You are on page 1of 13

120 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

EDITAL DE PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO – ESSENCIALIDADES


(ADAPTADO AO ESTATUTO DAS MICROEMPRESAS)

Jair Eduardo Santana


Mestre em Direito do Estado pela PUC – SP

Sumário: 1. Introdução. 2. Normas de regência. 3. Antecedentes do edital. 4. Competências em


relação ao edital. 5. Conteúdo do edital. 6. Forma do edital. 7. Impacto da LC nº 123/06 (Estatuto
das Microempresas) nos editais de pregão. 8. Observações finais.

a) Quem é responsável pela elaboração do edital?


b) O que deve constar do edital?
c) Quais as exigências em relação à habilitação?
d) O termo de referência/projeto básico é anexo obrigatório do edital?
e) O edital deve revelar o valor do orçamento feito pela Administração?
f) Quais, enfim, as maiores dificuldades na elaboração do edital de pregão?

1. Introdução Quero já dizer com isso que – a despeito da


vital importância do instrumento convocatório no
Já completamos mais de sete anos de con-
fluxo do procedimento de pregão – não se pode-
vívio com a modalidade licitatória denominada
rá jamais imaginar que o edital gravite isolado
pregão.1 E, a par desse razoável tempo de efeti-
numa constelação de estrelas.
va existência, não é demais registrar que um dos
temas sugeridos e agitados quando do estudo É dizer, acaba sendo o edital obrigatoriamen-
do pregão é exatamente o edital. te a síntese de muitos comandos da Administra-
ção Pública no sentido de nele se materializar
Aliás, o instrumento convocatório, enquanto
certo desejo (no sentido finalístico da expressão).
categoria de análise, é algo simplesmente fasci-
nante e instigante não apenas no domínio do O edital, nesse contexto, é amálgama de atos
pregão. Sempre houve – e por certo haverá – praticados anteriormente, e sua petrificação aca-
incontáveis reflexões a serem feitas sob tal ótica ba sendo vinculada àquilo que se produziu até
no que concerne às demais modalidades de lici- então no expediente respectivo, ou seja, há cor-
tação. relação necessariamente lógica e vinculada en-
tre os termos (ou configuração) do instrumento
A lida diária envolvendo atividades tais a cada
convocatório e a requisição, o termo de referên-
instante revela situações por vezes inusitadas,
cia (ou projeto básico, quando o caso).
que – via de regra – faz com que se lembre da
importância do pensamento sistêmico em detri- Assim, o edital, sem nenhum exagero, tem
mento da visão compartimentalizada e estanque funções várias,2 que eu poderia chamar de me-
desse nobre instante procedimental licitatório. diatas e imediatas.

1. Nunca é supérfluo lembrar que a atual Lei nº 10.520, de 17.7.02, originou-se da Medida Provisória nº 2.026, de 4.5.00,
que foi reeditada dezoito vezes até a conversão em lei.
2. Ver estudo da professora Alice Maria Gonzalez Borges intitulado “O edital nas licitações”, in BLC – Boletim de
Licitações e Contratos nº 1/95, pp. 24 e ss., subitem II.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 121

Se ele (edital) se reveste de aspecto fina- A arquitetura do edital do pregão deve, por-
lístico – no sentido de ser instrumento que possi- tanto, buscar na lei específica a matriz de regên-
bilitará futura contratação –, não se pode esque- cia. E as diretrizes para tal edificação estão ex-
cer do seu caráter transcendente, porquanto a pressas nos arts. 3º, I, e 4º, III, da Lei nº 10.520/
um só tempo externaliza as intenções (os dese- 02. Transcrevo tais comandos para comodidade
jos já referidos por mim anteriormente) da Admi- do leitor.
nistração Pública e faz frente aos possíveis lici- “Art. 3º A fase preparatória do pregão
tantes e à sociedade. observará o seguinte:
Dito isso tudo, é de frisar que jamais me ocor- I – a autoridade competente justificará a
reu produzir trabalho que se pretendesse exaus- necessidade de contratação e definirá o ob-
tivo. Meu interesse é dar a público – de maneira jeto do certame, as exigências de habilita-
ordenada – tudo aquilo que ministro em minhas ção, os critérios de aceitação das propostas,
aulas e pratico no exercício das minhas ativida- as sanções por inadimplemento e as cláusu-
des de assessoramento técnico. E, claro, ainda las do contrato, inclusive com fixação dos pra-
que boa parte do que aqui coloco esteja, de cer- zos para fornecimento;
to modo, contemplado em capítulo próprio do
meu livro Pregão Presencial e Eletrônico – Ma- .................................................................
nual de Implantação, Operacionalização e Con- Art. 4º A fase externa do pregão será
trole,3 este artigo tem abordagem diferenciada. iniciada com a convocação dos interessados
2. Normas de regência e observará as seguintes regras:
Um bom ponto de partida para se compreen- .................................................................
der o objeto deste estudo é estabelecer – até III – do edital constarão todos os ele-
mesmo como premissa normativa – o feixe das mentos definidos na forma do inc. I do art.
regras legais que incidem sobre o instrumento 3º, as normas que disciplinarem o procedi-
convocatório. Por outras letras, destaco a neces- mento e a minuta do contrato, quando for o
sidade de apartar as inúmeras normas que irra- caso”.
diam efeitos sobre o edital de pregão, seja ele
Ora, quer dizer, então, que o art. 40 da LGL
eletrônico ou presencial.
não se aplica ao edital de pregão? É claro que se
Parece que deveria soar claro aos ouvidos aplica, mas com a ressalva da subsidiariedade.
de todos – mas a prática revela o inverso – que o E, no particular caso, é indispensável investigar
edital de pregão possui regramento específico, o que vem a significar isso.
próprio, diferenciado e em nada confundível com
Não posso imaginar que, no contexto da pre-
aqueles outros instrumentos convocatórios que
sente discussão, a função da subsidiariedade
têm sua matriz de validade primeira estampada
possa significar algo diferente de complementa-
na Lei Geral de Licitações – LGL. O raciocínio –
riedade e pertinência. Assim, a função subsidiá-
simples em teoria – muitas vezes se revela opa-
ria da Lei nº 8.666/93 em relação à Lei nº 10.520/
co na sua materialização.
02 (art. 9º) poderá se concretizar tanto para com-
Sendo a Lei nº 10.520/02 norma específica plementar quanto para suprir deficiências, lacu-
(ou especial) em relação àquela que trata das nas, omissões etc., guardando, sempre, perti-
demais modalidades licitatórias (a LGL), a inci- nência com solução apontada, considerando-se,
dência da primeira no edital de pregão é total. A sempre, as finalidades das normas agitadas.
LGL só entra em cena de modo subsidiário. Essa,
Revelo aqui – como sempre faço em público
aliás, a própria dicção do art. 9º da Lei nº 10.520/
– que o edital de pregão não precisa conter nada
02.
além do necessário; cláusulas editalícias postas
Sendo assim, “a norma especial afasta a nor- em excesso em nada contribuem para a realiza-
ma geral”. É postulado jurídico secular. ção daquele.

3. Jair Eduardo Santana, Pregão Presencial e Eletrônico – Manual de Implantação, Operacionalização e Controle, Belo
Horizonte, Fórum, 2006.
122 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

Basta percorrer os olhos no extenso rol de Então norma de regência do edital de pre-
exigências do art. 40 da LGL (v.g.) para se con- gão é expressão que deve ser tomada no senti-
cluir que, na maioria das hipóteses, tais reclamos do estrito, mais especificamente no ramo da de-
se mostram incompatíveis com as normas do limitação de competências e atribuições em rela-
pregão. ção àquelas que sobre ele atuem, e também no
Parece ser necessário ter em mira, no pre- que concerne a seu conteúdo funcional.
sente instante, que a lei específica (do pregão) 3. Antecedentes do edital
está suplantada para atender apenas a um tipo
de objeto categorizado de comum (bens ou ser- Alguém poderia lançar de antemão a segun-
viços comuns). Isso é o que dá a tônica do pró- da pergunta: num estudo sobre o edital de pre-
prio instrumento convocatório: o ser comum. gão, por que analisar os seus antecedentes?
Antecipo a quem eventualmente não saiba que
Quanto ao art. 40 da LGL – em especial –, é
os maiores problemas do instrumento convoca-
de ver que ele existe para reger outros objetos,
tório derivam de patologias congênitas extrín-
cujas exigências em muito diferem daquelas que
secas. É dizer, a raiz dos defeitos pode ser en-
a lei do pregão chamou de comuns.
contrada com infeliz e habitual freqüência a par-
Claro exemplo disso é o próprio inc. VI, que tir da concepção da licitação, e não do instante
exige o estabelecimento das condições de parti- de elaboração do edital. Ali, desde o ponto de
cipação nos termos dos arts. 27 a 31 da LGL. deflagração, encontramos os equívocos, os ví-
Esse dispositivo é inaplicável de todo ao pregão, cios, os defeitos e as omissões que vão contami-
pois o art. 4º, XIII, da Lei nº 10.520/02 tem regra- nar a elaboração do instrumento convocatório.
mento específico e bem mais abreviado para as
exigências habilitatórias. Não é piada, tampouco é nova a fala, mas
conhecemos certame licitatório de desfecho trá-
O inc. XIII4 do art. 40 igualmente é dispensá-
gico. Certa cidade sofria com aumento exacer-
vel em editais de pregão, salvo raras exceções.
bado da população de escorpiões. Sabedores
Haveria omissão de minha parte se não fi- de que as galinhas são predadores dos escor-
zesse o seguinte alerta: quando me refiro a nor- piões, realizou-se certame para a compra das
mas de regência do edital de pregão, estou ex- aves. O edital exigia quantidade considerável da-
cluindo da respectiva análise – a propósito – to- queles animais. A surpresa não foi das mais agra-
das as demais normas jurídicas que naturalmen- dáveis no instante em que o vencedor efetuou a
te integram a composição de uma proposta. Há entrega do objeto licitado: a empresa vencedora
lei específica em certa unidade federativa que transportava as galinhas em caminhão frigorífi-
exige do fornecedor de móveis para o Poder Pú- co, porque o edital não esclarecia que as gali-
blico que a respectiva madeira provenha de re- nhas deveriam ser entregues vivas. O caso ficou
florestamento. Outro exemplo é o relativo às nor- conhecido na mídia como sendo o caso das gali-
mas do Direito do Trabalho que incidem sobre a
nhas assassinas.
composição dos custos na contratação de mão-
de-obra terceirizada. Pontuo a esse respeito que o repertório é
imenso e não cabe aqui mencionar, mas isso
Assim, insisto, excluo da minha análise es-
sas normas circunstanciais que – em outro giro – justifica o que aqui quero esclarecer.
acabam por transformar a tarefa de elaborar Primeiramente, vale a idéia de que a licita-
editais numa função quase que enciclopédica, ção (seja ou não pregão) é procedimento com-
exigindo sabedoria inalcançável. posto de uma seriação de atos (art. 4º 5 da LGL).

4. “Art. 40 (...) XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão
obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas.”
5. Lei nº 8.666/93: “Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o
art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo
qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 123

E, por isso, a prática de ato posterior deveria 4. Competências em relação ao edital


sempre permitir a revisão dos atos anteriores.
A palavra “competências” está sendo empre-
A afirmação é inversa da realidade e pode gada aqui para auxiliar no desvendar das atribui-
beirar o absurdo aos olhos de muitos. É que – na ções envolvidas no edital; noutras palavras, pre-
prática – o procedimento passa de mão em mão tende-se aqui pontuar, analisar e identificar:
e, quando muito, mal se sabe o que dele é feito
na mesa do colega de trabalho. É a infeliz reali- a) Quem elabora o edital?
dade cartesiana e compartimentalizada da Ad- b) Quem o aprova?
ministração Pública.6 Mas sempre proponho a
visão sistêmica do procedimento, obtenível a c) Quem o publica?
partir de capacitações múltiplas, e não setoriais. d) Quem responde aos pedidos de esclare-
Como é salutar quando os passos do pro- cimento?
cesso são por todos compreendidos. Em casos
e) Quem responde às impugnações?
tais fica evidente a conclusão segundo a qual a
defeituosa especificação do objeto não é só pro- f) Quem o corrige, caso detectadas falhas?
blema do requisitante. É também algo que im-
g) Quem, enfim, se responsabiliza pelo seu
porta com igual necessidade para o pregoeiro,
sua equipe de apoio e demais clientes internos, conteúdo?
conforme o caso. Todas as dúvidas que eventualmente pos-
Proponho, como disse, que não somente o sam surgir em torno do enfoque aqui dispensado
elaborador do edital conheça todos os atos do ao tema são respondíveis – obviamente – a par-
procedimento praticados até então como esse tir das premissas normativas.
mesmo raciocínio se aplique com fidelidade a É a lei ou ato subalterno que indicará caso a
todos aqueles que atuam no respectivo expe- caso a solução para os impasses aqui proposi-
diente.
talmente colocados.
Por certo a medida evitaria o constante vai-
e-vem do processo (apelidado por mim de efeito Cuidemos, em princípio, do questionamento
sanfona), e o terceiro poderia realizar a sua tare- relativo à elaboração do edital.
fa com a segurança de que o primeiro e o segun- Não é o pregoeiro quem primariamente pos-
do bem fizeram a sua parte. sui atribuição legal para estabelecer os parâ-
Enfim, parece-me indispensável localizar o metros relativos ao instrumento convocatório do
edital no interior da chamada etapa interna (ou pregão. De fato, a lei específica (Lei nº 10.520/
fase preparatória). 02) estabeleceu que a autoridade superior deve
Veja o passo-a-passo abaixo com destaque fazê-lo.
para o edital. “Art. 3º A fase preparatória do pregão
Etapa interna (ou fase preparatória) do pre- observará o seguinte:
gão (visão geral) I – a autoridade competente justificará a
• Deflagração (requisição, pedido, solicitação etc.)
necessidade de contratação e definirá o ob-
jeto do certame, as exigências de habilita-
• Definição objeto (elaboração do termo de referência)
ção, os critérios de aceitação das propostas,
• Orçamento estimativo
as sanções por inadimplemento e as cláusu-
• Disponibilidade orçamentária las do contrato, inclusive com fixação dos
• Autorização/justificativa contratação prazos para fornecimento;”.
• Elaboração edital
A tal regra ajunte-se que a função (natural,
• Expedição dos avisos
aliás) do pregoeiro (enquanto “julgador”) não é
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado
em qualquer esfera da Administração Pública”.
6. Aliás, um dos grandes desafios da Administração Pública reside exatamente na gestão e no compartilhamento de
informações.
124 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

estabelecer regra que ele próprio vai (ou não) ................................................................


cumprir.
IV – elaboração do edital, estabelecen-
Os papéis do pregoeiro e da autoridade su- do critérios de aceitação das propostas;”.
perior estão bem delineados na Lei nº 10.520/ A elaboração do instrumento convocatório,
02. Mencionada legislação define os papéis de portanto, é realizada na etapa interna e, em con-
um e de outro ator, inexistindo dúvida, por exem- sonância com a Lei nº 10.520/02, compete à au-
plo, de que as atribuições relativas à realização toridade superior. Concluo, como já o fiz em di-
do certame, à necessidade do objeto e à própria versas outras ocasiões pretéritas, que atribuir ao
homologação sejam da autoridade superior. Por pregoeiro dita função é conferir-lhe tarefa imper-
outro lado, é também inconteste que a condução tinente.
da sessão de pregão, a decisão quanto à habili-
tação e o acolhimento de recursos, por exemplo, Acresço à conclusão, como justificativa de
sejam atribuições do pregoeiro. pensar, que a idéia é a mesma em relação ao
colegiado das licitações convencionais (concor-
No que tange à elaboração do edital, não foi rência, tomada de preços e convite). Ali também
diferente a solução normativa. A Lei nº 10.520/ os membros das Comissões de Licitação não têm
02 não atribuiu essa tarefa ao pregoeiro, deixan- a competência legal para elaborar atos convo-
do a atribuição à autoridade superior na etapa catórios. É que no rol de atribuições da Comis-
interna. Atentos para tal circunstância estiveram são não consta a elaboração de editais, mas ape-
os dois decretos regulamentadores do pregão nas atos relativos à habilitação preliminar, à ins-
presencial e do pregão eletrônico. Tanto um quan- crição em registro cadastral e ao processamento
to outro ato normativo não arrolou (e não poderia e julgamento das propostas (art. 517 da LGL).
arrolar), dentre as atribuições do pregoeiro, a di-
fícil tarefa de elaborar editais. Mas, se o pregoeiro não tem competência
legal para a prática daquele ato, quem então o
A propósito do que disse, confira: faria?
Para o pregão presencial, no Dec. nº 3.555/00: Se for possível, a Administração Pública deve
“Art. 8º A fase preparatória do pregão ob- institucionalizar um setor, incumbindo-o de tal mis-
servará as seguintes regras: ter. Mas se a solução é irrealizável para a maio-
ria das Administrações, penso deva ser oficiali-
................................................................ zado o equívoco, ou seja, até mesmo para efei-
III – A autoridade competente ou, por tos responsabilizatórios, a imputação dessa ta-
delegação de competência, o ordenador de refa ao pregoeiro deve-se dar de maneira formal.
despesa ou, ainda, o agente encarregado da Não advogo a tese de que, nos estreitos termos
compra no âmbito da Administração, deverá: da lei (art. 3º, I), deva a autoridade superior ela-
borar o instrumento convocatório. Ela deve, sim,
a) definir o objeto do certame e o seu determinar quem o faça, porque esse é seu pa-
valor estimado em planilhas, de forma clara, pel. E essa delegação é por demais importante
concisa e objetiva, de acordo com termo de na medida em que o instrumento convocatório,
referência elaborado pelo requisitante, em v.g., ao estabelecer exigências relativas à habili-
conjunto com a área de compras, obedecidas tação, delimitará o universo de prováveis partici-
as especificações praticadas no mercado;”. pantes do certame.
Para o pregão eletrônico, no Dec. nº 5.450/05: Resolve-se, de tal modo, “quem elabora” o
“Art. 9º Na fase preparatória do pregão, instrumento convocatório e – com esse mesmo
na forma eletrônica, será observado o se- pulso e impulso – define-se quem expede (assi-
guinte: na) e publica (dá à publicação) o respectivo aviso.

7. “Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas
serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo
menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração
responsáveis pela licitação.”
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 125

Há uma questão muito curiosa que descen- O regulamento dos pregões eletrônicos foi
de da análise ora feita. Se o instrumento convo- mais adiante, determinando que seja o pregoei-
catório integra o conjunto de procedimentos ad- ro auxiliado pelo setor responsável pela elabora-
ministrativos, é claro que há sujeição ao controle ção do edital na resposta aos pedidos de escla-
externo (aqui, tanto pelos TCs quanto pelo Judi- recimento. A disposição é válida, pois não há
ciário). como imaginar a não-participação do setor que
elaborou o edital na resposta às impugnações. É
Em tese – e segundo a corrente linha de
que a correção de falhas no instrumento convo-
elaborar o instrumento convocatório –, o pregoei-
catório, conforme já mencionado, não é tarefa do
ro (assim como os membros das Comissões de pregoeiro, sendo fundamental nova atuação dos
Licitação) jamais poderia figurar no pólo passivo elaboradores do edital para sanarem a ilicitude
de medida judicial corretiva do instrumento convo- registrada.
catório. É que se não é ele pregoeiro quem esta-
belece – verbi gratia – os critérios para a aceita- Assim, relativamente ao edital, a competên-
ção das propostas e demais normas relativas ao cia do pregoeiro é mais de intérprete na medida
certame, sendo mero cumpridor do estabelecido em que as suas atribuições pertinentes – ou le-
no edital, ele nada tem a ver com eventual proce- gais – são de decisão e resposta a impugnações
dimento judicial no qual se debata o tema. e esclarecimentos, bem assim de recebimento,
exame, exercício de retratação e decisão de re-
E a questão curiosa surge exatamente nesse cursos.
ponto. Na sistemática das impugnações, o pre-
goeiro não estaria legitimado a “corrigir” a even- Quanto aos recursos, os regulamentos fede-
tual cláusula apontada de irregular. E se o pre- rais conferem as atribuições acima menciona-
goeiro não pode corrigir a cláusula irregular, não das nos arts. 11, VII, do Dec. nº 5.450/05, para o
tem legitimidade passiva para a demanda judicial, pregão eletrônico – e 9º, VIII, do Dec nº 3.555/
como já decidido pela jurisprudência pátria. 00, para o pregão presencial.

Importante verificar, ainda, que quem apro- As demais atribuições do pregoeiro referem-
va o edital deve ser pessoa distinta daquela que se à condução da sessão pública, onde tem o
o elabora. E, claro, para aprová-lo, deve ser hie- edital como norteador de sua conduta.
rarquicamente superior a quem elaborou o ins- 5. Conteúdo do edital
trumento convocatório.
Continuo a insistir na necessidade de buscar
A publicação, constituindo ato de regularida- a exata medida do instrumento convocatório de
de formal, pode ser feita por qualquer servidor pregão. Dispor em excesso é pernicioso, e trata-
envolvido no procedimento licitatório. mento inadequadamente conciso, igualmente,
nada é salutar.
Vemos em vários editais publicados pelos
mais diversos órgãos que é o pregoeiro quem Toda vez que me deparo com a análise de
geralmente assina os editais. Entretanto, se ele um instrumento convocatório de pregão, acabo
não elabora o edital, não deveria assiná-lo, pois por reconduzir o problema à questão da finalida-
avoca, também por esse ato, atribuição imperti- de, ou seja, o edital está cumprindo o seu papel?
nente. Recomendo seja o instrumento convoca- Está apto a surtir os efeitos desejados? Se as
tório assinado por quem detenha poderes legais respostas forem afirmativas, já é excelente co-
(expressos) para tanto, seja por delegação da meço. Mas, para assim pensar (e responder), é
autoridade superior ou por aquele servidor a necessário saber se o instrumento convocatório
quem a legislação atribuiu a tarefa de feitura do – lido na visão do particular – é capaz de trans-
documento. mitir as idéias que nele foram depositadas.

Não obstante, o pregoeiro decide as impug- É uma avaliação complexa, notadamente, por-
que feita, no geral, pelo próprio “elaborador” do edi-
nações e responde aos pedidos de esclarecimen-
tal, via de regra, o próprio pregoeiro.
to do edital. Essas são atribuições legais, confe-
ridas pelos regulamentos nos arts. 12, § 1º, do Seja como for, importa lembrar que o instru-
Dec. nº 3.555/00 e 18, § 1º, do Dec. nº 5.450/05. mento convocatório de pregão possui um dado
126 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

conteúdo exigido pela lei específica (Lei nº 10.520/ pectivo procedimento) do pregão, traz um mínimo
02). indispensável à configuração de tal documento.
Dita norma – penso eu, seguindo o “espírito” Dessa feita, a Lei nº 10.520/02 pode ser re-
(condensado nos princípios que informam res- sumida no seguinte quadro:8
Instrumento convocatório – pregão
Conteúdo específico Normas Lei nº 10.520/02
1. definição do objeto art. 3º, I
2. exigências de habilitação art. 3º, I, e art. 4º, XIII e XIV
3. critérios aceitação propostas art. 3º, I
4. sanções por inadimplemento art. 3º, I, e art. 7º
5. cláusulas do contrato (c/ fixação de prazos para fornecimento) art. 3º, I
6. normas de procedimento art. 4º, III
7. minuta do contrato (quando aplicável) exigência já feita pelo art. 3º, I art. 4º, III

Conteúdo geral subsidiário Normas Lei nº 8.666/93


a aplicabilidade das normas da Lei nº 8.666/93 é subsidiária ao pregão –
art. 9º da Lei nº 10.520/02
análise minutas edital pela Assessoria Jurídica art. 38, parágrafo único
normas de regência – preâmbulo art. 40, caput
acesso ao projeto básico, se for o caso art. 40, IV
local para fornecimento de elementos, esclarecimentos e informações relativos à licitação art. 40, VIII
no contrato, critérios de reajuste (se fornecimento contínuo) art. 40, XI
condições de pagamento (se fornecimento contínuo) art. 40, XIV

Deixo em destaque os assuntos numerados xo primário (normativo) da Lei nº 8.666/93 (arts.


1 a 7 (dentro do quadro) para dizer que cada um 27 a 31).
deles merece atenção especial por parte da Ad-
Assim porque na lei específica (10.520/02)
ministração Pública.
há tratamento singular e pormenorizado da ma-
Assim, a definição do objeto (1) deve – como téria: de fato, o inc. XIII do art. 4º da norma citada
manda a lei – ser precisa e clara. descreve:
É de boa técnica exportar para o corpo do “Art. 4º A fase externa do pregão será
edital tão-somente a essência daquilo que se iniciada com a convocação dos interessados
encontrará no termo de referência ou projeto bá- e observará as seguintes regras:
sico, conforme o caso. E, na hipótese, trata-se
................................................................
desse objeto em sua inteireza, como sendo um
verdadeiro anexo do edital. XIII – A habilitação far-se-á com a verifica-
ção de que o licitante está em situação regular
Pressupõe-se, por evidência, escorreito o
perante a Fazenda Nacional, a Seguridade
termo de referência (ou projeto básico) já apro-
Social e o Fundo de Garantia do Tempo de
vado (com justificativa e motivação) a esta altura
Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e
do procedimento. Por sua vez, o objeto já está
Municipais, quando for o caso, com a compro-
devidamente caracterizado, definido, permitindo
vação de que atende às exigências do edital
se efetive uma aquisição segura.
quanto à habilitação jurídica e qualificações
(2) Exigências relativas à habilitação técnica e econômico-financeira;”.
Equívoco vitando é supor que o bloco edita- A idéia que se capta naturalmente de tal co-
lício relativo à habilitação no pregão está sob influ- mando é lógica e correlata ao modelo estrutural
8. O quadro não traz (nem poderia) conteúdo exaustivo. É simples referencial de estudo.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 127

da modalidade pregão, encontrando sincronici- afastados caso o objeto se refira à terceirização


dade tanto com outras normas e, em especial, de mão-de-obra cujos serviços se prestam de
no tocante aos princípios informadores ali inci- modo contínuo.
dentes. O que quero demonstrar com esses dois
Digo isso por outras palavras: destinando-se exemplos é exatamente que o nível de exigências
o pregão a objetos comuns, e sendo todo o ritual deve guardar pertinência com o objeto. E mais:
existente edificado em torno da simplificação na maioria dos casos, a lei está-se contentando
procedimental, resta claro que principalmente na com as CNDs de tributos federais da dívida ativa
habilitação não há de hiperdimensionar as exi- da União, do INSS e com o CRS (FGTS). Repor-
gências a serem feitas aos eventuais licitantes. to-me, novamente, ao inc. XIII do art. 4º da Lei do
Pregão.
Atrevo-me a invocar – porque a invocação
parece não permitir outra direção – o preceito É claro que o tema desperta polêmicas várias
constitucional que dá suporte e fundamento para que não são possíveis de enfrentamento nesta
o axioma aqui lançado. oportunidade.

O inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal Todavia, a questão da habilitação no pregão


exprime recado que pode ser sintetizado na limi- irá resvalar também no índice de competitividade
tada possibilidade de exigir do licitante algo que incidente sobre o certame. Quanto maiores fo-
extrapole a salvaguarda dos interesses da Admi- rem as exigências de habilitação, menor o cam-
po de possíveis licitantes. É a equação natural
nistração. É dizer: estabelece o preceito mencio-
dos acontecimentos que, por vezes, desemboca
nado que à Administração é lícito exigir do futuro
na ilegalidade do edital por ofensa direta à com-
contratado a comprovação do indispensável, ten-
petição ampla.
do como parâmetro aquilo que efetivamente se
mostre necessário à garantia das obrigações a (3) Exigências relativas à proposta de preços
serem cumpridas. No que tange à proposta de preços, o edital
É esse parâmetro que também informa a lei deve exigir dos licitantes que, ao formulá-la, des-
subalterna, a Lei do Pregão, no que toca ao mo- crevam a especificação unitária e global (quando
mento habilitatório. o caso) dos valores propostos, que especifiquem
a marca do produto que ofertam e o prazo de
Um edital de pregão que estabeleça exigên- validade de suas propostas. Pede-se, geralmen-
cias de habilitação de modo que não ultrapasse te, que nos preços cotados já estejam inseridos
a linha da razoabilidade – no caso – traçada so- custos e remuneração (lucro) do fornecedor.
bre o próprio objeto da licitação, ou seja, é para
guardar correlação de pertinência entre as exi- Se o produto ou serviço exigir a especificação
gências habilitatórias – de um lado – e o objeto a de tributos, insumos e taxas de despesas admi-
ser licitado – de outra parte. nistrativas e operacionais, o edital deve exigir que
as planilhas dos licitantes especifiquem todos
A regra geral, em se tratando de pregão, não esses componentes do preço de seu produto ou
pode, por tudo isso, impor ao licitante a apresen- serviço. Mas isso, é importante frisar, é para aqui-
tação de todos os documentos elencados nos sições de bens ou serviços específicos.
arts. 27 a 31 da LGL.
O edital deve estabelecer prazo mínimo de
Ao contrário disso. A regra ou hábito, notada- validade das propostas. Aos licitantes cabe aca-
mente por serem bens e serviços comuns os tar esse prazo ou, a seu critério, conceder prazo
objetos do pregão, está na condensação do inc. superior de validade de sua oferta.
XIII do art. 4º da Lei nº 10.520/02.
Enfim, é importante lembrar que – encontran-
Para facilitar a compreensão, veja mais um do-se o edital em formatação no que concerne à
exemplo extremo, qual seja, a impossibilidade criação da proposta hipotética – virá a seu tem-
de exigir índices contábeis para aquisição (com po a proposta real para ali se encaixar. Se a
entrega imediata) de caixas de fósforo. E, de ou- Administração Pública andar mal na configura-
tro lado, esses mesmos índices não podem ser ção do estabelecimento dos critérios para for-
128 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

mulação, apresentação, classificação e julgamen- de indicação, pelos licitantes, de peritos e assis-


to das propostas, fatalmente estará o procedi- tentes técnicos, quando couber, em razão da
mento destinado ao insucesso. natureza do objeto. E, se de nada me esqueci, dis-
ciplinar a devolução/estorno/compensação da
(6) Procedimentos
amostra analisada, quando o caso;
Não sei se me é lícito dizer que a roteirização
• disciplinar disputa entre os classificados
dos acontecimentos do pregão (procedimentos)
(lances e outras rotinas da disputa);
é a parte mais importante do edital. Se assim
não puder eu dizer, talvez possa afirmar que é • obtenção de melhor oferta e verificação de
dos pontos mais significativos e relevantes do aceitabilidade;
instrumento convocatório.
• negociação;
É que tal roteirização se traduz no verdadei-
• habilitação;
ro guia dos fornecedores e da própria Adminis-
tração. Tais rotinas procedimentais estabelecem • declaração de vencedor;
o passo-a-passo necessário ao entendimento de • recurso e seu processamento;
(todo o expediente) tudo aquilo que efetivamente
ocorrerá. • adjudicação e homologação.

E já falando em efetividade, nada pior do que (4) Procedimentos relativos à apuração de


um edital que revela em sua dinâmica inconsis- faltas e imposição de sanções administrativas:
tências intransponíveis em relação àquilo que (constatadas no decorrer do procedimento e du-
estaticamente se estabeleceu. rante a execução do contrato) e respectiva impo-
sição de penalidades
Nada mais árido do que a omissão proce-
dimental, situação que relega ao pregoeiro a difí- Aqui, mais um ponto importantíssimo para
cil tarefa de suprir a lacuna. ser tratado no edital de pregão. O art. 7º da Lei nº
10.520/02 prescreve atos que considera ilícitos e
Por isso tudo (e há muito mais) estou sem- prevê como penalidade para eles a suspensão
pre a dizer, se dada unidade administrativa tem dos direitos por cinco anos, podendo o edital e o
como praxe uma certa rotina – para qualquer contrato prever multas e outras sanções para os
etapa do procedimento alcançável pelo edital –, ilícitos que descreve.
que ela seja bem (muito bem, aliás) externalizada
no instrumento convocatório. A minudência e a Ouso ir mais além. É que as condutas des-
explicitação desses aspectos são imperiosas. critas no art. 7º (salvo a declaração falsa de aten-
dimento aos requisitos de habilitação), em regra,
E, dentro dos destaques, ainda grifo especial são aplicáveis ao vencedor do certame ou ao
importância para temas como: contratado, deixando margem para os ilícitos co-
• análise e classificação de propostas; metidos no decorrer do procedimento. A mesma
falha é cometida pela Lei nº 8.666/93 nos arts.
• haverá recolhimento e análise de amos-
81 e 87, que igualmente deixam brechas para
tras/protótipos?9 Lembro apenas que não se pode
que o licitante cometa falhas durante o certame,
deixar de disciplinar, a propósito disso, como se-
sem que seja penalizado por isso.
rão recolhidas as amostras; de que modo elas
serão avaliadas; quem as avaliará; resultado da Claro exemplo é a desistência de proposta
avaliação derivado (obviamente) de metodologia no curso da sessão. Apesar de o art. 43, § 6º,
estritamente objetiva; como será feita a classifi- (entendo que o artigo tem aplicação subsidiária
cação/desclassificação; oportunização aos lici- ao pregão) prever a impossibilidade de desistên-
tantes para participar da análise, possibilidade cia de proposta, salvo se decorrente de fato

9. Há inúmeras justificativas que sempre me levaram a afirmar sobre a incompatibilidade do instituto das amostras no
pregão. Não cabe aqui discutir isso. Mas, sendo prático, caso haja amostras, a sua disciplina no edital é importantís-
sima.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 129

superveniente, de motivo justo e que este seja 7. cláusulas de atualização monetária;


aceito pelo pregoeiro, inexiste na legislação uma
8. além de outras que se façam necessárias
sanção específica para que ali se penalize o lici-
no caso específico.
tante desertor.10
6. Forma do edital
É sabido que as sanções são interpretadas
restritivamente. Por isso não se pode aplicar pe- Disciplinar a forma que o instrumento convo-
nalidade se não houver previsão anterior para o catório deve seguir implica adentrar no estilo e
ilícito e a respectiva pena. Dessa forma, é impor- nas peculiaridades de seus elaboradores. Por
tante que o edital preveja tanto possíveis condu- isso, muito haveria para se falar neste tópico.
tas reprováveis cometidas por licitantes no curso
Recomendo sempre que se adote forma ar-
da sessão, quanto as respectivas penalidades a
ticulada que discipline os assuntos separadamen-
serem impostas aos infratores.
te, para, assim, facilitar o entendimento de seus
(5 e 7 – em conjunto) Anexos do instrumento leitores. A seqüência lógica entre a previsão hi-
convocatório: potética do procedimento e a materialização con-
Juntamente com o edital, integrando-o, de- creta deste é salutar, ou seja, é medida salutar
vem ser anexados alguns documentos. São eles: estabelecer no edital a ordem da realização do
procedimento, observando-se o molde de sua
Minutas de declarações exigidas no edital, futura concretização. Assim agindo, o edital cum-
tais como modelo sugestivo de declaração de pre seu papel de coerência e se afina com a
atendimento de requisitos de habilitação, idem
concatenação lógica do passo-a-passo dos pro-
no tocante ao cumprimento do art. 7º, inc. XXXIII,
cedimentos respectivos.
da CF/88 (ex vi do disposto no art. 27, inc. V, da
Lei nº 8.666/93), minuta de planilha sugestiva Permito-me explicitar: não será nada conve-
para propostas comerciais e minuta de contrato. niente, por exemplo, cuidar no edital do tema
recurso antes do assunto julgamento das pro-
Merece comentário destacado a minuta do
postas, tampouco é razoável disciplinar o proce-
contrato (quando o caso), pois essa regerá a com-
dimento relativo ao julgamento das propostas
pra ou a execução do serviço. Vale lembrar a
regra de que não há contrato verbal com a Admi- depois da habilitação.
nistração Pública e, de outra parte, pode existir Enfim, o que estou sugerindo nada mais é
substitutivo de contrato, quando possível. do que adotar-se uma ritualística lógica e seqüen-
Por isso, deverá conter tal minuta cláusulas cialmente coerente à vista do desenrolar do pró-
que especifiquem: prio procedimento de que tratamos.

1. obrigações, direitos e deveres do contra- Aspectos de forma (forma mesmo) podem


tado e da Administração; ser objeto de destaque: utilizar fonte comum e
em tamanho razoável para facilitar a leitura é um
2. a dotação orçamentária que proporciona- cuidado que igualmente se deve ter. Lembro que,
rá a compra; por vezes, chegam ao controle externo editais
3. o prazo de duração do contrato; que se pautam por formalismo destemperado.
Tais exigências formais, se não atendidas, não
4. as etapas de fornecimento/execução – se
podem ser motivo para desclassificação. A juris-
houver;
prudência é rica em tal sentido.
5. a possibilidade de prorrogação, nos ter-
Dispor, ao final, os anexos, observando-se a
mos legais;
fidelidade entre as remissões a esses no corpo
6. cláusulas de reajuste, se o contrato for de do edital e sua correta numeração e disposição
duração contínua ou de fornecimento parcelado; ao final, é imprescindível.

10. A esse respeito recomendo a leitura do artigo “Desistência injustificada da proposta e as sanções administrativas nas
licitações. Aspectos práticos. Um (provável) equívoco doutrinário”, Jair Eduardo Santana e Fernanda Andrade,
Revista Zênite nº 148, ano XIII, jun. 2006.
130 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

No mais, atenção com o texto, com a lingua- mado de empate ficto. É uma situação de empa-
gem empregada e a formatação, não apenas por te artificial, não real, suposto ou falso.
estética, mas por zelo e pela prova de qualidade De fato, estabeleceram os parágrafos do art.
e de confiabilidade do que ali se expõe, são con- 44:
dutas igualmente fundamentais.
“§ 1º Entende-se por empate aquelas si-
7. Impacto da LC nº 123/06 (Estatuto das tuações em que as propostas apresentadas
Microempresas) nos editais de pregão pelas microempresas e empresas de peque-
Reserva-se comentário apartado para o tema no porte sejam iguais ou até 10% (dez por
impacto da Lei Complementar nº 123/06 nos cento) superiores à proposta mais bem clas-
editais de pregão, porque tal norma, ao instituir o sificada.
Estatuto das Microempresas (e empresas de § 2º Na modalidade de pregão, o inter-
pequeno porte – MEs/EPPs), a essas deu trata- valo percentual estabelecido no § 1º deste
mento diferenciado, criando em seu favor certos artigo será de até 5% (cinco por cento) su-
benefícios quando atuem na condição de forne- perior ao melhor preço” (os destaques são
cedoras (em sentido amplo) do Poder Público. nossos).
Se assim é, evidentemente que as altera- Como se vê, a LC nº 123/06 cria artificialmen-
ções a serem realizadas nos procedimentos de- te um empate na hipótese em que a microem-
vem receber o devido tratamento no edital. presa (ou a empresa de pequeno porte) esteja
Antes de prosseguir, é de perguntar: e se o edi-
com proposta superior em até 5% ou 10% em
relação àquele que não ostente dita condição
tal não fizer a previsão das novas regras da LC
empresarial.
nº 123/06 e se mantiver desatualizado? A Admi-
nistração se desobriga do cumprimento das nor- Criada a situação artificial de empate (em-
mas respectivas? pate ficto), há de solucionar a respectiva disputa,
agora empatada, porque – segundo a lei – há
É claro que, se o edital não encampar as no-
licitantes com propostas idênticas (se observado
vas determinações da LC nº 123/06, não haverá,
o limite de 5%).
por isso, válvula de escape para a não-aplicação
dos favores dados pela norma às MEs/EPPs. E é o art. 45, I, da LC nº 123/06 que resolve
Aliás, a Administração Pública, em tal caso, além a questão:
de descumprir norma vigente, sujeitar-se-á a bus- “Art. 45. Para efeito do disposto no art.
car a responsabilização daqueles que atuem em 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o
desconformidade com as regras vigentes. empate, proceder-se-á da seguinte forma:
Assim, se a LC nº 123/06 não for contempla- I – a microempresa ou empresa de pe-
da no edital, o pregoeiro não está desobrigado queno porte mais bem classificada poderá
do seu comando, devendo aplicá-la, se o caso, apresentar proposta de preço inferior àquela
inclusive para não assumir responsabilidade pes- considerada vencedora do certame, situação
soal pela negativa de vigência de lei. Lembro, a em que será adjudicado em seu favor o obje-
propósito, que a LC nº 123/06 está em vigor des- to licitado;”.
de dezembro de 2006.
Diante da classificação provisória, oportuniza-
Superadas as questões de início, devo dizer se ao microempresário (caso não seja microem-
que a LC nº 123/06 impacta o pregão, fundamen- presário ou empresário de pequeno porte o de-
talmente, em dois pontos sensíveis: (a) julgamen- tentor da menor oferta) a situação de empate fic-
to das propostas e (b) habilitação. Ali encontra- to e desempate, ou seja, assegura-se àquele a
mos duas situações que foram alvo dos diversos possibilidade de dar novo lance mesmo após en-
benefícios instituídos em prol das MEs/EPPs. cerrada a disputa.
Em relação ao primeiro tema, julgamento de É imprescindível que o licitante microempre-
propostas, a LC nº 123 criou o que temos cha- sário se faça presente por ocasião da disputa. E
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS 131

tanto faz – pensamos – seja o procedimento pre- termo inicial corresponderá ao momento em
gão eletrônico ou pregão presencial. É que es- que o proponente for declarado o vencedor
tando ele ausente da disputa, não poderá dar lan- do certame, prorrogáveis por igual período,
ces, recorrer e, agora, com a LC nº 123/06, exer- a critério da Administração Pública, para a
citar o seu direito de preferência diante de um em- regularização da documentação, pagamen-
pate ficto. to ou parcelamento do débito, e emissão de
E se nos é permitido registrar, imaginamos eventuais certidões negativas ou positivas
ainda que tal circunstância seria bem recebida com efeito de certidão negativa.
caso constasse do instrumento convocatório § 2º A não-regularização da documenta-
(edital). ção, no prazo previsto no § 1º deste artigo,
implicará decadência do direito à contratação,
Enfim, tanto o empate ficto quanto o desem-
sem prejuízo das sanções previstas no art.
pate, a maneira como isso ocorrerá (etc.) é ma-
81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993,
téria a ser disciplinada no instrumento convo-
sendo facultado à Administração convocar
catório.
os licitantes remanescentes, na ordem de
A outra modificação experimentada na roti- classificação, para a assinatura do contrato,
na do pregão diz respeito à habilitação. ou revogar a licitação”.
De dizer que a LC nº 123/06 flexibilizou o Como podemos ver, parece claro que o mote
julgamento da habilitação para as MEs/EPPs. ou a inspiração da LC nº 123/06, no ponto espe-
Mas o fez de maneira parcial. Apenas a regulari- cífico, foi permitir que a microempresa (ou em-
dade fiscal foi objeto de parcimônia legislativa. presa de pequeno porte), sentindo que está pres-
tes a firmar ajuste com a Administração Pública,
Assim, no instante respectivo, o pregoeiro
possa regularizar restrição que porventura tenha.
procederá à análise dos documentos de habilita-
ção. E, no particular, o licitante deverá já ter apre- E um ponto de extrema importância há de
sentado previamente todos os documentos exi- ser posto em nossos comentários. Apenas a
gidos de habilitação, inclusive os relativos à re- microempresa ou o empresário de pequeno por-
gularidade fiscal mesmo que contenham restri- te poderá avaliar se é ou não do seu interesse
ção. providenciar a retirada da restrição à sua regula-
A LC nº 123/06 permitiu uma fase de sanea- ridade fiscal.
mento da restrição porventura existente na regu- A microempresa ganhou da LC nº 123/06 a
laridade fiscal do microempresário (ou empresá- faculdade de – na iminência de firmar contrato
rio de pequeno porte). com o Poder Público – sopesar os prós e os
As normas que tratam do assunto são trans- contras do saneamento de sua restrição. Exempli-
critas a seguir, para comodidade do leitor: ficamos para melhor compreensão: na fase pre-
sente (habilitação), a ME/EPP está no rumo da
“Art. 42. Nas licitações públicas, a compro- futura contratação, eis que já venceu, na etapa
vação de regularidade fiscal das microem- anterior (etapa da disputa de preços), outros con-
presas e empresas de pequeno porte somen- correntes. Eventual projeção sobre a dimensão
te será exigida para efeito de assinatura do econômica do futuro contrato (considerado o ob-
contrato. jeto a ser contratado) permitirá à ME/EPP avaliar
Art. 43. As microempresas e empresas se compensa ou não diligenciar para afastar even-
de pequeno porte, por ocasião da participa- tual restrição que tenha.
ção em certames licitatórios, deverão apre- Por isso é que temos insistido que o direito
sentar toda a documentação exigida para ao saneamento deve ser provocado e jamais ser
efeito de comprovação de regularidade fiscal, imposto ou concedido de ofício pela Administra-
mesmo que esta apresente alguma restrição. ção Pública, que, no caso, não tem a menor con-
§ 1º Havendo alguma restrição na com- dição de aquilatar o interesse do licitante (cuja
provação da regularidade fiscal, será asse- habilitação – entenda-se, regularidade fiscal –
gurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo apresenta restrição).
132 BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Fevereiro/2008

Noutras linhas, o edital deve prever que a gem estritamente científica. Assim, se numa de-
empresa a ser habilitada – se ME/EPP – tem de terminada unidade administrativa as aquisições
apresentar todos os documentos de habilitação, são diversificadas, deve-se ter em mente que
e, em havendo restrição aos documentos relati- cada aquisição terá exigências específicas a se-
vos à regularidade fiscal, surgirá a oportunidade rem observadas. É que adquirir medicamento é
para que ela requeira o benefício do saneamento. diferente de adquirir material de escritório, bem
Na realidade, pensamos que as soluções assim de se contratar serviço ou ainda de se
interpretativas encampadas pela Administração comprar alimento. Cada exemplo aqui definido
Pública, em torno da aplicação da LC nº 123/06 guarda uma realidade diversa, que imporá cui-
(o raciocínio vale também para o julgamento das dados distintos.
propostas, e não apenas para a habilitação), de- Claro exemplo é quanto às exigências de
vem todas ser concretizadas no instrumento con- habilitação, ou mesmo quanto à estipulação de
vocatório. Afinal, é ele (edital) uma das leis inter- obrigações no curso do contrato.
nas da licitação.
Assim, apesar de aqui ter definido um perfil
8. Observações finais do edital de pregão, é importante que fique re-
As ponderações aqui registradas tiveram mo- gistrado que a utilização de minutas-padrão pode
tivação eminentemente pragmática. E, por isso, não surtir o efeito desejado pela Administração
não estiveram preocupadas nem com a lingua- Pública.

You might also like