ACTO JURÍDICO

Los hechos en general, tienen su origen en la naturaleza o en la acción del hombre.

Pueden o no producir consecuencias jurídicas: en el primer caso, reciben el nombre de
hechos jurídicos, y en el segundo de hechos simples o materiales. Así, los primeros son
todos los sucesos de la naturaleza o del hombre que produce efectos jurídicos, los que
pueden consistir en la creación, modificación o pérdida de un derecho. Y los segundos
(irrelevantes para nosotros ahora), son todos los acontecimientos de la naturaleza o del
hombre, que no producen efectos de derecho (dependiendo del caso, se podría ubicar aquí a
la lluvia, el viento, la caída de un árbol, etc.). Debe tenerse presente, que esta distinción no
atiende a la naturaleza del hecho, sino que a la circunstancia de producir o no
consecuencias jurídicas.

Hechos jurídicos propiamente tales y hechos jurídicos voluntarios

Como se señaló, el estudio se centrará en los hechos jurídicos, los que a su vez
admiten la siguiente clasificación:

1) Hechos Jurídicos propiamente tales: son los hechos de la naturaleza que

producen consecuencias de derecho. Por ejemplo, el nacimiento, la muerte, el
transcurso del tiempo, el desvío del curso de un río, etc.

2) Hechos Jurídicos Voluntarios realizados con la intención de producir efectos

jurídicos, o sea, los actos jurídicos: Se trata de las manifestaciones de voluntad
realizadas –libremente- con la intención de crear, modificar o extinguir
derechos. Por ejemplo: los contratos, el testamento, el reconocimiento de un
hijo, etc.

3) Hechos Jurídicos Voluntarios, pero realizados sin la intención de producir

efectos jurídicos: Aquí se encuentran los delitos y cuasidelitos (por ejemplo, un
accidente de tránsito, un golpe que cause lesiones). No obstante, se debe cuidar
que si el hecho ilícito es realizado con la intención de producir efectos jurídicos
(por ejemplo, A atropella a B con el objeto de matarlo y ser condenado para
entrar en la cárcel), pero se encuentra regulado por el legislador como un ilícito,
se debe incluir aquí y no en la categoría anterior (además, porque no se trata de
una manifestación de voluntad, que es lo que caracteriza a los actos jurídicos).

En este orden, los actos jurídicos se diferencian de los demás hechos jurídicos en
que aquellos son declaraciones de voluntad realizadas con la intención de producir efectos
jurídicos.

El Negocio Jurídico

Se debe tener presente que en Derecho Comparado (inicialmente en Alemania,

desde donde fue recogido por parte de la doctrina italiana), se incluye dentro de la
expresión “actos jurídicos” a los hechos jurídicos humanos y los actos jurídicos
propiamente tales, llamando a estos últimos negocios jurídicos. Así, se dice que el negocio
jurídico es una declaración de voluntad dirigida a provocar efectos jurídicos que el
ordenamiento jurídico reconoce y garantiza (vale decir, los “actos queridos”). En Chile, sin
perjuicio de haber excepciones (por ejemplo, la obra del prof. Ramón Domínguez A.), se
emplea la terminología “acto jurídico”, sin perjuicio de que es irrelevante emplear ambas
como sinónimas (y que parece incluso más adecuada la de “negocio jurídico”).

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Concepto de Acto Jurídico

El acto jurídico es definido como la manifestación de voluntad realizada con la

intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones (vale decir, de producir
consecuencias jurídicas).

Sus características principales son dos:

- Es una manifestación de voluntad de una o más personas.

- Realizada con intención de producir efectos jurídicos.

Clasificación de los actos jurídicos:

Según distintas perspectivas, en doctrina se pueden encontrar las siguientes

clasificaciones de los actos jurídicos.

1.- Actos unilaterales y actos bilaterales:

Son actos unilaterales aquellos que formarse requieren de la manifestación de

voluntad de una sola parte y, bilaterales los que para formarse, requieren el acuerdo de
voluntades de dos o más partes.

Debe tenerse presente que es utiliza el término “parte” y no “persona”, dado que
aquella puede estar constituida por una o más personas. Parte es la persona o personas que
constituyen un solo centro de intereses. En ese orden, habrá una sola parte si el interés es
único (más adelante se insistirá sobre esto), ver art. 1.438 parte final. Es importante tener
claridad, en que esta clasificación considera el número de partes necesarias para que el
acto se forme, y no para que produzca sus efectos. El testamento, por ejemplo, es un acto
jurídico unilateral; su existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero
para que el testamento produzca sus efectos, el heredero debe aceptar la herencia (otros
actos unilaterales son, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo, o la renuncia a un
derecho). Ahora, comúnmente, se identifica como “parte” a la o las personas que
manifiestan su voluntad en los actos jurídicos bilaterales, y “autor” a la persona que otorga
un acto jurídico unilateral. Los actos jurídicos bilaterales se denominan también
convenciones. Es posible entonces, definir a la convención también como el acuerdo de
voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir un derecho (incluso,
comúnmente se deja la expresión “acto jurídico” para referirse exclusivamente a los
unilaterales, empleando generalmente “convención” para los bilaterales).

Es importante destacar como aspectos diferenciadores, que por lo general las

normas para interpretar los actos jurídicos unilaterales son distintas a las de los actos
bilaterales, ya que en los primeros se busca la voluntad única, y en los segundos se debe
buscar el interés común (lo que puede acarrear el sacrificio del interés personal de una de
las partes). Así, la interpretación en los unilaterales sería más objetiva, y en los bilaterales
más subjetiva. Es relevante también, que en el Código hay un estatuto general para los
actos jurídicos bilaterales (a propósito de los contratos), que no es siempre aplicable a los
unilaterales, los que suelen tener, caso a caso, estatutos jurídicos especiales y propios. Entre
otras diferencias se puede destacar, que el Legislador es más exigente para controlar la
forma de expresión de la voluntad en el acto unilateral que en el bilateral (en estos hay
control por el co-contratante, y en aquellos no, por lo que suelen imponerse solemnidades).

Contrato y convención:

Ahora, cuando ese acuerdo tiene por objeto crear derechos, toma el nombre
específico de contrato. En este orden, la convención (o el acto jurídico bilateral) es el

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género, y el contrato la especie (en consecuencia, todo contrato es una convención, pero no
toda convención es un contrato: por ejemplo, el pago es una convención, pues –salvo
excepciones- requiere un acuerdo de voluntades, pero no es un contrato, ya que no tiene por
objeto crear derechos y obligaciones, sino que extinguirlas). Sin perjuicio de lo anterior, se
debe considerar que el legislador confunde las expresiones “convención” y “contrato”
utilizándolas como sinónimas. Por ejemplo, ver los arts. 1.437 y 1.438 CC.

-Unilateralidad y bilateralidad de los contratos:

Considerando lo anterior, todo contrato es un acto jurídico bilateral, porque para

formarse necesita el acuerdo de las voluntades de dos partes. Pero los contratos a su vez,
pueden ser unilaterales o bilaterales. Un contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y es bilateral cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente (esto es, cuando genera obligaciones para todas las
partes), ver art. 1.439 CC. Entonces, se debe cuidar que la clasificación de los contratos en
unilaterales y bilaterales se hace atendiendo al número de partes que resultan obligadas,
mientras que la clasificación de los actos considera el número de partes necesario para la
formación de los mismos.

Clases de actos jurídicos unilaterales:

Como se señaló, un acto jurídico unilateral puede ser otorgado por más de una
persona (y por eso se emplea la expresión “parte”). Entre los actos jurídicos unilaterales
otorgados por varias personas que integran una parte única, en doctrina se distingue los
actos colectivos y los actos complejos.

Acto colectivo es el constituido por dos o más declaraciones de voluntad que,

teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman sin fundirse para
formar la expresión de la voluntad colectiva. La manifestación de voluntad hacia el exterior
es una sola, pero en el interior de la parte cada manifestación de voluntad permanece
distinta y tutela el interés particular de cada persona que la emite. Por ejemplo: la
deliberación de la asamblea de una sociedad anónima. Se podría decir que son varias partes,
pero sus intereses no son contrapuestos. Lo que caracteriza a los actos jurídicos bilaterales
es que los intereses de las distintas partes son contrapuestos.

Acto complejo es el constituido por dos o más declaraciones de voluntad que,

teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en una sola
manifestación para formar la expresión de una voluntad única y unitaria. En este caso las
declaraciones se funden y pierden individualidad (por ejemplo: la declaración conjunta de
los distintos comuneros de enajenar la cosa común).

La trascendencia de esta distinción radica en la incidencia que pueden tener los

vicios de una o alguna de las declaraciones en la evaluación de la voluntad final: en el acto
complejo, el vicio de una de las declaraciones que se funden, vicia la declaración unitaria;
por el contrario, en el caso del acto colectivo, el vicio de una declaración no
necesariamente se propaga a la declaración colectiva, la que será válida en la medida en
que se haya cumplido la mayoría requerida para el acuerdo.

Se puede clasificar a los actos jurídicos unilaterales también, en subjetivamente

simples, cuando la parte está constituida por una sola persona (por ejemplo, el testamento),
o en subjetivamente complejos, cuando la parte está constituida por dos o más personas
(con un solo interés), como el reconocimiento de hijo realizado por padre y madre a la vez,
o la renuncia a un derecho hecha por varios comuneros.

2.- Actos patrimoniales y actos de familia:

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 Con relación al fin o al interés regulado por el negocio, los actos jurídicos pueden
ser de derecho familiar o de derecho patrimonial. Los actos de familia se refieren a la
situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo con los demás
miembros del grupo familiar. Estos, por regla general, quedan fuera de la autonomía
privada y están regulados por normas de Orden Público (ejemplo, el matrimonio). Por otra
parte, los actos de derecho patrimonial son aquellos destinados a adquirir, modificar o
extinguir un derecho pecuniario. A éstos se dedicará la atención en esta oportunidad,
dejándose el estudio de los actos de familia para más adelante.

Actos patrimoniales a título gratuito y a título oneroso:

Desde el punto de vista de la unidad o reciprocidad de las prestaciones, los actos

jurídicos patrimoniales pueden ser a título gratuito o a título oneroso. En los actos jurídicos
a título gratuito, una de las partes procura a la otra una ventaja sin recibir de ella ninguna
equivalente (por ejemplo, la donación). En los actos jurídicos a título oneroso, cada parte
recibe una ventaja en cambio de la que procura a la otra parte (por ejemplo, la compraventa,
el arrendamiento, etc.). El Código Civil consagra esta distinción a propósito de los
contratos, en el art. 1.440. La importancia de esta distinción radica principalmente en que
las condiciones de validez son más estrictas para los actos jurídicos a título gratuito, por el
riesgo que presentan para quien realiza la liberalidad, y para los terceros, que pueden ver
vulnerados sus derechos. Así, estos tienen en caso de los gratuitos, medios más expeditos
para controlar a las partes (y solicitar la revocación de un acto, por ejemplo).

3.- Actos entre vivos y actos por causa de muerte:

Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es
supuesto necesario para que ellos produzcan sus efectos (ejemplo, el testamento, art. 999
CC). Por su parte, actos entre vivos son todos los demás, en los que la muerte del sujeto que
manifiesta su voluntad no es requisito para que el acto produzca sus efectos. No se debe
confundir los actos por causa de muerte con aquellos en que la muerte juega un rol distinto,
por ejemplo, es condición para que cesen los efectos del acto (por ejemplo, una pensión
vitalicia), o con aquellos en que se trata de la muerte de un tercero distinto al sujeto
obligado (por ejemplo, en el contrato de seguro), o con los que la muerte es un elemento de
una condición del acto (por ejemplo, “….a menos que A fallezca dentro de los próximos 5
años”)

Desde una perspectiva más estricta, se ha reducido a los actos mortis causa a
aquellos en los que el autor del acto regula, para después de sus días, el destino de todo o
parte de su patrimonio o de algunos elementos determinados del mismo, con lo que queda
como único acto de esta naturaleza en nuestro Ordenamiento, el testamento.

4.- Actos consensuales, solemnes y reales:

Esta clasificación es recogida por el Código, a propósito de los contratos, en el art.

1.443. Actos consensuales son los que se perfeccionan por la simple manifestación de
voluntad dirigida a producir efectos jurídicos. Como su nombre lo indica, basta la voluntad
o el consentimiento (según sea unilateral o bilateral, en este último caso, se perfeccionan
por el acuerdo de voluntades).

Actos solemnes son aquellos en que la ley, en consideración a la naturaleza del acto,
exige ciertas formalidades indispensables para su existencia, siendo necesario que la
voluntad se materialice de una manera determinada por el legislador (en este sentido, los
consensuales son no solemnes). Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la

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solemnidad prescrita por la ley, el acto es inexistente o nulo absolutamente (sobre esto, se
insistirá al estudiar la ineficacia de los actos jurídicos), porque no hay voluntad. Se puede
observar que en realidad, todo acto está sujeto a alguna “formalidad”, pero en el caso de los
solemnes, son ciertas formalidades pre-establecidas.

Actos reales son aquellos que se perfeccionan por la entrega de una cosa. Por
ejemplo: el mutuo, el comodato, el depósito.

Actos solemnes por determinación de las partes:

La regla general es la libertad de formas, esto es, que los actos sean consensuales y
que las solemnidades son excepcionales (ver por ejemplo, art. 1.801 inc. 2° CC). En este
orden, es el legislador el que le da a un acto el carácter de solemne o no solemne, pero las
partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es. Es el caso, por
ejemplo, del contrato de compraventa de cosa mueble, y del contrato de arrendamiento,
cuando se pacta que se deberá otorgar por escrito (ver arts. 1.802 y 1.921 CC,
respectivamente).

Pero la diferencia aquí es que un acto solemne por mandato de la ley, no es igual
que uno que lo es por voluntad de las partes. Si en el primer caso faltan las solemnidades, el
acto es inexistente o nulo absolutamente (según la tesis que se siga); en cambio, en el
segundo caso, el acto puede producir efectos aun si no se cumplen las solemnidades, si se
ejecutan hechos que importen renuncia de éstas.

5.- Actos puros y simples y actos sujetos a modalidad:

Acto jurídico puro y simple es aquel que produce sus efectos de inmediato y de
forma normal. Sus efectos no están sujetos a alteración por circunstancia alguna ni cláusula
particular. En otras palabras, acto puro y simple es el que no está sujeto a modalidades. Por
otra parte, acto sujeto a modalidades es aquel cuyos efectos, sea por disposición de la ley o
por la voluntad de las partes, están sujetos a circunstancias o cláusulas restrictivas, sea un
plazo, una condición, o un modo.

Respecto a la expresión “modalidades”, en doctrina se la define en sentido amplio,

como todas las maneras de ser o variantes que los derechos son susceptibles de presentar y
soportar, dentro de las cuales destacan por su importancia la condición y el plazo (o
“término”). Sobre estas circunstancias se insistirá al estudiar las modalidades de los actos
jurídicos.

6.- Actos causados y actos abstractos:

A grandes rasgos, acto jurídico abstracto es aquel en que su causa, sin perjuicio de
existir, es irrelevante para el Derecho. Sobre esta clasificación se insistirá al estudiarse la
causa como requisito de existencia del acto jurídico.

8.- Actos principales y actos accesorios:

El art. 1.442 CC distingue entre contrato principal y contrato accesorio. Esta

distinción es puede ser reconducida también a los actos jurídicos en general, siendo acto
principal el que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro; y acto accesorio el que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede
subsistir sin ella. La importancia de esta clasificación radica en que permite determinar la

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extinción de ciertos actos, aplicándose el aforismo que señala que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal (mas no a la inversa), ver por ejemplo el art. 2.516 CC.

Actos dependientes:

Son actos jurídicos dependientes, aquellos que para producir sus efectos están subordinados
a la existencia de otros. Estos no están dirigidos a garantizar el cumplimiento de esos otros
actos, sino que cumplen otra clase de funciones (un ejemplo de acto dependiente lo
constituyen las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, que
sólo producirán efectos si posteriormente se celebra el matrimonio, ver arts. 1.715 y 1.716).

9.- Actos típicos o nominados y actos atípicos o innominados:

Actos jurídicos nominados o típicos son aquellos perfectamente configurados y

reglamentados por la ley, esto es, con una estructura predeterminada por el legislador. Por
otro lado, actos jurídicos innominados o atípicos son aquellos que no se encuentran
especialmente reglamentados por la ley, y que las partes le estructuran y regulan en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad. Debe tenerse presente que esta clasificación
no atiende a que el acto tenga un nombre o denominación legal, ya que lo trascendente es si
hay o no regulación legal sobre el mismo (no basta con que sea mencionado
tangencialmente en un texto legal). Mientras cumplan con las normas generales para los
actos jurídicos, y no sean contrarios al Orden Público, los actos innominados tienen pleno
valor.

10.- Actos de administración y actos de disposición:

Son actos de disposición los que conciernen al valor capital del patrimonio y que
pueden, por lo mismo, importar una pérdida o disminución patrimonial; y actos de
administración, los que tienden a la conservación del patrimonio y no tocan más que a los
productos, aun cuando consistan en una enajenación.

En ciertas hipótesis, el legislador permite a ciertas personas realizar actos de

administración, pero no de disposición, o bien, permite estos últimos, pero exige requisitos
mucho más rigurosos que para los primeros. Esta distinción es de especial importancia
tratándose de las personas que obran en interés de otras. Así, por ejemplo, el tutor o
curador puede y debe administrar los bienes del pupilo, pero no puede, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o
servidumbre, ni enajenar ni empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección.
(ver arts. 391 y 393 CC); una situación similar se puede encontrar en la regulación del
contrato de mandato (ver art. 2.132 CC). En todo caso, se debe admitir que en muchos
casos será difícil distinguir si un acto es de administración o de disposición, siendo un
criterio útil analizar la función económica que cumple el acto, más que a su naturaleza (por
ejemplo, para calificar la enajenación de los frutos que da la cosa, frente a la enajenación de
la cosa misma).

11.- Actos recepticios y actos no recepticios:

Aplicable exclusivamente a los actos jurídicos unilaterales, esta clasificación

entiende que son actos jurídicos recepticios aquellos en que la declaración de voluntad que
encierran, para lograr eficacia, debe ser dirigida a un destinatario determinado, y serle

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comunicada (por ejemplo, la propuesta de celebrar un contrato con una persona
determinada). Y por el contrario, que son actos jurídicos no recepticios aquellos en que la
declaración de voluntad que encierran, logra su eficacia con su sola emisión, no siendo
necesario que sea comunicada a un tercero (por ejemplo, el testamento).

12.- Actos constitutivos, declarativos y traslaticios:

Actos jurídicos constitutivos son los que crean un derecho nuevo, o una situación
jurídica nueva (por ejemplo, el matrimonio crea el estado civil de casado, los contratos
hacen nacer obligaciones y crean la calidad de acreedor y de deudor). Actos jurídicos
declarativos son los que no hacen nacer un derecho nuevo o una situación jurídica nueva,
sino que se limitan a reconocer el derecho o la situación anterior, preexistente. En otras
palabras, constatan derechos existentes con anterioridad al acto (por ejemplo, la partición
que pone fin a la comunidad). Y actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular
un derecho ya existente (por ejemplo, la cesión de créditos, y la tradición de un derecho
real).

13.- Actos de eficacia real y de eficacia obligatoria (o de efectos reales y de efectos

personales):

Actos de eficacia real son aquellos cuyo efecto propio inmediato es el de constituir,
transferir o extinguir un derecho real (por ejemplo, la tradición, o la renuncia de un derecho
real). Actos de eficacia obligatoria son aquellos cuyo efecto propio inmediato es el de dar
nacimiento a relaciones obligatorias, es decir, a derechos personales. En nuestra legislación,
todos los contratos tienen eficacia obligatoria, y no real, ya que engendran derechos
personales y obligaciones, y nunca por sí solos dan origen a derechos reales. En esto, Bello
no siguió al Código Civil francés, que (al igual que el italiano), si otorga eficacia real a
ciertos contratos (en otras palabras –por ejemplo-, el solo contrato de compraventa produce
la transferencia del derecho, sin que sea necesario el consiguiente modo de adquirir).

Elementos de los actos jurídicos

En sentido abstracto, se distinguen tres clases de elementos constitutivos del acto

jurídico (art. 1.444 CC):

1.- Elementos esenciales:

Son elementos esenciales aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o
degenera en algún acto jurídico diferente. Estos pueden ser, a su vez, de dos clases:
Genéricos o comunes, que son los propios a todo acto jurídico, y sin los cuales el acto no
produce ningún efecto (la voluntad, el objeto, la causa, y según algunos, cuando la ley lo
indica, las solemnidades). Y específicos, que son aquellos que solo son indispensables
tratándose de ciertos actos y en caso de faltar, el acto degenera en otro distinto (por
ejemplo, el precio en el contrato de compraventa).

2.- Elementos de la naturaleza:

Elementos de la naturaleza de un acto jurídico son los que no siendo esenciales en

él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una declaración o cláusula especial. No es
necesario que las partes hagan declaración alguna para que estos elementos formen parte

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del acto, pero sí los pueden excluir declarando expresamente su voluntad en tal sentido (por
ejemplo, el saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa, en el contrato de
compraventa [arts. 1.842 y 1.852], o la condición resolutoria tácita).

3.- Elementos accidentales:

Son elementos accidentales del acto jurídico son aquellos que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen y que se le agregan por las partes en virtud de declaraciones o
cláusulas especiales (por ejemplo, el plazo, el modo y todas las cláusulas especiales que las
partes introducen en los actos jurídicos en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad). Nótese que una vez incorporados en un acto determinado, pasan a ser inherentes
al mismo en ese caso particular, por aplicación del art. 1.545 CC.

De todos los elementos mencionados, los únicos verdaderos requisitos constitutivos

del acto jurídico son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto
jurídico sino que dicen relación con sus efectos. Y los elementos accidentales, no son
requisitos del acto sino de su eficacia, pues a ellos queda subordinada la producción de sus
efectos.

Condiciones de existencia y validez

Son condiciones o requisitos de existencia del acto jurídico, aquellas sin las cuales
no puede formarse, no puede nacer a la vida del derecho. Por otro lado, se entiende por
condiciones o requisitos de validez del acto jurídico, aquellas sin las cuales el acto, no
obstante puede nacer, lo hace viciado. La ausencia de una condición o requisito de validez
no impide la existencia del acto, pero lo vicia y permite anularlo, en cambio la ausencia de
una condición o requisito de existencia no permite siquiera nacer al acto.

1.- Condiciones o requisitos de existencia:

Estas son la voluntad, el objeto, la causa, y las solemnidades (en los casos en que la
ley lo exige). Respecto a estas últimas, parece discutible considerarlas un requisito de
existencia propiamente tal, en circunstancias de que se confundirían con la declaración de
voluntad (dado que a fin de cuentas, son la manera en que se debe manifestar la voluntad en
determinados actos).

2.- Condiciones o requisitos de validez:

Estas son la voluntad no viciada, la capacidad de las partes, el objeto lícito y la

causa lícita.

La voluntad

En sentido genérico, la voluntad es la actitud o disposición moral para querer algo.

En los actos jurídicos unilaterales se habla comúnmente de voluntad; y en los actos
jurídicos bilaterales de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más

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personas dirigido a lograr un resultado jurídico (aunque esta terminología no es
excluyente).

Requisitos de la voluntad para que sea considerada por el Derecho:

1.- Debe ser seria: lo es cuando se emite por persona capaz, con la intención de
crear un vínculo jurídico (en este orden, se deben descartar las simples bromas o
declaraciones análogas).

2.- Debe ser manifiesta: Es indispensable que la voluntad sea manifestada, y

mientras permanece en el fuero interno del individuo, es indiferente al derecho. Para que
este la considere debe exteriorizarse. Ahora la manifestación de voluntad, puede ser
expresa, tácita, y excepcionalmente, puede significarla el silencio.

La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explícita y directamente

(por ejemplo, la celebración de un contrato de compraventa por escritura pública).

La voluntad es tácita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explícita y

directamente, sino que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o
comportamiento de la persona. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se
deduce la voluntad deben ser concluyentes o unívocos, es decir, no deben ofrecer la
posibilidad de diversas interpretaciones (por ejemplo, en un negocio se solicita al
dependiente que envuelva un producto, o lo dispuesto en el art. 1.241 CC, sobre aceptación
tácita de la herencia, ver también arts. 1.242 y 1.243 CC). Se ha distinguido aquí por
algunos a la voluntad presunta, que sería aquella que la ley deduce o presume de ciertos
hechos (el legislador ordena que ciertos actos de una persona, cualquiera sea su intención,
se interpreten como una declaración de voluntad en un determinado sentido). El Código
comprendería ciertos casos de voluntad presunta como supuestos de voluntad tácita, por lo
que en general se puede afirmar que la voluntad presunta no es aceptada en nuestra
legislación (ver arts. 1.244 y 1.654 CC).

El silencio como manifestación de voluntad:

Considerado en sí mismo, el silencio no es ni afirmación ni negación, y por eso no

puede estimarse como manifestación de voluntad. Sin embargo, hay casos excepcionales en
el Derecho en que así se le estima (ver por ejemplo, los arts. 2.125 y 1.233 CC). En este
orden de ideas, cada vez que la ley así lo dispone, salvo estipulación en contrario, el
silencio de las partes envuelve aceptación de la regla legal. A su vez, el silencio constituye
manifestación de voluntad cuando así lo han estipulado las partes (por ejemplo, la
renovación del plazo de duración de un contrato de sociedad, o de arrendamiento). Fuera de
estos casos, cierta doctrina entiende que el silencio constituye una manifestación de
voluntad cuando va acompañado de otras circunstancias que permiten considerarlo, sin
ambigüedades, como expresión de la voluntad de la persona de que se trata. Esto es lo que
se llama “silencio circunstanciado” (por ejemplo, se hace el mismo pedido semanal al
proveedor “de siempre”, sin que lo rechace: su silencio podría ser estimado como una
aceptación).

En resumen, el silencio no tiene valor como manifestación de voluntad, a menos que

el legislador señale lo contrario en supuestos especiales; que las partes acuerden darle
cierto valor específico al silencio; o que se acepte en ciertas hipótesis el “silencio
circunstanciado”. Debe tenerse presente que fuera del campo contractual, el silencio puede
ser también fuente de obligaciones cuando su autor ha abusado de él, sea intencionalmente
o por culpa o negligencia, y de ello se siguiere un perjuicio a un tercero, surgiendo la
obligación de indemnizar tales perjuicios (rigiendo las reglas sobre responsabilidad
extracontractual).

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Conflictos entre la voluntad real y la voluntad declarada

En la práctica, lo común debiera ser que la declaración de voluntad de un individuo,

coincida con su voluntad o querer interno. En estos casos, en que la exteriorización de la
voluntad se identifica con la voluntad real o interna del sujeto, no hay problema alguno.
Pero puede suceder que no haya concordancia entre ambas, siendo distinta la voluntad
declarada (vale decir, la exteriorización de la voluntad), de la voluntad real (o querer
interno), lo que puede generar dificultades.

Esta diferencia en la manifestación de voluntad de un individuo, puede ser

consciente o inconsciente. La consciente es conocida de las partes, pues estas la han
buscado deliberadamente, por ejemplo, en el caso de reserva mental o de la simulación. La
inconsciente es aquella de la que las partes no se dan cuenta, como es el caso del error
esencial. Esta surge cuando la declaración expresa una voluntad distinta a la que se tiene
(por ejemplo, emplear una palabra por otra, por desconocer su significado, o ser este
ambiguo). La cuestión en ambos casos, se resume en resolver cuál será la voluntad que se
deba tomar en consideración al presentarse divergencias. Al respecto, hay dos tesis
principales, y algunas posiciones eclécticas:

1.- Teoría subjetiva o de la voluntad real: Considera que la voluntad interna

es el principal elemento del acto jurídico, y que su declaración no es más que
el medio de revelar o establecer aquella. En consecuencia, la voluntad
interna debe prevalecer, porque lo que el Derecho protege es el querer del
individuo. Se critica esta solución porque atenta contra la seguridad de las
relaciones jurídicas y la buena fe (cualquiera podría negar a posteriori que
en realidad la voluntad real no era la que en los hechos declaró, generándose
desconfianza y el riesgo de que fracase completamente el sistema).

2.- Tesis objetiva o de la declaración de voluntad: Se basa en la mayor

seguridad del tráfico jurídico y la protección de la buena fe. Se resume en
que la declaración de voluntad debe primar sobre la voluntad interna en caso
de divergencia, porque el querer interno de los individuos no puede
considerarse por el Derecho, ya que sólo produce efectos en la medida que
haya sido declarado. Esta teoría, si bien elimina los inconvenientes de la
anterior, peca por el extremo opuesto: olvida el elemento interno y da
eficacia a una mera apariencia de voluntad.

3.- Teorías eclécticas: Intentan conciliar ciertos aspectos de las dos

anteriores. Destacan aquí las siguientes:

a) La teoría de la confianza, que postula que debe atenderse a la

declaración de voluntad cuando el que la recibe tiene razón para creer
que corresponde a la voluntad real del declarante, pero si sabe que esta
falta, no merece protección alguna y debe de estarse a la voluntad real.

b) La teoría de la responsabilidad dice que debe declararse nulo el acto

cuando la declaración es disconforme con la voluntad sin culpa del
declarante y sin que el mismo la conozca, y que debe declarase válido
en el caso inverso. Aquí, si quien hace la declaración, sabe que ésta es
disconforme con su querer interno, al serle la disconformidad imputable,
debe asumir la responsabilidad.

Tesis que sigue el Código Civil:

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 Según la mayoría de la doctrina, el Código seguiría la tesis de la voluntad. Así se
desprende de diversas disposiciones: del artículo 1.445, que dice que para que una persona
se obligue a otra por una declaración de voluntad se requiere que consienta en esa
declaración y que su contenido no adolezca de vicio; del artículo 1.560, que dispone que
conocida la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras; etc.

Pero debe tenerse presente que la teoría de la voluntad no está tomada en todo su
rigor, pues de acuerdo al artículo 1.707 CC: “las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra
terceros” (en el caso de actos otorgados mediante escrituras públicas, prima lo declarado).

Casos en que no hay voluntad:

A grandes rasgos, se entiende que no hay voluntad si la persona no tiene facultad

para comprender el sentido de su manifestación (es el caso de los absolutamente incapaces,
art. 1.447), y en las situaciones en las que se produce error esencial. A ambas se dedicará la
atención posteriormente.

El Principio de la Autonomía de la Voluntad:

Este es uno de los principios rectores del Derecho Privado, consistente en que las
personas pueden celebrar los actos jurídicos que deseen, determinando libremente sus
contenidos y efectos (se funda principalmente en los arts. 12, 1.545, 1.560, 1.567, etc.). Se
refiere tanto al fondo como a la forma de los actos. En cuanto al fondo, se traduce en la
amplia libertad que tienen las partes para estipular las cláusulas de sus acuerdos, y los
derechos y obligaciones que recíprocamente se imponen. El único límite aquí lo constituye
el Orden Público y las buenas costumbres (siendo actualmente discutible este último).
Respecto a la forma, la autonomía de la voluntad se manifiesta en la libertad que tienen las
partes para expresar su voluntad en la forma que más les plazca y convenga, salvo los casos
en que la ley, atendida la naturaleza de los actos, establece determinadas solemnidades,
pues en tal caso se afecta el Orden Público.

La Voluntad en los Actos Bilaterales (o la formación del consentimiento):

El perfeccionamiento de los actos jurídicos bilaterales1 es distinto según se trate de

actos consensuales, solemnes o reales. En los solemnes, el acto se ha perfecciona con el
cumplimiento de las correspondientes solemnidades (manifestándose la voluntad en la
forma prescrita por el legislador), y en los reales, se perfecciona con la entrega de la cosa
objeto del acto. En los consensuales, en cambio, el acto se perfecciona con el
consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a lograr un
mismo resultado jurídico (producir determinadas consecuencias jurídicas). Entonces, en los
actos bilaterales consensuales, para que una o ambas partes resulten obligadas, es necesario
que se haya formado el consentimiento (que todas lo hayan acordado de esa forma).

1
En el caso de los unilaterales, hay que distinguir si son o no recepticios. Si el acto es no recepticio, se
perfecciona en el momento en que la voluntad se declara en la forma prescrita por el legislador (según el
caso). Y si por el contrario, es recepticio, una vez que la declaración llega a conocimiento de la persona a la
cual está dirigido.

11
 El consentimiento, se integra por dos actos jurídicos unilaterales sucesivos y
siempre copulativos: la oferta y la aceptación. Hay consentimiento cuando estas dos
declaraciones se funden en una sola. Nuestro Código no regula a la formación del
consentimiento, sino que da reglas partiendo de la base de que ya se ha alcanzado. Por el
contrario, el Código de Comercio, en sus artículos 97 a 106, da normas específicas al
respecto. Y estas se aplican también en materia civil, porque pese a estar contenidas en un
código especial, son por su naturaleza, generales, y deben por tanto tener una aplicación
general, de acuerdo con el principio que dice que el alcance de las disposiciones se
determina por su propia naturaleza y no por la ubicación que tienen en un determinado
Código. De la misma manera lo entendió el Mensaje con que el Presidente de la República
presentó el Proyecto de Código de Comercio al Congreso, donde indicó que en lo relativo a
la formación del consentimiento, el Código de Comercio venía a llenar un “sensible vacío
de la legislación comercial y civil.”

A continuación, se estudiarán las normas generales sobre la formación del

consentimiento, debiendo tenerse presente que en la actualidad hay otros cuerpos
normativos que han incursionado en la materia, tanto en el Ordenamiento nacional (en la
ayudantía se estudiarán las normas sobre este tema en materia de protección a los
consumidores, y de comercio electrónico) como internacional. En este escenario, destacan
las normas sobre formación del consentimiento establecidas en la Convención de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderías (1980, ratificada por nuestro país, ver
arts. 14 a 24), y las que establecen los principios de Unidroit (casi un símil de las
anteriores), las cuales a su vez han influido lentamente en modificaciones y propuestas de
reformas en otros países (la primera es considerada como la regulación más avanzada en la
materia).

La Oferta:

La oferta es un acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la
celebración de un acto en términos tales, que para que éste quede perfecto, basta con que
el destinatario de la oferta simplemente la acepte.

Debe cumplir con los requisitos generales de toda manifestación de voluntad, pero
además, debe ser completa, es decir, debe señalar todos los elementos esenciales de la
convención que desea celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el
destinatario de la oferte simplemente la acepte. Se debe tener presente que las
conversaciones preliminares, por lo general, no generan obligaciones. La persona que
efectúa la oferta toma el nombre de oferente o proponente.

La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tácita. La oferta expresa es la que
explícita y directamente revela el deseo de contratar; la tácita es la que revela este deseo
indirecta, pero inequívocamente por la concurrencia de ciertas circunstancias.

Además, la oferta puede hacerse a persona determinada o indeterminada. Se hace a

persona determinada cuando se dirige a un sujeto individualizado, sea o no conocido del
oferente. Y se hace a persona indeterminada cuando va dirigida al público en general, y no
a una persona en particular, y en términos tales que cualquiera puede aceptarla (por
ejemplo, el aviso en un periódico, o el grito del vendedor en un mercado).

Ofertas incompletas:

12
 De acuerdo al artículo 105 del Código de Comercio, “las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precio corrientes, prospectos, o en cualquiera
otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.”

“Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición

implícita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos,
de que no hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del
oferente.”

Esta disposición ha sido objeto de interpretaciones algo confusas. Según Alessandri,

se referiría a las ofertas incompletas, las que por no cumplir con los requisitos básicos de
una propuesta, no sería propiamente una y constituiría solamente una invitación a formular
ofertas (o sea, mostrarse abierto a recibir ofertas). En este sentido, si esa oferta incompleta
es dirigida al público en general –o a “persona indeterminada”- (inc. 1°), no es obligatoria
ni vinculante al oferente, y si esa oferta incompleta es dirigida a persona determinada, es
vinculante siempre que se cumpla con los requisitos ahí establecidos, circunstancia tan
difícil que deja la norma casi sin aplicación práctica.

La Aceptación:

La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va

dirigida la oferta manifiesta su conformidad con ella.

La persona que acepta la oferta se llama aceptante. La aceptación, al igual que la

oferta puede ser expresa o tácita (por ejemplo, subir a un vehículo de locomoción colectiva,
sentarse en un sillón en una peluquería). En ambos casos, produce los mismos efectos,
estando sujetas tanto la una como la otra, a las mismas reglas (art. 103 C Com).

Para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos:

1.- La aceptación debe ser pura y simple: Esto significa que debe ser congruente
con la oferta, dado que implica una adhesión a la oferta en los mismos términos en que ella
ha sido formulada. Si contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la
oferta, es denominada “condicional”, y en realidad implica una nueva oferta (art. 102 C
Com). En este caso, si el oferente acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante de la
nueva oferta, y la persona que aceptó condicionalmente queda como nuevo oferente.

2.- La aceptación debe hacerse mientras la oferta esté vigente: Y esta deja de estar
vigente cuando se ha producido la retractación del oferente; o cuando se ha sobrevenido la
muerte o la incapacidad legal del oferente (en otras palabras, se ha producido la caducidad
de la oferta). El artículo 101 C Com señala que “dada la contestación, si en ella se aprobare
pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación,
muerte o incapacidad legal del proponente.”

Respecto a la retractación, esta puede ser tempestiva o intempestiva (y de acuerdo al

art. 99, no se presume). Es intempestiva cuando se efectúa después de que ha tenido lugar la
aceptación y en tal caso, la retractación no va a producir efectos, ya que se ha formado el
consentimiento. Es tempestiva cuando se efectúa antes de que haya tenido lugar la
aceptación. La regla aquí es que la oferta no obliga al oferente, ya que se puede retractar o
arrepentir en el tiempo intermedio entre el envío de la propuesta y la aceptación. En todo
caso, aún siendo la retractación tempestiva, en conformidad al art. 100 C Com el oferente
debe indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido, pudiendo eximirse de esta obligación,
cumpliendo el contrato propuesto (sería un supuesto de responsabilidad precontractual,

13
aunque es discutido [otros han visto una herramienta para proteger la equidad, o para evitar
abuso de derecho]).

Sin perjuicio de lo anterior, el oferente no puede retractarse cuando al hacer la

oferta se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del
contrato, sino después de desechada aquella o de transcurrido cierto plazo (arts. 99 y 101
C Com). En estos casos, el proponente queda obligado por su sola voluntad (estas serían
hipótesis –aunque discutibles- de declaraciones unilaterales de voluntad como fuentes de
obligaciones). Esta figura no debe confundirse con el llamado contrato o pacto de opción.
Mientras la primera consiste en una declaración unilateral de voluntad que vincula al
proponente por un determinado tiempo, el segundo es un acto convencional, pues la partes
acuerdan que una de ellas quede vinculada a su propia declaración y la otra tenga la
facultad de aceptar o no la propuesta o de llevar a efecto o no el contrato, dentro de cierto
plazo.

En caso de muerte o incapacidad legal del oferente, la oferta deja de estar vigente
pues se produce su caducidad. En relación con el fallecimiento o incapacitación del
oferente, es discutido si habiéndose previamente obligado a esperar cierto plazo, sus
herederos deben o no cumplir con el contrato (en el evento que el destinatario de la oferta
acepte dentro del plazo, tras la caducidad). Por un lado, se ha defendido que por ser una
situación excepcional, la imposibilidad de retractarse consagrada en el art. 99 C Com debe
ser interpretada restrictivamente, y por tanto no aplicable a los herederos del proponente.
Por otro, que los herederos sí quedan vinculados por el compromiso del oferente original,
dado que su oferta incluía la obligación de esperar, la que se transmite en las mismas
condiciones a aquellos.

3.- Debe ser oportuna: Si se ha fijado un plazo para aceptar la oferta, ella debe
aceptarse dentro de ese plazo o de lo contrario la aceptación será extemporánea. En caso
contrario, si no se ha fijado expresamente un plazo para la aceptación, hay que distinguir:

a) Si la oferta es verbal, debe ser aceptada en el acto de ser conocida por la

persona a quien se dirigiere (art. 97 C Com), la posterior se tendrá por no hecha.

b) Si la oferta es escrita, deberá ser aceptada o desechada dentro de 24

horas, si la persona a quien va dirigida residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso (art. 98 C Com). Respecto a esta última regla,
será apreciada por el Tribunal según el caso (según la Real Academia, sería enviándola de
inmediato). Si es posterior, también se tendrá por no realizada.

Ahora bien, en estos casos en que la oferta no lleva plazo, si la aceptación es

extemporánea, por mandato del art. 98 inc. 3° C Com, el proponente debe dar pronto aviso
de su retractación, debiendo en caso contrario, indemnizar los daños que se le hubiesen
causado al aceptante. Debe observarse aquí, que la aceptación extemporánea implica una
nueva oferta.

Si la aceptación se da oportunamente, dentro de los plazos señalados, aunque la

aceptación llegue a conocimiento del proponente después del vencimiento del plazo, el
consentimiento igualmente se forma, porque los plazos que la ley fija no son para que el
oferente tenga conocimiento de la aceptación, sino para que la aceptación se dé.

Momento en que se forma el consentimiento:

14
 La importancia de la fijación de este momento radica –entre otros- en los siguientes
aspectos:

a) Las condiciones de validez, especialmente la capacidad de las partes, se

aprecian al momento en que se forma el consentimiento.

b) El momento de la formación del consentimiento determina si hubo o no objeto

ilícito.

c) Cuando hay cambios legislativos, el momento de la formación del

consentimiento determina las leyes aplicables al contrato, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.

d) La formación del consentimiento pone fin al derecho de revocar la oferta.

e) La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción o de

la caducidad de ciertas acciones (por ejemplo, de la acción de rescisión por
lesión enorme, que prescribe en 4 años desde la fecha del contrato). En todo
caso, debe tenerse presente que esto es excepcional, ya que la regla en materia
de prescripción la regla general es que el plazo se cuente desde que la
obligación se haya hecho exigible (art. 2.514 inc. 2° CC), momento que no
necesariamente coincidirá con la celebración del acto.

Ahora, para determinar el momento exacto en el que se forma el consentimiento, es

necesario distinguir si se trata de contratos entre presentes o de contratos entre ausentes.
Respecto a esto último, es necesario previamente definir que se considera un contrato entre
presentes (y así determinar por exclusión el de ausentes). Alessandri entiende que son
contratos entre presentes aquellos en que la aceptación puede ser conocida por la otra parte
al tiempo de ser emitida (en forma inmediata), de manera que serán –por el contrario-
contratos entre ausentes, aquellos en que la aceptación puede ser conocida por el oferente
sólo después de cierto tiempo, más o menos largo, de ser formulada. Por otra parte,
Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se celebran entre personas que
se encuentran reunidas en un mismo lugar, una frente a la otra, y contratos entre ausentes
aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en distintos lugares. La cuestión
es entonces, discutida. Ahora bien, si el contrato es entre presentes, como la aceptación es
conocida por el oferente al tiempo de ser emitida, el consentimiento se forma al en el
momento en que se da la aceptación (si es por teléfono, la doctrina entiende que en cuanto
al momento en que se perfecciona, se trata de un contrato entre presentes, ya que la oferta
es verbal y la aceptación llega a conocimiento del proponente de inmediato, pero en cuanto
al lugar, entre ausentes).

Si el contrato es entre ausentes, se ha recurrido a distintas tesis para explicar la

determinación del momento en que se forma el consentimiento:

a) Teoría de la aceptación: El consentimiento se forma en el momento en que el

destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida por el
oferente. Se le critica la falta de seguridad que implica, ya que queda la
formación del consentimiento al arbitrio del aceptante.

b) Teoría de la expedición: El consentimiento se forma en el momento en que se

envía la declaración de aceptación, esto es, desde que el aceptante envía al
oferente la comunicación, carta o telegrama en que acepta la oferta. Esta tesis no
corrige el defecto que se le critica a la anterior, ya que no hace desaparecer el
carácter precario o la revocabilidad de la aceptación, pendiente sólo de la
voluntad del aceptante.

15
 c) Teoría de la información o del conocimiento: El consentimiento existe sólo
cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real
y efectivo de ella (de su contenido).

d) Teoría de la recepción: El consentimiento se forma en el momento en que el

oferente recibe la comunicación de aceptación, aunque no tome conocimiento
de ella (a diferencia de la anterior, es sólo de la circunstancia de haberse
recibido la aceptación).

En nuestra legislación se seguiría la tesis de la aceptación, de manera que dada la

aquella el acto queda perfecto, aunque ella no sea conocida por el oferente. Esto en virtud
de lo dispuesto en el art. 99 C Com, según el cual el proponente puede arrepentirse en el
tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, y en el art. 101 C Com, que
dispone que el contrato se perfecciona una vez dada la contestación, si es pura y simple. Lo
anterior, en todo caso, se entiende es alterable por las partes, por aplicación del principio de
la autonomía de la voluntad, y por no tratarse de normas de Orden Público (y desde luego
también, en el caso de los contratos solemnes y reales, pues el momento lo determina el
cumplimiento de la solemnidad, o de la entrega de la cosa, en su caso).

Lugar en que se perfecciona el consentimiento:

Así como el momento, es importante también determinar el lugar en que se forma el

consentimiento, entre otras consideraciones, por lo siguiente:

a) Se fija la competencia de los tribunales que conocerían de conflictos

relativos al acto en cuestión.

b) Determina la legislación aplicable al acto (dependiendo del país).

c) Puede tener incidencia también, para aplicarse una costumbre que tenga
incidencia en un determinado lugar (o localidad, ver art. 4 C Com).

Si se trata de un contrato entre presentes, no hay problema alguno, ya que este surge
cuando se está ante un contrato ante ausentes, siempre y cuando las partes no hayan
dispuesto al respecto. Ahora bien, se aplican aquí las mismas teorías que intentan explicar
el momento de la formación del consentimiento: Para la teoría de la aceptación, el
consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptación; para la teoría de la
expedición, en el lugar desde el cual se envió dicha aceptación; y para las tesis del
conocimiento y de la recepción, el consentimiento se forma en el lugar del domicilio del
oferente, donde éste recibe la aceptación o toma conocimiento de ella.

Nuestro legislador optó por la tesis de la aceptación, al disponer en el art. 104 C

Com que si las partes residen en lugares distintos, se “entenderá celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta
primitiva o la propuesta modificada.”

Contratos celebrados mediante intermediarios

Para determinar el momento y lugar en que el consentimiento se perfecciona en los

contratos celebrados por intermediarios, hay que distinguir según estos invistan o no la
representación de las partes. Si invisten la representación de las partes, se debe proceder
como si las mismas partes hubieren celebrado el contrato, debiendo analizarse la situación
del o los representantes como si fueran las partes. Ahora, si por el contrario no invisten la
representación de las partes, se aplica el art. 106 del C Com, conforme al cual “el contrato
propuesto por el intermediario de corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que

16
los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta”, debiendo entonces esperarse la
aceptación de la parte propiamente tal.

Vicios de la voluntad:

Para que el acto sea válido, no sólo es necesaria la voluntad, sino que dicha voluntad
además debe encontrarse exenta de vicios. En este orden, no basta con que se cumpla con la
voluntad como requisito de existencia, sino que es indispensable además, que esta no esté
viciada (cumpliéndose así con el requisito de validez). Según lo dispuesto en el art. 1.451,
los vicios de que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, agregándose
por algunos además la lesión (en determinados casos). Pese a que el Código emplea la
terminología vicio del consentimiento, debe entenderse que también se refiere a la voluntad
en los actos unilaterales, ya que en realidad el consentimiento no es más que un acuerdo de
voluntades.

El Error:

Puede ser entendido de dos formas: primero, como la disconformidad del

pensamiento con la realidad; y segundo, como la ignorancia o falso concepto que se tiene
acerca de una persona, cosa o ley. Debe tenerse presente que, en el lenguaje cotidiano
error e ignorancia son conceptos distintos: el que expresa un juicio erróneo afirma algo; el
ignorante nada puede sostener. El primero conoce mal una cosa, el segundo simplemente
no la conoce. El error supone alguna concepción de lo que existe, mientras que la
ignorancia supone un desconocimiento absoluto de la realidad. Ahora se ha entendido que
para el Derecho esta distinción carece de importancia, en el sentido de que el legislador
equipara al ignorante con el que incurre en un error (la ignorancia, jurídicamente, queda
comprendida dentro del error). Sin perjuicio de lo anterior, hay quienes entienden que no es
posible que alguien actúe en el campo jurídico por ignorancia, pues quien nada sabe no
puede celebrar un acto jurídico (con lo que la ignorancia no sería equivalente al error en
materia jurídica).

Clasificación:

Según si el error recae sobre una persona o cosa; o sobre la ley, es de hecho o de
Derecho. El error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que de tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho. El error de Derecho, por su parte, es la ignorancia o el
concepto equivocado que se tiene de la ley. Respecto al error de Derecho, debe tenerse
presente que en conformidad al art. 1.452 CC, éste no vicia el consentimiento, norma que es
coherente con lo dispuesto en el art. 8 CC, que impide alegar ignorancia de la ley. El
legislador además, en el art. 706 CC, llega al punto de presumir la mala fe a quien alegue
un error de Derecho. En otras palabras, que el error sobre un punto de Derecho no vicia el
consentimiento, quiere decir que quien ha contratado con una persona, teniendo un
concepto equivocado o ignorando una disposición legal, no puede después alegar este error
para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato. El art.
1.452 CC se funda en la idea de que no puede permitirse que alguien alegue ignorancia del
Derecho positivo, ya que ello significaría hacer perder vigor a la norma. En todo caso, para
impedir abuso de Derecho y enriquecimientos injustos, en el Código se admite un caso en
que el error de derecho vicia el consentimiento, en el art. 2.297 CC: “Se podrá repetir, aun
lo pagado por un error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una
obligación puramente natural.” (ver además el art. 2.299 CC, congruente con la norma
recién señalada). Ahora el error de hecho, por su parte, puede clasificarse en: error esencial;
error sustancial; error accidental; y error en la persona.

17
Error esencial:

Llamado también impediente u obstativo, el error esencial es el que recae sobre la

naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad específica de la cosa de que se trate.
(art. 1.453 CC). Más que viciar la voluntad, en realidad este error impide que la voluntad se
forme. Puede ser de dos clases:

1.- Error sobre la naturaleza del acto que se celebra: Aquí las partes se
equivocan en cuanto al acto que celebran, el que resulta distinto al que pensaban celebrar.
Por ejemplo, una parte entiende que se le entrega una cosa en usufructo, y en realidad
sucede que se le da en arrendamiento. Más que voluntad viciada, aquí falta el
consentimiento, ya que en las convenciones, las voluntades deben ser acordes, lo que no
sucede en esta hipótesis.

2.- Error sobre la identidad del objeto del acto: Nuevamente es un caso en
que el consentimiento no llega a formarse, no alcanza a existir. La cosa que una de las
partes supuso que era el objeto del acto, no tenía relación con éste, y sí la tenía, en cambio,
otra cosa sobre la que jamás pensó contratar. Por ejemplo, una persona quiere alzar una
hipoteca determinada, pero termina alzando otra; o una persona entiende vender un
determinado automóvil, y el comprador entiende comprar otro.

3.- Se agrega aquí por la doctrina, el error sobre la causa. Respecto a este,
nos remitimos a lo que se verá más adelante respecto a la causa.

Sanción al error esencial:

En doctrina se discute la sanción aplicable al error esencial, existiendo distintas

posiciones:

1.- Hay quienes entienden que la sanción es la inexistencia del acto, por falta de
consentimiento (voluntad). Se observa que, pese a la redacción del art. 1.453 CC, en
realidad no vicia el consentimiento, pues este nunca llega a formarse.

2.- Otros alegan que como la inexistencia no está reconocida como sanción por la
legislación nacional, la sanción puede ser solamente la nulidad absoluta. El art. 1.682 CC
sanciona la falta de requisitos de existencia con la nulidad absoluta del acto, por lo que esa
es la sanción que debe operar en el caso del error esencial, donde falta uno de esos
requisitos (la voluntad). Esta es la tesis que prevalece.

3.- Por último, no faltan aquellos que consideran que la sanción debe ser la nulidad
relativa. Los motivos para defender lo anterior, son esencialmente los siguientes:

a) Primero, el art. 1.454 CC señala respecto del error sustancial que este
vicia “asimismo” el consentimiento, con lo que estaría diciendo que la sanción para el error
esencial es la misma que para el sustancial, respecto al cual no cabe duda que es la nulidad
relativa.

b) Segundo, la nulidad absoluta tendría por objeto resguardar el interés

general y no el particular de las partes, por lo que no se justificaría aplicar aquella aquí,
donde se está protegiendo precisamente a una o a ambas partes.

c) Tercero, entre otros motivos, se ha señalado además que desde una

perspectiva práctica, es preferible es preferible aplicar la nulidad relativa antes que la
absoluta, por ser la primera saneable por la ratificación de las partes y por transcurso de un
tiempo inferior a la segunda.

Debe tenerse presente que pese a ser la cuestión discutible, pareciera ser más
coherente la solución que entiende como sanción al error esencial, la nulidad absoluta.

18
Error sustancial:

Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto
sobre el que versa el acto o contrato, y se encuentra regulado en el art. 1.454 CC. Puede
recaer no sólo sobre la composición de la cosa u objeto, sino también sobre cualquiera otra
cualidad que es esencial del objeto. Es problemático lo que se debe entender por “calidad
esencial”, existiendo distintas opiniones al respecto:

1.- Según algunos, para determinar la calidad esencial del objeto sobre el que versa
el acto, debe estarse a lo que entendieron las partes, esto es, aquella cualidad que fue
determinante para las partes al contratar. Poco importa aquí que esa cualidad sea la
materia misma con la que la cosa esté hecha, lo que importa es lo que haya movido
a la parte a celebrar el acto. La cuestión no será relativa a la materialidad o
estructura de la cosa, sino que a la cualidad que la parte ha tenido en vista al
contratar. Por ejemplo, al comprarse una lámpara, lo determinante a este respecto
sería su antigüedad, su origen, el fabricante que la construyó, etc., más que su uso
tradicional.

2.- Para otros, hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de
manera que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior. En este caso,
es la materia misma con que está hecha la cosa, o aún más, aquello que hace que la
cosa sea lo que es. El criterio aquí es objetivo, esta posición resguarda más que los
motivos o la voluntad interna, la manifestación y la seguridad negocial. Aplicada al
ejemplo anterior, lo relevante como cualidad sería simplemente que la lámpara sea
un soporte de ampolletas, y que ilumine.

Sin perjuicio de ser discutido, actualmente en doctrina la tendencia es ampliar el

concepto de error, lo que incide en una aplicación preferente de criterios subjetivos, porque
lo importante es resguardar la existencia de una voluntad correctamente formulada. Por este
motivo, la doctrina mayoritaria define al error sustancial como el que recae sobre las
cualidades de las cosas, que han sido determinantes del acto, no debiendo reducirse la
cuestión de la sustancia a un aspecto meramente material. Ahora, debe considerarse que se
trata de una cualidad de la cosa misma que es objeto del acto, y no de cualidades
accesorias, que no han sido determinantes. En todo caso, debe haber sido conocido de la
contraparte qué es lo que se entendía por sustancia en ese acto. En cuanto al Derecho
chileno propiamente tal, el art. 1.454 CC establece un error sustancial que se refiere a
cualidades esenciales de la cosa, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma
del objeto sobre el que versa el acto y, por lo tanto, son conocidas de las partes, sin que
requieran expresión particular de voluntad (para las que desde un punto de vista objetivo,
no son esenciales, se deja el error sobre las cualidades accidentales, que se configura
siempre y cuando la otra parte haya sabido que era un motivo que movilizó al contratante a
celebrar el negocio). En este orden, para las cualidades objetivas, se deja el error sustancial,
y para las subjetivas, el accidental (que se verá a continuación), siempre y cuando hayan
sido conocidas de la otra parte.

Sanción al error sustancial:

Como lo dice el art. 1.454 CC, el error sustancial vicia la voluntad, produciendo la
nulidad relativa del acto o contrato (por aplicación del art. 1.682 inc. final CC, que no
reserva para este otra forma de nulidad).

Error sobre las cualidades accidentales:

19
 Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son indiferentes para
determinar la voluntad o el consentimiento de las personas. Por regla general, esta clase de
error no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para
contratar.

b) Que este motivo haya sido conocido de la otra parte.

Cumpliéndose estas circunstancias, el error vicia el consentimiento porque se trata

de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida
de la otra parte. Se trata de una cualidad que no es objetiva, pero esencialmente por
protección de los motivos individuales, vicia el consentimiento (por ejemplo, lápiz de pasta
con tinta celeste en lugar de azul, libro con hojas normales en vez de libro con hojas de
“papel Biblia”, o automóvil con parte del chasis de aluminio, etc.).

Sanción al error sobre las cualidades accidentales:

Este error, cumpliendo esos requisitos, vicia el consentimiento y produce la nulidad

relativa del acto o contrato.

Error en la persona:

Por regla general, en materia patrimonial la persona es indiferente para los fines que
se persiguen con el acto jurídico. Por este motivo, el error en la persona no vicia el
consentimiento, a menos que la consideración de una persona sea el motivo principal de la
celebración del acto o contrato. A esta clase de actos, que se celebran con una persona
específica atendiendo sus especiales cualidades o habilidades, se los denomina “intuitu
personae”2 (por ejemplo, se encarga a un pintor famoso un retrato, encargo que solo puede
ser cumplido por esa persona, a diferencia del encargo a un pintor para que pinte el muro de
una casa), y en ellos sería un vicio del consentimiento (sancionándose con la nulidad
relativa). Si bien la regla general es que los actos no sean de esta naturaleza, cuando se
presentan generalmente son mandatos, transacciones (ver art. 2.456 CC). Desde luego
opera en los actos de familia (obviamente, en el matrimonio, respecto a este último se
estudiará el error en la persona más adelante). Es posible también que se incurra en un error
de esta clase en el testamento, y en ciertos actos gratuitos (las liberalidades generalmente se
realizan en consideración a la persona beneficiada).

El error común:

Como se puede apreciar, hasta el momento se ha analizado el error como vicio del
consentimiento, produciendo el efecto de invalidar la declaración de voluntad. Pero puede
suceder, que un error produzca precisamente el efecto contrario: en vez de invalidar un
acto, permitir que un acto que se ha llevado a cabo en base a consideraciones de hecho
imprecisas o erróneas, sea considerado válido. En este orden de ideas, se define al error
común como el compartido por un número considerable de personas, que produce el efecto
de validar un acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho,
fundado en la buena fe y en el interés social. Su fundamento radica en proteger el interés de
la sociedad, y en la conveniencia de que los individuos se puedan fiar de las apariencias
compartidas por todos, o por un número considerable de personas (el ejemplo típico de
error común, lo constituye la creencia generalizada en una determinada localidad de que un

2
En estos, la persona o personas es un elemento esencial del acto o contrato.

20
funcionario público es tal, en circunstancias de que en realidad no ha sido correctamente
nombrado: la aplicación de esta doctrina impide que los actos autorizados por dicha
persona, en calidad de funcionario público, no sean necesariamente anulados por falta de
solemnidades).

Requisitos para que opere:

a) El error debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la

localidad donde el acto se celebra.

b) Debe existir una justa causa para el error, vale decir, debe ser excusable.

c) Debe existir buena fe de parte de quienes lo invocan.

El Código no ha consagrado esta clase de error en forma general, pero sí contempla

varias normas que se inspiran en su lógica (se han señalado, entre otros, los arts. 1.576,
1.013, y 2.058 CC [este último parece ser el ejemplo más claro]). La duda es si, aplicando
la analogía, es posible aplicar extensivamente sus principios en forma general, y no
reducida a las normas en las que explícitamente se admite. La doctrina se inclina por
admitir su aplicación en forma general, pero sujeta a un estricto control de la concurrencia
de los requisitos antedichos.

La Fuerza:

Se encuentra regulada principalmente en los arts. 1.456 y 1.457 CC, y se la define

como la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurídico. Como se puede apreciar, puede ser de dos clases,
física o moral.

La fuerza física consiste en la presión material, la utilización de procedimientos

materiales de violencia sobre un sujeto. La fuerza moral, por otro lado, es la presión moral
o psicológica que se ejerce sobre un sujeto, para inducirlo a manifestar su voluntad en un
determinado sentido (en otras palabras, amenazar a la víctima en que si no consiente,
sufrirá un daño). En el plano jurídico, la fuerza física no es vicio del consentimiento, ya que
cuando se presenta una hipótesis de esta naturaleza, en realidad no existe consentimiento.
Sólo la fuerza moral es vicio del consentimiento, ya que el violentado psicológicamente
opta por declarar su voluntad en un determinado sentido, pero compelido a ello por
amenazas, por lo que su voluntad a la larga resulta viciada.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento:

Por aplicación del art. 1.456 CC, la fuerza para que vicie el consentimiento debe ser
capaz de producir una impresión fuerte, en una persona de sano juicio, tomando en cuenta
su edad, sexo y condición. En este orden, los requisitos para que se configure este vicio son
los siguientes:

a) Debe ser grave: De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.456 CC, la fuerza

debe ser capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando
en cuenta su edad, sexo y condición. En otras palabras, se debe tratar de una amenaza
suficiente como para aterrorizar a la parte que va a negociar y obligarla a manifestar su
voluntad. Se debe notar, que dependerá de la persona amenazada la constatación de la
gravedad de la fuerza, teniendo en todo caso siempre en cuenta que la amenaza debe ser
verosímil. En relación con esto, el art. 1.456 inc. 2° CC excluye al temor reverencial como
suficiente para viciar el consentimiento (no basta el solo temor de desagradar a las personas
a quienes se debe sumisión y respeto).

21
 Debe tenerse presente aquí que el Código en su art. 1.456, establece que “se
mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.” En este orden, la fuerza se puede haber ejercido no sólo sobre la
persona que celebra el acto, sino que también sobre cualquiera de esas personas nombradas
ahí. El listado no es taxativo, podría agregarse otras relaciones personales, pero en ese caso
no operaría la presunción, y el perjudicado deberá acreditar en el juicio que la amenaza le
produjo una impresión fuerte.

Por último, si bien la amenaza debe ser actual (se incluye dentro del
requisito de la gravedad), el mal a sufrir puede ser futuro.

b) Debe ser determinante: Esto es, que fue la causa que llevó a la
celebración del acto o contrato, sin ella no se habría contratado.

c) Debe ser injusta: significa que debe ser contraria a la ley, no puede ser
aceptada por el Derecho. Por ejemplo, la sola amenaza de proceder al ejercicio legítimo de
un derecho, no constituye vicio del consentimiento (amenazar al deudor con ejercer una
acción judicial en su contra no constituye fuerza).

Ahora bien, para que la fuerza vicie el consentimiento, no es necesario que sea
ejercida por aquel que resulta beneficiado por ella, basta con que se haya empleado la
fuerza por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento (art. 1.457 CC).

Actos en estado de necesidad:

Se discute en doctrina que ocurre tratándose de actos realizados en estado de

necesidad, vale decir, con el objeto de evitar un peligro inminente producido por
circunstancias externas. La doctrina mayoritaria se inclina por resolver que el acto no
puede anularse, porque el estado en que se encuentra el individuo no ha sido producido para
obtener la declaración de voluntad (por ejemplo, quien apremiado por una mala situación
económica se ve obligado a celebrar determinados actos). No obstante, se debe tener
presente que hay opiniones en contrario, fundándose sobretodo en que es admitido en
materia penal.

Debe tenerse presente por último, que la fuerza, por tratarse de un simple hecho,
debe ser probada por quien la invoca.

Sanción:

Cumpliendo con los requisitos señalados, la fuerza vicia el consentimiento, y su

sanción es la nulidad relativa.

El Dolo:

De acuerdo al art. 44 inc. final CC, el dolo consiste en la intención positiva de

inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Dentro del Derecho Civil, el dolo opera en
3 campos distintos:

a) En la celebración de actos y contratos, como vicio del

consentimiento.

b) En la ejecución de los contratos, obrando como agravante

de la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimientos (se amplía el espectro del perjuicio
indemnizable).

22
 c) En los delitos civiles (donde su incidencia no es
relevante).

La definición dada se aplica al dolo en esas tres áreas. En lo que respecta a la

formación de la voluntad (donde opera como vicio), supone que una de las partes ha
utilizado artificios o maniobras para inducir a celebrar un acto jurídico. Debe existir la
intención de perjudicar, y al mismo tiempo se debe existir la posibilidad de que se traduzca
en hechos concretos (acciones u omisiones).

Clases de dolo3

1.- Positivo o negativo:

El primero consiste en un hecho, y el segundo en una abstención. Ambos están

sometidos a los mismos principios y reglas, por lo que la distinción carece de mayor
importancia. Entre las abstenciones dolosas, merece destacarse el silencio o reticencia. El
silencio constituye dolo, cuando una persona calla, estando obligada a hablar por ley,
costumbre o las circunstancias del caso, y otra celebra un acto jurídico que no habría
celebrado o lo habría hecho en otras condiciones, si la primera hubiere hablado.

2.- Dolo principal o dolo incidental:

Dolo principal es el que determina a una persona a celebrar el acto jurídico en que
incide. En otras palabras, de no mediar este dolo, la persona no habría celebrado el acto o
contrato en cuestión. Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el
acto jurídico, pero sí a concluirlo en distintas condiciones que en las que lo habría
celebrado (generalmente menos onerosas), si las maniobras artificiosas no hubieran
existido.

Dolo que vicia el Consentimiento:

El dolo vicia el consentimiento cuando reúne copulativamente estos dos requisitos

(art. 1.458 CC):

a) Debe ser principal: Esto es, la circunstancia que determina o decide a una
persona a celebrar el acto jurídico en que recae.

b) Debe ser obra de una de las partes: Si es obra de un tercero, no producirá

el efecto de viciar el consentimiento, sin perjuicio de otras consecuencias
que se verán.

En el caso en que sea incidental, o incluso siendo principal pero no obra de una de
las partes, no se viciará el consentimiento, pero sí podrá dar lugar a la obligación de
indemnizar perjuicios (art. 1.458 inc. 2° CC), como se verá. Debe tenerse presente en todo
caso, que no es indispensable que el daño se produzca en los hechos, dado que basta con
actos encaminados a dañar (pero sí estos deben ser hechos concretos, en el sentido de que
no basta con que la sola intención se mantenga en el fuero interno del individuo).

Dolo en los actos jurídicos unilaterales:

Si se observan los requisitos anteriores, se debería concluir que el dolo no podría

operar en los actos jurídicos unilaterales, pues no puede ser “obra de una de las partes”, por

3
En Derecho Romano (y en algunas legislaciones comparadas) se distinguía además en “dolo bueno” y “dolo
malo”. El primero consistía en la sagaz y astuta precaución con que cada uno suele defender sus derechos, y
así intentar evitar todo detrimento y perjuicio que le amenace por engaño de un tercero (halagos,
exageraciones, etc.). Y el segundo es el dolo que define actualmente el Código, y que es al que se dedicará el
estudio ahora.

23
ser una sola la requerida para que se forme el acto. Sin embargo, se ha razonado que si bien
es cierto que el Código no consagra una fórmula general del dolo como vicio de la voluntad
en los actos unilaterales, de diversas disposiciones se desprendería que las maniobras
artificiosas vician la voluntad cuando son principales, y que resulta indiferente que sean
obra del que se viene a beneficiar con el acto, o de un tercero. En este orden, en el caso de
los actos jurídicos unilaterales, el único requisito es que el dolo sea principal. Así se
observa por ejemplo, en las siguientes disposiciones:

a) El art. 968 n° 4 CC, que declara que es indigno de suceder al difunto como
heredero o legatario, el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del causante o le impidió testar.

b) El art. 1.237 CC, que en materia de asignaciones señala que ninguna persona
tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma
persona o su legítimo representante, hayan sido inducidos por fuerza o dolo a
renunciar.

c) El art. 1.782 CC, permite a la mujer solicitar la rescisión de la renuncia a los

gananciales, siempre que acredite que ella o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engaño, o por un justificable error del verdadero estado de los
negocios sociales.

Sanción:

Cumpliéndose los requisitos señalados, la sanción al dolo es la nulidad relativa del

acto o contrato. Ahora, si no se cumplen los requisitos, esto es, el dolo no es principal sino
incidental, o no es obra de una de las partes si el acto es bilateral, el efecto es que acarrea es
el derecho a reclamar que se le indemnicen los perjuicios al perjudicado con el dolo. La
acción se dirigirá contra la o las personas que lo han fraguado, por la totalidad de los
perjuicios sufridos, y (en su caso) contra la o las personas que se han aprovechado de su
ocurrencia, pero en esta hipótesis sólo hasta la concurrencia del beneficio que les ha
reportado el dolo. Ahora, en este último supuesto, no sería necesario que las personas que
se han aprovechado de él, tuviesen conocimiento de la existencia del dolo (lo que se
persigue es evitar enriquecimientos ilícitos).

Debe tenerse presente aquí, que el legitimado para ejercer la acción es sólo el
perjudicado con el dolo, y que nunca podrá pedir la nulidad del acto quien lo ha cometido,
por aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. El sujeto
pasivo de la acción será quien ha realizado la maniobra dolosa, y su objeto obtener la
nulidad del acto.

Prueba del dolo:

El Código, en el art. 1.459, señala expresamente que el dolo debe ser probado en el
litigio, salvo en los casos en que el legislador expresamente lo ha presumido. Esto es
coherente con el principio general de que la buena fe se presume, y que lo contrario sea
excepcional (por ejemplo, art. 706 inc. final CC), en el sentido de que la mala fe se asimila
al dolo. En consecuencia, la parte que alega que su voluntad fue viciada por dolo, debe rá
acreditar las maquinaciones, y que ellas fueron obra de la otra parte.

Renuncia del dolo:

La regla aquí es que el dolo no puede renunciarse o perdonarse anticipadamente, y

que la renuncia anticipada del dolo adolece de objeto ilícito. Sólo puede perdonarse una vez
cometido o conocido por la parte perjudicada. De esta forma, se evita que se incluya como
cláusula una renuncia al dolo, a cambio de presiones o mejore condiciones (art. 1.465 CC),
adoleciendo de nulidad absoluta una estipulación de esta naturaleza.

24
La Lesión:

Se debe recordar aquí la clasificación de los actos jurídicos en gratuitos y onerosos,

aplicable con mayor importancia en materia de contratos. El art. 1.440 CC señala que un
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen, y que es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, los que se gravan cada uno en beneficio del otro.

Ahora, es posible clasificar también los contratos onerosos en conmutativos y

aleatorios. El art. 1.441 CC señala que son contratos onerosos conmutativos, aquellos en
los que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. En otras palabras, si las
prestaciones se miran como equivalentes, el contrato es conmutativo. Y son contratos
onerosos aleatorios, aquellos en los que el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida. En los contratos conmutativos, la extensión de las
prestaciones que se deben las partes es inmediatamente cierta, y cada una de ellas puede
apreciar de inmediato el beneficio o la pérdida aproximada que le causa el contrato.

En este orden de ideas, la lesión es el perjuicio que sufre una parte en razón del
desequilibrio entre las prestaciones recíprocamente estipuladas. Se la define también como
“un vicio que puede generarse en los contratos onerosos conmutativos cuando se produce
un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte.” Opera sólo en los
contratos onerosos conmutativos, no en los aleatorios, en tanto constituye una herramienta
para proteger la conmutatividad (se agrega además la teoría de la imprevisión, pero eso
será estudiado en materia de obligaciones), la que no se exige en los contratos onerosos
aleatorios.

Naturaleza jurídica:

A nivel doctrinal, se pueden encontrar dos formas de explicar la naturaleza jurídica

de la lesión:

1.- Adoptando un criterio subjetivo: De esta forma, la lesión sería un vicio del
consentimiento, y hay dos formas de entenderla:

a) Para algunos, es un vicio propiamente tal, distinto del error, la fuerza y el

dolo. Aquí, la falta de equivalencia en las prestaciones en el contrato oneroso conmutativo,
que trae como consecuencia que una parte da más de lo que recibe, vicia el consentimiento
cuando proviene del apremio moral que ha causado a esta última la imperiosa necesidad de
dinero. Este apremio coartaría la libertad de decisión de la parte que se obliga, por lo que su
consentimiento no se presta de manera libre y espontánea. Se le critica a esta perspectiva,
que permitiría que cualquier persona pudiese solicitar la nulidad de un contrato que la
coloque en una posición que estime desfavorable. La seguridad y la estabilidad de las
relaciones jurídicas obligan a desechar este criterio subjetivo.

b) Para otros, es un vicio del consentimiento que resulta del error, fuerza o
dolo que hubiera padecido la víctima, y por lo tanto accesorio a uno de éstos. Aquí, la falta
de equivalencia revela que aquella que se obliga a dar más de lo que recibe, lo ha hecho
como consecuencia del error, fuerza o dolo de que ha sido víctima. Se le critica su
inutilidad, pues si se la considera un accesorio a un error, fuerza o dolo, no hay razones
para considerarla un vicio de la voluntad.

2.- Adoptando un criterio objetivo: Según esta tesis, la lesión no guarda relación con
el consentimiento del perjudicado ni con los fines perseguidos por los contratantes. Opera
lisa y llanamente cuando el contrato concluido por las partes revela una desigualdad en las
prestaciones que supera los márgenes permisibles (el límite lo establecerá el legislador),
siendo intrascendente para estos efectos, el error, la fuerza o el dolo.

25
 3.- Adoptando una posición mixta: Se requiere una desigualdad matemática en las
prestaciones (preestablecida), pero a la vez se exige que la desproporción sea consecuencia
de la necesidad, miseria o inexperiencia de la víctima.

La lesión en el Código Civil:

El criterio adoptado por el Código, en los casos en que contempla expresamente la

lesión, sería eminentemente objetivo. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente
que en nuestro Código, la lesión no es vicio del consentimiento, en cuanto no la contempla
como tal (aunque en la práctica se puede presentar originada a consecuencia de error,
fuerza o dolo, y se la trata como tal). Sin embargo, existen casos excepcionales en los
cuales la lesión sí vicia el consentimiento y provoca la rescisión del acto (tiene por lo tanto,
una aplicación restringida a estos casos):

1.- En la compraventa de bienes raíces: Por disposición expresa del art. 1.888 CC,
el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión enorme, aunque su aplicación está
restringida sólo a la venta de bienes inmuebles, y no se aplica en caso de las enajenaciones
forzosas (art. 1.891 CC). Ahora, la regla es que el vendedor sufre lesión enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella, teniendo presente que el justo precio se
calcula al tiempo del contrato (art. 1.889 CC). Acreditándose las anteriores circunstancias,
se configura la lesión como vicio del consentimiento en esta clase de contrato.

Debe tenerse presente que en virtud de lo dispuesto en el art. 1.892 CC, la acción es
irrenunciable.

2.- En el contrato de permuta de bienes raíces: El art. 1.900 CC dispone que a la

permuta se aplican las disposiciones relativas a la compraventa, en todo lo que no se
opongan a la naturaleza del contrato. En consecuencia, es válido lo dicho en el párrafo
anterior, para la permuta de inmuebles.

3.- En la aceptación de una herencia: En virtud de lo dispuesto en el art. 1.234 CC,

es posible solicitar la rescisión de la aceptación, entre otros motivos, si fue hecha con
“lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo
de aceptarla”. De acuerdo a la misma disposición, “se entiende por lesión grave la que
disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad” (por ejemplo, un sujeto
acepta una herencia creyendo que alcanza un determinado valor [$100.000], ignorando que
hay disposiciones testamentarias expresas en cuya virtud la herencia disminuye en más de
la mitad [a $20.000]). Debe observarse aquí que no se trata de un contrato oneroso
conmutativo, sino que en de un acto jurídico unilateral, por lo que técnicamente no habría
lesión, sino más bien error en la aceptación, que el legislador permite rescindir en razón de
justicia material.

4.- En la partición de bienes: El art. 1.348 CC dispone que la lesión opera en la

partición de bienes, cuando uno de los comuneros es perjudicado en más de la mitad de su
cuota. La comunidad (que será abordada en detalle más adelante) o estado de indivisión en
que se encuentran 2 o más personas, puede terminar por la partición, en la cual cada uno
debe recibir lo que le corresponde según su cuota. Si un comunero es perjudicado en más
de la mitad de su cuota (que por ejemplo, asciende a 100 y se le adjudican bienes por 40),
podrá demandar la rescisión de la partición, con el objeto de dejarla sin efecto.

5.- Además, en el contrato de mutuo (ver art. 2.206 CC), en el contrato de anticresis
(a propósito de la lesión, se aplican las normas del mutuo, art. 2.443 CC), y en las cláusulas
penales (art. 1.544 CC).

Sanción:

26
 La sanción a la lesión varía según el caso. Puede significar la nulidad del acto,
como sucede en la compraventa de bienes raíces, aunque debe tenerse presente que aún en
dicho supuesto, el comprador puede consentir en la lesión, o completar el justo precio con
deducción de una décima parte, y el vendedor, en igual escenario, puede consentir en ella o
restituir el exceso recibido, sobre el justo precio aumentado en una décima parte (art. 1.890
CC). Ahora incluso en el caso en que se deba restituir la cosa por declararse la rescisión, el
comprador deberá “previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que
haya constituido en ella” (art. 1.895 CC). La acción en el caso de la compraventa, prescribe
en el plazo de 4 años contados desde la fecha del contrato (art. 1.896 CC). En otros casos,
simplemente importa la nulidad del acto (en la partición, por ejemplo), o la reducción de la
desproporción en las prestaciones (en el contrato de mutuo, por ejemplo).

La Capacidad:

Como se señaló anteriormente, uno de los requisitos de validez del acto

jurídico es la capacidad de las partes, en el sentido de que ellas deben tener conciencia y
comprender el alcance de sus actos. Se define a la capacidad como “la aptitud legal para
adquirir derechos y ejercitarlos”. Se la clasifica en capacidad de goce, y capacidad de
ejercicio. Se debe tener presente, que las normas que regulan la capacidad de las partes en
materia de formación del consentimiento, no necesariamente tienen alcance general, ya que
hay otras soluciones. Por ejemplo, el art. 2.319 CC, que regula la capacidad en materia de
responsabilidad extracontractual, dando reglas distintas a las que se verán a continuación, y
lo mismo sucede en materia de celebración del matrimonio, donde también hay reglas
diferentes.

Capacidad de Goce:

Consiste en aptitud legal para adquirir derechos. Se la considera un atributo de la

personalidad, y toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce, ya que
es inherente a la categoría de sujeto de derecho. En este orden, es posible ser incapaz de
ejercicio, pero no de goce. Por este motivo, es frecuente que se hable de incapacidad para
referirse exclusivamente a la de ejercicio, porque actualmente no hay incapaces generales
de goce.

En la actualidad, existen ciertas incapacidades de goce excepcionales, y además

especiales, que afectan sólo a ciertas personas respecto de uno o más derechos
determinados (por ejemplo, las incapacidades para suceder, arts. 963 a 965 CC)

En conclusión, la capacidad de goce pertenece a todos los individuos, y no es

posible concebir que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles
(antiguamente existía la institución de la “muerte civil” [hasta 1943], en cuya virtud ciertas
personas [religiosos] se encontraban privadas de su capacidad de goce).

Capacidad de Ejercicio:

Es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por sí mismo, sin el
ministerio o autorización de otra persona. (art. 1.445 inc. 2° CC). La finalidad del
establecimiento de esta causal de incapacidad es la de proteger al sujeto que se encuentra
en alguno de los supuestos legales. Este no se encuentra privado de adquirir derechos, sino
que de hacerlos valer por sí mismos.

27
 La regla general aquí es la capacidad, ya que conforme al art. 1.446 CC, “toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.” Ahora, debe
tenerse presente que no hay más incapacidades que las que la ley establece, que ellas son
taxativas, y que quien alega una causal de incapacidad, debe probarla (en el sentido de que
la capacidad se presume). La incapacidad puede ser de dos clases: absoluta o relativa.

Incapacidad absoluta:

Esta impide la celebración de un acto bajo todo respecto. Quien es absolutamente

incapaz, no puede concluir válidamente ningún acto jurídico por sí mismo. El art. 1.447 CC
señala quienes son absolutamente incapaces:

1.- Los dementes: La palabra demente (asimilada por el legislador al loco) debe
entenderse en el sentido que le pretendió dar el legislador, y no en su sentido técnico. Se
comprenden entonces aquí no solo los que padecen de locura o demencia, sino que también
los que se encuentran en estado de enajenación mental en cualquiera de sus formas, sea
cual sea su denominación técnica: lo único que la ley exige es que la persona se encuentre
privada de razón. Ahora, estos son absolutamente incapaces aún sin estar declarados
interdictos por demencia, lo relevante aquí es que la persona se encuentre privada de sus
facultades mentales, y por tanto no puede manifestar seriamente su voluntad. La relevancia
de la declaración de interdicción es de índole probatoria: de acuerdo a lo prescrito en el art.
465 CC, la interdicción constituye una presunción de demencia del interdicto que no admite
prueba en contrario (vale decir, aunque se alegue haber celebrado el acto dentro de un
“intervalo lúcido”), sin perjuicio de una posterior “rehabilitación” (ver art. 468 CC). Antes
del decreto de interdicción, hay que probar que cuando se celebró el acto la persona se
encontraba demente (ahora, la prueba deberá referirse al momento de la celebración del
acto, aunque se señala que sería suficiente con acreditar que tanto en el momento anterior
como posterior al acto, la persona se encontraba demente).

2.- Los impúberes: De acuerdo al art. 26 CC, es impúber el varón que no ha

cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12. Al igual que en el caso de los
dementes, lo relevante aquí es la imposibilidad de manifestar su voluntad seriamente.

3.- Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente: En este
caso, la incapacidad se funda en que no puede expresar claramente su voluntad, y no en una
privación de facultades mentales.

Los actos de estos absolutamente incapaces no producen ni aún obligaciones

naturales, y no admiten caución. Ellos sólo pueden actuar jurídicamente a través de sus
representantes legales, quienes celebran y ejecutan los actos en lugar y a nombre del
incapaz.

Sanción:

La sanción a los actos celebrados por absolutamente incapaces es la nulidad

absoluta (art. 1.682 CC).

Incapacidad Relativa:

A diferencia de los anteriores, el incapaz relativo podría actuar por sí mismo en la

vida jurídica, pero bajo ciertos supuestos. El art. 1.447 inc. 3° señala quienes son
relativamente incapaces:

1.- Los menores adultos: El art. 26 CC señala que son menores adultos los varones
mayores de 14 años, y las mujeres mayores de 12, que no han cumplido 18 años. Debe
recordarse que si es menor de 12 o 14 respectivamente, será absolutamente incapaz.

28
 2.- Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo: Se
define al disipador o pródigo como el individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada sus haberes y sin finalidad lógica alguna (ver art. 445 CC). A diferencia
del demente, el disipador para ser incapaz debe encontrarse en interdicción de administrar
lo suyo, si no ha sido puesto bajo interdicción, es plenamente capaz. Una vez declarada la
interdicción, se designa al interdicto un curador para que administre sus bienes
(generalmente serán familiares quienes soliciten la declaración de interdicción).

Los actos de los relativamente incapaces son válidos en ciertas circunstancias y

cuando han sido ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos
requisitos son exigidos por la ley, consideración al estado o calidad de las personas, y se
denominan formalidades habilitantes.

Sanción:

Si se omiten las formalidades habilitantes, el acto adolecerá de nulidad relativa (por

aplicación de lo dispuesto en el art. 1.682 CC). En este orden, los actos de los relativamente
incapaces son válidos cuando han sido ejecutados a través sus representantes legales, o por
ellos mismos con la autorización de sus representantes legales. En el primer caso, el
representante legal actúa en lugar y nombre del incapaz, y en el segundo, el relativamente
incapaz actúa él mismo, pero con la autorización del representante manifestada en la forma
prescrita por la ley.

Como se señaló, en caso de faltar la autorización correspondiente, el acto adolecerá

de nulidad relativa, pero podría ser ratificado por el representante legal. Debe tenerse
presente también, que tratándose de los menores adultos, sus actos son válidos cuando se
refieren a su peculio personal o industrial, dentro del cual gozan de amplias facultades (ver
arts. 250 y sgtes. CC).

Incapacidades particulares:

El art. 1.447 inc. final CC señala que además de las incapacidades anteriores, hay
otras “particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos”. Estas se pueden encontrar dispersas en diversas
normas del Código, que por diferentes razones prohíben la celebración de ciertos actos, a
determinadas personas, por ejemplo:

a) El tutor o curador no puede comprar los bienes raíces del pupilo o

tomarlos en arriendo (art. 412 inc. 2° CC).

b) Los cónyuges no separados judicialmente no pueden celebrar el contrato

de compraventa entre ellos (art. 1.796 CC).

c) El padre o la madre no pueden celebrar el contrato de compraventa con

el hijo sujeto a patria potestad (art. 1.796 CC).

d) El empleado público no puede comprar los bienes públicos o particulares

que se vendan por su ministerio (art. 1.798 CC).

e) Los jueces, abogados, procuradores o escribanos no pueden comprar los

bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia
del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta (art. 1.798 CC).

Sanción:

En esta clase de hipótesis, para determinar la sanción hay que distinguir según el
tenor de la prohibición:

29
 a) Así, será la nulidad absoluta, si la incapacidad se traduce en la
prohibición absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se
refiere. Los actos que prohíbe la ley adolecen de objeto ilícito, y la
sanción a éste es la nulidad absoluta.

b) Por otro lado, será la nulidad relativa, si la incapacidad se traduce

no en la prohibición absoluta de celebrar el acto sino en la
imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por sí misma, sin
el ministerio o autorización de otra. Por ejemplo: actos celebrados
entre el curador y su pupilo con la autorización de los otros tutores
o curadores generales, que no están implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.

c) Y también es posible que se apliquen otras sanciones distintas,

como la dispuesta en el art. 114 CC (desheredamiento para el
menor de 18 años que contrae matrimonio sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo).

El Poder de Disposición:

Consiste en la facultad que otorga la ley para privarse de un bien con valor
económico. En este orden, la regla es que se puede disponer de los bienes propios, pero no
de los ajenos. Por lo tanto, para disponer de bienes ajenos, se requiere por regla general
poder de disposición. Ahora, en nuestra legislación la regla en principio es la contraria,
dado que en caso del contrato de compraventa, se admite la venta sobre cosa ajena (art.
1.815 CC), y de la misma forma para otros actos (ver también arts. 1.900, 1.916 CC, la
excepción la constituiría el testamento, ver art. 1.107 CC). En todo caso, sin perjuicio de
que la falta de poder de disposición no anula el acto, el dueño de la cosa vendida no pierde
el dominio sobre la cosa, mientras el comprador no lo adquiera por prescripción adquisitiva
(conservando entonces aquél, las acciones que emanan del dominio para recuperar la cosa).

El Objeto:

Corresponde tratar ahora otro requisito de existencia de los actos jurídicos: el

objeto, que a la vez es requisito de validez como objeto lícito. Conforme al art. 1.445 CC,
para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario
(además de otros requisitos) que recaiga sobre un objeto lícito. Por otro lado, el art. 1.460
CC exige que toda declaración de voluntad tenga por objeto “una o más cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer”.

Ahora, en teoría, no es lo mismo el objeto del acto jurídico que el objeto de la

obligación, y que el objeto de la prestación. El objeto del acto, según la tesis tradicional,
son las obligaciones que éste genera. Éstas a su vez tienen otro objeto, que son las
prestaciones que deben hacer las partes. Y las prestaciones a la vez, son las cosas que se
deben dar, hacer o no hacer. El Código no realiza estas distinciones, y entiende
simplemente que el objeto del acto son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer. En
este orden, para el legislador el objeto del acto jurídico es directamente lo que en teoría se
entiende como objeto de la prestación. En todo caso, en la práctica la supuesta confusión es
irrelevante, y lo importante es entender que el objeto del acto jurídico es la cosa o
prestación sobre la que versa.

30
Requisitos del Objeto:

Es necesario distinguir el objeto del acto que recae sobre cosas materiales, del
objeto del acto que recae sobre un hecho.

Requisitos del objeto que recae sobre cosas materiales:

1.- Debe ser real: Esto significa que la cosa debe existir al momento de la
declaración de voluntad, o al menos debe esperarse que exista. Ahora, puede tratarse de
cosas presentes o futuras, según lo permite el art. 1.461 CC (“no sólo las cosas que existen
pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que existan...”).
Por ejemplo, en la compraventa de un caballo: si el caballo existe al momento de la venta,
esta será válida; y si por el contrario no existe, será nula (existía y perece antes del
contrato), a menos que el contrato tuviese por objeto un caballo que las partes saben que no
existe, pero que esperan que lo haga (por ejemplo, si se encuentra en gestación), ver arts.
1.813 y 1.814 CC. Ahora en esta hipótesis, si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero
se espera que exista, el contrato es válido, pudiendo revestir dos formas:

a) Venta de cosa futura: en este caso, se vende la cosa futura misma, por lo
que el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la
cosa llegue a existir. En este caso, si falla la condición, la venta se tiene por no efectuada.

b) Venta de la suerte: aquí lo que se vende no es la cosa futura, sino la suerte

o la contingencia de que la cosa llegue a existir, situación en la cual el contrato será puro y
simple (por ejemplo, una pesquera que vende toda su pesca del año que viene, a un precio
determinado, será buen o mal negocio para las partes según el volumen de la pesca, pero
siempre un contrato válido).

Debe tenerse presente, que en caso de duda respecto a si lo que se compró fue la
cosa futura o la suerte, se entiende que el contrato se refiere a cosa futura (art. 1.813 CC).

2.- Debe ser comerciable: El art. 1.461 exige que el objeto sea comerciable, lo que
significa que debe ser susceptible de dominio o de apropiación privada por particulares.
La mayoría de las cosas son comerciables, y sólo por excepción no lo son en razón de su
naturaleza misma (como el aire, el alta mar, ver art. 585 CC), en virtud de su destinación
(como los bienes nacionales de uso público, ver art. 589 CC) o por consideraciones de
orden público u otra índole que el legislador señale. Debe tenerse presente que las primeras
siempre serán incomerciables, en cambio las segundas podrían dejar de serlo, en ciertas
circunstancias (desafectación, concesión, etc.).

3.- Debe ser determinado: La cosa sobre que versa el objeto debe ser determinada,
al menos, en cuanto a su género (art. 1.461 CC). Una cosa puede encontrarse determinada
como especie o cuerpo cierto, o en forma genérica. En el primer caso, se individualiza
específicamente un individuo de un género determinado (el caballo X, inscrito bajo tal
número, etc.), en cambio en el segundo, se indica indeterminadamente un individuo de un
género determinado (un caballo). Basta con que la determinación se dé en cuanto al género,
siempre y cuando se refiera a un género limitado. Ahora, la determinación genérica debe ir
acompañada de una determinación cuantitativa, a menos que se fijen reglas contengan los
datos necesarios para realizar esa determinación. En otras palabras, la cantidad puede ser
incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga los datos necesarios que sirvan
para determinarla (la cantidad entonces, podrá ser determinable, art. 1.461 inc. 2° CC).
Respecto a la determinación, es relevante el art. 1.809 CC, que en el contrato de
compraventa permite dejar la fijación del precio al arbitrio de un tercero, pero no a una de
las partes.

Requisitos del objeto que recae sobre un hecho:

31
 Si la prestación consiste en hacer o no hacer algo, se entiende que el objeto del acto
recae sobre un hecho. En ese caso, los requisitos del objeto son los siguientes:

1.- Debe ser determinado: Esto es, debe especificarse de tal manera que evite toda
ambigüedad en cuanto a lo que debe hacerse o no hacerse. En caso contrario, se considera
que no habría declaración de voluntad.

2.- Debe ser física y moralmente posible: En virtud de lo dispuesto en el art. 1.461
inc. final CC, es físicamente imposible el hecho que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el hecho prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres
o al orden público. En todo caso, para que se entienda que hay imposibilidad física, esta
debe ser absoluta, esto es, el hecho debe ser irrealizable para cualquier persona, ya que si es
realizable para algunos individuos y no para otros, no se entenderá que es físicamente
imposible. Debe tenerse presente también que la imposibilidad puede ser perpetua o
temporal, caso en el cual produce el efecto de imposibilitar el objeto solamente si la
obligación debe cumplirse de inmediato, o en un momento en el que subsista la
imposibilidad. Pero si está concebida en el sentido de que la obligación debe cumplirse
cuando la prestación se haga posible, no se generaría el efecto.

Sanción para la falta de objeto:

Para la doctrina mayoritaria, la sanción por la falta de objeto es la nulidad absoluta

del acto, pues se habría omitido un requisito exigido por la ley para el valor de un acto, en
consideración a su naturaleza o especie. No obstante, hay quienes defienden que la sanción
para los actos que carecen de objeto es la inexistencia (argumentan por ejemplo, con el art.
1.814 CC). Más adelante se volverá sobre esto.

El Objeto Lícito:

Para que el acto jurídico sea válido, se requiere que su objeto sea lícito (art. 1.445
CC). Ahora, esta exigencia no ha sido detallada por el legislador, surgiendo dudas respecto
a qué es lo que debe entenderse por objeto lícito, planteándose distintas soluciones por la
doctrina: Para Somarriva, es objeto lícito el que está de acuerdo con la ley, las buenas
costumbres y el orden público; Para Alessandri, el término lícito es simplemente sinónimo
de comerciable; Claro Solar, por su parte, señala que objeto lícito es el que se conforma a la
ley, es reconocido por ella y ésta lo protege y ampara; Para Velasco Letelier, es el que está
conforme con la ley, esto es, que cumple con todas las cualidades determinadas por ella
(vale decir, las que exige el art. 1.461 CC). Para estos distintos planteamientos, el objeto
ilícito será el que se encuentre en la hipótesis contraria.

En todo caso, como se puede observar, si bien no hay acuerdo en doctrina respecto a
lo que se debería entender por objeto lícito, hay similitud entre los planteamientos
anteriores. Lo importante será, eso sí, tener claridad absoluta respecto a los casos en los que
el Código considera que se está ante un acto que adolece de objeto ilícito.

El Objeto Ilícito:

Como se señaló, el Código no ha definido el objeto lícito, ni el ilícito, y se limitó

sólo a señalar los casos de objeto ilícito:

1.- Actos contrarios al Derecho Público chileno (art. 1.462 CC):

El art. 1.462 CC establece que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al
Derecho Público chileno. Se entiende por Derecho Público el “conjunto de normas que
rigen la organización y la actividad del Estado y los demás entes políticos menores, o las
relaciones entre los particulares y estos organismos políticos en cuanto actúan en su calidad

32
de poder político o soberano”. Se incluyen aquí las leyes que regulan la estructura y
funcionamiento del Estado, y la función de tutela o garantía que el Estado presta al orden
jurídico.

La norma además señala como ejemplo de lo anterior, a “la promesa de someterse

en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas”, la que sería nula por
objeto ilícito. Al respecto, actualmente se discute la ilicitud de un pacto de esa naturaleza.
Algunos le niegan validez, en razón de que desconocería las normas de competencia y
jurisdicción, que el Código Orgánico de Tribunales da a los Tribunales de Justicia sobre las
controversias judiciales de orden temporal, e infringirían, por el mismo motivo, el Derecho
Público chileno. Otros, entienden que lo prohibido es “someterse a una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas”, y no necesariamente a jurisdicciones extranjeras.
Entonces, considerando que las jurisdicciones extranjeras se encontrarían reconocidas por
las leyes chilenas, tal como lo revela el Código de Procedimiento Civil al contener normas
relativas al cumplimiento de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros, un pacto en
que las partes se someten a la jurisdicción de un tribunal extranjero, no caería dentro del
supuesto de hecho del art. 1.462 CC, y por lo tanto no debiera adolecer de objeto ilícito.

2.- Pactos que tengan por objeto el derecho de suceder por causa de muerte de
una persona viva (art. 1.463 CC):

El art. 1.463 CC prohíbe los actos que tienen por objeto el derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva, aun cuando ella misma lo autorice voluntariamente. La
prohibición se extiende a toda clase de actos, tanto unilaterales como bilaterales, gratuitos
u onerosos. Estos pactos en doctrina son denominados “pactos sobre sucesión futura”, los
que pueden revestir diversas formas (por ejemplo, renuncia a una sucesión futura, o
enajenación de derechos hereditarios de una persona que no ha fallecido). El fundamento de
esta prohibición radica en que se estima que son inmorales y peligrosos, dado que llevarían
a desear y esperar la muerte de una persona (y posiblemente a que alguien se viese inducido
a causarla en los hechos). A lo anterior, se ha agregado que se pretende evitar lesión a los
enajenantes, quienes ante la incertidumbre de sus derechos y cuantía, prefieran venderlos a
un precio insignificante.

Sin perjuicio de lo anterior, el art. 1.463 inc. 2° CC señala que las “convenciones
entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones
forzosas”. Esta referencia se entiende hecha al art. 1.204 CC, que permite el pacto entre un
individuo y uno o más de sus legitimarios, en orden a no disponer de su cuarta de mejoras.
Esta norma en su inciso final, ratifica la regla general, esto es, que no puede celebrarse
convención alguna entre el que debe una legítima y el legitimario, relativa a una sucesión
futura, siendo la única excepción la regla contenida en su inciso primero: el pacto
celebrado por escritura pública, en cuya virtud el difunto (en vida) hubiese prometido a su
cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras (“pacto de no mejorar”). Ahora, si
contraviene este acuerdo, la sanción no es la nulidad, sino que la ineficacia de la
disposición de la cuarta de mejoras, sólo en lo que representa el perjuicio para el o los
asignatarios que eran favorecidos con el pacto (sin perjuicio de que sobre esto se volverá en
Derecho Sucesorio, para ver quienes son legitimarios, ver art. 1.182 CC; quienes son
asignatarios de cuarta de mejoras, ver art. 1.195 CC; y respecto al orden en la sucesión,
arts. 988 y sgtes. CC).

3.- Actos contrarios a la ley o la moral (arts. 1.465 y 1.466 CC):

33
 En este epígrafe se pueden agrupar distintos supuestos que, según el Código,
constituyen objeto ilícito:

a) La condonación del dolo futuro: el legislador prohíbe que una persona permita a
otra fraguar libremente maniobras dolosas en su contra, indicándole
anticipadamente que le perdona toda maquinación que pueda realizar en el
futuro. Distinto es perdonar una actuación dolosa pasada, en forma expresa,
dado que eso sí es permitido.

b) En los casos del art. 1466: Según la norma, hay también objeto ilícito “en las
deudas contraídas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulación es
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y
de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa”. La prohibición
de los juegos de azar tiene origen en el Derecho Romano, en el cual se prohibían
los juegos en los que intervenía el alea o la suerte, llegando incluso a castigarse
con penas a los infractores. Por el contrario, se admitían los juegos en los que
intervenía la fuerza o la destreza. El Código consagra un sistema similar al del
Derecho Romano: el juego en que la suerte designe al ganador, es ilícito
(distinta es la situación en el caso de los juegos en los que predomina la destreza
física, que son válidos, y en los que predomina el intelecto, que al menos
generarían una obligación natural [ver arts. 2.260 y 2.263 CC]). El fundamento
de la prohibición, radicaría en que el legislador debe velar por la subsistencia de
un espíritu sano entre la población, que enaltezca el trabajo. No puede, por lo
tanto, permitir lucros obtenidos en base a vicios que no contribuyen al progreso
general. Esto se suma al hecho de que en torno al juego y la apuesta es frecuente
que se multipliquen organizaciones que lindan en lo ilícito y lo criminal. Debe
tenerse presente que, excepcionalmente, el legislador autoriza ciertos juegos de
azar, principalmente con finalidades benéficas o con objetivos sociales,
mediante la dictación de una ley especial (por ejemplo, la Lotería de
Concepción, la Polla Chilena de Beneficencia, los casinos, etc.). La norma
prohíbe también la venta de cierta clase de libros, láminas y estatuas obscenas,
por razones de moralidad pública.

c) Y generalmente, en todo contrato prohibido por las leyes: El art. 1.466 CC parte
final agrega que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes,
confirmándose aquí lo dispuesto en el art. 10 CC (ver por ejemplo, arts. 1.797 y
2.397 inc. 2° CC).

4.- Enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1.464 CC:

Esta norma merece mención especial, por su frecuente aplicación práctica y la

cantidad de controversias doctrinales y jurisprudenciales que ha generado. El art. 1.464 CC
señala que hay objeto ilícito en la enajenación de ciertas cosas que luego enumera.

Alcance de la expresión enajenación:

El primer problema que se plantea es qué debe entenderse por enajenación, dado
que el término puede ser definido de dos formas:

a) En sentido amplio significa todo acto de disposición entre vivos,

por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o
constituye sobre él un derecho real en favor de un tercero que
viene a limitar o gravar el suyo ya existente. En esta acepción, se
enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando se
hipoteca, prenda o constituye una servidumbre, por ejemplo.

34
 b) En sentido restringido, consiste en el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En este caso el acto hace salir
de un patrimonio un derecho ya existente, para que pase a formar
parte de otro patrimonio. Entonces, sólo se enajena cuando se
transfiere un derecho.

Se discute en doctrina respecto al sentido en que el art. 1.464 CC toma la palabra

enajenación:

Por una parte, se ha entendido que la palabra está tomada en sentido restringido,
pues en algunas disposiciones el Código distingue entre enajenación y gravamen. Por
ejemplo, el art. 254 CC señala que “no se podrán enajenar ni gravar”, insinuando que la
enajenación no comprende los gravámenes (como lo son la prenda y la hipoteca), lo mismo
sucede en el art. 393 CC (ver también art. 1.135 CC). Por otra, que la expresión ha sido
tomada en sentido amplio, fundando la opinión en que los arts. 2.387 y 2.414 CC igualan la
enajenación a la constitución de ciertos gravámenes (a efectos de la capacidad necesaria), a
lo que se agrega que una nota de Bello equipararía a la hipoteca a una enajenación, y que en
caso contrario se haría ilusorio el derecho de los acreedores, dejando la disposición casi
carente de sentido.

La doctrina y jurisprudencia en forma mayoritaria, se inclinan por entender la

palabra en su sentido amplio, esto es, no solo referido a la transferencia de un derecho por
parte de su titular, sino que también a la constitución de cualquier derecho real a favor de
un tercero, que limite el derecho del constituyente.

Enajenación voluntaria y enajenación forzada:

Es discutido también si el art. 1.464 CC se aplica sólo a las enajenaciones

voluntarias, o también a las forzosas. Como los dos primeros números de la norma se
refieren a cosas incomerciables o intransferibles (en abstracto), no es posible que se
presente el caso de una enajenación forzada respecto a alguno de ellos. Sí podría
presentarse el problema en los casos de los números tres y cuatro, los que se analizará al
estudiarse dichas disposiciones específicas.

Caso de la adjudicación:

Puede ser que una cosa pertenezca a más de una persona, caso en el cual se está
frente a una comunidad (sobre esto se profundizará al tratar los derechos reales). Ahora,
una de las formas de poner fin a la comunidad, es la partición, que en términos generales es
el reparto que se hace de la cosa común entre los comuneros, en proporción a sus cuotas. Y
el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la totalidad de la cosa, o del
conjunto de cosas, se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien, se
llama adjudicación. En nuestro Código, la adjudicación no importa enajenación, pues su
efecto es simplemente declarativo, y no traslaticio (arts. 718, 1.344, 2.417 CC). En
consecuencia, la sola adjudicación de alguno de los bienes señalados en el art. 1.464 CC
no adolece de objeto ilícito, pues no hay enajenación (se debe cuidar que este efecto
declarativo es sólo cuando la cosa se la adjudica uno de los comuneros, no cuando se le
adjudica a un tercero extraño a la comunidad, dado que en este caso sí tiene efecto
traslaticio [lo que sucedería es que se emplearía impropiamente el término adjudicación]).

El problema de la compraventa:

Del concepto legal de compraventa (art. 1.793 CC) se desprende que la venta no es
enajenación, dado que el solo contrato no transfiere el dominio de la cosa, ni constituye
sobre ella un derecho real que limite el derecho de su propietario, sino que sólo crea la
obligación de transferir el dominio de la cosa (recordar aquí, que en nuestro ordenamiento
los contratos tienen sólo efecto personal, y no real).

35
 En este escenario, el contrato de compraventa es el título, esto es, el antecedente que
autoriza a efectuar la transferencia del derecho mediante el correspondiente modo de
adquirir (tradición, sobre esto se tratará al estudiar los derechos reales), configurándose así
una dualidad título-modo. En el caso de la compraventa de inmuebles, por ejemplo, el
contrato de compraventa por escritura pública será el título, y la inscripción en el Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, el modo de adquirir, que en este
caso es la tradición. La enajenación se produce con este segundo acto, y no con el primero.
Así las cosas, y considerando sólo lo dispuesto en el art. 1.464 CC, un contrato de
compraventa sobre una cosa que se encuentre en una de las situaciones contempladas en el
número 3 ó 4, no debiera adolecer de objeto ilícito, simplemente porque el solo contrato no
constituye enajenación.

Sin perjuicio de lo anterior, la situación del contrato de compraventa se complica

con la aplicación de otras normas del Código Civil. En el esquema señalado hasta el
momento, como la compraventa no es un acto de enajenación, sino que sólo un título que
habilita la enajenación (la que se produce con la tradición), podría venderse una cosa aún
encontrándose en alguno de los casos de los números 3° y 4° del art. 1.4644, siempre y
cuando al efectuarse la posterior tradición la cosa ya no se encuentre en alguna de las
situaciones previstas por la norma. Pero esto se ve alterado por lo dispuesto en el art. 1.810
CC, que señala que “pueden venderse las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenación no está prohibida por ley”, lo que llevaría a concluir que si la enajenación no
está permitida (como lo es en el caso de los números 3° y 4° del art. 1.464 CC), tampoco
puede celebrarse el contrato de compraventa. Al respecto, la doctrina ha señalado lo
siguiente:

a) En el sector mayoritario, la opinión es la de entender que la venta de alguna de

las cosas señaladas en el art. 1.464 adolece también de objeto ilícito por infringirse una
norma prohibitiva. En este orden, no sólo no se podrán enajenar las cosas enumeradas en el
art. 1.464 CC, sino que tampoco se podrán vender (la jurisprudencia se inclina por esta
postura). Sin embargo, hay opiniones disidentes:

b) Don Eugenio Velasco Letelier consideraba que el art. 1.464 CC en sus números
3° y 4° no es una norma prohibitiva, sino que imperativa, dado que permite la enajenación
de las cosas ahí señaladas, bajo ciertas condiciones (recordar que las normas prohibitivas
impiden la celebración de un acto jurídico bajo toda circunstancia). Lo que los números 3°
y 4° harían es ordenar el cumplimiento de ciertos requisitos para que la enajenación sea
válida. En consecuencia, siendo a su juicio una norma imperativa, la enajenación de las
cosas ahí señaladas no estaría prohibida, por lo que no sería aplicable el art. 1.810 CC y
la compraventa sería perfectamente válida (esto, obviamente, sólo respecto a los números
3° y 4°, dado que respecto a los dos primeros números la norma sería claramente
prohibitiva).

c) Otra tesis al respecto, expuesta por don Esteban Sandalio Iturra, considera que la
venta de alguna de las cosas enumeradas en el art. 1.464 CC no adolece de objeto ilícito, en
consideración a que el art. 1.810 CC exige que la enajenación no esté “prohibida por ley”,
refiriéndose a leyes especiales, dictadas para ciertos supuestos fácticos específicos. Y el
art. 1.464 CC sería una norma general, no especial. Concluye esta posición señalando que si
el objetivo hubiese sido incluir normas generales, la redacción habría sido “por la ley”.5

4
Los otros se descartan por lo señalado anteriormente a propósito de las ventas forzadas, ya que no son
vendibles.
5
Situación similar a la de la compraventa se produce en el caso del contrato de hipoteca, que se constituye
por escritura pública inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces
respectivo. En este caso, según algunos tampoco habría enajenación con el solo otorgamiento de la escritura,
lo que se discute por la especial naturaleza del contrato de hipoteca y de sus formalidades (el rol que juega la
inscripción es discutido), señalándose por otros que habría en el solo otorgamiento del contrato (antes de la

36
 El problema de la promesa de venta:

Directamente relacionado con el problema del contrato de compraventa a este

respecto, se presenta la cuestión relativa al contrato de promesa de compraventa. Este
contrato se encuentra someramente regulado (y en términos generales) en el art. 1.554 CC.
A grandes rasgos, se trata de un contrato por el cual las partes convienen en celebrar, más
adelante, y en las condiciones que ahí se fijen, un contrato determinado. En este orden de
ideas, el contrato de promesa no es un acto de enajenación, y su sola relación con ella es
que en su virtud se promete celebrar otro acto que sí podrá ser título de enajenación (y que
tampoco será enajenación: sino que un contrato de compraventa). Pero el contrato de
promesa en sí no transfiere el dominio ni un derecho real sobre la cosa, sino que sólo
genera la obligación de celebrar en el futuro, otro acto que podrá ser título de enajenación.
En consecuencia, no habría problema en celebrar un contrato de promesa de compraventa
sobre alguna de las cosas señaladas en el art. 1.464 CC números 3° y 4°.

Sin perjuicio de lo anterior, se presenta el problema de conciliar lo dispuesto en el

art. 1.554 CC con lo ya dicho respecto al contrato de compraventa. Esto, porque dicha
norma, al establecer los requisitos que debe tener que debe tener el contrato de promesa, en
su número 2° exige que “el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces”. Entonces, si la opinión mayoritaria es la de estimar que la compraventa de una
de las cosas que el art. 1.464 CC en sus números 3° y 4° es nula, y la consecuencia propia
de la nulidad es hacer ineficaz el acto, si se trata de una promesa de compraventa que verse
sobre una de esas cosas, surgen dudas respecto a la validez de la promesa misma (en el
sentido de si se cumple o no la exigencia del art. 1.554 N° 2 CC).

Ahora, sin perjuicio de que la solución lógica sería la de aplicar el mismo

razonamiento de la compraventa a la promesa de compraventa, la solución esta vez pasa
más por la finalidad misma que tiene el contrato de promesa. En efecto, en la práctica este
contrato es celebrado generalmente porque al momento de concluirse las negociaciones, no
obstante existir interés real de las partes para comprar y vender un determinado bien, en ese
instante hay dificultades que impiden el contrato de compraventa y que pueden ser
saneadas o superadas en el futuro. Por este motivo, las partes optan por ligarse con un
contrato mediante el cual se obligan a celebrar en el futuro, el contrato que actualmente no
pueden o quieren concluir. Las dificultades a que se alude, pueden ser de hecho o de
derecho, pudiendo perfectamente ser una de ellas que la cosa se encuentre actualmente
embargada, o su dominio sujeto a litigio (vale decir, cae en un supuesto del art. 1.464 CC),
lo que impide celebrar de inmediato la compraventa, porque adolecería de objeto ilícito
(según la opinión de la mayoría). En consecuencia, es coherente permitir que un contrato
de promesa de compraventa, en tanto es una herramienta para salvar alguna de las
situaciones anteriores, se celebre sobre una cosa que se encuentre en alguna de las
situaciones de los números 3° y 4° del art. 1.464 CC, siempre y cuando la celebración del
contrato prometido se sujete a la condición de que al tiempo de su celebración, la cosa ya
no se encuentre en dicha situación (por ejemplo, se condicione la celebración del contrato
prometido, al alzamiento del embargo que pende sobre la cosa).

Otros contratos:

En razón de que, como se señaló, el efecto de los contratos en nuestro ordenamiento

es personal y no real (y por ende no constituyen enajenación), el resto de los contratos
sobre alguna de las cosas del art. 1.464 CC sería perfectamente válido, ya que el art. 1.810
se refiere sólo a la compraventa.

Análisis de los números del art. 1.464 CC:

inscripción, desde luego), un “principio de enajenación”, lo que lo haría adolecer de objeto ilícito, aún antes
de su inscripción (ver arts. 2.409 y 2.410 CC).

37
 N°1: Las cosas que no están en el comercio:

Se trata de cosas que, por su naturaleza, no pueden ser comerciables. El fundamento

de este número radica precisamente en la imposibilidad de transferir la cosa de un
patrimonio a otro. Ejemplos de estas cosas los constituyen las cosas comunes a todos los
hombres (el alta mar, por ejemplo), los bienes nacionales de uso público, mientras no sean
desafectados, y el cuerpo humano (con las salvedades especiales que presentan las
transfusiones sanguíneas, o la donación de órganos, considerándose el interés general
protegido, y que no hay un beneficio personal).

Debe tenerse en cuenta que este número, al señalar las cosas incomerciables, viene a
reiterar la exigencia establecida en el art. 1.461 CC que condiciona la comerciabilidad de la
cosa, para ser objeto de un acto jurídico. Una interpretación posible es que prime el art.
1.461 CC, y si la cosa es incomerciable, el acto carecerá de objeto y en consecuencia será
inexistente. En realidad, se trata de un error de técnica jurídica, que no tiene mayor
trascendencia: como la doctrina mayoritaria no acepta la inexistencia como una sanción a
los actos jurídicos celebrados con omisión a alguno de sus requisitos de existencia, la
sanción para la omisión de la falta de objeto sería la nulidad absoluta, que es la misma que
para el objeto ilícito (vale decir, aplicando el art. 1.461 CC o el art. 1.464 N°1 el resultado
final debiera ser el mismo: la nulidad absoluta).

N°2: De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona:

Se refiere a los llamados derechos personalísimos, como lo son el derecho de uso y

habitación (ver art. 819 CC), y el de alimentos (ver art. 334 CC), entre otros. Cierto sector
de la doctrina opina que este supuesto, sería susceptible de ser incluido dentro del mismo
número uno, y que se trataría de otro defecto técnico. Otros entienden que el Código
considera cosas incomerciables a as no susceptibles de propiedad o posesión privada, y que
este número se refiere a las cosas inalienables, que son susceptibles de apropiación privada
pero que no se pueden transferir a otro sujeto. El ejemplo típico de esto sería el derecho real
de uso (se incluiría aquí [y no en el número 1] a los órganos, sustancias y tejidos humanos).
Según esta interpretación, el Código contemplaría la misma estructura del Derecho Romano
en esta parte, en el cual todas las cosas incomerciables son también inalienables, pero por el
contrario, no todas las cosas inalienables son incomerciables, pues pueden ser susceptibles
de dominio o apropiación por particulares.

N°3: De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello:

El primer problema que presenta este número, es relativo a la extensión que se debe
dar al término embargo, que no se encuentra definido por el legislador. En forma previa, se
debe tener presente que el embargo es una actuación propia del juicio ejecutivo. El juicio
ejecutivo es un procedimiento contencioso destinado a obtener el cumplimiento forzado de
una obligación, cuando ella consta fehacientemente en un título ejecutivo, y que el deudor
no ha querido cumplir voluntariamente (se encuentra regulado en los arts. 434 y sgtes. del
Código de Procedimiento Civil [CPC]). Dentro de este juicio se comprenden dos partes:
una, que es el procedimiento ejecutivo propiamente tal, que contiene la demanda y la
defensa del ejecutado (si la hay), y que termina en su caso con la sentencia; y la otra, que se
llama procedimiento de apremio. En esta, la primera actuación que se realiza es el
requerimiento de pago al deudor, seguido del embargo de bienes del deudor, para el caso en
que no haya pagado en el acto. Como la finalidad del juicio ejecutivo es la de obtener el
cumplimiento forzado de una obligación, el juez ordena que se tomen bienes del deudor y
se le prive sobre ellos de algunas facultades inherentes al dominio, para así asegurar el
resultado del juicio. Posteriormente, se procederá a la venta de los bienes en remate
público, para pagar la deuda con el producto de la venta.

38
 En un sentido estrictamente técnico, embargo es la actuación judicial que practica
un ministro de fe, previa orden judicial, que consiste en tomar bienes del deudor
poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda. Y en
un sentido amplio, incluiría además del embargo en el juicio ejecutivo, a otras medidas
decretadas por orden judicial, que embarazan el poder de disposición de un sujeto sobre la
cosa. Según la doctrina mayoritaria, el art. 1.464 N°3 CC se refiere a embargo en sentido
amplio. Al referirse a cosas “embargadas”, no solamente se refiere a las cosas embargadas
en el juicio ejecutivo, sino que también a cosas sujetas a otras medidas decretadas en un
juicio por el Tribunal, que no son técnicamente embargos. Así, quedan comprendidas
dentro del término embargo, el embargo propiamente tal; y otras instituciones que también
persiguen asegurar el resultado del juicio, tales como medidas precautorias de prohibición
de enajenar y gravar bienes, de secuestro, de retención y de prohibición judicial de celebrar
actos y contratos. En este orden, cada vez que una cosa quede, por orden judicial, en
resguardo del cumplimiento de una obligación o del resultado del juicio, se entiende
“embargada” para los efectos de la norma en análisis.

Nuestra legislación procesal no sólo ha previsto el embargo en el juicio ejecutivo

como medida garantizadora del acreedor, y limitadora de las facultades de dueño del
deudor. También ha establecido otras medidas en juicios que no son ejecutivos, en virtud de
las cuales el dueño de ellas no puede realizar actos de enajenación, o no puede celebrar
sobre ellas contratos. Es lo que sucede con las ya señaladas “medidas precautorias” de
prohibición de enajenar y gravar y de celebrar actos y contratos (ver arts. 290, 296 y 297
CPC). Estas medidas, según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, producen el mismo
efecto que el embargo en lo que al art. 1.464 N°3 CC se refiere. Se entiende entonces, que
el término embargo debe ser interpretado aquí en sentido amplio. Las cosas sobre las que
recaen estas medidas quedan sujetas al art. 1.464 N°3 CC, como si se tratase de cosas
embargadas en un juicio ejecutivo, en lo que a dicha norma respecta.

No obstante, se debe tener presente que sólo se comprenden en el concepto de

embargo del art. 1.464 N°3 CC las cosas objetos de medidas de prohibición decretadas por
el juez que conoce de la causa respectiva. En este orden de cosas, una prohibición de
enajenar la cosa, impuesta por las partes de un contrato como forma de asegurar el
cumplimiento de una obligación pendiente, no es embargo. Por lo tanto, si se infringe una
prohibición de esta clase (convencional), el afectado podrá recurrir a las normas de la
responsabilidad contractual, pero no a las que sancionan el objeto ilícito. Además de lo
anterior, se debe observar que hay ciertos cuerpos normativos que contienen la obligación
impuesta a ciertas instituciones, de incluir en los contratos de adquisición de inmuebles por
su intermedio, la prohibición de enajenarlos mientras no se pague la deuda contraída con
ellas. En este supuesto, aunque la prohibición figure en el respectivo contrato, tiene como
fuente la ley, por lo que quedaría comprendida dentro del concepto de objeto ilícito, ya sea
asimilándola al embargo del art. 1.464 N°3 CC, o simplemente considerarla un acto
prohibido por las leyes.

Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada:

Para dilucidar esta interrogante, hay que distinguir previamente entre las partes
litigantes en el juicio en el que se ha decretado la medida, y los terceros ajenos al juicio.

-Con respecto a las partes litigantes en el juicio en que se ha decretado la medida,

ésta existe y produce todos sus efectos desde el momento en que, notificada la resolución
que ordena requerir de pago al deudor y embargarle bienes suficientes si no paga en ese
momento, el ministro de fe a quien corresponde efectuar la diligencia del embargo, practica
éste sobre bienes específicos del deudor.

-Ahora si se trata de terceros, nuevamente hay que distinguir:

39
 -Si el embargo o la medida recae sobre muebles, existe respecto de
terceros sólo desde el momento en que han tenido conocimiento del
mismo.

-Si el embargo o la medida recae sobre inmuebles, en virtud de lo

dispuesto en los arts. 297 y 453 CPC, existe respecto de terceros sólo
una vez que se ha inscrito en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces
respectivo (ver art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces). Esta inscripción entonces, es medida de publicidad
suficiente para proteger tanto los intereses de los terceros, como los
del acreedor, quienes quedan resguardados por la vía de exigirse el
conocimiento de la medida correspondiente.

Embargo y enajenaciones forzadas:

Es discutido si el art. 1.464 N°3 CC se aplica o no, a las enajenaciones forzadas. Es

posible en la práctica que, embargada una cosa por decreto judicial, se embargue la misma
cosa en otro juicio, por una deuda distinta. Y es perfectamente posible también (y así
ocurre) que uno de los juicios llegue a la etapa de enajenación forzada antes que el otro. La
cuestión aquí se resume en resolver si la enajenación forzada decretada en un juicio,
adolece o no de objeto ilícito por encontrarse la cosa embargada (por embargo decretado en
otro juicio).

Según algunos, la enajenación forzada de una cosa embargada es válida, porque la

norma sanciona la conducta de la persona que transfiere voluntariamente el dominio de la
cosa embargada a un tercero, pese a que la ley lo prohíbe. El ilícito sólo se apreciaría en las
enajenaciones que el deudor hace voluntariamente, y no en aquellas que no requieren el
consentimiento del deudor, y que más aún, pueden producirse incluso en contra de su
voluntad.

Otros entienden que la ley no realiza distinción alguna, por lo que se debiera aplicar
el art. 1.464 N°3 CC a las enajenaciones forzadas, defendiéndose que esta interpretación es
la más acorde con los fines que persigue la ley, que es proteger al máximo los intereses de
los acreedores.

Al respecto, la doctrina se encuentra dividida (el prof. Domínguez A. defiende la

validez de la enajenación forzada en la hipótesis en análisis), escenario que se reitera en la
jurisprudencia. No obstante, lo aconsejable es solicitar autorización al juez que conoce de la
causa en la que se encuentra la cosa a enajenar, embargada, y en este sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia reciente.

Forma de enajenar válidamente una cosa embargada:

El art. 1.464 N°3 CC establece dos formas para enajenar válidamente una cosa
embargada:

a) Con la autorización del juez: la enajenación puede hacerse válidamente si

el mismo juez que decretó el embargo o prohibición, la autoriza. Sin son
varios jueces, la autorización la deben dar todos. Lógicamente la
autorización debe ser previa a la enajenación, nunca posterior.

b) Con el consentimiento del acreedor: también es posible enajenar la cosa

con el consentimiento del acreedor, principal favorecido con el embargo
(ver art. 12 CC). Si son varios los acreedores, la autorización deben darla
todos. Al igual que en el caso anterior, el consentimiento puede ser previo
a la enajenación, no posterior.

40
 N°4: De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio:

Se denomina cosa litigiosa a aquella cuyo dominio es objeto de un litigio. Y se

considera tal desde que se contesta la demanda respectiva, o se tiene por contestada. Debe
tenerse presente, que no todo litigio que verse sobre una cosa la convierte en litigiosa, lo
debatido ha de ser el dominio sobre la cosa. No debe confundirse esto con los “derechos
litigiosos”, que son los derechos que se debaten en juicio, y su enajenación implica
únicamente ceder el evento incierto de la litis. Su cesión está tratada en los arts. 1.911 y
sgtes. CC y no está sujeta al régimen del art. 1.464 CC.

El fundamento de la prohibición de enajenar estas cosas, radica en evitar que se

dificulte o burle el posible derecho del demandante. En consecuencia, obedece a la misma
razón que funda el número anterior.

El Código de Procedimiento Civil ha agregado un requisito para que la cosa se

considere litigiosa en los términos del art. 1.464 N°4 CC: es necesario que el juez decrete la
prohibición respecto de ellas. Y si son bienes raíces, es necesario que dicha prohibición se
inscriba en el registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo, sin lo cual no
producirá efectos respecto de terceros. Si se trata de bienes muebles, la prohibición surtirá
efectos respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato (arts.
296 y 297 CPC).

En consecuencia, siendo necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas
litigiosas se consideren comprendidas en este número 4, y considerando el alcance que se le
ha dado al término embargo por la doctrina y la jurisprudencia (en el sentido de que en él se
comprenden las cosas sobre las cuales pesa prohibición de gravar y enajenar), puede decirse
que este número sería redundante. Concurriendo los requisitos de la prohibición judicial, el
art. 1.464 N°3 es suficiente (las cosas cuya propiedad se litiga se ven protegidas también
por el número anterior, atendidas las exigencias que se imponen en el CPC para este
número).

Enajenación válida de las cosas litigiosas:

Pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce del litigio, lo autoriza. Es
importante considerar aquí también, que la autorización debe ser anterior, y no posterior.

Sanción para el objeto ilícito:

En virtud de lo dispuesto en el art. 1.682 CC, la sanción para los actos que adolecen
de objeto ilícito, es la nulidad absoluta.

Modalidades de los Actos Jurídicos

La palabra modalidad puede ser tomada en sentido amplio o restringido. Se entiende

por modalidad, en sentido amplio, toda alteración introducida por las partes o la ley, en los
efectos normales de un acto jurídico. En sentido restringido por otro lado, se entiende
dirigida a las modalidades más significativas que pueden concurrir en un acto jurídico: la
condición, el plazo y el modo.

Características de las modalidades:

41
 1.- Son elementos accidentales de los actos jurídicos: pueden o no encontrarse
incorporados al acto jurídico, sin que afecten su validez o existencia. Si se encuentran, es
porque las partes expresamente los incluyeron (ver art. 1.444 CC). En todo caso, una vez
incorporados, pasan a ser parte integrante del acto, e influyen en su eficacia.

2.- Son de carácter excepcional, ya que la regla general es que los actos sean puros y
simples (vale decir, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre).

3.- Consecuencia de lo anterior, es que no se presumen. Si las partes no las expresan

claramente en el acto, se entenderá que no las han incluido (por excepción, el legislador las
ha incluido en ciertos casos, así por ejemplo la condición resolutoria tácita contenida en el
art. 1.489 CC, la que pasa a ser un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales).

4.- No son propiamente elementos de formación del negocio, sino que son parte de
los requisitos voluntarios de eficacia del acto jurídico. No se trata de requisitos de
existencia o validez, dado que sólo dicen relación con los efectos del acto, alterando lo que
naturalmente dispone el legislador.

Actos jurídicos que pueden sujetarse a modalidades:

La regla general, es que sólo los actos patrimoniales puedan sujetarse a

modalidades, ya que en el derecho privado puede hacerse todo lo aquello que la ley no
prohíba. Sin embargo, hay ciertos actos jurídicos patrimoniales que no son susceptibles de
someterse a modalidades (por ejemplo, ver el art. 1.227 CC). Los “actos de familia”, por el
contrario, no admiten modalidades, porque sus efectos son fijados por el legislador en
forma expresa e imperativa, sin que las partes puedan modificarlos, pues se trata de
materias de orden público.

Regulación de las modalidades en el Código Civil:

El Código trata de las modalidades, principalmente en dos partes:

- En el Título 4° del Libro Tercero, párrafos 2°, 3° y 4° (“De las asignaciones

testamentarias condicionales”; “De las asignaciones testamentarias a día”; y “De
las asignaciones modales”).

- Y en los Títulos 4° y 5° del Libro Cuarto (“De las obligaciones condicionales y

modales” y “De las obligaciones a plazo”).

Las modalidades en particular:

El análisis en detalle de las modalidades, se efectuará al estudiar las obligaciones,

que es donde inciden con mayor relevancia en la práctica. No obstante, a continuación se
expondrán los aspectos más relevantes sobre estas:

I.- La condición:

El art. 1.473 CC, señala que la condición es un acontecimiento futuro que puede
suceder o no. En doctrina, se la define tradicionalmente como el hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho (lo que queda sujeto a
incertidumbre es la eficacia del acto, dado que éste existe desde que concurren los
requisitos de existencia, y válidamente, desde que concurren los de validez).

Sus elementos son dos, que el hecho sea futuro, y que sea incierto. Que sea futuro,
significa que debe ocurrir en el tiempo que está por venir, después de celebrado el acto
condicional. No habrá condición entonces, si el hecho es presente o pasado, aunque las

42
partes no estén seguras respecto a su ocurrencia (si existe o ha existido, el acto es puro y
simple, ya que la condición se mira como no escrita, y si no ha existido, el acto no valdrá).

Que sea incierto, significa que se trata de un acontecimiento que puede suceder o
no. Esta es lo que diferencia a la condición del plazo, dado que el plazo siempre va a
suceder (por eso, la muerte de una persona, no es una condición [sino un plazo], salvo que
se le agregue otra circunstancia, como por ejemplo, si tal persona muere antes o después de
tal año, o de cumplir una determinada edad).

Clasificación de las condiciones:

Las condiciones pueden ser clasificadas desde diferentes puntos de vista (positivas y
negativas; posibles e imposibles; potestativas, causales y mixtas; determinadas e
indeterminadas; etc.), pero ahora sólo se señalará que las condiciones pueden ser,
atendiendo a los efectos que producen, suspensivas y resolutorias (art. 1.479 CC). La
condición suspensiva, es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un
derecho (el acto existe antes que la condición se cumpla, pero sus efectos permanecen en
suspenso, pues el derecho y la obligación que emanan del mismo, no nacen). Y por el
contrario, la condición resolutoria es el hecho futuro e incierto, del cual depende la
extinción de un derecho (aquí el acto existe y produce todos sus efectos, pero éstos quedan
sujetos a la incertidumbre de que, en caso de cumplirse la condición, se extinguirán).

Efectos de las condiciones:

Se debe tener presente que las condiciones se pueden encontrar en 3 situaciones:

pendientes, cumplidas o fallidas. Pendiente es la que aún no ha ocurrido, y todavía no se
sabe si se realizará o no. Cumplida es la que se ha realizado. Y fallida, es la que ya no
ocurrirá, el hecho no ha ocurrido y hay certeza absoluta de que no ocurrirá.

En este orden, para analizar los efectos de las condiciones, se debe atender al estado
en que se encuentra, según sea suspensiva o resolutoria.

a) Efectos de la condición suspensiva:

i. Pendiente: el derecho no existe, y por lo tanto no puede exigirse

su cumplimiento (si el deudor paga, puede solicitar restitución,
ver art. 1.485 CC).

ii. Cumplida: Nace el derecho, y por lo tanto el acreedor puede

exigir el cumplimiento de la obligación.

iii. Fallida: Desaparece la expectativa del acreedor condicional.

b) Efectos de la condición resolutoria:

i. Pendiente: Nace el derecho y la obligación, siendo ésta exigible.

El acto produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple
(habrá incertidumbre respecto a la duración o extinción de dichos
efectos).

ii. Cumplida: Se extingue el derecho adquirido por el acreedor,

debiendo restituirse lo que se hubiese dado bajo la condición (art.
1.487).

iii. Fallida: El derecho se consolida definitivamente, y el acto se

considera como puro y simple desde su celebración.

II.- El plazo:

43
 El art. 1.494 CC define al plazo como la época que se fija para el cumplimiento de
una obligación. La doctrina ha perfeccionado lo anterior, definiendo al plazo como el hecho
futuro y cierto, del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho. Nótese que
además de ser un hecho “cierto”, se diferencia de la condición en el sentido de que el plazo
no sujeta el nacimiento del derecho, sino que sólo su ejercicio (el derecho nace igual con el
acto jurídico sujeto a plazo, sólo que se paraliza su ejercicio).

Las principales características del plazo son que consiste en un hecho futuro, al
igual que la condición, y que es un hecho cierto, vale decir, que inevitablemente va a
suceder.

Clasificación de los plazos:

Al igual que las condiciones, hay diferentes criterios para clasificarlos (expresos y
tácitos; determinados e indeterminados; convencionales, legales y judiciales; etc.), pero
sólo se estudiará brevemente en esta oportunidad, la que los distingue entre plazos
suspensivos y extintivos.

Plazo suspensivo es el que suspende el ejercicio de un derecho, y extintivo, el que

produce la extinción de un derecho.

Efectos del plazo:

Al igual que en el caso de la condición, hay que distinguir:

a) Efectos del plazo suspensivo: Suspende el ejercicio del derecho, que

existe desde la celebración del acto jurídico. Una vez que vence el plazo,
se produce la exigibilidad de la obligación, pudiendo el acreedor pedir su
cumplimiento.

b) Efectos del plazo extintivo: Pone fin a los efectos del acto jurídico, es
decir, extingue el derecho. Limita la prolongación de los efectos que
nacen del acto jurídico, pero no anula sus efectos en cuanto al pasado.

Ver arts. 48-50 CC.

III.- El modo:

Será analizado con mayor detención al estudiarse las obligaciones, y el Derecho

Sucesorio (ya que es una institución propia de este último). El legislador no lo ha definido,
señalándose por la doctrina que es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se
asigna por el acto jurídico (ver art. 1.089 CC). En otras palabras, consiste en el fin al que se
debe destinar una cosa asignada en un testamento, o en una donación. No afecta la
existencia del derecho, sólo afecta la forma de ejercerlo.

Los efectos de los actos jurídicos:

La regla aquí, es que los actos jurídicos sólo producen efectos entre las partes que
concurren a su formación, y que no aprovechan ni perjudican a las personas que no
concurrieron a generarlos. Esto es completamente lógico, puesto que son las partes las que
determinan el contenido y efectos del acto. Ahora, lo anterior requiere ciertas precisiones,
para lo cual es necesario precisar qué se entiende por parte, y por tercero.

44
Partes: Son las personas que personalmente o representadas, concurren a la formación del
acto jurídico con su voluntad. Como representa un solo centro de interés, cada parte puede
ser una o más personas (si el acto jurídico es unilateral, ocasionalmente se le llama autor).
Respecto a las partes, el acto jurídico produce todos sus efectos (art. 1.545 CC). Debe
cuidarse que las partes son quienes generan el acto con su voluntad, ya que al acto pueden
concurrir también otras personas, que no necesariamente serán partes (por ejemplo, el
notario, los testigos, etc.).

Terceros: Son todas las personas que no han participado, ni han sido válidamente
representadas en la generación del acto. Pueden ser:

a) Absolutos: Son los extraños a la formación del acto jurídico y que no

están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes. Respecto a ellos el
acto no produce efectos, y les es absolutamente indiferente.

b) Relativos: Son aquellos que, por su voluntad o por disposición de la ley,

están o estarán en relaciones jurídicas con las partes. La doctrina señala
dentro de esta categoría:

a. Causahabientes o sucesores a título universal: Quienes pasan a

encontrarse en lugar y nombre de su autor, sucediéndolo en todos
sus derechos y obligaciones (por ejemplo, herederos, fusión de
sociedades, etc.). En teoría, jurídicamente no son terceros, pues
como representan al causante en todos sus derechos y
obligaciones, pasan a ser partes del acto.

b. Sucesores o causahabientes a título singular: Son las personas

que han adquirido una cosa o relación jurídica determinada (por
ejemplo, el comprador, el legatario, el arrendatario, en relación
con la cosa comprada, legada o arrendada, respectivamente),
quienes pueden verse afectados por actos celebrados por su
antecesor, que hayan tenido por objeto la cosa o relación jurídica
en cuestión (por ejemplo, un contrato de hipoteca).

Excepción: Hay casos en que los efectos de los actos alcanzan a terceros absolutos,
es lo que sucede en ciertos actos de familia.

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