Manuel Atienza

,..,
AS RAZOES DO DIREITO
TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA

Tradução de
Maria Cristina Guimarães Cupertino

LANDY
EDITORA
 Título original:
Las Razones dei Derecho
Teorías de la Argumentación Jurídica

© desta edição:
Centro de Estudios Constitucionales Madri/Espana
e
Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
SUMÁRIO
Tradução:
Maria Cristina Guimarães Cupertino

Revisão:
Sylmara Beletti

Capa: Nota preliminar ...................... ........ ......... ......................................... 13

Camila Mesquita
CAPÍTULO 1
Editor:
Antonio Daniel Abreu DIREITO E ARGUMENTAÇÃO

Produção:
Kleber Kahn 1. Introdução .. .. .... ...... ......... .. ......... ...... ...... .......... ...... ........... ....... . 17
2. O âmbito da argumentação jurídica .......................................... 18
Editoração: 3. Contexto de descoberta e contexto de justificação. Explicar
ETCetera Editora de Livros e Revistas Ltda.
e justificar................................................................................. 20
Fones: (Oll) 3825-3504 / 3826-4945 / 3661-6380
Fax: (O ll) 3826-7770 4. O conceito de validade dedutiva............................................... 23
etceteraeditora@aol.com 5. Correção formal e correção material dos argumentos................ 28
6. Silogismo teórico e silogismo prático....................................... 29
l .ª edição, junho de 2000 7. Argumentos dedutivos e não dedutivos ..... ..... ............... ......... .. 31
2.ª edição, fevereiro de 2002
8. O silogismo judicial e seus limites............................................ 34
3." edição, setembro de 2003
9. Aspectos normativos e fáticos da argumentação jurídica ........ 37
10. Justificação interna e justificação externa ................................ 39
Direitos reservados para a língua portuguesa
11. Lógica jurídica e argumentação jurídica .... .......... ...... .... ....... .... 40

•LANDY

Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.

AlamedaJaú, 1.791 -te!. e fax: (11) 3081-4169 (tronco-chave)
CAPÍTULO 2

A TÓPICA E O RACIOCÍNIO JURÍDICO

1. O contexto do surgimento da tópica jurídica............................ 45

CEP 01420-002 - São Paulo, SP, Brasil 2. Theodor Viehweg: Uma concepção tópica do raciocínio jurídico 47
landy@landy.com.br 2.1. O desenvolvimento histórico da tópica ............................ 47
www.Jandy.com.br 2.2. Características da tópica ............................................... .... 49
2003 2.3. Tópica e jurisprudência..................................................... 50
3. Considerações críticas............................................................... 52 CAPÍTULO 4

3.1. Imprecisões conceituais .................................................... 52 A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE TOULMIN

3.2. A fortuna histórica da tópica e da lógica.......................... 54
3.3. Tópica e justiça ................................................................. 54
1. Uma nova concepção da lógica ................................................ 93
3.4. Uma teoria da argumentação jurídica? ............................. 55
2. Uma concepção não formal da argumentação .... .................. ... . 95
3.5. Sobre o desenvolvimento da tópica jurídica..................... 56
2.1. Introdução. O que significa argumentar?.......................... 95
3.6. Sobre o caráter descritivo e prescritivo da tópica ............. 56
2.2. O modelo simples de análise dos argumentos ........... ....... 96
3.7. O que resta da tópica jurídica?.......................................... 57
2.3. O modelo geral. A força dos argumentos ......................... 99
2.4. Tipos de argumentos ......................................................... 101
CAPÍTULO 3
2.5. Tipos de falácias................................................................ 104
PERELMAN E A NOVA RETÓRICA 2.6. A argumentação jurídica................................................... 106
3. Avaliação crítica da concepção de Toulmin ............................. 109
1. O surgimento da nova retórica.................................................. 59 3.1. Uma superação da lógica? ................................................ 110
2. A concepção retórica do raciocínio prático .. ..... .. ................ ..... 61 3.2. A contribuição de Toulmin para uma teoria da argumentação 113
2.1. Lógica e retórica................................................................ 61
2.2. Os pressupostos da argumentação .................................... 62 CAPÍTULO 5
2.3. O ponto de partida da argumentação................................ 64 NEIL MACCORMICK:
2.4. As técnicas argumentativas............................................... 66
UMA TEORIA INTEGRADORA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
2.4.1. Classificação dos argumentos .... ............................ 66
2.4.2. Argumentos quase-lógicos..................................... 68
2.4.3. Argumentos baseados na estrutura do real............ 69 1. Introdução ..... .... ...... ............... ........ ................ ............. .............. 117
2.4.4. Argumentos que dão a base para a estrutura do real 71 1.1. A teoria padrão da argumentação jurídica .. ................... ... 117
2.4.5. Argumentos de dissociação ................................... 72 1 .2. Argumentação prática e argumentação jurídica segundo
2.4.6. Interação e força dos argumentos ............... ........... 73 MacCormick. Proposição geral ......................................... 119
3. A lógica jurídica como argumentação ...................................... 74 2. Uma teoria integradora da argumentação jurídica...................... 121
4. Uma avaliação crítica da teoria de Perelman ............................ 77 2.1. A justificação dedutiva ..................................................... 121
4.1. Uma teoria da razão prática.............................................. 77 2.2. Pressupostos e limites da justificação dedutiva. Casos
4.2. Crítica conceituai .............................................................. 78 fáceis e casos difíceis .................. ...... ................... ............. 123
4.2.1. Sobre a classificação dos argumentos ................... 78 2.3. A justificação nos casos difíceis. O requisito de
4.2.2. Sobre a força dos argumentos ........................ ........ 79 universalidade ................................................................... 126
4.2.3. O auditório universal ............................................. 80 2.4. A justificação de segundo nível. Consistência e coerência 128
4.3. Crítica ideológica .............................................................. 82 2.5. Os argumentos conseqüencialistas .................................... 132
4.4. Crítica da concepção de Direito e do raciocínio jurídico ... 85 2.6. Sobre a tese da única resposta correta. Os limites da
4.4.1. O conceito de positivismo jurídico........................ 85 racionalidade prática ................ ...... .......... ........ ...... ....... .. .. 135
4.4.2. A concepção tópica do raciocínio jurídico ............ 87 3. Crítica à teoria da argumentação jurídica de MacCormick ........ 139
4.4.3. Direito e retórica .................................................... 87 3.1. Sobre o caráter dedutivo do raciocínio jurídico............... 139
4.4.4. A retórica geral e a retórica jurídica .. ........... ......... 88 3.1.1. A reconstrução em termos lógicos do raciocínio
4.4.5. Dedução e argumentação....................................... 89 judicial .. ...... ....... .......... ....... ......... ....... ........ .. ....... .. .. 139
4.5. Conclusão.......................................................................... 90 3.1.2. Insuficiência da lógica preposicional .................... 140
 3.1.3.
Dedução e consistência normativa ...................... .. 140 2.4. O discurso jurídico como caso especial do discurso prático
3.1.4.
O que significa subsumir? ..................................... . 141 geral. A teoria da argumentação jurídica............................ 172
3.1.5.
Dedução e conceitos indeterminados ................... . 143 2.4.1. Regras e formas da justificação interna .. .... ....... .... 173
3.1.6.
Necessidade lógica e poder discricionário judicial 143 2.4.2. Regras e formas da justificação externa................ 174
3.1.7.
Os juízos de valor no raciocínio judicial .............. . 144 2.4.2.1. Regras e formas da interpretação............. 175
3.1.8.
Verdade e Direito .................................................. . 146 2.4.2.2. Regras da argumentação dogmática......... 177
3.1.9.
Inferências normativas. Norma e proposição 2.4.2.3. Regras sobre o uso dos precedentes ........ 178
normativa .............................................................. . 147 2.4.2.4. Formas de argumentos jurídicos especiais 178
3.1.10. É necessária uma lógica das normas? ................. . 148 2.5 Os limites do discurso jurídico. O Direito como sistema de
3.1.11. O âmbito da dedução .......................................... . 149 normas (regras e princípios) e de procedimentos................ 179
3.2. Uma análise ideológica da teoria .................................... .. 150 3. Uma crítica à teoria da argumentação jurídica de Alexy .......... 183
3.2.1. O âmbito da argumentação ................................... . 150
3.1. Crítica à teoria do discurso em geral ................................ 183
3.2.2. Poder-se-iam justificar deduções contra legem? ... .. 150
3.1.1. Sobre o caráter do procedimento da teoria da
3.2.3. Conflitos entre os diversos requisitos da
verdade ou da correção ... ....... .... ..... ...... ......... ....... . 184
racionalidade ......................................................... . 151
3.1.2. Sobre o caráter comunicativo da fundamentação
3.2.4. "Justiça de acordo com o Direito" ........................ . 152
dos enunciados práticos ......................................... 186
3.3. Sobre os limites da razão prática ..................................... . 153
3.1.3. Sobre os limites do consenso................................. 190
3.3.1. Discordâncias teóricas e discordâncias práticas ... . 153
3.1.4. Sobre a fundamentação das regras do discurso..... 192
3.3.2. O pluralismo axiológico e seus limites ................ .. 154
3.2. Críticas à teoria do discurso jurídico ................................ 195
3.3.3. O espectador imparcial ......................................... . 154
3.2.1. Aspectos conceituais. Sobre a pretensão de correção 195
3.2.2. O alcance da teoria................................................. 201
CAPÍTULO 6
3.2.3. Crítica ideológica ................................................... 203
ROBERT ALEXY:
A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL CAPÍTULO 7

PROJETO DE UMA TEORIA

1. Introdução................................................................................. 159
DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
1.1. Proposição geral: argumentação prático-geral e
argumentação jurídica....................................................... 159 1. Introdução ................................................................................. 211
1.2. A teoria do discurso de Habermas .................................... 160 2. O objeto da teoria...................................................................... 212
2. A teoria da argumentação jurídica de Alexy ............................ 163 3. Problemas metodológicos......................................................... 215
2.1. A teoria do discurso como teoria do procedimento. 3.1. Representação da argumentação ..... .... .. ..... .... ...... ... .. ....... . 216
Fundamentação das regras do discurso............................. 163 3.2. Critérios de correção ............ ............................................. 222
2.2. As regras e formas do discurso prático geral.................... 166 4. As funções da teoria da argumentação jurídica ........................ 224
2.2.1. As regras fundamentais.......................................... 166
2.2.2. As regras da razão.................................................. 166 Bibliografia....................................................................................... 227
2.2.3. As regras sobre a carga da argumentação.............. 167
2.2.4. As formas dos argumentos..................................... 167
2.2.5. As regras de fundamentação.................................. 169
2.2.6. As regras de transição ............................................ 170
2.3. Os limites do discurso prático geral.................................. 170
 NOTA PRELIMINAR

O tema de que trata este livro, a argumentação jurídica, interes-

sa-me há muito tempo e por várias razões. A mais importante é que
eu não concebo - e por isso não iria tampouco pôr em prática - a
filosofia do Direito como uma disciplina fechada em si mesma e
elaborada não apenas por, mas também para filósofos do Direito.
Na minha opinião, a filosofia do Direito deve cumprir uma função
de intermediação entre os saberes e as práticas jurídicas, por um
lado, e o resto das práticas e saberes sociais, por outro. Isso signi-
fica também que os destinatários dos textos de filosofia do Direito
não deveriam ser apenas outros filósofos do Direito, mas também -
e até fundamentalmente - os cultivadores de outras disciplinas,
jurídicas ou não, assim como os juristas com atuação prática e os
estudantes de Direito.
Uma vez que a prática do Direito consiste de modo muito funda-
mental em argumentar, não haveria por que parecer estranho que os
juristas com alguma consciência profissional sentissem curiosidade
pelas questões sobre as quais versa este livro. O que significa argu-
mentar juridicamente? Até que ponto a argumentação ética ou a
argumentação política ou, inclusive, a argumentação na vida comum
ou na ciência se diferenciam da argumentação jurídica? Como se
justificam logicamente as decisões jurídicas? Qual é o critério de
correção dos argumentos jurídicos? O Direito oferece uma única
resposta correta para cada caso? Quais são, em suma, as razões do
Direito: não a razão de ser do Direito, e sim as razões jurídicas
que servem de justificação para uma determinada decisão?
Mas se essas questões são - como suponho - relevantes para a
prática do Direito, terão de sê-lo também para a dogmática jurídi-
ca - cuja justificação, em última instância, só pode derivar dos
serviços que ela é capaz de prestar àquela - e, a fortiori, para os
14 • MANUEL ATIENZA
estudantes de Direito que, supõe-se, são quem, no futuro, deverá
continuar - e oxalá também renovar! - o trabalho em um e outro
campo. Finalmente, parece-me que os cultivadores de outras ciên-
cias sociais ou de outros ramos da filosofia encontrariam prova-
velmente nas diferentes tradições de reflexão sobre o Direito - e
em particular na teoria da argumentação jurídica - muito mais do
que em princípio poderiam - e parecem efetivamente - pensar. A
habitual falta de cultura jurídica desses especialistas explica seu
freqüente desinteresse - ou até mesmo desdém - intelectual ao
contemplarem o mundo do Direito, fato que, embora sem grande
relevância em si mesmo, acaba sendo grave porque com isso eles
se privam de poder entender aspectos essenciais da sociedade.
Apresso-me a declarar que não pretendo ter escrito um livro ca-
paz de interessar a um público tão amplo quanto o referido anterior-
mente ou que ofereça respostas adequadas a questões tão importantes
como são - na minha opinião - as apontadas acima. Gostaria de ter
feito isso, mas sou perfeitamente consciente de tê-lo conseguido ape-
nas em escassa medida. Isso não me impede, no entanto, de conti-
nuar achando que esses são os objetivos a serem perseguidos - pelo
menos normalmente - pelos trabalhos de filosofia do Direito, que
não precisam perder nada do seu rigor pelo fato de se dirigirem a
um público amplo; não creio que na filosofia do Direito - e nem
provavelmente em nenhuma, ou quase nenhuma, ciência social ou
ramo filosófico - haja algo de real importância que não possa ser
dito de maneira compreensível para qualquer pessoa medianamente
culta e disposta a despender um esforço sério para entendê-lo. As
dificuldades que precisam ser enfrentadas nessa disciplina são de
outro tipo e se relacionam mais com a falta de idéias ou com a falta
de idéias claras. Só espero que o leitor não vá descobrir, exatamente
nessa ocasião, que tais carências não impedem que se escrevam
muitas páginas sobre um tema.
Os sete capítulos do livro estão estruturados da seguinte manei-
ra: o primeiro pretende oferecer uma introdução geral aos conceitos
básicos da teoria da argumentação jurídica, tomando como ponto de
partida a noção de inferência dedutiva. Os três seguintes são dedi-
cados à obra dos três autores que podem ser considerados os pre-
cursores - na década de 50 - da atual teoria da argumentação jurí-
dica e que têm em comum, precisamente, a rejeição da lógica for-
mal dedutiva como modelo que serve de base para o desenvolvi-
mento dessa teoria; refiro-me à tópica de Viehweg, à nova retórica
de Perelman e à lógica informal de Toulmin. No quinto e no sexto
capítulos estudo, respectivamente, as concepções de MacCormick e
AS RAZÕES DO DIREITO • 15
de Alexy, que configuram o que se poderia chamar de teoria padrão
(atual) da argumentação jurídica. Com relação à obra desses cinco
autores, segui um mesmo método expositivo que, talvez, possa pa-
recer excessivamente linear, mas que julgo útil do ponto de vista
pedagógico: em primeiro lugar me esforcei por apresentar um resu-
mo - às vezes bastante amplo - compreensível e não distorcido das
idéias do autor em questão sobre a argumentação; depois quis mos-
trar quais são as principais objeções que cabe dirigir a essa concep-
ção. Finalmente, no último capítulo apresento - na forma de um
simples projeto - minha idéia de como deveria ser uma teoria ple-
namente desenvolvida e crítica da argumentação jurídica, que espe-
ro desenvolver nos próximos anos.
Na verdade devo dizer que este é um livro que eu nunca quis
escrever - embora possa parecer estranho que o ato de escrever um
livro seja um exemplo de ação não-intencional-, no sentido de que
o meu objetivo era - e é - uma investigação mais ampla do que
partir de uma exposição crítica das teorias da argumentação jurídica
existentes para, com base nela, desenvolver uma concepção própria.
O livro que eu gostaria de ter escrito - e que talvez ainda escreva -
deveria ser algo assim como a foto revelada - e ampliada - do que
agora é o negativo.
Quanto à elaboração deste livro (que o leitor tem em mãos ou,
pelo menos, não muito longe delas), sua origem são os cun~os de
filosofia do Direito que venho ministrando nos últimos anos na Fa-
culdade de Direito da Universidade de Alicante, assim como diver-
sos seminários desenvolvidos no Centro de Estúdios Constituciona-
les, em Madri, no Instituto Tecnológico de México e na Universida-
de Pompeu Fabra de Barcelona. A todos os que tiveram de me es-
cutar na ocasião, desejo agradecer a paciência e, acima de tudo, as
observações e comentários que me dirigiram e que, sem dúvida,
contribuíram em grande medida para esclarecer conceitos e corrigir
erros. Finalmente - e de modo muito especial - tenho de agradecer
a ajuda que me deram meus companheiros do Seminário de Filoso-
fia do Direito da Universidade de Alicante, que debateram comigo
todos e cada um dos capítulos e itens do livro. Uma discussão pro-
funda de um trabalho não garante um bom livro, mas pelo menos
resulta num livro melhor do que se ela não tivesse ocorrido. O lei-
tor julgará se isso é suficiente.
 CAPÍTULO 1

DIREITO E ARGUMENTAÇÃO

1. Introdução

Ninguém duvida que a prática do Direito consista, fundamen-

talmente, em argumentar, e todos costumamos convir em que a
qualidade que melhor de'fine o que se entende por um "bom ju-
rista" talvez seja a sua capacidade de construir argumentos e
manejá-los com habilidade. Entretanto, pouquíssimos juristas le-
ram uma única vez um livro sobre a matéria e seguramente mui-
tos ignoram por completo a existência de algo próximo a uma
"teoria da argumentação jurídica". Este livro pretende expor - aliás
de modo incompleto - o que significa argumentar juridicamente,
e além disso mostrar como outros autores têm definido esse tipo
de argumento. Evidentemente alguém pode evidenciar uma boa -
até mesmo excelente - capacidade argumentativa e ao mesmo
tempo ter muito pouco a dizer sobre essas duas questões. Mas essa
circunstância (sem dúvida feliz) parece compatível com a preten-
são de que um livro como este - de teoria do Direito - possa
despertar, pelo menos em princípio, algum interesse entre os ju-
ristas em geral.
Neste primeiro capítulo apresentarei o que podem ser consi-
derados os conceitos básicos da teoria da argumentação jurídi-
ca e tentarei esclarecer, particularmente, a noção de argumento
dedutivo.
18 • MANUEL ATIENZA
2. O âmbito da argumentação jurídica
A teoria (ou teorias) da argumentação jurídica tem como objeto
de reflexão, obviamente, as argumentações produzidas em contex-
tos jurídicos. Em princípio pode-se distinguir três diferentes cam-
pos jurídicos em que ocorrem argumentações. O primeiro é o da
produção ou estabelecimento de normas jurídicas. Aqui, por sua vez,
se poderia fazer uma diferenciação entre as argumentações que acon-
tecem numa fase pré-legislativa e as que se produzem na fase pro-
priamente legislativa. As primeiras se efetuam como conseqüência
do surgimento de um problema social, cuja solução - no todo ou
em parte - acredita-se que possa ser a adoção de uma medida
legislativa. Exemplo disso são as discussões a propósito da despe-
nalização ou não (e em que casos sim ou não) do aborto, da eutaná-
sia ou do tráfico de drogas, ou da regulamentação do chamado "trá-
fico de influências". Outro tipo de argumentações surge quando um
determinado problema passa a ser considerado pelo Poder Legislativo
ou por algum órgão do Governo, tendo ou não sido previamente
discutido pela opinião pública. Enquanto na fase pré-legislativa se
pode considerar que os argumentos têm, em geral, um caráter mais
político e moral que jurídico, na fase legislativa os papéis se inver-
tem,_ passando para o primeiro plano as questões de tipo "técnico-
jurídico". Em todo caso, as teorias da argumentação jurídica de que
dispomos não se ocupam praticamente de nenhum desses dois con-
textos de argumentação.
Um segundo campo em que se efetuam argumentos jurídicos é o
da aplicação de normas jurídicas à solução de casos, embora essa
seja uma atividade levada a cabo por juízes em sentido estrito, por
órgãos administrativos no sentido mais amplo da expressão ou por
simples particulares. Aqui, novamente, caberia distinguir entre
argumentações relacionadas a problemas concernentes aos fatos ou
ao Direito (esses últimos, em sentido amplo, poderiam ser designa-
dos como problemas de interpretação). Pode-se dizer que a teoria
da argumentação jurídica dominante se centra nas questões - os casos
difíceis - relativas à interpretação do Direito e que são propostas
nos órgãos superiores da administração da Justiça. Mas a maior parte
dos problemas que os tribunais como órgãos não-jurisdicionais do
Governo têm de conhecer e sobre os quais decidem é constituída de
problemas concernentes aos fatos, e assim os argumentos que ocor-
rem, suscitados pelos mesmos, recaem fora do campo de estudo das
teorias usuais da argumentação jurídica.
AS RAZÕES DO DIREITO • 19
Finalmente, o_ terceiro âmbito em que se verificam argumen-
tos jurídicos é o da dogmática jurídica. A dogmática é, sem
dúvida, uma atividade complexa, na qual cabe distinguir essen-
cialmente as seguintes funções: 1) fornecer critérios para a pro-
dução do Direito nas diversas instâncias em que ele ocorre; 2) ofe-
recer critérios para a aplicação do Direito; 3) ordenar e sistema-
tizar um setor do ordenamento jurídico. As teorias comuns da
argumentação jurídica se ocupam também das argumentações que
a dogmática desenvolve para cumprir a segunda dessas funções.
Esses processos de argumentação não são muito diferentes dos
efetuados pelos órgãos aplicadores, uma vez que se trata de ofe-
recer, a esses órgãos, critérios - argumentos - para facilitar-lhes
(em sentido amplo) a tomada de uma decisão jurídica que con-
siste em aplicar uma norma a um caso. A diferença que, não
obstante, existe entre os dois processos de argumentação poderia
ser assim sintetizada: enquanto os órgãos aplicadores têm de re-
solver casos concretos (por exemplo, se se deve ou não alimentar
à força os presos que estão em greve de fome para obter determi-
nadas mudanças em sua situação carcerária), 1 o dogmático do
Direito se ocupa de casos abstratos (por exemplo, determinar quais
são os limites entre o direito à vida e o direito à liberdade pessoal
e qual dos dois deve prevalecer quando há conflito entre eles).
Contudo, parece claro que a distinção não pode sempre (ou tal-
vez quase nunca) ser feita de forma muito taxativa. Por um lado
porque o praticante precisa recorrer a critérios fornecidos pela
dogmática, pelo menos quando enfrenta casos difíceis (por exem-
plo, para adotar uma decisão fundamentada na primeira questão
proposta acima seria necessário responder, antecipadamente, à se-
gunda), e ao mesmo tempo a dogmática se apóia também em casos
concretos. Por outro lado, porque ocorre de os tribunais (ou cer-
to tipo de tribunais) terem de resolver casos abstratos, isto é, suas
decisões podem não consistir simplesmente em condenar X a
pagar uma certa quantidade de dinheiro ou em absolver Y de um
determinado delito, mas também em declarar que uma determi-
nada lei é inconstitucional, que um regulamento é ilegal ou que
uma determinada norma deve ser interpretada num determinado
sentido; além disso alguns tribunais, ao decidirem um caso con-
creto, criam jurisprudência, o que significa que a regra em que
baseiam a sua decisão - e que se expressa na ratio decidendi da
sentença - tem um caráter geral e abstrato, e conseqüentemente
vale para os casos futuros.
20 • MANUEL ATIENZA
3. Contexto de descoberta e contexto de justifica-
ção. Explicar e justificar
Na filosofia da ciência costuma-se distinguir (cf. Reichenbach,
1951) entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação
das teorias científicas. Assim, de um lado está a atividade que con-
siste em descobrir ou enunciar uma teoria e que, segundo a opinião
geral, não é suscetível de uma análise de tipo lógico; nesse plano,
cabe unicamente mostrar como se gera e se desenvolve o conheci-
mento científico, o que constitui tarefa para o sociólogo e o histo-
riador da ciência. Mas do outro lado está o procedimento que con-
siste em justificar ou validar a teoria, isto é, em confrontá-la com os
fatos a fim de mostrar a sua validade; essa última tarefa exige uma
análise de tipo lógico (embora não apenas lógico) e se rege pelas
regras do método científico (que não são aplicáveis no contexto da
descoberta). Pode-se também estender a distinção ao campo da ar-
gumentação em geral e ao da argumentação jurídica em particular
(cf. Wasserstrom, 1961, e Golding, 1984, págs. 22-3). Assim, uma
coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determi-
nada premissa ou conclusão, e outra coisa é o procedimento que
consiste em justificar essa premissa ou conclusão. Se consideramos
o argumento que conclui afirmando ser "necessário alimentar à for-
ça os detentos do GRAPO", a distinção pode ser traçada entre as
causas psicológicas, o contexto social, as circunstâncias ideológicas
etc. que levaram um determinado juiz a emitir essa resolução, e as
razões dadas pelo órgão em questão para mostrar que a sua decisão
é correta ou aceitável (que está justificada). Dizer que o juiz tomou
essa decisão devido às suas fortes crenças religiosas significa enun-
ciar uma razão explicativa; dizer que a decisão do juiz se baseou
numa determinada interpretação do artigo 15 da Constituição signi-
fica enunciar uma razão justificadora. De modo geral os órgãos
jurisdicionais ou administrativos não precisam explicar as suas de-
cisões; o que devem fazer é justificá-las.2
A distinção entre contexto de descoberta e contexto de justifica-
ção não coincide com aquela existente entre discurso descritivo e
discurso prescritivo, a não ser pelo fato de que em relação tanto a
um quanto ao outro contexto se pode adotar uma atitude descritiva
ou prescritiva. Por exemplo, pode-se descrever quais são as causas
que levaram o juiz a emitir uma resolução no sentido indicado (o
que significaria explicar a sua conduta), mas também se pode indi-
car ou recomendar determinadas mudanças processuais para evitar
AS RAZÕES DO DIREITO • 21
que a ideologia dos juízes (ou dos jurados) tenha um peso excessi-
vo nas decisões a tomar (por exemplo, fazendo com que tenham mais
relevância outros elementos que fazem parte da decisão ou propon-
do ampliar as causas de rejeição de juízes ou jurados). E por outro
lado pode-se descrever como o juiz em questão efetivamente funda-
mentou a sua decisão (baseou-se no argumento de que - de acordo
com a Constituição - o valor vida humana deve prevalecer sobre o
valor liberdade pessoal); ou então se pode dispor ou sugerir - o que
exige por sua vez uma justificação - como o juiz deveria ter funda-
mentado a sua decisão (sua fundamentação devia ter se baseado em
outra interpretação da Constituição que subordina o valor vida hu-
mana ao valor liberdade pessoal).
Em todo caso a distinção entre contexto de descoberta e contex-
to de justificação nos permite, por sua vez, distinguir duas pers-
pectivas de análise das argumentações: a primeira seria a perspec-
tiva de algumas ciências sociais, como a psicologia social, que es-
boçaram diversos modelos para explicar o processo de tomada de
decisões a que se chega, em parte, mediante o uso de argumentos.
No campo do Direito, um desses modelos é o da informação inte-
grada, elaborado por Martin F. Kaplan (cf. Kaplan, 1983). Segun-
do ele, o processo de tomada de decisão por um juiz ou um jurado
é resultado da combinação dos valores da informação com os da
impressão inicial. O processo de decisão começa com a acumula-
ção de unidades de prova ou informação; a isso se segue o proces-
so de avaliação, em que a cada item informativo se atribui um va-
lor numa escala específica para o julgamento que está se desenvol-
vendo; o terceiro passo consiste em atribuir um peso para cada in-
formação; depois a informação avaliada e sopesada é integrada num
julgamento singular, como por exemplo "probabilidade de culpabi-
lidade"; e finalmente se leva em conta a impressão inicial isto é
' '
os preconceitos do juiz ou do jurado, que podem provir tanto de
condições circunstanciais (por exemplo, seu estado de humor no
momento do julgamento) quanto de condições ligadas à sua perso-
nalidade (por exemplo, preconceitos raciais ou religiosos). O mo-
delo não pretende explicar apenas como se decide (e se argumenta)
de fato, mas também sugere o que se poderia fazer para reduzir o
peso dos preconceitos (dar um peso maior aos outros elementos)
ou, então, sob que condições os julgamentos com jurados (o que
implica também as argumentações dos jurados, que conduzem a uma
determinada conclusão) poderiam ser tão confiáveis quanto os jul-
gamentos com juízes profissionais.

22 • MANUEL ATIENZA
A segunda perspectiva seria a de outras disciplinas que estudam
sob que condições se pode considerar justificado um argumento.
Aqui, por sua vez, caberia falar de uma justificação formal dos ar-
gumentos (quando um argumento é formalmente correto) e de uma
justificação material (quando se pode considerar que um argumen-
to, num campo determinado, é aceitável). Isso permitiria distinguir
entre a lógica formal ou dedutiva, por um lado, e o que às vezes se
chama de lógica material ou informal (onde se incluiriam coisas tais
como a tópica ou a retórica), por outro.
A teoria padrão da argumentação jurídica se situa precisamente
nessa segunda perspectiva, isto é, no contexto de justificação dos
argumentos, e em geral costuma ter pretensões tanto descritivas quan-
to prescritivas; trata-se, portanto, de teorias (como as de Alexy ou
de MacCormick, abordadas mais adiante neste livro) que pretendem
mostrar como as decisões jurídicas se justificam de fato e também
(e ao mesmo tempo, pois segundo eles os dois planos em geral coin-
cidem) como deveriam elas ser justificadas. Tais teorias partem do
fato de que as decisões jurídicas devem e podem ser justificadas, e
nesse sentido se opõem tanto ao determinismo metodológico (as de-
cisões jurídicas não precisam ser justificadas porque procedem de
uma autoridade legítima e/ou são o resultado de simples aplicações
de normas gerais) quanto ao decisionismo metodológico (as deci-
sões jurídicas não podem ser justificadas porque são puros atos de
vontade) (cf. Neumann, 1986, págs. 2 e 3).
A primeira dessas duas posturas parece insustentável, especial-
mente no contexto do Direito moderno, no qual a obrigação estabe-
lecida de "motivar" - justificar - as decisões contribui não só para
torná-las aceitáveis -, e isso é particularmente relevante nas socie-
dades pluralistas que não consideram como fonte de legitimidade
ou de consenso coisas tais como tradição ou autoridade -, como
também para que o Direito possa cumprir a sua função de guia da
conduta humana (Golding, 1984, pág. 9); por outro lado, justificar
uma decisão, num caso difícil, significa algo mais que efetuar uma
operação dedutiva que consiste em extrair uma conclusão a partir
de premissas normativas e fáticas. E o mesmo ocorre com a segun-
da postura, isto é, com a opinião de que os juízes (ou os jurados)
não justificam - nem poderiam justificar propriamente - suas deci-
sões, e sim as adotam de forma irracional - ou então sem a partici-
pação da razão - e depois as submetem a um processo de raciona-
lização. Assim, alguns representantes do realismo americano - so-
bretudo Frank (1970) 3 - sustentaram, efetivamente, que as senten-
ças judiciais "são desenvolvidas de modo retrospectivo, a partir de
AS RAZÕES DO DIREITO • 23
conclusões formuladas com caráter provisório" (pág. 109); que não
se pode aceitar a tese que apresenta o juiz "aplicando leis e princí-
pios aos fatos, isto é, adotando alguma regra ou princípio [... ] como
sua premissa maior, empregando os fatos do caso como premissa
menor e chegando então à resolução mediante processos de puro
raciocínio" (pág. 111 ); e que, resumindo, as "decisões se baseiam
nos impulsos do juiz, que fundamentalmente não extrai esses im-
pulsos das leis e dos princípios gerais do Direito, mas sobretudo de
fatores individuais que, entretanto, são "mais importantes que qual-
quer coisa que poderia ser referida como preconceitos políticos,
econômicos ou morais" (pág. 114).
Mais adiante voltarei a tratar do silogismo judicial, mas a distin-
ção que acabo de introduzir permite mostrar com clareza o erro em
que incorrem esses últimos autores, que não é outro senão o de con-
fundir o contexto de descoberta e o contexto de justificação. É pos-
sível que, de fato, as decisões sejam tomadas, pelo menos em parte,
como eles sugerem, isto é, que o processo mental do juiz vá da con-
clusão às premissas e inclusive que a decisão seja, sobretudo, fruto
de preconceitos; mas isso não anula a necessidade de justificar a
decisão e tampouco converte essa tarefa em algo impossível; do
contrário seria preciso negar também que possa ocorrer a passagem
das intuições às teorias científicas ou que, por exemplo, cientistas
que ocultam certos dados que se ajustam mal às suas teorias este-
jam por isso mesmo privando-as de justificação.
4. O conceito de validade dedutiva
Disse anteriormente que a lógica formal ou dedutiva se ocupa
dos argumentos do ponto de vista de sua correção formal. Mas o
que significa isso mais precisamente? Para esclarecer essa definição
de campo de estudo partirei de algo que é óbvio, a saber, que não
apenas se argumenta em contextos jurídicos como também no âm-
bito dos vários conhecimentos especializados e no da vida cotidia-
na. Também na literatura defrontamo-nos muitas vezes com argu-
mentações, embora, evidentemente, a função principal das obras li-
terárias não seja registrar argumentos, e sim expressar sentimentos,
narrar histórias, fabular etc. Entretanto, há um gênero literário par-
ticularmente denso em argumentações: trata-se do gênero policial,
cujo inventor - nas palavras de Adolfo Bioy Casares e Jorge Luis
Borges (1972) - teria sido Edgard Allan Poe. Um de seus contos
mais célebres leva por título "A carta roubada"; nele se narra uma
história que é aproximadamente esta:
24 • MANUEL ATIENZA
Auguste Dupin (precursor de Sherlock Holmes, do padre
Brown, de Hercule Poirot etc.) recebe, um dia, a visita do chefe
da polícia de Paris, que o consulta sobre o seguinte problema: um
documento da maior importância foi roubado na residência real.
Sabe-se que o autor do roubo é o ministro D., que usa a carta como
instrumento de chantagem contra uma dama da realeza. O minis-
tro certamente escondeu a carta em algum lugar da sua casa, mas
o chefe da polícia, apesar de ter realizado uma busca minuciosa e
sistemática, não consegue encontrá-la. Dupin é bem sucedido no
caso, graças a um processo de raciocínio que, grosso modo, é o
seguinte: se a carta tivesse estado ao alcance da busca os agentes
a teriam descoberto, e, como a carta tem de estar na residência do
ministro, isso quer dizer que a polícia não procurou direito. Dupin
sabe que o ministro é uma pessoa audaz e inteligente, e que, além
disso, tem não apenas uma inteligência matemática como também
- se assim se pode chamar - uma inteligência poética. Assim, o
ministro pôde prever que a sua casa seria revistada pela polícia e
que os homens do prefeito procurariam em todos os lugares onde
se supõe que uma pessoa pode deixar um objeto que deseja es-
conder. Com base nisso, Dupin infere que o ministro teve de dei-
xar a carta num lugar muito visível, mas, precisamente por isso,
inesperado. E efetivamente ele encontra a carta numa caixa de
papelão para cartões que pendia de uma tira azul sobre a lareira,
enrugada e manchada (como se se tratasse de algo sem importân-
cia) e exibindo um sinete e um tipo de letra no endereço de ca-
racterísticas opostas às da carta roubada (pois o envelope havia sido
convenientemente trocado). Dupin explica assim o fracasso do
chefe da polícia: "A causa remota do seu fracasso é a hipótese de
que o ministro é um imbecil porque tem fama de poeta. Todos os
imbecis são poetas; é isso que acha o chefe da polícia, e ele in-
corre numa non distributio medii ao inferir que todos os poetas
são imbecis" (pág. 33).
Assim, de acordo com o relato, o chefe da polícia cometeu um
erro de tipo lógico, uma falácia, pois da afirmação "todos os imbe-
cis são poetas" não se infere logicamente que "todos os poetas são
imbecis". A partir dessa afirmação - poderíamos acrescentar - o
chefe da polícia fez um raciocínio logicamente válido, mas com uma
premissa falsa:
a) Todos os poetas são imbecis.
O ministro é poeta.
Logo, o ministro é um imbecil.
AS RAZÕES DO DIREITO • 25
Na lógica preposicional, a inferência poderia ser representada
aproximadamente (cf. Infra, cap. V, item 3.1.2) assim:
p ~ q
p
q
E, mais precisamente, na lógica de predicados de primeira or-
dem:
Ax Px ~ Qx
Pa
Qa
O argumento em questão é válido em termos lógicos porque a
conclusão é necessariamente inferida das premissas. Isso é fácil de
perceber graficamente. Se simbolizamos com P a classe dos poetas,
com I a dos imbecis e com m o ministro (m - assinalado no gráfico
com um ponto - designa um indivíduo, ao passo que P e / desig-
nam classes ou conjuntos de indivíduos), a informação contida nas
duas premissas do argumento pode ser representada assim:
Agora, se quiséssemos representar também a informação da con-
clusão, perceberíamos que não precisaríamos acrescentar nada: a
informação da conclusão já estava incluída na das premissas, o que
explica termos podido dizer que a passagem de umas para a outra é
necessária; ou seja, não é possível que as premissas sejam verdadei-
ras e a conclusão não seja. .
Ao passo que a) é um exemplo de argumento válido logicamen-
te, mas com uma premissa falsa; o argumento seguinte b) quase re-
presenta o caso oposto, quer dizer, aquele em que as premissas são
verdadeiras (verdadeiras, naturalmente, em relação ao conto de Poe),
mas o argumento é logicamente inválido. Concretamente, trata-se
da falácia denominada afirmação do conseqüente;
 AS RAZÕES DO DIREITO • 27
26 • MANUEL ATIENZA

Por fim, um exemplo de argumento válido logicamente e cujas

b) Todos os imbecis são poetas.
premissas são verdadeiras (e, portanto, também a sua conclusão) seria
O ministro é poeta.
este:
Logo, o ministro é imbecil.

d) Os ministros que são poetas não são imbecis. Ax Px" Qx ---? -Rx
E em notação lógica:
O ministro é poeta. Pa " Qa
Logo, o ministro não é imbecil. -Ra
Ax Px ~ Qx
Qa
Nesse caso, qualquer representação possível das premissas con-
Pa teria também a conclusão. Assim, um modo de representar a infor-
mação contida nas premissas seria este:
Para comprovar que esse é de fato um argumento logicamente
incorreto ou inválido, podemos submetê-lo à mesma prova anterior.
Mas uma representação que está de acordo com a informação con-
tida nas premissas poderia ser esta:

E, contudo, ela é incompatível com a informação que a conclu-

são transmite. Assim, é nesse caso que é possível as premissas se-
rem verdadeiras, mas a conclusão, falsa.
Antes eu disse que a) e b) eram casos quase opostos. Se não são
de todo opostos é porque em ambos a conclusão, que é a mesma, é
falsa. No exemplo seguinte c) tanto as premissas quanto a conclu-
são são verdadeiras, mas apesar disso não se trata de um argumento
logicamente válido:
c) Todos os imbecis são poetas. Ax Px ---? Qx
O ministro é poeta. Qa
Logo, o ministro não é imbecil. -Pa
Para provar a sua invalidade lógica, bastará fazer novamente uma
representação possível da informação contida nas premissas que,
contudo, contradiz a informação da conclusão.
no qual, obviamente, está contida também a informação da conclusão.
Agora estamos sem dúvida em condições de entender melhor
a noção de argumento lógico, que pode ser definida da seguinte
maneira: "Temos uma implicação, ou uma inferência lógica, ou
uma argumentação válida (dedutivamente) quando a conclusão ne-
cessariamente é verdadeira se as premissas são verdadeiras (Que-
sada, 1985, pág. 9). A lógica, a lógica dedutiva, pode se apresen-
tar de forma axiomática ou como um sistema de regras de infe-
rência, mas essa segunda forma de apresentação é a que melhor
se ajusta à maneira natural de raciocinar. Isso porque, no modo
axiomático de deduzir, parte-se de enunciados formalmente verda-
deiros (tautologias) e se chega, no final da dedução, a enunciados
também formalmente verdadeiros; enquanto que, no modo natu-
ral de fazer inferências dedutivas, é possível partir - e isso é o
mais freqüente - de enunciados indeterminados em seu valor de
verdade, ou inclusive declaradamente falsos, e se chegar a enun-
ciados que podem ser verdadeiros ou falsos (cf. Deafío, pág. 146).
A única coisa que determina uma regra de inferência é que se as
premissas são verdadeiras, então a conclusão também tem neces-
sariamente de sê-lo. Os raciocínios indicados com a) e d) e os
28 • MANUEL ATIENZA
esquemas lógicos correspondentes são válidos em virtude da re-
gra chamada modus ponens, que pode ser escrita assim:
x~v
X inválidos não são problemáticos, uma vez que não podem levar à
y de. A razão disso é que não só existem falácias formais, isto é, ar-
(O uso das letras X e Y deve-se ao fato de que as regras são ex-
pressas numa metalinguagem relacionada à das fórmulas da lógica
para a qual empregamos as letras p, q, P, Q etc.). Ao contrário, os
raciocínios b) e c) e os esquemas correspondentes são inválidos lo-
gicamente, porque nenhuma regra de inferência lógica autoriza a
efetuar a passagem que neles se dá.
5. Correção formal e correção material dos argumentos
A caracterização feita do que é um argumento dedutivo apre-
senta, contudo, diversos motivos de insatisfação se passamos para
o campo dos argumentos que se costuma articular no plano do
Direito ou no da vida comum. Um primeiro motivo de insatisfação -
aliás óbvio - deriva precisamente do fato de que a lógica dedutiva
só nos oferece critérios de correção formais, mas não se ocupa das
questões materiais ou de conteúdo que, claramente, são relevantes
quando se argumenta em contextos que não sejam os das ciências
formais (lógica e matemática). Assim, por um lado, como vimos, a
partir de premissas falsas pode-se argumentar corretamente do ponto
de vista lógico; e, por outro lado, é possível que um argumento
seja incorreto do ponto de vista lógico, embora a conclusão e as
premissas sejam verdadeiras, ou pelo menos altamente plausíveis. 4
Em alguns casos a lógica aparece como um instrumento necessá-
rio, mas insuficiente, para o controle dos argumentos (um bom
argumento deve sê-lo tanto do ponto de vista formal quanto do
material). Em outros casos é possível que a lógica (lógica deduti-
va) não permita nem sequer estabelecer requisitos necessários com
relação ao que deve ser um bom argumento; como veremos, um
argumento não lógico - no sentido de não dedutivo - pode ser,
contudo, um bom argumento.
Por outras palavras, propor a questão da correção dos argumen-
tos significa propor o problema de como distinguir os argumentos
corretos dos incorretos, os válidos dos inválidos. Aqui é possível,
AS RAZÕES DO DIREITO • 29
entretanto, distinguir entre argumentos manifestamente inválidos e
argumentos que parecem válidos mas não são, denominados falá-
cias. O problema, é claro, coloca-se a propósito da distinção entre
os argumentos válidos e as falácias (os argumentos manifestamente
confusão), coisa que a lógica dedutiva só consegue fazer pela meta-
gumentos que parecem corretos do ponto de vista formal - deduti-
vamente -, mas não são,5 como também falácias não formais. Estas,
por sua vez, podem se classificar em outras duas categorias, dando
lugar às falácias de concernência e de ambigüidade. Nas primeiras,
"as premissas não têm atinência lógica em relação às conclusões, e
portanto são incapazes de estabelecer a sua verdade" (Copi, 1986,
pág. 83); assim ocorre, por exemplo, com o argumento ad ignono-
rantiam, com o argumento ad hominem ou com apetitio principii.
As segundas, pelo contrário, "aparecem em raciocínios cuja for-
mulação contém palavras ou frases ambíguas, cujos significados
oscilam e mudam de modo mais ou menos sutil no curso do racio-
cínio" (Copi, 1986, pág. 194). Naturalmente, a lógica formal dedu-
tiva só nos fornece instrumentos plenamente adequados para fazer
frente às falácias formais.
6. Silogismo teórico e silogismo prático
Outro dos possíveis motivos de insatisfação provém do fato de
a definição de argumento válido dedutivamente (aquela que é en-
contrada nos livros de lógica) se referir a proposições (premissas
e conclusões) que podem ser verdadeiras ou falsas. Mas no Direi-
to, na moral etc. os argumentos que se articulam partem muitas
vezes de, e chegam a, normas; isto é, empregam um tipo de enun-
ciados em relação aos quais não parece que tenha sentido falar de
verdade ou falsidade. Em conseqüência, surge o problema de se a
lógica se aplica ou não às normas. Por exemplo, Kelsen, sobretu-
do em sua obra póstuma, La teoría general de las normas (1979),
sustentou enfaticamente que a inferência silogística não funciona
com relação às normas. As regras da lógica se aplicam ao silogis-
mo teórico que se baseia num ato de pensamento, mas não ao
silogismo prático ou normativo (o silogismo em que pelo menos
uma das premissas e a conclusão são normas), que se baseia num
ato de vontade (numa norma). Na tradição da filosofia do Direito,
a questão costuma remontar a Jorgensen (1937), que propôs um
30 • MANUEL ATIENZA
problema por ele denominado "quebra-cabeça", e que Ross (1941
e 1971) chamou de "dilema de Jorgensen". De acordo com Ross,
uma inferência prática como:
Você deve manter as suas promessas.
Essa é uma das suas promessas.
Logo, você deve manter essa promessa.
carece de validade lógica. Não é logicamente necessário que um
sujeito que estabelece uma regra geral deva também estabelecer a
aplicação particular dessa regra. Que isso se verifique ou não de-
pende de fatos psicológicos. Não é raro - acrescenta Ross - que um
sujeito formule uma regra geral, mas evite a sua aplicação quando
se vê afetado.
Entretanto, se examinarmos bem, essa idéia é decididamente es-
tranha. Se A aceita como moralmente obrigatória a regra de que
"as promessas devem ser mantidas (todas as promessas e em qual-
quer circunstância)" 6 e aceita como verdadeiro o fato de que pro-
meteu a B acompanhá-lo ao cinema na tarde de quarta-feira, e con-
tudo sustenta também que apesar disso não se considera no dever
de acompanhar B ao cinema nesse dia, seu comportamento é tão
irracional quanto o de quem considere enunciados verdadeiros "os
ministros que são poetas não são imbecis" e "X é um ministro que
é poeta" e, entretanto, não esteja disposto a aceitar que X não seja
imbecil". Naturalmente, é possível que essas duas situações (tam-
bém a segunda) ocorram de fato, mas isso não parece ter relação
com a lógica, que - como a gramática - é uma disciplina prescritiva:
não diz como os homens pensam ou raciocinam de fato, apenas
como deveriam fazê-lo.
Para provar que o argumento anterior é um argumento corre-
to, podemos recorrer de novo às figuras utilizadas antes. Sendo
P a classe das promessas, D a das promessas que devem ser
mantidas (de acordo com a primeira premissa, ambas as classes
têm a mesma extensão) e p a promessa concreta feita por A a B,
as premissas do raciocínio poderiam ser representadas por meio
da seguinte figura:
p D
.p
AS RAZÕES DO DIREITO • 31
E fica patente que essa informação contém também a da conclu-
são: p se encontra necessariamente dentro de D, isto é, dentro da
classe das promessas que devem ser mantidas.
Evidentemente isso não soluciona um problema que tem um al-
cance teórico indubitável. 7 Mas me parece que pode servir como pro-
va de que, na vida comum, atribuímos às inferências práticas a mes-
ma validade que às teóricas. Além do mais, parece-me que Gianfor-
maggio (1987; cf. também Ruiz Manero, 1990, pág. 71) tem razão ao
considerar que os defensores da tese de que a lógica não se aplica às
normas estão, na verdade, confundindo os termos do problema, na
medida em que não parecem ter reparado no caráter diferente dessas
duas perguntas. 8 Por um lado, está a questão de se a relação que
mantêm entre si as normas válidas (no sentido de pertencentes a um
sistema) são relações de tipo lógico. A resposta a essa pergunta é
obviamente negativa, uma vez ser possível que normas contraditórias
entre si pertençam a um mesmo sistema. Por exemplo, a um mesmo
sistema moral poderia pertencer tanto a norma "devem-se cumprir
todas as promessas" quanto a norma "não tenho por que cumprir a
promessa que fiz a B"; o sistema em questão ficaria pouco atraente
devido precisamente ao fato de ser inconsistente do ponto de vista
lógico, mas isso não vem ao caso. E por outro lado há a questão de se
é válido inferir uma norma de outra. A resposta a essa última pergun-
ta é absolutamente independente da anterior, e não vejo por que não
há de ser afirmativa. Na realidade, o problema com que esbarramos
aqui é que, na definição de argumento dedutivo anteriormente aceita,
consideravam-se apenas enunciados suscetíveis de serem qualifica-
dos como verdadeiros ou falsos, e essa característica - segundo opi-
nião generalizada, embora não unânime - é inerente às normas. Mas
o que isso comporta é a necessidade de corrigir aquela definição que
poderia agora ser assim formulada: "Temos uma implicação ou uma
inferência lógica ou uma argumentação válida (dedutivamente) quan-
do a conclusão é necessariamente verdadeira (ou seja, correta, justa,
válida etc.) se as premissas são verdadeiras (ou seja, corretas, justas,
válidas etc.)". Isso suscita alguns problemas lógicos de tipo técnico,
dos quais, entretanto, podemos prescindir aqui (cf. infra, capítulo
quinto, item 3.1).
7. Argumentos dedutivos e não dedutivos
Mas ainda assim essa nova definição não resolve todos os pro-
blemas. No item 5 vimos que um dos limites da lógica derivava do
32 • MANUEL ATIENZA
seu caráter formal. Agora, devemos nos fixar em outro limite que
se liga ao seu caráter dedutivo, quer dizer, ao caráter de necessida-
de que, de acordo com a definição, tem a passagem das premissas à
conclusão.
Se voltarmos de novo a "A carta roubada" e ao senhor Dupin,
poderemos sintetizar (e simplificar) da seguinte maneira a argumen-
tação que lhe permitiu descobrir o mistério:
O ministro é um homem ousado e inteligente.
O ministro sabia que sua casa ia ser revistada.
O ministro sabia que a polícia procuraria em todos os lugares em que
fosse possível esconder uma carta.
Logo, o ministro deve ter deixado a carta num lugar tão "visível" que,
precisamente por isso, ela passou despercebida pelos homens do chefe
de polícia.
Contudo, esse último não é, obviamente, um argumento deduti-
vo, já que a passagem das premissas à conclusão não é necessária,
mas apenas provável ou plausível. Poderia ter ocorrido, por exem-
plo, que o ministro tivesse deixado a carta com um amigo íntimo,
ou então que a houvesse ocultado tão bem que a polícia não tivesse
sido capaz de encontrá-la etc. A esse tipo de argumentos, nos quais
a passagem das premissas à conclusão não é necessariamente feita,
chama-se às vezes de argumentos indutivos ou não dedutivos. Deve-
se ter em conta, no entanto, que por "indução" não se entende aqui
a passagem do particular para o geral: no caso anterior, por exem-
plo, o que ocorre é um trânsito do particular para o particular. Além
do mais, os argumentos desse tipo são (ou podem ser) bons argu-
mentos, pois há muitas ocasiões em que nos deparamos com a ne-
cessidade de argumentar, sem que, no entanto, seja possível utilizar
argumentos dedutivos. 9 Isso ocorre, evidentemente, não apenas nos
romances policiais como também na vida comum e no Direito.
Vejamos este exemplo, extraído de uma sentença recente da
Audiência Provincial de Alicante (n. 477/89). A e B são acusa-
dos do delito de tráfico de drogas tipificado no artigo 344 do
Código Penal, com a concorrência da circunstância agravante do
artigo 344 rep. a) 3. º, pois a quantidade de heroína apreendida
com eles (mais de 122 gramas de heroína pura) é considerada -
de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal - de "notó-
ria importância". A droga tinha sido encontrada pela polícia numa
bolsa, escondida no travesseiro de uma cama de casal, situada no
quarto de um apartamento onde - quando a polícia entrou para
AS RAZÕES DO DIREITO • 33
efetuar a verificação - estavam A e B (um homem e uma mulher
respectivamente). Na audiência o advogado de defesa e os acusa-
dos, A e B, sustentaram que, embora os dois últimos vivessem jun-
tos no mesmo apartamento, eles não mantinham mais que uma rela-
ção de amizade, dormiam em quartos diferentes e, concretamente, B
não tinha conhecimento da existência da droga. Em decorrência dis-
so, o advogado de defesa, em suas conclusões definitivas, solicitou
a absolvição de B. Entretanto a sentença, num dos seus "anteceden-
tes do fato", considerou "fato provado" que A e B compartilhavam o
quarto referido e que, conseqüentemente, B tinha conhecimento e
havia participado da atividade de tráfico de drogas, da qual ambos
eram acusados. A justificação que aparece é esta: "Os acusados (A e
B) compartilhavam a habitação referida, como prova - apesar de,
na audiência, eles terem declarado não serem mais que simples ami-
gos - o testemunho dos dois policiais que fizeram a verificação e
que disseram ser essa a única cama que estava desfeita (a verifica-
ção foi realizada às 6 horas da manhã) e em cujo quarto estavam
todos os objetos pessoais dos acusados, e o fato de que, em escrito
ao juiz de instrução (dirigido enquanto A estava cumprindo prisão
preventiva), [... ] o acusado (A) se refere a (B) como 'minha mulher"'.
Esquematicamente, o argumento seria o seguinte:
Havia apenas uma cama desfeita na casa.
Eram 6 horas da manhã quando ocorreu a verificação.
Toda a roupa e os objetos pessoais de A e de B estavam na mesma
habitação em que se encontrava a cama.
Meses depois, A se refere a B como "minha mulher".
Logo, na época em que se realizou a verificação, A e B mantinham re-
lações íntimas (e, conseqüentemente, B sabia da existência da droga).
Como no exemplo anterior, o argumento não tem caráter deduti-
vo, pois a passagem das premissas à conclusão não é necessária,
embora altamente provável. Se se aceita a verdade das premissas,
então existe uma razão forte para aceitar também a conclusão, em-
bora, é claro, não possa haver certeza absoluta: teoricamente é pos-
sível que B tivesse acabado de chegar em casa às 6 da manhã, que
seus objetos pessoais estivessem na casa de A porque ele pensava
em fazer uma limpeza em regra nos armários, e que, depois da de-
tenção de ambos, a amizade existente entre eles tivesse se converti-
do numa relação mais íntima.
O argumento tem uma grande semelhança com o anterior (o
articulado por Dupin), mas talvez eles não sejam totalmente iguais,
34 • MANUEL ATIENZA
se se observa a extremidade seguinte. É certo que tanto Dupin quanto
O autor (ou autores) da sentença se guiam em sua argumentação pelo
que poderíamos chamar "regras de experiência", que desempenham
aqui um papel semelhante ao das regras de inferência nos argumentos
dedutivos. Contudo, para esses casos os magistrados não podem se
servir unicamente das regras de experiência, pois eles precisam se
sujeitar também (ao contrário do detetive Dupin) às "regras proces-
suais de avaliação da prova". Por exemplo, um juiz pode estar pes-
soalmente convencido de que B também sabia da existência da dro-
ga (assim como Dupin estava quanto ao lugar onde a carta podia ser
encontrada) e, entretanto, não considerar isso um "fato provado",
pois o princípio da presunção de inocência (tal e como ele o inter-
preta) exige que a certeza sobre os fatos seja não apenas altamen~e
provável, mas sim - poderíamos dizer - absoluta. E, embora ~ªJª
razões para não interpretar assim o princípio da presunção de mo-
cência (pois do contrário seriam realmente muito poucos os atos
delituosos suscetíveis de ser considerados provados), o que interes-
sa aqui é mostrar uma peculiaridade do raciocínio jurídico: o seu
caráter fortemente institucionalizado.
8. O silogismo judicial e seus limites
Se agora quiséssemos escrever esquematicamente o tipo de ra-
ciocínio químico que se utiliza na sentença anterior, poderíamos pro-
por a seguinte formulação:
Quem realizar atos de tráfico de drogas numa quantidade de notória
importância deverá ser punido, de acordo com o artigo 344 e 344 rep.
a) 3.º do Código Penal, com a pena de prisão maior.*
A e B cometeram esse tipo de ato.
Logo, A e B devem ser castigados com a pena de prisão maior.
E em notação lógica:
Ax Px /\ Qx ~ ORx
Pa /\ Qa /\ Pb /\ Qb
ORa /\ ORb
* De acordo com o Código Penal Espanhol, prisión mayor é a pena de prisão
que dura de seis anos e um dia até doze anos. (N. da T.)
AS RAZÕES DO DIREITO • 35
Esse tipo de esquema lógico que, mais simplificadamente, pode-
ríamos escrever assim:
Ax Px ~ OOx
Pa
ººª
costuma ser chamado de "silogismo judicial" ou "silogismo jurídi-
co", e serve ao mesmo tempo como esquema para o silogismo prá-
tico ou normativo de que tratamos no item 6. A primeira premissa
enuncia uma norma geral e abstrata na qual um caso concreto (x é
uma variável de indivíduo e P uma letra atributiva) aparece como
condição para uma conseqüência jurídica; o símbolo O indica que a
conseqüência (R) deve em geral (pode se tratar de uma obrigação,
de uma proibição ou de uma permissão) se seguir quando se realiza
o caso concreto, embora seja possível que, na realidade, não acon-
teça isso. A segunda premissa representa a situação na qual se pro-
duziu um determinado fato (a é um indivíduo concreto ao qual se
atribui a propriedade P) que recai sob o caso concreto da norma. E
a conclusão estabelece que a a se deve juntar a conseqüência jurídi-
ca prevista pela norma.
O esquema em questão apresenta, contudo, alguns inconvenien-
tes. O primeiro deles é que há suposições (como a do exemplo men-
cionado), nas quais a conclusão do silogismo não representa a con-
clusão ou a decisão da sentença, e sim, por assim dizer, um passo
prévio para a mesma. Na sentença que tomamos como exemplo, a
parte dispositiva não estabelece apenas que A e B devem ser conde-
nados à pena de prisão maior, e sim, concretamente, à pena de oito
anos e um dia de prisão maior. 10 O argumento anterior poderia, por-
tanto, ser completado com este:
A e B devem ser condenados à pena de prisão maior.
Na execução do delito referido não concorreram circunstâncias modifi-
cadoras da responsabilidade criminal.
Quando não concorrem circunstâncias modificadoras da responsabili-
dade criminal, os tribunais imporão a pena em grau mínimo ou médio
atendendo à gravidade do fato e à personalidade do delinqüente (art.
61, 4.º do Código Penal).
Logo, A e B devem ser condenados à pena de oito anos e um dia de
prisão maior (esse é o mínimo de pena permitido pela lei).
36 • MANUEL ATIENZA
Esse tipo de raciocínio é, contudo, um raciocínio não dedutivo,
pois a passagem das premissas à conclusão não tem caráter neces-
sário (o tribunal podia ter imposto uma pena de até doze anos sem
infringir a lei, isto é, sem contradizer as premissas). No entanto,
poderia ser considerado dedutivo (todo argumento indutivo pode se
converter em dedutivo se se acrescentam as premissas adequadas)
caso se entendesse incorporada (implicitamente) na argumentação
anterior uma premissa do seguinte teor:
A reduzida gravidade do fato e a personalidade não particularmente
perigosa do delinqüente fazem com que se deva impor o mínimo da pena
permitido pela lei.
Essa última premissa não enuncia uma norma do Direito vigen-
te e nem supõe a constatação de que se produziu um determinado
fato, mas sim que o fundamento da mesma são, antes, juízos de
valor, pois "gravidade do fato" e "personalidade do delinqüente"
não são termos que se refiram a fatos objetivos ou verificáveis de
algum modo; no estabelecimento dessa premissa, poderíamos dizer
que o arbítrio judicial desempenha um papel fundamental. Mas isso
significa que o silogismo judicial não permite reconstruir satisfato-
riamente o processo de argumentação jurídica, porque as premissas
de que se parte - como ocorre nesse caso - podem precisar por sua
vez ser justificadas, e porque a argumentação jurídica é entimemá-
tica. Um argumento entimemático pode sempre ser proposto de
forma dedutiva, mas isso supõe acrescentar premissas às explicita-
mente formuladas, o que significa reconstruir, não reproduzir, um
processo argumentativo. 11
Outro possível inconveniente consiste em que o silogismo ju-
dicial conclui com um enunciado normativo que estabelece que
"A e B devem ser condenados", ao passo que, na decisão da sen-
tença, não apenas se diz isso como também se condena A e B.
Essa distinção entre o enunciado normativo e o enunciado perfor-
mativo (o ato lingüístico da condenação) em que consiste propria-
mente a decisão implica que, na mesma, está se fazendo uma pas-
sagem do plano do discurso para o da ação, isto é, uma passagem
que recai fora da competência da lógica. É interessante deixar cla-
ro que na redação da parte dispositiva das sentenças - pelo menos
no nosso país - emprega-se uma cláusula de estilo que abriga preci-
samente essa distinção: "Decidimos que devemos condenar e con-
denamos" ou "devemos absolver e absolvemos". E interessante
observar que consideraríamos sem dúvida incorreta uma expressão
AS RAZÕES DO DIREITO • 37
como "decidimos que devemos condenar, mas não condenamos",
mas não porque se trate de uma contradição de tipo lógico, e sim
porque haveria nela uma contradição pragmática ou performativa
(cf. capítulo sexto, item 3.2.1).
9. Aspectos normativos e fáticos da argumenta-
ção jurídica
Num item anterior vimos que o estabelecimento da premissa
menor do silogismo judicial, a premissa fática, podia ser o resulta-
do de um raciocínio de tipo não dedutivo. O mesmo pode acontecer
com relação ao estabelecimento da premissa maior, da premissa
normativa. Um bom exemplo disso é a utilização do raciocínio por
analogia, que para muitos autores é o protótipo do argumento jurí-
dico. Vejamos, com uma hipótese prática, como funciona a analo-
gia no Direito (cf. Atienza, 1986 e 1988).
Numa sentença de 17 de outubro de 1985 (137/1985) o Tribunal
Constitucional entendeu que o princípio constitucional de inviola-
bilidade do domicílio se estende também à sede social das empresas.
O domicílio de uma pessoa jurídica é tão inviolável quanto a mora-
dia de uma pessoa física. Conseqüentemente, a autorização para que
um inspetor ou um cobrador se apresente no domicílio social de uma
empresa deve ser estabelecida por um juiz de instrução, assim como
no caso de uma residência particular. Poderíamos esquematizar assim
o argumento em questão:
A residência de um indivíduo é inviolável.
O domicílio social de uma empresa é semelhante ao de um indivíduo.
Logo, o domicílio social de uma empresa é inviolável.
Em símbolos:
Ax Px ~ OQx
Ax Rx ~ P'x
Ax Rx ~ OQx
É óbvio que a conclusão não se segue dedutivamente das premis-
sas (P' = semelhante a P), mas o argumento- como sempre ocorre -
pode se tornar dedutivo se se acrescentar uma nova premissa que
estabeleça que tanto a residência de um indivíduo quanto o que é
38 • MANUEL ATIENZA
semelhante a ela é inviolável (em símbolos: x Px v P'x ~ OQx),
isto é, se se dá um passo no sentido de generalizar ou de esten-
der para casos não expressamente previstos na norma estabelecida
legalmente.
Outro argumento, utilizado com certa freqüência para estabe-
lecer a premissa normativa quando não se pode partir apenas das
normas fixadas legalmente, é a redução ao absurdo. Esse argumen-
to tem, em princípio, uma forma dedutiva, mas, tal e qual a uti-
lizam os juristas, a redução ao absurdo costuma ir além de uma
simples dedução, por duas razões: em primeiro lugar porque, com
freqüência, é preciso entender que determinadas premissas estão
simplesmente implícitas (e sem elas não teríamos a forma dedu-
tiva do argumento); e em segundo lugar porque a noção de "ab-
surdo" utilizada pelos juristas não coincide exatamente com a de
"contradição lógica", e sim com a de "conseqüência inaceitável". 12
No final das contas, do ponto de vista do seu caráter dedutivo ou
não dedutivo, esse tipo de argumento não difere muito do ante-
rior; pode-se considerar - como acabamos de ver - que também
o argumento por analogia tem uma forma dedutiva, uma vez que
a norma estabelecida legalmente foi reformulada para incluir o
novo caso. Vejamos agora um exemplo de argumento por redu-
ção ao absurdo.
A sentença do Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 de ou-
tubro, acolhe a decisão do tribunal declarando a constitucional ida-
de da lei de objeção de consciência. Contudo, o tribunal chegou
a essa decisão apenas por maioria; vários magistrados divergiram
com relação a diversos aspectos da sentença. Um dos elementos
importantes da fundamentação se referia a como os magistrados
concebiam o direito de objeção de consciência (como um direito
fundamental ou como um direito autônomo não-fundamental). Du-
rante a argumentação (para sustentar que se tratava de um direito
fundamental), um dos magistrados que divergiam afirmou não po-
der o direito de objeção de consciência ser considerado apenas
como uma isenção do serviço militar (portanto, simplesmente
como um direito autônomo, mas não-fundamental), e justificou
sua proposição assim: "Embora o direito de objeção de consciên-
cia possa ser, e de fato seja, uma causa de isenção do serviço
militar, ele não é apenas isso, porque se assim fosse seria um
despropósito qualificá-lo de fundamental". Acrescentando algu-
mas premissas que é preciso entender como implícitas, o argumen-
to poderia ser assim escrito:
AS RAZÕES DO DIREITO • 39
l. Suponhamos que o direito de objeção de consciência seja apenas uma
causa de isenção do serviço militar.
2. Mas se é apenas isso, então seria um despropósito qualificá-lo de
fundamental (ou seja, ele não pode ser qualificado de fundamental).
3. Mas o direito de objeção de consciência é um direito fundamental,
de acordo com o estabelecido pela Constituição.
4. Da premissa I e 2 se depreende que o direito de objeção de cons-
ciência não pode ser qualificado de fundamental.
5. As premissas 3 e 4 enunciam uma contradição.
6. Portanto, não cabe supor que o direito de objeção de consciência
seja apenas uma causa de isenção do serviço militar.
Em símbolos lógicos:
1. Pa
2. Pa ~ -Qa
3. Qa
4. -Qa
5. Qa -Qa
6. -Pa
1O. Justificação interna e justificação externa
Voltemos novamente à distinção entre contexto de descoberta e
contexto de justificação, e concentremo-nos agora na noção de jus-
tificação. Tanto no item 7 quanto no 8 e no 9, ofereceram-se exem-
plos de raciocínios jurídicos que exibiam esquemas de justificação.
No 8 - e, um pouco antes, no 6 - vimos como se podia justificar
dedutivamente a passagem de uma premissa normativa e de uma
premissa fática para uma conclusão normativa. Nos casos jurídicos
simples ou rotineiros, pode-se considerar que o trabalho argumenta-
tivo do juiz se reduza a efetuar uma inferência desse tipo (que de
todas as formas, e sem necessidade de sair dos casos simples, pode
oferecer mais complicações do que as sugeridas pelo esquema; bas-
ta pensar que, na realidade, em qualquer caso jurídico que se procu-
re resolver se aplica um número muito elevado de normas e que,
por exemplo, no Direito Penal é preciso passar da solução parcial-
mente indeterminada contida no Código - prisão maior - para a so-
lução plenamente determinada - oito anos e um dia - contida na
sentença). Mas, naturalmente, além dos casos simples há também
40 • MANUEL ATIENZA
casos difíceis (de que se ocupa em especial a teoria da argumenta-
ção jurídica), isto é, suposições nas quais a tarefa de estabelecer a
premissa fática e/ou a premissa normativa exige novas argumenta-
ções que podem ou não ser dedutivas. Wróblewski (e a sua termi-
nologia é hoje amplamente aceita) chamou ao primeiro tipo de jus-
tificação, o que se refere à validade de uma inferência a partir de
premissas dadas, justificação interna. E ao segundo tipo de justifi-
cação, o que põe à prova o caráter menos ou mais fundamentado de
suas premissas,justificação externa (Wróblewski, 1971 e 1974). A
justificação interna é apenas questão de lógica dedutiva, mas, na
justificação externa, é preciso ir além da lógica em sentido estrito.
As teorias da argumentação jurídica que vamos estudar nos capítu-
los seguintes deste livro se ocupam fundamentalmente desse segun-
do tipo de justificação.
11. Lógica jurídica e argumentação jurídica
Antes de passar a considerar essas teorias, convém esclarecer um
último ponto: como a argumentação jurídica (ou a teoria da argu-
mentação jurídica) se relaciona com a lógica jurídica.
Por um lado, se pode dizer que a argumentação jurídica vai além
da lógica jurídica porque, como vimos anteriormente, os argumen-
tos jurídicos podem ser estudados também de uma perspectiva que
não é a da lógica: por exemplo, da perspectiva psicológica ou so-
ciológica, ou então da perspectiva não formal, às vezes chamada de
"lógica material" ou "lógica informal", e outras vezes de "tópica",
"retórica", "dialética" etc.
Por outro lado, a lógica jurídica vai além da argumentação jurí-
dica no sentido de que tem um objeto de estudo mais amplo. Para
esclarecer isso podemos utilizar uma conhecida distinção feita por
Bobbio (1965) dentro da lógica jurídica. Na sua opinião a lógica
jurídica seria constituída pela lógica do Direito, que se concentra
na análise da estrutura lógica das normas e do ordenamento jurídi-
co, e pela lógica dos juristas, que se ocupa do estudo dos diversos
raciocínios ou argumentações feitos pelos juristas teóricos ou práti-
cos. Naturalmente esses dois campos de estudo não podem se sepa-
rar de maneira taxativa: por exemplo, a construção do silogismo
jurídico não pode ser feita desconsiderando-se a análise lógica das
normas jurídicas, já que - como vimos - uma de suas premissas e a
conclusão são normas; e quando discutimos a questão de se a lógica
se aplica ou não às normas, surgiu o problema das contradições entre
AS RAZÕES DO DIREITO • 41
normas, um problema típico da lógica do Direito ou - como hoje se
costuma denominar - da lógica deôntica ou das normas.
A análise lógica dos raciocínios jurídicos - a lógica dos juris-
tas - é um campo de estudo tradicional da teoria do Direito. Con-
tudo a utilização da lógica formal moderna - isto é, da lógica
matemática ou lógica simbólica - para esses propósitos é algo que
ocorreu basicamente a partir da Segunda Guerra Mundial. A obra
que se costuma considerar como pioneira é a Juristische Logik de
Ulrich Klug, cuja primeira edição data de 1951, embora - como
explica o autor no prólogo - sua concepção da lógica jurídica já
estivesse elaborada desde 1939. 13 Klug parte de uma concepção
da lógica geral como "teoria da conseqüência lógica" (pág. 2), o
que lhe permite distinguir entre argumentos válidos e não válidos
do ponto de vista lógico-formal. A lógica jurídica seria uma parte
especial dessa lógica geral, ou seja, "a teoria das regras lógico-
formais que são empregadas na aplicação do Direito" (pág. 8).
E nela, por sua vez, ele distingue entre a forma básica do racio-
cínio jurídico - o que chamamos de silogismo judicial ou jurídi-
co -, que, na sua opinião, seria uma aplicação ao campo do Di-
reito do silogismo tradicional modus barbara; e os argumentos
especiais da lógica jurídica. Nessa última categoria incluem-se: o
raciocínio por analogia (ou a simili), o raciocínio a contrario, os
argumentos a fortiori (a maiore ad minus e a mino ri ad maius),
o argumentum ad absurdum e os argumentos interpretativos; es-
tes são os que servem para estabelecer as premissas dos raciocí-
nios dedutivos - seriam os meios a utilizar no que chamamos de
"justificação externa" - e não fazem parte propriamente da lógi-
ca jurídica: são "princípios para a interpretação, não problemas
lógico-jurídicos" (pág. 197).
Em sua análise dos raciocínios jurídicos, Klug não leva em con-
ta, entretanto, a lógica deôntica ou lógica das normas. Essa discipli-
na se desenvolve também a partir de 1951 (ano em que aparece o
ensaio de George H. von Wright, Deontic logic) e leva à concepção
da lógica jurídica tanto como lógica do Direito quanto como lógica
dos juristas - não como uma aplicação da lógica formal geral ao
campo do Direito, e sim como uma lógica especial, elaborada a partir
das modalidades deônticas de obrigação, proibição e permissão. Esses
operadores deônticos podem, assim, ser utilizados - como fizemos
anteriormente - para dar conta dos (ou de alguns dos) raciocínios
jurídicos. Vejamos, de modo resumido, como se propõe essa tarefa
um autor como Kalinowski, que foi também um dos fundadores da
lógica deôntica.
42 • MANUEL ATIENZA
Kalinowski (1973) considera raciocínios jurídicos aqueles que são
exigidos pela vida jurídica, e apresenta para eles uma dupla classi-
ficação. Por um lado, distingue entre raciocínios de coação intelec-
tual (lógicos), de persuasão (teóricos) e propriamente jurídicos (os
que se baseiam em suposições, prescrições, ficções etc. estabelecidas
pela lei). Por outro lado, ele separa os raciocínios normativos (em
que pelo menos uma das premissas e a conclusão são normas) dos
não-normativos (que seriam jurídicos apenas por acidente). Os ra-
ciocínios normativos, por seu lado, podem ocorrer no plano da ela-
boração, da interpretação ou da aplicação do Direito. Concretamen-
te, no plano da interpretação do Direito utilizam-se tanto argumentos
extralógicos, baseados em meios puramente jurídicos (por exemplo,
os argumentos a rubrica, pro subjecta materia etc.), quanto argu-
mentos paralógicos, que se baseiam em técnicas retóricas (por exem-
plo, os argumentos ab autoritate, a generali sensu, ratione legis
estricta etc.) e argumentos lógicos, que se baseiam na lógica formal
propriamente dita (por exemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a
pari e a contrario). Contudo, os argumentos estritamente lógicos
são regidos tanto por regras lógicas em sentido estrito (as da lógica
deôntica fazem parte da lógica formal dedutiva) quanto por regras
extralógicas, isto é, por regras jurídicas de interpretação do Direito.
Além disso, Kalinowski considera que o primeiro tipo de regras se
subordina ao segundo, o que poderia ser entendido no sentido de
que a justificação interna depende da (ou é um momento logica-
mente posterior ao da) justificação externa.
Notas
l. No final de 1989, vários presos dos Grupos Anfascistas Primero de
Octubre (GRAPO) declararam-se em greve de fome como medida para
conseguir algumas melhorias em sua situação carcerária; com isso eles
basicamente pressionavam no sentido da reunificação dos membros do
grupo num mesmo centro penitenciário, o que significava modificar a
política governamental de dispersão dos presos por delito de terrorismo.
Nos meses seguintes, vários juízes da vigilância penitenciária e vários
tribunais provinciais tiveram de se pronunciar sobre se cabia ou não au-
torizar a alimentação à força desses presos quando sua saúde estivesse
ameaçada, precisamente em conseqüência da longa duração da greve de
fome. A solução dada por alguns órgãos judiciais foi considerar que o
governo autorizava a alimentação dos presos à força mesmo quando eles
se encontrassem em estado de plena consciência e manifestassem sua
repulsa à medida. Outros, pelo contrário, entenderam que o governo só
estava autorizado a tomar esse tipo de medida quando o preso tivesse per-
dido a consciência. Uma análise das diversas argumentações levadas a
cabo a propósito desse caso pode ser vista em Atienza, l 990a.
AS RAZÕES DO DIREITO • 43
2. "As razões explicativas se identificam com os motivos. Elas se compõem
de estados mentais que são antecedentes causais de certas ações. O caso
central de razão explicativa ou motivo é dado por uma combinação de
crenças e desejos [... ]. As razões justificadoras ou objetivas não servem
para entender por que se realizou uma ação ou eventualmente para pre-
ver a execução de uma ação, e sim para avaliá-la, para determinar se ela
foi boa ou má segundo diferentes pontos de vista" (Nino, 1985, pág. 126).
3. A crítica de Frank se encontra num dos capítulos, "The judging process
and the judge's personality", daquela que provavelmente é a sua obra mais
conhecida, Law and the modem mind, cuja primeira edição é de 1930.
4. Em geral um argumento, do ponto de vista lógico, pode ser correto, em-
bora o que se diz nas premissas não seja relevante ou pertinente em rela-
ção ao estabelecido na conclusão. Isso ocorre devido ao caráter puramente
sintático da noção de inferência da lógica dedutiva. Para evitar isso,
desenvolveram-se as chamadas lógicas relevantes, nas quais se fortalece
essa noção de inferência, fazendo com que a relação de conseqüência
lógica também seja uma relação entre os significados e os enunciados;
cf. Sánchez Pozos, 1990.
5. Por exemplo, o argumento assinalado antes como b) que, como já disse,
é um caso de falácia da afirmação do conseqüente. Sobre o conceito de
falácia, cf. Pereda, 1986.
6. Outra coisa é pensar que a primeira premissa enuncia na realidade uma
obrigação primafacie. Nesse caso poderia ser que, na verdade, se tivesse
em principio a obrigação de manter as promessas, mas não a de manter
uma determinada promessa (porque aqui atua outra obrigação de sinal
contrário que cancela a anterior). Mas isso, naturalmente, não quer dizer
que em tal situação deixem de atuar as leis da lógica, mas sim que a
primeira premissa enuncia uma norma não-categórica ou, talvez melhor,
um princípio. Sobre a natureza da premissa maior nos silogismos tratarei
mais adiante, a propósito da concepção de Toulmin (quarto capítulo). E
sobre o que se deve entender por "princípios" (e o papel que eles desem-
penham no raciocínio jurídico) falarei com algum vagar nos capítulos de-
dicados a MacCormick e a Alexy (sexto e sétimo, respectivamente).
7. Mais adiante, no capítulo dedicado à teoria da argumentação jurídica de
MacCormick, esse problema voltará a aparecer.
8. Gianformaggio propõe outra questão, da qual prescindo aqui.
9. Esse tipo de argumento poderia se denominar também, segundo Peirce,
abdução. Para Peirce (cf. Sebeok e Umiker-Sebeok, 1987) a abdução -
que às vezes é também chamada de hipótese ou retradução - é um tipo
de argumentação diferente tanto da dedução quanto da indução, pois se
trata de um "argumento original", no sentido de que com ele surge uma
idéia nova: "Na realidade 'a sua única justificativa é que se alguma vez
quisermos entender totalmente as coisas, deverá ser a partir dele'. Do
mesmo modo, 'a dedução e a indução nunca podem oferecer a menor
informação aos dados da percepção; e[ ... ] as meras percepções não cons-
tituem nenhum conhecimento aplicável a nenhum uso prático ou teórico.
O que faz com que o conhecimento se apresente por meio da abdução'"
44 • MANUEL ATIENZA

(pág. 351). Vejamos - seguindo sempre a exposição de Sebeok e Umiker-

Sebeok - um exemplo de abdução oferecido pelo próprio Peirce: "Certa
ocasião desembarquei num porto de uma província da Turquia e subi,
passeando, até uma casa à que ia em visita. Encontrei um homem num
cavalo, rodeado de quatro cavaleiros que, sobre a cabeça dele, sustinham
um dossel. O governador da província era o único personagem que podia
ter uma honra tão grande, portanto inferi que aquele homem era ele. Isso
era uma hipótese" (pág. 73). Como o leitor provavelmente já adivinhou -
isto é, abduziu -, dessa forma de raciocinar pode-se encontrar exemplos CAPÍTULO 2
abundantes nos romances policiais. As famosas "deduções" de Sherlock
Holmes não seriam, assim, outra coisa senão abduções, no sentido em
que Peirce emprega essa expressão. Para uma visão geral da obra de
A TÓPICA E O RACIOCÍNIO JURÍDICO
Peirce, veja-se Proni, 1990.
10. Também a uma pena de multa da qual se prescinde aqui.
11. A circunstância de que o raciocínio jurídico - e o raciocínio que se rea-
liza na vida comum - não obedece totalmente à noção de inferência lógi-
ca - de inferência dedutiva - levou à criação de lógicas nas quais a rela-
ção de inferência é debilitada. Esses sistemas de lógica são chamados
lógicas não monotônicas, pois a monotonicidade é uma propriedade da
inferência dedutiva que não parece ocorrer nas inferências realizadas no 1. O contexto do surgimento da tópica jurídica
raciocínio comum. Com isso se quer dizer o seguinte: a lógica dedutiva é
monotônica, porque se das premissas p ~ q e p se infere q, então essa
mesma conclusão continua sendo inferida por mais que acrescentemos O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentação
novas premissas (por exemplo, embora tivéssemos também r, -p. etc). jurídica tem sua origem numa série de obras dos anos 50 que com-
Contudo, no raciocínio comum (que, como já disse, é normalmente partilham entre si a rejeição da lógica formal como instrumento para
entimemático, quer dizer, nele não aparecem explicitadas todas as pre- analisar os raciocínios jurídicos. As três concepções mais relevan-
missas utilizadas), a conclusão pode mudar quando se acrescentam ou-
tes (às quais dedicarei, respectivamente, este capítulo e os dois se-
tras informações; assim, não ocorre a propriedade de monotonicidade. Por
exemplo, no caso anterior se chegaria a outra conclusão, se em lugar de guintes) são a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a
pressupor a última premissa indicada, pressupuséssemos outra que esta- lógica informal de Toulmin.
belecesse que "a gravidade do fato e a personalidade perigosa do delin- Em 1953 foi publicada a primeira edição da obra de Theodor
qüente aconselham fixar uma pena superior ao mínimo estabelecido pela Viehweg Topik und Jurisprudenz, cuja idéia fundamental consistia
lei". Cf. Bibe!, 1985. em reivindicar o interesse que, para a teoria e a prática jurídicas,
12. Mais adiante, ao tratar da teoria de Perelman, veremos que ele considera tinha a ressurreição do modo de pensar tópico ou retórico. O livro
a redução ao absurdo um argumento "quase-lógico"; cf. infra, capítulo 3,
de Viehweg teve grande êxito na teoria do Direito da Europa conti-
item 2.4.2. Em Ezquiaga, 1987, pode-se encontrar muitos exemplos des-
se e de outros tipos de argumentos. nental I e se converteu, desde então, num dos centros de atenção da
13. Nessa data, Klug tinha apresentado o seu trabalho como habilitação para polêmica em torno do chamado "método jurídico". Com relação às
a Universidade de Berlim, que não o aceitou então por razões políticas muitas discussões que, a partir daí, se sucederam - sobretudo, natu-
(cf. Klug, 1990, prólogo à quarta edição). ralmente, na Alemanha - entre partidários e os detratores da tópica,
é preciso dizer que, em geral, o debate foi proposto em termos não
muito claros, devido em grande parte ao caráter esquemático e im-
preciso da obra fundadora de Viehweg. 2 Além disso, para avaliar
em seu contexto o livro de Viehweg, há três dados que vale a pena
levar em conta.
Um deles é que a ressurreição da tópica é um fenômeno que ocor-
re na Europa do pós-guerra em diversas disciplinas, e não apenas, nem
46 • MANUEL ATIENZA
em primeiro lugar, no Direito. O livro pioneiro parece ter sido o de R.
Curtius, Europiiische Literatur und lateinisches Mittelalter; de 1948;
desde então as proposições tópicas têm um certo desenvolvimento em
matérias como a ciência política, a sociologia, a teoria literária, a fi-
losofia ou a jurisprudência.
O segundo dado é que a obra de Viehweg aparece muito pouco
depois da irrupção da lógica moderna no mundo do Direito. Como
antes já indiquei, tanto a Juristische Logik de Klug (que representa
a primeira - ou uma das primeiras - tentativas de aplicar a lógica
formal geral ao campo do Direito) quanto o ensaio Deontic logic de
H. G. von Wright (que supõe o surgimento da lógica das normas,
isto é, a construção de uma lógica especial para o mundo das nor-
mas - e, portanto, também para o mundo do Direito) datam de 1951.
A contraposição entre lógica e tópica é, como em seguida veremos,
uma das idéias centrais da obra de Viehweg e também um dos as-
pectos mais discutidos com relação à tópica jurídica.
E, por fim, o terceiro dado a assinalar é que as idéias de Viehweg
têm uma "semelhança óbvia" (cf. Carrió, 1964, pág. 137) com as
defendidas por Edward H. Levi numa obra publicada também em
1951, An introduction to legal reasoning, que desde estão teve uma
grande influência no âmbito da common law, e à qual o próprio
Viehweg se refere episodicamente (1964, pág. 70). Também por essa
mesma época outros autores, como Luís Recaséns Siches (1956) ou
Joseph Esser (1961), publicaram diversos trabalhos nos quais sus-
tentavam uma concepção da argumentação e da interpretação jurí-
dica muito semelhante à de Viehweg. Vejamos, muito resumidamen-
te, em que consistia a proposição de Levi, que, na minha opinião, é
também quem apresenta um interesse maior do ponto de vista da
teoria da argumentação jurídica.
Na opinião de Levi, tanto no campo do Direito jurisprudencial
quanto no da interpretação das leis e da constituição (ele se refere à
constituição americana), o processo do raciocínio jurídico obedece
a um esquema básico, que é o do raciocínio por exemplos. Trata-se
de um raciocínio de caso a caso, do particular para o particular, que
Levi descreve assim em suas primeiras páginas: "É um processo que
se compõe de três passos, caracterizados pela doutrina do preceden-
te, no curso do qual uma proposição descritiva do primeiro caso é
convertida numa regra de direito e aplicada depois a outra situação
semelhante. Os passos são os seguintes: primeiro se descobrem se-
melhanças entre os casos; depois se exprime a regra de direito implí-
cita no primeiro; por último, ela é aplicada ao segundo. O raciocínio
por exemplos é um método de raciocínio necessário ao Direito, mas
AS RAZÕES DO DIREITO • 47
tem características que, em outras circunstâncias, poderiam ser
consideradas imperfeições" (págs. 9-10). Essas características con-
sistem em que não se parte de regras fixas e sim de regras que
"mudam de um caso para outro e são reformuladas em cada um
deles" (pág. 10): "as categorias usadas no processo jurídico têm de
permanecer ambíguas para permitir a acolhida de novas idéias" (pág.
12); isso pode parecer uma imperfeição, mas permite que "as idéias
da comunidade e das ciências sociais, certas ou não, à medida que
ganham aceitação naquela, controlem as decisões" (pág. 15). Resu-
mindo, o Direito se configura não como um "sistema fechado", e
sim como um "sistema aberto" (cf. Carrió, 1964, pág. 135), e não
se pode apresentar o raciocínio jurídico como meramente dedutivo;
apenas o movimento dos conceitos jurídicos é bastante "circular"
(pág. 18): o conceito vai se construindo à medida que se comparam
os casos e pode chegar a ser modificado no sentido de que, ao final
do processo, o que era uma circunstância excepcional no tocante à
sua aplicação se converte em regra geral. A "lógica jurídica", po-
der-se-ia dizer, é uma lógica peculiar, enraizada no próprio proces-
so de desenvolvimento do Direito, e na qual a noção de consenso
desempenha um papel de grande importância: "O contraste entre a
lógica e o método da práxis do direito não beneficia a primeira e
nem o segundo. O raciocínio jurídico tem uma lógica própria. Sua
estrutura o ajusta para dar sentido à ambigüidade e para constante-
mente verificar se a sociedade observou novas diferenças ou seme-
lhanças [... ]. Esse é o único sistema capaz de funcionar, embora os
homens não estejam em total acordo. Os membros da comunidade
são leais à instituição da qual participam. As palavras mudam para
receber o conteúdo que a comunidade lhes confere. Não tem senti-
do se esforçar para encontrar acordo pleno antes de a instituição se
pôr em funcionamento" (pág. 132).
2. Theodor Viehweg: uma concepção tópica do ra-
ciocínio jurídico
2.1. O desenvolvimento histórico da tópica
O livro de Viehweg, anteriormente mencionado, começa com uma
referência a uma obra de Viço do início do século XVIII, na qual o
autor contrapunha o método antigo, tópico ou retórico, ao método
novo, o método crítico do cartesianismo, e propunha a necessidade
de intercalar no novo método a tópica (que ensina a examinar uma
48 • MANUEL ATIENZA
T AS RAZÕES DO DIREITO
coisa sob ângulos muitos diferentes; a tópica toma como ponto de
partida não um primum verum, e sim o verossímil, o sentido co-
mum, e o desenvolve mediante um tecido de silogismos e não me-
diante longas deduções em cadeia). A tópica constitui, com efeito,
uma parte da retórica, isto é, de uma disciplina que teve uma gran-
de importância na Antiguidade e na Idade Média e inclusive depois,
até a época do racionalismo.
As duas grandes contribuições da Antiguidade são as obras de
Aristóteles e Cícero. A Tópica de Aristóteles era uma das seis obras
que compunham o Organon. Nela, Aristóteles parte de uma carac-
terização dos argumentos dialéticos (dos quais se ocupam os retóricos
e os sofistas) com relação aos argumentos apodíticos ou demonstra-
tivos (dos quais se ocupam os filósofos), aos argumentos erísticos e
às pseudoconclusões ou paralogismos. Os argumentos dialéticos (os
da tópica) se diferenciam dos apodíticos porque partem do simples-
mente provável ou verossímil, e não de proposições primeiras ou
verdadeiras. 3 Quanto ao mais, contudo, as conclusões dialéticas são
iguais às apodíticas e, ao contrário das erísticas e das pseudocon-
clusões, formalmente corretas. A diferença essencial reside, pois, na
natureza das premissas, que no caso dos argumentos dialéticos são
endoxa, isto é, proposições que parecem verdadeiras a todos ou aos
mais sábios, e dentre estes também a todos ou à maior parte, ou aos
mais conhecidos ou famosos (Aristóteles, Tópica, I, 1, 5, 3). Por essa
razão, no estudo dos argumentos dialéticos Aristóteles se ocupa, além
da indução e do silogismo (os dois modos de inferir um enunciado
de outro), da descoberta das premissas, da identificação do sentido
das palavras, da descoberta de gêneros e espécies e da descoberta
de analogias.
A Tópica de Cícero (obra dedicada precisamente a um jurista)
teve uma influência histórica maior que a obra de Aristóteles e se
distingue desta pelo fato de, fundamentalmente, tentar formular e
aplicar um inventário de tópicos (quer dizer, de lugares-comuns, de
pontos de vista que têm aceitação generalizada e são aplicáveis seja
universalmente, seja num determinado ramo do saber) e não, como
a de Aristóteles, de elaborar uma teoria. Em Cícero desaparece a
distinção entre o apodítico e o dialético, mas em seu lugar surge
uma distinção que tem uma origem estóica (e que lembra até certo
ponto a distinção vista no tema anterior entre contexto de descober-
ta e contexto de justificação), entre a invenção e a formação do juízo.
A tópica surge precisamente no campo da invenção, da obtenção de
argumentos; e um argumento é, para Cícero, uma razão que serve
para convencer de uma coisa duvidosa ( rationem quae rei dubiae
• 49
faciat fidem); os argumentos estão contidos nos lugares ou Zoei - os
topoi gregos -, que são, portanto, sedes ou depósitos de argumen-
tos; a tópica seria a arte de achar os argumentos (cf. García Amado,
1988, pág. 68). A formação do juízo, pelo contrário, consistiria na
passagem das premissas para a conclusão.
Como parte da retórica, a tópica - como já disse - teve uma
importância considerável na formação antiga e medieval. A retóri-
ca, com efeito, foi uma das sete artes liberais que integrou o Trivium,
juntamente com a gramática e a dialética (a lógica medieval). O
modo de pensar tópico surge, assim, como um contraponto do modo
de pensar sistemático-dedutivo, do qual a geometria de Euclides é o
exemplo paradigmático na Antiguidade. A desqualificação da tópi-
ca e sua perda de influência na cultura ocidental teriam ocorrido
precisamente a partir do racionalismo e da irrupção do método ma-
temático-cartesiano.
2.2. Características da tópica
Viehweg caracteriza a tópica por três elementos, que aliás apare-
cem estreitamente ligados entre si (cf. García Amado, 1988, pág.
90): por um lado a tópica é, do ponto de vista de seu objeto, uma
técnica do pensamento problemático; por outro lado, do ponto de
vista do instrumento com que opera, o que se torna central é a no-
ção de topos ou lugar-comum; finalmente, do ponto de vista do tipo
de atividade, a tópica é uma busca e exame de premissas: o que a
caracteriza é ser um modo de pensar no qual a ênfase recai nas pre-
missas, e não nas conclusões.
Assim, a tópica é (de acordo com a distinção de Cícero aludi-
da anteriormente) uma ars inveniende, um procedimento de busca
de premissas (de tópicos) que, na realidade, não termina nunca: o
repertório de tópicos sempre é necessariamente provisório, elásti-
co. Os tópicos devem ser entendidos de um modo funcional, como
possibilidades de orientação e como fios condutores do pensamento
que só permitem alcançar conclusões curtas. A isso se contrapõe a
ars iudicandi, a lógica demonstrativa que recebe as premissas e
trabalha com elas, o que permite a elaboração de longas cadeias
dedutivas.
Por outro lado, os tópicos devem ser vistos como premissas com-
partilhadas que têm uma presunção de plausibilidade ou que, pelo
menos, impõem a carga da argumentação a quem os questiona. Mas
o problema essencial que se coloca com seu uso é que os tópicos
50 • MANUEL ATIENZA
não estão hierarquizados entre si, de maneira que, para a resolução
de uma mesma questão, seria necessário utilizar tópicos diferentes,
que levariam também a resultados diferentes.
No que diz respeito à noção de problema, a caracterização ofere-
cida por Viehweg coincide substancialmente com o que - conforme
vimos no capítulo anterior - se entende por caso difícil. Um proble-
ma é, para Viehweg, "toda questão que aparentemente permite mais
de uma resposta e que sempre exige um entendimento preliminar,
de acordo com o qual assume o aspecto de questão que é preciso
considerar com seriedade e para a qual é preciso buscar uma única
resposta como solução" (pág. 50). A tópica deve servir para resol-
ver aporias ou problemas impossíveis de afastar.
A noção de problema se contrapõe em Viehweg à de sistema, o
que o leva a distinguir - seguindo Hartmann - entre modo de pensar
sistemático e modo de pensar aporético. A distinção não é bastante
clara e parece residir numa questão de ênfase; isto é, todo pensa-
mento - toda disciplina - surge a partir de problemas e dá lugar a
algum tipo de sistema, mas a ênfase pode recair em um ou outro
elemento. Se a ênfase é posta no sistema, então este realiza uma
seleção dos problemas e, assim, os que não recaem sob ele são afas-
tados e ficam simplesmente sem ser resolvidos. Se, pelo contrário, a
ênfase é posta no problema, então se trata de buscar um sistema que
ajude a encontrar a solução; o problema leva assim a uma seleção de
sistemas e em geral a uma pluralidade de sistemas; aqui se trataria,
portanto, de algo assim como um sistema aberto no qual o ponto de
vista não é adotado de antemão (cf. também Viehweg, 1990).4
2.3. Tópica e jurisprudência
A partir dessa caracterização da tópica, Viehweg sustenta que a
jurisprudência na Roma antiga e durante a Idade Média foi, essen-
cialmente, uma jurisprudência tópica. Na sua opinião, o estilo do
jurista romano se baseava na proposição de um problema para o qual
se tratava de encontrar argumentos, e não na elaboração de um sis-
tema conceitua!. O objetivo principal da "ius civile" eram coleções
de regras, de tópicos (por exemplo, quod initio vitiosum est, non
potest tractu tempore convalescere; nemo plus iuris ad alium
tranferre potest quam ipse haberet etc.) que se legitimavam quando
eram aceitos por homens notáveis, de prestígio (a importância da
referência à autoridade para a tópica é uma constante desde
Aristóteles). E outro tanto é preciso dizer sobre a jurisprudência
AS RAZÕES DO DIREITO • 51
medieval, no que diz respeito aos pré-glosadores e também aos
glosadores, mas sobretudo aos comentaristas do mos italicus. Na
Idade Média o estudo do Direito era precedido pelo da retórica (tanto
nos canonistas - decretistas - quanto nos legistas), e daí o fato de
muitos juristas famosos (começando por Irnerio) terem sido mestres
de retórica antes de sê-lo no Direito. Viehweg assinala, em particu-
lar, que o estilo de ensino no mos italicus se baseava na discussão
de problemas, aduzindo-se argumentos a favor e contra as suas pos-
síveis soluções, e não tanto na configuração de um sistema; "O pro-
fessor assinalava para os alunos", acrescenta ele, "o trabalho de
organização sistemática" (pág. 100). Inclusive Leibniz - precursor
da logística moderna - tratou, numa obra de juventude, de ligar o
tradicional estilo de pensamento medieval ao pensamento matemá-
tico do século XVII, mas sua intenção de matematizar a tópica, de
pôr sob controle matemático a ars inveniendi - que contava com o
notabilíssimo precedente medieval da Ars Magna do majorquino
Ramón Llull - fracassou, devido basicamente às múltiplas vozes da
linguagem natural.
A partir da época moderna - continua Viehweg - a cultura oci-
dental optou por abandonar a tópica e substituí-la pelo método
axiomático dedutivo. Esse método consiste em partir de uma série
de princípios e axiomas que devem ter as propriedades de plenitu-
de, compatibilidade e independência, mas ele não pode ser aplicado
ao campo da jurisprudência. "Ao passo que algumas disciplinas
podem encontrar princípios objetivos seguros e efetivamente fecun-
dos para o seu campo, e por isso podem ser sistematizadas, outras
não são sistematizáveis, por ser impossível encontrar em seu campo
algum princípio que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente
fecundo. Quando esse caso se apresenta, é possível apenas uma dis-
cussão de problemas. O problema fundamental preexistente se toma
permanente, o que, no âmbito da atuação humana, não é algo inusi-
tado. Nessa situação se encontra evidentemente a jurisprudência"
(Viehweg, 1964, pág. 129). O propósito, característico da época
moderna, de atuar no Direito com um método dedutivo, isto é, de
dotar de caráter científico a técnica jurídica, é, assim, equívoco,
porque obrigaria a uma série de operações e mudanças no Direito
que são inviáveis. Segundo Viehweg seria necessária a axiomatização
do Direito, o estabelecimento da proibição de interpretar as normas,
permitir o non liquet, uma intervenção contínua do legislador, e es-
tabelecer preceitos de interpretação dos fatos que se orientassem
exclusivamente para o sistema jurídico. Como isso é impossível, a
alternativa que permanece aberta é a de não modificar a essência da
52 • MANUEL ATIENZA
técnica jurídica (isto é, seu caráter tópico), mas apenas concebê-la
como uma forma de manifestação da incessante busca do justo, da
qual emana o Direito positivo e que continua apresentada pelo Di-
reito positivo (cf. Viehweg, 1964, pág. 124). A jurisprudência apa-
rece, assim, como uma técnica que opera - topicamente - dentro do
sistema jurídico e que se opõe ao pensar investigador, praticado por
disciplinas não-dogmáticas como a história do Direito ou a sociolo-
gia do Direito. 5
A exposição que Viehweg faz da tópica culmina com uma refe-
rência a alguns exemplos da doutrina civilista alemã dos anos 40 e
50 que, na sua opinião, encarnariam o modelo tópico de jurispru-
dência por ele proposto, e que se basearia nos três pressupostos se-
guintes: 1) "A estrutura total da jurisprudência só pode ser determi-
nada a partir do problema"; a aporia fundamental é o problema de
determinar o que é o justo aqui e agora. 2) "As partes integrantes da
jurisprudência, seus conceitos e proposições, precisam ficar ligadas
de um modo específico ao problema e só podem ser compreendidas
a partir dele". 3) "Os conceitos e as proposições da jurisprudência
só podem ser utilizados numa implicação que conserve a sua
vinculação com o problema. É preciso evitar qualquer outra"
(Viehweg, 1964, págs. 129-30).
3. Considerações críticas
Uma avaliação crítica da obra de Viehweg e, de certo modo, tam-
bém dos seus seguidores, pode ser sintetizada nos seguintes pontos.
3.1. Impressões conceituais
Praticamente todas as noções básicas da tópica são extremamen-
te imprecisas e, inclusive, equívocas.
Para começar, por "tópica", na obra de Viehweg e na de seus
seguidores, pode-se entender pelo menos três coisas diferentes (cf.
Alexy, 1978, pág. 40, que nesse ponto segue G. Otte, 1970): 1) uma
técnica de busca de premissas; 2) uma teoria sobre a natureza das
premissas e 3) uma teoria sobre o uso dessas premissas na funda-
mentação jurídica.
A noção de problema é, na melhor hipótese, excessivamente vaga,
pois "a mera concessão de importância prioritária ao pensamento
de problemas não basta, por si mesma, para caracterizar, de forma
AS RAZÕES DO DIREITO • 53
unívoca nem excessivamente original, uma direção metodológica ou
uma teoria do Direito" (García Amado, 1988, pág. 114). Para isso
seria necessário, entre outras coisas - o que falta na obra de Viehweg
e na de seus sucessores -, "uma caracterização que deveria ser do-
tada de uma especificidade maior do que a que supõe a identificação
de 'problema' com toda questão que admita mais de uma resposta,
como vimos ser o entendimento de Viehweg" (ibid., pág. 114). Para
levar a efeito essa tarefa, seria interessante ter em conta a doutrina
do status que, historicamente, significou a ponte entre a retórica e a
jurisprudência, e que foi concebida como um meio para esclarecer
as questões apresentadas nos casos jurídicos e fixar assim os pontos
em disputa (cf. Giuliani, 1970).
O conceito de topos foi historicamente equívoco (e o é também
nos escritos de Aristóteles e de Cícero) e é usado em vários senti-
dos: como equivalente a argumento, como ponto de referência para
a obtenção de argumentos, como enunciados de conteúdo e como
formas argumentativas (cf. García Amado, 1988, pág. 129, que se-
gue a opinião de N. Horn, 1981). Alexy, fixando-se na obra de Struck
(1971) (o ponto de referência que às vezes o próprio Viehweg toma
como exemplo de inventário de topoi), assinala, com razão, que ali
se encontram coisas tão heterogêneas quanto "lex posterior derogat
legi priori", "o inaceitável não pode ser exigido" e "propósito" (cf.
Alexy, 1978, pág. 40). E García Amado, depois de discutir o que
subsiste da noção de topos jurídico, conclui acertadamente assim:
"Resumindo, vimos que dos tópicos se disse que são pontos de vis-
ta diretivos, pontos de vista referidos ao caso, regras diretivas, luga-
res-comuns, argumentos materiais, enunciados empíricos, conceitos,
meios de persuasão, critérios que gozam de consenso, fórmulas
heurísticas, instruções para a invenção, formas argumentativas etc.
E como tópicos citam-se adágios, conceitos, recursos metodológicos,
princípios do Direito, valores, regras da razão prática, standards,
critérios de justiça, normas legais etc." (pág. 135).
Por fim, as noções de lógica e de sistema, que na obra de Viehweg
funcionam como os principais termos de contraste para caracterizar
a tópica, também suscitam muitos problemas. O mínimo que se pode
dizer é que Viehweg exagera na contraposição entre pensamento
tópico e pensamento sistemático (quer dizer, lógico-dedutivo), que
sua noção de sistema axiomático ou de dedução é mais estreita que
as utilizadas pelos lógicos e que estes não parecem ter maior incon-
veniente em reconhecer a importância da tópica no raciocínio (con-
cretamente, no raciocínio jurídico), mas sem que isso signifique
prescindir da lógica.

54 • MANUEL ATIENZA
3.2. A fortuna histórica da tópica e da lógica
Por outro lado, é interessante considerar que a ruptura da tradi-
ção tópica ou retórica na época moderna parece ter sido acompa-
nhada pelo afastamento da lógica. Na opinião de Lorenzen, a lógi-
ca formal caiu no esquecimento precisamente em nome da ciên-
cia; isso porque a nova ciência não partia de um modelo axiomático,
que é o que está mais intimamente ligado à lógica formal: "Esse
tipo ideal da teoria axiomática foi substituído por outro tipo de
teoria, quer dizer, o da chamada teoria analítica. Os modelos fo-
ram a geometria analítica e a mecânica analítica, tal como surgi-
ram nos séculos XVII e XVIII [ ... ]. Também as teorias da física
moderna - que procuram se distinguir da chamada física clássica -
pertencem a esse tipo de teorias analíticas [ ... ]. Ao contrário da
geometria euclidiana, a teoria analítica da eletrodinâmica não co-
meça com axiomas, ou seja, com algumas proposições acessíveis
à razão, e sim com algumas equações matemáticas, as chamadas
equações diferenciais [ ... ]. Nada disso parece ter relação com as
operações lógico-formais. A lógica escolástica pareceu, para a ci-
ência moderna, ser um instrumento adequado apenas para dis-
cussões verbais estéreis" (Lorenzen, 1973, págs. 16-7). E conclui
pouco depois: "Se entendemos assim as ciências das teorias analí-
ticas, então podemos entender o destino moderno da lógica. O tipo
de teorias analíticas que, apenas com a matemática pura, propor-
cionava todos os contextos de fundamentação substituiu o tipo das
teorias axiomáticas; essa é a razão pela qual a época moderna afas-
tou a lógica. A época moderna não precisava da lógica. Foi essa
também a razão pela qual se rompeu com a tradição do ensino da
lógica e o motivo pelo qual hoje temos de começar tudo de novo"
(ibid., pág. 18). É óbvio que, se essa interpretação é correta, cai
por terra a tese de Viehweg de que, a partir da modernidade, o
método tópico ou retórico foi substituído pelo método axiomático-
dedutivo. A decadência da tópica teria sido, pelo contrário, um fe-
nômeno paralelo ao esquecimento da lógica.
3.3. Tópica e justiça
O modelo tópico de funcionamento da jurisprudência a que re-
fere Viehweg no final de Tópica y jurisprudencia (cf. supra, item
2.3) é indubitavelmente ingênuo. Suas afirmações no sentido de
que "a grande aporia fundamental [... ] encontra sua formulação na
AS RAZÕES DO DIREITO • 55
indagação sobre o ordenamento justo" (Viehweg, 1964, pág. 132),
de que "os conceitos que aparentemente são de pura técnica jurí-
dica [ ... ] só adquirem seu verdadeiro sentido a partir da questão
da justiça" (pág. 134) ou de que "os princípios de Direito [ ... ] só
proporcionam resultados efetivamente aceitáveis quando ligados à
idéia da justiça" (pág. 139) não parecem significar outra coisa senão
afirmar ~ue a jurisprudência deve buscar soluções justas a partir
de conceitos e proposições extraídos da própria Justiça. Mas isso
só pode ser qualificado, na melhor das hipóteses, como uma tri-
vialidade que, evidentemente, não contribui muito para fazer avan-
çar a jurisprudência ou a teoria do raciocínio jurídico. O proble-
ma, naturalmente, não consiste em fazer proclamações vazias so-
bre a Justiça, e sim em criar algum tipo de método - ou pelo menos
algum elemento de controle - que permita discutir racionalmente
as questões de Justiça.
3.4. Uma teoria da argumentação jurídica?
A tópica permite explicar - ou pelo menos se dar conta de -
certos aspectos do raciocínio jurídico que passam despercebidos
quando abordamos esse campo por uma vertente exclusivamente
lógica. Basicamente se poderia dizer que ela permite ver que não
há apenas problemas de justificação interna, o que, por certo, não
deve levar tampouco a pensar que a lógica formal não tenha ne-
n_hu~ ~apel na justificação externa. Mas obviamente a tópica por
s1 so nao pode dar uma explicação satisfatória sobre a argumenta-
ção jurídica. A tópica não permite ver o papel importante que a lei
(sobretudo a lei), a dogmática e o precedente desempenham no
raciocínio jurídico; ela fica na estrutura superficial dos argumentos
padrões e não analisa a sua estrutura profunda, permanecendo num
nível de grande generalidade que está distante do nível da aplica-
ção como tal do Direito (por exemplo, um topos como "o insupor-
tável não é de direito" é demasiadamente genérico para ser aplicá-
vel, sem outros critérios, à resolução de um problema concreto) (cf.
Alexy, 1978, págs. 40-1 ). Ela se limita a sugerir um inventário de
tópicos ou de premissas utilizáveis na argumentação, mas não for-
nece critérios para estabelecer uma hierarquia entre eles. E, defini-
tivamente, não proporciona uma resposta - nem sequer o começo
de uma resposta - para a questão central da metodologia jurídica,
que não é outra senão a da racionalidade da decisão jurídica (cf.
García Amado, 1988, pág. 369).
56 • MANUEL ATIENZA
T AS RAZÕES DO DIREITO
3.5. Sobre o desenvolvimento da tópica jurídica
A partir da obra fundadora de Viehweg, a tópica conheceu al-
guns desenvolvimentos tanto por parte do próprio Viehweg6 quanto
de outros autores, como O. Ballweg (1970), W. Schreckenberger
(1978), H. Rodingen (1977), T. Seibert (1980) ou F. Haft (1985).
Todos eles tendem a descartar a prevalência do nível pragmático da
linguagem em relação ao sintático e ao semântico, a enfatização do
caráter de dependência em relação à situação de toda argumentação
e a crítica à ontologização a que tende uma compreensão ingênua
da linguagem (cf. Neumann, 1986, pág. 55). Isso também dá lugar
a uma aproximação em relação às teorias da argumentação jurídica
como a de Robert Alexy (de que falarei num capítulo posterior), que
propõem a delimitação das condições de possibilidade do discurso
prático racional geral e do discurso jurídico como caso especial do
primeiro. Mas certamente isso só pode levar a afirmar que a con-
cepção de Viehweg é compatível com (ou, se se prefere, o ponto de
partida de) certas teorias da argumentação (García Amado, 1988,
pág. 180), mas não que constitua uma teoria autêntica ou suficiente
da argumentação: "Ficar-se-ia num primeiro estágio dessa teoria, se
exporiam apenas os primeiros passos ou o ponto de decolagem do
processo argumentativo que termina na decisão. Seria[ ... ] um meio
de seleção de 'hipóteses de solução"' (ibid., pág. 184).
3.6. Sobre o caráter descritivo e prescritivo da tópica
A obra de Viehweg contém, além de uma caracterização da tópi-
ca, uma tese descritiva sobre em que consiste o raciocínio jurídico e
uma tese prescritiva sobre em que ele deveria consistir; essa última
tese não se diferencia claramente da anterior, pois, como vimos, o
que Viehweg propõe não é modificar, e sim conservar o estilo de
pensamento tópico que se pode encontrar na jurisprudência. Mas a
caracterização de tópica oferecida por Viehweg é, como vimos, im-
precisa e, em certos aspectos, também equívoca, e tais imprecisões e
equívocos se transferem tanto para a tese descritiva quanto para a
prescritiva. Assim, por um lado, é bastante provável que o estilo ou
o método do pensamento jurídico não tenha sido nunca puramente
tópico, como quer que se entenda essa expressão. 7 E, por outro lado,
não parece tampouco ter muito sentido defender uma jurisprudência
(tanto no sentido de dogmática jurídica quanto no de resultado ou
atividade da aplicação do Direito pelos tribunais) que não conte com
outros guias além dos que lhe podem ser fornecidos pela tópica.
• 57
3.7. O que resta da tópica jurídica?
Apesar de todas essas críticas, a obra de Viehweg contém algo
importante: a necessidade de raciocinar também onde não cabem
fundamentações conclusivas, e a necessidade de explorar, no raciocí-
nio jurídico, os aspectos que permanecem ocultos se examinados de
uma perspectiva exclusivamente lógica. Essa dimensão - não desenvol-
vida na realidade, mas para a qual aponta a tópica - foi prosseguida
por outras concepções da argumentação jurídica e, um tanto parado-
xalmente, adquiriu, nestes últimos anos, grande importância prática,
em decorrência das atuais investigações sobre sistemas jurídicos há-
beis; isto é, em virtude da construção de programas que reproduzem
as formas características de raciocinar de um profissional do Direito.
Um sistema jurídico hábil - um sistema hábil, em geral - com-
põe-se essencialmente de uma base de dados e de um motor de
inferência, e esses dois elementos devem ser dotados de caracterís-
ticas - para a acomodação ao funcionamento do raciocínio jurídico
e do raciocínio comum - que, num sentido amplo, poderiam ser qua-
lificadas de tópicas. A base de dados, efetivamente, deve ser flexí-
vel, isto é, o sistema hábil deve poder, sem grandes dificuldades,
modificar a sua base de conhecimento (cf. Susskind, 1987, pág. 9),
ou, por outras palavras, deve se tratar de um sistema aberto, como o
defendido por Levi ou pelos partidários da tópica. E, no que diz
respeito ao motor de inferência, o sistema deve contar não só com
as regras de inferência que são de conhecimento público, quer di-
zer, aquelas de tipo oficial que se encontram codificadas em textos
mais ou menos conhecidos, mas também com regras de experiência
sem caráter público, que são de caráter informal e constituem a
chamada heurística jurídica. A essas últimas regras, os especialistas
precisam recorrer quando se torna impraticável chegar à solução do
problema pelo emprego de um procedimento lógico seqüencial (cf.
Martino, 1987, pág. 140). Em alguns dos seus sentidos, a tópica
parece apontar precisamente para esse tipo de regras. 8
De qualquer maneira, e como observação final, é necessário reco-
nhecer que na tradição do pensamento da tópica jurídica inaugurada
por Viehweg pode-se encontrar sugestões e estímulos de inegável valor
para quem deseja começar a estudar - e a praticar - o raciocínio ju-
rídico; mas, por si mesma, ela não fornece uma base sólida sobre a
qual se possa edificar uma teoria da argumentação jurídica. O mérito
fundamental de Viehweg não é ter construído uma teoria, e sim ter
descoberto um campo para a investigação. Algo, ao fim e ao cabo,
que parece se encaixar perfeitamente no "espírito" da tópica.
58 • MANUEL ATIENZA

Notas

1. Esse livro tem uma tradução para o espanhol, feita em 1964 por Luis Díez
Picazo, com prefácio de Eduardo García de Enterría, que corresponde à
segunda edição alemã de 1963. A quinta edição alemã é de 1974, e, as-
sim, o apêndice que ela inclui não consta na edição espanhola.
2. O melhor estudo sobre a obra de Viehweg e sobre a tópica jurídica em
geral é o de Juan Antonio García Amado (1988); pode-se ter uma síntese CAPITULO 3
dessa obra em García Amado, 1987.
3. Os argumentos erísticos se fundamentam em proposições que são apenas PERELMAN E A NOVA RETÓRICA
aparentemente prováveis. As pseudoproposições ou paralogismos se ba-
seiam em proposições especiais de determinadas ciências.
4. A análise da noção de "sistema jurídico" e "sistema aberto" está no final
do artigo Algunas consideraciones acerca del razanamiento jurídico, cuja
edição original data de 1969.
5. O desenvolvimento dessa última oposição entre pensar tópico e pensar
investigador se encontra em obras de Viehweg posteriores a Topik und
Jurisprudenz; cf. Viehweg, 1990, e García Amado, 1988, págs. 225 e se-
guintes. 1. O surgimento da nova retórica
6. Os trabalhos de Viehweg, publicados desde 1960 até a sua morte em 1988
(Viehweg nasceu em 1907), estão reunidos em Viehweg, 1990.
No capítulo anterior, ao considerar a obra de Viehweg, já fiz
7. Veja-se, por exemplo, a tese de Kaser (1962) a propósito do pensamento
referência à recuperação da tradição da tópica e da retórica antigas
jurídico romano. Pode-se encontrar referências a ela no prefácio de García
de Enterría a Viehweg, 1964, e em García Amado, 1988, pág. 74.
que ocorre a partir da segunda metade do século XX. Mas não me
8. O termo geral "heurística" procede de Polya (1966) (cf. Susskind, 1987,
referi ao autor que provavelmente contribuiu em maior grau para
pág. 9), mas não parece descabido pensar que tudo isso deve ter algum esse ressurgimento: Cha'im Perelman.
parentesco com a ars inventandi da tópica. Embora seja de origem polonesa, Perelman (nascido em 1912 e
morto em 1984) viveu desde criança na Bélgica e estudou Direito e
Filosofia na Universidade de Bruxelas. Começou a dedicar-se à ló-
gica formal e escreveu a sua tese, em 1938, sobre Gottlob Frege, o
pai da lógica moderna. Durante a ocupação nazista, Perelman se
dedicou a realizar um trabalho sobre a Justiça (cf. Perelman, 1945;
tradução em espanhol, Perelman, 1964), aplicando a esse campo o
método positivista de Frege, o que supunha eliminar da idéia de
justiça todo juízo de valor, pois os juízos de valor recairiam fora do
campo do racional. Sua tese fundamental é que se pode formular
uma ~oção _váli,?a de justiça de caráter pur~mente formal, que ele
enuncia assim: Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencen-
tes à mesma categoria". Mas, dado o caráter formal dessa regra, é
preciso contar com outros critérios materiais de justiça que permi-
tam estabelecer quando dois ou mais seres pertencem à mesma ca-
tegoria. Segundo Perelman, é possível distinguir os seis critérios
seguintes, 1 que definem outros tantos tipos de sociedade e de ideo-
logia: a cada um o mesmo; a cada um segundo o atribuído pela lei;
60 • MANUEL ATIENZA
a cada um segundo a sua categoria; a cada um segundo seus méri-
tos ou sua capacidade; a cada um segundo seu trabalho; a cada um
segundo suas necessidades. O problema que surge, então, é que a
introdução desses últimos critérios implica necessariamente que se
assumam juízos de valor, o que leva Perelman a propor a questão
de como se raciocina a propósito de valores.
A essa última questão, entretanto, ele não conseguiu dar uma res-
posta satisfatória até que, anos mais tarde, e de forma relativamente
casual - "lendo um livro de retórica literária" (Perelman, 1986, pág.
4) -, deparou-se com a obra de Aristóteles e, em particular, com o tipo
de raciocínios que este, distinguindo-os claramente - como vimos no
capítulo anterior - dos raciocínios analíticos ou dedutivos (os dos
Primeiros e Segundos analíticos), chamou de dialéticos (dos quais
trata na Tópica, na Retórica e nas Refutações sofísticas). A "descober-
ta" de Perelman ocorreu em 19502 e se desenvolve, a partir de então,
em várias obras; a mais importante de todas - o texto canônico, po-
deríamos dizer- é o livro, escrito em colaboração com Olbrecht-Tyteca,
La nouvelle rhetorique: Traité de l 'argumentation, cuja primeira edição
data de 1958 e que, desde então, teve uma amplíssima difusão.3
A seguir exporei (no item 2) as idéias de Perelman sobre a retó-
rica em geral, baseando-me essencialmente no último livro mencio-
nado. Isso implica prescindir de algumas mudanças de ênfase - e
talvez mais que de ênfase - que seria necessário observar se fosse
considerado também o resto da produção de Perelman; mas em
contrapartida se ganhará - espero - em clareza e sistematicidade.
Por outro lado, convém recordar que, embora com freqüência se men-
cione apenas o nome de Perelman, o Tratado é também obra de
Olbrecht-Tyteca, que talvez não tenha contribuído com idéias origi-
nais, mas com certeza dotou a obra de uma sistematicidade que está
ausente no restante da produção perelmaniana. Depois (no item 3),
me ocuparei, em particular, da lógica jurídica. 4 Embora, como vere-
mos depois, Perelman considere o raciocínio jurídico como para-
digma do raciocínio prático (cf. por exemplo Perelman, 1962), essa
ordem da exposição parece justificada, pois, na gênese do pensa-
mento desse autor, a análise do raciocínio jurídico aparece como uma
confirmação, não como uma fonte, da sua teoria lógica (cf. Gian-
formaggio, 1973, pág. 136). Aliás, o próprio Perelman, num de seus
últimos trabalhos, fala da existência de uma retórica geral e de uma
retórica especializada, e cita seu livro de lógica jurídica como um
exemplo de obra de retórica aplicada ao raciocínio dos juristas (Perel-
man, 1986, pág. 9). Finalmente (no item 4), apresentarei uma ava-
liação crítica da obra de Perelman.
AS RAZÕES DO DIREITO • 61
2. A concepção retórica do raciocínio prático
2.1 . Lógica e retórica
Perelman parte - como já indiquei - da distinção básica de
origem aristotélica entre raciocínios analíticos ou lógico-formais,
por um lado, e raciocínios dialéticos ou retóricos, por outro, e
situa a sua teoria da argumentação nesse segundo item. Seu ob-
jetivo fundamental é ampliar o campo da razão para além dos
confins das ciências dedutivas e das ciências indutivas ou
empíricas, a fim de poder dar conta também dos raciocínios que
~correm nas ciências humanas, no Direito e na Filosofia. O que
mteressa a ele, concretamente, é a estrutura da argumentação, a
sua l~gica, e não, por exemplo, os seus aspectos psicológicos;
com isso, ele pretende seguir um programa semelhante ao de
Frege: enquanto este renovou a lógica formal ao partir da idéia
de que nas deduções matemáticas se encontram os melhores
exemplos de raciocínios lógicos, Perelman parte da idéia de que
a análise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juízes ou
advogados (embora no Tratado apareçam sobretudo exemplos de
obras literárias) deve ser o ponto de partida para a construção de
uma teoria da argumentação jurídica.
A lógica formal se move no terreno da necessidade. Um ra-
ciocínio lógico-dedutivo, ou demonstrativo, implica - como vi-
mos - que a passagem das premissas para a conclusão é neces-
sária: se as premissas são verdadeiras, então a conclusão tam-
bém será, necessariamente. Ao contrário, a argumentação em
sentido estrito se move no terreno do simplesmente plausível.
Os argumentos retóricos não estabelecem verdades evidentes,
provas demonstrativas, e sim mostram o caráter razoável, plau-
sível, de uma determinada decisão ou opinião. 5 Por isso, é fun-
damental, na argumentação, a referência a um auditório ao qual
se trata de persuadir. Se Perelman escolhe, para designar a sua
teoria, o nome de "retórica" e não o de "dialética", isso se deve
precisamente à importância que ele dá à noção de auditório, que
certamente é a noção central da sua teoria (cf. Fisher, 1986, pág.
86), e ao fato de que "dialética" lhe parece um termo mais equí-
v_oc~,. pois ao longo da história ele foi utilizado com múltiplos
s1gmficados: para os estóicos e os autores medievais era sinôni-
mo de lógica, em Hegel - e em Marx -, como se sabe, tem um
sentido completamente diferente etc. 6
62 • MANUEL ATIENZA
Por outro lado, Perelman considera a argumentação como um
processo em que todos os seus elementos interagem constantemen-
te, e nisso ela se distingue também da concepção dedutiva e unitá-
ria do raciocínio de Descartes e da tradição racionalista. Descartes
via no raciocínio um "encadeamento" de idéias, de tal maneira que
a cadeia das proposições não pode ser mais sólida que o mais frágil
dos anéis; basta que se rompa um dos anéis para que a certeza da
conclusão se desvaneça. Ao contrário, Perelman considera que a
estrutura do discurso argumentativo se assemelha à de um tecido: a
solidez deste é muito superior à de cada fio que constitui a trama
(Perelman, 1969). Uma conseqüência disso é a impossibilidade de
separar radicalmente cada um dos elementos que compõe a argu-
mentação. Não obstante, para efeitos expositivos, Perelman e
Olbrecht-Tyteca, no Tratado, dividem o estudo da teoria da argu-
mentação em três partes: os pressupostos ou limites da argumenta-
ção; os pontos ou teses de partida; e as técnicas argumentativas, quer
dizer, os argumentos em sentido estrito.
2.2. Os pressupostos da argumentação
Uma vez que toda argumentação pede a adesão dos indivíduos -
o auditório a que se dirige -, para que haja argumentação são ne-
cessárias certas condições prévias, como a existência de uma lingua-
gem comum ou a participação ideal do interlocutor, que precisa ser
mantida ao longo de todo o processo da argumentação. Na argu-
mentação pode-se distinguir três elementos: o discurso, o orador e
o auditório; mas este - como já indiquei - tem um papel predomi-
nante e se define como "o conjunto de todos aqueles em quem o
orador quer influir com a sua argumentação" (Perelman e Olbrecht-
Tyteca, 1989, pág. 55). Perelman deixa claro como a distinção clás-
sica entre três gêneros oratórios, o deliberativo (diante da assem-
bléia), o judicial (diante dos juízes) e o epidítico (diante dos especta-
dores que não têm de se pronunciar), se faz precisamente do ponto
de vista da função que em cada um deles desempenha o auditório.
E concede por certo uma considerável importância ao gênero
epidítico (quando o discurso parte da adesão prévia do auditório,
como ocorre nos panegíricos, nos sermões religiosos ou nos comí-
cios políticos), pois o fim da argumentação não é apenas conseguir
a adesão do auditório, mas também acrescentá-la. Contudo, a clas-
sificação mais importante de tipos de argumentação feita por
AS RAZÕES DO DIREITO • 63
Perelman se baseia na distinção entre a argumentação que ocorre
diante do auditório universal, a argumentação diante de um único
ouvinte (o diálogo) e a deliberação consigo mesmo. 7
Nos últimos anos, sobretudo, concedeu-se grande importância ao
conceito perelmaniano de auditório universal, que, embora esteja
longe de ser um conceito claro, pelo menos no Tratado parece ca-
racterizar-se por estes aspectos: 1) é um conceito limite, no sentido
de que a argumentação diante do auditório universal é a norma da
argumentação objetiva; 2) dirigir-se ao auditório universal é o que
caracteriza a argumentação filosófica; 3) o conceito de auditório
universal não é um conceito empírico: o acordo de um auditório uni-
versal "não é uma questão de fato, e sim de direito" (ibid., pág. 72);
4) o auditório universal é ideal no sentido de que é formado por
todos os seres dotados de razão, mas por outro lado é uma constru-
ção do orador, quer dizer, não é uma entidade objetiva; 5) isso sig-
nifica não apenas que oradores diferentes constroem auditórios uni-
versais diferentes, mas também que o auditório universal de um
mesmo orador muda. 8
Uma das funções que esse conceito desempenha na obra de
Perelman é a de permitir distinguir (embora se trate de uma distin-
ção imprecisa, como ocorre também com a distinção entre os diver-
sos auditórios) entre persuadir e convencer. Uma argumentação
persuasiva, para Perelman, é aquela que só vale para um auditório
particular, ao passo que uma argumentação convincente é a que se
pretende válida para todo ser dotado de razão.
Enfim, a argumentação, ao contrário da demonstração, está es-
treitamente ligada à ação. A argumentação é, na realidade, uma ação
- ou um processo - com a qual se pretende obter um resultado;
conseguir a adesão do auditório, mas só por meio da linguagem,
quer dizer, prescindindo do uso da violência física ou psicológica.
Por outro lado, sua proximidade com a prática faz com que, na ar-
gumentação, não se possa falar propriamente de objetividade, mas
sim de imparcialidade: "Ser imparcial não é ser objetivo, é fazer
parte do mesmo grupo que aqueles a quem se julga, sem ter ante-
cipadamente tomado partido de nenhum deles" (ibid., pág. 113). A
noção de imparcialidade, por outro lado, parece estar em contato
estreito com a regra de justiça (ser imparcial implica que, em cir-
cunstâncias análogas, se reagiria do mesmo modo) e com a de au-
ditório universal (os critérios seguidos teriam de ser válidos para o
maior número possível e, em última instância, para o auditório
universal - cf. ibid., pág. 115).