante  sector  de  la  doctrina  española  influenciado  
por   la   alemana   que   defiende   que   en   el   delito   de   lesiones   no   se   protege   solo   la  
salud,  sino  también  la  facultad  de  autodisposicion.  
También   hay   que   tener   en   cuenta   que   las   actividades   medicas   realizadas   sin  
consentimiento  del  paciente  pueden  llevarse  a  cabo  en  un  estado  de  necesidad.  
 
 Las   no   curativas  son  los  trasplantes  de  órganos  y  la  experimentación  científica,  en  
este  caso  se  podrán  justificar  las  lesiones  que  se  produzcan  por  el  consentimiento  
de  paciente.  
De   acuerdo   con   la   Ley   41/2002,   de   14   de   noviembre,   reguladora   de   la   Autonomía  
del   Paciente,   el   consentimiento   debe   ser   prestado   por   escrito,   en   el   caso   de  
intervenciones   quirúrgicas,   es   obligatorio   para   todas   las   intervenciones   que  
supongan  riesgos  de  repercusión  negativa  para  la  salud  del  paciente.  
 
3.  El  Consentimiento  del  Ofendido:  
 
Ese  se  sitúa  entre  dos  aguas,  una  como  causa  de  justificación  o  como  causa  de  atipicidad.  
La  doctrina  alemana  y  parte  de  la  española  establecen  que  en  unos  casos  opera  como  causa  de  
justificación  y  en  otros  opera  como  causa  de  atipicidad.  

Manuel  Correa  Álvarez   43  


El   factor   consensual   es   importantísimo   en   el   ámbito   del   Derecho   privado,   pero   no   es   tan  
relevante  en  el  Penal,  porque  este  tiene  naturaleza  pública,  es,  por  tanto,  imperativo  para  los  
ciudadanos.  
Por   otro   lado   el   consentimiento   solo   podrá   ser   aplicado   como   exención   o   atenuación   en  
determinados   delitos;   cuando   se   trate   de   supuestos   en   los   que   se   atenta   contra   bienes  
jurídicos  individuales  y  disponibles  por  parte  del  titular,  y  que  no  sean  colectivos.  
Respecto  a  su  naturaleza  jurídica,  se  realiza  una  conducta  que  sería  constitutiva  de  delito,  pero  
que  no  lo  es  porque  el  sujeto  pasivo  la  acepta  con  su  consentimiento.  
Puede  tener  lugar  en  dos  grupos  de  casos:  
 
• Conformidad   o   acuerdo   por   parte   del   titular   del   bien   jurídico:   Casos   en   los   que   el  
precepto   penal   contempla   una   acción   típica   que   se   dirige   de   manera   exclusiva   y  
directa  contra  la  voluntad  de  la  victima  titular  del  bien  jurídico.  
En   estos   casos   la   circunstancia   que   se   fundamente   el   hecho   es   la   oposición   a   la  
voluntad  del  sujeto.  
Si   se   da   conformidad   esa   acción   típica   se   convierte   en   un   suceso   normal   ante   los  
ciudadanos.  
 
• Consentimiento   en   Sentido   Estricto:   El   sujeto   pasivo   presta   su   consentimiento  
respecto  de  hechos  que  atentan  contra  un  bien  jurídico  disponible,  pero  no  se  excluye  
el   tipo,   porque   la   lesión   no   desaparece   con   el   consentimiento,   por   la   dimensión  
pública   del   bien   jurídico   y   el   tipo   operara   con   independencia   de   la   voluntad   del   dueño  
del  bien  jurídico.  
La   conformidad   acerca   de   ese   menoscabo   del   bien   jurídico   será   una   causa   de  
justificación  y  no  de  atipicidad.  
 
Existen   otras   posiciones   doctrinales   que   no   mantienen   esta   teoría   dualista,   son   las   llamadas  
teorías  monistas,  según  estas  el  consentimiento  operara  siempre  como  atipicidad,  en  todos  los  
supuestos  en  los  que  el  bien  jurídico  se  confía  a  la  disponibilidad  del  individuo.  Para  estos  el  
bien   jurídico   en   el   caso   de   que   se   trate   de   tipos   penales   que   protegen   bienes   jurídicos  
disponibles,  el  bien  jurídico  estaría    constituido  por  la  libertad  de  disposición  de  es4e  titular,  es  
decir,   el   objeto   de   disponibilidad   y   la   facultad   de   disposición   pertenecen   al     objeto   de  
proteger.  
Para   este   sector,   si   el   propietario   libremente   consiente   en   el   menos   cabo   de   su   cosa   no   hay  
lesión.  
Esta   tesis   peca   de   excesiva   subjetivizacion   del   concepto   del   bien   jurídico,   que   no   tiene   en  
cuenta  que  el  bien  jurídico  individual  también  existe  un  valor  objetivo  de  la  comunidad.  
La   relevancia   del   consentimiento   eficaz   debe   ser   entendida   como   que   este   debería   permitir  
fijar  un  límite.  
El   consentimiento   exime   de   responsabilidad   penal   en   nuestro   Derecho   en   determinados  
delitos   contra   el   individuo,   pero   nunca   en   delitos   contra   el   Estado   o   la   sociedad.   Hay   un   grupo  
de  delitos  en  los  que  se  discute  el  carácter  privado,  y  dispositivo  del  bien.  
Se  entiende  que  el  consentimiento  puede  tener  relevancia  en:  
 
• Delitos   contra   la   vida   humana   independiente,   el   homicidio:   Nuestro   Código   no  
confiere   eficacia   eximente   al   consentimiento,   ya   que   considera   el   derecho   a   la   vida  
como  irrenunciable,  protegiéndosela  vida,  incluso  contra  la  voluntad    de  su  titular,  el  
cual  no  puede  disponer  de  ella.  
 
 Se  castiga  la  inducción  y  cooperación  en  el  suicidio  
 
 En  estos  casos  el  consentimiento  puede  resultar  un  atenuante,  frente  
a  los  casos  de  muerte  no  consentida.  

Manuel  Correa  Álvarez   44  


 
 El  artículo  143.3  del  Código  establece  que  será  castigado  con  la  pena  
de  prisión  de  seis  a  diez  años  si  la  cooperación  llegara  hasta  el  punto  
de   ejecutar   la   muerte.   Este   nos   permite   afirmar   la   irrelevancia   del  
consentimiento.  
 
• Delitos  contra  la  vida  humana  dependiente,  el  aborto:  El  consentimiento  no  exime  de  
responsabilidad  criminal,  pero  si  la  atenúa.  
 
• Delitos  de  lesiones  corporales:  En  este  caso  se  cuestiona  el  carácter  disponible  o  no  de  
la  salud,  la  integridad  física…  
 
 El   Código   admite   con   carácter   general   la   atenuación   de   la  
responsabilidad   penal   cuando   se   hubiera   prestado   el   consentimiento  
valido,  libre,  espontanea  y  expresamente,  excluyéndose  la  eficacia  del  
consentimiento  como  causa  de  justificación  en  los  delitos  de  lesiones.  
 
 Sin   embargo   el   artículo   156   del   Código   reconoce   eficacia   eximente   del  
consentimiento   como   causa   de   justificación   para   los   casos   de   tras  
plantes  de  órganos,  esterilizaciones  y  cirugía  transexual.  
 
Por  tanto,  y  como  conclusión  podemos  afirmar  que:  
 
• se   critica   al   legislador   por   haber   dejado   fuera   los   casos   de   prácticas   de   deportes  
violentos,  cirugía  estética  y  prácticas  sadomasoquistas.  
 
• Se  podrá  acudir  a  la  vía  de  la  antijuricidad  si  hay  consentimiento  de  la  víctima  y  si  se  
tiene   en   cuenta   la   disponibilidad   en   atención   del   principio   constitucional   del   libre  
desarrollo   de   la   personalidad,   siempre   que   no   constituyan   tratos   inhumanos   y  
degradantes  
• No   son   aplicables   las   reglas   del   consentimiento   propias   del   Derecho   privado   al  
Derecho  penal,  dada  su  desigual  naturaleza,  por  ello  debemos  tener  en  cuenta:  
 
 Quien  debe  consentir,  lo  decisivo  es  la  capacidad  natural  de  juicio  o  de  discernir  
del  sujeto,  lo  cual  se  resolverá  en  cada  caso  concreto.  No  se  fija  un  límite  de  edad,  
salvo  que  la  ley  lo  determine  explícitamente.  Cuando  falte  esa  capacidad  natural  
de  discernimiento  podrán  consentir  los  responsables  legales.  
 
 Como   se   debe   consentir,   el   consentimiento   debe   ser   reconocible   externamente  
por   cualquier   medio,   por   escrito,   verbal,   de   forma   expresa   o   tacita.   En   algunos  
casos  la  ley  exige  que  sea  de  forma  expresa  
 
 Cuando  se  ha  de  prestar  el  consentimiento,  con  anterioridad  o  simultáneamente  a  
la  realización  del  hecho,  careciendo  de  validez  el  posterior.  El  consentimiento  es  
siempre  revocable,  hasta  el  momento  de  realización  del  hecho.  
 
 Causas  que  excluyen  el  consentimiento  eficaz:  aquel  obtenido  mediante  violencia,  
intimidación,  amenaza,  engaño  o  error.  
 
• Se   suscita   la   validez   del   consentimiento   presunto,   es   decir,   si   fuese   previsible   que   el  
titular   del   bien   jurídico   hubiese   prestado   el   consentimiento   con   una   valoración  
objetiva  y  ex  ante.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   45  


CLASE  7.  LA  CULPABILIDAD  (I):  INTRODUCCIÓN;  LA  IMPUTABILIDAD:  

I.  La  Culpabilidad:  (1)  Concepto  y  fundamento  de  la  culpabilidad.  (2)  Evolución  histórica  del  
concepto   de   culpabilidad.   (3)   contenido   y   estructura   del   juicio   de   la   culpabilidad.   (4)  
culpabilidad   y   peligrosidad.   II.   La   imputabilidad:   (1)   Concepto   de   imputabilidad.   (2)El  
momento  de  la  imputabilidad  A)  Actio  libera  in  causa.  B)  Inimputabilidad  sobrevenida  post  
delicto.  (3)  Causas  de  inimputabilidad  A)  Anomalía  o  alteración  psíquica.  B)  Trastorno  mental  
transitorio.  C)  Intoxicación  plena  o  síndrome  de  abstinencia.  D)  Alteraciones  en  la  percepción  
desde   el   nacimiento   o   la   infancia.   (4)   La   minoría   de   edad.   La   responsabilidad   penal   del  
menor.  
 
1.1  Concepto  y  Fundamento  de  la  Culpabilidad:  

El   concepto   de   culpabilidad   es:   Un   juicio   de   desvalor   o   reproche   jurídico   que   recae   sobre   el  
autor.  
El  concepto  normativo  de  culpabilidad  es:  Un  juicio  de  desvalor  que  recae  sobre  el  autor,  por  
haber   realizado   un   hecho   típico   contrario   a   Derecho,   cuando   debía   y   podía   haber   actuado  
conforme  a  Derecho.  
Antijuricidad:   Es   un   juicio   de   desvalor   que   recae   sobre   el   hecho   y   que   se   refiere   a   la  
contradicción   entre   el   hecho   y   el   ordenamiento   jurídico.   El   examen   de   la   antijuricidad   debe  
preceder  a  la  culpabilidad.  
 
1.2.  Evolución  Histórica  del  Concepto  de  Culpabilidad:  
 
La   culpabilidad   tiene   sus   raíces   en   la   ciencia   del   Derecho   penal   italiana   de   final   de   la   Edad  
Media  y  en  la  jurisprudencia  común  de  los  siglos  XVI  y  XVII.  
En   una   evolución   posterior,   la   culpabilidad   obtiene   un   papel   muy   importante   en   el   Derecho  
natural,  donde  se  alude  a  la  imputabilidad  entendida  como  acción  libre  que  pertenece  al  autor  
y  como  fundamento  de  la  responsabilidad.  
Según  Beling  tras  la  culpabilidad  siempre  aparecía  el  concepto  de  libertad  del  sujeto  y  del  libre  
albedrio.  
La   concepción   clásica   del   delito   da   un   concepto   psicológico   de   la   culpabilidad,   en   la   que   la  
culpabilidad  es  igual  a  una  conexión  psíquica  entre  autor  y  resultado,  y  las  circunstancias  en  las  
que  el  sujeto  lleva  a  cabo  el  hecho  antijurídico,  en  circunstancias  normales,  es  decir,  que  no  
concurran  las  causas  de  inimputabilidad,  dicta  Frank.  
Este  concepto  fue  rechazado  por  ser  considerado  insuficiente  ya  que  no  decía  que  relaciones  
psíquicas   son   relevantes   para   el   Derecho   penal   ni   tampoco   explicaba   el   fundamento   de   la  
culpabilidad,   es   decir,   no   explicaba   el   estado   de   necesidad   exculpante,   ni   la   enfermedad  
mental,  entre  otras,  tampoco  permite  explicar  los  supuestos  de  imprudencia  inconsciente,  es  
decir,   aquellos   casos   en   los   que   el   sujeto   pudo   prever   el   resultado   infringiendo   el   deber   de  
cuidado,  pero  no  lo  previo,  porque  se  trata  precisamente  de  unas  conductas  en  las  que  no  hay  
nexo  psicológico  entre  el  autor  y  el  resultado.  
Por   ello   se   abandona   el   concepto   psicológico   y   se   postula   un   concepto   normativo   de  
culpabilidad,  en  el  que  se  entiende  que  la  culpabilidad  es  un  juicio  de  desvalor  que  recae  sobre  
el   autor,   por   haber   realizado   un   hecho   típico   contrario   a   Derecho,   cuando   debía   y   podía   haber  
actuado  conforme  a  Derecho.  
Frank  afirma  que  la  culpabilidad  es  reprochabilidad.  Junto  al  presupuesto  de  la  imputabilidad  
del  sujeto  señala  los  elementos  de  culpabilidad  dolo  e  imprudencia.  
Concepto   final   del   delito   el   dolo   y   la   imprudencia   son   tenidos   en   cuenta   dentro   del   tipo   de  
injusto,   por   tanto   un   escalón   claramente   inferior,   quedando   como   elementos   autónomos,  
junto  a  las  causas  de  exculpación.  Se  acentúa  el  carácter  normativo  de  la  culpabilidad.  

Manuel  Correa  Álvarez   46  


La  doctrina  penal  moderna  establece  un  principio  de  culpabilidad  que  establece  que  toda  pena  
presupone   la   culpabilidad,   es   decir,   no   hay   pena   sin   culpabilidad.   La   pena   no   puede   rebasar   la  
medida  de  la  culpabilidad.  Este  es  un  principio  fundamental  del  Derecho  penal  moderno  y  de  
la  política  criminal  del  Estado  de  Derecho  moderno,  sin  embargo  no  está  consagrado  ni  en  el  
Código  penal  ni  en  la  Constitución.  Para  un  sector  de  la  doctrina  está  implícito  en  el  principio  
de   legalidad   con   carácter   general   del   artículo   25,   otro   sector   lo   incluye   en   el   artículo   10.1,  
cuando  se  alude  a  la  exigencia  de  respeto  a  la  dignidad  humana  y  añadiendo  que  la  imposición  
de  una  pena  sin  culpabilidad  supondría  la  utilización  del  ser  humano  como  instrumento  para  
conseguir   fines   sociales,   lo   que   supondría   un   atentado   contra   la   dignidad.   No   faltan   autores  
que   lo   incluyen   en   el   propio   principio   del   Estado   de   Derecho   del   1.1   de   la   Constitución,   ya   que  
el   Estado   de   Derecho   parte   de   la   idea   de   la   libertad   del   ser   humano   y   por   ello  
consecuentemente  lo  permite.  El  Código  Penal  se  ha  limitado  a  afirmar    en  el  artículo  5  que  no  
hay   pena   sin   dolo   o   imprudencia   desechando   la   responsabilidad   objetiva   del   ámbito   del  
Derecho   penal   español.   Ha   de   darse   siempre   un   círculo   subjetivo   para   imponerse   la   pena  
derivada   del   dolo   o   de   la   imprudencia,   porque   el   propio   termino   de   culpabilidad   se   asienta   en  
un  concepto  moralizante  y  por  asentarse  en  el  libre  albedrio.  Un  sector  de  la  doctrina  critica  
que  el  Código  no  haya  consagrado  el  principio  de  forma  expresa.  Aunque  otros  afirman  que  se  
alude  a  él  cuando  se  regulan  las  causas  de  inimputabilidad  y  causas  de  exculpación,  así  como  
cuando  se  regula  el  error  en  el  artículo  14  del  Código.  
Por  tanto  no  es  posible  excluirla.  
 
1.3.  Contenido  y  Estructura  del  Juicio  de  Culpabilidad:  
 
No   se   busca   un   concepto   formal   sino   un   concepto   material   de   la   culpabilidad,   es   decir,   bajo  
que   condición   se   puede   fundamentar   la   imputación   subjetiva   de   un   hecho   antijurídico   a   su  
autor.  
Hay  tres  teorías:  
 
• Tesis  de  la  Libertad  de  Voluntad  considera  fundamental  la  responsabilidad  penal  en  el  
poder   de   actuar   de   otra   manera,   supone   el   reconocimiento   de   que   el   sujeto   tiene  
libertad  para  actuar  conforme  o  en  contra  del  Derecho.  
 
• Tesis  de  Necesidad  de  la  Pena:  Parte  de  un  concepto  preventivo  de  la  pena.  Se  busca  
su  fundamento  en  la  necesidad  de  pena  en  los  sujetos  normales,  y  que  no  sucede  en  
sujetos  que  actúan  bajo  causas  de  exclusión  de  la  culpabilidad.  
 
• Tesis  Social  impulsada  por  Mir  Puig;  requiere  tener  en  cuenta  no  solo  esa  posibilidad  
de  actuar  de  otra  manera,  sino  tener  en  cuenta  un  componente  social,  es  decir,  que  
hubiese  hecho  otra  persona.  
 
Es  defendible  un  concepto  material  de  culpabilidad  que  se  asienta  en  la  capacidad  de  obrar  de  
otro  modo,  que  viene  respaldada  no  solo  por  las  exigencias  normativas  de  los  artículos  1.1  y  
10.1   de   la   Constitución,   sino   también   por   el   concepto   de   persona   humana,   moderna,  
antropológica  y  psicológica.  
 
Estructura:  
 
• Imputabilidad  o  Capacidad  de  Culpabilidad.  
 
• Conciencia  de  antijuricidad.  
 
• Circunstancias  de  exculpación.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   47  


 
1.4.  Culpabilidad  y  Peligrosidad:  
La  culpabilidad  mira  al  pasado,  es  decir,  al  hecho  cometido,  mientras  que  la  peligrosidad  es  un  
juicio  de  pronostico  acerca  de  la  posibilidad  de  que  un  sujeto  cometa  delitos  en  el  futuro;  por  
tanto  esta  mira  al  futuro.  
La   consecuencia   jurídico-­‐penal   de   la   peligrosidad   es   la   medida   de   seguridad,   las   cuales   se  
fundamentan  en  esta,  mirando  siempre  al  futuro,  a  la  futura  vida  del  sujeto  autor  del  hecho.  
 

2.  La  Imputabilidad.  
 
2.1.  Concepto  de  Imputabilidad:  
 
Es  el  supuesto  de  la  culpabilidad.  Es  una  actitud  del  sejuto  que  permite  realizar  la  imputación  
objetiva.  
De   acuerdo   con   el   Código   Penal   solo   quien   no   sufre   determinadas   alteraciones   psíquicas  
previstas   en   el   artículo   20,   y   solo   quien   ha   alcanzado   una   determinada   edad,   posee   ese  
mínimo  de  capacidad,  autodeterminación,  normalidad  que  el  ordenamiento  jurídico  exige  para  
hablar  de  responsabilidad  penal.  
Según  la  doctrina  penal  dominante,  la  culpabilidad  está  asentada  en  dos  grandes  elementos:  
 
• La  capacidad  del  sujeto  de  comprender  lo  injusto  del  hecho.  
 
• La  capacidad  de  dirigir  la  conducta  conforme  a  esa  comprensión.  
 
2.2.  El  Momento  de  la  Imputabilidad:  
 
El   momento   de   la   imputabilidad   será   el   momento   de   realización   de   la   conducta   típica  
antijurídica.  Será  el  momento  de  la  comisión  cuando  ha  de  comprobarse  si  el  sujeto  activo  se  
encontraba  o  no  en  una  situación  de  imputabilidad.  
Hay   un   supuesto   especial:   la   actio   libera   in   causa,   esto   supone   acciones   libres   de   causa,   son  
acciones   que   no   van   a   ser   libres   en   su   realización   a   causa   de   un   estado   de   inimputabilidad,  
pero   sí   que   se   consideran   libres   en   su   causa,   porque   en   ese   estado   de   inimputabilidad   en   el  
que  se  encuentra  el  sujeto  se  ha  provocado  por  el  sujeto  de  forma  dolosa  e  imprudente.  
Pese   a   que   se   encuentre   en   supuestos   de   inimputabilidad   en   estos   casos,   cabe   apreciar   la  
responsabilidad  criminal,  bien  sea  dolosa  o  imprudente,  no  se  excluye  la  responsabilidad  del  
sujeto   activo   esta   recogido   expresamente   en   la   eximente   2ª   del   artículo   20,   párrafo   2º,   y  
también  en  la  eximente  1ª  del  artículo  20,  son  el  estado  de  intoxicación  plena  y  el  trastorno  
mental  transitorio,  es  decir,  en  los  casos  en  los  que  hubiera  previsto  o  debiera  preverlo.  
Hay   un   problema   que   se   refiere   a   la   situación   postdelictiva,   se   producen   situaciones   de  
inimputabilidad  tras  cometer  el  delito.  Se  debe  distinguir:  
 
• La   imputabilidad   sobreviene   al   sujeto   tras   la   comisión:   Si   ya   se   ha   pronunciado  
sentencia   y   se   aprecia   en   el   penado,   el   juez   de   vigilancia   suspenderá   la   ejecución   de   la  
pena  privativa  de  libertad.  Se  podrá  decretar  por  el  juez  la  imposición  de  una  medida  
de   seguridad   privativa   de   libertad   que   no   podrá   ser   más   gravosa   que   la   pena  
sustituida.  Cuando  se  trate  de  una  pena  distinta  a  la  `privativa  de  libertad  el  juez  deber  
apreciar   el   caso   y   suspenderá   la   ejecución,   imponiendo   las   medidas   de   seguridad  
necesarias.  
Restablecida   la   salud   del   penado,   este   cumplirá   la   pena   excepto   que   se   considere  
contraproducente.  
 
• La  imputabilidad  sobreviene  durante  la  tramitación  de  la  causa.  

Manuel  Correa  Álvarez   48  


 
2.3.  Causas  de  Inimputabilidad:  
 
De  acuerdo  con  el  Derecho  penal  vigente  estas  son:  
 
• Anomalía   o   Alteración   Psíquica,   esta   se   recoge   en   la   eximente   1ª,   párrafo   2ª   del  
articulo20.  
Está   exento   de   responsabilidad   criminal   quien   en   el   momento   de   cometer   el   hecho  
sufre  alguna  anomalía  que  no  le  permita  comprender;  se  incluyen  tanto  los  casos  de  
anomalía  permanente  como  los  de  trastorno  transitorio.  
La   formula   biológica-­‐psicológica   se   adapta   al   Derecho   penal   comparado,   el   cual  
distingue  tres  formulas:  
 
 La  biológica  o  psíquica:  esta  exige  la  existencia  de  la  anormalidad  mental  del  
sujeto,  es  decir,  que  esta  sea  un  dato  factico  descriptivo  del  sujeto.  
Esta  fórmula  tiene  la  ventaja  de  proporcionar  seguridad  jurídica.  
Sin   embargo   esta   es   una   concepción   penal   simplista,   porque   permite   la  
exención   de   responsabilidad   penal,   incluso   si   el   delito   no   pertenece   al  
contexto  causa    de  la  enfermedad,  incluso  cuando  esa  enfermedad  mental  no  
llega  a  privar  al  sujeto  de  comprender  la  responsabilidad.  
 
 Las   psicológicas:   Estas   nos   permiten   eximir   de   responsabilidad   penal   por   la  
presencia  de  un  defecto  psicológico  con  independencia  de  cuál  fuera  la  causa  
determinante,   siempre   que   el   sujeto   no   pueda   comprender   que   realizaba   algo  
prohibido.  
No   es   determinante,   aquí,   la   deficiencia   o   enfermedad   mental   del   autor.   La  
base  biológica  podrá  operar,  en  su  caso,  como  data  probatorio.  
Esta  fórmula  tiene  la  ventaja  de  conferir  una  gran  libertad  a  los  tribunales  de  
justicia,   pero   si   mayor   inconveniente   precisamente,   se   deriva   del   excesivo  
ámbito  que  se  confiere  a  los  tribunales,  y  además  borra  la  desigualdad  entre  
anomalías  permanentes  y  transitorias.  
 
 Las   formulas   mixtas:   Estas   exigen   la   concurrencia   tanto   de   los   aspectos  
biológicos  como  psicológicos,  para  eximir  de  responsabilidad  penal.  
 
 Por  tanto  se  requiere  la  base  biológica-­‐psíquica  y  el  supuesto  de  psicología  de  
que   el   sujeto   no   pueda   comprender   la   ilicitud   del   hecho   o   de   actuar   conforme  
a  esa  comprensión.  
Esta  fórmula  es  la  que  tiene  más  acogida  actualmente,  y  esta  consagrada  en  la  
eximente  1ª  del  artículo  20.  
Sin   embargo     esta   causa   suscita   un   problema   debido   a   que   es   de   enorme  
amplitud,   comprende   no   solo   los   aspectos   psíquicos,   sino   también   aquellas  
otras   que   sin   ser   enfermedades   mentales   producen   el   efecto   de  
inimputabilidad.  
 
• Trastorno  Mental  Transitorio:  Esta  causa  de  inimputabilidad  se  recoge  en  el  párrafo  2º  
de  la  eximente  1ª  del  artículo  20,  excluyéndose  los  supuestos  de  provocación  dolosa  o  
imprudente   del   trastorno   mental   transitorio   por   el   sujeto,   casos   en   los   que   será  
penalmente  responsable,  cuando  no  sea  plena  se  aplica  la  eximente  incompleta.  
Los  efectos  son  los  mismos  que  en  la  primera  causa,  es  decir  se  aplicaran  medidas  de  
seguridad  no  privativas  de  libertad.  Cuando  se  aplique  estas  no  podrá  ser  pos  tiempo  
superior  al  de  la  duración  que  habría  tenido  la  pena  privativa  de  libertad.  Esta  es  una  
solución   totalmente   inadecuada.   En   los   casos   de   eximente   incompleta   se   acude   al  

Manuel  Correa  Álvarez   49  


sistema  vicarial,  es  decir  se  aplica  primero  la  mediad  y  cumplida  esta  se  descuenta  el  
tiempo  respecto  del  computo  de  la  pena  y  se  cumple  lo  que  quede.  
 
• Intoxicación   Plena   y   Síndrome   de   Abstinencia:   Esta   se   refiere   al   caso   concreto   de  
alteración  psíquica  sin  base  patológica,  es  decir,  causada  por  drogas  o  alcohol.  
Según   el   TS   la   eximente   total   ha   de   ser   fortuita   en   su   origen,   plena   en   cuanto   al   grado  
y  total  en  cuanto  al  efecto  de  inconsciencia.  
Los  casos  de  embriagadas  letárgica    dan  lugar  a  la  ausencia  de  acción,  la  intoxicación  
en   grado   minino   excluyen   la   capacidad   de   acción   del   sujeto,   en   los   casos   de    
embriaguez  semiplena  tiene  lugar  una  perturbación  parcial,  estos  últimos  pueden  dar  
lugar  a  una  eximente  incompleta.  
En   esta   causa   se   exige   la   concurrencia   del   elemento   biológico,   la   intoxicación,   y   del  
psicológico,   que   la   intoxicación   produzca   una   perturbación   total   en   la   conciencia   del  
sujeto.  
Los   efectos   tienen   un   régimen   similar   a   las   anteriores,   medidas   de   internamiento,  
medidas  no  privativas  de  libertad.  
El  síndrome  de  abstinencia  tiene  lugar  en  los  casos  en  los  que  el  sujeto  actúa  bajo  la  
influencia   de   síntomas   psíquicos   y   físicos   por   la   falta   de   la   sustancia   que   el   sujeto  
estaba  habituado  a  consumir,  es  preciso  que  el  sujeto  no  pueda  comprender  la  ilicitud  
del  hecho.  
El   legislador   ha   querido   zanjar   definitivamente   que   este   síndrome   pueda   dar   lugar   a   la  
exención   plena   de   responsabilidad   penal,   superándose   la   tradicional   jurisprudencia  
española.  Se  sustrae  estos  supuestos  de  la  actio  libera  in  causa.  
Los   efectos   son   los   del   artículo   102   del   Código   junto   a   las   medidas   de   seguridad   no  
privativas  de  libertad  
 
• Alteraciones  en  la  Percepción  desde  el  Nacimiento  o  la  Infancia:  Esta  causa  aparece  
en  la  eximente  3ª  artículo  20.  
Esta  requiere  los  elementos:  
 
 Biológicos:  Se  refieren  a  una  deficiencia  sensorial.  
 
 Psicológicos:   Se   refieren   a   una   alteración   grave   de   la   conciencia   de   la   realidad,  
a  una  profunda  desfiguración  en  el  conocimiento  reflexivo  de  la  causas.  
 
Cabe  la  eximente  incompleta.  
Los   efectos   de   esta   están   recogidos   en   el   artículo   103   del   Código   y   son   medidas   de  
internamiento  y  medidas  no  privativas  de  libertad.  
 
2.4.  La  Minoría  de  Edad:  
 
El   artículo   19   del   Código   establece   que   los   menores   de   18   años   no   serán   responsables  
penalmente.  Podrán  ser  responsables  con  arreglo  a  lo  dispuesto  en  la  Ley  de  Responsabilidad  
Penal  del  Menor,  LO  5/2000,  reformada  en  el  2006,  donde  se  establece  como  limite  mínimo  
los  14  años  para  poder  exigir  responsabilidad  penal;  cuando  el  sujeto  es  menor  de  14  años  se  
acude  a  la  normativa  civil  de  protección  del  menor.  
 
 
 
 
 
 

Manuel  Correa  Álvarez   50  


CLASE  8.  LA  CULPABILIDAD  (II):  FORMAS  (DOLO  E  IMPRUDENCIA);  EL  ERROR;  LA  
EXIGIBILIDAD:  

I.   La   discusión   sobre   la   posición   del   dolo   y   la   imprudencia   en   la   estructura   del   delito.   II.   El  
dolo:   (1)   Concepto   (2)   Elementos.   (3)   Clases.   III.   La   imprudencia:   (1)   concepto   (2)   Elementos.  
(3)   Clases.   (4)   La   regulación   de   la   imprudencia   en   el   Código   Penal   Español.   IV.   El   Error:   (1)  
Concepto.  (2)  Clasificación.  (3)  El  error  de  tipo:  A)  Concepto.    B)  Clases.  C)  Tratamiento  lega.  
(4)  El  Error  de  Prohibición:  A)  Concepto.  B)  Clases.  C)  Tratamiento  Legal.  
 

1.  Concepto  General:  
 
Dolo   e   imprudencia   son   formas   de   culpabilidad   en   un   esquema   neoclásico.   Sin   embargo   en   un  
esquema   actual,   es   decir,   posterior   al   finalismo,   dolo   e   imprudencia   ya   se   distinguen   y   se  
ubican  en  el  plano  del  tipo  de  injusto.  Esto  representa  un  cambio  importante.  
Se  entiende  la  norma  penal  infringida  como  un  mandato  general  y  habrá  que  tener  en  cuenta  
en   el   tipo   de   injusto   la   dimensión   subjetiva,   el   comportamiento   del   sujeto   y   la   infracción   de   la  
norma  de  cuidado  general.  
 
2.  Dolo:  
 
Dolo  es  conocimiento  y  voluntad.  
Como  forma  de  culpabilidad  está  configurado  como  que  el  sujeto  conozca  la  conciencia  de  la  
antijuricidad  de  su  conducta.  
En  la  concepción  moderna  el  dolo  se  entiende  como  un  mero  conocer  y  querer  realizar  la  parte  
objetiva  del  tipo;  por  tanto  como  un  dolo  natural.  
Respecto  a  la  conciencia  de  la  antijuricidad  se  considera  un  elemento  autónomo  dentro  de  la  
culpabilidad.  
Existen  dos  elementos  dentro  del  concepto  de  dolo:  
 
• Cognoscitivo:  El  sujeto  debe  conocer  la  parte  objetiva  del  tipo.  
 
• Voluntad:  Supone  querer  realizar  los  elementos  objetivos  del  tipo.  Deben  tenerse  en  
cuenta  los  elementos  descriptivos  y  normativos  del  tipo  que  deben  ser  conocidos  por  
el   autor,   aunque   no   con   plena   exactitud,   basta   con   los   que   se   requiere   en   la   esfera   de  
un  profano.  
Es  una  voluntad  referida  al  querer  realizar  el  tipo.  
 
Este   es   un   dolo   que   desde   el   punto   de   vista   lingüístico   podemos   identificarlos   con   expresiones  
como,  a  sabiendas,  intencionadamente  o  a  propósito.  
El   legislador   cuando   incrimina   en   su   parte   especial   las   figuras   delictivas   lo   hace   con   carácter  
general,  siempre  respecto  de  conductas  dolosas  y  solo  excepcionalmente  y  haciéndooslos  de  
forma  expresa  incrimina  los  delitos  imprudentes.  
Estos   se   consagra   a   partir   del   Código   del   95   atendiendo   al   artículo   12   el   cual   establece   las  
acciones  u  omisiones  imprudentes  solo  se  castigaran  cuando  expresamente  lo  disponga  la  Ley.  
Si  no  se  hace  constar  de  forma  expresa  solo  se  castigaran  las  conductas  dolosas.  
Existen  distintas  modalidades  de  dolo:  
 
• Dolo  directo:  Este  se  puede  dividir  en:  
 
 Dolo   directo   de   primer   grado   o   inmediato:   Se   caracteriza   porque   el   autor  
persigue  el  resultado  típico  y  lo  consigue.  
El  resultado  es  el  fin  que  perseguiría  el  autor.  
Manuel  Correa  Álvarez   51  
 
 Dolo  directo  de  segundo  grado  o  mediato:  El  resultado  no  es  el  fin,  es  más,  se  
llega   a   decir   que   el   autor   no   quiere   el   resultado,   pero   en   su   representación  
aparece   ese   resultado,   como   necesariamente   unido   a   lo   que   perseguía   de  
forma  directa  el  autor.  
 
La   distinción   entre   estos   dos   dolos   directos   no   varía   en   cuanto   al   tratamiento   punitivo  
del  autor  
 
• Dolo   eventual:   En   este   el   autor   considera   como   posible   la   realización   del   tipo   y   se  
conforma  con  ello.  El  autor  en  este  caso,  cuenta  con  la  producción  del  resultado.  
En   este   dolo   el   autor   no   persigue   el   resultado,   tampoco   es   segura   la   producción   del  
resultado,  sino  que  se  abandona  al  curso  del  acontecimiento  de  las  cosas.  
El  problema  está  en  la  delimitación  de  este,  el  cual  atenúa  la  responsabilidad  frente  a  
los   otros   tipos,   respecto   de   la   imprudencia   consciente;   en   este   caso   el   autor   ha  
previsto   el   peligro   concreto   para   el   bien   jurídico,   pero   no   lo   toma   en   serio,   o  
tomándolo  en  serio  confía  en  que  no  se  produzca.  
Hay  dos  grandes  teorías  sobre  este:  
 
 Teoría   del   Consentimiento   o   de   la   Voluntad:   Ha   sido   dominante   en   la   doctrina  
penal  española.  
Según  esta  existiría  dolo  eventual  cuando  el  sujeto  piensa  que  es  posible  que  
se   realice   la   parte   objetiva   del   tipo   y   además   utilizando   la   formula   de   Frank  
aun  cuando  fuese  seguro  que  se  produjese  la  parte  objetiva  del  tipo  actuaria.  
Esta  requiere  que  el  autor  haya  aprobado  el  resultado  o  que  el  autor  hubiese  
actuado  incluso  de  haber  conocido  con  seguridad  el  resultado  derivado  de  su  
acción.  
Esta   teoría   del   consentimiento   ha   tenido   una   acogida   muy   importante   en  
España  y  Alemania.  
Pero  es  criticada  por:  
 
o Esta   tesis   convierte   el   dolo   eventual   en   un   dolo   directo   hipotético  
restringiendo  excesivamente  el  ámbito  del  dolo.  
 
o Tiene   un   importante   obstáculo   para   su   aprobación,   el   problema  
probatorio.  Se  debe  saber  con  seguridad  si  el  sujeto  habría  preferido  la  
producción  del  resultado  antes  que  abandonar  su  comportamiento.  
 
o Opera   con   un   hecho   hipotético,   que   no   se   da   en   la   realidad.   No   se  
valora  el  hecho,  sino  más  bien  el  autor.  Se  cuestiona  si  el  sujeto  sería  
capaz   de   cometer   el   hecho   de   haberlo   previsto   con   seguridad.   Los  
tribunales  de  acuerdo  con  esta  teoría  se  plantea  en  sustitución  por  el  
sujeto   activo   lo   que   este   nunca   se   planteo,   el   estimar   como   cierto   lo  
que  le  pareció  probable  al  sujeto  y  el  juez  contesta  lo  que  este  nunca  
contesto  a  una  pregunta  nunca  planteada.  
Esto   supone   un   Derecho   penal   de   autor,   lo   cual   va   en   contra   de   las  
garantías  de  un  Estado  de  Derecho.  
 
 Teoría   de   la   Probabilidad     o   Representación:   en   esta   predomina   el   aspecto  
intelectual  o  cognoscitivo.  
Según   esta   actúa   con   dolo   el   sujeto   cuando   cuenta   con   la   producción   del  
resultado  típico,  por  ello  le  parece  probable.  

Manuel  Correa  Álvarez   52  


Habrá  imprudencia  cuando  el  autor  confía  en  que  no  se  producirá  el  elemento  
típico.  
Se   aprecia   dolo   si   las   posibilidades   de   que   el   resultado   se   produzca     tengan   un  
%  considerable.  
Se   puede   distinguir   esta   teoría   de   la   del   consentimiento   ya   que   la   que   nos  
ocupa  enfrenta  al  sujeto  con  la  situación  de  peligro,  mientras  que  la  primera  
va  más  allá  de  esa  situación  de  peligro.  
La  teoría  de  la  probabilidad  se  critica  por:  
 
o Se   considera   que   prescinde   del   enlace   volitivo   entre   el   autor   y   el  
elemento  típico.  
Esta   crítica   seria   determinante   si   se   parte   de   que   el   dolo   exige  
voluntad,   lo   cual   es   discutible,   para   un   grupo   de   autores,   los   cuales  
consideran  que  exige  conocimiento.  
 
o La   probabilidad   de   la   teoría   de   la   probabilidad   no   ofrece     una  
delimitación  entre  dolo  eventual  e  imprudencia  consciente.  
 
o Esta   teoría   tampoco   da   excesiva   seguridad   jurídica,   porque   la   línea  
fronteriza  entre  el  dolo  eventual  y  la  imprudencia  consciente  no  puede  
quedar  fijada  solo  por  un  %.  
 
Esta  teoría  ha  sido  acogida  por  un  sector  no  dominante  y  en  algunas  STS.  
No   faltan   en   la   doctrina   y   en   la   jurisprudencia   posturas   escépticas   donde  
operan  ambas  teorías.  
Es   cierto   que   el   dolo   eventual,   en   cuando   desvalor   de   acción   nos   presenta   una  
gravedad   menor   que   en   otros   tipos   de   dolo.   Esto   no   tiene   por   sí   mismo   una  
plasmación   en   el   Código   expresa;   sin   embargo   el   Código   en   las   reglas   de  
determinación   de   la   pena   establece   un   criterio   para   regular   esta,   en   relación   a  
la  gravedad  del  hecho,  lo  cual  aplicaremos  en  las  modalidades  de  dolo.  
 
Nuestra  jurisprudencia  señala  que  el  Dolo  eventual  y  el  Dolo  directo  están  sometidos  al  mismo  
tratamiento  legal,  perno  no  necesariamente  el  mismo  tratamiento  punitivo.  
 
 
3.  La  Imprudencia:  
 
Anton   Oneker   la   definió   como   voluntaria   omisión   de   la   diligencia   debida   para   evitar   un  
resultado  antijurídico  previsible.  
En   la   evolución   se   ha   pasado   de   un   concepto   psicológico   de   imprudencia   a   un   concepto  
normativo.  
Elementos  de  la  imprudencia:  
 
• Núcleo:  a  infracción  del  deber  de  cuidado.  
Este   elemento   presupone   la   previsibilidad   del   hecho,   ya   que   frente   a   lo   que   es  
imprevisible   no   puede   existir   un   deber   de   cuidado   para   evitarlo,   ya   que   de   ser  
previsible  y  en  caso  de  que  el  sujeto  cumpliese  con  el  deber  de  cuidado  la  conducta  no  
sería  punible,  aunque  se  produzca  el  hecho  típico.  
 
Hay   un   cambio   en   la   ubicación   sistemática   de   la   imprudencia,   ya   que   deja   de   ser   forma   de  
culpabilidad   para   destacarse   que   la   infracción   del   núcleo   es   un   aspecto   de   imprudencia   que  
hace  que  se  tenga  dentro  del  tipo  de  injusto.  

Manuel  Correa  Álvarez   53  


Un   sector   de   la   doctrina   establece   que   en   el   tipo   de   injusto   habrá   que   tener   en   cuenta   la  
infracción  del  deber  objetivo  de  cuidado,  referido  a  todos  los  ciudadanos.  
 
Elementos:  
 
• En  el  plano  de  la  antijuricidad:  Nos  referimos  al  tipo  de  injusto  del  delito  imprudente,  
configurado  por:  
 
 Ausencia  de  dolo  respecto  del  hecho  típico.  
 
 Infracción  del  deber  objetivo  de  cuidado.  
 
 Causación  y  la  imputación  objetiva  del  resultado.  
 
• En  el  plano  de  la  culpabilidad:  
 
 La  posibilidad  de  advertir  y  cumplir  el  deber  objetivo  de  cuidado.  
 
 Previsibilidad  objetiva  del  resultado  y  del  curso  causal.  
   
 No  exigencia  de  la  conducta  adecuada  a  la  norma.  
 
Ausencia   de   dolo:   a   este   deba   añadirse   un   efectivo   conocimiento   del   peligro   y   que   el   sujeto  
actué  pese  a  ello  confiando  mínimamente  en  que  el  resultado  no  se  va  a  producir.  
Infracción  del  deber  objetivo  de  cuidado:  es  el  núcleo  del  delito  imprudente.  
La  norma  jurídica  que  amenaza  con  una  pena  una  conducta  imprudente  exige  la  aplicación  del  
cuidado   objetivamente   debido   para   evitar   el   resultado.   Sin   embargo   los   tipos   no   establecen  
cual  ha  de  ser  el  contenido  del  cuidado  o  diligencia;  ello  da  lugar  a  inseguridad  jurídica.  
Los  deberes  de  diligencia  se  contienen  en  las  normas  de  prudencia,  cuyo  contenido  se  fijara  en  
distintas   fuentes,   en   normas   escritas   extrapenales,   o   normas   no   escritas   patrimonio   de   la  
común  experiencia  humana.  
Los  tipos  penales  son  relativamente  abiertos,  ya  que  no  contiene    toda  la  descripción  típica  del  
hecho  que  se  refieren  a  normas  técnicas.  Serán  los  tribunales  los  que  en  el  caso  determinen  la  
relevancia   de   esas   reglas   técnicas   cuya   infracción   no   puede   llevar   consigo   automáticamente   el  
hecho  de  haber  infringido  el  deber  de  cuidado.  
El   alcance   de   estas   es   limitado   a   la   hora   de   fijar   el   alcance   del   deber   de   cuidado.   Tienen   en  
todo   caso   un   valor   indiciario   probatorio   importante,   respecto   a   la   infracción   del   deber   de  
cuidado.  
Deber  de  cuidado  interno:  se  trata  de  un  cuidado  que  obliga  a  advertir  la  presencia  del  peligro  
en   su   gravedad   aproximada,   como   presupuesto   de   toda   acción   prudente.   Es   el   deber   de  
examen  previo.  
Serán   determinantes   criterios   como   la   proximidad   del   peligro   y   el   valor   del   bien   jurídico  
amenazado.  
Deber  de  cuidado  externo:  consiste  en  el  deber  de  comportarse  externamente  conforme  a  la  
norma  de  cuidado  previamente  advertida.  
Solo  podrá  imputarse  objetivamente  su  infracción  en  los  casos  de  imprudencia  consciente.  
Tiene  lugar:  
 
• Deben  de  omitir  situaciones  peligrosas,  el  sujeto  ha  de  abstenerse  ante  determinadas  
conductas  peligrosas.  Se  incluye  la  imprudencia  por  asunción,  alguien  asume  algo  para  
lo  que  no  está  preparado.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   54  


• Deber   de   preparación   e   información:   el   profesional   ha   de   estar   preparado   para   la  
actividad  profesional  que  realice  y  debe  estar  debidamente  informado  sobre  ella.  
• Deben  de  actuar  prudentemente  ante  situaciones  de  peligro.  El  sujeto  ha  de  adoptar  
medidas  de  control,  supervisión  y  prudencia.  
 
Es   necesario   que   resulte   previsible   que   la   conducta   pueda   dar   lugar   a   la   comisión   de   un   hecho  
típico,  supone  este  juicio  de  previsibilidad  objetivo.  
El  deber  de  cuidado  se  mide:  
 
• Clásica:  la  imprudencia  implica  la  infracción  subjetiva  del  deber  de  cuidado.  
 
• Moderna:  la  imprudencia  es  una  forma  de  desvalor  de  acción  que  pertenece  al  tipo  de  
injusto.  
Engish   apunto   la   conveniencia   de   distinguir   la   forma   de   desvalor   del   dolo   y   de   la  
imprudencia,   por   ello   dentro   de   este   tipo   de   injusto   abra   que   tener   en   cuenta   la  
infracción   objetiva   del   deber   de   cuidado   ubicando   en   el     tipo   de   injusto   y   no   en   la  
culpabilidad  y  es  exigible  a  todos  los  ciudadanos.  
Con  el  baremo  del  sujeto  ideal  cuidados,  todo  ello  valorado  desde  una  perspectiva  ex  
ante.  
 
Por  otro  lado  habrá  que  tener  en  cuenta  el  deber  de  cuidado  de  forma  subjetiva,  conforme  a  
las  características  y  capacidades  del  sujeto.  
La   doctrina   penal   cuestiona   el   supuesto   en   el   que   un   médico   no   haga   uso   de   sus  
conocimientos   y   capacidades   especiales   superiores   a   la   media,   a   efectos   de   apreciar   la  
imprudencia.   Un   sector   de   la   doctrina   española   alude   que   conviene   distinguir   los  
conocimientos   y   las   capacidades,   cuando   se   trate   de   un   sujeto   con   especiales   y   superiores  
conocimientos  que  le  permitan  prever.  
Existirá   una   infracción   por   existir   previsibilidad   objetiva.   Hay   que   cuestionarse   que   haría   un  
profesional  con  conocimientos  superiores  a  la  media.  
Distinto  es  el  aspecto  de  la  capacidad,  cuando  las  tiene  especiales  y  superiores,  estas  son  de  
carácter   personal,   no   son   transferibles   y   nos   remitían   a   la   culpabilidad   en   el   ámbito   de   la  
imprudencia.  
El   deber   normativo   de   cuidado   solo   tiene   sentido   cumplirlo   respecto   de   las   conductas   cuya  
peligrosidad  excede  del  riesgo  permitido.  
Debe   existir   un   nexo   de   causalidad   entre   la   conducta   y   el   resultado   típico   producido,   así   como  
la  imputación  objetiva  del  resultado,  que    la  conducta  del  sujeto  haya  creado  o  incremento    un  
peligro   para   el   bien   jurídico   y   que   dé   lugar   a   que   se   materialice   el   resultado   y   que   este  
resultado  se  encuentre  en  el  ámbito  de  protección  de  la  norma.  Se  deben  tener  en  cuenta  tesis  
tales   como   la   conducta   alternativa   conforme   a   Derecho   que   permiten   negar   la   imputación  
objetiva  de  ese  resultado  y  la  tesis  del  incremento  del  riesgo  mediante  la  conducta  del  sujeto  
para  el  bien  jurídico.  
Se   debe   negar   el   nexo   de   antijuridicidad   cuando   el   nexo   causal   queda   fuera  del  margen  del  fin  
de  la  norma  infringida.  
Modalidades  de  imprudencia:  existen  dos  perspectivas:  
 
• Doctrinal:  esta  distingue  entre:  
 
 Imprudencia  consciente:  tiene  lugar  en  aquellos  supuestos  en  los  que  el  autor  
advierte   la   posibilidad   de   producir   o   de   realizar   la   parte   objetiva   del   tipo   de  
delito  imprudente,  pero  por  haber  infravalorado  el  peligro  para  el  bien  jurídico  
protegido   o   sobrevalorar   sus   propias   fuerzas,   en   este   último   caso   confía   en  
que  podrá  evitar  la  realización  de  la  parte  objetiva  del  tipo.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   55  


 Imprudencia   inconsciente:   En   este   caso   el   autor   infringiendo   el   deber   de  
cuidado  no  se  representa  la  posibilidad  de  realización  de  un  tipo  objetivo.  
 
El  elemento  común  es  la  falta  del  deber  de  cuidado.  
Esta  clasificación  no  tiene  relevancia  practica,  aunque  si  sirve  para  delimitar  la  línea  de  
separación  entre  la  imprudencia  consciente  y  el  dolo  eventual.  
Entre  la  consciente  y  la  inconsciente  no  existe  una  relación  gradual.  
 
• Legal/   practica:   nuestro   Código   a   persistido   equivocadamente   en   clasificar   la  
imprudencia  distinguiendo  entre:  
 
 Imprudencia  Grave:  seria  equiparable  a  la  imprudencia  temeraria.  
 
 Imprudencia  Leve:  Equiparable  con  la  imprudencia  simple.  
 
En  este  caso  la  distinción  depende  de  la  gravedad  de  la  infracción  de  deber  de  cuidado  
y  el  grado  de  peligrosidad  criminal.  
 
Regulación  de  la  imprudencia:  El  artículo  12  del  Código  establece  que  las  acciones  u  omisiones  
imprudentes  solo  se  castigaran  cuando  expresamente  lo  disponga  la  ley.  
El  Código  establece  un  numerus  clausus,  lo  cual  nos  ofrece  seguridad  jurídica,  porque  requiere  
que   el   legislador   se   pronuncie   de   forma   expresa   sobre   las   conductas   imprudentes,  
abandonando  así  el  terreno  anterior  de  clausulas  generales,  a  través  de  las  cuales  era  posible  
castigar  cualquier  hecho  de  la  parte  especial  por  conducta  imprudente.  
Sin  embargo  no  es  un  sistema  perfecto,  ya  que  presenta  ciertos  inconvenientes,  la  laguna  de  
punición,  en  los  casos  de  error  de  tipo  vencible  (Art.  14.1CP)  supone  que  el  legislado  lo  haya  
previsto,  y  de  no  haberlo  hecho  será  impune  ese  delito.  
El  nuevo  sistema  zanja  la  posibilidad  de  si  existe  un  delito  imprudente  con  delito  de  muerte  o  
lesiones   o   delitos   imprudentes   concretos   de   muerte   o   lesiones.   Deja   claro   que   a   través   de   una  
conducta   descuidada   se   producen   varios   resultados   típicos,   lo   procedente   seria   apreciar   un  
concurso  ideal  de  delitos  imprudentes  a  resolver  conforme  al  artículo  77  y  no  procede  apreciar  
un  delito  imprudente  con  delito    de  muerte  o  lesiones.  
Los   tipos   de   delito   imprudente   se   castigan   con   una   pena   menor   que   los   correspondientes  
dolos.   El   Código   no   establece   reglas   especiales   para   la   determinación   de   los   delitos  
imprudentes,   pero   si   para   las   faltas,   teniendo   en   cuenta   que   solo   un   número   de   delitos  
funcionan  a  tipo  de  imprudencia.  
No  son  punibles  la  tentativa  imprudente  ni  los  actos  preparatorios  imprudentes.  
Existe   una   tendencia   jurisprudencial   a   reducir   en   la   práctica   el   ámbito   de   la   imprudencia  
punible  a  costa  de  ampliar  el  dolo  eventual.  
 
 
 
EL  ERROR.  LA  EXIGIBILIDAD  (TEMA  DEL  QUE  ENTRA  ALGO  FIJO)  
Concepto:  El  error  se  produce  cuando  el  sujeto  activo  del  error,  hecho  atípico  y  antijurídico,  
actúa  pero  lo  hace  en  un  estado  de  error,  lo  hace  bien  sin  saber  que  está  realizando  ese  hecho  
típico  (el  sujeto  no  sabe  que  mata,  ej:  el  sujeto  dispara  a  lo  que  parece  ser  un  jabalí  y  resulta  
ser  una  persona  que  viene  disfraza  de  jabalí.  El  sujeto  no  sabe  que  está  matando  a  una  persona  
sino  a  un  jabalí  por  tanto,  es  un  error  de  hecho).  
El  sujeto  puede  no  equivocarse  en  los  hechos  y  sabe  perfectamente  lo  que  pasa,  pero  lo  que  se  
equivoca  es  en  la  licitud  de  los  hechos,  es  decir,  el  sujeto  piensa  que  lo  que  hace  es  licito  y  por  
tanto,  no  sabe  que  es  ilícito,  ello,  se  conoce  como  error  de  prohibición.    
 
Manuel  Correa  Álvarez   56  
CLASES  DE  ERROR  (CLASIFICACIÓN)  son:  
 
1. Error  de  Tipo  y  de  Prohibición  
 
2. Error    Vencible  e  Invencible:  
-­‐ E.  Vencible:  si  tenía  que  haberse  dado  cuenta  de  su  error.  
-­‐ E.   Invencible:   si   aunque   el   sujeto   hubiese   sido   un   sujeto   cuidadoso   no   hubiese   podido  
evitar  el  error,  EJ:  que  el  traje  de  jabalí  estaba  hecho  con  piel  
-­‐ Pieles  de  jabalí  y  perfecto  por  lo  que  era  imposible  distinguirlo.    
 
*El  error  es  el  no  dolo,  es  decir,  si  hay  error  de  tipo  no  hay  dolo.  El  dolo  es  conocer  y  el  error  
desconocer.   La   ignorancia   de   las   leyes   no   exime   de   su   cumplimiento.     En   Derecho   Penal   el  
desconocimiento  invencible  de  las  leyes  si  que  exime  de  su  cumplimiento.    
 
A) EL  ERROR  DE  TIPO:  
Concepto:   Es   un   error   de   facto,   sobre   los   hechos.   El   sujeto   realiza   el   hecho   típico   pero   se  
equivoca   sobre   alguno   de   estos   elementos   básicos   que   hacen   a   la   conducta   en   sí,   típica.  
Equivocación  sobre  alguno  de  los  elementos  esenciales  de  la  conducta  delictiva.  
EJ:   sujeto   que   le   da   a   otro   una   pistola   y   le   dice   que   esta   descargada,   y   este   dispara   de   broma   y  
mata.  Sin  embargo,  el  sujeto  no  sabía  que  estaba  matando,  ni  tenía  intención.    
 
El   Error   de   tipo   puede   ser   un   error   sobre   elementos   descriptivos   (mato   y   no   sé   que   estoy  
matando,   no   sé   que   mi   compañero/a   sexual   tiene   13   años)   o   sobre   elementos   normativos  
(piensa  que  no  está  infringiendo  las  normas  sobre  protección  de  medio  ambiente.)      
 
*Qué  pasa  con  un  sujeto  que  realiza  un  hecho  típico  y  antijurídico,  por  error  se  responde  en  el  
Art.  14  CP:  error  invencible  de  tipo  =  no  pena;  en  caso  de  error  vencible  de  tipo  =  si  pena  (como  
imprudencia,  si  hay  imprudencia,  sino  no  se  castiga)  
Si   hay   un   error   invencible   de   tipo   para   un   objetivista   es   un   hecho   típico   antijurídico   no  
culpable.    
 
Desde  un  punto  de  vista  objetivista:  
-­‐ Si  hay  error  invencible  de  tipo  =  el  sujeto  no  conoce  el  hecho  y  por  tanto  no  hay  dolo  
ni   imprudencia.   El   error   invencible   de   tipo   en   el   que   ni   conoce   ni   puede   conocer,  
elimina  el  dolo  y  la  imprudencia  (no  hay  pena).  
-­‐ Si  hay  error  vencible  puede  ocurrir  que  no  concurran  ni  dolo  ni  imprudencia,  en  este  
caso,  no  habrá  pena.  Sólo  se  penará  la  imprudencia  grave  (por  haber  omitido  la  regla  
de  cuidado  pertinente),  en  caso  de  que  ésta  exista.  
 
Desde  un  punto  de  vista  subjetivista:  
-­‐ Si   hay   error   invencible:   no   habrá   acción   típica,   lo   que   implica   que   dicha   acción   no   será  
antijurídica  y,  por  consiguiente,  no  se  penará.  
-­‐ Si  hay  error  vencible:    
 
Clasificación:  
Existen  4  casos  de  error  de  tipo:  

Manuel  Correa  Álvarez   57  


a) Error  en  una  circunstancia  agravante:  Art  14.2  CP,  Ejemplo  art  235.1  CP.  No  es  lo  mismo  
el  hurto  de  un  ordenador  que  de  una  pintura  de  la  Basílica  del  Vaticano.  Se  equivoca  en  el  
valor   de   la   cosa   no   siempre   material   sino   más   bien   sentimental,   valor   histórico,   que   el  
sujeto  que  lo  hurta  piensa  que  NO  lo  tiene  (ese  valor).  
b) Error   en   el   objeto   (error   en   la   persona):   ej:   Juan   quiere   lesionar   a   Pepe   y   le   espera   a  
oscuras  en  su  garaje.  Sin  embargo,  el  que  sale  no  es  Pepe  sino  su  hermano  gemelo  Peter  y  
es  a  quien  Juan  le  pega  la  paliza.  El  sujeto  no  se  equivoca  en  lo  esencial  (saber  que  está  
pegando  una  paliza  a  un  ser  humano)  y  por  tanto,  el  error  en  el  objeto,  es  decir,  que  sea  
otro  sujeto,  es  irrelevante.      
Tiene   alguna   relevancia,   en   los   casos   en   los   que   la   identidad   del   sujeto   es   importante,  
ejemplo   art.   485.1   CP.   Ej:   un   sujeto   quiere   matar   al   Rey   y   le   espera   a   la   puerta   de   un  
restaurante;  sin  embargo,  queriendo  matar  al  Rey  mata  a  un  actor  que  se  le  parece.  Art.  
138   CP,   objetivamente   intenta   matar   al   Rey   pero   no   lo   ha   matado;   por   tanto   realiza   un  
delito   de   homicidio   doloso   consumado     con   tentativa   de   regicidio   (el   Regicidio   sólo   se  
castiga  si  hay  dolo).  El  Art  485  CP  cuando  trata  de  matar  a  otro  y  sin  querer  mata  al  Rey  
sin  saber  que  está  matando  al  Rey.  
c) Error  en  el  golpe:    Ej:  A  quiere  matar  a  B,  y  B  está  hablando  con  C;  con  la  mala  puntería  de  
A  dispara  queriendo  matar  a  B  y  mata  sin  querer  a  C.  El  sujeto  inicia  un  curso  de  riesgo  
hacia  el  objeto  pero  contra  su  voluntad  no  domina  ese  curso  de  riesgo,  por  su  torpeza  o  
imprudencia,   y   ese   curso   de   riesgo   acaba   afectando   a   otro   o   un   tercero.   Aquí   se   dan   2  
cosas:   1.   Tentativa   de   homicidio   de   A   hacia   B;   2.   Hay   un   homicidio   imprudente   de   A   hacia  
C.  Si  solo  castigamos  una  de  las  2  cosas  nos  olvidamos,  bien  del  muerto,  si  castigamos  1;  y  
del  dolo  si  castigamos  2.    Se  denomina  concurso  ideal  de  delito  para  penar  ambos  delitos  
de  homicidio  y  tentativa.    
 
d) Error  en  el  proceso  causal:  1.  Un  sujeto  quiere  matar  a  otro  disparándole  en  el  corazón,  
pero   dispara   a   la   cabeza   y   le   mata   aunque   no   era   esa   su   intención.   2.   Un   sujeto   quiere  
matar   a   otro   ahogándole,   le   ata   de   pies   y   manos   y   le   tira   al   agua   por   un   acantilado;  
matándole   pero   porque   el   sujeto   se   golpea   con   la   roca.   3.   Un   sobrino   trata   de   matar   a   su  
anciana  tía,  asfixiándola,  y  cuando  se  piensa  que  la  ha  matado  ya,  la  cuelga  de  una  cuerda  
para  simular  que  es  un  suicidio  y,  al  no  estar  muerta  es  entonces  cuando  la  mata.  4.    Un  
sujeto   A   quiere   matar   a   otro   B   y   le   dispara   pero   no   le   mata;   sin   embargo,   muere   el   sujeto  
B   debido   a   que   el   conductor   de   la   ambulancia   comete   una   imprudencia   y   tienen   un  
accidente.    
Para   desarrollar   estos   casos,   es   importante   saber   la   teoría   de   la   imputación   objetiva  
viendo   si   la   desviación   esencial   del   delito   es   determinante   para   causas   el   hecho  
finalmente   o   no.   En   el   primero   de   los   casos   el   error   es   irrelevante   y   no   esencial   puesto  
que   aun   en   la   desviación   la   probabilidad   de   matarla   es   99%.   Sin   embargo,   en   el   caso  
tercero,   puesto   que   se   produce   un   error   de   tipo   en   el   momento   en   que   se   piensa   que     su  
tía  es  ya  cadáver  tras  “asfixiarla”  y  que  por  tanto,  solo  la  cuelga;  pero,  no  estaba  muerta  y  
es  entonces  cuando  produce  la  muerte.  
 
 
 
 
B) ERROR  DE  PROHIBICION;  

Manuel  Correa  Álvarez   58  


Concepto:  Consiste  en  equivocarse  sobre  la  licitud  del  hecho  y  no  sobre  el  hecho  en  sí.  Ej:  El  
sujeto   sabe   que   está   manteniendo   relaciones   sexuales   con   menor   de   13   años   consentidamente  
pero  lo  que  desconoce  es  que  eso  sea  delito  y  que  esté  penado.      
Se  regula  en  el  artículo  14.3  CP,  en  el  que  debemos  distinguir  entre  dos  posibles  concepciones:  
1. Concepción  objetivista:  
a) Error  invencible:  no  habrá  pena  para  el  delincuente.  
b) Error  vencible:  se  aplicará  la  pena  inferior  en  1  o  2  grados.  
2. Concepción  subjetivista:  
a) Error  invencible:  no  habrá  pena  para  el  delincuente.  
b) Error  vencible:  se  rebajará  la  pena  en  1  o  2  grados.  
ERROR  SOBRE  UNA  CAUSA  DE  JUSTIFICACION:  
¿Qué   pasa   cuando   el   error   se   produce   sobre   causas   de   justificación?     El   sujeto   realiza   una  
conducta  antijurídica  pero  cree  que  está  justificada.  Se  dan  2  tipos  de  error:    
1. Razones  fácticas:  se  piensa  que  está  siendo  ilegítimamente  agredido.  El  error  sobre  los  
presupuestos  facticos  de  una  causa  de  justificación.    ¿Error  de  tipo?  
2. Razones   jurídicas:   error   sobre   la   existencia   de   una   causa   de   justificación.   Error   de  
prohibición.    
 
 
LA  EXIGIBILIDAD:  
Concepto:  Es  la  situación  motivacional  excepcional  en  la  que  no  resulta  exigible  al  sujeto  que  
no  realice  la  conducta  prohibida.    
 
EJ:  Un  juicio  en  el  que  se  condena  a  A  por  agredir  a  sujeto  B  en  un  centro  penitenciario.  
Condenado,  posteriormente,    salió  un  juicio  contra  la  victima  B  por  falso  testimonio,  puesto  que  
en  el  juicio  posteriormente  se  redactó  que  las  heridas  causadas  no  fueron  producidas  por  A  sino  
que  se  las  había  hecho  el  mismo.  Recurrió  B  ante  el  TS,  quien  le  absolvió  argumentando  que  
“éste  declaró  falsamente  por  las  represalias  que  podía  causarle  a  él  y  a  su  familia,  es  decir,  por  
miedo  insuperable”.    
EJ:   Pescador   A   que   presta   su   barco   para   el   tráfico   de   drogas,   es   condenado   y   éste  
recurre  con  posterioridad    ante  el  TS  quien  le  absuelve  con  el  argumento  siguiente  “el  acusado,  
fue   visitado   por   unas   personas   que   le   manifestaron   conocer   el   domicilio   de   sus   padres   y   que  
conocían  datos  privados  de  su  vida,  para  que  éste  les  prestase  su  barco,  y  sujeto  A  actua  de  esa  
manera  por  el  miedo  insuperable”.    
 
El  hecho  cometido  por  los  sujetos  es  antijurídico,  al  igual  que  es  imputable;  sin  embargo,  ¿Es  
reprochable  o  comete  el  acto  en  un  momento  de  inimputabilidad?  
 
El   fundamento   que   consideramos   en   esta   situación   especial   de   exigibilidad,   es   que   en   estas  
circunstancias  no  hay  uso  normal  de  la  autonomía;  es  decir,  inutilidad  preventiva  de  la  pena.    
 
-­‐ Algunos  autores,  consideran  que  lo  que  se  mide  aquí  es  la  inexigibilidad,  considerando  
que  en  casos  como  éstos  nos  da  igual  penar  que  no  penar,  porque  no  tiene  sentido.    
 
CAUSAS  DE  INEXIGIBILIDAD:  Art  20.6  CP  
-­‐ Recoge  el  miedo  insuperable  

Manuel  Correa  Álvarez   59  


-­‐ Algunos   autores   dicen   que   también   es   causa   de     inexigibilidad     el   Estado   de   necesidad  
entre  males  iguales.  
-­‐ Obediencia  jerárquica:  comete  un  delito    
 
EL  MIEDO  INSUPERABLE.  
1.   Si   el   sujeto   tiene   miedo,   es   porque   cree   que   le   está   amenazando   un   mal.   Sin   embargo,   el  
problema  es  que,  Según  el  TS  solamente  hay  miedo  insuperable  cuando  ese  mal  amenazante    
sea  un  mal  real,  aunque  ello,  es  discutible.  Además,  el  sujeto  se  siente  amenazado  y  por  ello  
responde  desproporcionadamente,  porque  si  no  fuese  así,  habría  legítima  defensa  u  otro  tipo  
de  acto;  y  ésta  situación  le  ha  llevado  al  miedo  insuperable,  le  produce  una  alteración  psíquica  
que  no  trastorno.    
Requisitos:  
1. Amenaza  de  un  mal  personal:  el  TS  ha  determinado  que  el  mal  tiene  que  ser  real,  
de   tal   manera   que   si   el   mal   es   imaginado   no   cabría   la   eximente   de   miedo  
insuperable.   La   doctrina,   por   el   contrario,   opina   que   lo   relevante   es   la   condición  
subjetiva   del   sujeto,   es   decir,   el   sentimiento   de   amenaza   para   el   sujeto   es   real,  
habría  que  reconocerle  la  eximente  de  miedo  insuperable.  
2. Respuesta  desproporcionada:  como  consecuencia  del  miedo  que  la  víctima  siente  
realiza  una  acción  en  respuesta  que  es  desproporcionada  (estado  de  necesidad  y  
legítima  defensa).  
3. Alteración  psíquica:  miedo  “insuperable”,  supone  el  problema  de  la  determinación  
de  qué  es  miedo  insuperable  y  que  no  lo  es.  Según  el  TS  lo  superable  es  lo  que  el  
hombre   medio   habría   hecho   en   la   situación   de   la   víctima   (criterio   subjetivo).   Por  
otro  lado,  existe  igualmente  la  teoría  que  considera  que  el  miedo  insuperable  no  
puede  regirse  por  un  criterio  subjetivo  y  propone  como  criterio  objetivo  realizar  un  
análisis  de  cada  caso  atendiendo  al  sujeto.  
 
 
Eximente  incompleta:  Si  estos  3  requisitos  no  se  dan,  pero  el  Tribunal  considera  que  hay  una  
situación   de   miedo   insuperable,   puede   no   exculpar,   pero   si   atenuar   la   pena   rebajándola   en  
una  o  dos  grados  siguiendo  el  Art  21.1  CP,  es  decir,  llevar  a  cabo  una  eximente  incompleta.  
 
El  límite  de  la  exigibilidad  se  encuentra  en  lo  que  nuestro  ordenamiento  ha  reconocido  como  
obediencia   jerárquica,   plasmada   en   el   artículo   410   CP.   Esto   se   entiende   en   los   siguientes  
términos:  

1. Las  órdenes  contrarias  a  Derecho  pueden  ser  seguidas  por  el  inferior  jerárquico,  en  
cuyo   caso   el   inferior   quedará   impune   puesto   está   justificado;   si   el   inferior   no  
obedece  su  actuación  supondría  la  comisión  del  delito  del  410.  

2. Cuando  la  orden  sea  lícita  (revestimiento  formal  legal),  el  inferior  jerárquico  debe  
cumplirla  y  en  caso  contrario  cometerá  un  delito  tipificado  por  el  artículo  410.    

3. En   los   casos   de   órdenes   manifiestamente   ilícitas,   cuando   el   inferior   obedece  


realiza  el  delito  y  es  condenado  por  la  comisión  del  mismo  (posibilidad  de  alegar  
miedo  insuperable  o  error  de  prohibición);  y,  cuando  no  obedece  se  entiende  que  
ha  actuado  conforme  a  Derecho.  

 
 

 
Manuel  Correa  Álvarez   60  
TEMA  11.-­‐  Formas  imperfectas  de  ejecución  del  delito.  
I.   Las   fases   de   ejecución   del   delito   (iter   criminis).   II.   Actos   preparatorios   punibles.   1.  
Conspiración,   proposición   y   provocación   para   delinquir.   2.   La   punición   de   la   apología.   III.  
Tentativa.   1.   Concepto   y   clases.   2.   La   punición   de   la   tentativa.   3.   El   desistimiento   voluntario.  
IV.  Consumación.  
 
1.  Fases  de  Ejecución  del  Delito  (Iter  ciminis):  
 
Los   preceptos   de   la   parte   especial   señalan   una   pena   para   el   estadio   final   del   delito,   la  
consumación.  
Estos  es  corroborado  por  el  artículo  61  el  cual  establece  Cuando  la  ley  establece  una  pena,  se  
entiende  que  la  impone  a  los  autores  de  la  infracción  consumada.  
Habrá   que   determinar   si   las   fases   previas   a   la   consumación   permanecen   impunes   o   son  
punibles.  
El  iter  va  desde  la  ideación,  pasa  por  la  preparación,  comienzo  de  la  ejecución,  la  consumación  
y  el  agotamiento.  
Estos   estadios   previos   referidos   a   la   ideación   se   mantienen   en   una   fase   interna,   el   Derecho  
Penal   no   puede   intervenir   si   no   se   manifiesta   externamente.   Ese   minino   que   se   exige   se  
produce   a   partir   de   la   manifestación   externa   de   los   actos   preparatorios   externos,   que   superan  
la   fase   interna   ajea   a   la   valoración   penal;   así   como   en   las   formas   imperfectas   de   acción,   es  
decir,  cuando  no  se  llega  a  consumar.  
Las  fases  internas  de  ejecución  se  plasman  en  dos  categorías:  
 
• Tentativa  acabada,  es  la  realización  total  de  los  actos  ejecutivos  que  deberían  producir  
la  consumación  que  no  se  produce  por  causas  independientes  a  la  voluntad  del  autor.  
 
• Tentativa  inacabada,  el  autor  realiza  parcialmente  los  actos  ejecutivos.  
 
El   significado   de   la   progresión   criminal   aparece   con   claridad   cuando   la   línea   general   prevista  
por   el   autor   se   interrumpe   ates   de   la   consumación   y   no   tiene   relevancia   en   el   caso   de   la  
consumación  del  hecho,  porque  en  este  caso  las  fases  anteriores  quedaron  absorbidas  por  la  
propia  consumación,  pierden  su  autonomía.  
Nos   referimos   al   ámbito   de   los   delitos   dolos   ya   que   en   los   imprudentes   solo   se   castiga   la  
consumación.  
Por  otra  parte  dentro  de  la  fase  externa  la  intervención  se  articula  en  dos  momentos:  
 
• En   los   actos   preparatorios,   momento   intermedio   entre   la   fase   interna   y   el   inicio   de   los  
actos   preparatorios,   que   además   son   carácter   excepcional   se   castigan   los   actos   de  
conspiración,   proposición   y   provocación.   Solo   son   estos,   es   decir,   estamos   ante   un  
numerus  clausus.  En  general  los  actos  preparatorios  son  impunes.    
Dentro  de  la  provocación  se  introduce  discutiblemente  la  apología.  
 
• En  los  actos  de  ejecución  se  arte  de  la  punición  de  la  tentativa  cuando  el  sujeto  realiza  
parcial   o   totalmente   los   actos   de   ejecución   sin   llegar   a   la   consumación   por   causas  
ajenas  a  su  voluntad.  
Con  excepción  de  las  faltas,  que  solo  serán  punibles  cuando  sean  consumadas,  excepto  
las  faltas  contra  el  patrimonio.  
 
Para  el  fundamento  del  castigo  encontramos  varias  teorías:  
 
• Teoría   objetiva:   Considera   que   el   fundamente   del   castigo   ha   de   encontrarse   en   la  
puesta   en   peligro   del   bien   jurídico.   Esta   teoría   permite   explicar   que   se   castiguen   de  
distintas  maneras  comportamientos  con  el  mismo  objetivo.  
Manuel  Correa  Álvarez   61  
 
• Teoría   Subjetiva:   Se   asienta   en   fundamentar   el   castigo   en     una   voluntad   contraria   al  
Derecho.  
Los  efectos    de  esta  es  que  se  amplía  el  ámbito  de  la  tentativa  punible  a  costa  de  los  
actos   preparatorios   equiparada   la   tentativa   a   la   causación   en   virtud   de   que   el   sujeto  
tiene  la  misma  voluntad.  Castiga  la  tentativa  inidonea  en  virtud  de  la  peligrosidad.  
 
• Teorías  mixtas:  Estas  son  las  que  tienen  una  mayor  acogida  en  la  doctrina.  Estas  tratan  
de  combinar  las  anteriores.  
El   castigo   vendrá   dado   por   la   dimensión   subjetiva,   siempre   y   cuando   la   exteriorización  
de  esa  pueda  perturba  la  confianza  de  la  colectividad  en  la  vigencia  del  orden  jurídico.  
Las   consecuencias   de   eta   es   la   adopción   de   criterios   objetivos   para   delimitar   actos  
preparatorios   y   la   atenuación   de   la   pena   según   se   ignore   o   no   esa   confianza   en   la  
colectividad.  También  supone  la  impunidad  de  la  tentativa  irreal.  
 
Nuestro  Código  se  encuentra  en  la  tesis  objetiva  que  se  ajusta  al  Estado  de  Derecho,  ya  que  los  
actos  preparatorios  son  impunes,  salvo  cuando  revistan  una  peligrosidad  objetiva.  
La   definición   de   la   tentativa   aparece   en   el   artículo   16   del   Código   y   requiere   que   el   sujeto  
realice   todos   los   actos   o   parte   de   los   mismos   que   objetivamente   deberían   producir   el  
resultado.  
Por    tanto  la  punibilidad  ha  de  fijarse  en  la  peligrosidad  objetiva  para  el  bien  jurídico  que  debe  
manifestarse  en  el  momento  ex  ante    de  los  actos.  
 
2.  Actos  Preparatorios  Punibles:  
 
Giménez  de  Assua  decía  que  el  castigo  de  los  actos  preparatorios  ha  variado  en  España  según  
la  situación  política  imperante.  El  Castigo  o  no  de  los  mismos  viene  a  ser  el  termómetro  que  
media   el   valor   de   las   condiciones   liberales,   ya   que   los   Códigos   más   liberales   limitaban   la  
punición  de  los  actos  preparatorios.  
En   nuestro   Código   los   actos   preparatorios   son   impunes   salvo   que   se   trate   de   la   conspiración   y  
proposición  que  solo  se  castigaran  cuando  lo  establezcan  la  ley  y  la  provocación  para  delinquir  
que  solo  se  castigara  cuando  así  se  prevea.  
Los  actos  preparatorios  punibles  son  formas  previas  a  la  ejecución  de  los  hechos  penados  en  la  
Parte  Especial.  
El  fundamento  del  castigo  radica  en  la  mayor  peligrosidad  que  lleva  consigo  la  implicación  de  
otras  personas  en  la  resolución,  manifestadas  externamente  y  presentadas  en  un  régimen  de  
compartición  
La    conspiración  existe  cuando  dos  más  personas  se  conciertan  para  la  ejecución  del  delito.  Sus  
elementos  son  los  siguientes:  
 
• Debe  existir  un  nexo  de  voluntad  entre  los  conspirados.  
 
• Debe  existir  un  conocimiento  o  resolución  conjunta  de  ejecutar  el  delito  determinado  
y  concreto.  
La   proposición   existe   cuando   el   que   ha   resuelto   cometer   un   delito   invita   a   otra   u   otras  
personas  a  ejecutar  el  mismo.  Se  compone  de  los  siguientes  elementos:  
 
• Resolución  de  cometer  el  delito,  por  parte  del  proponente.  
 
• Invitación  de  ejecutarlo.  Esta  ha  de  ser  persuasiva  y  convincente  y  cuyo  objetivo  es  la  
ejecución  del  delito.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   62  


La   provocación   tiene   lugar   cuando   directamente   se   incita   por   medio   de   la   imprenta,  
radiodifusión  o  semejante  medio  o  ante  una  concurrencia  de  personas  a  la  perpetuación  de  un  
delito.  Sus  elementos  son:  
 
• Incitación  directa  a  cometer  un  delito.  
 
• Que  la  incitación  directa  se  lleve  a  cabo  a  través  de  medios  de  comunicación  de  masas  
o  ante  la  concurrencia  de  personas.  
 
Una  cuestión  común  a  los  actos  preparatorios  punibles  es  la  relativa  al  desistimiento  que  daría  
lugar  a  la  impunidad,  la  doctrina  penal  ante  la  laguna  del  legislador  español  considera  que  si  el  
legislador  admite  de  forma  expresa  el  desistimiento  para  la  tentativa  con  mayor  motivo  debe  
aceptarse  en  los  actos  preparatorios.  
El  desistimiento  ha  de  ser  la  voluntad  de  disuadir  o  neutralizar  a  quienes  se  habían  propuesto  
cometer  el  delito.  
Nuestro   legislador   introducen   dentro   de   la   provocación   la   apología,   pero   no   ofrece   una  
definición  de  la  misma,  sin  embargo  hace  una  aproximación  muy  abierta  que  puede  servir  de  
punto  de  partida,  pese  a  su  dudosa  constitucionalidad;  el  articulo  18.1  II  establece  es  apología,  
a  los  efectos  de  este  Código,  la  exposición,  ante  una  concurrencia  de  personas  o  por  cualquier  
medio   de   difusión,   de   ideas   o   doctrinas   que   ensalcen   el   crimen   o   enaltezcan   a   su   autor.   La  
apología  solo  será  delictiva  como  forma  de  provocación  y  si  por  su  naturaleza  y  circunstancias  
constituye  una  iniciación  directa  a  cometer  un  delito.  
Esta  definición  atenta  contra  la  libertad  de  expresión.  
Lo   más   significativo   es   que   la   apología   solo   será   delictiva   como   forma   de   provocación,   por  
tanto  se  configura  como  una  forma  de  provocación  directa  que  exige  la  publicidad  y  dirigirse  a  
un  delito  completo.  
Con  la  reforma  del  2000  se  introduce  la  apología  del  terrorismo,  abriendo  una  nueva  vía  en  la  
parte  especial,  tirando  por  tierra  la  regulación  del  artículo  18.1.  
 
3.  Tentativa:  
 
Esta  se  recoge  en  el  artículo  16.1  del  Código.  
El  sujeto  da  principio  a  la  ejecución  del  delito  directamente  por  hechos  externos.  Por  tanto  nos  
situamos  en  la  fase  ejecutiva.  
La  tentativa  puede  ser  acabada  o  inacabada.  
El  resultado  no  se  produce  por  causas  independientes  a  la  voluntad  del  autor:  
 
• Tentativa  acabada:  Es  la  realización  parcial  de  los  actos  ejecutivos.  
 
• Tentativa  inacabada  o  frustrada:  Es  la  realización  de  todos  los  actos  ejecutivos.  
 
De   acuerdo   con   el   artículo   62   del   Código   será   posible   castigar   menos   la   conducta   inacabada  
que   la   de   tentativa   acabada,   por   el   peligro   inherente   al   intento   y   el   grado   de   ejecución  
logrado.  
Existen  varias  figuras  afines  a  la  tentativa:  
 
• Tentativa   inidonea   o   delito   imposible:   Se   da   cuando   por   inidoneidad   del   objeto,  
medios,   o   sujeto   no   puede   lograrse   la   consumación.   Se   discute   si   esta   es   punible  
conforme  al  artículo  95.  
 
• Delito  putativo  o  imaginario:  El  autor  en  este  caso  tenía  un  conocimiento  del  hecho,  
cree  erróneamente  que  su  comportamiento  es  punible  cuando  no  lo  es.  

Manuel  Correa  Álvarez   63  


Es  un  error  al  revés  del  error  sobre  la  prohibición.  La  doctrina  está  de  acuerdo  en  que  
estos  son  impunes  ya  que  el  autor  carece  de  poder  para  fundamentar  en  un  error  su  
conducta.  
 
• Tentativa   irreal:   El   grado   de   inidoneidad   de   la   tentativa   adquiere   tal   nivel   que   para  
cualquier   observador   objetivo   carece   de   toda   base   de   que   se   logre   la   consumación.  
Esta  es  impune.  
 
La  fundamentación  de  la  tentativa  puede  ser  de  carácter  objetivo,  es  decir,  la  puesta  en  peligro  
de  un  bien  jurídico,  o  subjetivo,  la  voluntad  del  autor.  Las  teorías  mixtas  afirman  que  se  debe  
tener  en  cuenta  la  voluntad  contraria,  pero  el  castigo  solo  podrá  afirmarse  cuando  se  produzca  
una  conmoción  social.  El  Código  mantiene  la  teoría  objetiva.  
Elementos  de  la  tentativa  en  su  parte  objetiva:  
 
• Comienzo  de  la  acción  de  consumación:  Supone  la  diferencia  de  cuando  pasamos  de  
actos   preparatorios   a   actos   ejecutivos,   un   criterio   puede   ser   el   subjetivo,   es   decir,   la  
voluntad,  sin  embargo  este  ha  perdido  fuerza  en  la  actualidad,  por  su  incompatibilidad  
con  el  fundamento  objetivo  del  Código  Penal  ya  que  la  punición  de  los  actos  ejecutivos  
es  algo  que  corresponde  únicamente  al  legislador  y  nunca  al  sujeto.  
Según    un  criterio  objetivo  seria  actos  ejecutivos  cuando  se  inicia  la  acción  típica.  
El   criterio   objetivo   material   añade   a   la   anterior,   algún   criterio   que   fundamente  
materialmente  la  distinción:  
 
 Habrá   un   principio   de   ejecución   en   todos   los   momentos   de   actividad   que  
concurra  una  conexión  con  la  acción  típica.  Esta  tesis  es  muy  indeterminada.  
 
 Busca   el   criterio   en   el   que   el   comportamiento   haya   creado   un   peligro  
inminente  para  el  bien  jurídico  protegido.  
 
 La   tesis   objetiva   subjetiva   establece   que   se   determina   teniendo   en   cuenta   el  
plan   del   autor   valorado   por   criterios   objetivos   como   la   inmediatez   temporal.  
Esta  tesis  es  la  más  apropiada  y  la  que  más  se  ajusta  al  Código  penal.  
 
• Voluntad  de  consumar  el  delito:  Solo  es  punible  en  los  delitos  dolosos,  ya  que  en  los  
imprudentes  solo  se  castiga  el  delito  consumado.  
La   tentativa   exige   un   ánimo   de   consumar   el   hecho,   es   decir,   dolo   directo   en   primer  
grado   o   al   menos   aceptando   con   seguridad   o   probabilidad   que   su   comportamiento  
pueda  dar  lugar  a  la  consumación  del  delito.  
 
• Ausencia  de  un  desistimiento:  No  ha  de  concurrir  desistimiento,  ya  que  en  el  artículo  
16  se  habla  de  causas  independientes  a  la  voluntad  del  autor.  
El   desistimiento   voluntario   exime   de   la   punibilidad,   es   una   causa   personal   de  
levantamiento  de  pena,  incluso  como  elemento  negativo  del  tipo  de  la  tentativa.  
El   fundamente   de   la   impunidad   por   desistimiento   radica   en   razones   de   carácter  
político  criminales;  en  realidad  en  estos  casos  no  hay  necesidad  de  pena.  
Se  exige  un  desistimiento  activo  que  impida  la  ejecución  total  en  l  tentativa  acabada,  
mientras  que  en  la  inacabada  solo  se  exige  una  renuncia.  
 
 
 
 
 
 
Manuel  Correa  Álvarez   64  
TEMA   12.   LA   AUTORÍA   Y   PARTICIPACIÓN   EN   EL   DELITO.   RESPONSABILIDAD   PENAL   DE   LAS  
PERSONAS  JURÍDICAS:  
I.   Doctrina   general   de   la   codelincuencia.   II.   Autoría:   (1)   Concepto   de   autor.   (2)   formas   de  
autoría:  a)  Autoría  única  “directa”  b)  Coautoría  c)  Autoría  mediata.  III.  La  participación:  (1)  
Principios  y  reglas  generales  de  la  participación.  (2)  Formas  de  participación:  a)  Inducción  b)  
Cooperación   necesaria   c)   Complicidad.   IV.   Supuestos   especiales:   (1)   Autoría   y   participación  
en   delitos   cometidos   por   medios   de   difusión   mecánicos.   (2)   Actuaciones   en   nombre   de   otro.  
(3)   Autoría   y   participación   en   delitos   que   contienen   elementos   personales.   V.  
Responsabilidad  penal  de  las  personas  jurídicas:  criterios  específicos.  
 
 
1.  Autoria:  
 
Existen  varios  conceptos  de  autoría:  
 
•  Concepto   unitario   de   autor:   Es   autor   todo   sujeto   que   contribuye   al   resultado.   Esta  
teoría   no   diferencia   entre   autores   y   participes.   La   responsabilidad   de   todos   los   que  
intervienen  debe  ser  estudiada  de  forma  independiente.  
Esta  teoría  no  supone  que  se  castigue  igual  a  ambos,  aunque  los  dos  sean  autores.  
Esta  teoría  se  defiende  en  Italia  y  Austria.  
 
• Concepto  extensivo  de  autoría:  Este  considera  que  desde  un  punto  de  vista  objetivo  
todo  contribuye,  por  lo  que  no  se  puede  diferenciar.  
La  diferencia  es  que  se  puede  diferenciar  entre  autores  y  participes  desde  un  punto  de  
vista   subjetivo.   Por   ejemplo,   todos   causan   una   muerte,   pero   no   con   la   misma  
intención.  
Es   autor   el   que   quiere   realizar   el   hecho   como   algo   propio,   mientras   que   el   participe  
quiere  realiza  el  hecho  por  cuenta  de  un  tercero.  
Este  concepto  de  autor  no  se  usa.  
 
• Concepto   restrictivo   de   autor:   En   este   caso   hay   que   diferenciar   entre   el   que   mata   y   el  
que  ayuda  a  matar.  
Este  concepto  es  el  que  se  maneja  en  la  mayor  parte  de  países  de  nuestro  entorno  y  
aparece  recogido  en  el  artículo  27  del  Código.  
La   responsabilidad   del   participe   es   una   responsabilidad   accesoria.   La   responsabilidad  
del  participe  está  condicionada  a  la  responsabilidad  accesoria.  
Para  que  un  participe  pueda  tener  responsabilidad  tiene  que:  
 
 Haber  comenzado  la  fase  ejecutiva.  
 
 El  hecho  principal  ha  de  ser  antijurídico.  
 
En  Alemania  en  caso  de  delito  imprudente  se  considera  el  concepto  unitario.  Actualmente  en  
España  se  opina  que  también  hay  que  diferenciar  entre  autor  y  participe.  
Aunque  se  pueda  diferenciar  no  está  claro  que  la  participación  imprudente  sea  punible.  
La   doctrina   está   dividida   al   50%.   Una   parte   piensa   que   la   participación   imprudente   no   está  
castigada  en  el  Código,  mientras  que  la  otra  sí.  
La  participación  en  una  autolesión  no  esta  castigada.  La  conducta  del  participe  es  impune.  Si  
esa  participación  es  de  manera  imprudente  suponemos  que  tampoco.  
La  teoría  objetivo-­‐formal  establece  que  es  autor  el  sujeto  que  realiza  por  sí  mismo  la  conducta  
descrita   en   el   tipo   penal.   Esta   solo   sirve   para   conductas   muy   definidas,   pero   en   otros   casos  
como  los  de  acción  y  resultado  es  más  complicado  determinarlo.  
Manuel  Correa  Álvarez   65  
La   teoría   objetivo-­‐   material   dicta   que   es   autor   el   que   contribuye   en   mayor   medidas   a   la  
producción   de   la   conducta   típica.   El   problema   de   esta   es   que   no   determina   cual   es   más   o  
menos  relevante.  
La   teoría   del   dominio   del   hecho   propone   que   es   autor   el   que   determina   el   sí     y   el   como   del  
hecho  típico.  Esta  teoría  presenta  varios  problemas:  
 
• Como  se  determina  quien  tiene  realmente  el  dominio.  
• El   dominio   implica   una   actitud   subjetiva,   una   predisposición   objetiva.   Quien   no   es  
consciente  de  que  esta  dominando  no  domina;  por  lo  que  no  servirá  para  los  delitos  
imprudentes.  
 
Los   seguidores   españoles   de   esta   teoría   han   desarrollado   en   la   teoría   de   la   determinación  
positiva   y   objetiva   de   derecho   que   la   determinación   del   dominio   tiene   que   ser   positiva,   no  
pasiva;  tiene  que  ser  una  determinación  objetiva.  
La  teoría  de  la  competencia  o  de  la  realización  especial  en  el  hecho  establece  que  es  autor  el  
más  competente  para  evitar  el  hecho.  Esto  es  muy  importante  en  los  delitos  omisivos.  
 
Nuestro  Código  diferencia  entre:  
 
• Autoría  Única  o  directa:  Esta  tiene  lugar  cuando  el  sujeto  realiza  el  hecho  por  sí  solo.  
 
• Coautoría:  Tiene  lugar  cuando  el  hechos  es  realizado  conjuntamente.  
 
• Autoría  mediata:  Tiene  lugar  cuando  un  sujeto  se  sirve  de  otro  como  instrumento.  
 
También   se   consideran   autores   los   que   incitan   o     cooperan   en   el   acto,   pero   no   lo   son  
propiamente,  sino  que  son  participes.  
En  el  artículo  29  se  regulan  los  cómplices  también  llamados  cooperadores  no  necesarios.  
Estos  tendrán  la  misma  pena,  pero,  su  responsabilidad  es  accesoria.  
 
2.  Formas  de  Autoría:  
 
• Autoría  Única:  Hay  un  única  autor.  
 
• Autoría   Accesoria:   En   Este   caso   dos   sujetos   actúan   de   manera   independiente,   pero  
dirigiéndose  hacia  el  mismo  punto.  Son  autores  únicos,  independientes.  Últimamente  
se  denomina  autoría  yuxtapuesta.  
 
• Coautoría:     En   esta   todos   realizan   el   hecho   conjuntamente;   cuando   configuran  
conjuntamente  el  hecho;  también  se  exige  que  haya  un  acuerdo  entre  ellos;  todos  han  
de  intervenir  en  la  fase  ejecutiva  
Según   la   teoría   de   la   competencia   basta   con   que   los   sujetos   representen   una  
estructura  organizada.  
 
• Autoría  Mediata:  Tiene  lugar  cuando  el  autor  se  sirve  como  instrumento.  Esta  requiere  
que:  
 
 El   sujeto   de   delante   no   lleve   a   cabo   una   acción,   por   una   situación   de   plena  
inconsciencia  o  de  fuerza  física  irresistible.  
 
 Que  el  sujeto  de  delante  incurra  en  un  error  invencible.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   66  


 En   los   supuestos   de   error   vencible,   si   el   sujeto   de   delante   actúa   con   error  
vencible,   y   el   de   detrás   con   dolo,   la   mayoría   de   la   doctrina   piensa   que   actúa  
con  autoría  mediata;  sin  embargo  para  otro  sector  de  la  doctrina  si  el  sujeto  de  
delante   tiene   causa   de   justificación,   también   está   en   situación   de   autoría  
mediata.  
 

 Que   el   sujeto   no   actúe   de   manera   culpable.   No   sabe   que   lo   que   hace   es  


antijurídico.  
 

3.  Formas  de  Participación:  


 
Los   participes   no   realizan   el   hecho   típico,   es   decir,   el   participe   no   mata,   sino   que   ayuda   a  
matar.  
A  estos  se  les  imputa  de  manera  indirecta.  
El  fundamento  lo  encontramos  en  que  atenta  contra  el  bien  jurídico.  
Los  participes  promueven,  favorece  el  hecho  típico.    
Las  consecuencias  de  la  participación  son:  
 
• Responsabilidad  accesoria.  
 
• La  pena,  la  cual  será  menor  que  la  del  autor.  El  artículo  63  establece  la  pena  inferior  en  
grado  para  los  cómplices.  
 
Para   que   haya   participación,   la   conducta   del   participe   tiene   que   estar   conectada   con   la  
conducta  del  autor.  Tiene  que  haber  causado  la  conducta  del  autor  y  tiene  que  haber  creado  
un  peligro  objetivo,  es  decir,  un  riesgo  típicamente  desaprobado.  Tiene  que  haber  una  relación  
directa.  No  cabe  la  participación  en  cadena.  
Inducción  consiste  en  causar  en  otro  sujeto  la  resolución  para  cometer  el  hecho  típico.  
Si  el  sujeto  ya  estaba  decidido  a  cometer  el  hecho  no  hay  inducción,  ni  siquiera  si  solo  refuerza  
la  idea  del  autor.  Solo  si  causa  la  decisión  ex  novo.    
La  inducción  tiene  que  ser  directa  sobre  el  autor,  no  mediata.  
La  inducción  además  ha  de  ser  concreta.  
La  inducción  tiene  que  ser  dolosa,  la  inducción  imprudente  no  se  castiga.  
La  inducción  por  comisión  generalmente  se  entiende  que  no  es  posible.  
Tanto   la   cooperación   necesaria   como   la   complicidad   son   dos   formas   de   participación,   la  
primera   será   necesaria,   mientras   que   la   segunda   no.   No   hay   una   inferencia   cualitativa,   sino  
cuantitativa.   Son   difíciles   de   diferenciar   ya   que   ni   la   doctrina   ni   la   jurisprudencia   lo   tienen  
claro.  
Hay  una  teoría  de  los  bienes  escasos,  que  establece  que  hay  cooperación  necesaria  cuando  el  
autor  no  hubiera  podido  adquirir  fácilmente  el  bien.  No  se  puede  definir  exactamente,  porque  
es  difícil  determinar  que  bienes  son  escasos,  depende  de  cada  caso.  
Cuando  haya  mayor  cooperación  se  entenderá  necesaria,  cuando  sea  menor    será  complicidad.  
Esa  ayuda  que  presta  el  participe  tiene  que  haber  influido  en  el  acto  o  conducta  del  autor.  
Puede  haber  participación  en  tentativa,  pero  no  puede  haber  tentativa  en  participación.  
La   tentativa   de   participación   será   un   acto   preparatorio,   una   proposición   y   se   castiga   en   el  
artículo  17.2.  
 
 
 
 
 
 
Manuel  Correa  Álvarez   67  
 
 
 
 
4.  Supuestos  Especiales  de  Participación:  
 
• Imprudencia:   La   doctrina   mayoritaria   en   España   distingue   entre   autoría   y  
participación.   Lo   que   se   discute   es   si   la   participación   imprudente   se   castiga   o   no.   La  
mitad  de  la  doctrina  lo  niega  y  la  otra  lo  afirma.  
 
• Omisión:     En   la   comisión   por   omisión   si   el   garante   no   impide   que   se   produzca   el  
resultado  algunos  autores  no  distinguen  entre  autoría  y  participación,  lo  que  supone  
que   el   garante   como   tiene   la   obligación   de   evitar   el   resultado,   siempre   responderá  
como  autor;  sin  embargo  esto  no  es  correcto,  sino  que  se  debe  diferenciar  entre  dos  
tipos  de  garante:  
 
 Posición   de   garante   de   control   del   riesgo:   Alguien   en   su   posición   de   garante  
tiene   una   obligación   de   controlar   un   determinado   riesgo.   En   este   caso   cabe  
participación  y  autoría.  
 
 Posición  de  garante  de  protección  del  bien  jurídico:  En  este  caso  siempre  será  
autor.  
 
• Delitos  cometidos  por  medios  de  difusión  mecánicos:  En  este  caso  debemos  atender  
al   artículo   30   del   Código   el   cual   establece   que  en   los   delitos   y   faltas   que   se   cometan  
utilizando   medios   o   soportes   de   difusión   mecánicos   no   responderán   criminalmente   ni  
los  cómplices  ni  quienes  lo  hubieren  favorecido  personal  o  realmente.  Esta  regla  trata  
de  proteger  la  libertad  de  expresión.  
Queda   limitada   la   participación   contra   los   que   son   autores   y   los   inductores,   si   hay  
responsabilidad  como  autores  cuando  por  cualquier  motivo  distinto  de  la  extinción  de  
la   responsabilidad   penal,   incluso   la   declaración   de   rebeldía   o   la   residencia   fuera   de  
España,  no  pueda  perseguirse  a  ninguna  de  las  personas  comprendías  en  alguno  de  los  
números  del  apartado  anterior  se  dirigirá  el  procedimiento  contra  las  mencionadas  en  
el  numero  inmediatamente  posterior.  
 
• Autoría  y  participación  en  delitos  que  contienen  elementos  personales:  Estos  delitos  
solo  los  pueden  cometer  determinadas  personas.  
En   estos   casos   puede   ocurrir   que   alguien   sin   reunir   esas   condiciones   personales   ayude  
a  esa  determinada  persona.  
El  delito  especial  puede  ser  impropio,  es  decir,  que  tena  un  equivalente  en  un  delito  
común,  en  estos  casos  no  hay  problema  y  se  considera  que  la  otra  persona  puede  ser  
castigada  como  participe.  El  problema  está  en  los  delitos  especiales  propios,  en  los  que  
no   hay   ningún   equivalente,   en   estos   el   Código   da   una   solución   en   el   artículo   65.3:  
cuando   en   el   inductor   o   en   el   cooperador   necesario   no   concurran   las   condiciones,  
cualidades   o   relaciones   personales   que   fundamentan   la   culpabilidad   del   autor,   los  
jueces  y  tribunales  podrán  imponer  la  pena  inferior  en  grado  a  la  señalada  por  la  ley  
para  la  infracción  de  que  se  trate.  Esto  solo  hace  referencia  al  inductor  y  al  colaborador  
necesario,  por  tanto,  los  cómplices  no  responden.  Esto  también  afecta  a  los  casos  en  
los  que  hay  circunstancias  que  operan  en  el  autor,  pero  no  en  el  participe;  el  articulo  
65   distingue   entre   circunstancias   de   carácter   personal   y   de   carácter   objetivo,   de  
manera  que  aunque  sea  el  autor  el  participe  tiene  conocimiento  de  estas,  por  ello  le  
serán  aplicables.  
 

Manuel  Correa  Álvarez   68  


• Actuaciones  en  nombre  de  otro:  Si  alguien  actúa  en  nombre  de  una  persona  jurídica  
puede   hacerse   responsable,   establece   el   artículo   31.   Esta   regla   se   puede   aplicar   a  
todos  los  ámbitos,  como  por  ejemplo  el  tutor  que  actúa  en  nombre  del  niño.  
 
TEMA  13.-­‐  Unidad  y  pluralidad  de  delitos.  
I.  Concurso  de  leyes  y  concurso  de  delitos.  II.  Concurso  de  leyes.  1.  Concepto.  2.  Criterios  de  
solución.  III.  Concurso  de  delitos.  1.  Concurso  ideal  y  medial  de  delitos.  2.  Concurso  real.  IV.  
Supuestos  especiales:  particular  referencia  al  delito  continuado.  

1.  Concurso  de  Leyes  y  Concurso  de  Delitos:  


 
Debe  castigarse  el  concurse  del  leyes,  el  cual  tendrá  lugar  cuando  un  comportamiento  resulta  
a   primera   vista   comprendido   en   varios   preceptos   penales,   con   la   particularidad   de   ya   uno  
capta   por   completo   el   contenido   de   injusto   de   la   conducta,   los   restantes   preceptos   debe  
quedar  desplazados,  en  estos  casos.  
En   el   concurso   de   delitos   entran   en   juego   varios   preceptos   penales,   pero   aquí   todos   los  
preceptos   penales   se   aplicaran   conjuntamente,   ya   que   ninguno   capta   por   si   solo   de   modo  
pleno  el  desvalor  de  injusto  del  hecho,  y  para  lograrlo  se  aplican  de  manera  conjunta.  
Su   regulación   se   encuentra   en   el   artículo   77.1.   El   artículo   77.2   establece   el   principio   de  
absorción  y  subsidiariamente  el  principio  de  acumulación  material.  
Ante  la  pluralidad  se  aplica  el  principio  de    acumulación  material,  y  también  se  tiene  en  cuenta  
el  principio  de  acumulación  jurídica.  En  este  caso  estamos  ante  una  pluralidad  de  acciones  y  un  
único  delito,  en  la  que  también  se  incluye  el  delito  continuado.  
 

(INCOMPLETO)  

Manuel  Correa  Álvarez   69  

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