PRISIÓN PREVENTIVA

ESTÁNDARES OBJETIVOS DE PRUEBA

Francisco Celis Mendoza Ayma

“Ninguna ciencia es inmune a la infección

de la política y a la corrupción del
poder”.
Jacob Bronowski.

1. Abordaje problemático.
La prisión preventiva es la institución más problematizada en el contexto de la
implementación de la reforma procesal; empero, cuando era impuesta por jueces
“carceleros”1 a vulnerables y marginales al poder, -arrebatadores de poca monta,
violaciones de libertad sexual, etc. no era centro de reflexión menos de un
intenso debate académico. Ha tenido que afectar a personajes de la política
nacional para que se reflexione recién con intensidad sobre el uso y abuso de la
prisión preventiva.
Se ha pretendido encontrar la razón del uso abusivo y excesivo de la prisión
preventiva en problemas de: dirección de audiencia, interpretación legalista,
falta de comprensión de su naturaleza cautelar, etc. Empero, su origen
problemático es multicausal; así, uno de los factores que condicionan el uso
abusivo de la prisión preventiva es el hiperlegalismo de los jueces y un latente
autoritarismo judicial. Se ha propuesto diferentes soluciones; como manuales
prácticos para reducir su uso irracional, la necesidad de un registro de presos
preventivo, difusión de los estándares desarrollados por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, etc. Sin embargo, las prisiones preventivas se siguen
produciendo con el aplauso eufórico del colectivo social.
De hecho son muchos los aspectos críticos que presenta la aplicación de la
prisión preventiva; empero, estas breves reflexiones están referidas solo a los

1Por increíble que parezca existen abogados jueces que se ufanan, sin empacho” de ser “carceleros”; ello denota cierto
rasgos psicopáticos, pues no es normal alegrarse y mostrar euforia por el dolor ajeno.
problemas que generan los “fundados y graves elementos de convicción”,
relacionado con los estándares probatorios; en efecto, este aspecto crítico ha
devenido en central; y ha desplazado al presupuestos nuclear del peligro
procesal, verdadero eje del debate en la audiencia de prisión preventiva.

Esta centralidad ha pervertido la audiencia de prisión preventiva, en una suerte

de mini juicio saturada de prueba de referencia, concitando una atención
mediática no compatible con su estricta naturaleza cautelar, pero percibida por el
imaginario social como justicia pronta.

2. El paradigma del legalismo

El razonamiento sobre la base de las reglas y su aplicación procedimental es el
paradigma judicial dominante. No nos engañemos, los pocos magistrados con
paradigma constitucional son una isla, en medio de un océano legalista, se
diluyen en la maraña formal legalista; ciertamente no son referencias
significativas para la aplicación constitucional del proceso penal, por lo
contrario son incluso objeto de cuestionamiento.
Se verifica el imperio del paradigma legalista con la inaplicación del principio
previsto en el art. 139.9 de la Constitución política del Estado, que regla el
principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que
restrinjan derechos. Precisamente frente a la vocación judicial reglamentaria el
constituyente ha previsto este principio reglado, así verificado el supuesto de
hecho de aplicación de la ley penal, el efecto jurídico es la prohibición de la
analogía. Lo mismo ocurre con el principio previsto en el numeral 11 del citado
precepto constitucional, que ordena la aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales.
Más aun el art. VII del TP del Código Procesal Penal, establece con claridad que
la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales de las
personas, así como la que limite un poder conferido a las partes o establezca
sanciones procesales, será interpretada restrictivamente. La interpretación
extensiva y la analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos. 4. En caso de duda insalvable sobre la
Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo.
No obstante el mandato constitucional la interpretación de los dispositivos
procesales es inversa al imperativo constitucional; en efecto: i) para restringir
derechos fundamentales se realiza interpretaciones extensivas e integraciones
analógicas; y, ii) para optimizar derechos fundamentales, se realiza
interpretaciones restrictivas.
En esa línea, impera el formalismo en la interpretación y aplicación de reglas
que optimizan derechos fundamentales; esto sucede con el plazo de duración de
la prisión preventiva que se fija en el límite máximo porque “el código dice”2.
No son formalistas en interpretar y aplicación de reglas que restringen derechos
fundamentales; por ejemplo, se suspende el plazo de prescripción en el caso de
una disposición de acusación directa, pese a que la consecuencia de la
suspensión solo está prevista para la disposición de formalización de la
investigación3.
Esto es empíricamente incuestionable, los jueces no realizan interpretaciones
conforme al mandato constitucional; en ese orden, y conforme al contexto
actual, la única opción razonable es regular, mediante ley, los supuestos críticos
en la aplicación de la prisión preventiva, y vincular su aplicación bajo
responsabilidad funcional4.

Si el formalismo legalista es el paradigma predominante, entonces corresponde

vincular a los jueces con estándares objetivos regulados normativamente por el
Código Procesal Penal, para tener un parámetro controlado de lo que
configuraría “sospecha grave” o “fundados y graves elementos de convicción”.

3. Estándares probatorios nominales.

La determinación de los “fundados y graves elementos de convicción”, no debe
quedar en la subjetividad del juez; se debe evitar que solo por la invocación
curial de las palabras del juez-sobre la base de la misma información-unos
jueces consideren “fundados y graves elementos de convicción”, y otros no.

2 Artículo 272°.- Duración 1. La prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses. 2. Tratándose de procesos
complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho (18) meses. 3. Para los procesos de
criminalidad organizada, el plazo de la prisión preventiva no durará más de treinta y seis (36) meses
3 Artículo 339˚.- Efectos de la formalización de la investigación 1. La formalización de la investigación suspenderá el

curso de la prescripción de la acción penal. 2. Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin
intervención judicial.
4 Pensar en cambio voluntario de paradigmas es iluso; se tiene que forzar caminos; y muchos jueces solo se sujetan a

las reglas por temor a la sanción disciplinaria.

Todo se reduce tan solo a palabras para adornar el rito del encierro preventivo;
es su invocación mágica y curialesca para configurar“fundados y graves
elementos de convicción”, aunque materialmente no lo sean.
Por otro lado, se desarrollan conceptos sobre la base de los significados de los
términos “fundado”, “grave”, se ensayan definiciones; empero, al final todo
sigue igual, pues solo impera el decisionismo judicial con la invocación del
abracadabra de “fundados y graves elementos de convicción”. Es patente la falta
de “anclajes empíricos precisos y la consiguiente subjetividad de los
presupuestos de la sanción”, así se manifiesta “el carácter subjetivo del juicio,
que en ausencia de referencias fácticas exactamente determinadas, resulta
basado en valoraciones, diagnósticos o sospechas subjetivas antes que en
pruebas de hechos”5
Este vacío conceptual, con imposibilidad de control, de los términos“fundados y
graves elementos de convicción”, generó una urgente respuesta con la Sentencia
Plenaria Casatoria1/20176. Esta Casación Plenaria nominalmente consideró
estándares probatorios partiendo del concepto de sospecha: “reveladora”,
“suficiente”, “grave”; empero, no cargo contenido a esos términos..
Cuadro 1

5Ferrajoli,
Luigui, El Paradigma Garantista 2018, editorial Trota, p. 77.
6Para comprender epistémicamente la sentencia plenaria No. 1/2017, se precisa que parte de diferencias dos
conceptos epistémicos: la dimensión de la posibilidad de la dimensión de la probabilidad; la primera requiere de una
afirmación del todo o nada, se agota en la expresión es posible o no es posible, no es graduable; en tanto que la
probabilidad admite graduaciones
Otra vez se repetía la historia decisionista, pues -con base en la misma
información- lo que para un juez era“sospecha grave”, para otro no. Esto era
previsible, era solo un cambio de los términos legales por términos judiciales,
pues el vacío conceptual permanece, sin posibilidad de control. Ese vacío de
contenido no alteró el imperio de los denominados “estándares subjetivos”7que
corresponden a la percepción subjetiva del juez, sin posibilidad de un control
intersubjetivo. De hecho el aporte solo ha sido nominal pero no de contenido.
Ha sido virtud de la teoría racional de la prueba, cuestionar los estándares
subjetivos de “íntima convicción”, “criterio de conciencia”, etc. que no son
susceptibles de medición; en efecto, la mayor o menor pulsación cardiaca, o la
irritación aguda del hígado y su reflejo en una representación mental no es
medible. La creencia subjetiva, es creencia y nada más8. Esa crítica,
ampliamente compartida, se traduce en una amplia discrecionalidad o
arbitrariedad de la decisión judicial. Las decisiones en las prisiones preventivas
expresan de manera clara ese decisionismo subjetivo incontrolable.

De nada sirve el argumento –consuelo- que una segunda instancia revisará la

decisión, pues el preso preventivo ya fue internado y privado materialmente de
su libertad. Ese argumento está cargado de cinismo pues se expresa en términos
como “es mi decisión y si no estás de acuerdo apela”, con ello se manifiesta una
sedicente positivismo ideológico9 judicial que pervive en la superestructura
mental de muchos jueces: “lo elementos de convicción son fundados y graves
porque es mi parecer o interpretación”. Sin embargo, se exige razones objetivas
susceptibles de control, y no razones psicológicas de intimas convicciones u
otras subjetividades según el temperamento del juzgador.

4. Necesidad de estándares probatorios objetivos

Sobre la base de la necesidad de un control intersubjetivo de los estándares de la
información, para dar razonabilidad objetiva a la decisión es necesaria operar
con estándares de carácter objetivo. Una primera opción fue que estás sean
7 Que en realidad no son estándares de nada pues es pura subjetividad no susceptible de control
8 Incluso los denominados estándares de “duda razonable” o “más allá de toda duda razonable” es un problema de
mera creencias; precisa Lauda, que “Sostengo que este estándar es profundamente subjetivo porque la afirmación
final de la presunta culpabilidad dependerá inevitablemente, entre otras cosas, de las corazonadas subjetivas iniciales
del jurado acerca de la culpabilidad o inocencia” (LAUDAN, Larry, El Estándar de Prueba y las Garantías en el Proceso
Penal, editorial Hammurabi SRL , julio 2011, p.64 y 65)
9 Positivismo ideológico: "El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El derecho debe ser obedecido. En su

versión judicial, lo que dice el juez es derecho y se tiene que acatar porque lo dijo el juez.
propuestos y debatidos en plenos jurisdiccionales para establecer fórmulas con
estándares objetivos que vinculen a los jueces; empero, si los mismos jueces son
quienes hacen uso y abuso de los “estándares subjetivos -criterio de conciencia,
íntima convicción, duda razonable, más allá de toda duda razonable, etc.)- no se
puede esperar de estos que se auto limiten. En efecto, los “estándares” subjetivos
no son un problema para los jueces, pues en tanto decidan con sus criterios
subjetivos gozan de un poder no controlado.

De hecho es necesaria y urgente su regulación legal para vincular a los jueces.

La coyuntura es idónea para que el legislativo regule estándares probatorios
normativos que vinculen en su aplicación a los jueces; para ello, es necesario
tomar los modelos de estándares probatorios sintetizados por el profesor español
Jordi Ferrer Beltrán10. Estas fórmulas consolidan propuestas muy importantes y
sirven como insumo central para la construcción de fórmulas legales de
estándares objetivos. Así, para considerar probada una hipótesis sobre los
hechos se propone los siguientes estándares:

Estándar de prueba 1)
a) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles,
integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos
datos que la hipótesis permita formular, deben haber resultado
confirmadas.
b) Deben de haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles
explicativas de los mismo datos que sean compatibles con la
inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.

Estándar de prueba 2)
a) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles,
integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos
datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado
confirmadas.
b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la
defensa, si es plausible, explicativas de los mismos datos, y
compatible con la inocencia del acusado, excluidas las meras
hipótesis ad hoc

10 VÁSQUEZ, Carmen (Ed), “Estándares de Prueba y Prueba científica”, Editorial Marcial Pons, 2013 p 55
Estándar de prueba 3)
a) Que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos
cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de
juicio existente en el expediente judicial, y
b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio
relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las
pruebas redundantes).

Estándar de prueba 4
a) Que la hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya
ocurrencia se trata de probar que la hipótesis de la parte contraria,
a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente, y
b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio
relevantes incorporados al proceso sea completo (excluidas las
pruebas redundantes)

Estándar de prueba 5)
a) La hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos
cuya ocurrencia se trata de probar, a la luz de los elementos de
juicio existentes en el expediente.

Estándar de prueba 6)
a) La hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya
ocurrencia trata de probar la hipótesis de la parte contraria, a la luz
de los elementos de juicio existentes en el expediente.

Se propone con base a los términos de sospecha reveladora, suficiente y grave,

utilizados en la Sentencia Casatoria Plenaria 1-2017, cargarlos de contenido con
las fórmulas de estándar objetivo que sintetiza el maestro Ferrer; en ese orden,
cada decisión, en cada etapa procesal corresponda a la siguiente graduación de
los estándares:
Cuadro 2

En propuesta legislativa se debe adicionar a los dispositivos del CPP que regulan
las decisiones judiciales, la fórmula que corresponde; así, la propuesta
legislativa sería adicionar al art. 339 del CPP, la formula correspondiente a la
sospecha reveladora para formalizar investigación preparatoria; adicionar
art.336 del CPP, la fórmula correspondiente a la sospecha suficiente, para emitir
acusación; adicionar al art. 268 del CPP, la fórmula correspondiente a la
sospecha grave, para dictar prisión preventiva. Claro está que deberán ser
elaboradas y sintetizadas con las técnicas legislativas correspondientes
No cabe duda que la reglamentación normativa de estándares probatorios como
fórmulas objetivas, posibilitaran un control intersubjetivo de las razones que
exprese el órgano jurisdiccional; y constituirán un formidable límite epistémico
a la arbitrariedad, al sustancialismo ético, a la mera suspicacia; en síntesis, al
positivismo ideológico judicial.
BIBLIOGRAFÍA
FERRAJOLI, Luigui, “El Paradigma Garantista” 2018, editorial Trota,
LAUDAN, Larry, “El Estándar de Prueba y las Garantías en el Proceso Penal”,
editorial Hammurabi SRL, julio 2011.
VÁSQUEZ, Carmen (Ed), “Estándares de Prueba y Prueba científica”, Editorial
Marcial Pons.