APUNTESDE

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
(Enrique Cury)

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 DERECHO PENAL (PARTE GENERAL)

CONCEPTO
El Derecho Penal, según ENRIQUE CURY, se define como “El
conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del
Estado, asociando a ciertos hechos, estrictamente
determinados por la ley, como presupuesto, una pena o una
medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el
objeto de asegurar el respeto por los valores elementales
sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.
Dicha definición tiene la virtud de ser comprensiva de los distintos
instrumentos con que cuenta el Derecho Penal actual para sancionar
la comisión de un delito, incluyendo a diferencia de otros autores
como ETCHEBERRY (es aquella parte del o/jdico que comprende las
normas de acuerdo con las cuales el Eº prohíbe o impone
determinadas acciones, y establece penas para la contravención de
dichas órdenes), a las medidas de seguridad y corrección , que no
son penas y que, sin embargo, se consideran integrantes del derecho
penal contemporáneo.
POLITOFF lo define como “El conjunto de normas jurídicas que
asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada
pena y /o medida de seguridad como consecuencias.”
Pues bien, de la definición entregada por Cury, podemos señalar los
siguientes comentarios:
1) Lo más característico del ordenamiento punitivo o derecho penal,
es que sus consecuencias constituyen las formas de reacción más
severas con que cuenta el derecho, pues implica irrupciones muy
enérgicas en la esfera de los derechos del afectado. Además, sus
sanciones (pena y medida de seguridad) se superponen o adicionan a
los efectos jurídicos ordinariamente previstos para los hechos ilícitos
(Ej. que quien no paga el precio restituya la cosa e indemnice el
perjuicio), lo cual les confiere una apariencia de irracionalidad. La
razón de aquello se explica, porque el derecho penal tiene por
objetivo asegurar el respecto por los valores elementales sobre los
cuales descansa la convivencia humana pacífica.
De lo expuesto deriva además, el hecho de que el derecho penal debe
ser empleado siempre como un recurso de última ratio, es decir,
cuando todos los otros de que dispone el o/jdico han fracasado y sólo
si existe evidencia de que los sustituirá o complementará
ventajosamente (carácter subsidiario).
2) Los objetos de su regulación son dos: a. los hechos que son o
pueden ser objeto de una de sus reacciones características, referida
a la Teoría del Delito (conjunto de presupuestos que autorizan la
aplicación de una reacción propia del derecho punitivo), ya que las
penas y medidas de seguridad se imponen usualmente, como

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consecuencia de la ejecución de un delito; b. las formas de reacción
mismas, referida a la Teoría de la Pena (efectos característicos del
DP).
3) El Derecho penal puede clasificarse o se debe distinguir entre; el
derecho penal subjetivo (ius puniendi o poder punitivo del Eº),
entendido como “la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos
hechos, bajo la amenaza de sancionar la transgresión con una pena o
medida de seguridad o corrección”, o sea, es la facultad del Estado
para castigar; y derecho penal objetivo (ius poenalis) entendido
como “el conjunto de normas penales que rige la sociedad, integrado
por principios y textos legales positivos que describen los delitos y
sus sanciones”, en otras palabras, no es sino la manifestación del ius
puniendi a través del derecho positivo.
Crítica fundamental por parte de la doctrina, se refiere a que el
poder del Eº para imponer un castigo no reconoce límites
establecidos desde afuera, sino sólo aquellos que él mismo se
establezca, usualmente reconociendo ciertos derechos individuales
consagrados en la Cº respectiva. Pero se dice que tal limitación no es
tal, sino puro arbitrio emboscado tras una apariencia engañosa.
4) Tanto las penas como las MS tienen por objeto asegurar el respeto
por los valores elementales sobre los que descansa la convivencia
humana pacífica.

OJO En el cambio terminológico de dº criminal a dº penal se agita el

ppio rector que ha dominado el dº penal desde el s. XIX, nulla poena
sine lege, en sus tres manifestaciones.
DP adjetivo o formal, hace referencia al dº procesal penal, que
contiene los preceptos destinados a hacer efectiva las consecuencias
jurídicas del derecho penal material o sustantivo, es decir, a
aplicarlas a los casos concretos. Además, cabe dejar en claro que el
DP es parte del dº público, en cuanto está construido sobre la base
del ppio de autoridad y subordinación.

FUNCIÓN
En toda sociedad se ejecutan hechos que atentan contra ciertos
valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia. Son
valores tan básicos que su quebrantamiento pone en peligro la
posibilidad misma de una agrupación social. Pues bien, la finalidad
del derecho penal, a fin de cuentas, no puede ser sino evitar, hasta
donde sea posible, la proliferación de tales actos, con el objeto de
asegurar la practicabilidad de la vida humana.
Cabe señalar que los valores elementales que determinan el espacio
de protección que en un determinado momento histórico-social se le
encomienda al derecho penal, es cambiante, y viene dado por lo que
la sociedad decide considerar valor para el momento que está
viviendo.
Ninguna sociedad subsiste sin la utilización del recurso “límite”
llamado derecho penal, puesto que para las hipótesis más graves de
conflicto en una sociedad, como atacan aquello sobre lo que reposan

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las bases de la organización social, las soluciones ofrecidas en
general, por las otras ramas del derecho, y en particular, por el
derecho privado, son insuficientes.
Junto con lo anterior, y atendidos los altos costos económicos y
sociales que implica el derecho penal, los valores a los que se les
otorgará tutela penal, debe ser rigurosa. Al respecto, Hans Welzel
señalaba que sólo debían protegerse los de “umbral más bajo”, es
decir, aquellos que en atención al reconocimiento generalizado de su
importancia para la convivencia, suelen ser atacados incluso por los
integrantes menos respetuosos de la comunidad (DDHH).

OJO No se refiere a valores puramente éticos, puesto que carecen de

víctima.
Cuestiones debatidas: 1. El Eº tiene dº a emplear reacciones
suplementarias tan gravosas como la pena y ms? Está justificado el
ius puniendi? 2. En cuanto a la forma concreta en que debe operar y
de hecho opera el dº penal para alcanzar los objetivos descritos
(presupone respuesta afirmativa de la anterior).

DP cumple con su misión de preservar los valores elementales,

amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien
jurídico mediante la realización de una acción u omisión inadecuadas
a sus prohibiciones y mandatos, por tanto, para la cº del injusto
penal, se requiere tanto del desvalor del resultado como el desvalor
de la acción.
El disvalor del resultado consiste en la lesión o puesta en peligro
del b/jdico (estados sociales valiosos que hacen posible la
convivencia y a los que por eso, el o/jdico les ha entregado
reconocimiento), los cuales preexisten a su consagración como tales
por el dº.
OJO los liberales de la ilustración se refieren a dºs subjetivos.
La lesión del b/j consiste en la destrucción, deterioro, supresión o
menoscabo del eº social deseable y protegido por el dº, tiene
carácter objetivo, existe o no, con prescindencia de las percepciones
o juicios del autor o de un tercero. (Distinto a los resultados
materiales del hecho).
El peligro consiste en el pronóstico efectuado por un observador
imparcial (juez), en conformidad a las reglas de la experiencia, de
que en el caso dado, la acción ejecutada por el autor puede ocasionar
la lesión del b/j. (debe descansar en una base objetiva)
El disvalor de la acción por su parte, consiste en la reprobabilidad
ético-social objetiva de la conducta que exterioriza una voluntad
inadecuada a los mandatos y prohibiciones mediante los cuales el dº
asegura el respeto por los b/j.
Tanto el disvalor de la acción y resultado son indispensables para
justificar la intervención del dº penal, si falta uno de ellos no puede
imponerse una pena y si cualquiera de los dos se encuentra
reducido, ello debe expresarse tb en una atenuación de la
punibilidad.

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Sin embargo, hay casos en que no se cuenta el disvalor del resultado,
este es el caso de los delitos de peligro abstracto (se castigan puras
desobediencias) o no se cuenta con el disvalor de la acción, como
ocurre en los delitos calificados por el resultado.
Así, el DP, por la naturaleza de las funciones que debe cumplir
constituye un sistema de control social. Su misión es obtener que los
integrantes de la sociedad se comporten de un cierto modo y no de
otro, con el objeto de asegurar la convivencia humana pacifica, esto
es, de solucionar los conflictos que se producen en ellas.
Es el sistema de control social más enérgico y a causa de ello se ha
impuesto la necesidad de formalizarlo para proteger al ciudadano de
excesos del pº estatal.

CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA

La pena es definida por el profesor Cury, como un mal que consiste
en la disminución o privación de ciertos b/j, el cual se impone
a quien comete culpablemente un injusto de aquellos a que la
ley amenaza expresamente con ella, para fortalecer el respeto
por los b/j, evitar, hasta donde sea posible, la proliferación de
tales hechos y asegurar así las condiciones elementales de
convivencia, todo ello dentro de los límites que determina la
dignidad humana del afectado.
Teorías acerca de la naturaleza y fin de la pena:
I Teorías Absolutas: Al autor se le castiga por que pecó, esto es,
por el delito ejecutado, de manera que la pena no persigue fines
ulteriores y se justifica así misma Fin de la pena es la realización de
la justicia, “el orden social ideal”. Si se impusiera para el efecto de
intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como medio para
obtener propósitos ajenos y no como exigencia ética, como mandato
de nuestra conciencia. Dentro de esta teoría las más representativas
son:
a) De la Retribución: La penas es el mal que se irroga al autor de
un hecho injusto, en consideración a que este puede serle
reprochado por constituir una decisión contraria a los mandatos y
prohibiciones del dº. El sujeto que podía comportarse en la forma
exigida por las normas, prefiere transgredirlas. La pena es
consecuencia de esa conducta culpable. (Hegel, Kant)
b) De la Expiación: El fin de la pena es la comprensión, por parte
del autor del injusto realizado, así como de la necesidad de la pena,
con la consecuencia de una reconciliación con la sociedad. El sujeto
la experimenta como sentimiento de culpa.
II. Teorías Relativas: La pena se justifica si se la emplea como un
medio para luchar contra el delito y evitar su proliferación. Son de
índole preventiva, la pena se impone para que no se peque, es decir,
para evitar la comisión de otros delitos, se justifica sólo en relación a
ese objetivo. El fin de la pena es de carácter práctico, preservar la
paz entre los integrantes de una sociedad penal, evitando los
excesos. Tiene dos vertientes:

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a) De la prevención especial: Pretende alcanzar su meta
mejorando al autor, es decir, reformándolo, readaptándolo,
resocializándolo. La pena no es un castigo sino que un tratamiento.
El efecto preventivo puede tener lugar, sea utilizando fuerza física o
sea, persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga
de hacerlo, ej. Castración. (Fran Von Liszt).
b) De la prevención general: Pretende alcanzar su fin, actuando
sobre la comunidad y sobre el propio autor del delito, mediante la
amenaza de la pena y su ejecución, las cuales deben constituir un
motivo de abstención para los que desean evitar el riesgo de
encontrarse expuestos a ella. Actúa sobre la comunidad en su
conjunto. Dentro de ella se distinguen actualmente dos tendencias:
i) De la prevención general negativa: La pena, mediante su
amenaza y ejecución, tiene por objeto disuadir a los integrantes de la
sociedad de cometer delitos.
ii) De la prevención general positiva: La pena tiene por objeto la
afirmación y aseguramiento de las normas básicas, reforzando la
seriedad de sus mandatos. La amenaza de la pena constituye una
manera de subrayar la importancia de los valores en juego y de
educar al grupo social para que los introyecte y los acate,
respetando la prohibición de lesionarlos o ponerlos en peligro.
III. Teorías mixtas o unitarias: Procuran conciliar, atribuyendo a
la pena características y objetivos múltiples, que satisfacen, en cierta
medida, los presupuestos y exigencias de los tres conceptos
anteriores.

OJO Actualmente se reconoce un fracaso de la pena como disuasivo,

puesto que ni los castigos más atroces han sido capaces de intimidar
a los delincuentes, así encontramos a los delincuentes profesionales
(ven la pena como un riesgo inherente a su profesión), los pasionales
(no piensan en las consecuencias), etc.
Para Cury la pena tiene por fin primordial la prevención general
positiva, mediante la amenaza a quien infrinja determinados
mandatos o prohibiciones del dº, lesionando o poniendo en peligro
un b/j, sufrirá un mal que no podrá exceder del injusto culpable al
cual incurrió y cuya ejecución debe procurar, en la medida de lo
posible, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y
su capacidad de reinserción en la convivencia pacifica. (Intervención
DP comprende proporcionalidad, ultima ratio, respeto dignidad
humana).

La relación de la pena y el delito.

La pena es la consecuencia jurídica del delito y no un elemento
componente de su estructura. La nota que especifica formalmente al
hecho punible es la tipicidad. La conducta antijurídica y culpable
adquiere el carácter de delito cuando se la tipifica y no por el hecho
de que a ella se conecte una pena. Por eso existen algunas
situaciones excepcionales en las cuales, pese a cumplirse todas las
exigencias para que la acción se califique como delito, la ley

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renuncia a la imposición de la pena por consideraciones de utilidad
práctica (político criminales). Así, ocurre cuando concurre una
excusa legal absolutoria, o cuando no se cumple una condición
objetiva de punibilidad. La pena debe resguardar con el delito una
proporción jurídica y no material (ley del talión). El punto de partida
con arreglo al cual se consagra la pena amenazada por la ley en
abstracto para cada delito, es la magnitud del injusto. Así, la sanción
será efectivamente proporcionada al delito concreto de que se trata,
cuando su magnitud corresponda (idealmente) a la de la culpabilidad
por el injusto. Se pretende alcanzar el máximo de defensa social con
el mínimo de sufrimiento individual.

Clasificación de las penas según su naturaleza.

Estas se clasifican según su gravedad, estableciendo el sistema
tripartito de crímenes, simples delitos y faltas (Art 21), distinguiendo
entre ellas, las principales (aquellas que pueden ser aplicadas
autónomamente) de las accesorias (aquellas cuya aplicación
acompaña necesariamente a la imposición de una pena principal, ya
sea de manera general o particular).
Principales: a) Privativas de libertad (afectan a la libertad
ambulatoria del condenado, quien debe permanecer, durante el
término de ellas, recluido en un establecimiento carcelario). Se
subdividen en privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo
calificado y presidio y reclusión perpetuos (simples) y privativas de
libertad temporales: prisión, reclusión y presidio. Suele incluirse
además el arresto domiciliario previsto para el tráfico de drogas; b)
Restrictivas de libertad (limitan la libertad ambulatoria del sujeto,
pero de una manera menos rigurosa. Los condenados a ellas no son
encerrados en un edificio sino que pueden moverse libremente
dentro de un territorio determinado, del cual no deben salir, o bien
en cualquier territorio o lugares, salvo algunos en los que se les
prohíbe ingresar o presentarse). Dentro de esta categoría se
encuentran: el confinamiento, el extrañamiento y el destierro; c)
Pecuniarias (Afectan el patrimonio del condenado). Aquí
encontramos la multa; d) Privativas de otros derechos (Afectan tb
en cierto modo a la libertad del sentenciado, pero no en el aspecto
ambulatorio, sino en relación con la facultad de ejercitar ciertos
derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una
determinada actividad). Las más comunes son las inhabilidades,
suspensiones y otras interdicciones para el ejercicio de cargos
públicos y profesiones titulares, la cancelación de la nacionalización
y la expulsión del país del extranjero condenado por usura.
Accesorias: a) La suspensión e inhabilidad para el ejercicio de
cargos públicos y profesionales titulares, salvo que la ley las
contemple como penas principales; b) La privación temporal o
definitiva de la licencia de conducir vehículos motorizados; c)
La caución y la vigilancia de la autoridad; d) La incomunicación
con personas extrañas al establecimiento; e) El comiso; f) El
encierro en celda solitaria.

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OJO Fuera de las señaladas cabe mencionar las corporales, que son
aquellas que afectan al cuerpo del reo, a su estructura física. En la
ley nacional subsiste únicamente la pena de muerte, si bien ahora de
manera muy limitada y las infamantes, esto es, aquellas que afectan
el honor del individuo. El CP las ignora, pero en el CJM todavía
subsiste con ese carácter la pena de degradación. Pena de muerte:
Consiste en privar de la vida al condenado. Esta sanción hace sido
objeto de múltiples debates a lo largo del tiempo, polémica que se
suscita debido a su cuestionada legitimidad, que se traduce en si
puede aprobarse moralmente que la sociedad disponga de la vida de
uno de sus miembros con el objeto de cumplir sus fines. Debido al
auge de las ideas liberales y a su contrariedad con las convicciones
culturales vigentes en la actualidad, impera el criterio que aboga por
su desaparición del o/punitivo. En nuestro país aunque la ley 19.734
abolió dicha sanción en el derecho común, excluyéndola de la escala
general de penas que se contiene en el Art. 21, la conservó en
cambio en el CJM y en diversas leyes especiales, para determinados
delitos cometidos en tiempo de guerra, sin distinguir siquiera entre
guerra exterior y guerra interna. Además, dicha derogación se
equiparó con la introducción en la escala general de la figura del
presidio perpetuo calificado. Por otra parte, el Art 4 del Pacto de
San José de Costa Rica, norma de rango constitucional, por
disposición expresa del Art. 5 CPR, establece un sistema de
desaparición progresiva de la pena de muerte que asegura, en tanto
dicho tratado no sea denunciado, que al menos tratándose de delitos
comunes dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros, al
disponer: 1. que la pena de muerte no puede extenderse a delitos a
los cuales no se la aplique al momento de su entrada en vigor en la
República; 2. que no puede aplicarse a delitos políticos o comunes
conexos con los políticos, sin distinguir si ella se encuentra o no
prevista legalmente; 3. que sólo puede imponerse a los delitos más
graves, sin distinguir si ella se encuentra o no prevista legalmente; 4.
que no puede ejecutarse sobre personas que al momento de cometer
el delito, tuvieren menos de 18 años de edad o más de 70, aunque
esté prevista legalmente para ese delito.

LAS GARANTÍAS PENALES

GARANTIAS FORMALES.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Nullum crimen nulla poena

sine lege)
Todo ordenamiento punitivo de corte liberal, se encuentra
estructurado sobre la base del ppio de reserva o legalidad, con
arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena
sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo,
estableciendo, además, la clase de castigo a que se encuentra
sometido. De este modo, al ser la ley la que determina las penas y los

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hechos punibles, del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos están
recortados en la forma de figuras delictivas (tipos penales), que
componen así un catálogo de hechos punibles (esto es lo que le da al
DP un carácter fragmentario y se expresa en la formula: no hay
delito sin tipicidad).
En efecto, a través de sus distintos significados, traza con firmeza los
límites de un campo en el que todas las decisiones fundamentales
competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente
con la certeza de que ella y solo ella le dirá precisamente lo que está
prohibido y las consecuencias que acarrea su contravención.
Contiene una doble referencia al delito y a la pena, por tanto implica,
no hay delito sin ley y por la otra, no hay pena sin ley.
Tal concepto, se encuentra consagrado a nivel constitucional en el
artículo 19 Nº 3 incisos 7º y 8º, conforme con el cual: “Ningún
delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella.”
La expresión latina en que se resume este principio, es decir, el
nullum crimen nulla poena sine lege, fue obra de FEUERBACH,
quien tomó lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración de
Derechos del Hombre de 1789. Lo anterior es sin perjuicio de que
Beccaria, ya señalaba con anterioridad lo siguiente: “Sólo las leyes
pueden decretar las penas de los delitos y esa autoridad debe residir
únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida
por el contrato social”.
También este principio fue consagrado por la Constitución
norteamericana de 1776, para finalmente hacia el siglo XIX,
consagrarse en todos los Estados civilizados, salvo en el Código
Penal danés, incluido el de 1930, en que todavía se permitía la
aplicación de penas por analogía.
Es un principio de tipo formal, es decir, se refiere a la forma en cómo
el Estado ejerce su facultad de castigar, lo que puede hacer sólo
cuando la ley anterior a la ejecución del hecho, describe a ese hecho
como delito y le fija una pena.
Por todo lo hasta aquí expuesto, es que decimos que la ley
propiamente tal, es la única fuente inmediata y directa del
derecho penal, excluyéndose por tanto de esta carácter directo, las
fuentes que dominan otros ordenamientos jurídicos, así como las
regulaciones de inferior jerarquía.
OJO Lo señalado, no excluye la posibilidad de que otros actos
legislativos de menor jerarquía que la ley propiamente tal sean
fuente mediata del DP. Lo anterior ocurre por ejemplo, cuando una
norma penal se remite a ordenamientos jurídicos cuyas materias son
susceptibles de regularse por decretos, reglamentos, e incluso la
costumbre. Tal cosa ocurre a modo de ejemplo, con lo dispuesto en
los Arts 483, 483A, 197 inc 2º y 249 CP. En relación con la
jurisprudencia y la doctrina, jamás constituyen fuente del DP, sin

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perjuicio de constituir importantes herramientas de interpretación
de la ley penal (Apunte Prof. Castillo)

2. Requisitos de contenido de la ley, en cuanto fuente directa del Derecho

penal (Nullum crimen, nulla poena sine lege Previa, scripta et stricta):
MAURACH, señala que el principio de legalidad cumple tres
funciones, que se expresan a través de los distintos requisitos que se
le exigen a la ley, a saber, que esta sea previa, escrita y estricta.
1. Lex previa: Un comportamiento para ser delito, debe describirse
como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de
comisión del hecho. Se consagra a partir de este requisito, el
principio de la irretroactividad de la ley penal, conforme con el cual,
decimos que la ley penal puede sólo disponer para lo futuro y no
tendrá jamás efecto retroactivo (Art 18 inc 1º CP: “Ningún delito se
castigara con otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración”).
Con todo, este principio tiene una excepción, cual es la
retroactividad de la ley penal más favorable.
De conformidad con lo establecido en los incs 2º y 3º del Art 18 CP:
“Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de
toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella
su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le
aplique una menos rigorosa se promulgare después de ejecutoriada
la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el
tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o
única instancia, deberá modificarla, de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este articulo modificara las
consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con
las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.
En otras palabras, la ley promulgada con posterioridad a la comisión
del hecho deberá siempre aplicarse en cuanto sea más favorable
para el afectado o imputado, entendiéndose que lo será cuando
exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa.
Ahora bien, respecto de cuando la nueva ley exime el hecho de toda
pena, no cabe duda de que se trata de una la ley más favorable al
afectado. Las dudas surgen en relación con la segunda hipótesis, es
decir, cuándo hemos de entender que la ley aplica una pena menos
rigorosa. Al respecto, Cury señala que “para resolver el problema
bastará con que el juez decida teniendo en cuenta la totalidad de los
factores que intervienen en el caso concreto y son relevantes para la
determinación de la pena en conformidad a cada una de las leyes en
conflicto”. En la práctica, esto significa que el tribunal debe hacer
dos borradores de sentencia – uno sobre la base de cada ley -, a fin
de establecer cuál de ellas conduce a un resultado más favorable
para el acusado. Lo que, en cambio, no le está permitido, es mezclar
los preceptos de ambas leyes, tomando de cada una de ellas aquello
que beneficia al afectado, puesto esto implicaría entregarle la
facultad de construir una tercera ley, que nunca ha estado en vigor.”

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2. Lex scripta: La ley que describe una conducta como delito y
determina su sanción debe ser una ley propiamente tal, o sea,
aquella que se ha formado de conformidad a las normas
constitucionales sobre la materia.
En atención a lo anterior, señalamos que no son leyes en sentido
estricto, los decretos con fuerza de ley (DFL), o sea, aquellas
manifestaciones de la potestad normativa del poder ejecutivo que, en
virtud de una delegación de facultades realizada por el legislativo,
regulan materias propias de ley.
Lo anterior se ve confirmado, por lo dispuesto en el Art 64 inc 2º
CPR, en que se establece la prohibición de que la autorización (que
solicita el PR al congreso para dictar disposiciones con fuerza de ley
durante un plazo no superior a un año sobre materias que
correspondan al dominio de la ley) se extienda a materias
comprendidas en las garantías constitucionales, como lo es por
ejemplo, el principio de legalidad. Por eso, el hurto de energía
eléctrica (Art 137 DFL Nº 1 de 1982), que modificó la Ley de
Servicios Eléctricos (DFL Nº 4 DE 1959) es inconstitucional.
Tampoco son leyes en sentido estricto, los decretos leyes (DL), o
sea, las normas dictadas por el gobierno de facto durante un período
de crisis constitucional, en que los órganos del poder legislativo han
cesado de funcionar. Los DL, carecen de existencia en cuanto normas
y por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones, en principio cesan
de surtir efectos cuando desaparece la autoridad de facto que le
otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. Sin embargo,
como indica Cury, cuando el período de anormalidad ha sido
prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones
pueden ser muy numerosas y estar entrecruzadas de tal manera con
las que se rigieron por normas jurídicas auténticas, que resulta
prácticamente imposible separar las unas de las otras (se aboga para
su utilización a una cuestión práctica).
3. Lex stricta: A partir de éste requisito, desprendemos que el
legislador debe definir con tal claridad aquello que es delito y su
sanción, que al ciudadano común no le debe caber duda alguna
respecto de lo que se reprueba. Es lo que se denomina el mandato
de determinación, y del cual se desprende como principio la
prohibición de analogía. Si se prohíbe al juez recurrir a cualquier
clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con
mayor razón ha de vedársele la creación de ellas mediante un
razonamiento analógico.

GARANTÍAS MATERIALES

I. CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA PENAL:

1. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD (Nulla poena sine culpa)
Este principio supone que la pena no puede imponerse sin reproche
personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente.
CARRARA, ya sostenía que el libre albedrío era un supuesto sin el

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cual el DP no podía concebirse. No se trata aquí, de la libertad
moral, sino de la libertad social para obrar distintamente.
Un DP fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la
responsabilidad por el carácter, tipo de vida, peligrosidad del autor
(lo que corresponde al ámbito de las medidas de seguridad y
corrección) o por la simple causación de un resultado que no ha
podido evitar.
Nuestro ordenamiento establece las bases legales para no actuar
fuera de este principio, así, el Art. 340 CPP, exige la convicción del
juez sobre la culpabilidad del hechor para poder condenar, y el Art.
1º CP, que define delito como “toda acción u omisión voluntaria
penada por la ley”.

2. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (Prohibición de

exceso).
Este ppio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la
dañosidad social del hecho (concepto vinculado a la índole de b/j
lesionado o amenazado) y de la pena sancionada en concreto a la
medida de la culpabilidad del hechor.
Se justifica con criterios de lógica y justicia material.

3. PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA TUTELA DE BIENES

JURIDÍCOS.
Tiene como finalidad amparar, a través de la fuerza coactiva del
Estado, determinados b/j, esto es, intereses individuales o colectivos,
juzgados indispensables para la convivencia social. Luego ha de ser
el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley
en un Estado de Derecho y no consideraciones respecto a la fidelidad
o sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal,
propias de los regímenes totalitarios del siglo pasado. El criterio de
la dañosidad social es el adoptado por los Códigos penales vigentes,
incluido el nuestro (de ahí que la imposición de la pena no sea igual
para el dº consumado que para el tentado o frustrado).
Así, una política criminal liberal no puede sino poner la mira en las
consecuencias del hecho , con arreglo al apotegma in dubio pro
libertate, es decir, mientras no se haya demostrado con claridad que
una determinada conducta humana produce efectos socialmente
dañosos, debe quedar liberada de la amenaza penal. El delito es ante
todo “lesión del bien jurídico” y no “violación del deber”,
particularmente si se trata de un DP que atribuye importancia
primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible.
OJO El fundamento del b/j no se haya en la Cº ni en el dº natural,
sino en la vida. Se trata de bienes cuya necesidad tiene un
reconocimiento social.

4. PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO.

El recurso al sistema penal debe ser la ultima ratio (ultimo medio), a
la que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales.
Uno de los peligros mayores de la inflación penal construye la

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paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del
sistema de perseguir todo lo que prohíbe. En cuanto empleo de la
violencia por el Estado, el sistema penal debe restringirse a hechos
no abordables de otra manera. En tal sentido puede hablarse del
carácter subsidiario del DP, en cuanto la reacción del estado debe
tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una
reacción excesiva).

5. DERECHO PENAL DE ACTOS Y EXTERIORIDAD.

Será analizado en cuanto a característica del derecho penal.

II. CARACTERIZACION DEL DERECHO PENAL COMO RAMA

DEL DERECHO.
El derecho penal es público, secundario o subsidiario,
fragmentario, personalísimo y con arreglo a la ley en vigor,
predominantemente de actos.

1. Carácter Público.
Esta característica debe ser entendida en un doble sentido. Primero,
decimos que es público porque la función de consagrar el carácter
delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien la
ejecuta pertenece sólo y exclusivamente al legislador, siendo por
consiguiente pública. Lo que para el legislador no es delito, no lo es
para nadie. Lo anterior se encuentra estrechamente vinculado con el
principio de legalidad que se haya en la base de la construcción del
DP. El Estado es el único que puede fijar cuáles son las conductas
ilícitas, es decir, cuáles son las infracciones punibles.
Por otro lado, decimos que el DP es público, porque la función de
realización, declaración y ejecución del DP para el caso concreto,
pertenece exclusivamente a órganos del poder público como lo son,
los Tribunales de Justicia y las Instituciones penitenciarias o de
Asistencia. En el eº de dº actual se encuentra proscrita la justicia
penal de propia mano: el particular no sólo no puede castigar por sí
mismo al que lo hizo víctima de un delito, sino que, además, por
regla general tampoco cuenta con la facultad de impedir que se
imponga una pena al ofensor o evitar la ejecución de ella (Art. 19
CP)

2. Carácter secundario, subsidiario o accesorio.

Al respecto, decimos que la pena sólo debe emplearse cuando el
ataque al bien jurídico no pueda sancionarse de manera apropiada
acudiendo a los medios de solución de que disponen las otras ramas
del derecho. Por eso decimos, que el Derecho penal es de “última
ratio”, puesto que constituye la última trinchera de batalla contra las
conductas que afrentan contra los bienes jurídicos más
fundamentales para la convivencia de la sociedad.
OJO inspirado en el ppio de humanidad.
La constatación de que la pena es el medio de control social más
violento de que puede servirse el Estado de Derecho y de que, por

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consiguiente, su mayor eficacia relativa no justifica su empleo
indiscriminado, ha conducido a una actitud prudente: En tanto la
infracción no ponga en peligro la posibilidad de convivencia, siempre
serán preferibles las sanciones no punitivas para remediarlas,
eludiendo los efectos desocializadores del castigo penal.

3. Carácter fragmentario.
El DP no busca alcanzar con sus efectos toda la gama de conductas
ilícitas, sino sólo aquellas que constituyen ataques intolerables en
contra de los bienes jurídicos cuya subsistencia es capital para la
preservación de la convivencia pacífica. En otras palabras, lo que se
castiga son sólo fragmentos de lo antijurídico, ya que sólo sectores
reducidos de lo que es ilícito justifican su empleo.
El dº penal se reduce a un catalogo de tipos delictivos (relación
estrecha con la subsidiariedad). No todo lo que infringe las normas
ha de ser castigado con una pena.

4. Carácter personalísimo.
Esta característica del DP, debe ser entendida en un doble sentido.
Por un lado, la sanción (pena o medida de seguridad o corrección),
sólo puede imponerse al que ha participado en el hecho punible, no
debiendo jamás afectar a terceros (por ejemplo, por el delito
cometido por el hijo, no puede responder penalmente el padre),
cualquiera sea el género de relaciones que tengan con el autor
(matrimoniales, parentales, hereditarias, amistosas, etc).Por otro
lado, quien ha participado en el hecho punible, es sobre quien debe
ejecutarse, sufriendo sus efectos.
De lo señalado anteriormente, podemos concluir que:
En el DP no se admite la representación.
Ni la pena o medida de seguridad como tales, ni su ejecución, son
transmisibles.
La responsabilidad penal se extingue con la muerte del sujeto. Al
respecto, el Art 93 CP, señala que la muerte del responsable
extingue la responsabilidad penal en cuanto a las sanciones
“personales”, pero respecto de las pecuniarias sólo cuando a su
fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.
MAURACH, advierte que una norma como la citada, no es sino el
“reflejo tardío de la codicia fiscal”, puesto que conlleva ejecutar la
sentencia en los herederos, lo que claramente es una infracción
grosera al principio de personalidad de la pena.
Ahora bien, cabe preguntarse si las personas jurídicas pueden ser
sujetos activos de un delito, imponiéndoles por ende una pena. La
respuesta se haya establecida en virtud de cual sea la naturaleza
jurídica que se le atribuya. Así, hay quienes ven en ella un ente
ficticio (carece de voluntad y por tanto, no es susceptible de
culpabilidad), al que el dº le atribuye por razones prácticas algunas
características propias de la personalidad, a esta se le ha
denominado Teoría de la ficción. Por el contrario, hay quienes
sostienen que la p/j es, como el hombre, una entidad con voluntad y

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sustancia propia, distinta de la de sus integrantes, se denomina
Teoría de la personalidad colectiva real.
En el derecho positivo chileno se acoge la teoría de la ficción, así lo
expresa el Art 58 CPP al decir: “La responsabilidad penal sólo puede
hacerse efectiva en las personas naturales, por las personas jurídicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare”.

5. Carácter predominantemente de actos.

Estaremos frente a un DP de actos, cuando lo que en él se castiga
son las conductas ejecutadas por el sujeto (bien sea que ésta se
manifieste a través de una acción, bien sea a través de una omisión),
con prescindencia de las características personales del mismo, es
decir, el sistema punitivo es construido a partir de la descripción de
hechos que el legislador establece que son constitutivos de delitos, y
no a partir de personalidades con tendencia a cometer dichas
conductas. Así, se sanciona “el homicidio”, “la violación”, “el robo”,
etc., y no las personas que los cometen o tienen tendencia a
cometerlos.
Estaremos frente a un DP de autor, cuando el catálogo de las
conductas punibles, se sustituye por el de unas descripciones de
características personales o modos de vida a los que se asocia una
sanción. En lugar de sancionar hechos, aspira a configurar tipos de
hechos, “homicidas”, “delincuentes sexuales”, “delincuentes contra
la propiedad”, “ocasionales”, etc.
El DP de actos se muestra con una ventaja, cual es que el castigo se
asocia a un hecho perceptible, y verificable por el juez, ya que se
determina sólo por dicho comportamiento (su objetividad), y como
desventaja la parificación de la pena, que impide individualizarla,
haciendo que por ejemplo, igual sanción tenga un homicida ocasional
y un sicario.
El DP de autor, se muestra por su parte, con la desventaja de atribuir
una gran importancia a las características individuales del actor,
recurriendo a apreciaciones subjetivas que ciertamente crea
tremendas arbitrariedades.
El DP de actos es el que prevalece en los ordenamientos jurídicos de
origen liberal, como lo es el nuestro, en el sentido de que lo que
decide sobre si se impondrá una pena, es la ejecución de una
conducta desaprobada por la ley y no las características personales
del hechor. Sin embargo hay ciertos resabios de la fórmula contraria,
como ocurre por ejemplo con la agravante de la reincidencia del Art.
12 Nºs 14, 15 y 16 CP, lo que ciertamente contradice el principio
non bis in idem, ya que como lo dicen, POLITOFF, MATUS y RAMIREZ
el hechor recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del
pasado por el cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al
hecho sobre el cual decide la actual sentencia. Pero al mismo tiempo,
la consideración de circunstancias personales sirve para atenuar la
sanción al sujeto, como ocurre por ejemplo, con la circunstancia
atenuante de la irreprochable conducta anterior del Art. 11 Nº 6 CP.

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Lo anterior, es sin perjuicio de que para la determinación de la
concreta pena a aplicar, el DP de autor contribuye a considerar que
la medida de la pena, también debe ajustarse al reproche personal, y
para eso las circunstancias de cada sujeto hacen llegar a la
verdadera sanción que éste merecería, como lo es por ejemplo, la
consideración de la irreprochable conducta anterior o la
reincidencia.
Conclusiones:
a) Si la conducta ejecutada no es constitutiva de delito según la ley,
no existe pena que determinar y ninguna característica de la
personalidad del autor justifica la imposición de una, cualquiera que
sea.
b) En la determinación de la pena hay que tener en cuenta, además
de ciertas particularidades del acto ejecutado, los rasgos personales
del autor. La indagación sobre estos debe hacerse con prudencia,
nunca debe llevarse más allá de ciertos límites, incluso cuando
tiendan a favorecerlo, si con ello se lesiona su condición de hombre y
los derechos que son consustanciales a ella.
c) Si bien lo que se castiga por la ley es la ejecución de una acción
ilícita, prescindiendo de la personalidad del autor, esta última se
toma en cuenta para determinar la pena, como por ejemplo, queda
de manifiesto en la agravante de reincidencia, atenuante de
irreprochable conducta anterior, las emocionales, la de haber obrado
por celo de la justicia, la “habitualidad” en el favorecimiento de la
prostitución (es más bien un límite para la tipicidad de la acción, que
sólo se castiga si ejecutarla se ha transformado en un hábito del
sujeto, 367 CP).
d) Una personalidad defectuosa no constituye base para la irrogación
de una pena.
e) El procedimiento de determinación de la pena consagrada en la
ley penal chilena es rígido y no garantiza una apreciación adecuada
de la personalidad del autor en esta segunda etapa del
enjuiciamiento.
OJO La vagancia y mendicidad están derogados.

III. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO.

Como el DP suele amparar b/j que tb reciben la protección de otros
ordenamientos, sus relaciones con ellos son múltiples y estrechas.

1. Con el Derecho Constitucional.

Al Derecho penal se le confía la defensa de los valores
fundamentales, para lo cual cuenta con la sanción más vigorosa. Por
tanto, lógico es que los límites a la potestad punitiva estén
consagrados en la instancia legislativa mayor, para así proteger al
ciudadano del uso arbitrario de dicho poder.
Uno de los principales límites al ius puniendi, pilar estructural de
cualquier ordenamiento punitivo liberal lo es el principio de
legalidad, enunciado bajo la expresión latina “nullum crimen nulla
poena sine lege”, y que se encuentra consagrado en el Art 19 Nº 3

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incs 7º y 8º de nuestra Constitución Política.
Otra vinculación más bien tenue, es la consagrada en el Art 19 Nº 7
letra i), que estable en realidad, un derecho civil de orden público,
cuya fuente es el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria
de “cualquier instancia” que haya sido declarada injustificadamente
errónea o arbitraria por la CS, tendrá derecho a ser indemnizado por
los perjuicios morales y patrimoniales causados. Por otra parte, las
letras g) y h), establecen limitaciones penales prohibiendo la pena
de confiscación (ahora con una reserva) y la de pérdida de dºs
previsionales. Tb es de rango penal el Art 60 sobre inviolabilidad
parlamentaria.
La virtud de la consagración constitucional de tales principios, viene
dada por la actual tendencia de que en un Eº democrático de
Derecho, las normas constitucionales que establecen garantías
ciudadanas son aplicables directamente por los tribunales en la
decisión de los casos concretos.

2. Con el Derecho Civil.

Numerosos son los tópicos en que el DP y el derecho civil se unen y
relacionan. Sin embargo, como bien indica Cury, más que establecer
un detalle de todas estas relaciones, interesa determinar en qué
medida las normas de cada uno de los ordenamientos jurídicos son
vinculatorios para el otro.
La respuesta a ello, es que los objetivos, así como los recursos de
cada ordenamiento jurídico son completamente diferentes, pero
aquello no significa una “autonomía total”, ya que forman parte de
un todo que busca un orden social coherente. Por esto, cualquiera de
los dos derechos puede tomar del otro los conceptos o desarrollos
que le sean útiles, aunque en muchos casos dependerá de remisiones
legales expresas. Luego, para determinar el grado de relación o
autonomía que haya entre una y otra rama, necesario es analizar en
el caso concreto esos vínculos. Así, decimos que los conceptos de
dolo y culpa del Art 44 del CC, son insuficientes para el DP, lo mismo
que la noción de propiedad de que habla el Art 582 CC, mostrando
en esos ejemplos una verdadera autonomía. No ocurre lo mismo, con
las normas de interpretación establecidas en el CC entre los Arts 19
y 24, que son imperativas para el juez penal al momento de
interpretar la ley penal.
OJO La afirmación del carácter subsidiario del DP, ha influido para
sostener que este se encuentra en una relación de dependencia con
el o/civil. Esto es erróneo.

3. Con el Derecho Administrativo.

Durante la época de la monarquía, el DP y el Derecho administrativo
se encontraban fusionados. El DP era D.adm, pues, aunque las
sanciones fueran impuestas por tribunales, los funcionarios
judiciales estaban sometidos de tal manera a la administración que
sus decisiones se orientaban de acuerdo con las necesidades y
exigencias de ésta. La idea de que el Estado era el monarca traía

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aparejada la de que los intereses de éste eran los vitales para la
preservación de la convivencia pacífica. Pues bien, luego vino el
triunfo de las ideas liberales, estableciendo una distribución de las
funciones del Estado, y por ende una separación de las funciones de
ambos ramas del Derecho, protegiendo entonces el DP la infracción
a los bienes más elementales para el desenvolvimiento de la
sociedad, y el D.adm sancionador, bienes de menor entidad, para los
cuales surgió la pena administrativa.
La pena administrativa debe ser entendida en un doble sentido:
Desde la óptica procesal, decimos que son aquellas medidas
sancionatorias que de conformidad con el ordenamiento vigente, se
imponen por una autoridad administrativa, sin intervención de los
tribunales de justicia, no obstante su naturaleza punitiva (o, por lo
menos, su semejanza con las formas de la pena criminal). Desde la
perspectiva material, decimos que aquellas que se aplican a hechos
que atentan contra la estructura, organización y funciones de la
Administración, o contra otros b/j cuya violación, por encontrarse
estrechamente vinculados con ella, la afectan de manera directa.
OJO Lo que de ordinario se denomina derecho penal administrativo
se encuentra integrado por el conjunto de infracciones a que alude
esta segunda noción, las cuales pueden en ciertos casos, encontrarse
amenazadas con penas penales propiamente tales, como ocurre con
aquellas a que se refiere la mayor parte del Título V del Libro II CP
(De los crímenes y simples dºs cometidos por empleados públicos en
el desempeño de sus cargos) y en otros con sanciones
administrativas entendidas en el primero de los sentidos, esto es,
impuestas por la autoridad administrativa. Sin embargo, el rótulo tb
se emplea a veces para designar únicamente el grupo de hechos
castigados por la adm. con prescindencia de los tºs o viceversa, para
referirse a los auténticos delitos contra la adm.
El Art 20 CP, las trata en un sentido procesal y en virtud de él, las
sanciones adm. se pueden clasificar en gubernativas, que son
aquellas que la autoridad puede imponer a cualquier ciudadano; y
disciplinarias, que son aquellas reservadas para castigar a quienes
se encuentran vinculados con la organización administrativa por una
relación subordinación. Las primeras se encuentran dispersas y en
gran numero por todo el o/j, las disciplinarias se agrupan de
preferencia, en el COT, Estatuto adm. y C.de JM.
Relación entre penas penales y gubernativas (administrativa)
Entre la pena penal y la pena gubernativa, la diferencia es de
carácter cuantitativo, es decir ambas participan de la misma
naturaleza, existiendo sólo un matiz de graduación o magnitud. El
administrativo no es sino un injusto de significado ético-social
reducido, que por tal razón sólo debe estar sometido a sanciones
leves cuya imposición no requiere garantías tan severas como las
que rodean a la pena penal, sea por la naturaleza de los b/j
afectados, por el modo o circunstancia del ataque, sea por la escasa
reprochabilidad que éste involucra. Lo anterior es posible
desprenderlo con claridad de lo dispuesto en el Art 20 CP, en que se

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nos señala que “no se reputan penas...”, esto es, que formalmente no
se las tiene por tales, aun reconociendo que participan de su misma
naturaleza.
Ahora bien, en cuanto al fundamento que hay detrás de señalar que
la pena administrativa tiene sólo una diferencia cuantitativa con la
pena penal, decimos que las sanciones administrativas constituyen
una necesidad impuesta por la complejidad de la sociedad
contemporánea, existiendo múltiples actuaciones de menor entidad
frente a las que ha de reaccionarse con una sanción, pero menos
dañina que la penal. De entregar estas actuaciones a la magistratura
penal sería encomendar la investigación de muchos atentados
insignificantes.
Consecuencias de lo anterior, son las siguientes:
a) No es admisible que un mismo hecho se sancione con pena
gubernativa y sanción penal, puesto que se estaría vulnerando el
principio non bis in idem.
b) La sanción gubernativa sólo debe ser impuesta a quien puede
dirigírsele un reproche personal por la ejecución de la conducta
prohibida, para lo cual ha de considerarse el disvalor de la acción y
del resultado a la vez, por tanto, no es independiente de la exigencia
de culpabilidad.
c) Aunque, conviene simplificar el procedimiento sancionatorio adm.,
debe conservar, en todo caso, una forma que garantice los dºs
fundamentales de la defensa, incluyendo la presunción de inocencia
del imputado.
d) La sanción gubernativa más característica es la multa, aunque no
es la única posible, por ejemplo, clausura de establecimientos
comerciales, prohibición de habitar edificios cuyas condiciones
sanitarias o materiales son defectuosas, suspensión de actividades u
obras, comiso de instrumentos y efectos, etc.
e) A causa de que el Art. 20 las excluye formalmente de entre las
penas penales, hay varios efectos de estas que no alcanzan a las
sanciones gubernativas, por ejemplo, su imposición no consta en los
antecedentes penales del autor, por tanto, no puede tomársele en
cuenta para configurar la reincidencia y no excluirá la atenuación
por irreprochable conducta anterior.
f) La magnitud de estas reacciones no puede sobrepasar una medida
modesta y, en especial, su naturaleza debiera limitarse a la irrupción
en esferas de dºs cuya significación es de segundo orden, como las
patrimoniales.
g) Atendiendo el campo cada vez más extenso abarcado por las
regulaciones adm. , se hace necesario que en lo sucesivo, se intente
una tipificación de las conductas que la infringen, contemplando por
lo menos, los límites generales, más allá de los cuales se prohíbe a la
adm. toda intervención punitiva.
OJO Solo la multa penal puede transformarse en una privación de
libertad, en caso de no ser satisfecha por el condenado, de lo
contrario sería desconocer el alcance Art. 20 CP. Si la norma que la
crea no ha señalado un plazo de prescripción, ha de aplicársele a las
penas gubernativas la regla general para las faltas, esto es 6 meses.

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Relación entre penas penales y disciplinarias.
Son las que más se asemejan a las criminales, puesto que tb están
destinadas a castigar conductas que ponen en peligro la convivencia
dentro de unos grupos de relación determinados y más restringidos,
pero indispensables para la organización y el desenvolvimiento de la
sociedad en general (destinadas a preservar el funcionamiento de
organizaciones públicas, es decir, Judicatura, fuerzas armadas,
policía, organización municipal, adm. central del Estado, etc.). Sin
embargo y pese a su parecido, su naturaleza es diferente, ya que al
ser una especie de ilícito administrativo, existe tb una diferencia de
grado.

4. Con el Derecho Procesal.

Si bien el derecho procesal es independiente del punitivo, se trata de
dos sistemas complementarios, en que su mejor manifestación se
muestra a través de dos principios que siendo de carácter procesal,
resultan fundamentales en la aplicación del DP, a saber el ppio del
debido y justo proceso legal (nulla poena sine iudicio) y el ppio in
dubio pro reo.
El ppio del debido y justo proceso legal está consagrado en el Art 19
Nº 3 incs 4 y 5 CPR, y en los Arts 1º (titulado “juicio previo y única
persecución”) y 2º (titulado “juez natural”) CPP, conforme a los
cuales “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida
a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino
en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal
imparcial. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y
público, desarrollado en conformidad con las normas de este cuerpo
legal. La persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente
por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo
procedimiento penal por el mismo hecho”, asimismo, “Nadie podrá
ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la
perpetración del hecho”. Es evidente que, el correcto ejercicio de la
potestad punitiva, pasa por el cumplimiento de un debido proceso,
ya que no sacamos nada con evitar las arbitrariedades al momento
de crear los delitos y de establecer las penas, si luego estas se
manifiestan en el poder del juzgador.
En base al reconocimiento de este principio se realiza la idea de que
el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado.
Por otro lado, el principio in dubio pro reo, nos indica que frente a un
caso concreto en que no exista claridad respecto de la aplicación de
la ley, ha de preferirse aquella que favorezca al imputado o dicho de
otro modo, cuando de la prueba reunida en el juicio penal no resulta
la absoluta certeza de que el sujeto ha incurrido en un hecho
punible, el imputado debe ser absuelto (la duda favorece al reo).
Manifestación de esto, la encontramos en el Art 340 CPP, que
consagra el principio de la convicción del tribunal o de la duda
razonable, (antes de la convicción legal condenatoria y oral
absolutoria), conforme con el cual, “Nadie puede ser condenado por

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delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiere, mas allá de
toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en hubiere
correspondido al acusado una participación culpable y penada por la
ley”.
Otra manifestación del principio in dubio pro reo, la encontramos en
los casos de determinación alternativa del hecho, la cual consiste
en aquellos casos en que según la prueba del proceso, no hay duda
en que el sujeto cometió uno de entre dos o más delitos, pero no sabe
con certeza cuál de ellos. Por ejemplo, cuando el juez tiene certeza
que el sujeto se apropió de una cosa ajena, mas no sabe si fue por
engaño, en cuyo caso sería estafa, o si fue una sustracción furtiva, en
cuyo caso sería hurto. Pues bien, frente a una disyuntiva como la
planteada, el principio in dubio pro reo, aboga por imponer la pena
correspondiente a aquel de los delitos que, en concreto merecería la
más benigna. Para ejecutar la selección hay que tener en cuenta, por
consiguiente, todos los factores concurrentes a la determinación de
la pena. El sujeto sólo será responsable penalmente por aquel de los
delitos por el cual se le condene
Además y a causa de esta estrecha relación, sucede con frecuencia
que instituciones propias del DP se encuentren consagradas en leyes
procesales y viceversa. Así, el Art. 455 CP es, sin duda una norma de
procedimiento.

OJO Relación con medidas de seguridad y corrección: Pertenecen al

o/punitivo, no obstante se señale por una parte de la doctrina, que
pertenecen al ámbito administrativo, esto debido a que tales medidas
no son siempre consecuencia de un delito, pues es posible
imponerlas tb cuando falta alguno de los elementos que integran la
estructura del hecho punible. Dº penitenciario: Constituido por el
conjunto de normas que regulan la ejecución de las penas privativas
de libertad.

IV. TEORÍA DE LA LEY PENAL.

1. APLICACIÓN TEMPORAL.
EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

A) El principio básico: Irretroactividad de la ley penal.

El punto de partida en esta materia es que la ley penal dispone sólo
para lo futuro y no puede jamás tener efecto retroactivo. En ppio, es
una característica común a toda ley, con arreglo al Art. 9º CC, pero
en el caso de las leyes penales, tal efecto se encuentra consagrado
incluso a nivel constitucional (19 Nº 3 inc. 7º), a causa de lo cual no
puede ser modificada por una simple ley (consecuencia del ppio de
legalidad). Además, dicha disposición, se halla reiterada
expresamente en el Art. 18 CP e implícitamente en el Art. 1º inc.
1º CP.

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Se traduce en que la ley vigente al momento de la comisión del delito
determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cual
habría de ser la pena que deba imponérsele. Se considera un
derecho humano fundamental, consagrado a nivel internacional.
Además, cabe agregar que solo vale respecto del DP sustantivo, ya
que las disposiciones del derecho procesal penal rigen in actum (se
ve debilitada con la consagración del Art. 11 CPP: “Las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya
iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones más favorables al imputado).
Su fundamento descansa en la seguridad jurídica, puesto que el
legislador, en presencia de hechos que, en las condiciones sociales
del momento, pudiere estimar especialmente nocivos o riesgosos,
podría caer en la tentación de introducir a posteriori preceptos
penales o agravar los existentes.
Constituye la regla general.

B) Excepción: Retroactividad de la ley penal más favorable.

Constituye una excepción al ppio aludido, cuando la ley que se dicta
es más favorable para el imputado (Art 18 CP).
Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de
suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto
posterior de publicación, sino que ella existe desde el decreto
promulgatorio del PR o la declaración sustitutiva del TC.
La circunstancia de que el Art 18 CP establezca la modificación de la
sentencia condenatoria, aun en el caso de que la sentencia se haya
cumplido, hace lógica la limitación, señalada por la doctrina, en el
sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos en que
la sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo aquellos
casos sin significación práctica.
Según el inc 3º segunda parte del Art 18, la aplicación retroactiva
de la ley más favorable tiene dos limitaciones:
i) No modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo
que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas (no
caben dentro de ellas las multas, debido a su carácter punitivo).
ii) Lo mismo se aplica para el caso de las inhabilidades.
OJO. La mantención de las inhabilidades, en cuanto son penas
accesorias, parece ser de muy discutible constitucionalidad.

C. Leyes Intermedias.
Surge como una de las problemáticas que acarrea la aplicación de la
retroactividad de la ley más favorable.
Se entiende por ley intermedia aquella que se ha promulgado
después de ejecutado el hecho y ha cesado de regir antes de que se
pronuncie la sentencia de término. En este sentido, ¿Cabría aplicar
dicha ley cuando resulta más favorable al imputado, aun cuando
carezca de vigencia tanto al momento de la perpetración del delito
como al momento de la dictación del fallo? La opinión dominante se
pronuncia en sentido afirmativo, fundándose, sobre todo, en

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consideraciones humanitarias y, en que el Art 18 sólo exige, para
disponer la aplicación retroactiva de la ley, que esta haya sido
promulgada con posterioridad a la comisión del delito, sin reclamar,
en cambio, que prosiga en vigencia cuando se pronuncia la
sentencia.

D. Las leyes transitorias: Leyes temporales y leyes

excepcionales
Se entiende por ley temporal aquella que es dictada para que rija
durante un periodo de tiempo predeterminado en ella misma (ej.
desde el 1º de enero de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1983) y
por ley excepcional o contingente aquella que rige mientras
subsistan unas circunstancias que son las que determinan su
promulgación (ej. durante un periodo de epidemia). Ambas caben
dentro de lo que se denomina leyes transitorias.
Ahora bien, concluido el término de vigencia, por consiguiente,
recobra imperio la legislación común, para lo cual el hecho
respectivo puede ser impune o estar sometido a una sanción más
benigna. El problema radica pues, en decidir si es aplicable la
excepción del Art. 18 CP. La doctrina mayoritaria opta por su no
aplicación, así Cury señala que en lo que en ellas determinó el
elevado disvalor de la conducta fueron las circunstancias en las
cuales se las ejecutó, y el hecho de que la norma haya cesado de
regir se debe a una modificación de tales circunstancias, no ha una
revaloración del hecho que se perpetró cuando ellas todavía
persistían, por eso, faltan los presupuestos de fondo para aplicar el
Art 18 inc. 2º y 3º. Cabe agregar además, que faltaría la
promulgación puesto que cuando ellas dejan de regir, recupera su
vigencia el dº común contenida en la ley antigua que nunca a sido
derogada. El delito perpetrado durante la vigencia de la ley temporal
debe ser castigado en conformidad a lo que ella dispone, cualquiera
sea el tiempo en que se pronuncie la sentencia y sin que esta sea
susceptible de modificación posterior.
Otro sector de la doctrina como FONTECILLA, señala que
transcurrido el plazo de vigencia, la ley ya no responde a las
necesidades sociales y de interés general que el legislador tuvo en
vista para dictarla, y siendo ello así, la pena seria inútil.

E. Normas de complemento.
Cuando se dicta una ley penal en blanco que favorece al imputado,
debe serle aplicada retroactivamente, lo mismo sucede si se modifica
la norma complementaria de una ley en blanco impropia. En cambio,
las normas complementarias de leyes en blanco propias se han
confiado a una instancia legislativa de inferior jerarquía,
precisamente porque se refieren a materias cuya regulación debe
variar cada cierto tiempo, de acuerdo a circunstancias también
cambiantes, por tal motivo, se comportan igual que una ley temporal
y respecto de ella, no es aplicable la retroactividad de la ley más
favorable. Sin perjuicio de lo cual, existen situaciones en las cuales la

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derogación o modificación de una norma complementaria obedece
sólo a que la instancia legislativa encargada de formularla reevalúa
la situación y considera que la vigente con anterioridad no era
adecuada tampoco para regular la situación concreta que debía
regir. En tales casos se aplicará la excepción. La decisión relativa a
cuando ocurre una u otra cosa depende de una cuidadosa
interpretación teleológica.

OJO Leyes penales en blanco.

Ley penal en blanco es aquella que determina la acción u omisión a
la que bajo determinados presupuestos se impondrá una sanción,
pero abandona la precisión de dichos presupuestos a una norma
distinta. El fundamento que hay detrás de este tipo de leyes penales,
viene dado por la extensión a la protección penal de bienes jurídicos
sociales cuya consistencia depende de relaciones cambiantes, porque
se hayan sujetos a la compleja dinámica de la vida contemporánea.
Ahora bien, en cuanto a las hipótesis habilitantes para la
construcción de una ley penal en blanco, decimos que son dos, a
saber, que la materia tratada, puede experimentar cambios
sucesivos, acelerados e impredecibles (delitos tributarios, por
ejemplo); y los casos en que se estima oportuno amenazar con la
misma pena una variedad de conductas normadas orgánicamente en
un texto legal extrapenal, o de manera dispersa en varios de ellos
(Art 320 CP, por ejemplo). Luego, las leyes penales en blanco se
clasifican en leyes penales en blanco propias, que serán aquellas
en que la remisión se realiza a una norma de inferior jerarquía; y
leyes penales en blanco impropias, que serán aquellas en que la
remisión se realiza a una norma de igual o superior jerarquía. A su
vez, estas últimas, pueden ser de reenvío interno, cuando el
complemento es entregado a otro artículo del mismo texto, o bien de
reenvío externo, cuando el complemento es entregado a otro texto
legal. Ahora bien, cabe preguntarse si la construcción de las leyes
penales en blanco, vulnera el principio de legalidad, frente a lo cual
la doctrina mayoritaria responde que no se vulnera el principio de
legalidad siempre que se señale el núcleo de la acción u omisión que
se prohíbe y la sanción correspondiente, dejando al otro texto la
precisión de los pormenores de la conducta, y siempre que se
arbitren las medidas que permitan que la sociedad tome
conocimiento de la voluntad del legislador (Apunte Prof. Castillo)

OJO El tiempo de ejecución del delito.

Para la aplicación de las reglas sobre eficacia temporal de las leyes
penales es indispensable determinar el momento en que se entiende
ejecutado el delito. En los delitos instantáneos, este corresponde con
el de la realización del último acto de ejecución, no con el de la
producción del resultado consumativo. En los dºs continuados,
permanentes y habituales, todos compuestos por una pluralidad de
actos vinculados en una unidad jurídica, debe aplicarse, por eso, la
ley más favorable de entre las que hayan estado vigentes durante la

24
realización de la serie. El los dºs de omisión decide el momento en
que el autor debiera haber actuado. En los casos de autoría mediata,
el momento de la comisión es aquel en que se actúa sobre el
instrumento.

OJO La aplicación retroactiva de la ley más favorable es imperativa

para el juez, idea reforzada por el inc. 3º del Art. 18 que obliga a
modificar de oficio la sentencia pronunciada en caso de promulgarse
una ley más benigna.
* Ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada: se
presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada
formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y no
derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley
posterior que deroga formalmente la primera ley.

2. APLICACIÓN ESPACIAL
EFECTOS DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia espacial de la ley penal

se refieren, básicamente, a la competencia de los tºs chilenos para
conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un
aspecto internacional, ya sea por el lugar en que se cometieron o por
la nacionalidad del hechor o de la víctima
Existen 4 ppios clásicos en materia de validez espacial de las leyes
penales:
i) Ppio de la Territorialidad: La ley de un Estado pretende regir
todo hecho punible ejecutado en su territorio, cualquiera sea la
nacionalidad del autor, de la víctima o de los intereses jurídicamente
protegidos. Considerado como una consecuencia lógica de la
soberanía de los Estados.
ii) Ppio de la Nacionalidad o Personalidad: La ley de un Estado
sigue a sus nacionales en dondequiera que éstos se encuentren,
prescindiendo del lugar en que ha ejecutado el hecho. Lo decisivo es
la nacionalidad del autor del delito (ppio de nacionalidad activo) o
del titular del b/j que el delito lesiona o pone en peligro (nac. pasiva).
iii) Ppio Real o de Defensa: La ley del Estado pretende regir
hechos punibles cometidos fuera de su territorio pero que atacan a
b/j ubicados dentro de él. Se considera aplicable cuando los b/j
afectados pertenecen además, al propio Estado y tienen un carácter
social y público. Si son de particulares se aplica el de nacionalidad.
iv) Ppio de Universalidad: La ley de un Estado puede y debe ser
aplicada a todo delincuente que se encuentre en su poder,
prescindiendo de la nacionalidad del inculpado y de los b/j afectados,
así como del lugar en que se haya cometido el hecho. Se funda en la
colaboración internacional.

A) Principio de Territorialidad.
En Chile rige el principio de territorialidad, consagrado
expresamente en el Art 5º CP, en virtud del cual “La ley penal

25
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar
territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este
Código”, significa por ende, que la ley penal chilena se aplica a
cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea
obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la víctima o de los
bienes o dºs afectados por el delito.
Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por
chilenos o extranjeros, el Art 6º CP, sólo autoriza su persecución en
los casos determinados por la ley, de esta forma señala que “los
crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
República, por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en
Chile sino en los casos determinados por la ley”.
Por territorio de la República se entiende todo espacio de tierra, mar
o aire sujeto a la soberanía del Estado, así como aquellos lugares
que, en virtud de una ficción jurídica internacionalmente aceptada,
se consideran tb pertenecientes a él. Se distinguen por tanto, dos
clases de territorio: el natural y el ficto (naves, aeronaves y el que
siendo por su naturaleza extranjero, se encuentra ocupado por
fuerzas armadas chilenas).

El problema de la determinación del lugar de comisión del

delito (locus commissi delicti).
Responde a la pregunta ¿Cuándo se considera que un delito ha sido
cometido dentro del territorio nacional? y por ende ¿Cuándo es
aplicable la ley nacional, según el ppio de territorialidad? Es claro
que los hechos cuyo ppio de ejecución y cuya consumación ocurren
al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al respecto, el
problema sin embargo radica, en los llamados delitos a distancia,
en que la acción se consuma en un país distinto de aquel en que se
da inicio (Ej. se envía una bomba explosiva de España a Chile y
viceversa; o cuando A dispara a través de la frontera sobre B, el cual
cae muerto en el país vecino, en tal caso ¿Dónde se ha cometido el
homicidio?) y en los denominados delitos de tránsito, en que el
resultado definitivo se produce en un país distinto de aquél en que la
acción se completó (Ej. cuando un ciudadano es herido en Bolivia y
fallece al cruzar la frontera chilena).
Para solucionar esta clase de problemas se han propuesto
básicamente 3 criterios: 1. Teoría del resultado: el delito debe
entenderse cometido en el Estado en donde éste produjo sus efectos.
2. Teoría de la actividad: el delito se comete en el Estado donde se
da principio a la ejecución de la conducta típica. 3. Teoría de la
ubicuidad: es competente para conocer del hecho tanto aquel país
en que se ha realizado un acto de ejecución como aquel en que se
produjo el resultado consumativo. En nuestro país la doctrina
mayoritaria y un fallo de la CS adhieren a la teoría de la ubicuidad,
adoptada tb por la Corte Permanente Internacional de Justicia de la
Haya.

26
OJO el Art 302 del Código Bustamante, adhiere al
fraccionamiento del delito y subsidiariamente a la teoría del
resultado, estableciendo que “cuando los actos de que se componga
un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado
puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por si solo
un hecho punible, de lo contrario se dará preferencia al derecho de
la soberanía local en que el delito se haya consumado.” Aunque a
sido objeto de críticas, no puede desconocerse su carácter vinculante
entre los Estados signatarios.

B) Excepciones al ppio de Territorialidad: Casos de aplicación

Extraterritorial de la Ley Penal Chilena
En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los
Tribunales Chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley
nacional, hechos ocurridos fuera del territorio nacional, en atención
a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones y que
fueron tratados al comienzo (de personalidad, real, de universalidad
y de territorialidad). Tales situaciones se encuentran expresamente
reguladas, en los Art. 6º CP, 6º COT, 3º C.de.J.M, 106 CP, 1º de la
Ley 5.478 y algunas disposiciones de la Ley de Seguridad del
Estado.

Casos de aplicación del ppio de personalidad o nacionalidad.

Tiene escasa aplicación práctica en nuestro país, por aceptarse aquí
libremente la extradición de los nacionales, por tanto, sólo se
encuentra limitado a los siguientes casos:
i) Art. 6º Nº 6 COT: los crímenes y simples delitos “cometidos por
chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido
juzgado por la autoridad del país en que delinquió”. Aunque el delito
ha de ser contra particulares, el ataque no se refiere exclusivamente
a bienes de carácter personal y la ley penal chilena sólo opera con
carácter subsidiario, a falta de enjuiciamiento (no necesariamente de
una condena) en el país en que se delinquió.
ii) Art. 1º de la ley 5.478: “el chileno que, dentro del país o en el
exterior, prestare servicios de orden militar a un estado extranjero
que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual
Chile se hubiese declarado neutral. Sufrirá las penas...”.
iii) Art. 4º letra g) Ley de Seguridad del Estado: “los chilenos
que encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias
o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el
régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el
orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o
monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores
y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones”.
iv) Art. 345 CB: Chile como Estado contratante no estaría obligado
a entregar a sus nacionales cuando la extradición le sea solicitada
por otro Estado contratante, evento en el cual “estaría obligado a
juzgar” según su ley interna, aunque el hecho se hubiese cometido
en el extranjero.

27
Casos de aplicación del ppio real o de defensa.
Son los siguientes:
i) Art. 6º Nº 1 COT: “crímenes o simples delitos….cometidos por un
agente diplomático o consular de la Republica en el ejercicio de sus
funciones”.
ii) Art. 6º Nº 2 COT: “la malversación de caudales públicos, fraudes
y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la
violación de secretos, el cohecho cometido por funcionarios públicos
o por extranjeros al servicio de la Republica”.
iii) Art. 6º Nº 3 COT: “los que van contra la soberanía o contra la
seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos
naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el párrafo 14
del titulo VI del libro II CP, cuando ellos pusieren en peligro la salud
de los habitantes de la Republica”. A estos casos hay que añadir los
delitos de la ley 20.000, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes, cuyo
Art. 55 se remite a esa disposición, pero solo cuando estos delitos
ponen en peligro la salud de los habitantes.
iv) Art. 6º Nº 5 COT: “la falsificación del sello del Estado, de
moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las
municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos,
o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la
República”.
v) Art. 3 Nº 2 CJM: “delitos cometidos por militares en el ejercicio
de sus funciones o en comisiones del servicio”.
vi) Art. 3 Nº 3 CJM: “los asuntos de jurisdicción militar…cuando se
trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad
exterior o interior”.

Casos de aplicación del ppio de la universalidad

Es aplicable cuando aparece comprometido un número limitado de
b/j internacionalmente protegidos, por considerarse patrimonio de
todos los países, lo que habitualmente se refleja en tratados
internacionales que Chile ha suscrito y se encuentra obligado a
cumplir, algunas manifestaciones de este ppio son:
i) Art. 6º Nº 7 COT: La piratería.
ii) Art. 6º Nº 8 COT: Crímenes y simples delitos comprendidos en
los tratados celebrados con otros países. Por aplicación de este
precepto cobran vigor las convenciones suscritas por Chile relativas
a la trata de blancas, al genocidio, la destrucción o deterioro de
cables submarinos, etc.

3. APLICACIÓN PERSONAL
EFECTOS DE LA LEY PENAL RESPECTO DE LAS PERSONAS.

A) Ppio Básico: Igualdad ante la ley.

El ppio rector, no sólo en relación con el DP sino con todo el o/j, es el
de la igualdad de las personas ante la ley. Se encuentra contemplado
de manera amplia en el Art 14 CC, reiterado casi textualmente en la

28
primera parte del Art 5º CP y reafirmado a nivel constitucional por
el Art 19 Nº 2 CPR.
Dicho ppio no reconoce excepciones auténticas, pues no existen
individuos que se encuentren excluidos del derecho punitivo en
atención a sus calidades personales. Lo que sucede más bien en
algunos casos es que resulta preciso poner al margen de una posible
persecución penal a quienes ejercitan ciertas funciones, en
consideración a la naturaleza e importancia de éstas. Por tanto, se
trata de excepciones funcionales y relativas, que sólo amparan al
sujeto en tanto ejercita el cargo respectivo.

b) Excepciones: Inviolabilidades e Inmunidades.

Casos de inviolabilidad conforme al derecho interno.

i) Inviolabilidad de los parlamentarios: El Art 61 CPR establece
que “los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus
cargos, en sesiones de sala o de comisión”, esta norma tiene por
objeto la protección de la libertad parlamentaria de expresión y de
voto, poniéndolo a salvo de cualquier amenaza que pudiera coartarla.
La doctrina dominante sostiene que no se trata de una causa de
exclusión de la antijuricidad del hecho, sino de exclusión personal de
la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se
mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por
el privilegio.
ii) La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema: El Art
79 CPR dispone que “los jueces son personalmente responsables por
los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de
las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida
administración de justicia y , en general, de toda prevaricación en
que incurran en el desempeño de sus funciones”, añadiendo,
respecto de los miembros de la CS, “que la ley determinará los casos
y el modo de hacer efectiva esa esta responsabilidad”. El Art 324
COT, cuyo inc. 1º contiene una norma semejante a la del inc 1º del
Art 79 CPR, agrega en el inc. 2º que “tal disposición no es aplicable
a los miembros de la CS en lo relativo a la falta de observancia de las
leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a
la torcida administración de justicia”, lo cual en síntesis, implica
establecer para dichos magistrados una autentica inmunidad en
relación con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los
mencionados por al disposición constitucional, con excepción del
cohecho. Como fundamento de esta institución se ha mencionado
una “ficción” de infalibilidad convencional, en virtud de la cual es
legalmente imposible la existencia de tales delitos, lo que se
expresaría, además, en el hecho de no existir un tribunal competente
para conocer de ellos (ETCHEBERRY, sostiene que este argumento
es erróneo, puesto que no se trata de perseguir penalmente a la CS
como tal, sino a algunos de sus miembros individualmente
considerados).

29
OJO No se acepta forma alguna de inviolabilidad para el PR, quien
está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano.

Las inmunidades con arreglo a derecho internacional

Conforme a lo preceptuado por el CB, gozan de inmunidad:
i) Los jefes de Estado extranjeros.
ii) Los representantes diplomáticos de Estados extranjeros, así
como sus empleados extranjeros y las personas de la familia
de los primeros que vivan en su compañía.
Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a
determinados funcionarios de organizaciones internacionales un
régimen de inviolabilidad semejante a los agentes diplomáticos y en
lo que respecta, a los funcionarios consulares, estos gozan de
inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el ejercicio de
las funciones consulares.

V. INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL.

Interpretar la ley significa comprenderla, fijar su sentido y alcance.
Así, pues, toda ley necesita ser interpretada, pues sólo después de
ello puede aplicársela y, consiguientemente, cumplir su función de
regular la vida social.
Por otra parte, el estudio dogmático del DP consiste en la
interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas
penales, luego la primera y principal obligación del dogmático es la
interpretación de las normas penales, las cuales- a pesar de lo
perfectas que puedan parecer- siempre lo requerirán, pues la ley
nunca regula un caso singular, sino una clase de casos y la tarea del
juez consiste en una especificación en un caso determinado de las
características de esa clase de situación. Por ejemplo el Art 432 CP
castiga al que “sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro se
apropia de cosa mueble ajena” ¿es aplicable esa disposición a la
sustracción de restos humanos o vale para ese caso únicamente la
norma que castiga la exhumación ilegal, Art 322 CP? ¿Es ajeno un
banco de una plaza pública?, etc. Así, puesto que ley está escrita con
palabras, por evidentes que éstas parezcan en el lenguaje común,
siempre suscitarán preguntas al intérprete derivadas de la propia
estructura del lenguaje, cuyos referidos contemplan siempre zonas
de indeterminación, y que además, deben adecuarse al contexto de la
situación a que deban aplicarse.
Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre:

1. Interpretación Judicial: Es aquella que ejecutan los tribunales

en ejercicio de su potestad jurisdiccional. Se expresa no sólo en la
parte dispositiva de los fallos, sino tb de manera más explicita, en las
consideraciones de los mismos. Labatut, la llama “la verdadera
interpretación”, y lleva parte de razón, pues aparte de la legal o
autentica, es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en
los casos concretos el sentido de la ley aplicable. Tener en cuenta el
efecto relativo de las sentencias (Art. 3º, inc. 2º). Sin embargo, la

30
entrada en vigencia del CPP, confiere a la CS la facultad de anular
sentencias cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en
diversos fallos emanados de los tribunales superiores.
Además, en la realización de esta labor hermenéutica, los juicios se
encuentran vinculados por las normas contenidas en los art. 19 y
sgtes. CC.

2. Interpretación Autentica o Legal: Es la que realiza el

legislador en cuanto tal, mediante la dictación de una ley
interpretativa. En atención a su origen, esta forma de interpretación
es “generalmente obligatoria” (art. 3º inc. 1º CC), fijando en
consecuencia, el sentido de la ley en una forma que es vinculante
para todos y en todo caso. La interpretación sólo es auténtica cuando
se efectúa en una ley. La interpretación por medio de una disposición
legal no agota, las posibilidades de interpretación jurisdiccional o
científica, ya que tb la ley interpretativa será, eventualmente, objeto
de interpretación. Ej. de interpretación legal contextual es el art. 12
Nº 1 que define la alevosía. Si la interpretación se contiene en una
ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa
interpretación se considera- por una ficción- incorporada al texto
interpretado (art. 9º CC), pese a lo cual, si la interpretación resulta
más gravosa para el imputado, no le será aplicable.

3. Interpretación Privada o Doctrinal: Es aquella que realiza la

ciencia del derecho penal y tiene, por tanto, un carácter extraoficial.
En un sistema como el actual, carece de autoridad vinculante. Sin
embargo, las obras de los autores más destacados ejercen una
influencia considerable sobre la interpretación judicial, siendo
aplicada por tano, de forma indirecta. Así el art. 342 letra d),
establece que las sentencias en causas criminales deben contener
“las razones legales y doctrinales que sirven para calificar
jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para
fundar el fallo.”

REGLAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN.

Nuestro derecho contiene reglas de interpretación cuyo autor
concedía valor obligatorio para la legislación toda, también para las
leyes penales. Están contenidas en los arts. 19 a 24 CC.
Dado que el legislador se expresa con palabras y el DP está sujeto al
estricto ppio de legalidad, son esas palabras las que configuran el
marco dentro del cual se desarrollará la labor dogmática, por ello la
determinación del sentido literal posible de una norma penal es el
punto de partida de toda interpretación. Este sentido literal equivale
a lo que en la doctrina civilista tradicional se conoce como
interpretación gramatical, siendo la base de las reglas de
interpretación contenidas en el CC. Dicha regla exige que el
intérprete, en primer término procure extraer el sentido del precepto
legal de su propio texto. En las leyes penales se adopta siempre la
interpretación restrictiva: si falta la razón de la ley, no se aplica la

31
pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la disposición,
de donde se extrae que el tenor literal está concebido como garantía
contra una interpretación extensiva, fundado en el espíritu de la ley.
El sentido literal, por su parte, se determina con arreglo a 3 reglas
(Art. 20 y 21 CC): 1. Interpretando las palabras de la ley en su
sentido natural y obvio, es decir, según el uso general de las mismas
palabras. 2. Recurriendo a las definiciones legales, cuando el
legislador las consagre expresamente para ciertas materias. 3.
Entendiéndolas en su sentido técnico, es decir, el que les den quienes
profesan la misma ciencia o arte, Ej. Loco o demente. Cuando el
sentido de la ley no es claro (ya que si lo es prima la literalidad), se
puede recurrir al criterio de interpretación teleológico (art. 19
CC), conforme al cual para interpretar una expresión obscura de la
ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma (objetiva) o en la historia fidedigna de su
establecimiento (subjetiva). La voluntad de la ley expresada en ella
misma de descubre con el auxilio del método sistemático, ya que
los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren una
interpretación armónica, este concepto se expresa en el art. 22 CC.
El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en
la significación del b/j tutelado como elemento fundamental para la
comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales.
La doctrina además, añade otros criterios reguladores de la
interpretación, entre los cuales destacan:
i) Los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad: significa,
por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir
entre medio y fin, y por la otra, que entre diversas opciones, el
intérprete debe elegir, si cabe la menos dañosa.
ii) El principio pro reo: Aunque Andrés Bello admitía la
interpretación restrictiva a favor del reo, buena parte de la
jurisprudencia nacional la rechaza, aduciendo al texto del Art. 23 CC
(“lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta
para ampliar o restringir su interpretación”). Sin embargo, ella no
resuelve qué hacer en caso de duda acerca del alcance de la norma y
quizás ésa es la razón por la cual tanto nuestra propia jurisprudencia
como en el derecho comparado la tendencia es a admitir la duda a
favor del reo. Su admisión en el DP adjetivo es indisputada, desde
que el Art. 340 CPP, pone como límite para formar la convicción de
una sentencia condenatoria, que aquella vaya más allá de toda duda
razonable.
iii) La equidad natural: Se trata de un ppio supletorio, según lo
establecido en el Art.24 CC, al referirse a la “equidad natural”, junto
al espíritu general de la legislación, “en los casos en que no puedan
aplicarse las reglas de interpretación antes mencionadas”. Sin
embargo, puede adquirir una relevancia integrativa en la
interpretación, en cuanto ppio superior de hermenéutica para todo el
orden jurídico. En tal sentido tienen tb aplicación directa en la
interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales
que aseguran como ppios reguladores de todo nuestro sistema

32
jurídico el acaparo e la dignidad y de los dºs fundamentales de la
persona.
iv) Otros recursos de la hermenéutica: Las normas tienen tb
exigencias de consistencia lógica, reflejadas en numerosos ppios
guías, expresados en forma de aforismos, tales como: non bis puniri
in idem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho), que en
la interpretación significa tb que aquel elemento que ya fue
considerado para los efectos de la incriminación no puede tomarse
en cuanta de nuevo para agravarla, nadie está obligado a hacer lo
que es imposible, el destino desgraciado excusa (pena natural), entre
otros.

LA INTEGRACIÓN DE LA LEY PENAL

EL PROBLEMA DE LA ANALOGÍA.
La integración de la ley tiene lugar cuando existe una laguna legal,
esto es, cuando el o/j positivo no contempla una disposición que
resuelva en forma expresa el caso sometido a decisión. En tales
casos, el juez debe, a pesar de todo, fallar el asunto que se le ha
confiado, conforme al Art. 10 inc. 2º COT, para lo cual se encuentra
en la necesidad de crear una norma nueva que le dé solución. Por
tanto, en esta clase de hipótesis no tiene lugar interpretación
alguna, puesto que no existe precepto cuyo sentido haya de
averiguarse; el juez, aquí, integra el sistema con una regla que él
formula y establece para el caso concreto.
En el derecho nacional, la norma más general sobre integración se
encuentra en el Art. 24 CC, que alude a la equidad natural y al
espíritu de la legislación. Sin embargo, ninguna de ellas puede ser
empleada para crear delitos o agravar las penas, en obsequio al ppio
de legalidad.
Entre los recursos de que puede echarse mano para hallar una
solución de equidad se encuentra la analogía (basada en el
aforismo: “en donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición”), que supone aplicar la ley a un caso para el cual no ha
sido dada, pero que es semejante a aquel o aquellos que
efectivamente estaba destinada a regir, es decir, el hecho A (no
regulado por la ley) es semejante al B (regulado por la ley). La
analogía se encuentra prohibida, en virtud, del ppio de legalidad,
como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas. Sin
embargo, esta prohibición no es absoluta, puesto que no se extiende
a todo el ámbito del DP, de esta forma, sólo se prohíbe la integración
mediante la analogía cuando se la emplea en perjuicio del reo
(analogía malam parten), pero es lícito acudir a ella en beneficio del
autor (bonam partem), nada obsta por tanto, la construcción
analógica de eximentes. Esto último es válido, en general, para toda
forma de integración de la ley.
En el derecho comparado la analogía bonam parten se encuentra
ampliamente aceptada, al contrario de lo que sucede en nuestro país.
La jurisprudencia nacional, siguiendo el criterio que prevalece en la
doctrina, rechaza la analogía a favor del reo o, por lo menos, elude

33
un pronunciamiento. Uno de los argumentos sostenidos para su no
aplicación, consiste en que tb las normas relativas a eximentes,
atenuantes, etc., son leyes penales.

TEORÍA DEL DELITO

En la vida real el delito se presenta siempre como un hecho

particular (homicidio, robo, violación, etc.), al que la ley atribuye la
pena o medida como consecuencia jurídica, de suerte que la Teoría
del delito o hecho punible es un abstracción que resulta de la
aplicación de las reglas comunes a todos esos hechos particulares,
permitiendo comprender la estructura común a todos ellos. En
cambio, los elementos especiales y característicos de cada una de las
figuras delictivas son objeto de la Parte Especial del DP.

CONCEPTO DE DELITO O HECHO PUNIBLE

Según el Art. 1º Inc. 1º CP es delito “toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”, agregando en el Inc. 2º y 3º que
“las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre
voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito
será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale,
aunque el mal recaiga sobre la persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las
circunstancias no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúen”. Sin embargo,
dicho concepto debe ser integrado con otros elementos que resultan
de otros preceptos extraídos de la propia legislación y que se
obtienen mediante una interpretación contextual. (Por Ej. eximentes
de responsabilidad criminal del Art. 10 CP, que suponen la
concurrencia de otros ingredientes positivos del concepto de delito,
causales de justificación o exculpación que, al faltar, dan origen a la
ausencia de la pena). De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal,
la doctrina (bajo la influencia de la dogmática alemana) ha
desarrollado un concepto de delito que lo define como “una
conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable” o
dicho de otro modo, “el delito es una acción u omisión
típicamente antijurídica y culpable”, cuya ventaja consiste
precisamente en explicar todos los elementos del hecho punible,
adquiriendo un carácter descriptivo y formal

ESTRUCTURA DEL DELITO.

Los elementos o presupuestos de punibilidad que componen la
estructura general de todo delito son:
a) La conducta humana, que puede adoptar la forma de una acción
u omisión. Acción, puede ser definida, como actividad externa de una

34
persona dirigida por su voluntad a un objetivo determinado
(finalidad). Por su parte omisión, consiste en la no ejecución por una
persona de aquello que tenía la obligación de realizar, estando en
condiciones de poder hacerlo. Constituye el requisito básico y esencial
del delito, exigido tanto por el Art. 1º CP, como por el artículo 19 Nº
3 inciso final CPR, que señala que “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente
descrita en ella”. De allí entonces que siguiendo la Carta
Fundamental, se diga que el legislador, sólo puede sancionar actos y
no hechos.
b) Pero no toda acción u omisión es delito, sino sólo aquellas que se
adecuan a un tipo penal, es decir, a la descripción trazada por la ley
de los hechos que ha resuelto castigar porque constituyen
alteraciones severas de la paz social, por tanto, la adecuación de la
conducta a la descripción legal se denomina tipicidad. El Art.
mencionado no alude a esta exigencia, pero puede deducirse de la
frase “penada por la ley”, puesto que es justamente a las conductas
descritas por los tipos a las que el legislador asocia una pena, con
exclusión de cualquier otra. Además, se encuentra contemplada tb. a
nivel constitucional (19 Nº 3 Inc. 8º) , a través de la frase
“expresamente descrita”.
c) Su carácter contrario al ordenamiento jurídico (antijuricidad),
puesto que no constituye delito la conducta que está autorizada por
el derecho, de acuerdo a normas permisivas que se extraen del
contexto del o/j (causales de justificación), no obstante su
correspondencia con un tipo penal. Una conducta típica sólo es
antijurídica si no cuenta con tal autorización. Es posible extraerlo del
Art. 10 CP numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 10 y 12 CP.
d) Su atribución a la responsabilidad personal del autor
(culpabilidad). El derecho impone la obligación de respetar los
mandatos y prohibiciones expresadas en sus normas, salvo cuando
él mismo autoriza la desobediencia Al que pudiendo acatar ese deber
lo infringe, le dirige además, un reproche personal por haberse
comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche
dirigido al autor. Sólo cuando la acción u omisión típicamente
antijurídica es susceptible de dicho juicio negativo se perfecciona el
delito. La culpabilidad al igual que la antijuricidad tiene causales que
la excluyen: causales de exculpación. Esta exigencia se extrae de
la expresión “voluntarias” empleada por el Art. 1º CP.

A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir, en

casos excepcionales, las llamadas condiciones objetivas de
punibilidad, referidas a circunstancias que condicionan en algunos
casos la imposición de la pena (como la muerte del suicida en el
auxilio al suicidio, Art. 393 CP) y las condiciones de
procesabilidad, que son presupuestos necesarios para ejercer
validamente la acción penal respectiva (declaración de quiebra del
fallido, sin la cual no es posible pesquisar los delitos relacionados
con las quiebras o la denuncia de la ofendida o representante legal

35
en los delitos de violación o abusos sexuales, Art, 369 CP). Hay que
dejar claro, que no se trata de elementos constitutivos del delito, por
tanto, puede prescindirse de ellas para su definición y no deben
perturbar la explicación de la estructura del hecho punible.

Estos en definitiva son los componentes básicos del delito, de enorme

importancia en la práctica, ya que su percepción clara y consistente
habilita no sólo al juez, sino también a los óganos auxiliares de la
administración de justicia, para percibir dónde su intervención es
indispensable y dónde, en cambio, superflua y hasta abusiva.
No obstante existe un sector de la doctrina que agrega como
elemento la punibilidad, como lo hace la definición legal. Sin
embargo, la punibilidad, es decir, la amenaza de la pena frente a una
determinada conducta, no es una categoría del delito, sino su
consecuencia. Contra este criterio, se argumenta que existen ciertas
situaciones en las que no obstante darse todos los elementos del
delito, no se impone una pena en consideración a particularidades de
la situación, como lo son por ejemplo, las excusas legales absolutorias
y las condiciones objetivas de punibilidad. Sin embargo, como bien
indica Novoa, los casos en que se dan estas peculiaridades son tan
escasos que no parece razonable deducir de estos pocos casos un
elemento que se extienda a todo delito.

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

Es posible clasificarlos desde diversas perspectivas, las que, en
general, responden a peculiaridades relativas a los distintos
elementos estructurales del delito.

1. Desde el punto de vista de las condiciones necesarias para la

consumación del delito.
A partir de esta perspectiva, el delito puede clasificarse en delito
material o de resultado, al que podemos definir como aquel que
requiere para su consumación junto con la realización de la conducta
descrita por el verbo rector del tipo, la producción de un efecto
material determinado, distinto de la acción u omisión. Dicho de otro
modo, para que esta clase de delitos se consideren consumadas, es
necesario que se produzca el resultado injusto previsto por la
descripción típica. Se trata entonces de la incorporación a la
descripción típica del efecto de la acción producido, porque se
encuentra con ésta vinculada a través de una relación de causalidad,
de tal forma que no se perfecciona el delito si no se realizan ambos
términos, puesto que acción y resultado van unidos por la abrazadera
de la descripción típica. Por ejemplo, el delito de homicidio simple
descrito en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, exige para su
consumación la muerte del sujeto al que se dirige la acción matadora.
No debe confundirse con los delitos calificados por el resultado,
que son aquellos en que la pena conminada por la comisión dolosa de
una conducta se exaspera si, a causa de ella, se producen resultados
más graves, aunque no hayan sido previstos y queridos por el agente

36
e, incluso, cuando ni siquiera fueron previsibles, como ocurre por
ejemplo con lo dispuesto respecto al falso testimonio en el artículo
208 del CP.
Por otro lado, se encuentra el delito formal o de mera actividad, al
que definimos como aquel que se consuma por la sola realización de
la acción en que consiste o por incurrir en la omisión respectiva. Por
ejemplo, el delito de falso testimonio descrito en el artículo 206 del
Código Penal, se consuma por el sólo hecho de dar el falso testimonio,
sin exigir ningún efecto posterior, sin perjuicio que como bien lo
indica el artículo 208 del Código Penal, si por el falso testimonio se
aplicare al encausado una pena mayor que la que le correspondería el
testigo falso recibirá igual pena.
Existen autores que han criticado esta clasificación aludiendo que
todo delito implica un resultado, pero la verdad es que en ellos se
produce una confusión entre el resultado del tipo (resultado de la
acción incorporado a la descripción del hecho) con el resultado
jurídico del delito (antijuridicidad). Es claro que éste último no
puede faltar en delito alguno, puesto que no es concebible un hecho
punible sin violación del ordenamiento jurídico, pero el resultado de
que hablamos aquí es el efecto de la acción y no el efecto de la
valoración. Por ejemplo si alguien mata a otro en legítima defensa,
ciertamente se da el resultado del tipo homicidio, pero falta el
resultado del delito homicidio, porque si bien se produce la cesación
de los procesos vitales de la víctima, está ausente la antijuridicidad de
la conducta.

2. Desde el punto de vista de la forma como se presenta la

conducta del sujeto activo.
La conducta típica puede manifestarse bien sea a través de una
acción, bien sea a través de una omisión por parte del sujeto activo. A
esta misma conclusión se llega a partir de la definición de delito que
nos da el artículo 1º del Código Penal.
Así entonces, por un lado existe el delito de acción, que consiste en
aquel cuya descripción típica requiere que el sujeto activo realice una
actividad externa o material. Por ejemplo de conformidad con el
artículo 432 del Código Penal para que un sujeto cometa el delito de
hurto es necesario que se apropie de una cosa mueble ajena lo que
constituye la acción material externa.
Por otro lado existe el delito de omisión que consiste en no realizar
la acción que el ordenamiento jurídico espera de una persona en una
situación dada, en abstenerse de realizar la acción esperada. No es un
mero “no hacer” puesto que la inactividad del sujeto para que
constituya un delito, está precedida por un mandato.
A su vez los delitos de omisión se subdividen en, delitos propios de
omisión, que son aquellos que se describen como tales expresamente
por la ley, por ejemplo, el delito de omisión de socorro tipificado en el
artículo 494 Nº 14 del Código Penal; y delitos impropios de
omisión que no se hayan descritos en la ley como una inactividad,
pero que mediante la interpretación de un delito de acción, se deduce

37
que pueden consumarse mediante el incumplimiento de un deber de
actuar. Así por ejemplo la madre que no alimenta al recién nacido, y
como consecuencia de ello se produce la muerte de éste, comete el
delito de parricidio por omisión. Cabe recordar que respecto de estos
últimos delitos, también llamados de comisión por omisión, la
inversión que se realiza del delito comisivo para construir un delito
omisivo, debe limitarse a determinadas situaciones.
Así entonces, decimos que sólo incurre en comisión por omisión quien,
encontrándose en una posición fáctica de garante respecto al bien
jurídicamente protegido, no actúa, a pesar de contar con el dominio
final del hecho, para evitar una lesión o puesta en peligro de dicho
bien.

3. Desde el punto de vista de la intensidad de ataque al bien

jurídico protegido.
Por un lado, existe el delito de lesión, el que para su consumación,
exige que efectivamente se produzca la lesión o menoscabo del bien
jurídico que con el tipo se busca proteger así por ejemplo las
defraudaciones o estafas descritas en los arts. 467 y ss. CP, requieren
una efectiva disminución del patrimonio de la victima.
Por otro lado, existe el delito de peligro, que se satisface
simplemente con la creación de un riesgo de lesión para el bien
jurídico que se busca proteger con el tipo, sin ser necesaria la
afectación del mismo, así por ejemplo el delito de abandono de niños
sancionado en el Art. 346 del CP queda consumado por el solo hecho
del abandono, atendido que aquello pone en peligro la vida del menor.
Ahora bien, el delito de peligro puede ser concreto, lo que ocurre
cuando la conducta del sujeto activo realmente haya creado un
efectivo riesgo para el bien jurídico protegido como sucede con el
delito de incendio provocado en lugares donde hay personas,
sancionado en el art. 475 del CP. El delito de peligro también
puede ser abstracto, no requiriendo en este caso de la verificación
de si la acción estuvo en la real posibilidad de lesionar al bien
jurídico, la conducta es en si misma peligrosa, háyase o no creado un
riesgo como ocurre por ejemplo con el delito sancionado en el Art.
445 del CP.
Algunos autores han señalado que a partir de este tipo de delitos, el
legislador construye una presunción juris et de jure de que a la
ejecución de la acción se sigue necesariamente la creación de la
situación insegura, pero la verdad es que dicha interpretación
creemos debe ser morigerada, ya que lo que el legislador prohíbe es
la ejecución de una acción peligrosa, que habitualmente lo será, pero
si por diversas circunstancias, como por ejemplo el chofer ebrio que
conduce su vehículo con sumo cuidado y lentitud atendido que está
consciente de su estado etílico, la conducta deja de ser peligrosa,
faltando entonces, la tipicidad debido a que la conducta fue orientada
con cuidado, evidenciando una voluntad de evitación manifestada
exteriormente. Problemas como el planteado han llevado a la doctrina
a sustituir los delitos de peligro abstracto por los llamados delitos de

38
peligro de nuevo cuño, en los cuales la presunción de existencia de
peligro se vincula a la omisión por parte del autor de adoptar una
medida de precaución predeterminada por la ley.

4. Desde el punto de vista del sujeto de la acción.

Desde esta perspectiva podemos decir que los delitos pueden ser
clasificados en delito común, especial y de propia mano. Delito
común es aquel en que el tipo no señala un requisito específico en
cuanto a la persona del sujeto pudiendo o no tener una función o
calidad especial. Es lo que sucede por ejemplo con el delito de hurto.
Es delito especial aquel en que el tipo penal exige que el sujeto que
realiza la conducta cumpla ciertas condiciones específicas, que por su
ausencia llevan a que esta sea atípica o bien derive en otro delito. Por
ejemplo el delito de bigamia, sancionado en el Art. 382 del CP exige
como cualidad del sujeto activo de la conducta el estar casado; el
delito de parricidio sancionado en el art. 390 del CP exige del sujeto
activo tener cierto grado de parentesco con el sujeto pasivo del delito.
A su vez el delito especial puede ser propio o impropio. Son
propios aquellos en que el autor únicamente puede ser un sujeto
calificado, de tal forma que el delito no cuenta con un equivalente en
un delito común, como por ejemplo ocurre con el delito de
prevaricación sancionado en los arts. 223 y ss del CP, el que sólo
puede cometer un miembro del poder judicial. Es impropio aquel
delito que cuenta con un tipo penal común base, que puede ser
realizado por cualquier persona, pero que al momento de intervenir
como autor un sujeto calificado (intraneus) el hecho deriva en una
figura penal distinta, como ocurre por ejemplo con los delitos de
homicidio y parricidio respectivamente.
Esta clasificación cobra importancia al momento de establecer la
sanción que tendrá el autor del delito en relación con los partícipes, lo
que se regula a través del principio de incomunicabilidad que
establece que cada concurrente debe ser castigado según la
naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede,
ciertamente, materializar circunstancias personales que no se
presentan en el sujeto, como ocurre por ejemplo con el partícipe del
delito de infanticidio a quien se le aplicará como pena la del homicidio
simple o calificado y la del Art. 394 del CP.
Delito de propia mano es aquel en que el tipo penal describe una
conducta que por su naturaleza requiere de una actividad corporal
por parte del sujeto como ocurre por ejemplo con el delito de violación
descrito en el Art. 361 del CP.
También desde la perspectiva del sujeto podemos distinguir entre los
delitos de sujeto individual, en el cual suficiente es con la
intervención de una sola voluntad de realización del tipo, cuestión
que por cierto no impide que este sea realizado en coautoría. Por
otro lado están los delitos de sujeto plural, los que a su vez pueden
ser, de concurrencia necesaria, caracterizados por que la
estructura del tipo delictivo presupone la concurrencia de dos o más
personas, como por ejemplo ocurre con el delito de duelo sancionado

39
en el Art. 406 inciso final del CP. En esta clase de delitos suele
distinguirse entre delitos de convergencia y delitos de encuentro.
Los primeros se caracterizan por que los distintos intervinientes cuya
actividad exige la ley actúan “coordinadamente” en procura de una
meta común, como ocurre por ejemplo con el delito de asociación
ilícita sancionado en los arts. 292 y siguientes del CP. Los segundos,
se caracterizan porque los concurrentes necesarios entran en colisión
“impeliéndose entre sí”, como ocurre por ejemplo con el delito de
duelo sancionado en el artículo 406 del CP. Junto al delito de
concurrencia necesaria se encuentran los delitos de concurrencia
eventual, que no son sino descripciones típicas que usualmente
pueden ser realizadas por una sola persona, pero que eventualmente
permiten la ejecución plural es decir, la coautoría.

5. Desde el punto de vista de la gravedad del delito.

El delito desde esta perspectiva, atiende a la gravedad del hecho
tomando en consideración las penas que les corresponden de
conformidad con la escala señalada en el artículo 21 del CP (pena con
que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado, no la
impuesta en concreto). Así lo dispone el artículo 3 del CP.
Así entonces, tenemos en primer lugar, como los delitos de entidad
menor, las faltas, cuya sanción, en general va de 1 a 60 días de pena
restrictiva o privativa de libertad. Los simples delitos tienen una
sanción que va desde 61 días a 5 años de pena privativa o restrictiva
de libertad. Los crímenes tienen una sanción que va desde 5 años y
un día a 20 años de pena privativa o restrictiva de libertad o una pena
de tipo perpetuo.
El Art. 4º CP dispone la aplicación a los cuasidelitos de la división
establecida para los delitos. De ahí, que se pueda distinguir entre
cuasi crímenes (Ej. 224 Nº 1 CP); cuasi-simples delitos (490 a 492 CP)
y cuasi faltas (494 Nº 10 CP).
La distinción entre crimen y simple delito parece tener importancia
casi exclusivamente para determinar el plazo de prescripción. En
cambio existen importantes diferencias ente ellos y las faltas, por
ejemplo:
i) Las faltas sólo se castigan cuando están consumadas (9º CP), no son
punibles por tanto, la falta frustrada ni la tentativa de falta, salvo en el
caso del hurto-falta (494 bis CP)
ii) No es punible el encubrimiento de falta (17º CP)
iii) El cómplice de falta no es castigado de acuerdo a las reglas
generales del Art. 51 CPN, sino conforme al Art. 498 CP, que prevé
para él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a
los autores.
iv) La ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas
perpetradas fueras del territorio de la Republica.
v) No es aplicable a las faltas el precepto general del Art. 31 CP, que
establece, para los crímenes o simples delitos, el comiso de los efectos
o instrumentos del delito como sanción anexa a la prevista para cada
tipo legal.

40
vi.) La comisión de una falta no tiene el efecto de interrumpir la
prescripción de la acción penal o de la pena, respecto del responsable
de un delito en cuyo favor esa prescripción está corriendo (96 y 99
CP).

6. Desde el punto de vista del elemento subjetivo del tipo o

forma de culpabilidad.
Siguiendo lo señalado en el artículo 2º del CP (“Las acciones u
omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito,
constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”),
existen dos clases de injustos punibles, a saber, delitos y cuasidelitos,
dependiendo de si el hecho ha sido cometido con dolo o culpa, es
decir, delitos dolosos (acciones u omisiones penadas por la ley
cometidas con dolo o malicia) y delitos culposos (aquellas en que
sólo hay culpa en el que las comete).
Cabe precisar aquí la diferencia con el delito preterintencional, al
cual definimos como aquel en que el sujeto con ocasión de ejecutar
dolosamente una acción típica, causa culposamente un resultado
típico más grave, cuya regulación se verá a propósito del concurso de
delitos, sin perjuicio de adelantar que su solución viene dada por el
Art. 75 del CP.

7. Desde el punto de vista de la acción a que dan origen.

Dependiendo de la acción a que de origen el hecho injusto cometido,
los delitos se clasifican en tres grupos. Los delitos de acción penal
pública, son aquellos en que la acción penal debe ser ejercida de
oficio por el ministerio público y además por las personas que
determine la ley (cualquiera persona capaz, a menos que tenga una
prohibición), de acuerdo al Art. 53 CPP. Se concede siempre acción
penal pública para la persecución de los delitos cometidos contra
menores de edad. La investigación puede iniciarse de oficio por el MP,
por denuncia o por querella. Los delitos de acción penal privada,
son aquellos que en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la
víctima (o su representante) y sólo mediante la interposición de una
querella. Finalmente existen los delitos de acción penal mixta, a los
que el Código Procesal Penal denomina delitos de acción penal
pública previa instancia particular., son aquellos en los cuales no
podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el
delito (víctima) o las demás personas previstas en la ley , hubiere
denunciado el hecho a la justicia, al ministerio publico o a la policía.
Véase para efectos de lo recién planteado, los arts. 53, 54 y 55 CPP.

8. Desde el punto de vista del tiempo de consumación.

Distinguimos entre los delitos instantáneos, que son aquellas
figuras penales que describen acciones que, dada su naturaleza, su
ejecución puede ser breve o prolongada en el tiempo, pero cuya
consumación se produce en un único instante, y junto con ello esa
ejecución se termina. Ocurre por ejemplo con el delito de homicidio
en que el delito se consuma al momento de sobrevenir la muerte.

41
Delito permanente, es aquel cuya acción puede consumarse en
cualquier momento, pero que por voluntad del autor es posible
mantener su ejecución en el tiempo, de modo que el delito continúe
en constante estado de consumación. Así por ejemplo, el delito de
secuestro descrito en el art. 141 del CP.
Delito de estado, o también llamado instantáneo de efectos
permanentes, es aquel en que el delito se consuma en un solo
instante, pero crea por su consumación un nuevo estado que dura en
el tiempo al margen de la voluntad del autor. Así por ejemplo el delito
de bigamia sancionado en el artículo 382 del CP.
La diferencia entre el delito permanente y el delito de estado,
pasa por que en el primero el grado de consumación depende de la
voluntad del autor, a diferencia del segundo en que los efectos
permanentes se producen como consecuencia de la realización del
hecho injusto y no dependen de la voluntad del sujeto activo.
La diferencia del delito permanente con el delito continuado,
pasa por que este último consiste en varias acciones ejecutadas en
tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma
independiente, realiza completamente las exigencias de tipos
delictivos de la misma especie, no obstante lo cual han de ser tratadas
como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la
relación especial que media entre ellas, la cual determinaremos
porque todas las conductas constituyen la violación, necesariamente
fraccionada, de una misma norma de deber.
Esta figura fue creada por los prácticos italianos, a saber Baldo,
Bartola y Farinaccio, quienes buscaban un criterio de benignidad
frente a la ley de la época que castigaba con pena de muerte al que
cometiera tres o más hurtos. Así entonces se estableció como regla
que no existían tres hurtos, sino uno, cuando las sustracciones,
aunque ejecutadas en tiempos diversos, han sido realizadas con un
propósito unitario. Así entonces, comete hurto continuado el sujeto
que desea apoderarse de todo el mobiliario de una casa deshabitada,
pero sólo dispone para transportarlo de un vehículo que, conforme a
su representación, no basta para cargarlo en un solo viaje y, por esto,
se ve obligado a ejecutar varios, cada uno de ellos en una noche
distinta.
También cabe diferenciarlo del delito habitual caracterizado por el
injusto no consiste en un acto aislado, sino en la repetición de esos
actos que individualmente no conforman un ilícito típico, pero sí su
reiteración, que de alguna forma para el legislador permiten colegir
una tendencia del sujeto en tal sentido que es desvalorada, como por
ejemplo ocurre con el delito de facilitación a la prostitución
sancionado en el artículo 367 del CP.

TEORÍA DE LA ACCIÓN.

POSIBILIDAD DE UN CONCEPTO UNITARIO

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Un concepto unitario o superior de acción, fue una búsqueda
constante de la dogmática alemana, debido a que el Código Penal
alemán definía al delito sólo como acción, viendo entonces los juristas
de aquel país dificultades para la inclusión de las omisiones entre los
hechos punibles. En Chile, como nuestro Código Penal en su artículo
1º define el delito como acción u omisión, dicha discusión nos es
ajena. Lo anterior se ve reafirmado desde el punto de vista material,
por lo planteado por Radbruch, quien señala que es lógicamente
insostenible que dos términos contradictorios como lo son acción y
omisión sean reconducidos hacia un concepto superior, ya que aquello
se opone al principio de identidad. Sin embargo, desde una óptica
valorativa, tanto la acción como la omisión, constituyen un
comportamiento del hombre, y si bien desde su estudio dogmático la
estructura de una y otra forma de comportamiento son distintas,
ambas constituyen una conducta humana. Esto, en nuestro
ordenamiento jurídico queda además confirmado por lo dispuesto en
el artículo19 Nº 3 inciso final al señalar que “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella”. Aún cuando sea evidente, decimos
que los comportamientos que interesan al derecho penal, son los del
hombre en cuanto éste realmente haya ejecutado algo o no lo haya
realizado cuando se esperaba de él que lo llevara a cabo, y por tanto,
quedan descartados los meros pensamientos, las resoluciones
delictiva no exteriorizadas en hechos, así como también las
disposiciones anímicas y en general, todos aquellos modos de actuar
que son enteramente independientes de la voluntad e incontrolables
por ésta , como los movimientos reflejos, los calambre u otros
movimientos espasmódicos, los actos inconcientes y aquellos
realizados bajo vis absoluta (fuerza irresistible). No pueden serlo,
evidentemente los hechos provocados por fenómenos naturales o por
animales no manipulados por él mismo.

CONCEPTO DE ACCIÓN
Durante la historia del Derecho penal, se han dado diversas nociones
de acción, dependiendo de cual sea el punto de vista filosófico,
político-criminal y dogmático que se considere, lo cual sin duda
reviste importancia en el estudio de la teoría del delito, toda vez que
la noción de acción que adoptemos, repercutirá directamente en la
estructura del delito.

Concepción causal de acción

Los principales precursores de esta corriente fueron Liszt y Beling,
quienes se vieron influenciados por el predominio que en la época
tenían las ciencias naturales, a partir de las cuales la acción se
considera un suceso o evento más en el mundo de la naturaleza. Es
un puro movimiento corporal que causa una modificación en el
mundo exterior, perceptible por los sentidos, en la que están
ausentes la finalidad del movimiento como cualquier otro tipo
de característica subjetiva. La voluntad que integra la acción desde

43
esta concepción es el mínimo necesario para hacer el movimiento, es
decir, está despojada de toda referencia a la orientación consciente
del suceso externo por el sujeto, e implica sólo un “querer moverse”
neurológicamente verificable.
A esta corriente pertenecen Politoff, Matus y Ramírez quienes al
respecto comentan que debe reducirse la idea de acción a aquel
movimiento corporal dirigido por la voluntad, sin consideración
a los propósitos perseguidos por el sujeto con su acto.
Desde el punto de vista dogmático, la tipicidad y la antijuridicidad son
atributos del concepto reseñado, referidos, por consiguiente, sólo al
acontecimiento exterior, y ajenos también a las posibles diferencias
que puedan haber en el aspecto subjetivo.
Esta noción de acción, a nuestro entender, hoy en día se encuentra
superada, atendidas las críticas que a la misma se le realizan.
Se dice, en primer lugar que es absolutamente irreal, puesto que la
acción, como un mero cambio del mundo exterior, es algo que no
existe, ya que es imposible identificar la actividad humana con un
fenómeno natural de índole mecanicista, toda vez que el actuar del
hombre se caracteriza por una voluntad con contenido.
En segundo lugar, se señala que, no permite explicar de forma
adecuada el delito tentado y el frustrado, las formas de la
participación criminal o el injusto de los delitos culposos.
Además, en tercer lugar se indica que, ya desde el surgimiento de
esta concepción, en paralelo se fueron descubriendo que existían tipos
en que la acción está descrita de tal manera que es imposible
aprehender su significado sino refiriéndose a la actitud interna del
autor, como ocurre por ejemplo con el delito de hurto del art. 432 del
CP, toda vez que su verbo rector consiste en apropiarse, lo cual es
imposible de comprender considerando sólo el aspecto externo de la
acción, ya que por afuera, la misma acción puede significar apropiarse
como también usar, destruir, etc.

Concepción finalista de la acción

El punto de partida de esta concepción no abandona la idea de que la
acción constituye una realidad que preexiste a la construcción de la
norma, es decir, se trata de una realidad prejurídica a la que por
tanto, el legislador y la ley sólo pueden reconocer como una realidad
objetiva que no pude alterarse. Dicho de otra forma, el derecho tiene
como límite de aquello que busca regular con eficacia, la estructura
ontológica de la acción, puesto que el ordenamiento jurídico no puede
decidir arbitrariamente lo que es una acción, sino, por el contrario,
está determinado por lo que la acción realmente es.
Así entonces, decimos que conforme con el máximo precursor de esta
teoría, Hans Welzel, la acción es “actividad final”, es decir, consiste
en un “obrar orientado conscientemente desde el fin”. Así
entendida la acción, su estructura es compleja, ya que consta de dos
planos, uno de naturaleza subjetiva, integrado por la finalidad
perseguida por el sujeto, la selección de la forma y medios de

44
alcanzarla, el conocimiento de los efectos concomitantes no
perseguidos con la ejecución y la resolución de concretar la actividad.
Esta etapa, es jurídicamente irrelevante, puesto que, como ya desde
antiguo se ha dicho, el pensamiento nunca es punible (cogitationis
poenam nemo patitur) (Ulpiano, Dig. 48, 19, 18). Dicho de otra forma,
la resolución de cometer un delito que no se exterioriza en hechos es
impune, así como también la comunicación de una resolución delictiva
a la que no le siguen hechos para llevarla a cabo. Tal conclusión,
empero, no es obstáculo para que, en ciertos casos, pueda la
comunicación de una idea ser un medio idóneo para producir la lesión
de un bien jurídico merecedor de tutela, el cual, por su índole, se
pudiere ver afectado a través de la palabra empleada como
instrumento.
El segundo plano, es de naturaleza objetiva, externa, y consiste en la
ejecución del plan ideado en el mundo material, o sea, el movimiento
corporal del agente, pero no los resultados que éste produce como
consecuencia causal de esa actividad en el mundo externo. Acción y
resultado son cosas distintas, como que una es la causa el otros el
efecto. De lo dicho anteriormente, es que podemos concluir que, los
problemas relativos al resultado y al nexo causal entre éste y la acción
no forman parte de la teoría de la acción sino de la del tipo.
Opinión que no coincide con la de Mezger, para quien acción es la
total realización típica exterior, de tal forma que para él la acción
comprende tanto la conducta corporal del agente como el resultado
externo causado por dicha conducta.
Cabe advertir que la voluntad que forma parte de la acción desde la
perspectiva finalista, es totalmente distinta a la voluntad que integra
la noción de acción de los causalistas. Mientras, para estos últimos la
acción la integraba la voluntariedad o mínimo subjetivo, esto es,
aquella voluntad mínima necesaria para producir el movimiento
corporal, para los finalistas, la voluntad que integra la acción, es
finalidad, o sea, voluntad de realización del hecho mediante la
dirección de los procesos causales desde el fin y gracias a la
capacidad del autor para supradeterminarlos de acuerdo con su
experiencia.
El concepto finalista, modifica profundamente la teoría del delito en
general. El tipo ya no es la descripción sólo del aspecto exterior del
hecho, sino que, en tanto se refiere a una acción, necesariamente
considera también la voluntad de realización que orienta o dirige el
movimiento. La antijuridicidad, por consiguiente, supone un juicio de
desvalor que recae también sobre dicho contenido subjetivo, dando
origen a un injusto personal”, en virtud del cual lo que exteriormente
pareciera ser un mismo hecho, termina siendo enjuiciado de forma
diferente respecto de distintos intervinientes, precisamente por
concurrir en ellos orientaciones subjetivas distintas. Por último, la
culpabilidad se convierte en un juicio de reproche dirigido al autor
quien pudiendo comportarse de manera distinta no lo hizo.
No obstante ser el pensamiento predominante en la actualidad, no ha
estado exento de críticas. Se objeta el hecho de no ser capaz de
explicar con claridad el delito culposo, en el cual el resultado

45
provocado no forma parte de la finalidad de la actividad realizada por
el sujeto. Sin embargo a ello, Welzel ha respondido diciendo que en
los delitos culposos siempre hay una acción final, pero en ella la
finalidad es irrelevante al derecho, no así la forma de realización de
esa acción, ya que el modo en que se lleva a cabo, sí es trascendente
al derecho, porque se concretó en la lesión de bienes jurídicamente
valiosos.

Concepción social de acción

Desde esta teoría, dentro de la cual encontramos entre otros a
Jescheck, Wessels y Rodríguez Mourullo, acción es todo
comportamiento humano socialmente relevante, entendiendo
que lo es cuando afecta las relaciones del individuo con su mundo
circundante y sus consecuencias alcanzan a este último.
El objeto de esta teoría, es construir un concepto unitario, que
permita comprender a la acción, la omisión y a la falta de cuidado
debido, lo cual como ya hemos visto, únicamente sería posible des un
punto de vista valorativo, porque desde uno material aquello es
imposible por la limitación que nos impone el principio de identidad.
Además, como bien lo indica Cury, esta noción está recargada de
componentes valorativos, que permiten distinguir con claridad la
acción de los demás elementos del delito, teniendo por lo demás al
menos en nuestro medio, escasa difusión, a lo que sumamos el que la
relevancia social, en definitiva se deduce de la tipicidad, y no del
concepto de acción. El ordenamiento jurídico al momento de
sancionar con penas las conductas intolerables para la vida en
comunidad, especificándolas, lo que hace es establecer que conductas
considera relevantes socialmente al punto que requieren de sanción
por vulnerar los valores fundamentales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacífica. De allí que algunos autores como Bustos
y Gómez Benítez, consideren a la tipicidad como el elemento
fundamental en la estructura del delito, y no la acción.

AUSENCIA DE ACCIÓN
Sabemos que el elemento fundamental del delito, sobre el cual
circundan los otros elementos estructurales, es la acción – u omisión
en su caso – la que concebida desde una perspectiva finalista, se
reduce a ciertas actividades humanas caracterizadas por ser
voluntarias y finales.
Los actos realizados sin finalidad, no son acción, por lo tanto dichos
actos no darán lugar a ningún delito, por no concurrir el elemento
substancial. Las situaciones que pueden darse en este sentido son de
dos tipos. Por un lado, aquellas que no implican manifestación
exterior de la voluntad, es decir, que no se materializan en cambio
alguno del mundo exterior, permaneciendo en estado de simple deseo.
Por otro lado, aquellas en que si se ha producido una modificación del
mundo exterior, pero sin que dicha modificación haya sido conducida
por la voluntad del autor, presentándose como una apariencia de
acción. El criterio general para determinar los casos en que no ay

46
acción de aquellos en si lo hay es el siguiente: No hay acción
cuando puede afirmarse que el sujeto sólo ha tomado parte
físicamente en el hecho, pero sin intervención de su voluntad
en la conducción del mismo hacia el fin.

Casos indiscutidos de ausencia de acción:

1. Fuerza física irresistible o Vis absoluta: Esta hipótesis, se caracterizará
porque el movimiento corporal del agente es el resultado de un
acontecimiento ajeno a él, que ha doblegado no sólo su voluntad sino
también su cuerpo. Para que pueda considerarse que el movimiento
no constituye acción, es necesario que se cumplan dos condiciones.
En primer lugar, que la fuerza sea externa al sujeto, bien sea que
proceda de un tercero, bien sea que provenga de los elementos de la
naturaleza. En segundo lugar que la fuerza física sea de tal intensidad
que no pueda ser resistida por aquel sobre quien recae, convirtiendo
al sujeto en el hecho en un mero instrumento, como ocurre por
ejemplo, con quien producto de un fuerte golpe pierde el equilibrio y
cae encima de un niño al cual lesiona. En la situación recién descrita,
no hay voluntad por parte del sujeto que cae encima del menos, de
manera que no hubo acción de lesionar.
Parte de la doctrina considera que la fuerza física irresistible se
encuentra tratada por nuestro ordenamiento en el Art. 10 Nº 9 del CP,
el que nos dice: “Están exentos de responsabilidad criminal: El que
obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.” Semejante afirmación no es compartida en este curso,
ya que adherimos a quienes señalan que aquí se comprende los casos
de coacción o vis compulsiva y de fuerza moral irresistible. Sí se
comprende, al menos para los delitos de omisión, la vis absoluta en el
art. 10 Nº 12 del CP, pues el precepto se refiere al sujeto que incurre
en omisión por causa insuperable eximiéndolo de responsabilidad.

2. Actos reflejos: Los actos reflejos, son aquellos que realiza el hombre
por incentivos que son transmitidos por su sistema nervioso
directamente a los centros motores sin intervención de la voluntad, es
decir, son respuestas automáticas que por tanto la voluntad no
gobierna, como ocurre por ejemplo cuando una persona estornuda
produciendo una hemorragia nasal que daña un tapiz valioso.
Importante es no confundir los actos reflejos con los actos de corto
circuito, dentro de los cuales encontramos los actos habituales y
pasionales, entendidos como reacciones inmediatas en que la voluntad
si interviene, pero con extrema rapidez, como ocurre con la bofetada
que responde a la ofensa grave hacia la madre. En este tipo de actos,
sí existe la determinación de un objetivo, la selección de medios y un
examen de la forma en que se levara a cabo el hecho, en definitiva si
hay acción pero debido a un aprendizaje previo, se da de forma
automática.

3. Estados de inconsciencia: Los actos realizados durante el sueño,

en estado de embriaguez patológica, en estado sonambúlico, no son

47
acciones, puesto que en los movimientos corporales así realizados no
hay voluntad de realización, siendo por tanto irrelevantes para el
derecho penal. Sin embargo, como bien advierte Muñoz Conde, estos
movimientos pueden cobrar relevancia para el derecho penal en los
casos en que a dicho estado de inconsciencia el sujeto llega
deliberadamente con el objeto de cometer un delito (actio liberae in
causa), puesto que aquí los movimientos que se realicen durante el
estado de inconsciencia pasan a convertirse en parte de la acción
iniciada en estado de lucidez.

Casos dudosos de ausencia de acción:

1. Menores y enfermos mentales: Los actos de los menores y de

los enfermos mentales, los cuales pueden eventualmente extraerse
del ámbito de la responsabilidad penal, no porque falte en ellos una
conducta (aunque el proceso de su formación es anormal), sino
porque se encuentra ausente en ellos la imputabilidad o capacidad
para ser culpable. Sin embargo hay excepciones, una criatura de 6
meses de edad o un epiléptico durante el ataque tonicoclónico no
realizan acciones. Los movimientos corporales de esos individuos
carecen de dirección final y, por consiguiente, no satisfacen el
concepto de acción.

2. El sueño Hipnótico: De acuerdo con el estado actual de los

conocimientos sobre ellos, parece que en tales casos el sujeto ejecuta
una acción, pero como el proceso de formación de su voluntad ha
sido interferido por el sugestionador, no es libre y, en consecuencia
no se le puede reprochar. Se trata, por ende, de problemas relativos
a la culpabilidad.

3. Actos habituales y pasionales: Se afirma con frecuencia que

este tipo de actos son finales y constituyen acción, lo que ocurre es
que en ellos la determinación del objetivo, la selección de medios y
el examen de la forma en que se operará sobre los procesos causales
se resuelven de manera automática porque responden a un
aprendizaje previo que habilita para efectuarlos inconscientemente,
aunque pueden volverse conscientes en cualquier momento. Existe
pues una voluntad que gobierna el acto.

TEORÍA DE LA TIPICIDAD (El injusto Típico).

TIPO PENAL Y TIPICIDAD

A) Nociones del Tipo.

El concepto de tipo, no es posible hallarlo en nuestro ordenamiento
jurídico expresamente. Sin embargo, es posible deducirlo a partir de
diversas normas legales que alude a él, como ocurre con la expresión
“penada por la ley” que señala el artículo 1 del CP.
Distintos son los conceptos que se han dado sobre el tipo:

48
i) En un principio se habló de un tipo en sentido amplio,
entendiendo por tal, el conjunto de todos los presupuestos que deben
concurrir para que sea posible imponer una pena. Como bien indica
Cury, esta acepción equivale a decir que tipo es igual a delito,
haciéndola inútil como noción, puesto que no es aprovechable en la
distinción entre los distintos elementos que conforman el delito.
ii) Otra noción, más importante que la anterior, es la del tipo de
garantía definida como la descripción legal del hecho al que la ley
asocia una pena. Aquí, a diferencia del tipo en sentido amplio, no
quedan incluidos los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, sino que
sólo elementos fácticos, dentro de los cuales se incorporan
características que no se incluyen en el tipo sistemático como son por
ejemplo las “condiciones objetivas de punibilidad” o las “excusas
legales absolutorias”. El tipo de garantía, dice relación con el derecho
que tienen los ciudadanos para saber exactamente qué circunstancias
deben concurrir para que su conducta sea sancionada, importando
una precisión y perfeccionamiento al principio de reserva o legalidad,
el cual en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra consagrado en
el Art. 19 Nº 3 inciso 8º CPR. con arreglo al cual “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella.”
c) Luego, hallamos el tipo sistemático, el cual, siguiendo a Cury,
está constituido por la descripción legal del conjunto de las
características objetivas y subjetivas (externas o internas o
psíquicas) que constituyen la materia de la prohibición para
cada delito específico. Esta es la noción correcta en la actualidad.
OJO Para Politoff, Matus y Ramírez (que adhieren a la teoría
casualista de la acción), el tipo penal comprende el conjunto de
elementos que integran la descripción legal de un delito. La tipicidad
es la adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción
legal.
El tipo por consiguiente es la descripción de un hecho, es decir, de
un acontecimiento que se desarrolla en el ámbito de los fenómenos
causales. No es pues la pura acción, sino el hecho la base estructural
del tipo. La acción es uno de los elementos que concurren a
conformar el hecho típico, pero no es el único. De todas maneras, a
la acción compete, una función decisiva en la construcción de los
tipos, porque si bien otros elementos pueden concurrir con ella a
estructurarlos, la acción (o en su caso la omisión), debe estar
siempre presente. Sólo hechos en cuyo núcleo se encuentra una
acción dan origen a un tipo. Sin perjuicio, de aquellos hechos
humanos no voluntarios, así como acontecimientos de la naturaleza,
que cobran significación jurídica- penal en ciertas circunstancias,
como por Ej., el estado de necesidad exculpante, tentativa.

B) Funciones del tipo

La teoría del tipo en el derecho penal cumple una triple función, a
saber, una función de garantía, una sistemática y otra motivadora.

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La función de garantía, como ya adelantáramos viene dada por el
principio de legalidad, puesto que no hay delito, ni hay pena sin que la
ley así lo establezca y determine. Vemos entonces, como el principio
de tipicidad, es garantía en un doble sentido. Primero, porque
permite a los ciudadanos saber que de los múltiples comportamientos
antijurídicos que pueden existir, sólo constituirán delito aquellos
expresamente descritos como tales por el legislador. Los demás, aún
cuando sean contrarios al derecho en general, no lo serán respecto al
derecho penal, debido a que la conducta no está descrita como delito.
Luego, implica también una garantía de que el Estado, sólo podrá
imponer penas respecto de aquellas conductas que previamente haya
descrito como delitos, y sólo respecto de ellas, porque de aquellos
comportamientos que no se adecuan al tipo no puede jamás haber una
sanción penal aun cuando la conducta sea contrario a derecho
atendido el carácter fragmentario desde derecho penal.
Lo anteriormente señalado, se asocia con el principio de
determinación del tipo, toda vez que en el derecho penal de un
Estado democrático de derecho, el ideal es que la descripción típica
determine con entera precisión los contornos del hecho punible. Esa
es la forma como se busca dar cumplimiento al doble sentido del tipo
de garantía en estado puro. Sin embargo, las exigencias de
determinación en los términos explicados, es imposible cumplirlas, ya
que como dice Cury, el lenguaje no es ni puede ser un instrumento
con la precisión necesaria para realizarla, sino por el contrario la
capacidad de comunicación de la palabra se encuentra limitada por
una multiplicidad de factores, de tal manera que sólo puede transmitir
imperfectamente los conceptos de quien las emplea. Por eso decimos
que los tipos configuran más bien, moldes cuyos contornos para llegar
a la correcta determinación de lo prohibido, sólo pueden precisarse
acudiendo a decisiones normativas, es decir a juicios de valor, que
dependen en gran medida de las convicciones ideológicas y culturales
imperantes y, en especial, de las que informan el pensamiento de la
jurisprudencia y la doctrina.
Lo que hasta aquí se ha señalado podría hacernos ver que, frente a la
imperfección del lenguaje utilizado entre los hombres, debiéramos
resignarnos a emplearlo en la forma como se nos presenta. Sin
embargo, ello no es así, no significa que deba renunciarse al principio
de determinación de los tipos, por el contrario, se deben extremar los
esfuerzos por aproximarse al cumplimiento del principio de
determinación tanto como sea posible, ya que de esa forma la función
de garantía del tipo se verá cumplida.
La función motivadora, está íntimamente ligada a la función
anterior, puesto que el hecho que los ciudadanos puedan conocer
cuáles son las conductas que se castigarán con una pena, los motivará
o inducirá a evitar la realización de dichos comportamientos.
La función sistemática del tipo, consiste en ser indiciaria de
antijuridicidad.
El tipo es la descripción abstracta que realiza el legislador de un
comportamiento del hombre que se encuentra prohibido, mientras

50
que la antijuridicidad consiste en un juicio de desvalor del
comportamiento concreto respecto el cual ya se constató que es
típico. Tipicidad es una cualidad de dicha conducta que consiste en
adecuarse al tipo concreto, mientras que antijuridicidad es la
verificación de que dicho comportamiento no se encuentra autorizado
por el ordenamiento jurídico e la forma y circunstancias concretas,
para lo cual el análisis consiste en determinar que no concurra una
causal que justifique la realización de esa conducta descrita en el tipo.
Así entonces, es perfectamente posible encontrarnos con una
conducta que es típica, pero que por concurrir una causal de
justificación no sea antijurídica.
Por ejemplo, aquella persona que ingresa en la casa de otro sujeto
rompiendo la ventan con el objeto de apagar el principio de incendio,
comete como conductas típicas la violación de morada y los daños
ocasionados al inmueble, pero como dichos males causados son
menores que aquel que se buscó evitar – incendio del inmueble -, se
está frente a un estado de necesidad justificante que constituye una
causal de justificación de dicha conducta típica, haciendo que ésta
una conducta que no es antijurídica.
En otras palabras, podemos señalar que los mandatos prohibiciones
de las normas nunca son absolutos, puesto que en determinadas
situaciones en que la preservación de la paz social lo exige el
desobedecimiento de dichos mandatos y prohibiciones se encuentra
permitido, e incluso en ciertos casos exigido. En tales casos, que
constituyen siempre una excepción, la conducta típica no es
antijurídica porque, a causa de la autorización, dicha conducta deja de
estar en contradicción con el ordenamiento jurídico, puesto que es
éste mismo el que permite su realización para ciertos casos
excepcionales.
De todo lo dicho, podemos concluir, que la tipicidad es diferente a la
antijuridicidad, pues esta última requiere que, aparte de concurrir en
el hecho las características del tipo, no exista en el caos concreto una
de aquellas situaciones en las cuales se permite su realización
(causales de justificación). Sin embargo, como las causales de
justificación son excepcionales en relación con las prohibiciones
materializadas en los tipos, es que la verificación de la tipicidad del
comportamiento es indicio de su antijuridicidad, constituye un
síntoma de que aquello que es típico probablemente también sea
antijurídico. La tipicidad, por lo tanto, es indiciaria (ratio
cognoscendi) y no constitutiva (ratio essendi) de la antijuridicidad.
Esto es lo que constituye la función sistemática del tipo.

C) Teoría de los elementos negativos del tipo

A una solución totalmente distinta se llega desde la teoría de los
elementos negativos del tipo, puesto que desde dicha teoría afirmar la
tipicidad de una determinada conducta supone la de la antijuridicidad,
debido a que esta doctrina sostiene que las causales de justificación
integran el tipo como elementos negativos del mismo que es necesario
verificar que no concurran para sostener que una conducta es típica.
Así entonces, verificada ya la tipicidad (que aquí incorpora la

51
constatación de que en el caso concreto no concurre una causal de
justificación) de la conducta, ésta también era antijurídica. Dicho en
otras palabras, la tipicidad está fusionada o confundida con la
antijuridicidad, de forma tal que una conducta sólo es típica si es
antijurídica, es decir, desde esta teoría la tipicidad es ratio essendi de
la antijuridicidad.
Desde un punto de vista práctico, la teoría de los elementos negativos
del tipo cobra importancia en materia de error. En efecto, para
quienes reducen los problemas del tipo a los positivos, el error sobre
los presupuestos fácticos o de hecho de una causal de justificación,
será resuelto según las reglas del error de prohibición, e cambio, de
seguirse la doctrina de los elementos negativos del tipo, el error
señalado deberá ser tratado y resuelto según las reglas del error de
tipo. Así entonces, al incorporarse en el tipo negativamente los
presupuestos de las causales de justificación, como se verá, quien
crea equivocadamente que éstos concurren se encontraría en error de
tipo y no en error de prohibición.

D) Tipo y Tipicidad.
El tipo consiste en la descripción abstracta y formal de aquello en
que el delito consiste esencialmente. De manera que un hecho
concreto, real, no constituye un tipo. El hecho se adecua al tipo
(delito), pero no es el tipo (delito) mismo. Por tal razón el elemento
categorial del delito no es el tipo sino la tipicidad, es decir, la
cualidad del hecho concreto de conformarse a la descripción
abstracta trazada por el legislador. Ej. cuando A dispara varias veces
sobre B, causándole la muerte, su hecho es típico por que se adecua al
tipo del Art. 391 Nº 2 CP. Si se reúnen también en el caso las
exigencias de antijuricidad y culpabilidad, ese hecho constituirá un
delito de homicidio. Obsérvese que el hecho de A no es un tipo sino
típico; los tipos se encuentran en la descripción abstracta contenida
en el articulo citado. La tarea de verificar si el hecho concreto
corresponde exactamente a la descripción contenida en el tipo, esto
es, si es típico, presenta en la práctica dificultades enormes y es una
de las mas delicadas que debe cumplir el tribunal. Para realizarla
deben tenerse en cuenta todas las cuestiones que se tratan en la Parte
General, así como tb en la Especial.

E) La descripción típica
El legislador para el cumplimiento de las funciones que a los tipos se
atribuyen, busca presentar modelos de las conductas que se
encuentran prohibidas, para lo cual se recurre a diversos elementos
que configurarán la estructura de cada tipo en específico.

Elementos descriptivos y normativos del tipo

El legislador al momento de establecer las conductas que se
encuentran prohibidas, preferentemente debe valerse de elementos
descriptivos, entendiendo por estos, aquellos conceptos que se
refieren a algo cuya presencia en el caso concreto sea aprehensible

52
mediante una pura operación cognoscitiva, tales como “hombre”,
“mujer”, “animal”. La razón que hay detrás de la preferencia hacia
elementos descriptivos en la descripción del contenido de los tipos
radica en que los destinatarios de ella son los ciudadanos, y como bien
lo dijera Beccaria, “cuanto mayor sea el número de los que entiendan
y tengan entre las manos el sagrado código de las leyes, tanto menos
frecuentes serán los delitos porque no hay duda de que la ignorancia
y la incertidumbre de las penas favorecen la elocuencia de las
pasiones”.
Sin embargo, aquello no es posible en muchas ocasiones, puesto que
hay tipos que requieren para su comprensión la incorporación junto
con elementos descriptivos, otros elementos de carácter normativo, a
los que definimos como ciertas ideas cuya realización en el caso
concreto implica efectuar una valoración. Por ejemplo, “cosa mueble”,
“abuso”, “buena fama”, etc.
Ahora bien, los elementos normativos, a su vez pueden ser culturales
o jurídicos. Los primeros requieren de una valoración que se realiza
relacionándolos con ciertas normas culturales ajenas al derecho que
concurren en el caso concreto, cuya interpretación se encuentra
inconstante evolución precisamente por ser normas de tipo cultural.
Los segundos, exigen una valoración realizada, en relación con
normas jurídicas. Sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, cabe advertir
que, como indica Cury, desde el momento en que un concepto es
incorporado al tipo, adquiere un significado normativo y jurídico, cuya
precisión, para determinar la adecuación de una conducta concreta
con el tipo, requiere siempre de valoraciones.

Elementos positivos y negativos del tipo

En general, la descripción típica de una conducta se efectúa a través
de elementos positivos, es decir, refiriéndose a aquello que tiene que
concurrir en el hecho concreto para que éste sea punible. Por
ejemplo, el homicidio requiere que se haya “matado” a un “hombre” y
el hurto, que el autor se haya “apropiado” de una “cosa mueble ajena”
con “ánimo de lucro”.
Sin embargo, existen ciertos tipos penales cuya descripción está
integrada por elementos negativos, es decir, hacen referencia a
aquello que no debe darse en el caso concreto para que el hecho
pueda ser sancionado. Así ocurre por ejemplo, en el delito de hurto
descrito en el artículo 432 del CP en que se indica que el delito sólo
será sancionado si la apropiación de la cosa mueble ajena fue
realizada “sin la voluntad de su dueño”. Otro caso, es el delito de
violación de morada sancionado en el artículo 144 del CP, puesto que
al inmueble se debe ingresar “contra la voluntad del morador”.
Podemos decir entonces, a partir de esta clasificación que, la
inconcurrencia de un elemento positivo como la concurrencia de uno
negativo determinan la atipicidad de la conducta que se juzga. Desde
ya cabe advertir que los elementos negativos de que hacemos
mención en este apartado no supone en caso alguno aceptar la teoría
de los elementos negativos del tipo ilustrada a propósito de la función
sistemática del tipo.

53
Elementos objetivos y subjetivos del tipo
La definición de tipo dada que se sigue en esta clase nos señala que
en todo tipo, existirán elementos objetivos y subjetivos. Los primeros,
son aquellos que deberán verificarse en el mundo exterior, dicen
relación con el aspecto material de la conducta. Los segundos, en
cambio, se refieren a la actitud psicológica del sujeto frente al hecho,
es decir, están vinculados al aspecto subjetivo de la conducta del
sujeto activo de la misma.
Para decir que un determinado comportamiento es típico, o sea, que
se adecua al tipo penal, y como éste se asocia a un concepto de acción
de corte finalista, es necesario que concurran tanto los elementos
objetivos como los subjetivos.

Elementos específicos y genéricos del tipo

Es misión del legislador describir el hecho típico con la mayor
precisión posible, determinando los contornos del hecho punible
(ideal de un Eº democrático de derecho).Con este objeto, debe
incorporar a la descripción casa uno de los componentes específicos
que distinguen el hecho a que se refiere tanto de cualquier otro
hecho típico como de los hechos atípicos en general. Sin embargo, en
todo tipo se encuentran tb ciertos elementos genéricos, que son
comunes a todo hecho amenazado con una pena, o por lo menos, a
una determinada categoría de ellos. Así ocurre con el dolo respecto
de los tipos de delitos dolosos, la culpa en los culposos o la relación
causal en los tipos de delitos de resultado. Por razones de economía
legislativa, la descripción legal del hecho usualmente no alude a
estas características genéricas, cuya concurrencia es exigida por
normas tb generales y que sería ocioso reiterar una y otra vez, pero
debe considerárselas implícitas en cada una de ellas.

F) ESTRUCTURA DEL TIPO:

I. FAZ OBJETIVA
La faz objetiva del tipo, está construida básicamente sobre el aspecto
objetivo de la correspondiente acción. Pero aunque el hecho típico
puede constar sólo de una acción típica, es corriente que su
descripción enlace a la acción con un resultado, porque el legislador
estima que tanto el desvalor de éste como el de aquella han de ser
materia de la prohibición. Por ende, las categorías del tipo son tres:
la acción, el resultado y el nexo causal, que, al vincular ambos
términos, los reúne en la unidad del hecho típico.

a. La Acción.
Como ya se ha dicho, la acción, desde el punto de vista objetivo, es el
movimiento corporal en el que se manifiesta la voluntad final
de realización, a la cual se alude mediante un verbo rector que
ocupa el núcleo de la descripción típica. Así por ejemplo, el verbo
rector del hurto y del robo es “apropiarse” /art. 432 del CP); del

54
homicidio, “matar” (art. 391 del CP): de la injuria “proferir” y
“ejecutar” (art. 416 CP).
Ahora bien, eso sí cabe advertir que la descripción de la conducta no
se agota en el verbo rector. Por regla general, el legislador no tipifica
toda forma de una acción, sino sólo aquellas que reúnen ciertas
características en virtud de las cuales la conducta adquiere una
significación socialmente intolerable. Así por ejemplo, no toda
apropiación de una cosa mueble es considerada delito, sino sólo
aquella apropiación relativa a una cosa que es ajena y que se realiza
sin la voluntad de su dueño. Por lo recién dicho es que, la acción
típica, requiere ser precisada no sólo a través del vero rector, sino que
también por sus modalidades (sujeto y los complementos) que
permiten distinguirla de aquellas conductas semejantes pero que no
son punibles.
Las modalidades de la acción pueden ser de muy diversa índole.
Dentro de estas destacan las siguientes:
- El sujeto de la acción o sujeto activo. En general, cualquier
individuo de la especie humana puede ser sujeto de la acción típica,
puesto que en principio los delitos pueden ser cometidos por
cualquier ser humano, es decir, la regla es que los tipos son neutros
en cuanto al sujeto puesto que no se hacen requerimientos
particulares en torno al individuo. Sin embargo, existen ciertos tipos
que exigen en el individuo ciertas características o calidades
especiales, o sea, requieren de un sujeto calificado, por ejemplo, la de
“chileno” (art.107 CP), “empleado público” (arts. 148 y sgtes. Y 216 y
sgtes. CP), “prestamista” (art. 283 CP). Es a partir de esta modalidad
que se puede distinguir entre delitos comunes en que no se exige
característica alguna por parte del sujeto activo de la conducta y
especiales en que el sujeto activo de la acción debe cumplir con
ciertas cualidades. Además, importa en la teoría de la participación o
concurso de personas.
- El objeto material de la acción. Se define como aquella cosa o
persona sobre la cual recae la acción, como por ejemplo lo son los
instrumentos del delito, “veneno” del art. 391 Nº CP. Cabe
distinguirlo del objeto material del resultado, puesto que éste es la
cosa o persona sobre la cual recae el efecto de la acción y en la que se
materializa la modificación del mundo exterior que concreta la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma.
Al mismo tiempo, no debe confundirse con el objeto jurídico del delito,
de naturaleza inmaterial y que esta conformado por el bien jurídico
que el tipo busca proteger.
Por ejemplo, un sujeto que se intenta apropiar de un vehículo que se
encuentra estacionado en la calle hace uso de unas ganzúas con las
cuales abre una de las puertas del vehículo. El objeto material de la
acción lo constituye, en este caso, las ganzúas con que el sujeto abre
el vehículo, el que a su vez constituye el objeto material del resultado,
mientras que el objeto jurídico del delito lo es la propiedad en cuanto
bien jurídico protegido.

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- El tiempo de la acción. También en ciertos tipos penales el tiempo
de ejecución de la acción cobra relevancia para efectos de analizar el
tipo, de manera que de no concurrir dicha modalidad en la acción la
conducta no es típica o bien deriva en otra conducta. Es lo que ocurre
por ejemplo, con el artículo 394 del CP, en que se describe y sanciona
el delito de infanticidio, para lo cual la acción matadora del recién
nacido debe ser cometida “dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto”. Si la acción matadora es cometida antes de dicha
época, se podría configurar el delito de aborto, y si es cometida
después de dicho período, el delito de homicidio.
- El lugar de la acción. Existen un gran número de tipos que dentro
de su estructura incorporan como modalidad de la acción el lugar en
que la misma es realizada. Véanse como ejemplos los artículos 440
(“lugar habitado o destinado a la habitación”), 442 (“lugar no
habitado”), 443 (“en bienes nacionales de uso público o en sitios no
destinados a la habitación”), todos relativos al lugar de comisión del
delito de robo que determina la aplicación de distintos rangos de
penas.
- Las formas de comisión de la acción. La acción además, debe en
ciertos tipos, debe realizarse bajo determinadas formas que el
legislador se encarga de señalar en la descripción típica como
complementos circunstanciales. Así por ejemplo, el artículo 432 del
CP, habla de “usando de violencia o intimidación en las personas o de
fuerza en las cosas”, “ilegal y arbitrariamente” (art. 148 CP).

No forman parte de las modalidades de la acción el sujeto pasivo de la

misma, es decir, éste no cumple papel alguno en la estructura del tipo,
porque en los casos en que este es aludido, sólo es una forma de
precisar el objeto jurídico del delito o bien se trata, simplemente, de
una confusión con el objeto material de la acción o del resultado. No
coincide con esta postura Náquira, para quien el sujeto pasivo, a
quien define como la persona portadora o titular del bien jurídico
protegido penalmente, forma parte de la estructura del tipo.

b. El Resultado.
En no pocas ocasiones, el legislador junto con describir la acción, que
como ya advirtiéramos es el núcleo del tipo, describe el resultado,
entendiendo a éste como aquel cambio del mundo exterior,
causado por una acción, en el que se concreta la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Como es obvio, toda
actividad del hombre es en sí un cambio en el mundo de la naturaleza,
pero unas producen además, otras alteraciones que recaen en un
tercero o en una cosa, y esto es lo que se denomina resultado. Por
ejemplo, cuando un sujeto dispara un arma, dicha actividad significa
ya una modificación de la realidad natural, pero cuando hablamos de
resultado en el sentido de elemento integrante del tipo, no estamos
aludiendo a dicho resultado, sino distinto de la acción misma, que en
el caso comentado sería la lesión o muerte de otra persona como
consecuencia del disparo.

56
El resultado, como dijéramos sólo cobra interés para el caso en que se
considere dentro de la descripción típica, y en esos casos, cabe
advertir que dicho resultado tiene por característica su independencia
de la acción, en el sentido de que acción y resultado no son lo mismo,
el último no forma parte del último, sino por el contrario, la relación
que se da entre ellos es de causa a efecto. Es perfectamente posible
encontrar acción sin resultado, como ocurre en la tentativa, resultado
sin acción, como ocurre en el caso fortuito.
Ahora bien, cuando el legislador decide incorporar el resultado dentro
de la descripción, estamos frente a un delito de resultado que se
distingue de un delito de mera actividad en que éste no queda
incorporado como viéramos al momento de clasificar los delitos. En el
mismo sentido, el resultado puede traducirse en la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico que con la norma se busca proteger,
distinguiendo entre delitos de lesión y delitos de peligro, ya
analizados también al momento de clasificar el delito.

c. La Relación Causal.
Cuado el legislador incorpora el resultado en el sentido ya tratado en
la descripción típica, resulta indispensable establecer el vínculo de
causalidad que une la acción del sujeto activo con el resultado
producido, puesto que de no poder encontrarse un vínculo que nos
muestre que dicho resultado en consecuencia de una determinada
acción, aquel no será posible atribuirlo a aquella. La acción debe ser
causa del resultado, y éste, Correlativamente, efecto de aquella. La
necesidad de este vínculo no es aludida por el tipo, que se limita a
sobreentenderla. En raras oportunidades se encontrará alguna
referencia a él (art. 140 inc segundo y 397 CP).
Hay diversas teorías que buscan diseñar criterios para determinar
cuando un resultado es atribuible objetivamente a una acción porque
entre ellos existe un vínculo de causalidad, entre ellas destacan:

-Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua

non)
A partir de esta teoría, cuyo creador es Maximilian Von Buri, es
necesario responder a dos preguntas sucesivas y diferentes. Primero,
y tomando en consideración que en la producción de un determinado
resultado concurren múltiples circunstancias, es necesario establecer
cuáles de las distintas circunstancias concurrentes, son al mismo
tiempo, condiciones del mismo. La respuesta a aquello se determina a
través del procedimiento de la supresión mental hipotética. Es
condición del resultado toda circunstancia concurrente a su
producción, que, al ser suprimida mediante una operación mental
hipotética, determina la supresión del resultado.
Por ejemplo, si Juan hiere levemente a Pedro que es hemofílico, y
Pedro fallece como consecuencia de la hemorragia que sobreviene,
tanto la acción de Juan como la enfermedad de Pedro son condiciones
de la muerte de este último, puesto que el resultado muerte de Pedro
desaparece si mentalmente suprimimos tanto la enfermedad como la

57
herida proferida por Juan a Pedro. En otras palabras, ambas
circunstancias son conditio sine qua non del resultado.
Determinado aquello, cabe responder, que condiciones de todas
aquellas que concurren al resultado son al mismo tiempo causa del
mismo. Para eso la respuesta de esta teoría es la equivalencia de
todas las condiciones en la causación del resultado. Así entonces, bajo
esta teoría, condición y causa se identifican, siendo toda condición
causa del resultado.
Esta teoría esta expuesta a contundentes reparos. En primer lugar,
advertimos que la teoría de la equivalencia de las condiciones, situada
exclusivamente en el terreno causal-explicativo de las ciencias
naturales, es correcta, pero ello, llevado al ámbito normativo, como lo
es determinar el vínculo de causalidad al interior del tipo penal, se
traduce en una exagerada extensión de los vínculos causales, y por
ende en una desmesurada extensión de la responsabilidad penal,
puesto que como bien criticara Binding, todos resultarían ser
responsables de todo. Por ejemplo, el armero sería causa del resultado
muerte de cada persona que hubiere sido asesinada con los revólveres
por él construidos.
Por otro lado, la teoría no permite explicar con claridad los cursos
causales hipotéticos (si el resultado efectivamente producido hubiere
ocurrido igual, aunque por otra causa semejante), como por ejemplo
ocurre cuando Pedro echa veneno en el café que beberá Diego
durante la mañana, siendo observado por Juan, quien también quería
matar a Diego y hubiese echado el mismo veneno en el café si no
hubiese visto a Pedro hacerlo. Tampoco permite explicar los cursos
causales complejos (si le resultado efectivamente producido tuvo
lugar por la concurrencia de dos o más condiciones, cada una de las
cuales, y por sí sola, hubiese sido suficiente para producirlo), como
por ejemplo, cuando Pedro y Juan, sin estar coluditos, deciden matar a
Diego, para lo cual, cada uno por separado vierte una cantidad mortal
de veneno en la comida de Diego, el cual fallece.
La teoría de la equivalencia de las condiciones, como fórmula causal-
explicativa, no es suficiente para establecer el vínculo de causalidad
entre la acción y el resultado en la estructura del tipo. Sin embargo,
constituye un punto de partida que para entregar soluciones
satisfactorias, requiere ser corregida a través de criterios normativos,
que precisamente serán los que hagan surgir las nuevas teorías que
buscarán explicar la relación de causalidad como elemento de la
estructura del delito.

-Teoría de la causa adecuada

La teoría de la causa adecuada, si bien parte de presupuestos
semejantes, llega a resultados diversos. Frente a la primera pregunta
planteada, la determinación de qué circunstancias son condiciones del
resultado se responde también mediante el procedimiento de
supresión mental hipotética. Sin embargo, frente a la segunda
pregunta la respuesta no es que todas las condiciones son causa del
resultado, es decir, no se responde con la equivalencia de todas las
condiciones, sino que, señalando que causa será sólo aquella

58
condición como generalmente adecuada a la producción del efecto,
siendo por tanto, la acción causa del resultado cuando conforme a la
experiencia general, aparece como una condición adecuada a su
producción (criterio normativo).
Así entonces, vemos que la teoría cuyo fundador fue Von Kries,
advierte que condición y causa no son lo mismo, no pudiendo por
tanto identificarse como lo hace la teoría de la equivalencia de la
condiciones.
En el ejemplo, Juan que hiere levemente a Pedro que es hemofílico,
quien fallece a consecuencia de la hemorragia que dicha herida le
ocasiona, no es causa del resultado, puesto que la herida leve que el
primero causa al segundo no se muestra como adecuada, conforme
con la experiencia general, para producir la muerte de Pedro.
Esta teoría, tampoco a estado exenta de críticas, puesto que si bien
permite evitar la desmedida extensión en torno a la causalidad a la
que se llegaba desde la teoría de la equivalencia de las condiciones,
no es menor el hecho que para lograr aquello tenga que recurrir a un
criterio, la experiencia general, cuyos parámetros por ser vagos
terminar haciendo que la determinación del vínculo causal sea
arbitrario. Se dijo por algunos que, el criterio más razonable para
determinar la adecuación de la conducta a la producción del resultado
sería la posición ocupada por el agente en el momento de ejecutarla.
Sin embargo, como advierte Cury, tal criterio es inadmisible puesto
que, el sujeto puede ampliar o restringir la adecuación con que
considera su actuar de forma completamente arbitraria. Para otros, el
criterio a seguir debía ser el hombre medio, representado por el juez.
Pero el conocimiento que éste tenga, bien sea juicio ex post facto o
juicio ex ante, incorpora elementos que nos llevarían a idénticas
soluciones que planteadas por la teoría conditio sine qua non o bien
nos llevarían a un criterio de previsibilidad, inaceptable en un derecho
penal liberal guiado por el mandato de determinación.
Dicho en otras palabras, el criterio que permitirá diferenciar que
condiciones de un resultado son causa del mismo, la experiencia
general, implica abandonar la búsqueda de una solución en el plano
de la causalidad y situarla en un plano diverso, el de la
responsabilidad.

- Teoría de la causa necesaria.

Según ella, sólo es causa del resultado aquella condición de la cual
éste es consecuencia necesaria. Si conforme a la teoría de la
equivalencia de las condiciones todos son causa de todo, conforme a
esta todos lo son de nada. Porque en los complejos vitales la
necesidad causal es algo muy difícil de afirmar. Una herida
considerada por lo general como causa necesaria de la muerte, dejara
de serlo tan pronto un cirujano demuestre que es capaz de salvar a
quien la ha recibido.

-Teoría de la relevancia típica

Esta teoría parte de la base que al derecho no le interesa establecer la
relación de causalidad entre una acción y un resultado cualquiera,

59
puesto que es ello, es trabajo de filósofos y no de juristas. O que
interesa es saber cuándo una acción típica debe considerarse causa
de un resultado típico. Por ello, en primer lugar es necesario
averiguar si en el caso concreto se da una acción típica a la cual,
como a su causa, pueda referirse el resultado típico, para luego
establecer si entre ambos extremos es posible encontrar un vínculo de
causalidad. Así, será menester encontrar una acción matadora para
poder ligarla a un resultado homicida, y determinar el cumplimiento
de los elementos de la faz objetiva del tipo descrito en el artículo 391
del CP. Cabe eso sí advertir que, como uno de los extremos lo
constituye una acción, y esta se compone de elementos tanto objetivos
como subjetivos, ambos deben verificarse para decir que estamos
frente a una acción, la cual como ya dijéramos, en su aspecto
subjetivo está integrada por la finalidad, la que cuando es tipificada se
identifica con el dolo, produciendo una anticipación en el análisis del
mismo al interior de la faz objetiva del tipo, que por razones
pedagógicas se prefiere analizar en la faz subjetiva del tipo.

-Teoría de la imputación objetiva

Durante las últimas décadas del siglo pasado, y de la mano de Claus
Roxin, quien basado en los postulados construidos por Karl Larenz,
surgió una nueva teoría que intenta explicar la relación de causalidad.
El punto de partida es el siguiente: Al ordenamiento jurídico no le
interesa establecer si una acción es causa de un resultado en sentido
físico, sino en que casos puede imputarse normativamente un cierto
resultado aun determinado comportamiento humano. La respuesta a
aquello, según Roxin, es que la imputación es posible cuando la
conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y
éste se ha realizado en el resultado.
Ahora bien, para establecer en qué casos una determinada acción,
crea aquel peligro, se han propuesto cuatro principios fundamentales:
-El principio de la disminución del riesgo. Con forme con este
principio, no deben serle imputados al autor de la conducta aquellos
resultados típicos causados por su conducta, cuando ésta ha
producido en todo caso una reducción del peligro corrido por la
víctima.
- El principio de la creación o no creación de un riesgo jurídicamente
relevante. A partir de éste principio, el resultado típico sólo es
imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurídico
un peligro jurídicamente desaprobado; no en cambio, si el riesgo
provocado es de aquellos cuya causación el derecho aprueba o tolera.
- El principio del aumento del riesgo permitido. Según éste criterio, el
resultado típico es objetivamente imputable al autor si éste ha
ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el
riesgo de que se produjera, aunque sea dudoso si, de observarse el
comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo.
- El principio de la esfera de protección de la norma. Conforme con
éste criterio, el resultado no es objetivamente imputable, aunque haya
sido causado por la conducta del autor, cuando, de acuerdo con el

60
sentido de la norma penal, la situación en s contexto no es de aquellas
que éste se propuso evitar.
Cabe advertir, en relación con la teoría de la imputación objetiva,
brevemente reseñada, que la discusión aún permanece abierta, siendo
posible incluso decir que, más que teoría autónoma, al parecer las
investigaciones arrojan que debiera comportarse como una
complementaria de las otras teorías estudiadas.

II. FAZ SUBJETIVA DEL TIPO.

En este punto cabe distinguir la faz subjetiva en los delitos dolosos y
la faz subjetiva en los delitos culposos.

1. FAZ SUBJETIVA EN LOS DELITOS DOLOSOS.

En los delitos dolosos, la faz subjetiva se compondrá del dolo, el que
no podrá nunca faltar, y eventualmente, de otros elementos subjetivos,
trascendentes al dolo. Lo anterior se debe, a que el tipo penal es en
esencia la descripción de un comportamiento final del ser humano, o
sea es actividad realizada con el propósito de alcanzar metas
concretas previamente representadas. La finalidad adecuada al tipo
es el dolo del delito.

a) EL DOLO
Noción de dolo.
Cury define el dolo como el conocimiento del hecho que integra
el tipo, acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos,
por la aceptación de que sobrevenga el resultado como
consecuencia de la actuación voluntaria. Garrido Montt por su
parte, lo define como la conciencia (o conocimiento) y voluntad
de realizar el tipo objetivo del delito. Dichas definiciones arrancan
desde la teoría finalista, en la que dolo se identifica con la finalidad,
porque como ya dijéramos anteriormente, desde una corriente
causalista como la seguida por Politoff, Matus y Ramírez, el dolo es
concebido como una de las formas de culpabilidad junto con la culpa,
en cuanto relación sicológica del autor con su hecho, cuestión que
cobra relevancia en torno a la estructura que tendrá la culpabilidad
como última categoría del delito.
Desde ya cabe advertir que la noción de dolo que entrega el Código
Civil en el artículo 44 inciso final, entendida como la intención
positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro, no es
aprovechable por el Derecho penal. Primero, porque desde la noción
civil sólo podríamos explicar el dolo directo o de primer grado, puesto
que al hablar de intención positiva, excluiría lo que definiremos más
adelante como dolo eventual. En segundo lugar, al hablarnos de
inferir injuria (daño), excluiría todos aquellos tipos en los cuales no
existe resultado dañoso como requisito del mismo, lo cual se explica
porque al derecho civil únicamente le interesan aquellas conductas en
las que se produce una modificación externa de las relaciones
jurídicas. De este modo, no podríamos explicar los delitos de mera
actividad, los delitos de peligro ni la tentativa, en los que no hay

61
resultado. En tercer lugar, la noción de dolo dada por derecho civil,
señala como bienes objeto de protección, únicamente a la persona y
la propiedad en circunstancias que el derecho penal, busca proteger
muchos otros bienes jurídicos, siendo por tanto insuficiente para
nuestro estudio. Finalmente, decimos que la noción de dolo entregada
por el derecho civil, es una noción genérica, carente de toda
determinación, lo que resulta inaceptable para el Derecho penal, ya
que la imputación penal requiere que el sujeto conozca y quiera la
realización de un determinado hecho típico y una consecuencia
dañosa cualquiera.

El dolo en la ley
El artículo 2 del CP es el único que utiliza la locución dolo, haciéndola
sinónima de malicia. Sin embargo, como ya señaláramos el dolo es de
carácter neutro, en el sentido que el conocimiento del hecho típico no
contiene el conocimiento de la significación antijurídica del mismo, es
decir, no se configura como un dolo malo. Por eso decimos que, del
artículo 2 del CP deducimos que el dolo es una exigencia general en la
configuración del delito, la cual sólo puede obviarse en casos
especiales como los son por ejemplo, aquellos casos en la ley coloca
junto al tipo doloso, el correspondiente tipo culposo; o las hipótesis de
calificación por el resultado.
Por otro lado, en doctrina predomina la opinión de que la
voluntariedad a que se alude en el artículo1º del CP. ha de ser
interpretada como sinónimo de dolo. Dicha opinión no es compartida
por parte de la doctrina, Cury y Garrido, indican que la voluntariedad
a que se alude en el inciso primero del artículo 1º del CP. se refiere a
la conciencia de la antijuridicidad, elemento de la culpabilidad.
Las razones para señalar lo anterior pasan por decir que sería
tautológico, puesto que el alcance de la expresión “acción” conlleva
en su parte subjetiva la voluntariedad. De manera que, hablar de
acción voluntaria es reiterativo. Además, si asimiláramos la noción
“voluntaria” a dolo, la interpretación del inciso segundo del artículo 1º
del CP nos llevaría a decir que existe una presunción de dolo, lo cual
resulta inaceptable e insostenible.

Estructura del dolo

Para que el dolo esté presente se requiere la concurrencia de dos
elementos, uno intelectual, entendido como el conocimiento del
hecho que integra el tipo legal, y otro volitivo, entendido como la
voluntad de realizarlo o, al menos, la aceptación de que sobrevenga el
resultado como consecuencia de la actuación voluntaria. Por el
primero de los elementos, se exigirá que el sujeto activo conozca la
actividad que desarrollará, el curso causal que su conducta debe
seguir y los efectos que aquello provocará. Por el segundo de los
elementos, se exigirá una decisión de lograr el objetivo trazado, de
emplear los medios escogidos y de completar la conducta como fue
prevista, ya que el dolo como señaláramos, es voluntad de concreción,
es en definitiva finalidad.

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Ahora bien, el elemento cognoscitivo no comprende el conocimiento
de la significación antijurídica del hecho típico, puesto que éste no
comprende desde la teoría finalista el dolo, sino que se transforma en
uno de los elementos de la culpabilidad. En otras palabras, para el
Derecho penal no existe dolo malo, es decir, el dolo es neutro, carente
de valoración. Distinta es la solución a la que se llega desde la teoría
causalista, ya que para esa doctrina, el dolo forma parte de la
culpabilidad, en la que deja de ser neutro para pasar a ser un dolo
valorado o dolo malo, explicable porque la culpabilidad es un juicio de
reproche.
a) Elemento intelectual
Al momento de realizar la acción, el sujeto activo debe conocer todo el
hecho integrante del tipo legal, extendiéndose éste tanto a la acción,
como a las modalidades típicas, el resultado y la relación causal según
sea el caso.
Dicho conocimiento debe extenderse a todas las características del
hecho típico, sean éstas descriptivas o normativas. Así por ejemplo, el
dolo del delito de parricidio sancionado en el artículo 390 CP.,
requiere que el sujeto activo sepa que se mató a otro (elemento
descriptivo) y conozca la relación de parentesco que vincula al agente
con aquel otro; el sujeto activo del delito de hurto ha de saber que la
cosa de que se apropia es mueble y ajena y que con su acción la
sustrae de la esfera de resguardo del titular aparentemente legítimo;
el sujeto activo del delito de malversación (art. 233 CP) ha de conocer
que reúne las condiciones de hecho necesarias para ser considerado
empleado publico conforme al art. 260 CP y que los caudales o efectos
públicos o de particulares que ha sustraído, o consentido que otro
sustraiga, estaban a su cargo. Ahora bien, en lo que dice relación con
las características normativas que un determinado hecho típico exija,
la valoración que realiza el sujeto no debe ser con la precisión técnica
que se exige de un jurista, sino que como bien lo dijera Mezger, se
trata de una “valoración paralela en la esfera del profano”.
El conocimiento que se exige de las características materiales del
hecho típico debe ser real, cierto y actual, no potencial. En otras
palabras, si el sujeto estuvo en la posibilidad de saber que en su
actividad concurrían los elementos de la faz objetiva del tipo, pero en
realidad al ejecutarla lo ignoraba, no actuó dolosamente, ya que éste
es requerido al momento de la ejecución de la acción, ya sea que se lo
haya adquirido en ese momento o en uno precedente.
Por último, debido a que el tipo es indiciario y no constitutivo de la
ilicitud, el conocimiento del autor sobre los hechos integrantes del
tipo no ha de extenderse a la significación antijurídica de esos hechos.
El conocimiento de lo injusto del actuar no forma parte del tipo y, por
ende, tampoco del dolo. De otra parte, desde que las causales de
justificación no son elementos negativos del tipo, el conocimiento de
los presupuestos fácticos sobre los cuales descansan tampoco es
exigencia hecha al dolo. El error sobre la concurrencia de una causal
de justificación no es, por tanto, error de tipo.
b) Elemento volitivo.

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Al momento de ejecutar la acción, además el sujeto activo debe
querer la realización de todo el hecho típico, es decir, debe existir
voluntad de concreción del tipo objetivo, la que se extiende a la
decisión de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de
llevarlo a cabo en todas sus etapas en la forma prevista.
Es importante distinguir las nociones de querer y desear. Mientras
querer comprende todo aquello que forma parte de la voluntad
respecto del hecho con independencia de referencias de índole
afectiva, desear implica, precisamente una tendencia afectiva hacia el
resultado ya sea por motivos valorativos o utilitarios, que no
necesariamente puede coincidir con el querer.
Del mismo modo antes explicado, los móviles tampoco forman parte
del elemento volitivo del dolo. Es decir al Derecho penal, le son
indiferentes las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende
algo.
Contenido de la voluntad es por tanto, en primer lugar, aquello que
el sujeto persigue como objetivo de su actuar, pero, además tb
aquello que es medio necesario para la persecución de ese objetivo y,
por fin, todas aquellas consecuencias posibles de la acción que el
sujeto acepta par el caso eventual de que se realicen. Este enunciado
permite ejecutar la única clasificación del dolo con validez teórica a
interés práctico.

Clasificación del dolo

Podemos distinguir en materia penal, entre el dolo directo o de primer
grado, el dolo de consecuencias seguras o de segundo grado y el dolo
eventual, clasificación que descansa sobre la base de la intensidad del
querer.
El dolo es directo cuando el objetivo perseguido por el agente es la
realización del hecho típico. En esta forma de dolo no tiene
importancia el conocimiento del autor sobre la mayor o menor
probabilidad que tenía su acción de plasmarse en el resultado, ya que
de concretarse coincide perfectamente con su objetivo. Por ejemplo,
cuando un sujeto dispara contra su enemigo con el objetivo de
matarlo, obra con dolo directo, aunque dude sobre si el arma
empleada es de bastante calibre como para causar la muerte del
individuo.
El dolo es de consecuencias seguras cuando el agente se
representa el hecho típico como una consecuencia segura de su
actuar y, no obstante ello, obra. Por ejemplo, un sujeto se ha
planteado como objetivo matar a su hermano, de manera de ser el
único heredero de la familia, para lo cual coloca una bomba de tiempo
en el avión en que éste viajará. El sujeto sabe que al momento de
estallar la bomba durante el vuelo, todos los pasajeros y la tripulación
morirán. Pues bien, dicho resultado, se lo ha representado como una
consecuencia segura de su obrar contra su hermano a quien tiene por
objetivo matar a través de una bomba en el avión en que viajará. En
este caso puede afirmarse sin más el actuar doloso del agente, aunque
él rechace espiritualmente los resultados que causó.

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Cabe advertir que el dolo de consecuencias seguras en su estructura
no difiere de la del dolo directo. Lo que si ocurre y que de alguna
forma invita a la distinción es que estos casos hay dos objetivos típicos
colocados en relación de medio a fin. Así entonces, la muerte de cada
pasajero del avión en que viajaba el hermano del sujeto que colocó la
bomba se presenta como el medio necesario para obtener la muerte
de éste.
El dolo es eventual cuando el sujeto habiéndose representado la
producción del hecho típico como una consecuencia posible de su
acción, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso hipotético
de que se realice no tomando medidas que tiendan a evitarlo. Como
apreciarse, en la actitud interna del sujeto el hecho típico no es un
objetivo perseguido, sino una alternativa que se ve como probable,
siéndole indiferente para el caso en que ocurra.
En lo que dice relación con el dolo eventual, el problema fundamental
pasa por establecer cuándo puede afirmarse que el sujeto ha aceptado
en su voluntad la producción del hecho típico que no se presenta
como su objetivo. Para ello, dos son las teorías que se han construido.
La primera es la teoría de la representación o de la probabilidad,
desde la cual lo decisivo es el grado de posibilidad con que el sujeto se
representó la producción del resultado típico. Acepta en su voluntad
ese resultado, y por tanto obra con dolo eventual, quien se ha
representado su producción como una consecuencia con un alto grado
de posibilidad de ocurrencia.
Esta teoría está sujeta a ciertas críticas. En primer lugar se señala
que el sujeto que se representa el resultado como muy probable,
puede perfectamente confiar en que conseguirá evitarlo, siendo
injusto decir entonces que lo ha aceptado en su voluntad. Identificar
aceptación y representación sólo es posible cuando la producción del
resultado aparece no como probable sino que como segura, y en ese
caso ya no estamos frente a un dolo eventual. En segundo lugar, la
determinación sobre la probabilidad de que algo acontezca implica un
juicio relativo, cuyas alternativas dependerán de la persona que
realice el juicio, puesto que aquello que para un individuo aprensivo
se ve como altamente probable, para otro seguro de sí mismo, se le
representará sólo como probable.
La segunda es la teoría de la voluntad o del consentimiento, que
busca establecer la aceptación del resultado en un acto de significado
volitivo, ya que para esta teoría lo decisivo es la actitud volitiva
observada por el sujeto frente a la representación del resultado como
posible. El planteamiento práctico es el siguiente: en la alternativa de
realizar una acción que tiene la posibilidad de producir una efecto
injusto, el hechor debe preguntarse si frente a la seguridad de que el
evento ilícito se va a provocar se abstendría o no de actuar. Si la
respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el
resultado injusto acaecería se habría abstenido de actuar, no hay dolo;
cuando la respuesta es negativa, vale decir, que en todo caso
realizaría la acción, hay dolo, porque significa que consiente en el
resultado. Por ejemplo, cuando aquel campesino que quiere rozar la

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maleza de su potrero mediante fuego, es advertido oportunamente de
la posibilidad que en su fundo se encuentren jugando niños y, no
obstante la advertencia prende fuego y lesiona a algún menor, actuó
con dolo eventual si al representarse dicho resultado como altamente
probable, de todas formas obró, puesto que consiente en dicho
resultado.
En nuestra ley, el concepto de dolo abarca, desde luego, el dolo
directo como el de las consecuencias seguras.

b) ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.

Como se explicó anteriormente, la faz subjetiva del injusto en los
delitos dolosos siempre requerirá de dolo. Pero ocurre que existen un
gran número de hipótesis en que la faz subjetiva del tipo exige junto al
dolo la concurrencia de otros elementos, de nivel subjetivo, los que se
definen como ciertas tendencias o motivos que no encuentran
correlato en el plano objetivo del tipo. Su origen radica en la
necesidad de caracterizar adecuadamente conductas cuya identidad
objetiva con otras, jurídicamente irrelevantes, exige una
especificación de los motivos y tendencias en que se funda su ilicitud
o bien en la decisión del legislador de anticipar punitivamente ciertos
torsos de acción, que no han llegado por completo a realizar la
finalidad orientadora de la acción, porque ya la parte de la conducta
realizada ha provocado la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
protegido.
Así por ejemplo, respecto del animus rem sibi habendi en el delito de
hurto descrito en el artículo 432 del CP exige que el sujeto junto con
querer apoderarse de la cosa mueble sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucro, lo haga con ánimo de apropiarse, es decir con
ánimo de hacerla suya. Esta característica de la conducta se ha de
analizar en la faz subjetiva del tipo, toda vez que de esa forma
podemos distinguir con claridad el acto de una persona que quiere
sustraer la cosa para usarla y luego restituírsela a su dueño de aquel
que la sustrae para hacerla suya. Como vemos en el plano objetivo
ambas conductas son idénticas, mas no en el plano subjetivo.
Ahora bien, el distinto origen de los elementos subjetivos permite
fundar la clasificación de los tipos que lo contienen en tipos de
tendencia y tipos de resultado cortado.
A los tipos de tendencia pertenecen aquellos tipos en los que la
inclusión del elemento subjetivo obedece a la necesidad de especificar
la conducta objetiva en orden a su antijuricidad. Estos se clasifican a
su vez en tipos de tendencia interna trascendente que son
aquellos tipos que requieren, además del dolo, de un móvil a cumplir
que va más lejos de la simple ejecución de la acción típica, como
ocurre por ejemplo: con el ánimo de lucro que señala el delito de
hurto, puesto dicho ánimo consiste en aspirar a aumentar el
patrimonio propio, alcanzar una ganancia, hecho que es posterior a la
consumación del delito pero que se satisface en el tipo con la sola
existencia del móvil en el momento del apoderamiento y tipos de
tendencia interna intensificada, que son aquellos por los cuales se

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busca en la conducta del sujeto un sentido especial, una dirección
subjetiva determinada, como ocurre por ejemplo con el ánimo lascivo
requerido en los abusos sexuales descritos en el artículo 366 del CP,
ya que es a partir de ese ánimo que distinguimos las vocaciones
constitutivas de abuso sexual de aquellas realizadas por un médico en
su consulta.
A los tipos de resultado cortado se agregan los casos de
anticipación punitiva, de los cuales es característica la hipótesis del
propósito defraudatorio en la estafa (art. 468 CP) y el de difusión en el
delito de confección de material pornográfico (art. 374 inc. 2º CP).
El profesor Francisco Castillo, agrega además los elementos
subjetivos de expresión, los cuales importan el conocimiento por
parte del sujeto activo de la falsedad de su declaración como ocurre
por ejemplo, con el delito de falso testimonio sancionado en los
artículos 206 y siguientes del CP.
Cabe agregar que la doctrina tradicional se ha resistido todo lo
posible en reconocer la existencia de elementos subjetivos en los
tipos. En cierto modo su conservación depende de la medida en que
pueda expulsar a esos huéspedes inoportunos, que con su presencia
violan la objetividad del tipo, tan necesaria a la concepción causalista
del delito.

2. LA ESTRUCTURA DEL TIPO EN LOS DELITOS CULPOSOS

La regla general es que la ley castiga al autor cuando su acción estaba
dirigida a la realización final del hecho típico. Por esto, para la mayor
parte de los delitos sólo se ha construido el tipo doloso (Art. 10 Nº 13
CP). Sin embargo, excepcionalmente, junto al tipo doloso aparece
incriminado también el correspondiente tipo culposo. En tales casos
se castiga a quien ejecuta una acción que en sí no es típica, pero a la
que no se imprimió toda la dirección de que se era capaz, a fin de
evitar resultados lesivos para un bien jurídicamente protegido. Si bien
su estudio fue descuidado por la doctrina en un principio, en los
últimos tiempos, la tendencia ha variado, puesto que si bien nadie
duda que la infracción dolosa es siempre más grave que la culposa,
nadie duda tampoco que en su conjunto, provocan un daño social
mayor que aquellas y la necesidad de combatirlas se ha vuelto
urgente, debido en gran parte, al progreso, la industrialización y las
invenciones de todo género que han complicado nuestra convivencia,
creando una infinidad de actividades y situaciones peligrosas.

Naturaleza de la culpa
Dicho tema ha sido objeto de una viva polémica que subsiste hasta
hoy, sin que ninguna de las concepciones pueda atribuirse el
reconocimiento unánime de la ciencia. Entre las principales teorías,
destacan las siguientes:
- Teorías intelectuales: La culpa consiste en un defecto de la
inteligencia, renunciando al DP de culpabilidad en lo tocante a los
delitos culposos; porque a nadie es posible reprocharle la ejecución de
una acción y la producción de un resultado a los que estaba

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determinado como consecuencia de insuficiencias intelectuales que no
le son atribuibles.
- Teorías de la personalidad: La culpa se explica mediante una
referencia a la personalidad total del sujeto, que se efectúa de dos
maneras: para algunos, el acto imprudente revela en el carácter del
autor un desprecio por el sistema general de valores imperante en la
comunidad jurídica a que pertenece; para otros, el desprecio se
relaciona sólo con ciertos y determinados b/j, respecto a cuya
preservación el agente observa-consciente o inconscientemente- una
actitud negligente. En ambos casos, la culpa se caracteriza no por una
relación subjetiva entre el actor y el acto, sino por un defecto
intrínseco a la personalidad de aquél, del cual la acción culposa no es
más que un síntoma. Dirigen el reproche a la personalidad del agente
y no a su acto.
- Teorías volitivas: Fundamentan la naturaleza de la culpa en un acto
de voluntad del autor, que se ha expresado en dos formas: se habla,
en primer lugar, de que la culpa implica una voluntad mala negativa,
en el sentido de un querer indirecto del resultado. Luego se sostiene
que hay un instante en que el sujeto debió adoptar medidas a fin de
evitar que sus actos posteriores desencadenaran el efecto típico, pero
se abstuvo, voluntariamente, de hacerlo.
- Teorías de la causación ilícita: El castigo de la acción culposa es,
así, una pura imposición de la norma que ordena sancionar a quien
realiza un acto ilícito y causa un resultado típico. Reconocen para todo
el grupo de los delitos culposos una responsabilidad objetiva.
- Teorías del peligro: La negligencia aparece como realización
dolosa de una acción imprudente. Asimilan culpa y dolo de peligro.
-Cury sostiene que la acción integrante de un tipo culposo no se
diferencia, en principio, de la que sirve de soporte al hecho doloso.
Igual que ésta, consta de finalidad y manifestación de voluntad. La
diferencia consiste en que quien la ejecuta no persigue provocar un
resultado típico, sino, por lo común, causar alteraciones lícitas del
mundo circulante. Por ejemplo, la acción del que conduce su
automóvil y precipita un accidente está dirigida por y exterioriza una
finalidad inocente: trasladarse de un lugar a otro. En consecuencia el
resultado típico de un delito culposo parece desvinculado de la
volunta manifiesta por la acción. Y esto es desconcertante, sobre todo
si los dos términos no se han separado con cuidado. Parece como si en
los delitos culposos la acción final careciera de relieve y lo único
significativo para el derecho fuese la causación del resultado. Sin
embargo, si se mira de cerca, observaremos que existe aquí un
momento subjetivo de importancia, sobre el cual reposa el sentido de
la acción culposa. En estos delitos, la producción del resultado es
consecuencia de un error sobre el curso causal. Se produce, en efecto,
una divergencia entre el curso causal que el sujeto se representó y
quería y el que se materializó. Esta desviación, por otra parte, no fue
casual. En la situación dada, el sujeto podía dominar el curso de los
acontecimientos y conducir el proceso causal hacia el objetivo que
originalmente lo determinó a obrar. No lo hizo. Abandonó las riendas

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del hecho, aunque hubiera podido cogerlas. En esto radica la esencia
de la culpa. Obra culposamente quien omite imprimir a su acción la
dirección final de que era capaz, permitiendo así la desviación del
curso causal hacia la producción de resultados indeseables. Se ha
obrado culposamente si no se controló un hecho que el hombre medio
empírico puede dirigir.

Estructura del Tipo Culposo.

El tipo culposo cumple la tarea de precisar las condiciones bajo las
cuales se considera que en la ejecución de una acción se ha omitido
colocar la medida de dirección final de que el hombre medio es capaz,
a causa de lo cual debe considerársela injusta. Hacerlo es difícil
porque no se trata, como en los tipos dolosos, de la descripción de un
hecho aislado, sino de situaciones cuyos términos se encuentran en
una relación cambiante. Por esto, sería insensato procurar
describirlas, ya que su variedad supera todos los cálculos. En la
mayoría de las legislaciones modernas, incluida la nuestra, se opta
por introducir en la descripción general un elemento normativo
amplio que oriente el criterio del juez en la resolución de los casos
concretos. Algunos ejemplos, en que la culpa es aludida mediante una
formula normativa, son: “negligencia o ignorancia inexcusables”,
“abandono o negligencia inexcusable”, “negligencia”, “pudo prever”,
“imprudencia temeraria”,”negligencia culpable”, “descuido culpable”,
“mera imprudencia o negligencia”, etc. La introducción de estos
elementos amplia las facultades interpretativas de la magistratura. De
esta manera los tipos de delitos culposos, en que el núcleo de la
conducta está afectado por ellos, son, a causa de esto, los más
abiertos que consagra la legislación penal.

Criterios que permiten precisar el contenido de los tipos

culposos.
En primer lugar, debe observarse si el hombre medio empírico
hubiese sido capaz de dirigir la acción en forma de evitar que
precipitara un curso causal indeseable. La ley acoge este criterio en el
Art. 44 CC, que, inaprovechable para el estudio del dolo penal, es
fundamental en cambio, tratándose de la culpa. Conforme a dicho
precepto, el o/j exige, por regla general, la medida de cuidado y
diligencia que “los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios”. El sujeto obra con culpa si no imprimió a su acción la
dirección final que es capaz de emplear, en la mayoría de los casos
(ordinariamente) el hombre común. Ahora bien, cuando el sujeto
imprimió a su conducta la medida de dirección final de que era capaz
el hombre medio, ello pudo deberse a una falta de atención o de
cuidado (prudencia), a estos últimos se les denomina criterios
auxiliares. En el primer caso el sujeto obra con culpa si no puso en la
ejecución de su acción la atención que puede concederle un hombre
medio empírico, esto es, si no previo lo que para éste era previsible.
En tales situaciones, se habla de culpa inconsciente, culpa sin
previsión o culpa sin representación, por oposición a la culpa

69
consciente, con previsión o con representación, que se presenta
cuando el autor ha previsto pero confía imprudentemente en evitar.
En el segundo caso, el que ejecuta una acción y ha previsto las
consecuencias indeseables a que puede dar origen, debe observar en
su realización el cuidado de que es capaz un hombre medio, a fin de
evitar desviaciones que conduzcan a ella. A su vez, la magnitud del
riesgo permitido es directamente proporcional a la necesidad social
del acto, deducida de su naturaleza y la del caso concreto en que se la
ejecuta.

El versari in re illicita
Se ha discutido si pertenece a la estructura de la culpa la exigencia de
que la acción sea ilícita. La cuestión resucita el viejo ppio del versari
in re illicita, conforme al cual el que ejecuta una acción antijurídica
es responsable, a titulo de dolo, de todas sus consecuencias, de ahí, se
deducirá, que no cabe hablar de culpa cuando el resultado ha sido
causado por una acción negligente ilícita. Dicho debate no tiene
cabida en nuestro derecho, desde que el Art. 492 CP admite la
configuración de un tipo culposo cuando se ha incurrido en violación
de un reglamento, la polémica está zanjada por la ley. En tales casos
es obvio que la acción es ilícita y, sin embrago, la culpa no es
reemplazada por el dolo.

El sistema de los delitos culposos en la ley

La ley castiga la comisión de un delito culposo sólo en contados casos,
y siempre en relación con el tipo de los correspondientes delitos
dolosos. El DP chileno, no sanciona la conducta imprudente como tal,
sino tan sólo una conducta típicamente imprudente. No hay pues, un
delito de culpa, sino delitos culposos o cuasidelitos.
Los cuasidelitos están previstos de manera general en el Titulo X del
Libro II CP (490 a 493), referidos a los cuasidelitos contra las
personas, pero existen dispersos en el articulado del Código otras
figuras de delitos culposos (arts. 224 Nº 1, 225, 234, 329, 330, 332,
333, 495 Nº 21, etc.).

Los cuasidelitos del Titulo X

Si bien el Art. 490 CP alude a hechos, que de mediar malicia (dolo),
constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, la
interpretación de la doctrina y jurisprudencia nacionales ha reducido
el alcance de esa regulación, de entre los delitos previstos en el titulo
VIII del Libro II (crímenes y simples delitos contra las personas),
únicamente al homicidio y las lesiones, quedando excluidas otras
figuras de ese título, como el duelo y los delitos contra el honor
(injuria y calumnia). El duelo culposo es conceptualmente imposible.
Respecto de los delitos de injuria y calumnia, es la necesidad de un
elemento subjetivo del tipo legal (la intención de ofender), reconocida
por la doctrina y jurisprudencia, lo que los vuelve incompatibles con
una hipótesis culposa. Otro tanto acontece con aquellos delitos que
llevan incorporada una mención que mira al alcance y contenido del

70
dolo (“de propósito”, “maliciosamente” o “con conocimiento de las
relaciones que los ligan”), que se traduce no sólo en la exclusión de la
incriminación de la culpa, sino hasta del solo eventual. De ahí que no
sean admisibles las hipótesis culposas de parricidio, ni las de
castración o de mutilación.
Las formas de culpa previstas en el Titulo X, son: la imprudencia
temeraria (490); la mera imprudencia o negligencia con
infracción de reglamentos (492), y la mera imprudencia o
negligencia (sin que se requiera la infracción de reglamentos como
requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los
animales feroces a su cargo (491).
Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de
la simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que
Labatut la hace sinónimo de “imprevisión inexcusable” y que podría
asimilarse a la culpa lata o grave del CC. Conforme a los fallos de
nuestra jurisprudencia, parece referirse a supuestos de actuaciones
especial y conocidamente peligrosas, donde hasta la más sencilla de
las almas advertiría el peligro desencadenado y la necesidad de su
especial previsión y de poner el cuidado necesario para su evitación,
como sucede típicamente en los accidentes derivados del manejo
descuidado de armas de fuego. En cambio en las hipótesis de la “mera
imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos”, es
razonable satisfacerse con la culpa leve, en el sentido del CC, ya que
los reglamentos constituyen de suyo una advertencia, de que el
hechor hace caso omiso. El 492 añade otras regulaciones detalladas y
una presunción de culpabilidad respecto del conductor que huye del
lugar en que se hubiere cometido el hecho. Pero como se señala el
Art. 171 de la ley de Tránsito, aun en los casos del tráfico rodado, la
sola infracción del reglamento no es suficiente para establecer la
causa basal de un accidente, aunque muchas veces ello se confunda,
como sucede cuando se aduce la infracción a la obligación de
conducir permaneciendo atento a las condiciones del tránsito,
advertencia legal de suyo atendible habido el peligro consustancial de
esa actividad. No obstante, cuando el accidente proviene de
infracciones de especial gravedad, como no atender a un disco pare o
una luz roja en un semáforo, la propia ley de transito establece penas
más graves que las del 492 CP, para los cuasidelitos que de dichas
infracciones se deriven, lo que supone una especial valoración del
legislador acerca del mayor deber de cuidado exigible en esta
actividad cotidiana.
En cuanto a la mera imprudencia, supone admitir una especial
posición de garante en determinados sujetos que ejercen una
profesión (medico, matrona) que implica riesgos (lo mismo ocurre con
los dueños de animales feroces), lo que la doctrina prevaleciente entre
nosotros ha interpretado como razón bastante para limitar la
exigencia de intensidad de la infracción al deber de cuidado, como en
el caso anterior, a la culpa leve. Garrido Montt fundamenta la mayor
exigencia al sujeto, por ser sus actividades altamente riesgosas.
Los casos especiales de delitos culposos

71
Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente
penados, no parece haber problema en asimilar la exigencia de la
culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley
emplea expresiones como “negligencia inexcusable” (224 Nº1, 225,
229, etc), u otras similares. Parece convenir en cambio, la doctrina
nacional en que el adjetivo aparentemente innecesario “culpable”
nada añadiría a las ideas de imprudencia o negligencia, asimilables a
la culpa leve. Si así fuera, serían equivalentes a la mera negligencia,
expresiones tales como “descuido culpable”, “ignorancia culpable”,
“negligencia culpable”. Sin embargo, bien pudo haberse empleado la
expresión mera, simple u otra equivalente, si el sentido hubiera sido el
de contentarse con el grado inferior de culpa. Pareciera, más bien;
que se trata de una manera, poco afortunada, de poner énfasis sobre
un cierto mayor grado o intensidad que el mero descuido o que la
simple ignorancia o negligencia, asimilable por tanto a la culpa grave
de la imprudencia temeraria.

Otras características de los delitos culposos

La propia naturaleza del delito culposo, basada en el reproche
normativo por no haberse evitado el resultado que debía evitarse,
influye en la imposibilidad de apreciar en los cuasidelitos, por una
parte, etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, y
por otra, la participación de varias personas en un mismo delito
culposo. En efecto, aun en la culpa consciente, en que el hechor confía
en que el resultado no va a producirse, puede admitirse la existencia
de una voluntad que tiene por mira la realización de la acción
contraria al deber de cuidado, pero ese propósito no cubre el
resultado típico. Y en cuanto a la participación criminal, en el
cuasidelito es inconcebible el concurso de voluntades para producir
un resultado punible, por lo que si diversas personas causan
imprudentemente un resultado típico, cada una es responsable de la
totalidad como autor.

Disvalor de resultado y disvalor de acción en los delitos

culposos
El causalismo sostiene que en ellos el disvalor de acción es irrelevante
y que para esos tipos únicamente importa la causación de un
resultado. Pero no es así, en el delito culposo el disvalor de acción
adquiere una significación aún más marcada, puesto que, no se
castiga la conducta en sí sino el modo de su ejecución, la forma
particularmente reprobable de realizarla.

G. LAS FORMAS EXCEPCIONALES DE LOS TIPOS.

Los tipos de delitos dolosos y culposos constituyen la regla.
Excepcionalmente, sin embargo, la ley crea tipos de delitos calificados
por el resultado o introduce en la descripción típica condiciones
objetivas de punibilidad. En otros casos, la forma que asume la
realización concreta del tipo presenta características subjetivas
complejas; así ocurre con los delitos preterintencionales.

72
1. Delitos calificados por el resultado.
Son tipos de delitos calificados por el resultado aquellos en que la
pena conminada por la comisión dolosa de una conducta se exaspera
si, a causa de ella, se producen resultados más graves, aunque no
hayan sido previstos y queridos por el agente e, incluso, cuando ni
siquiera fueron previsibles.

2. Delitos Preterintencionales
Obra preterintencionalmente quien, con ocasión de ejecutar
dolosamente uan acción típica, causa culposamente un resultado
típico más grave. La preterintencionalidad no es, pues, una estructura
especial del tipo, sino más bien una forma peculiar de aparición de
tipos dolosos y culposos, cuya realización se entrelaza. Debido a que
se trata de un entrelazamiento de 2 delitos, uno culposo y otro doloso,
que se materializan en un solo hecho, se lo trata (a falta de de normas
especificas) conforme a los preceptos que regulan el concurso ideal
de delitos y, aplicando lo dispuesto en el Art. 75, se impone la pena
mayor asignada al delito más grave.

H. AUSENCIA DE TIPICIDAD
La ausencia de tipicidad de la conducta determina la exclusión del
delito. En la mayoría de los comportamientos humanos la conducta es
completamente atípica, y esto se debe a que el derecho penal es de
última ratio, y en ese sentido, sólo excepcionalmente describirá
acciones u omisiones como constitutivas de delito. La mayoría de las
conductas que realizamos en el quehacer diario son atípicas, baste
con observarse por unos cuantos minutos. Pero hay casos, en los que
aparentemente una conducta podría adecuarse a un tipo en
circunstancias no es así.

Atipicidad por estar socialmente adecuada la conducta

El tipo describe comportamientos que para el Estado son socialmente
lesivos y afectan a determinados intereses valiosos a los que llamamos
bienes jurídicos. Por tanto, si la conducta, aunque encuadre en una
descripción legal penal, no será considerada típica si la sociedad
normalmente la acepta por ser socialmente adecuada. Welzel al
respecto señala que será socialmente adecuado y no constituirá una
acción típica de homicidio, el acto sexual aunque se realice con una
mujer enferma de tuberculosis con la voluntad de producir su muerte
mediante una agravación de la enfermedad como consecuencia del
desgaste del embarazo.
Así entonces, las conductas socialmente adecuadas no son
necesariamente ejemplares, sino conductas que se mantienen dentro
de los marcos de la libertad de acción social, de tal forma que ellas
resultar ser conductas atípicas. A teoría de la adecuación social
entiende que aquellas acciones que entran por completo dentro del
marco desorden colectivo que ha llegado a ser normal en un momento
histórico determinado, no pueden realizar ningún tipo de delito.

73
Atipicidad de los cuasidelitos salvo en los casos señalados por
la ley
Al respecto podemos decir que en general la realización de una
conducta con culpa, y no con dolo, no se castiga penalmente, de modo
que el comportamiento lesivo de bienes jurídicos ocasionado por culpa
del sujeto activo es atípico, salvo en los casos expresamente penados
por la ley, según lo dispone el artículo 10 Nº 13 del CP en relación con
el artículo 4 del mismo cuerpo normativo.

Atipicidad objetiva
Quien realiza un hecho materialmente atípico no comete delito. Así el
que sustrae una cosa mueble para usarla y luego devolverla intacta a
su legitimo tenedor o poseedor, no comete delito, aunque crea
erróneamente que su conducta es típica. El delito putativo no es
delito.

Atipicidad por ausencia de elementos objetivos o subjetivos del

tipo:
i) Caso fortuito: El artículo 10 Nº 8 del CP, señala que están exentos
de responsabilidad criminal el que con ocasión de ejecutar un acto
lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente.
Parte de la doctrina a partir de este artículo a pretendido encontrar
cabida en nuestro ordenamiento jurídico al principio del versari in re
illicita, conforme con el cual el que ejecuta una acción antijurídica es
responsable, a título de dolo, de todas sus consecuencias.
ii) El error de tipo: Es aquel que recae sobre un elemento integrante
del hecho típico, es decir, el sujeto al momento de realizar la conducta
ignora o cree erróneamente que no concurre en su comportamiento
un elemento del tipo. Se produce un desconocimiento o falsa
representación de los elementos del tipo penal. Ej. El que dispara
contra lo que cree es una pieza de caza mayor y mata a otro cazador
disfrazado al efecto, no actúa dolosamente, ya que un elemento de la
descripción típica es que se mate a otro, esto es, a una persona, y
sobre ese elemento el autor padece un error de tipo.
Es importante distinguir el error de tipo excluyente de dolo, el que
se presentará cuando el agente se represente su conducta como
dirigida a causar un resultado atípico y, a consecuencia del error, le
produce un resultado típico; o cuando, habiéndose representado su
acción como dirigida a producir un determinado resultado típico,
causa otro más grave que aquél, de aquel error de tipo al revés en
perjuicio del agente, el cual está presente cuando el sujeto se
representa su acción como dirigida a un resultado típico y, a
consecuencia de su error, dicho resultado no se produce o se produce
uno atípico o uno típico, pero de menor gravedad. En el primero, el
nivel de gravedad de la conducta irá de menos a más, mientras que en
el último será de más a menos. Sólo el primero de los definidos
interesa en este sector de la materia.

74
El error de tipo excluyente de dolo, implica la desaparición de éste
cuando es inevitable, es decir, cuando el sujeto ni previó ni podía
prever cuál era la situación real, por otra parte , implica en ciertos
casos, la desaparición de la culpa; cuando es evitable, esto es,
cuando la situación real podía ser prevista por el agente, de suerte
que si hubiera observado la diligencia debida, habría podido salir de
dicho error, dejando subsistente la culpa precisamente por la
negligencia en la evitación y, por ende, cabrá una punibilidad a título
culposo en los casos excepcionales en que la ley la contempla.
Lo recién explicado constituye el análisis general en trono al error de
tipo, pero existen ciertas situaciones que requieren de un análisis
particular.
- Error sobre el sujeto pasivo de la acción. Como ya explicáramos
el sujeto pasivo de la conducta no forma parte del tipo, no es siquiera,
una modalidad de la acción, razón por la cual el error sobre el sujeto
pasivo nunca es un error de tipo, o sea, no excluye el dolo. Pero eso es
en principio, porque existen casos en que un error sobre la persona
del sujeto pasivo puede causar errores sobre otras circunstancias que
forman parte del tipo. Esto ocurre, cuando el objeto material de la
acción o del resultado se identifica con el sujeto pasivo, cuestión que
se da cuando la actividad delictiva tiene que necesariamente recaer
físicamente sobre la corporeidad de la víctima de manera directa.
Para esto distinguimos, si el objeto de la acción o del resultado, es o
no intercambiable. Si es intercambiable, el error sobre el sujeto no es
esencial, y por tanto es indiferente incurrir en dicho error, no
eliminando la tipicidad; en cambio, si no intercambiable, estamos
frente a un error de carácter esencial, pues en ese caso si constituye
un error de tipo, eliminando la tipicidad de la conducta.
Por ejemplo, si Juan quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Diego al
confundirlo con aquél, lo que interesa es que se ha lesionado a un
hombre y eso es lo que sanciona el delito de lesiones. Es indiferente
intercambiar a los sujetos, y por tanto el error no es esencial. Distinta
es la situación cuando un sujeto quiere matar a su padre, pero da
muerte a un tercero al confundirlo con aquél. La pregunta que surge
es si se castigará por el delito de parricidio frustrado o el delito de
homicidio simple consumado. La solución la entrega el inciso final del
artículo 1º del CP, a partir del cual concluimos que el sujeto será
sancionado, en este caso, por el homicidio simple.
- Error sobre el curso causal. Cuando estemos frente a un delito de
resultado, un error que recaiga sobre el curso causal cobra eficacia
excluyente del dolo debido a que pasa a formar parte del tipo.
Ahora bien, para determinar cuando es excluyente de dolo, es
necesario determinar si es esencial o no. Aquí no se trata de saber si
el error sobre una determinada categoría típica es o no esencial, sino
de establecer cuándo la errada representación sobre el curso causal
es bastante significativa como para adquirir eficacia excluyente del
dolo, tomando en consideración que, el control que el ser humano
ejerce sobre los acontecimientos es limitado, ya que su capacidad de
supradeterminar el suceder causal no es absoluta y está condicionada

75
a la actuación de otras fuerzas y energías que pueden cooperar,
modificar u oponerse a la potencia causal de la acción ejecutada.
Siguiendo a Cury, decimos que el punto de partida es el siguiente:
Cuando el agente se representó la conducta como causa, el resultado
como efecto, y en la realidad, ambos ocupan esa situación sin que
para la producción del resultado haya sido necesaria la interposición
de otras acciones del sujeto o de un tercero dirigidas a un fin distinto
que la obtención del resultado, las desviaciones del curso causal son
inesenciales. Ejs. A dispara sobre B con la intención de matarlo y éste
fallece una fracción de segundo antes de que la bala lo alcance a
causa de un infarto al miocardio provocado por el miedo; si A previó
que la espada se clavaría en el corazón , pero, contra lo esperado,
ésta dio en el estómago, determinando la muerte; si la madre arrojó a
la criatura al río para que pereciera ahogada, pero ésta fallece de un
traumatismo encefalocraneano al golpearse contra las rocas de la
ribera; si el ladrón se propone sustraer el botín en una bolsa, pero,
luego de romperse ésta, debe cargarlo en los bolsillos de su traje; etc.
A partir de esta fórmula, entramos a dilucidar diferentes situaciones
que pueden darse en materia de error sobre el curso causal:
- Error en el golpe o aberratio ictus. En éste caso el sujeto dirige
su acción hacia un objeto del resultado, pero, a causa de una
desviación del curso causal, es lesionado otro equivalente, de una
manera también equivalente. Aquí lo que se presenta es un error al
revés en perjuicio del agente respecto de la lesión querida y error
excluyente del dolo en relación con la lesión efectivamente causada.
La solución depende de si esta última era o no evitable. En el primer
caso debe castigarse por un delito frustrado en concurso ideal con un
delito culposo para el caso en que se encuentre penado; en el segundo
caso, sólo se castigará la frustración.
- “Dolos generalis” o “dolo de Weber”. Se trata de un resultado
injusto que se produce mediante una secuela de actos que mirados
desde el plan del sujeto, pretendían objetivos distintos; sólo el primero
tenía como fin consumarlo, los posteriores no. Por ejemplo, un
individuo que pretende matar a otro estrangulándolo, cree haberlo
logrado, luego, con la intención de simular un suicidio, lo cuelga de
una viga con una cuerda, y es esta acción la que en verdad provoca la
muerte del sujeto, pues la primera no lo había conseguido. Dicho de
otra forma, la muerte del sujeto se concreta con la acción que no tenía
por objeto matar. La solución que se sigue en este caso, es que frente
a la primera acción, se da error al revés en perjuicio del agente,
mientras que respecto de la segunda, la que alcanzó el resultado, un
error excluyente del dolo, jamás de la culpa.

OJO La exclusión del tipo tiene, como el tipo mismo, un carácter

general. A causa de ello, no puede haber participación punible en una
conducta atípica. Lo que es atípico para el autor principal, lo es para
todos los partícipes, en virtud del ppio de accesoriedad media.

TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD

76
La antijuridicidad podemos definirla como aquel disvalor de que es
portador un hecho típico que contradice las normas de deber
contenidas en el ordenamiento jurídico. Antijurídica es la
conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y no se
encuentra autorizada por la ley.
Cabe distinguir la antijuricidad material de la formal, la primera
reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o
peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por
cada norma en particular, la segunda en cambio, representa la
relación de contradicción de la conducta con los mandatos y
prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente, en la falta de
autorización legal expresa -causal de justificación- para realizar la
conducta típica socialmente dañosa.
Hablamos de que la antijuridicidad es un juicio de disvalor. Esto
significa que la afirmación de la ilicitud es el resultado de un juicio en
virtud del cual se declara que la conducta típica es contraria a los
valores reconocidos por la norma. Al otorgar su protección a un bien,
el legislador lo declara jurídicamente valioso y, al mismo tiempo,
afirma que las conductas que atentan contra él son contrarias al valor
jurídicamente reconocido, es decir, las disvalora por su contrariedad
con el bien protegido.
Junto con lo anterior, cabe advertir que la antijuridicidad es una sola
para todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que aquello que para
los efectos penales es antijurídico, lo es también para las demás
ramas del derecho, sin perjuicio que por el carácter fragmentario del
Derecho penal, no todo lo antijurídico para las otras ramas del
Derecho, lo será para el Derecho penal.
La pregunta que cabe plantearse es, qué es lo que disvalora el
legislador a través de la tipificación de una conducta, y para ello la
respuesta ha sufrido una evolución en función de las distintas
concepciones que se han tenido acerca del delito. Así para la
concepción tradicional, el énfasis es colocado en que la misión del
Derecho penal consiste en evitar que se produzcan ciertos resultados.
La esencia del delito, o sea, su carácter injusto, radica en que
lesionaba o ponía en peligro un bien jurídico (disvalor del resultado),
es decir, el ilícito se fundaba por entero en un acontecimiento
objetivo.
Pronto, se aclaró que el Derecho penal, no puede mirar y construirse
sobre meros hechos objetivos, y se dijo que la misión del Derecho
penal se cumple asegurando el respeto por los valores fundamentales
para la convivencia humana, de tal forma que lo reprobado es la
acción que exterioriza una voluntad desobediente a los mandatos y
prohibiciones del Derecho (disvalor de la acción).
Finalmente, y producto de que se constató que tampoco es correcto,
ni justo considerar sólo aspectos subjetivos, se señaló que el Derecho
penal cumple con su misión de preservar los valores elementales
sobre los cuales descansa la convivencia, amenazando con una pena o
una medida de seguridad a quien lesiona o pone en peligro un bien

77
jurídico mediante una acción o una omisión inadecuadas a sus
prohibiciones y mandatos (disvalor de la acción y del resultado).
El tipo como sabemos cumple una función indiciaria de la
antijuridicidad de tal manera que sólo frente a la constatación de que
en una conducta típica no concurre una causal de justificación, es
posible establecer que además es antijurídica. Así entonces, el estudio
de la antijuridicidad, se reduce a verificar la no concurrencia de una
causal de justificación, puesto que si una de ellas concurriese la
acción típica no sería antijurídica.

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN.
Podemos definir las causales de justificación como aquellas
situaciones reconocidas por el Derecho, en las que la ejecución
de un hecho típico se encuentra permitida o, incluso, exigida,
siendo por consiguiente lícita.
Toda causal de justificación implica un elemento subjetivo, a saber, la
finalidad de obrar amparado por ella o, más ampliamente, de
conducirse conforme a derecho. Así, la legítima defensa sólo puede
invocarla quien subjetivamente se defiende o defiende a otro (se habla
de animo de defensa); el estado de necesidad, el que obra para evitar
un mal; el cumplimiento de un deber, únicamente quien tiene
conciencia de estar actuando conforme a lo que está obligado
jurídicamente. Cuando el elemento subjetivo no concurre, porque el
autor ignora que en el caso están presentes los presupuestos de la
justificante, los autores finalistas estiman que debe castigarse por un
delito consumado. Sin embargo, la opinión predominante aprecia, en
estos casos, una tentativa -en nuestro o/j, más bien un delito
frustrado-. Ello porque si bien en tales situaciones concurre el
desvalor de acción, se encuentra ausente el de resultado, ya que la
lesión del b/j afectado está autorizada por el derecho en atención a las
circunstancias objetivas del hecho.

CLASIFICACIÓN
Cury las clasifica de la siguiente forma:
a) Causales que se fundan en ausencia de interés (consentimiento del
ofendido y consentimiento presunto)
b) Causales que se fundan en el principio de interés preponderante,
dentro de las cuales debe subdistinguirse:
i) Aquellas que tienden a la preservación de un derecho (legítima
defensa y estado de necesidad)
ii) Aquellas que tienden a la actuación de un derecho (ejercicio
legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, cumplimiento de un
deber).

Consentimiento del Ofendido.

Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica con
el consentimiento, expreso o tácito, del titular del interés
protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es
susceptible de disposición.

78
La ley no ha regulado el consentimiento del interesado, con todo, una
interpretación cuidadosa de los tipos de la parte especial, referida a la
índole y naturaleza del bien de protección, permite aseverar, en
muchos casos, su eficacia justificante.
Lo decisivo en esta causal es la disponibilidad del bien jurídicamente
protegido, de esta manera el b/j es disponible y, por ende, el
consentimiento eficaz, si su conservación sólo interesa al titular, no lo
es si compromete también el interés de la comunidad en general, o
solamente el de ésta. El consentimiento cuando se le reconoce
eficacia, ha de ser libre, consciente y capaz, siendo capaz aquel que
tiene la libre disponibilidad del b/j y conoce la significación de la
autorización que otorga. Puede ser expreso o tácito y puede darlo el
titular del interés o quien esté legítimamente autorizado para ello.
No debe confundirse el consentimiento del interesado como causal de
justificación, de aquellos en que se transforma en una causal de
atipicidad por encontrarse incorporado en la estructura del tipo
construido por el legislador, como ocurre por ejemplo, en los casos de
hurto del Art. 432 del CP; violación de morada del Art. 144 del CP.
Es preciso distinguir por último, el consentimiento del interesado, que
justifica, del perdón del ofendido, que sólo extingue una
responsabilidad penal ya existente. El primero es concedido antes de
la consumación del hecho, eliminando la antijuricidad de la conducta
desplegada posteriormente por el autor; el segundo se otorga sólo
después de la consumación antijurídica y culpable del hecho típico.

La legítima defensa (Art. 10 Nº 4)

Decimos que obra en legítima defensa, quien ejecuta una acción
típica, racionalmente necesaria, bien sea para repeler o
impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida
en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.
El fundamento que hay detrás de la legítima defensa se encuentra en
la imposibilidad del derecho de evitar todo atentado antijurídico,
razón por la cual éste se ve en la necesidad de facultar al propio
ofendido o a un tercero cualquiera, para que asuma la defensa del
interés que se encuentra en peligro, incluso mediante la ejecución de
una conducta típica. En definitiva, la legítima defensa se basa en una
delegación de las funciones preventivo-policiales con el objetivo de
evitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto
último es evidente, ya que de haberse producido la lesión o peligro
respecto del bien jurídico, cualquier acción típica significaría
venganza o justicia de propia mano.
Los requisitos de la legítima defensa son los siguientes:
a) Agresión ilegítima: Consiste en aquella acción antijurídica que
tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente defendido.
Dicha acción, evidentemente sólo puede provenir del ser humano,
cuando se trata del ataque de un animal, se alegará estado de
necesidad. Además, como la agresión ha de ser ilegítima, no es
posible defenderse de ataques que se encuentran, a su vez,
legitimados. No hay legítima defensa en contra de acciones

79
ejecutadas por la autoridad dentro del ámbito de sus funciones
específicas, si la habrá en cambio, en el caso de una detención
ilegítima.
Para que la agresión ilegítima, tenga efectos justificantes, es
necesario además, que sea real, es decir, que exista como tal, ya que,
de tratarse de una agresión imaginaria, más bien ha incurrido en un
error de prohibición que, afectará la culpabilidad, más no la
antijuridicidad. Junto con ser real, la agresión ilegítima debe tener la
característica de actualidad o inminencia, puesto que no se acepta
una reacción defensiva frente a agresiones remotas, además no debe
ser provocada por el defensor.
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla: La necesidad racional ha de manifestarse no sólo en los
instrumentos usados para reaccionar contra el ataque, sino en la
totalidad de dicha reacción. Así, bien puede ocurrir que en casos
especiales, se acepte el empleo de medios que en circunstancias
corrientes resultarían excesivos.
Ahora bien, el medio utilizado debe ser necesario. Esto significa que
dadas las circunstancias el sujeto no debe disponer de otra forma
menos enérgica para poder defenderse con éxito.
A diferencia del estado de necesidad que veremos más adelante, la
legítima defensa no es subsidiaria, sino que principal, esto es, que el
agredido no está obligado a esperar que ya no quede otra salida para
reaccionar. Para la determinación de la necesidad racional sólo
habrán de tomarse en consideración las circunstancias objetivas y
reales. c) Falta de provocación suficiente por parte del que se
defiende: Cabe advertir, que no cualquier provocación excluye la
legítima defensa, se requiere que la provocación sea suficiente, o sea,
proporcionada a la entidad de la agresión.
Clasificación:
La ley distingue: la legítima defensa propia (Art. 10 Nº 4 CP), de
parientes (Art. 10 Nº 5º), de extraños (Art. 10 Nº 6º), en esta última
agrega un requisito inaceptable a la reacción, exigiendo que no sea
determinada por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo y la
privilegiada (Art. 10 Nº 6º inc. Segundo).
La legitima defensa privilegiada, siguiendo a Don Garrido Montt,
comprende dos situaciones distintas: a) El rechazo al escalamiento
(entrar por vía no destinada al efecto), que puede tener legar tanto de
día como de noche, en una casa, departamento u oficina habitada, o
en sus dependencias, siempre que ellos estén habitados (no basta que
estén destinados a la habitación); b) El rechazo de noche a un
escalamiento, de un local comercial o industrial, esté o no habitado, y
c) El rechazo de la consumación (sea impidiendo, sea tratando de
impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores,
violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en
las personas y robo por sorpresa. Se trata de una presunción
simplemente legal, que admite, por ende, prueba en contrario, acerca
de la concurrencia de los requisitos legales de necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la clase de agresiones que se

80
enumeran, falta de provocación suficiente y que le tercero no obró
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo.
Etcheberry concluye que esta presunción legal no alcanza en ningún
caso al requisito de la agresión ilegítima, la que debería probarse en
todos los casos, pues la ley exige, para hacer efectivo el privilegio que
establece, que el que se defiende rechace un escalamiento y comisión
de los delitos que se señalan, escalamiento y comisión que deben ser
hechos efectivos y que, como tales, constituyen una agresión actual o
inminente cuya prueba no puede soslayarse.

Estado de necesidad justificante (Art. 10 Nº 7 CP)

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien
jurídico de un tercero, con el objeto de evitar la lesión de uno
más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro, supone por tanto,
la existencia de un mal o peligro inminente para un bien jurídico que
no puede evitarse de otra forma como no sea dañando un bien de
menor valor. Además, según nuestro CP, los bienes que pueden ser
sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son únicamente la
propiedad (Art. 10 Nº 7) y la inviolabilidad de la morada (145). Por su
parte, si el bien sacrificado es de igual o mayor valor que el salvado,
no operará la causal de justificación, cabe entonces hablar de un
estado de necesidad exculpante. Ej. Caso del alpinista que corta la
cuerda que amenaza romperse por no resistir el peso de dos personas
y hace precipitarse al abismo a su compañero de excursión, y el del
que, luchando por ganar la salida del teatro en llamas, pisotea el
cuerpo caído de otra persona. Nuestra ley no contempla una
regulación especial de este estado de necesidad exculpante, aunque
su casuística puede situarse en el ámbito de las hipótesis de no
exigibilidad de otra conducta, que sí contempla, como la fuerza moral
irresistible y le miedo insuperable (Art. 10 Nº 9), si, atendidas las
circunstancias anormales que rodean el hecho, cualquiera
probablemente habría actuado de manera parecida. Pero si el mal
que se pretende evitar no tiene entidad suficiente para alterar el
ánimo del que ejerce la acción salvadora, de manera que no sea
posible apreciar en él un miedo insuperable o una fuerza irresistible,
sólo cabría apreciar una atenuante simple del Art. 11 Nº 1 y, de
concurrir el siguiente requisito, la atenuante privilegiada del Art. 73.
Los requisitos del estado de necesidad justificante son:
a) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar:
El mal amenazante o estado de necesidad ha de ser entendido como
aquella situación en la que la salvación de un bien jurídico no es
posible sino mediante la realización de una acción típica que sacrifica
otro menos valioso. Dicho mal debe ser real, ya que frente a un mal
aparente o imaginario no se podrá alegar esta justificante, aunque
bien puede dar lugar a una exculpación.
b) Que dicho mal (el que se evita) sea mayor que el causado
para evitarlo (criterio de proporcionalidad): El articulado citado
restringe los bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien
de mayor valor a un daño en la propiedad ajena. La palabra daño no

81
está tomada aquí en el sentido de los Arts. 484 y sgtes, sino en un
sentido amplio, que incluye todo detrimento, perjuicio o menoscabo.
En la voz propiedad se comprenden todos los derechos patrimoniales
y no sólo las cosas que son objeto del dominio. De estar frente a un
mal de igual valor, ya no estaremos frente a un estado de necesidad
justificante, sino a uno exculpante.
OJO Ya no es discutible la cuestión de si cabe también contemplar un
estado de necesidad justificante en los casos de aborto terapéutico,
pues esa justificante desapareció de la ley en 1989. Sin embargo, en
estos casos, bajo ciertos presupuestos, podría apreciarse la
justificante de obrar en cumplimiento de los deberes impuestos por la
profesión médica.
c) Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo (criterio de subsidiariedad): De aquí se desprende que
el estado de necesidad, a diferencia de la legítima defensa es
subsidiario, en ella el agredido no está obligado a esperar que ya no
quede otra salida para reaccionar. No es lícito sacrificar un bien
jurídico inocente cuando existe la posibilidad de superar la situación
de necesidad por medios menos perjudiciales.

Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (Art.

10 Nº 10)
Obra justificado, y por ende no comete una conducta
antijurídica, quien ejercita un derecho que le ha sido conferido
por el ordenamiento jurídico.
Aquí el requisito principal consiste en la existencia de un derecho, el
cual debe ejercitarse legítimamente.
Dentro de las hipótesis que se enmarcan en esta causal, encontramos,
según cierta parte de la doctrina, los tratamientos curativos, y en
especial, las intervenciones quirúrgicas. Cury, sostiene que dichas
conductas son atípicas atendida su adecuación social.
También encontramos las lesiones surgidas de deportes violentos, en
que su ejercicio como es lógico suponen la causación dolosa de
lesiones más o menos leves que el ordenamiento tolera y justifica en
consideración a los beneficios físicos que los competidores reportan
de tales prácticas.
Así entonces, las lesiones causadas en este género de deportes se
hallan justificadas por el ejercicio legítimo de un derecho, siempre
que se originen en una justa realizada conforme a las reglas
reconocidas y que su gravedad no exceda los márgenes adecuados a
la finalidad perseguida. En los demás casos, esto es, en los de exceso
en la lesión o en los de lesiones ocasionadas con violación de las
normas que regulan el deporte respectivo, la situación es semejante a
la de las lesiones causadas con motivo del ejercicio de un deporte no
violento, es decir, se trata de un problema de tipicidad que ha de
resolverse a través del principio de la adecuación social.

El cumplimiento del deber (Art. 10 Nº 10)

82
Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica en el
cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto
inmediatamente por el ordenamiento jurídico.
Cabe advertir que la obligación se debe encontrar establecida por el
derecho de una forma inmediata y específica, puesto que, si estamos
presente frente a una obligación genérica en relación a órdenes
emanadas de un superior jerárquico, las conductas ejecutadas en
cumplimiento de dichas órdenes siguen siendo antijurídicas, y sólo
podrán ser exculpadas si se dan los presupuestos de la obediencia
debida.

TEORÍA DE LA CULPABILIDAD

CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD

La culpabilidad es reprochabilidad del hecho típico y
antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó no obstante
que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y
prohibiciones del Derecho. Por consiguiente significa que el
disvalor del acto injusto se extiende también a la persona del agente,
porque puede serle atribuido como obra suya. También puede ser
definido como el reproche que se hace al autor por haber realizado
una acción típica y antijurídica a pesar de que podría haber actuado
de otra manera en la situación concreta o como el reproche que se
hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta
prohibida.
Función de la culpabilidad: el ppio “no hay pena sin
culpabilidad”
Con la afirmación de la culpabilidad, el delito se perfecciona y, de esta
manera, se satisface el último presupuesto indispensable para la
imposición de la pena. Este es precisamente, el sentido del ppio no
hay pena sin culpabilidad, que en el DP del presente constituye una
tendencia muy enérgica y más o menos generalizada. El proceso
histórico que conduce desde el DP objetivo (con arreglo al cual se
castiga por el resultado ocasionado, independientemente de si su
producción es o no reprochable al autor) al DP de culpabilidad, ha
sido descrito en muchas oportunidades con relativa exactitud. Pero es
preciso valorar con cautela el esquematismo de tales exposiciones,
pues el desarrollo aludido ha experimentado innumerables vicisitudes
que en la síntesis no siempre es posible subrayar. Así, hoy hay motivos
para pensar que en pueblos tan primitivos como los fueguinos se
otorgaba ya alguna significación a la posición subjetiva del autor del
delito, mientras otros, más evolucionados, como los mapuches, la
ignoraban por completo. Hasta ahora nunca se ha sabido con
exactitud el grado de desarrollo que alcanzó el concepto de
culpabilidad en el derecho romano primitivo, pues mientras Mommsen
estima que prescindieron de él, Ferrini opina que siempre se le
atribuyó alguna importancia. Existe cierto acuerdo en el sentido de
que el derecho canónico contribuyó a suavizar el rudo objetivismo del
ordenamiento punitivo germano, pero también se destaca, con razón,

83
que esa normativa provocó una grave perturbación del progreso hacia
el derecho penal de culpabilidad, al introducir e imponer por algún
tiempo la institución del versari in re illicita. Durante largo tiempo,
incluso, la tendencia a subjetivizar sólo se expresa en la impunidad
que se acuerda a ciertos incapaces (menores, enfermos mentales), de
la cual no se extraen consecuencias ulteriores que a nosotros, en
cambio, nos parecen obvias. No hay pues, una línea de evolución
limpia y fluida, sino, como siempre ocurre en la historia del
perfeccionamiento humano, un recorrido sinuoso que muchas veces
transcurre por senderos extraviados. Esta evolución no puede
considerarse concluida, pues a ello se oponen, en el presente, los
casos de responsabilidad objetiva que todavía perduran en nuestra
legislación, siendo los delitos calificados por el resultado, una de las
violaciones más flagrantes del ppio aludido, pues el autor no puede
dirigirse ningún reproche por la aparición de una circunstancia que ni
siquiera fue previsible para él, no obstante lo cual esas figuras
enlazan a ella una agravación de la pena.
OJO Art. 19 N º 3 Inc. sexto de la CPR: “la ley no podrá presumir de
derecho la responsabilidad penal”.
Por otra parte, el ppio de que no hay pena sin culpabilidad debe ser
interpretado estrictamente. Sólo la reacción punitiva requiere como
presupuesto de su imposición la concurrencia de la reprochabilidad.
En cambio las medidas de corrección y seguridad pueden ser
decretadas contra quien únicamente ha ejecutado un acto típico y
antijurídico (menores, enfermos mentales, etc.).
La culpabilidad no sólo es el fundamento de la imposición de la pena,
sino además, el criterio determinante de su magnitud: la culpabilidad
es la medida de la pena.
Evolución del concepto de culpabilidad
La noción de culpabilidad ha experimentado una evolución que al
mismo tiempo refleja los diversos momentos por los que ha pasado el
Derecho Penal.
-Teoría psicológica de la culpabilidad: Sobre la base de esta teoría,
la culpabilidad se concibe como un simple vínculo de naturaleza
psicológica entre el autor y su acto, el que se presenta a través del
dolo o la culpa (teoría causal naturalista). Señala que si la
culpabilidad es tan sólo un vínculo psicológico que enlaza al actor con
su acto (dolo o culpa), ello significa la imposibilidad de medirla, es
decir, no permite una graduación.
-Teoría normativa compleja de la culpabilidad: Su precursor es
Frank, para quien la culpabilidad es concebida como reprochabilidad
de la conducta típica y antijurídica a quien pudo haber obrado de
manera contraria al derecho, en circunstancias en que podría adecuar
a él su conducta. Como vemos, Frank incorpora aspectos normativos a
la culpabilidad sobre la base de un criterio de atribuibilidad, mas su
estructura continúa manteniendo aspectos ajenos a un criterio
puramente normativo como lo es el vínculo psicológico.

84
La culpabilidad a partir de esta teoría, está conformada por la
imputabilidad, el vínculo psicológico y la normalidad de las
circunstancias concomitantes.
-Teoría normativa pura de la culpabilidad: Pero para que estemos
frente a un verdadero “juicio normativo” o “de valoración”, es
necesario despojar la culpabilidad de elementos fácticos (objeto
valorado) como lo son el dolo y la culpa. Sobre esta teoría descansa el
estudio de la estructura de la culpabilidad.

FUNDAMENTO
El reproche de culpabilidad sólo es posible si se atribuye al sujeto la
capacidad de autodeterminar en cierta medida su conducta, esto es,
un margen de libertad en sus decisiones. Pues bien, ni el
determinismo, ni el libre albedrío concebido a la manera del
racionalismo clásico permiten fundamentarlo adecuadamente. Por
eso, sólo se puede partir de un indeterminismo limitado. El hombre se
encuentra efectivamente determinado por distintos órdenes de
factores, y en ese sentido, a nadie le es posible elegir lo que ni
siquiera le ha sido sugerido por el plano profundo de los instintos.
Pero a diferencia del animal, el ser humano está librado en esta
materia al juego de tendencias contrastantes, que sólo
imperfectamente le señalan el comportamiento a seguir. Esto, que
constituye una desventaja porque lo abandona a la perplejidad en
ciertos momentos, también es la fuente de su capacidad para
conducirse conforme a sentido y valor.
Así entonces, la libertad, que sólo constituye una hipótesis de trabajo,
no aparece como la facultad de obrar arbitrariamente, de cualquier
manera, sino como la capacidad de imprimir un sentido al
comportamiento sin sucumbir al juego desordenado de los impulsos
pasionales (indeterminismo limitado).

CULPABILIDAD ÉTICA Y JURÍDICA

Lo expuesto demuestra que la culpabilidad que al derecho importa
(jurídica) es diferente de la culpabilidad moral. Mientras la primera se
basa en el reproche de que el sujeto no se ha sometido a los dictados
del derecho no obstante obrar en circunstancias en las que al común
de los hombres podía exigírsele hacerlo, ésta se funda en el reproche
que la propia conciencia dirige al autor por no haber actuado con
arreglo a las determinaciones de su sentido del bien. Por esto,
jurídicamente es culpable aquel a quien el derecho considera tal; en
cambio, moralmente lo es tan sólo aquel que se siente culpable.

ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD
La afirmación de la culpabilidad presupone la de la antijuricidad,
porque desde el punto de vista del derecho sólo es reprochable
aquello que es ilícito. En la doctrina nacional este punto de vista es
unánime, no tiene cabida por tanto, el concepto de antijuricidad
subjetiva, con arreglo al cual aquello que no es exigido tampoco

85
puede estar mandado, anteponiendo el juicio de reproche al de
ilicitud.
La distinción entre ambos conceptos ha sido objeto de un debate
prolongado, que hasta el presente no ha concluido por completo.
Durante la primera mitad del siglo pasado imperó la idea de que la
antijuricidad era un juicio de valor referido exclusivamente a la faz
objetiva o externa del hecho típico, la paso que la culpabilidad, de
carácter fáctico, se encontraba constituida por los elementos
subjetivos o psíquicos del delito. A ppios del s. XX se demuestra la
existencia de elementos subjetivos que pertenecen al tipo, los cuales,
por consiguiente, conciernen al juicio de antijuricidad
simultáneamente, la teoría normativa de la culpabilidad pone de
manifiesto que esta última es también un juicio valorativo. Con esto el
esquema tradicional es insostenible: ni la antijuricidad es solamente
objetiva, ni la culpabilidad es un hecho psíquico. Así los dos conceptos
tienden a confundirse. Luego con la distinción entre objeto de la
valoración y valoración del objeto se establece la posibilidad de
practicar una distinción sobre otras bases. Lo que distingue al injusto
del reproche no es su naturaleza-pues ambos son juicios de valor- ni el
objeto al que se refieren- idéntico para los dos-, sino la índole de la
norma que les sirve de fundamento. El juicio de antijuricidad se
practica en relación a la norma de deber; el de culpabilidad se basa en
la de poder en lugar de ello. La teoría finalista completa la evolución
situando al dolo en el tipo y evitando así la incertidumbre del sistema
anterior. Con esto la culpabilidad no se transforma en un concepto
vacío, como pretenden los críticos del finalismo. Continúa plena de
contenido, aunque se refiera al mismo objeto que la antijuricidad,
porque lo hace desde una perspectiva distinta.

LA ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD Y SU GRADACIÓN.

Elementos estructurales.
Del concepto de culpabilidad que se ha expuesto derivan los
componentes de su estructura. Son los siguientes:
a) La imputabilidad, es decir, la capacidad de conocer lo injusto
del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento. Esa
capacidad es atribuida por el derecho a la mayor parte de los
individuos de la especie humana; sólo se excluye a quienes carecen de
madurez y a los que adolecen de trastornos mentales, patológicos o
accidentales, que los vuelve incapaces de comprender y valorar la
ilicitud de su hecho. Es la regla y no conoce otras excepciones que las
establecidas expresamente por el derecho.
b) Conciencia de la ilicitud, es decir, la posibilidad de comprender
lo injusto del acto concreto. La persona que al actuar carece de la
conciencia de obrar injustamente y ni siquiera cuenta con la
posibilidad de tenerla, no ha obrado de un modo reprochable.
c) La posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las
exigencias del derecho (Exigibilidad de una conducta ajustada a
Derecho).

86
OJO Estos elementos suelen formularse de forma negativa
(inimputabilidad, inexigibilidad), puesto que el juez no es llamado a
demostrar que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud de su
hecho y que actúo en circunstancias normales. Todo ello se da por
supuesto si no hay indicios de lo contrario.
Culpabilidad por el acto, peligrosidad y culpabilidad de autor.
La culpabilidad así estructurada, es reproche por el acto cometido,
que se dirige a la persona del autor, pero no se funda en ella. Se
reprueba el haber incurrido en un homicidio, hurto, violación o delito
tributario, pero no se emite juicio alguno sobre la personalidad del
autor. A nadie debe castigarse por ser perverso o degenerado o
irreflexivo o disidente, sino tan sólo por los actos concretos que ha
ejecutado. La personalidad únicamente se toma en consideración
como tal, para establecer si está conformada de manera que la
habilite para servir de base al juicio de reproche (imputabilidad), y
puede también ser tomada en cuenta, como una más entre las
circunstancias concurrentes, al graduar el reproche por el acto. Un
derecho penal de actos, se funda sobre una culpabilidad por el acto.
Carácter individualizador de la culpabilidad.
La culpabilidad es reproche que se extiende desde el acto al autor.
Tiene pues un carácter personal o individualizador, en el sentido de
que se pronuncia sobre ese sujeto concreto, en su situación concreta y
en relación con el hecho específico de que se trata. El mismo hecho
por consiguiente, puede haber sido ejecutado culpablemente por
algunos de los que intervinieron en él, e inculpablemente por otros,
como se deduce, por ejemplo, de los arts.72 y 456 bis, Nº 5 CP. Esto
ha de tenerse presente en la teoría del concurso de varias personas en
el delito.
Jerarquía de los elementos de la culpabilidad.
Dichos elementos se encuentran, entre sí, en una relación de
subordinación. Quien carece en general de la capacidad para conocer
lo injusto de su actuar o determinarse conforme a ese conocimiento,
no podrá, en los casos concretos, encontrarse en situación de hacerlo.
De aquí que, declarada la inimputabilidad del sujeto, está de más
preguntarse si concurren los restantes requisitos del juicio de
reproche. Del mismo modo, al que no ha tenido la posibilidad de
conocer lo injusto de su actuar no puede ya exigírsele que adecue su
conducta a las exigencias del derecho, puesto que ignora cuáles son
éstas. Así, un error de prohibición excusante exime de todo análisis
sobre la exigibilidad de otra conducta.
Graduación de la culpabilidad
La culpabilidad, concebida normativamente, es esencialmente
graduable y, a su vez, su cuantificación determina también la de la
pena.
Entre los elementos de la graduación, se toma en cuenta en primer
lugar, la gravedad del injusto en que el sujeto ha incurrido. Esta se
refleja en la subjetividad del autor a través del conocimiento que él
tiene de las consecuencias de su conducta (dolo) o de la previsibilidad
de ellas (culpa); y. mientras más considerable es, con mayor energía

87
ha debido obrar como contramotivo inhibitorio. Dentro de este mismo
aspecto ejerce también una influencia determinante la mayor o menos
intensidad con que la voluntad se relaciona al resultado. Si este último
aparece como un contenido de ella, el reproche es más severo que
cuando surge como una consecuencia previsible pero no querida,
provocada tan sólo porque el autor no empleó en la evitación toda su
capacidad de conducción del suceder causal. De aquí la distinta
punibilidad acordada generalmente por la ley a los injustos doloso y
culposo. Lo expuesto demuestra que dolo y culpa. Si bien pertenecen
al tipo de injusto, deben ser considerados también en la
determinación del reproche. En segundo lugar, deben considerarse las
otras circunstancias que han rodeado al hecho y cuya protección
sobre la psiquis del autor modifica su capacidad de autodeterminarse.
Entre ellas se toman en cuenta no sólo las exteriores al sujeto, sino
además aquellas que encuentran su origen en él mismo. Por eso, en
opinión de Cury, corresponde tratar también aquí aquellas situaciones
en las que el desarrollo aún no se ha completado o la salud mental se
encuentra alterada, pero sin que ni lo uno ni lo otro excluyan
completamente la capacidad de autodeterminación conforme a
derecho (imputabilidad disminuida).
En un sistema de determinación de la pena tan reglamentado como el
que consagra la ley, gran parte de los factores intervinientes en la
cuantificación de la culpabilidad se encuentran evaluados rígidamente
por las normas correspondientes. En un derecho penal de tipos, esto
debe ser así, hasta cierto punto, en lo concerniente a aquellos
elementos aludidos al comienzo, pues las penas correspondientes a
cada injusto han de ser precisadas por la norma legal, pero es
discutible la forma y medida de efectuar esa precisión que emplea
nuestro ordenamiento punitivo. Por lo que toca a la apreciación de las
circunstancias concomitantes (coherentes, correspondientes), es
manifiesto y más o menos generalmente reconocido que los
procedimientos matemáticos empleados por al CP, la entraban
considerablemente. De lege ferenda se impone, pues, un ajuste.

1. LA IMPUTABILIDAD.
Es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento. También podemos
decir que consiste en la capacidad personal de ser objeto de un
reproche por la conducta ejecutada y consiguientemente, capacidad
de culpabilidad.
La libertad que fundamenta la reprochabilidad sólo puede
presuponerse de un sujeto cuyas características personales lo
habilitan para adecuar su comportamiento a los dictados del derecho,
y esto no ocurre sino cuando él está capacitado para comprender el
significado de lo que hace y para autodeterminarse a obrar según esas
representaciones de sentido. En caso contrario, los hechos en que
incurra serán el resultado de insuficiencias personales, que como no
dependen de su voluntad, no pueden ser reprochadas. La
imputabilidad por tanto, descansa sobre un cierto estado de

88
normalidad y suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. Si
unas u otras se encuentran alteradas en forma relevante o no han
alcanzado un determinado nivel de desarrollo, la imputabilidad se
excluye.
La ley parte del supuesto de que la mayoría de los seres humanos
poseen el nivel de normalidad y suficiencia de dichas facultades que
requiere la imputabilidad. Por esto, sólo don inimputables aquellos a
los que la ley declara expresamente como tales.
OJO Tan pronto el juez tiene sospechas razonables sobre la
concurrencia de una causal de inimputabilidad debe proceder de
oficio a verificar la exactitud de ellas y si, agotadas las diligencias
probatorias, subsiste la incertidumbre, está obligado a sobreseer o
absolver en su caso, atendiendo al ppio in dubio pro reo. (4 y 458
CPP).
Formas de determinación legal de la inimputabilidad (Iº)
Para describir los casos de Iº, la ley puede echar mano de fórmulas
distintas, a las que la doctrina suele reunir en 3 grupos: Psicológicas
(se caracterizan porque describen la situación psíquica que
fundamenta la Iº del sujeto. Criticables a causa de su incertidumbre),
Psiquiátricas (se limitan a atribuir a ciertos estados patológicos, e
alteración o inmadurez, taxativamente enumerados, la consecuencia
de excluir la Iº. Ofrecen ventajas prácticas al precisar de manera
exacta los casos en que Iº ha de ser declarada, pero limitan
exageradamente las facultades de los jueces), Mixtas (combinan
ambos sistemas, describiendo los estados que dan origen a la Iº, pero
por la otra exige del juez una investigación ulterior sobre su
existencia efectiva. Régimen dominante). El CP chileno consagra
fórmulas de tipo psiquiatrico, cobrando mayor significado en la Iº por
falta de salud mental. Sin embargo la jurisprudencia, opta en la
práctica por la formula mixta.
Efectos jurídicos de la inimputabilidad.
La Iº trae aparejada la inculpabilidad de la conducta antijurídica. Por
consiguiente, en virtud del ppio de accesoriedad media, la
participación en el hecho de un inimputable es, por lo general,
punible. Asimismo, cabe defenderse legítimamente en contra de su
agresión, aunque con ciertas limitaciones relativas a la
subsidiariedad.
Tiempo de la inimputabilidad: Las acciones liberae in causa.
Para que excluya la culpabilidad es preciso que concurra en el
momento de ejecutarse la acción típica. En cambio, es irrelevante la
situación existente cuando se produce el resultado. A no es culpable,
si dispara sobre B con intención homicida cuando aún no tiene 16
años, aunque la víctima expire 4 días más tarde y, en el intervalo, el
autor ya haya cumplido esa edad. En cambio, la conducta del adulto C
es culpable si al disparar está en pleno uso de sus facultades
mentales, aunque en el momento en que el agredido fallece su
atacante haya perdido la razón.
Lo expuesto pareciera encontrar una excepción en el caso de las
llamadas acciones liberae in causa, esto es, aquellos casos en los

89
cuales, al momento de ejecutar la conducta típica, el autor se haya en
una situación de Iº que él mismo se ha provocado, sea en forma
voluntaria, sea en forma culposa, negligente o imprudente (Ej. cuando
el sujeto bebe hasta perder el control de sus actos a fin de darse
ánimos para cometer un homicidio que él sabe ser incapaz de realizar
en caso de encontrarse sobrio, o cuando conduce un automóvil
después de haber ingerido una droga que es previsible le cause un
estado de perturbación, y en esas condiciones ocasiona un accidente
con resultados mortales). En tales casos se afirma la culpabilidad del
agente, no obstante la Iº que lo afectaba en el instante de realizar
materialmente el acto típico.
En Chile la punibilidad de las acciones liberae in causa se apoya en las
reglas generales sobre estructura de la culpabilidad, extraídas del
contexto del ordenamiento. Sólo existe una autentica actio liberae in
causa dolosa cuando el autor dolosamente se sirve de sí mismo como
instrumento inocente (inimputable) para la ejecución de la conducta
querida por él. A su vez, sólo existe una actio liberae in causa culposa
si el agente, en el momento de realizar el acto generador de la
situación de Iº, podía prever tanto esa consecuencia como la
producción consiguiente del resultado típico y el curso causal
correspondiente. Entendidas de esta forma, las acciones liberae in
causa dolosas son sumamente infrecuentes y, por lo general, se
refieren únicamente a casos de omisión. Pero por otra parte, tanto
ellas como las culposas, no significan sino una forma de aplicación
algo particularizada de los ppio generales sobre dolo, culpa y
participación; no representan excepción alguna a la regla sobre el
tiempo de la Iº o al DP de culpabilidad y, por lo tanto, constituyen
nociones engorrosas y algo inútiles, de las cuales sería preferible
prescindir. Por último, vale la pena puntualizar que en estos casos el
momento de imputabilidad no se refiere al tiempo de la ejecución
material del hecho típico, sino a aquel en que el sujeto obró,
consciente o negligentemente, provocando la situación de Iº.

CASOS DE INIMPUTABILIDAD.
Clasificación
Los casos de Iº contemplados por la ley pueden clasificarse en dos
grupos:
a) Aquellos que encuentran su origen en un trastorno mental de
carácter patológico o accidental; y
b) Aquellos que se fundan en un desarrollo insuficiente de la
personalidad.
a) Casos de inimputabilidad debidos a trastornos mentales.
Conforme al Art. 10 Nº 1 CP, están exentos de responsabilidad
criminal, a causa de su incapacidad para comprender lo injusto de su
actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento, el loco o
demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón. Dentro de la Iº motivada por trastornos mentales

90
es menester distinguir, a su vez, dos casos: la locura o demencia y la
privación total de razón.

i) La locura o demencia.
Se encuentra tratada en el artículo 10 Nº 1, primera parte CP. Ahora
bien, las expresiones de locura o demencia actualmente, y
considerando el estado actual de la ciencia, son conceptos de un
contenido poco preciso, sin perjuicio de que se coincide en que las
anomalías mentales tienen su origen en alteraciones cuantitativas de
los componentes de la personalidad.
Dentro de esta causal, quedan comprendidas las enfermedades
mentales (ciertas alteraciones profundas de la personalidad del
sujeto, a las que se denomina psicosis, las cuales presumiblemente
presentan bases orgánicas e importan un desajuste tan considerable
de ella que el individuo “se hace otro, se enajena). Aquí se incluyen,
entre varias, la esquizofrenia (demencia precoz), la locura maníaco-
depresiva (locura circular), la paranoia, la parafrenia, la demencia
senil, la parálisis general progresiva, la epilepsia, etc. También
quedan comprendidas las simples anormalidades que, sin implicar
un desquiciamiento completo de la personalidad del paciente, la
alteran significativamente, dificultando su adaptación a las exigencias
de la convivencia. Aquí deben incluirse, las oligofrenias,
caracterizadas por un insuficiente desarrollo de las facultades
intelectuales, dentro de las cuales se contemplan varios grados,
atendiendo a la mayor o menor gravedad del deterioro (idiotas,
imbeciles y débiles mentales), hasta llegar a una zona de transición
con la normalidad, ocupada por los simples retardos mentales.
También pertenecen a la categoría de anormalidades las psicopatías o
personalidades psicopáticas, destacándose los desalmados (anulación
del juicio ético). Por último entre las anormalidades se encuentra la
neurosis, descrita como estados angustiosos y depresivos cuyo origen
es desconocido para el paciente y que le provocan sufrimientos
intensos, acompañados a veces de síntomas físicos bastante
significativos.
El criterio para determinar si se está o no frente a un loco o demente,
en general, se funda en que se trate de un estado patológico de
carácter durable que provoque en el autor una privación total de
razón, cuestión que queda a la decisión valorativa del juez, para quien
el informe de peritos se transforma en un importante elemento de
prueba, mas no privativo de otros medios.
La ley declara irresponsable al loco o demente “a no ser que haya
obrado en un intervalo lúcido”. Hoy la ciencia niega generalmente la
existencia de tales intervalos, pues afirma que la enfermedad mental,
con su complicada estructura, suele adoptar formas insidiosas, de
suerte que lo que antaño se consideraba periodos de lucidez, no es
más que una apariencia: aun en esos estados el trastorno permanece
latente y emboscado. Por tanto, el intervalo lucido constituye un error
legislativo que atribuye importancia decisiva a lo que no es sino una
manifestación compleja del estado patológico ininterrumpido En la

91
práctica ha jugado un papel perturbador cuando se trata de apreciar
los hechos de los epilépticos.
OJO Todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al
enajenado mental exento de responsabilidad penal por aplicación del
Art. 10 Nº 1 CP, se encuentra regulado en el Título VII del Libro IV
CPP, Art. 455 y ss. Allí se contienen disposiciones que se ocupan
también de la situación del sujeto que cayere en enajenación mental
después de cometido el delito. Dicha regulación distingue entre el
enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro
motivo.
Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad
penal por locura o demencia. El Sistema procesal respecto del
enajenado mental permite su internación, sólo si se acredita que ha
cometido un hecho típico y antijurídico, pero del cual resulta absuelto
por aplicación del Art. 10 CP, siempre que ha consecuencia de los
antecedentes calificados que existieran pudiera presumirse que
atentará contra sí mismo o contra otras personas. Esta sólo podrá
durar mientras subsistan las condiciones que la hubieran hecho
necesaria, y no podrá extenderse más allá de la sanción que hubiere
podido imponérsele o del tiempo que correspondiere a la pena mínima
probable, tiempo que debe señalar el tribunal al imponerla. Vencido el
período de internación establecido judicialmente, el enajenado mental
queda entregado a lo que disponga a su respecto la autoridad
administrativa. En los demás casos, el enajenado será entregado a su
familia, guardador, o a alguna institución pública o particular de
beneficencia o caridad. Pero si el que delinquió siendo enajenado se
encuentra recuperado de su enfermedad al momento de la
absolución, será, inmediatamente puesto en libertad, si se encontrare
sometido a internamiento o prisión preventiva.
Si la absolución del imputado enajenado mental se pronuncia por otra
causa, su suerte queda entregada, en ppio, sólo a la autoridad
administrativa (autoridad sanitaria).
Si el imputado que se encontraba sano al momento de delinquir, cae
en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del delito, su
responsabilidad penal subsiste, peros se genera un problema de
índole procesal. Cuando la enajenación se produce después de la
sentencia condenatoria hay que distinguir si la enfermedad es curable
o no. En el primer caso, el cumplimiento de la sentencia sólo se
suspenderá en una resolución fundada, hasta que le enajenado
recupere la razón. El condenado cuya libertad constituya riesgo, y el
que, sin estar en tal caso, haya sido condenado a penas superiores a 5
años de restricción o privación de libertad, será internado en un
establecimiento para enfermos mentales; en las demás situaciones
será entregado bajo fianza de custodia o tratamiento. En cualquier
tiempo que el enfermo mental recupere la razón se hará efectiva la
sentencia si no hubiere prescrito la pena, pero si ella le impusiere
privación o restricción de la libertad, se imputará a su cumplimiento
el tiempo que haya durado la enajenación mental. Si la enfermedad no
es curable, el juez dictará una resolución fundada declarando que no

92
se deberá cumplir la sanción que se le hubiere impuesto. Si su
libertad constituye peligro, será puesto a disposición de la autoridad
sanitaria. De no ser así, debe subdistinguirse, si la pena o penas
aplicadas constituyen en conjunto una privación o restricción de
libertad por más de 5 años, será entregado bajo fianza de custodia y
tratamiento; si es inferior la condena, se le pondrá en libertad. Ahora
bien, la enajenación puede presentarse también después de cometido
el delito pero cuando aún no se ha concluido el proceso. En tal evento,
el procedimiento se suspenderá si el juez decide que no es del caso de
continuarlo, teniendo en consideración la naturaleza del delito y la
enfermedad. En tal caso si el enfermo es incurable, se dictará a su
favor sobreseimiento definitivo (equivale a una sentencia definitiva
absolutoria), poniéndolo a disposición de la autoridad sanitaria si su
libertad constituye un peligro, y ordenando su libertad en caso
contrario. Si es curable, se pronunciará sólo sobreseimiento temporal
(suspensión del procedimiento) para continuar el proceso una vez que
recupere la salud. El juez podrá resolver también, que el
procedimiento continúe.

ii) Privación total de razón

La privación total de razón, se encuentra tratada en el artículo 10 Nº
1 segunda parte del inc. primero del CP. Podemos definirla como la
incapacidad temporal para comprender lo injusto del actuar y
autodeterminarse conforme a esa comprensión, debida a una
causa exógena o endógena.
A diferencia de la locura o demencia, que se muestran como un
proceso duradero de alteración mental, la privación total de razón, es
un proceso transitorio, que se da como consecuencia de la
intervención de factores exógenos o endógenos que actúan como
estimulantes. Así, la emoción súbita, una situación límite de peligro,
angustia, temor o alegría, la ingestión de sustancias narcóticas o
alucinógenas, un traumatismo, etc., son algunos de los factores que
pueden desencadenar la reacción.
Para que tenga efecto exculpante (o se declare la Iº) es preciso que la
privación de razón sea total, esto es, que al momento de ejecutar el
acto, el sujeto debe haber estado efectivamente incapacitado para
comprender la significación jurídica del hecho y autodeterminarse
consecuentemente. Cuando la privación de razón sea sólo parcial, la
opinión dominante apreciará una situación de imputabilidad
disminuida. Además debe ser independiente de la voluntad del sujeto,
es decir, esta no debe intervenir en la creación de la situación de Iº.
Así por ejemplo, si un sujeto consume alcohol en una cantidad que
basta para provocarle una profunda embriaguez, pero sin abrigar el
menor propósito de cometer un delito y encontrándose en dicho
estado, mata a otro, se le castigará por homicidio doloso, debido a que
su voluntad participó en la causación de la situación de Iº.
Situación especial de la autointoxicación (alcohol, drogas, etc.)
Aunque se reconoce que el sujeto al obrar bajo la influencia de un
tóxico perturba gravemente sus facultades psíquicas (conciencia,

93
inhibición, juicio) no puede ser, desde un punto de vista psicológico,
declarado imputable, la legislación por motivos de convivencia
general, exime en casos muy contados y llega a considerar, en ciertas
circunstancias, como delito la embriaguez en sí misma, caso del delito
de conducción en estado de ebriedad del Art. 196-E de la Ley de
Tránsito. Es muy claro además, que los redactores del Código
agregaron a la eximente de privación total de la razón la exigencia de
causas independientes de la voluntad, para no admitir en caso alguno
la embriaguez como excusa. No obstante, existe acuerdo en la
doctrina en reconocer al menos efecto exculpante a la embriaguez
aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es
forzado a embriagarse. En cuanto a los alcohólicos crónicos y a los
casos de embriaguez patológica, se les reconoce la exención de
responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental
(primera parte del Art. 10 Nº 1). En cuanto a casos menos graves de
perturbaciones mentales originadas por el alcoholismo, nuestra
jurisprudencia ha admitido que la eximente de enajenación mental
pueda convertirse, en cuanto eximente incompleta, en una
circunstancia de atenuación de responsabilidad. Siguiendo a Garrido
Montt, el que bebe alcohol o se droga voluntariamente, pero sin tener
conciencia de que perderá totalmente sus facultades intelectivas y la
aptitud para adecuar su conducta a aquellas, es inimputable, a menos
que medie culpa de su parte. La culpa dejaría subsistente la hipótesis
de una circunstancia atenuante, con arreglo a la regulación prevista
para las eximentes incompletas. La culpa in causa excluye la
posibilidad de eximir de responsabilidad criminal, con arreglo al 10
Nº 1 segunda parte, ya que la ley exige que ella se produzca por
causas enteramente ajenas a la voluntad del hechor. Lo mismo cabe
decir con respecto a las hipótesis menos frecuentes de dolo in causa:
si el sujeto buscó de propósito el estado de embriaguez plena (Ej. para
procurarse una excusa en un delito de omisión) y aun si él, sobre la
base de experiencias anteriores, previó y aceptó la probable comisión
del delito (dolo eventual), la Iº preordenada no le servirá de excusa.
En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la actio liberae
in causa, frente a la pregunta acerca de si alguien en estado de
embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez
en la situación concreta.

b) Casos de inimputabilidad debidos a un desarrollo

insuficiente de la personalidad
La opinión dominante en nuestro medio como en el derecho
comparado, considera que los menores de cierta edad son Iº, a causa
de que su desarrollo todavía inacabado los priva de capacidad para
comprender el significado jurídico de sus actos y autodeterminarse en
consecuencia. Pero hay tb. quienes piensan que esta situación no
afecta a la capacidad de comprender y dirigir las acciones y, que los
menores, simplemente, constituyen sujetos de un DP especial,
predominantemente preventivo especial y tutelar, por lo cual no lo son
del o/punitivo común. Este último punto de vista, ha sido objetado en

94
base al hecho de que el artículo 10 Nº 3 CP haga depender del
discernimiento la responsabilidad del mayor de dieciséis años y menor
de dieciocho, demostrando que la ley vincula esa decisión
precisamente a la capacidad de entender y querer. Además, queda en
evidencia a través del tratamiento que se otorga a los menores
adultos cuando se ha declarado que obraron con discernimiento.
La ley en definitiva consagra la Iº del menor porque, a causa de corta
edad, de su educación todavía incompleta y de los procesos psíquicos
perturbadores que acompañan al crecimiento, no posee un dominio
cabal de su voluntad, la cual se forma de manera defectuosa, de modo
que no es posible dirigirle un reproche personal por su conducta.

Situación especial del sordomudo

En el derecho chileno, el sordomudo no se encuentra mencionado
expresamente entre los inimputables (como ocurre en otras
legislaciones: Alemania y España), y por otra parte, la estructura de
las normas sobre la materia no permite tampoco extender a él su
eficacia. No obstante, hay casos en los que a causa de su insuficiencia
y desarrollo intelectual escaso, se los asimila a los enfermos mentales.
(10 Nº primera parte)

2. LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD.
El que interviene en la ejecución de un delito sólo obra culpablemente
si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de
conocer lo injusto de su actuar. A nadie puede reprocharse la
realización de una conducta cuya ilicitud no conocía ni siquiera
potencialmente. Es del todo injusto reprobar a la joven que se hace
practicar un aborto, si ella procede de un Estado donde éste no sólo
es autorizado sino aun alentado por la ley y, consiguientemente, jamás
ha tenido conciencia de que esa conducta es antijurídica.
Ahora bien, en relación al alcance de esa conciencia, debemos decir
que el sujeto necesita de una conciencia de que el hecho es injusto
conforme a una “valoración paralela en la esfera del profano”. O sea,
el actor debe apreciar la contrariedad de su conducta con el
ordenamiento jurídico aunque no se encuentre en la posibilidad de
encuadrarla técnicamente en la norma correspondiente. No basta, la
vaga sensación de estar haciendo algo malo o reprobable o indebido,
es menester que el conocimiento se refiera a lo jurídicamente malo o
reprobable o indebido. Así posee el conocimiento de la antijuricidad
de su hecho el ladrón, si sabe que en alguna ley se sanciona de una
manera-ignorada por él- al que tome cosas ajenas para quedárselas.
Por tanto, el error sobre la punibilidad de la conducta es irrelevante,
Si el autor sabe que su conducta es jurídicamente incorrecta, nada
importa que ignore la existencia de una amenaza penal dirigida a
quien la ejecute.
A su vez, el conocimiento de lo injusto debe ser potencial y no actual,
es decir, el sujeto obró culpablemente si tuvo la posibilidad de valorar
su conducta como contraria al ordenamiento y no lo hizo.

95
EL ERROR DE PROHIBICIÓN (causal de exclusión de la
conciencia de la ilicitud)
Se entiende que el sujeto se encuentra en un error de prohibición
cuando éste recae sobre la antijuricidad de su conducta, de tal
manera que la ejecuta asistido por la convicción de estar obrando
lícitamente. Estaremos frente a un error de prohibición por tanto,
cuando el sujeto cree estar obrando conforme a derecho, aunque en
realidad realiza una conducta típica y antijurídica. En tales
condiciones es, por consiguiente, imposible dirigirle el reproche de
culpabilidad, pues, en rigor, no tenía motivos para abstenerse de
realizar el hecho, lo cual equivale a decir que carecía de libertad para
autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho.

Distinción entre error de tipo y de prohibición.

Incurre en error de prohibición quien cree que su conducta es lícita,
sea porque ignora que, en general, está sancionada por el o/j, sea
porque supone que en el caso dado está cubierta por una causal de
justificación que no existe o a la que atribuye efectos más extensos de
los que realmente produce, sea, en fin, porque supone la presencia de
circunstancias que en el hecho no se dan, pero que, de concurrir,
fundamentarían una auténtica justificación. Error de prohibición es
error sobre la licitud (naturaleza). El agente no yerra sobre los
elementos pertenecientes al tipo (error de tipo), sino sobre la relación
entre su conducta y el o/j. El sujeto sabe que yace con una joven
privada de razón; sabe que está dando muerte a un hombre; pero, por
una u otra razón, cree que su conducta es aprobada por el derecho.

Casos de error de prohibición.

Sus causas pueden ser de 4 especies:
1.- Estamos frente a un error de prohibición, cuando el sujeto obra en
la creencia errada de que su acción no está prohibida, en general, por
el ordenamiento (error de subsunción). El sujeto cree que su conducta
es lícita. Ej. Si se apropia de una cosa de poco valor creyendo que eso
está permitido; si yace con una menor de 12 años, que ha consentido
en el acceso carnal, porque cree que la edad límite para la
disponibilidad de la actividad sexual son los 10 años, etc.
2.- Cuando el sujeto sabe que su conducta está, en general,
prohibida, pero cree que en el caso concreto se encuentra justificada
en virtud de una causal que, en realidad, no se halla consagrada en la
ley. Ej. Cuando se aplica una inyección letal a su cónyuge enfermo,
creyendo que el requerimiento de éste basta para asegurar la licitud
del acto; si la joven violada se hace practicar un aborto porque supone
que existe un derecho a suprimir el feto concebido en esas
circunstancias.
3.- Cuando el sujeto sabe que su conducta está, en general prohibida,
pero supone que en el caso concreto se encuentra legitimada por una
causal de justificación efectivamente vigente, pero cuyos efectos, en
realidad, no alcanzan a esa situación (error de interpretación). Ej. El

96
autor piensa que también lesionar a una persona está justificado por
el estado de necesidad.
4.- Cuando el sujeto sabe que su conducta está, en general, prohibida,
pero supone, erradamente, que en el caso se dan las circunstancias
necesarias para la concurrencia de una auténtica causal de
justificación (la extiende a extremos no considerados por el
legislador). Ej. si el sujeto da muerte a su enemigo que durante la
noche se precipita sobre él, pero no para agredirlo sino para darle un
abrazo de reconciliación; si se apropia del extintor de un vecino para
apagar lo que imagina ser un incendio en la casa de un tercero y es,
en realidad, el reflejo de unos fuegos de artificio; si el funcionario
priva de libertad a un individuo en virtud de una orden de detención
despachada en contra e su hermano gemelo, etc.

Efectos específicos del error de prohibición.

Estos han dado lugar a una polémica que hasta ahora no se encuentra
debatida. Las principales posiciones al respecto son las siguientes:
a- Teoría extrema del dolo.
Conforme a ella, el error de prohibición inevitable excluye el dolo y la
culpa, determinando la impunidad por falta de culpabilidad; por la
inversa, el error de prohibición evitable sólo excluye el dolo, pero deja
subsistente la culpa por la negligencia del autor que, pudiendo
imponerse de la ilicitud de su actuar, no adoptó las providencias
necesarias para salir de su error (culpa de derecho). Este criterio
arranca de presupuestos causalistas (supone que el conocimiento del
injusto es un elemento integrante del dolo, al que aloja en la
culpabilidad; por esto el dolo desaparece si, a causa de un error sobre
la prohibición, queda excluida la conciencia de la ilicitud). Crítica:
Delitos de gravedad considerable quedarán impunes por ausencia del
correspondiente tipo culposo, a cusa de que el autor no tuvo
conciencia de la ilicitud del acto, no obstante que una diligencia
mínima le hubiese permitido salir de su ignorancia.
La teoría limitada del dolo se hace cargo de la objeción expuesta, y sin
abandonar los presupuestos de la teoría extrema, hace algunos
reparos, así cauno el error de prohibición es evitable, excluye el dolo,
pero deja subsistente la culpa; salvo que le autor haya revelado una
especial “ceguera jurídica”, en cuyo caso procede castigarlo como si
hubiese obrado dolosamente.
Adhiere a la teoría del dolo Etcheberry, quien inicialmente se
inclinaba por negar la eficacia excluyente de la culpabilidad del error
de prohibición, pero ha modificado su criterio en consideración a lo
preceptuado en el Art. 19 Nº 3 inc. sexto CPR (consagra prohibición
de presumir de derecho la responsabilidad penal, lo cual implica, que
en la ley tb está vedado constitucionalmente presumir jure et de jure
la conciencia de la ilicitud , puesto que ella es uno de los componentes
básicos de la responsabilidad.
b- Teoría extrema de la culpabilidad.
Sostiene que un error de prohibición inevitable (excusable) no afecta
al dolo, pero determina la desaparición de la culpabilidad. Por otro

97
lado, como la culpabilidad se satisface con un conocimiento potencial
de lo injusto, el error de prohibición evitable (inexcusable) no excluye
la responsabilidad y el sujeto será castigado al titulo correspondiente
(doloso o culposo) según se haya establecido, con antelación, en la
esfera de la tipicidad; con todo en ciertos casos procederá una
atenuación de la pena, en consideración a la medida en que el error,
no obstante, su inexcusabilidad, sea debido a anormalidades en la
motivación del agente.
Es una consecuencia de la teoría final de la acción (el dolo es un
concepto libre de valoraciones que encuentra su asiento en el ámbito
del tipo. Entretanto la posibilidad de conocer lo injusto pertenece,
como elemento autónomo, a la culpabilidad, por ende, el error de
prohibición y el consiguiente desconocimiento de la antijuricidad no
pueden influir sobre el dolo, puesto que éste existe o no con
independencia de aquel.
Dicha teoría sufre una variante que se manifiesta en la teoría limitada
de la culpabilidad, la cual acepta en ppio la solución propuesta por la
teoría extrema, pero se sostiene que el error sobre la concurrencia de
una causal de justificación ha de ser tratado conforme a los ppios que
regulan el error de tipo (causales de justificación son elementos
negativos de todo tipo).

El criterio de la teoría limitada de la culpabilidad es acogido por

Politoff y Cury, éste último con la salvedad de que el error sobre los
presupuestos objetivos de una causal de justificación es un error de
prohibición que, no obstante, por razones de justicia material debe ser
tratado como si fuera un error de tipo con consideración a que, lo
mismo que este último, supone una adhesión del autor a los dictados
del derecho. En cuanto a los restantes casos de error de prohibición
sostienen la idea de conceder la exculpación cuando es invencible.
Mediante una aplicación analógica de lo preceptuado en el 10 Nº 1
CP, relativo al trastorno mental transitorio por causa independiente
de la voluntad del hechor.

OJO La ley penal chilena admite la eficacia excusante del error de

prohibición, siempre que éste se acredite en el proceso, destruyendo
así, mediante prueba en contrario, la presunción puramente legal de
conocimiento de lo injusto contenida en el Art. 1 inc. Segundo CP.

Efectos del error de prohibición en la ley

En la Constitución y la ley se encuentran elementos suficientes para
afirmar la eficacia exculpante del error de prohibición, pero,
naturalmente el CP no contiene disposiciones sobre la eficacia que
debe acordársele, cosa que hasta el presente permanece entregada a
la doctrina y a la jurisprudencia. No es raro, por ende, que en relación
con ello se haya producido una dispersión de opiniones.

3. LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA AJUSTADA A

DERECHO.

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Consiste en la posibilidad, determinada por el ordenamiento
jurídico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella
por la que el sujeto se decidió. Ahora bien, tal exigencia sólo es
posible cuando el autor de la conducta se encuentra en una situación
en la que puede motivarse conforme a la norma. Al respecto, Garrido
Montt, señala que la ley se dicta para regular relaciones dentro de
niveles de normalidad y considerando las posibilidades de reacción
del hombre medio.
La regla general, es que las circunstancias en las que se desenvuelve
comúnmente la vida en sociedad son normales, pudiendo entonces los
hombres conducirse en la forma prescrita por la ley. Pero hay casos
extremos en que las circunstancias son anormales, produciendo en el
individuo una deformación de su voluntad debido a la presión que
sobre él ejercen dichas circunstancias, no pudiendo entonces
exigírsele otra conducta.
Como se desprende de lo expuesto, la eficacia excusante de las
causales de inexigibilidad no se funda en una exclusión de la voluntad
del sujeto, sino en una deformación de ella. En todos los casos de no
exigibilidad el sujeto quiere o, por lo menos acepta ejecutar la
conducta típica, a conciencia, incluso, de su antijuricidad, pero esta
voluntad de realización se ha formado en él defectuosamente como
consecuencia de la presión ejercida sobre sus motivaciones por las
circunstancias concomitantes (correspondientes, afines) que, sin
suprimirla del todo, han limitado sin embargo, su libertad.
(Fundamento de la eficacia excusante de las causales de
inexigibilidad).
Para afirmar que la anormalidad de la situación alteró el proceso de
formación de la voluntad en una medida significativa, sería preciso
probar, caso por caso, la existencia de un contraste entre la decisión
adoptada por el sujeto y la que habría asumido si las circunstancias
hubieran sido distintas. Por ejemplo, no ha obrado en una auténtica
situación de inexigibilidad el que ya estaba decido a violar la morada
de un tercero, pero en el momento de entrar por la ventana abierta lo
hace, además, presionado por el terror que le produce la proximidad
de un perro furioso. De la misma manera, es indudablemente
reprochable la conducta del que falsifica un documento para
defraudar a un tercero si ya estaba dispuesto a hacerlo por pura
codicia, aunque esto coincida con el hecho de que otro sujeto
amenace con matar a su hijo si no lo hace. A pesar de lo expuesto, el
derecho, por regla general, prescinde de este aspecto, limitándose en
la mayor parte de los casos a presumir la deformación de voluntad,
aunque en a lo menos una de las causales de inexigibilidad (el
cumplimiento de órdenes antijurídicas) en el que reclama
expresamente una exteriorización del contraste entre la voluntad de
realización y los deseos efectivos del sujeto.
El efecto excusante de las causales de inexigibilidad
La inexigibilidad significa que le reproche por la conducta típicamente
antijurídica no se extiende a la persona del autor o participe respecto

99
del cual han concurrido las circunstancias que la fundamentan. Es
por tanto, eminentemente personal y no afecta a la ilicitud del hecho.
OJO Es procedente la legitima defensa en contra de quien agrede en
situación de inexigibilidad, puesto que su ataque es antijurídico.

CAUSALES DE INEXIGIBILIDAD DE UNA CONDUCTA

Nuestra ley consagra como causales generales de inexigibilidad, la
fuerza irresistible (Art. 10 Nº 9, primera parte CP), el miedo
insuperable (Art. 10 Nº 9, segunda parte CP), el encubrimiento de
parientes (Art. 17 inciso final) y, par el derecho penal militar, el
cumplimiento de órdenes antijurídicas (Art. 214 en relación con el
335 del C. de J.M). Existen además hipótesis de exigibilidad
disminuida, que desde el unto de vista sistemático deberían tratarse
aquí, pero que suelen incluirse en la teoría de las circunstancias
atenuantes.

a) La fuerza (moral) irresistible.

De acuerdo al Art. 10 Nº 9, primera parte CP, se exime de
responsabilidad, por ausencia de exigibilidad, a quien obra violentado
por una fuerza irresistible.
Para un sector minoritario de la doctrina, en este numeral, se habla de
la fuerza física, y no de la fuerza moral. Sin embargo, siguiendo a
Cury, se advierte que la expresión “obrar” que utiliza el legislador, nos
lleva refutar la afirmación minoritaria, ya que, quien sólo se mueve
vencido por una fuerza física no obra. En otros términos, obrar
significa tanto como actuar.
Ahora bien, por fuerza moral irresistible ha de entenderse un
estímulo de origen externo o interno, que haya producido en el
sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica
que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de
autodeterminación o siguiendo a Cury como aquel estímulo de
origen interno o externo, cuyo enjuiciamiento ético-social es
análogo al del miedo, el afecto parental o el sentido de
obediencia el cual desencadena en el sujeto un estado grave de
conmoción síquica, suficiente para alterar profundamente en
un hombre medio la capacidad de autodeterminación.
Dentro de la fuerza moral irresistible, quedan incluidos los casos de
coacción, esto es, aquellos en los cuales el sujeto obra bajo la
amenaza de una violencia física inminente que otra persona se
propone ejercitar sobre su persona o la de un tercero poniendo en
serio peligro su integridad corporal o su vida; asimismo, las hipótesis
de estado de necesidad exculpante, en los cuales el autor realiza
típicamente el sacrificio de un b/j de valor idéntico al que trata de
salvar de un peligro actual y no evitable de otra manera; por último,
dentro de límites razonables, ciertos casos de inexigibilidad
originados en reacciones espontáneas del sujeto, que conmueven
significativamente sus facultades de autodeterminación.
Esta causal reconoce límites más o menos precisos que la sustraen de
su empleo abusivo:

100
En primer lugar, es preciso que el estímulo sea de una naturaleza
análoga, desde el punto de vista de su enjuiciamiento ético-social, a la
de otros a los cuales la ley acuerda eficacia excluyente de la
exigibilidad. Estos son el miedo (10 Nº 9 segunda parte), el afecto
parental (17 inc. final) y el sentimiento de extrema obediencia (214
CJM). No podrán ser tomadas en cuenta sino causas de perturbación
anímica que sean equiparables a ésas con arreglo al criterio
indicado. Por tanto, debe excluirse el impulso vindicativo, la ira (sólo
atenúan la pena), el arrebato sexual, la codicia desenfrenada, etc. En
segundo lugar, sólo pueden ser apreciados estímulos que hayan
obrado actualmente sobre el sujeto. No se toman en consideración por
tanto, deformaciones educacionales o hábitos contraídos por el autor
a lo largo de su existencia. Por último, es necesario que la
perturbación experimentada por el sujeto sea tan profunda que
reduzca efectivamente su capacidad de autodeterminarse hasta un
límite que tampoco el hombre medio podría sobrepasar.
Es irrelevante en ppio que al causa del estímulo perturbador posea
existencia real o constituya tan solo una representación equivocada
del autor. La cuestión dependerá, en definitiva, de la evitabilidad o
inevitabilidad del error.

b) El miedo insuperable.
De conformidad con la segunda parte del Art. 10 Nº 9 CP, está
exculpado por ausencia de exigibilidad quien obra “impulsado por un
miedo insuperable”.
El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos
profunda, provocada por la previsión de ser víctima o de que
otro sea víctima de un daño o como el sobrecogimiento del
espíritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo,
grave e inminente, que nubla la inteligencia y domina la
voluntad, determinándola a realizar un acto que sin esa
perturbación psíquica del agente sería delictivo. Para que sirva
de base a la exculpante es preciso que tal perturbación alcance un
nivel intolerable para un hombre medio, por tanto, el nivel de
perturbación anímica que se exige, debe alcanzar la insuperabilidad
para un hombre medio. Cabe advertir, que los casos de alteración más
significativas, caen más bien en el ámbito de la privación total de
razón.
Ahora bien, existen ciertas categorías de personas que por su
profesión u oficio tienen un deber incrementado de soportar ciertos
riesgos. Pues bien, respecto de ellos, no es posible aceptar que
aleguen miedo insuperable por los riesgos que deben soportar.
Además al igual que la fuerza irresistible, es indiferente que la causa
del temor sea real u obedezca a una representación inevitablemente
errada del agente. En los casos de error evitable la culpabilidad
subsiste atenuada.
Algunos autores exigen, además, que el individuo no disponga de otro
medio, salvo la realización de la conducta típica, para evitar la causa
del miedo.

101
c) El encubrimiento de parientes (y la obstrucción de la justicia
a favor de éstos).
Se encuentra tratada en el inciso final del artículo 17 CP, el cual
señala: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los
que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1 de este artículo.”, esto es, “los que
aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”.
En esta causal el legislador ha establecido una presunción de derecho
(jure et de jure), que tiene su fundamento en que a nadie le es exigible
que se abstenga de encubrir a personas con las que se encuentra
vinculado por parentesco o matrimonio, puesto que existen lazos
afectivos “indiscutibles”. Dicha presunción sólo decae cuando el
encubrimiento involucra además, un propósito de lucro para sí o para
el encubierto, porque la ley estima que en este caso la situación
anómala no ha deformado la voluntad del sujeto.

d) El cumplimiento de órdenes antijurídicas (La obediencia

debida o jerárquica)
Con arreglo a lo dispuesto por el artículo 214 C.J.M en relación con lo
dicho por el artículo 335 del mismo cuerpo normativo, se encuentra
exculpado el militar que haya cometido un delito con motivo de la
ejecución de una orden de servicio, siempre que, si el mandato tendía
notoriamente a la perpetración de un hecho punible, haya cumplido
con la formalidad de suspender su ejecución y representar así al
superior que lo impartió, el cual, de todas maneras, insistió en
imponerle la realización de la conducta típica. En base a ello sólo
debe considerarse cubierto por la causal de inexigibilidad
relativa al cumplimiento de órdenes ilícitas el subordinado que
ejecuta el hecho a sabiendas de que es ilícito y antijurídico,
porque habiéndoselo representado así y manifestado su
disenso al superior que le impartió el mandato, éste ha
insistido en él.
Formas que puede adoptar la obediencia debida
La obediencia debida puede mostrar dos formas. Es relativa, cuando
el subordinado sólo está obligado a cumplir los mandatos lícitos que le
imparte el superior. Es absoluta, cuando además se le impone el
cumplimiento de mandatos antijurídicos.
Luego, la obediencia absoluta, pues ser reflexiva, cuestión que se da
cuando se concede al inferior jerárquico la posibilidad de representar
la ilegitimidad de la orden, pero, una vez que el superior insiste en
ella, no le resta sino cumplirla. O bien puede ser, ciega, cuestión que
se da cuando al inferior se le priva incluso de la facultad de
representar la orden. En el ordenamiento punitivo militar chileno, nos
encontramos con una obediencia debida absoluta reflexiva.

102
Requisitos para su procedencia como causal de exculpación:
1. Debe existir una orden, lo cual implica que entre quien imparte el
mandato y quien lo cumple existe una relación jerárquica en virtud de
la cual éste se encuentra obligado a acatar, dentro de ciertos
márgenes y respecto de ciertas materias, las decisiones de aquél
cuando, además, se le ha encomendado su ejecución satisfaciendo
unas formalidades determinadas.
2. La orden debe referirse a la realización de un hecho típico y
antijurídico. Así, la obligación de ejecutar la acción típica no ha de
estar consagrada expresamente en la ley, pues en tal caso, tanto el
superior como el subordinado obrarían en cumplimiento de un deber y
sus conductas estarían justificadas.
3. El inferior debe cumplir la orden a conciencia de su tipicidad y
antijuricidad, pues si en el caso concurren los presupuestos de un
error e cualquier clase, sus efectos eximentes prevalecen sobre los de
la causal de inexigibilidad.
4. El inferior no debe obrar coaccionado, sino tan sólo imperado por el
mandato antijurídico.
5. El subordinado debe haber expresado al superior su desacuerdo
con la orden que se le ha impartido (manifestación de
disconformidad), pues sólo se lo exonera de responsabilidad cuando
se doblega ante la insistencia de éste.

e) La omisión por causa insuperable.

El Art. 10 Nº 12 CP exime de responsabilidad al que incurre en alguna
omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Mientras que la causa legítima corresponde a una causal de
justificación, la causa insuperable concierne a la exculpación por
inexigibilidad.
El concepto de causa insuperable comprende tb la vis moral.

* El problema especial del exceso en la legítima defensa.

Hay dicho exceso cuando el autor ha ejecutado el hecho típico para
repeler una agresión ilegítima, pero la intensidad de su reacción
supera los límites de lo que era racionalmente necesario para
rechazar el ataque. Cabe advertir además, que entre el exceso en la
defensa y la legítima defensa putativa existe una clara diferencia. En
esta última el sujeto cree estar autorizado para rechazar una agresión
que sólo existe en su representación equivocada, pero no implica
exceso alguno en el medio empleado para impedir o repeler el ataque
imaginario. Se trata de un error de prohibición. En el primero en
cambio, concurren los elementos de la justificante, pero el autor ha
sobrepasado los márgenes de la reacción autorizada por el derecho.
No existe error alguno.
En el contexto de nuestra ley esta situación tiene que ser tratada con
arreglo a los criterios reguladores de la fuerza moral irresistible o del
miedo insuperable en sus respectivos casos, y si no concurren los
presupuestos de tales eximentes, sólo podrá concederse al hecho la
atenuante contemplada en el 11 Nº 1 CP.

103
TEORÍA DEL DELITO OMISIVO

EL CONCEPTO DE OMISIÓN
La naturaleza misma del concepto de omisión ha sido objeto de
opiniones encontradas. Las más significativas son:
a) El concepto normativo
El no hacer algo no es, en sí mimo omitir. Así por ejemplo, de quien al
despedirse luego de una agradable velada no abofetea al dueño de
casa, no puede afirmarse que ha omitido hacerlo. Y esto porque la
ejecución de tal conducta no era esperada. En cambio, ocurriría lo
contrario si ese individuo se abstuviera de agradecer la cortesía de
que se lo ha hecho objeto y no estrechara la mano de su anfitrión. En
este caso se hablará de una omisión porque la conducta que no se
ejecutó era la que de él se esperaba, laque conforme a los usos y
normas de cortesía debió realizar. Así, omite quien no hace aquello
que de él se esperaba, porque era su deber hacerlo. Y como desde el
punto de vista sólo se está obligado a lo que el derecho manda, la
omisión en este ámbito consiste en no hacer aquello que
jurídicamente se debía hacer. Su concepto es por tanto, valorativo
y su significado depende de las normas jurídicas vigentes. No puede
omitirse sino aquello que el derecho ordena; por consiguiente, para
afirmar la existencia de una omisión es menester decidir si, conforme
a los preceptos legales en vigor, cabía esperar que el sujeto actuara.
b) El concepto natural como oposición a la acción
La omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de
ejecutar. Lo característico de la acción era la conducción del suceder
causal, empleando para ello, el poder de orientarlo según y desde un
fin; lo característico de la omisión es la no conducción de ese
acontecer, pese a que se contaba con el poder de manejarlo, con su
dominio final. Contar con el dominio final significa estar en situación
de alcanzar el fin de la acción que no se ejecuta. Para esto el sujeto
tiene que conocer la situación en que produciría sus efectos; además,
tiene que estar en condiciones de reconocer y de poder seleccionar
los medios aptos para llevar a efecto el objetivo (capacidad de
planteamiento); por último, tiene que tener la posibilidad real física de
emplear los medios elegidos y de ejecutar el acto planeado.

EL TIPO DE LA OMISIÓN.
Los modos de tipificar omisiones pueden agruparse de la siguiente
manera:
1) Delitos de omisión simple u omisión propia, en los cuales la
conducta se traduce en la infracción de una norma imperativa
(mandato). Todos ellos están descritos por la ley. Son altamente
excepcionales en el Código. Se caracterizan por prever expresamente
una conducta omisiva, sin integrar en el tipo clase alguna de
resultado. (ej. rehusar hacer un pago 237, no dar resguardo 282, no

104
entregar la cosa al parecer perdida 448, no socorrer al que se haya
herido o en peligro de perecer 494 Nº 14).
2) Delitos de comisión por omisión u omisión impropia, en los
que la conducta que infringe una norma imperativa (mandato)
ocasiona, como consecuencia, el quebrantamiento de una prohibitiva
(prohibición) o dicho de otra forma consisten en no impedir un
resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. No están
tipificados como tales, por ello se les llama tb por algunos autores
falsos delitos de omisión, de esta forma los tipos se elaboran de
distintas maneras o simplemente quedan implícitos en el de comisión,
así se distinguen:
a) Casos en los que junto al delito de comisión, se describe
expresamente el de omisión impropia, como ocurre en los arts. 233
(malversación de causales públicos), 243 y 244 CP (infidelidad en la
custodia de dtos).
b) Casos en los que el delito omisivo permanece implícito en el tipo
comisito, abandonando, por lo tanto, sus precisiones a la construcción
judicial. Entre éstos hay que distinguir dos situaciones: i) Existen tipos
de comisión en los cuales en alguna forma hay una manifestación
expresa de que el legislador contempla la posibilidad de una
infracción omisiva. Esto sucede cuando para describir la conducta se
emplean verbos ambivalentes, que lo mismo pueden referirse a una
acción que a una omisión, como “abandono”, “consentir en”, “faltar
a”, “infringir”, “convenir en”, etc. ii) El tipo de comisión está
construido sobre un verbo que, sin lugar a dudas, describe una
conducta activa, como sucede, entre muchos otros, en los arts 361
(acceder), 382 (contraer matrimonio), 390 (matar), 432 (apropiarse),
etc.
El tipo de los delitos de omisión propia.
No presenta mayores dificultades, debido a que las distintas figuras
están previstas expresamente, por ello, desde el punto de vista
objetivo, la tipicidad de estos delitos requiere que concurran las
particularidades de la situación descrita por la ley y que no se
exteriorice una voluntad final determinada también por el tipo; esto
es, que no se actúe. Desde el punto de vista subjetivo es menester que
el sujeto disponga del dominio final. Si el sujeto ignora que se dan los
presupuestos de la situación fáctica en razón de la cual está obligado
a actuar, pero podía , con mayor diligencia, imponerse de ella, su
omisión será culposa y se lo castigará siempre que la ley haya previsto
el tipo correspondiente; cuando faltó esa posibilidad o no existe tipo
culposo, ha de quedar impune. Tal como en los tipos comisitos, el de
los delitos de omisión está construido sobre un hecho, pero a la
inversa de ellos, no sobre un hecho voluntario, sino sobre uno causal,
en el que no se hizo intervenir una voluntad que era hábil para
modificarlo.
El tipo de los delitos de omisión impropia.
A diferencia de los delitos de omisión propia, la fundamentación de
esta clase de delitos presenta varias dificultades, especialmente en
aquellos casos en que el legislador, al construir la figura comitiva, no

105
ha expresado, ni siquiera en forma indirecta su voluntad de incluirlos
en la imagen rectora. Así, cabe dilucidar en primer lugar, si es posible
construir la tipicidad de un delito sobre la base de una figura que de
manera manifiesta sólo alude a la comisión. Dicha cuestión queda
resuelta por el Art. 492 CP, que incrimina a título de cuasidelito a
quien “ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar
malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas”.
Ahora bien, todos los crímenes o simples delitos contra las personas
están concebidos como delitos comisivos. Sin perjuicio de lo cual, la
referencia del Art. 492, presupone la legitimidad de construir sobre
esa base los correspondientes tipos de comisión por omisión.
Situación que es semejante aun para el caso de otros tipos de
comisión, no alcanzados por tal norma. (Inversión de los delitos
comisivos). Sin embargo, esta inversión debe limitarse a determinadas
situaciones, ya que cualquiera podría ser acusado de “no haber hecho
algo” para evitar un cierto resultado, Ej. Al padre del homicida se le
castigaría por no haber impreso a la educación de su hijo la dirección
adecuada a fin de inculcarle el respeto por la vida humana. Así, la
extensión de los tipos carecería de límites. Debido a lo expuesto, la
doctrina ha tenido que construir limitaciones mediante una
interpretación sistemática. Se advirtió en efecto, que en la mayor
parte de los tipos de omisión propia la situación se caracteriza porque
la exigencia de actuar está dirigida a quien se encuentra con el b/j en
una relación fáctica de tutela, esto es, en lo que se ha designado como
posición de garante. Así, se concluyó que en la creación judicial de los
de omisión impropia había que requerir una situación similar. Sólo
incurre en comisión por omisión quien, encontrándose en una
posición fáctica de garante respecto al bien jurídicamente
protegido, no actúa, a pesar de contar con el dominio final del
hecho, para evitar una lesión o puesta en peligro de dicho bien.
OJO No hay que confundir la posición de garante con el deber de
actuar. Si bien éste último surge de aquella, se trata de una situación
fáctica, un hecho que integra el tipo, en cambio, el deber de actuar es
un elemento de la antijuricidad de los delitos de omisión. Por eso, el
error sobre la existencia de la situación de garante es un error de
tipo, en cambio el que recae sobre la concurrencia del deber de
actuar constituye un error de prohibición.
OJO Posición de garante, deber jurídico especial de protección que
obliga a determinadas personas a evitar el resultado lesivo.
Situaciones en las que se reconoce por la doctrina una posición
de garante:
1. Aquellos casos respecto de los cuales la ley, si bien para
efectos distintos de los penales, ha consagrado un deber de
actuar, siempre que éste no aparezca expresamente
desestimado por el ordenamiento punitivo. Así incurre en
homicidio por omisión el que deja perecer de hambre a su hijo
pequeño, pues para él existe una obligación de alimentarlo,
consagrada en el ordenamiento civil.

106
2. Casos en los que la existencia de un contrato ha creado una
situación fáctica de garante para una de las partes. De este
modo, comete homicidio por omisión el salvavidas contratado para
que vele por la integridad de los bañistas en la playa, si omite auxiliar
a uno de ellos y, a causa de eso, éste perece ahogado.
3. Casos en que la posición de garante surge por la solidaridad
que se origina en una comunidad de vida especial. Determinadas
situaciones creadas por la asociación a ciertas comunidades, crean un
estado de solidaridad en virtud del cual cada uno de los componentes
del grupo está obligado está obligado a actuar para impedir la lesión
de b/j de sus compañeros. De este modo incurrirá en un homicidio por
omisión el pasajero de la nave que se abstiene de auxiliar al que cayó
por la borda al mar.
4. Casos en los que la posición de garante se origina en la
solidaridad creada por una comunidad de peligro.
Cabe mencionar también una última limitación, la que se deduce de la
estructura y sentido de cada tipo comisivo en especial. La opinión
dominante es que la mayor parte de los delitos de comisión pueden
ser ejecutados mediante omisión, excluyéndose solo las figuras que
reclaman expresamente una actividad corporal o presuponen una
manifestación positiva de voluntad. A este grupo pertenece por
ejemplo la bigamia, pues contraer matrimonio sin hacer una
declaración expresa de consentimiento es imposible.
OJO En cuanto al problema de la causalidad, cabe mencionar que
tratándose del delito omisivo ha de vincularse no a la inactividad del
sujeto sino a la acción que se esperaba de él y que no se ejecutó, por
ende, al procedimiento de supresión mental hipotética empleado por
la teoría de la equivalencia en los delitos comisivos se sustituye una
adición mental hipotética.

LA ANTIJURICIDAD DE LA OMISIÓN
Se caracteriza, a la inversa de la de acción, por la relación de
contraste entre la inactividad y el mandato de la norma deducido del
contexto del o/j. En esta clase de delitos la tipicidad es tb indiciaria de
la antijuricidad, pero el indicio puede ser descartado, al igual que en
los de acción, por la concurrencia de una causal de justificación. En
este sentido, la ley ha consagrado una causal de exclusión del injusto
en el Art 10 Nº 12, que en la práctica abarca todas las otras
situaciones posibles de omisión justificada.

LA CULPABILIDAD DE LA OMISIÓN
Se requiere al igual que en los de acción, imputabilidad, conciencia de
la ilicitud (en este caso conciencia del mandato, por ello, el error de
prohibición se sustituye por una teoría de mandato, esto es, error
sobre el deber de actuar) y normalidad de las circunstancias. Por
causa insuperable ha de entenderse aquella que excluye, en el caso
concreto, la exigencia general de obrar conforme a la voluntad del
derecho.

107
El ITER CRIMINIS
La tentativa se configura cuando el autor se encuentra en una
posición de garante y abstiene de acatar el mandato de obrar, pero de
suerte que, si hubiera actuado el resultado se habría producido de
todas maneras, pues causas independientes de su voluntad le
hubiesen impedido evitarlo. De este modo incurre en tentativa de
homicidio por omisión el bañero que no acude en auxilio del que se
encuentra a punto de perecer ahogado, si su intervención hubiera
sido infructuosa; la madre que no alimentó a su criatura, si un tercero
lo hizo antes de que pereciera. Aunque conforme a lo dicho, la omisión
tentada (frustrada) es concebible, su punibilidad está excluida, a
causa de que el Art. 7º inciso tercero CP, exige un ppio de ejecución
que en los delitos omisivos, atendida su naturaleza no puede darse.
Por otra parte el delito frustrado exige como la tentativa, que el sujeto
haya comenzado a ejecutar, puesto que lo no se ha iniciado no puede
concluirse. Así, la omisión frustrada tp es alcanzada por el sistema de
sanciones consagrado en el o/j vigente.

CONCURSO DE DELINCUENTES Y DE DELITOS

La coautoría y la participación en la omisión son imaginables Si 2
personas que se encuentran en posición de garante respecto de un b/j,
omiten intervenir para evitar su lesión, cometen delitos
independientes. El que instiga a una omisión es autor mediato; el que
impide actuar al garante es autor material de un delito de acción. La
complicidad, en este género, no tiene sentido, porque no se puede
cooperar a la inactividad. El encubrimiento, en cambio, es posible,
precisamente porque no se trata de participación auténtica.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO

1. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

Excepcionalmente algunas descripciones legales las contienen, pero
no corresponden al núcleo de lo injusto y de los disvalores que dan
contenido a éste, por tanto, no son elementos del tipo en sentido
estricto, sino únicamente ciertas restricciones a la punibilidad de
hechos determinados, que se establecen habitualmente por razones
de política criminal y cuyo efecto más significativo es excluir la
posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración de un
determinado delito. Así, sucede con la muerte del suicida en el art.
393 CP, la cual mientras se produzca impide perseguir criminalmente
al auxiliador del suicida, aunque éste resulte en definitiva gravemente
herido.
Se llaman objetivas pues no se exige una vinculación psicológica entre
el autor y ellas (dolo o culpa), ni siquiera reducible al mero
conocimiento de su presencia lo que no infringe el ppio de
culpabilidad, porque se trata de simples causas de restricción de la
pena, en situaciones en que no sólo la antijuricidad, sino la
culpabilidad del hechor puede ser afirmada.

108
Conviene distinguirlas de las excusas legales absolutorias, estas
últimas son situaciones cuya concurrencia excluye la punibilidad de
una conducta típica, antijurídica y culpable, en virtud del perdón que
el legislador otorga al sujeto por razones de política criminal. Si se
cumple una condición objetiva de punibilidad, el agente será
castigado, siempre que, haya obrado antijurídica y culpablemente; por
la inversa, cuando se dan los presupuestos de una excusa legal
absolutoria, el autor queda impune, aunque su comportamiento
antijurídico y culpable se adecue al tipo penal. También cabe
diferenciarlos de las condiciones de procesabilidad, referidas a los
requisitos se los cuales depende no la punibilidad del delito, sino el
ejercicio de la pretensión punitiva.

2. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS.

Con la afirmación de que el hecho típicamente antijurídico es,
además, culpable, el delito se perfecciona por completo. Por
consiguiente, en principio, deberá seguirse siempre la punibilidad de
la conducta, es decir, la imposición de una pena.
Sin embargo, esta regla no es absoluta, puesto que existen unos pocos
casos en los cuales la ley se abstiene de castigar, aunque se den todos
los presupuestos para ello, en atención a consideraciones político-
criminales, esto es, de utilidad social y eficacia normativa. Se trata de
situaciones excepcionales y muy calificadas en las cuales la
imposición a toda costa de un castigo causaría más perjuicio a la
convivencia que el otorgamiento de una indulgencia básicamente
justificada.
Podemos decir que las excusas legales absolutorias son situaciones
en las cuales el derecho renuncia a la punibilidad de una
conducta típica, antijurídica y culpable, por razones de utilidad
social. Dicha renuncia obedece a consideraciones prácticas.
El caso indiscutido de excusa legal es el que señala el artículo 489 del
Código Penal, con arreglo al cual se otorga impunidad por los hurtos,
defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren ciertas
personas vinculadas parental o matrimonialmente. Aquí, si bien se
está frente a una hipótesis en que la imposición de una pena se
encontraría plenamente justificada, se prefiere prescindir de ella a fin
de salvaguardar la institución familiar, cuyas bases podrían resultar
lesionadas si se persevera en aplicarla.

3. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
Por circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal se
entiende un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las
cuales ésta atribuye la virtualidad de concurrir a determinar la
magnitud de la pena correspondiente al delito en el caso
concreto, ya sea atenuándola o agravándola a partir de ciertos
límites preestablecidos en forma abstracta para cada tipo.

109
OJO Como no afectan a la existencia misma del hecho punible, suele
afirmarse que son accidentales al delito y se limitan a circundarlo
(envolverlo, encerrarlo) sin alterar su esencia.
Clasificación:
1. Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley, suelen clasificarse
en:
a) Atenuantes: Son aquellas cuya concurrencia determina la
imposición de una pena más benigna.
b) Agravantes: Las que con su presencia conducen a que el hecho
sea castigado más severamente.
c) Mixtas: Las que mientras en ciertos casos atenúan, en otros
agravan.
2. Desde el punto de vista de la extensión de sus efectos, las
atenuantes y agravantes se dividen en:
a) Genéricas: Son aquellas que operan respecto de cualquier delito
o, por lo menos, de la mayoría. Están establecidas en los catálogos
contenidas en los Arts. 11 y 12 CP.
b) Específicas: Son aquellas que sólo surten efectos en relación con
ciertos y determinados hechos punibles respecto de los cuales se las
consagra expresamente. Están dispersas a lo largo de la ley y su
estudio compete a la Parte Especial.
OjO Entre estas dos categorías sería posible introducir una tercera,
pues existen algunas c. agravantes, que no obstante incluirse en el
catálogo de las genéricas, actúan únicamente respecto de cierto
grupo de delitos (art. 12, nºs 1 y 5)
3. En atención a su fundamento, hay que distinguir entre:
a) Las que sólo obedecen a criterios político criminales
b) Aquellas que se basan en consideraciones relativas a la
personalidad del autor
c) Las que afectan a la antijuricidad o culpabilidad del delito.
OJO Cuando la situación fundamentadora de la circunstancia se
incorpora ya al tipo del hecho punible, determinándolo, se transforma
en un elemento de éste, calificándolo o privilegiándolo, por tanto, ya
no se trata de un elemento accidental del delito, sino que integrantes
esenciales de su tipicidad (importancia en aplicación normas 63 CP).
De aquí deriva la distinción entre calificantes y privilegiantes y
agravantes y atenuantes.
4. En atención a su naturaleza:
a) Subjetivas: Son aquellas que consisten en la disposición moral del
delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal. Se caracterizan por que sólo sirven para atenuar o
agravar la responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en
quienes concurren (no se comunican). Art. 64 inc. 1 CP.
b) Objetivas: Consisten en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo y sirven para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito
(se comunican). Art. 64 inc. 2 CP.

110
5. a) Comunes: Aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de
manera general en los arts. 65 a 68 CP.
b) Especiales: Tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias más
significativas, que se establecen para cada una de ellas en diferentes
posiciones. Suelen tb llamarse privilegiadas.
OJO No deben confundirse las privilegiadas con las muy calificadas
(68 bis). El carácter privilegiado de una c. atenuante, así como la
índole de sus efectos, se encuentran consagrados en forma categórica
por la ley, en cambio, la naturaleza calificada de las atenuantes es
producto de una apreciación racional del juez.(importancia
procedencia recurso casación)
Evolución:
Una buena parte de las c. contempladas por nuestra ley se
desarrollaron ya en el derecho romano, en la obra bastante posterior
de los postglosadores. Sin embargo su sistematización en un conjunto
más o menos cerrado y taxativamente compuesto, es obra sobre todo
de la ilustración y el consiguiente derecho penal liberal, cuyo afán de
seguridad jurídica procuró que todos los factores participantes en la
fijación de la pena se encontraran tan precisamente delimitados por la
ley como fuera posible.

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Las c. atenuantes genéricas se encuentran enumeradas taxativamente
en el catálogo contenido en el 11 CP. Sin embargo, para una
comprensión cabal del mismo, es preciso tener en consideración las
disposiciones de los art. 71, 72 y 73 CP.
Clasificación:
Siguiendo a Etcheberry, se distinguen:
a) Las eximentes incompletas
b) Atenuantes fundadas en los móviles del agente
c) Atenuantes relativas a la personalidad el sujeto
d) Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al
delito

a) Las Eximentes Incompletas

Con arreglo al 11 Nº 1 CP, son c. atenuantes las expresadas en el art.
10, cuando no concurran todos los requisitos para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos. Esto ES, se confiere
capacidad atenuatoria a las causales (circunstancias) que
ordinariamente eximen de responsabilidad criminal, cuando, por
encontrarse incompletas, no surten efecto excluyente de la
punibilidad. Son situaciones de exigibilidad disminuida a causa de la
anormalidad de las circunstancias.
Con arreglo a la opinión dominante, para que una eximente se
transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo
menos, del requisito básico o esencial de aquella. Así, la legitima
defensa incompleta sólo puede construirse si ha existido una agresión
ilegitima, en el estado de necesidad cuando hubo un mal que se

111
trataba de evitar, o en la imputabilidad disminuida una patología
básica.
OJO En el caso de la minoría de edad y de la omisión por causa
ilegitima, es necesario excluirlas, pues es evidente que al respecto no
se puede imaginar una situación intermedia.
Efecto atenuatorio
En ppio producen el mismo efecto que las otras atenuantes, el cual se
encuentra regulado en los arts 62 a 68 bis CP. Sin embargo hay
situaciones excepcionales: a. Cuando la eximente es de aquellas que
constan de requisitos enumerados formalmente (art. 10 Nºs 4, 5, 6 y 7
CP) y en el caso de que se trata concurre el mayor número de ellos, el
tribunal deberá aplicar la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por al ley para el delito respectivo,
imponiéndola en aquel que estime correspondiente, atendidos el
número y entidad de los requisitos que falten o concurran. Si el
numero de requisitos de la eximente que se encuentra presente no es
el mayor el Art 73 no recibe aplicación y la atenuante se regirá por las
reglas generales de los art. 62 a 68 bis CP. Como el art. 73 confiere a
las eximentes incompletas a que se refiere un efecto minorante
considerablemente superior al que se les concede por lo común a las
atenuantes, se dice que, en su caso, la atenuante es privilegiada. B.
Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito sus efectos se rigen
por la disposición del art. 71, con arreglo al cual, en tal caso se
observara lo dispuesto en el art. 490.
Ojo Es posible la configuración de una eximente incompleta en el caso
de los delitos culposos, por el contrario, se niega en forma categórica
la posibilidad de contemplar una atenuante de esta clase en los casos
de privación parcial de razón causada por la embriaguez.

b) Atenuantes fundadas en los móviles del agente.

Son aquellas cuya eficacia se funda en particularidades relativas a la
motivación del sujeto, representando por consiguiente, una situación
de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de
formación de la voluntad. Estas son:
i) Atenuantes emocionales (pasionales)
Con arreglo al los numerales 3, 4 y 5 del 11 CP, la ley concede un
atenuación de la pena a quien a obrado en circunstancias que,
normalmente, provocan una perturbación anímica más o menos
profunda y, por eso, una formación de la voluntad anómala o al que lo
hecho efectivamente alterado de manera significativa por cualquier
causa capaz de ocasionar ese estado. Dichas atenuantes son
incompatibles entre sí, de manera que un mismo hecho no puede
jamás servir de fundamento a 2 o más de ellas, porque eso implicaría
violar el ppio non bis in idem. Dentro de este grupo encontramos:
-La provocación o amenaza proporcionada al delito
Con arreglo al Art. 11 Nº 3, es una c. atenuante “la de haber
precedido inmediatamente de parte del ofendido provocación o
amenaza proporcionada al delito”. Provocar significa, en ppio, tanto
como causar a ocasionar, en este caso debe entenderse como una

112
acción o expresión capaz de crear en el sujeto una excitación
conducente a la comisión del delito (no es una agresión). Amenaza es
la manifestación o advertencia de que se hará víctima de un daño al
autor o a un tercero con el cual este se halla vinculado.
Tanto la provocación como la amenaza no necesitan ser reales,
tampoco es menester que sean graves, pues a la ley le basta que se
encuentren en relación de proporcionalidad con el delito. El derecho
vigente requiere que la víctima del hecho punible sea la misma
persona que profirió la amenaza o ejecutó la provocación.
- La vindicación de ofensas.
Con arreglo al Art. 11 Nº 4, se atenúa la responsabilidad criminal del
que ejecutó “el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave
causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes
legítimos por consanguinidad o afinidad en toda línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos”. La vindicación consiste en el
propósito de venganza. Así, la ley exige que se obre para vengar una
ofensa, que comprende no sólo los actos injuriosos, sino cualquier
conducta lesiva o dañosa para otra persona. No es necesario que sea
real, basta que atendidas las circunstancias el autor haya podido
viablemente representarse su existencia. La norma exige además
proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
- El arrebato y obcecación
De acuerdo al 11 Nº 5, se concede una atenuación de la pena al que
obra “por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido
arrebato y obcecación”. De las 3 atenuantes emocionales esta es la
única que descansa en la existencia real (procesalmente acreditada)
de una perturbación anímica en el sujeto. El arrebato se entiende
como una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de la
persona. La obcecación en cambio, supone una alteración de las
facultades intelectuales que impiden una adecuada dirección de la
conducta conforme a sentido. Deben ser el resultado de un estímulo
tan poderoso que los haya producido naturalmente. El estímulo puede
ser de cualquier índole. La ley no exige que entre el estímulo y la
ejecución del delito medie un determinado espacio de tiempo, sólo
importa que el estado de arrebato a obcecación perdure al momento
de perpetrase el delito.

ii) Obrar por celo de la justicia

Según el Nº 10 del art. 11, se atenúa la responsabilidad criminal del
que ha “obrado por celo de la justicia”. Es original de la ley chilena. El
fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza particular
del móvil, que, en este caso, es de carácter valioso, pues el sujeto
llega hasta la ejecución del hecho típico por amor a la justicia, en
persecución de la cual excede, lesionando otros bienes sociales. No se
requiere que el sujeto haya obrado en un estado de perturbación
emocional. Así, por ejemplo, el acto de quien detiene y conduce ante
el tribunal al que sabe autor de un delito cometido hace largo tiempo,
porque le consta su intervención en él. La expresión justicia ha sido

113
empleada en un sentido amplio que equivale a lo justo. Por tanto, la
atenuación no se encuentra referida solamente a las actividades
propias de la administración de justicia, sino a cualquiera que tenga
por objeto dar a cada cual lo suyo.

c) Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto: La

irreprochable conducta anterior.
Con arreglo al 11 Nº 6, se concede una atenuación de la pena “si la
conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”. La ley exige
una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. El
requisito es puramente negativo y, por tanto, no es preciso acreditar
que el sujeto ha llevado una vida virtuosa, pues esto último implica
una actividad positiva en el sentido del bien. Basta con establecer que
el autor se abstuvo siempre de obrar mal. La irreprochabilidad supone
que el comportamiento del agente ha respetado los requerimientos
éticos con significación social. La jurisprudencia entiende, que no
existe conducta anterior irreprochable si el autor ha sido condenado
antes por un delito cualquiera.
Ha sido objeto de mucha controversia, pues hay autores que sostienen
que con esta norma e abre paso, en cierta medida, la consideración de
la personalidad del sujeto en nuestra ley positiva, en el sentido de
atribuir significado a su carácter para la determinación de la
punibilidad.

d) Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al

delito
Las atenuantes a que se refieren los Nºs 7, 8 y 9 del 11, aluden a
conductas desplegadas por el sujeto después de consumado el delito o
de haberse interrumpido su ejecución por causas independientes de
su voluntad. Básicamente se fundan en consideraciones utilitarias: la
ley otorga un tratamiento más benévolo al autor, con el objeto de
estimularlo, aun después de perpetrado el hecho punible, a paliar sus
consecuencias o facilitar la tarea de hacer justicia. Estas son:
i) Reparación con celo del mal causado o evitación de sus
consecuencias ulteriores.
De conformidad al 11 Nº 7, se atorga una atenuación de la pena a
quien “ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias”. La ley supone aquí el
despliegue por el agente de una actividad que se realiza después que
el delito se encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de
tentativa o frustración, cuando ya es evidente que no se consumará y
luego de haberse efectuado el último acto de ejecución. Si por el
contrario, el autor actúa evitando voluntariamente la consumación,
estaremos frente a un caso de desistimiento, que dará lugar a la
impunidad y no a una pura atenuación. La actividad aludida puede ser
desplegada por el mismo autor o por un tercero a instancias de aquél,
pero el solo hecho de no impedir que otro la realice es insuficiente
para la configuración de la atenuante. No se requiere espontaneidad
(pueden intervenir terceros que motiven al sujeto a la idea de

114
reparación). Los motivos del sujeto son irrelevantes. La conducta del
autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo
personal considerable enderezado al logro de los objetivos
determinados por la norma examinada.

ii) Entrega voluntaria a la justicia

El 11 Nº 8, concede una atenuación al delincuente “si pudiendo eludir
la acción de la justicia por medio de la fuga a ocultándose, se ha
denunciado y confesado el delito”. La mayoría de la doctrina
considera que el fundamento de esa atenuante es básicamente
utilitario (práctico)., se premia al hechor porque con su conducta
favorece la acción de la justicia. El verbo denunciarse no está
empleado en un sentido técnico, sino en el coloquial de entregarse a
la justicia o comparecer ante ella. Por ello, la denuncia puede
producirse aunque el proceso ya esté iniciado e incluso si se ha
dirigido contra el autor. El sujeto debe además confesar, en el sentido
de reconocer su participación punible en el hecho. La existencia de
este último, en cambio, debe ser acreditada por otros medios, pues,
con arreglo al sistema procesal vigente, la confesión no es hábil para
ese efecto. El que denuncio y confesó sólo se beneficia de la atenuante
si contaba con la posibilidad de eludir la acción de la justicia por
medio de la fuga u ocultándose. Como es lógico, la ley no exige que
exista la certeza de eludir, sino tan sólo una probabilidad razonable de
hacerlo.

iii) Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos.

De acuerdo al Nº 9 del 11, se atenúa la pena a quien “ha colaborado
sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”. Esta atenuante fue
introducida en el Código en mayo del 2002 y reemplazo a la de
confesión espontánea. La colaboración es un concepto amplio y
necesario en el nuevo proceso penal, particularmente para
recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los
hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral
(suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado,
etc.). Puede además, estar dirigida tanto al esclarecimiento del hecho
punible propiamente tal, como a la intervención que en él ha tenido el
sujeto u otras personas cuya participación en él era ignorada hasta
ese momento. La contribución puede efectuarse no sólo ante el
tribunal sino, además, ante otras autoridades encargadas de la
investigación. Por último, la colaboración ha de ser sustancial, esto es,
no debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino
constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación.

LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Las agravantes genéricas se encuentran enumeradas taxativamente
en el Art. 12 CP, el que debe entenderse complementado por la norma
del Art. 72, inc. segundo. Las causales de agravación deben
encontrarse expresa y agotadoramente descritas por la ley, que no

115
puede otorgar al juez la facultad de crearlas mediante construcciones
analógicas.
Clasificación:
a) Circunstancias agravantes subjetivas basadas en características
personales del sujeto.
b) Circunstancias agravantes subjetivas fundadas en los ánimos,
tendencias o actitudes especiales que se exigen del sujeto.
c) Circunstancias agravantes objetivas (lo son por su naturaleza, no
por la forma en que operan)

a) Circunstancias agravantes subjetivas basadas en

características personales del agente.
i) Abuso de confianza.
Conforme al Art. 12 Nº 7 CP, es una causal de agravación “cometer el
delito con abuso de confianza”. La confianza presupone la existencia
de un vínculo, en virtud del cual un tercero ha depositado una fe
especial en el sujeto activo del delito, esto es, una cierta esperanza en
que por sus condiciones personales le guardará lealtad. No es preciso
que ese vínculo encuentre su origen en una relación de carácter
jurídico; puede también tenerlo en una familiaridad de hecho.
Tampoco importa permanencia, pues existen muchas situaciones en
que se otorga una auténtica confianza a personas con las cuales sólo
se ha estado vinculado fugazmente, porque existen motivos para
esperar verosímilmente que se contará con su lealtad. Para que la
agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la confianza.
Esto es, que se sirva de ella, aprovechándola para la perpetración del
hecho punible. El abuso supone en el autor una voluntad de faltar a la
lealtad debida, que sólo puede darse si él cuenta con la existencia de
la confianza que se le otorga para la realización del hecho punible. Se
quebranta un vínculo de lealtad, ahí radica el incremento de la
reprochabilidad. Debe puntualizarse que la agravante es incompatible
con aquellos delitos en los cuales el abuso de confianza constituye un
elemento del tipo. De entre ellos destaca, por su ocurrencia más bien
frecuente, el de apropiación indebida.

ii) Prevalencia del carácter público.

Conforme al Art. 12 Nº 8 es una circunstancia agravante “prevalerse
del carácter publico que tenga el culpable”. Carácter público tiene
todo aquel que es funcionario público en el sentido del art. 260 CP. La
ley presupone que a quien ostenta este carácter se ha dispensado, por
el solo hecho de investirlo con él, una forma de confianza pública, de
ahí deriva su estrecha relación con la agravante anterior. Prevalerse
equivale a abusar, es decir, servirse, aprovechar, valerse del carácter
público para ejecutar el delito, comprendiendo tb a quien usa de las
ventajas otorgadas por su función pública para asegurar mejor la
impunidad u obtener más provecho de la perpetración del hecho
punible. La prevalencia supone que el sujeto ponga la función pública
al servicio de sus fines particulares. Cuando, en cambio abusa de ella,

116
pero teniendo por objetivo el bien público, se dará normalmente la
atenuante de haber obrado por celo de la justicia.

iii) Reincidencia.
Existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido condenado por uno o
más delitos incurre, después de ello, en otra u otras conductas
punibles. La interposición de la sentencia condenatoria entre el o los
delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con
posterioridad, constituye la diferencia esencial entre la reincidencia y
la reiteración o concurso de delitos. En la doctrina contemporánea se
suele clasificar la reincidencia en verdadera o propia y ficta o
impropia. La primera se caracteriza porque la condena anterior se ha
cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella ha surtido
sus efectos sobre el sujeto. En la segunda, en cambio, tal cosa no ha
sucedido. A su vez, la reincidencia propia se subdivide en específica y
genérica. Aquella se caracteriza porque el o los delitos cometidos
antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma
especie; ésta, en cambio, porque las infracciones punibles son de
distinta naturaleza. La ley en vigor atribuye eficacia agravante a todas
las formas de reincidencia. El Nº 14 del Art. 12 CP la consagra para la
reincidencia impropia y los Nºs 15 y 16 para la propia o verdadera; de
estos últimos, el 15 se refiere a la reincidencia genérica y el 16 a la
específica; ésta, como se destacará oportunamente, es considerada
más grave que aquella.
Reincidencia impropia
Con arreglo al Nº 14 del Art. 12 CP, es circunstancia agravante
“cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento”. Aunque se ha discutido la aplicabilidad práctica de
esta circunstancia, que parece en el Art. 91 como fundamento para
imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena parte e
la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas penas no son
tales, sino sólo medidas administrativas, que no son obstáculo para
imponer la agravación aquí referida.
Reincidencia propia genérica
De conformidad con el Art. 12 Nº 15, es circunstancia agravante
“haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la
ley señale igual o mayor pena”. La disposición requiere que le sujeto
haya sido castigado, esto, que haya sufrido efectivamente la pena
impuesta. La pena tb es considerada cumplida si sólo ha sido
indultada, no en cambio, si el sujeto se ha beneficiado de una
amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
Tampoco es pena cumplida la que se ha remitido condicionalmente,
porque esa institución implica suspender su aplicación; pero sí lo es
aquella que se benefició con una libertad condicional. Los delitos por
los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de
una especie distinta a la del que ha originado el nuevo proceso. Los
delitos precedentes han de ser 2 o más, además deben ser, de igual o
mayor gravedad que la nueva infracción cometida. Así es reincidente

117
en este sentido, quien luego de ser condenado por dos homicidios,
incurre en una estafa, aunque la pena a que efectivamente se lo
sentenció por cada uno de aquellos haya sido, a causa de haberlos
ejecutado en una legitima defensa incompleta y con la concurrencia
de otras atenuantes, inferior a la que se le irrogará por esta última.
Reincidencia propia especifica
Según lo dispone el Art. 12 Nº 16, es circunstancia agravante “ser
reincidente en delito de la misma especie”. Aquí no se requiere
condena anterior sino por un solo delito de la misma especie y es
irrelevante que éste haya sido más o menos grave que aquel por el
cual ahora se persigue al sujeto. La ley la contempla con más
severidad que la genérica, pues exige menos para atribuirle eficacia
agravatoria. Por tal motivo, cuando en el mismo caso se den los
presupuestos de ambas formas de reincidencia, la regla general será
que la específica prevalezca sobre la genérica. De todos modos.
También es válida para la reincidencia específica la exigencia de que
la pena impuesta por el delito anterior se haya cumplido. La expresión
especie debe entenderse aquí en el sentido de naturaleza o esencia,
pues, de acuerdo, con la interpretación que usualmente se otorga a
esta agravante, ella encontraría su justificación en una tendencia del
sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo siempre en
infracciones de la misma índole. También dependerá de si se trata de
la protección del mismo b/j y de la forma que adopta el ataque. Ej.
Malversación de caudales públicos mediante sustracción y el hurto o
la apropiación indebida.
Otros efectos de la reincidencia
Aparte de su eficacia agravatoria, el o/j le atribuye otros efectos, entre
ellos: impide otorgar la remisión condicional de la pena, la reclusión
nocturna y la libertad vigilada, restringe posibilidad de obtener la
libertad condicional, interrumpe el plazo de prescripción de la pena,
etc.
Prescripción
De acuerdo al Art. 104 CP., que sólo se aplica a los casos de
reincidencia propia, ésta prescribe en 10 años tratándose de crímenes
y en 5 respecto de los simples delitos. El plazo se cuenta desde la
fecha en que tuvo lugar el hecho.
Comunicabilidad
En atención a su carácter personal, la reincidencia no se comunica a
los partícipes en quienes no concurre.

iv) Actuación con menor de 18 años.

Con arreglo al Art. 72 inc. segundo, “en los casos en que aparezcan
responsables en un mismo delito individuos mayores de 18 años y
menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido son esta circunstancia, aumentada en un grado si éstos
se hubieren prevalido de los menores en la perpetración del delito,
pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez” .
Se trata de una agravante genérica pese a no estar establecida en el
Art. 12, con la salvedad de determinar una pena más severa que las

118
restantes causales. Prevalerse significa servirse o usar al menor como
tal para la ejecución del fin delictivo. Por ende, para que opere la
agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad de su
copartícipe y quiera aprovecharla a fin de facilitar la perpetración del
delito. Como implica una característica personal (la mayor edad) y
asimismo una actitud subjetiva especial (prevalerse del menor) no se
comunica a los participes, en los cuales no concurren
copulativamente ambos requisitos.

b) Circunstancias agravantes subjetivas basadas en los ánimos,

tendencias o actitudes especiales del sujeto.
i) Alevosía.
De conformidad con el Nº 1 del 12, es c. agravante “cometer el delito
contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se
obra a traición o sobre seguro”. Comprende la traición, entendida
como el aprovechamiento, para la ejecución del delito, de la confianza
que la víctima o un tercero han depositado en el hechor, o que éste
se ha ganado con ese objeto (constituye un autentico abuso de
confianza) y por otro lado, el obrar sobre seguro, que significa
ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión, con
el objeto de provocar la indefensión de la víctima frente al ataque. Es
subjetiva en el sentido de que es preciso que le agente actúe con el
propósito de aprovechar para la ejecución del hecho punible, la
situación de indefensión en que la victima se encuentra o en que la ha
colocado.

ii) Precio, recompensa o promesa.

Con arreglo al Art. 12 Nº 2 es c. agravante cometer el delito
“mediante precio, recompensa o promesa”. Esta causal presupone la
intervención de por lo menos 2 personas en el delito, una de las cuales
se comportará como inductor y la otra como autor material. Por
precio debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa
o servicio. Recompensa es cualquier otro premio distinto del
pecuniario. La promesa, no es sino el ofrecimiento de otorgar
posteriormente el precio o la recompensa. Sus efectos alcanzan tanto
al autor material del hecho como a quien lo ha inducido a ejecutarlo.
Respecto del delito de homicidio cumple funciones calificantes.

iii) Premeditación.
De conformidad con la primera parte del Nº 5 del 12, en los delitos
contra las personas en circunstancia agravante “obrar con
premeditación conocida”. En torno a ella suelen distinguirse 3
criterios: el cronológico, el psicológico o del ánimo y quienes
propugnan la eliminación de la agravante o negativo. Con arreglo al
cronológico, la premeditación se caracteriza por el transcurso de un
cierto lapso entre el momento en que el autor adopta la resolución de
cometer el delio y aquel en que lo ejecuta Lo propio de la agravante
consiste, pues, en la persistencia de la voluntad criminal, no obstante
que el autor dispone de tiempo para volver sobre sus pasos,

119
renunciando a la perpetración del hecho punible. De acuerdo al
psicológico, lo característico de la premeditación es la actitud anímica
que observa el sujeto desde que resuelve la ejecución del delito hasta
que la lleva a cabo. Obra premeditadamente quien toma la decisión de
delinquir con frialdad de ánimo, esto es, sin dar cabida a vacilaciones.
En cuanto al punto de vista de excluir la premeditación del catálogo
de agravantes a causa de su irracionalidad, tienen seguramente
razón, pero no constituyen un criterio interpretativo de la ley vigente,
sino una aspiración político criminal.
Para Cury la premeditación requiere, en primer término, una reflexión
previa aun a la adopción de la resolución, en el curso de la cual el
sujeto pondera las ventajas o inconvenientes que el delito presenta.
En segundo término, la premeditación exige la persistencia firme de
una resolución ya adoptada y sobre la cual no se reflexiona porque al
respecto no existen vacilaciones. Por último un espacio de tiempo
indeterminado, pero que, en todo caso, sea suficiente para realizar la
reflexión previa y poner además de manifiesto que la decisión tomada
ya no es afectada por los contramotivos que puedan oponérsele. Para
la premeditación no se requiere el ánimo frío y tranquilo, tampoco una
planificación o disposición de los medios de comisión. Califica el
homicidio. No se comunica a los partícipes en quienes no concurre,
dadas sus manifiestas características subjetivas.

iv) Abuso de superioridad.

Según el 12 Nº 6, es c. agravante “abusar el delincuente de la
superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos
que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler
la ofensa”. Abusar significa servirse o valerse, implica pues, una
disposición subjetiva especial, por lo cual para que la norma surta su
efecto no basta con apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el
empleo de un arma: es necesario que el sujeto contemple esas
circunstancias como factor decisivo para la perpetración del delito. La
fuerza alude exclusivamente a la física. Es incompatible con la
alevosía, debido a lo idéntico de sus fundamentos. No se comunica,
debido a que el abuso presupone la concurrencia de una actitud
subjetiva del agente.

c) Circunstancias agravantes objetivas.

Son las siguientes:
i) Empleo de medios catastróficos.
Con arreglo al Nº 3 del 12, es c. agravante “ejecutar el delito por
medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”. La esencia de
la agravante consiste en el empleo de medios de comisión que, por
naturaleza, crean un peligro accesorio a causa de su capacidad para
ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas distintas de
aquella que es víctima del delito. El sujeto tiene que haberse servido
de esos recursos en la ejecución de la conducta típica. Concurre si los
medios empleados son potencialmente catastróficos.

120
ii) Ensañamiento
De conformidad con el Nº 4 del 12, es c. agravante “aumentar
deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios
para su ejecución” La agravante se manifiesta en la agregación de
males innecesarios para la ejecución del delito. Debe apreciársela en
concreto, teniendo en consideración las características del hecho, tal
como se las representaba ex ante el autor. Por ello, no constituye
ensañamiento el matar a palos si el sujeto no dispone de otra arma
que le sea aparente para ultimar a su adversario, o el dar varias
puñaladas a la víctima si, con arreglo a su representación, el autor
presupone que sólo en esa forma podrá quitar la vida a un hombre
que es particularmente robusto. No son males susceptibles de
apreciación aquellos de que la víctima no puede percatarse, como el
descuartizamiento del cadáver o el dar de golpes al lesionado que se
encuentra inconsciente. Cuando el mal accesorio es constitutivo por si
mismo de un delito, debe castigarse el concurso y desestimarse la
agravante. Desde el punto de vista subjetivo requiere deliberación, es
decir, una extensión del dolo al incremento del mal y su
innecesariedad. Se funda en un aumento del injusto determinado por
la agregación de los males superfluos, los cuales implican un daño
mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad
imperantes en el grupo social.

iii) Empleo de astucia, fraude o disfraz.

De acuerdo al Nº 5 del 12, es c. agravante “en los delitos contra las
personas, (….) emplear astucia, fraude o disfraz”. Se refieren a la idea
de un engaño, esto es, de una maquinación o artificio destinado a
desfigurar la realidad. La astucia y el fraude tienen que ser idóneos
para inducir a error a la víctima y haberlo conseguido en el hecho.
Además, debe empleárselos antes de la consumación, sea con el
objeto de facilitar la ejecución o de asegurarse la impunidad ulterior.
El disfraz debe ser empleado en el momento de la ejecución y debe
ser eficaz para facilitar o proporcionar la impunidad posterior. Su
fundamento debe encontrarse en un aumento de la indefensión de la
víctima frente al ataque y en la facilitación de la impunidad. Por ende,
en un incremento de la antijuricidad, aparejado, como consecuencia, a
una mayor reprochabilidad.

iv) Agregar la ignominia a los efectos del hecho.

Según el Nº 9 del 12, es c. agravante “emplear medios o hacer que
concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos
propios del hecho”. Por ignominia se entiende la ofensa que lesiona
el honor o los sentimientos de decoro de las personas. La puede sufrir
la propia víctima o un tercero. Ej. Marido que es obligado a observar
la violación de su cónyuge. Requiere que sea algo superfluo,
innecesario para la consumación del hecho punible que el agente se
ha propuesto perpetrar. Puede derivar tanto del empleo de ciertos
medios de ejecución como de la agregación de unas circunstancias

121
enteramente accesorias. El dolo del sujeto debe extenderse a la
producción de la ignominia. Como implica un aumento de la
antijuricidad por la lesión accesoria e inútil al honor, es de carácter
objetivo y sus efectos se comunican a los participes. No es
incompatible con el ensañamiento. No puede concurrir en los delitos
que atentan contra el honor.

v) Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia.

Según el Nº 10 del 12, es c. agravante “cometer el delito con ocasión
de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra
calamidad o desgracia”. Su característica central consiste en que el
sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia y no sirviéndose
del medio catastrófico como instrumento pata la ejecución de la
conducta punible, como sucede en la descrita en el 12 Nº 3. Ocasión
significa oportunidad o comodidad de tiempo o lugar. Subjetivamente
es necesario que el autor conozca la situación infortunada y quiere
servirse de ella como ocasión para realizar el acto punible. Esto es, un
dolo que se extienda a los comportamientos objetivos de la agravante.

vi) Auxilio de otros.

El Nº 11 del 12, establece que es c. agravante ejecutar el delito “con
auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen
la impunidad”. Esta disposición contempla en realidad 2
circunstancias agravantes distintas que, si bien tiene algunos
presupuestos comunes, obedecen a fundamentos en cierto modo
diferentes y exigen la concurrencia de algunos requisitos diversos. Por
una parte la ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con
auxilio de gente armada: por la otra, del que lo hace con el auxilio de
personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Lo semejante es
que en ambas se obra con el auxilio de otro. Auxilio significa
cooperación accesoria. Dichas circunstancias sólo surten efectos
respecto de quienes reciben el auxilio y no de aquellos que se limitan
a prestarlo, porque la misma conducta en que se basará su calidad de
concurrentes al hecho no puede, constituir el fundamento de una
agravación. Los auxiliadores deben ser varios. Desde un punto de
vista subjetivo, requiere que quienes se benefician del auxilio hayan
querido aprovecharse de él. Su fundamento descansa en una
antijuricidad incrementada por la mayor indefensión de la víctima,
pero también por la creación de un mayor peligro de daño para otros
bienes jurídicos en atención a la capacidad lesiva del auxilio.

vii) Nocturnidad o despoblado.

Según el Art. 12 Nº 12 es c. agravante ejecutar el hecho punible “de
noche o en despoblado”; “pero el tribunal tomará o no en
consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del
delito”. No basta por tanto, con que sólo se hayan realizado en esas
condiciones actos preparatorios o de agotamiento, o una pura fracción
de la conducta típica, debe ser ejecutado durante la noche o
despoblado. Por noche se entiende aquel periodo de la jornada

122
durante el cual la luz solar es tan escasa que predomina la oscuridad.
Así, no debe tomarse en cuenta si el delito se ha cometido de noche
pero en un lugar muy iluminado; así como tb si se ejecutó durante el
día, en un lugar oscuro como un sótano. Despoblado es el lugar
solitario en el cual no hay habitaciones y, por consiguiente, no se
espera tampoco la llegada de personas que se opongan a la actividad
delictiva. Subjetivamente exige que el sujeto obre con el propósito de
aprovechar las ventajas que le procura la nocturnidad o el
despoblado, esto es, que su dolo se extienda a la situación en que
actuará y las ventajas que le proporciona. Su fundamento radica en un
aumento de la antijuricidad determinado por la mayor indefensión del
sujeto pasivo. No es más que una forma especificada de la alevosía.

vii) Desprecio de la autoridad pública.

Según el Art. 12 Nº 13, es c. agravante ejecutar el delito “en
desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones”. El desprecio u ofensa no implican
que a la realización del hecho punible se agregue algo atentatorio en
contra del honor o dignidad de la autoridad. Sólo tendrá lugar si
subjetivamente el autor actúa de la manera descrita con el propósito
de despreciar y ofender a la autoridad; esto es, si conoce su calidad de
tal o el hecho de que se encuentran en lugar en que está ejerciendo
sus funciones y quiere ejecutar la conducta típica no obstante esas
circunstancias. El concepto de autoridad, se refiere a cualquier
persona que ejerce funciones de poder más o menos generales. Para
que la agravante pueda apreciarse es menester que se halle
desempeñando esas funciones. No es necesario que la propia
autoridad sea el sujeto pasivo del delito cometido; es concebible que
el ataque se dirija contra un tercero. Lugar en el que la autoridad
ejerce sus funciones no es tan sólo aquel en que tiene
permanentemente su asiento u oficio. Puede tratarse de uno en que se
encuentra desempeñando ocasionalmente las actividades propias de
su cargo.

viii) Comisión en lugar destinado a un culto.

Es c. agravante, según el Nº 7 del Art 12, “cometer el delito en lugar
destinado al ejercicio de un culto permitido en la República”. Por
lugar destinado al ejercicio de un culto se entienden todos aquellos
que, por su naturaleza, tienen por objeto la celebración de actos o
ceremonias religiosas de cualquier confesión. Por ende, no solo
templos abiertos al público, sino tb capillas privadas, oratorios u otros
recintos semejantes, y aunque en el momento de ejecutarse el hecho
punible no se estén desarrollando en ellos las actividades a las cuales
están destinados. El culto a que el lugar está destinado debe
encontrarse permitido en la República Surte sus efectos si el dolo del
sujeto se extiende al hecho al hecho de estar delinquiendo en un lugar
de esa clase; esto es, si sabe que está destinado a un culto y quiere
realizar en él la actividad punible no obstante ello. Su fundamento en
un incremento de la antijuricidad ocasionado por la lesión a los

123
sentimientos religiosos de quienes participan en el culto respectivo, y
a los de respeto en general que imperan en la comunidad, con arreglo
a los ppios sobre la libertad de conciencia constitucionalmente
garantizada.

ix) Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada

De conformidad con el Nº 18 del 12, es c. agravante “ejecutar el
hecho con ofensa o desprecio del respeto que por al dignidad,
autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando
él no haya provocado el suceso”. Subjetivamente todo lo que se
necesita es que el sujeto se represente la situación objetiva existente y
quiera, no obstante, desplegar la conducta típica. La dignidad es la
posición de superioridad moral que se reconoce a una persona
respecto de otras en atención a las cualidades relevantes que
públicamente se le atribuyen y que, en ciertos casos, se ha
manifestado mediante el otorgamiento de distinciones honoríficas
oficiales o la destinación a cargos de elevada jerarquía. La edad se
refiere a la que, por ser ascendente respecto de la del ofensor, debiera
normalmente inspirarle respeto. El sexo, a su vez, al femenino, pues
con arreglo a los sentimientos imperantes en el medio social
contemporáneo, sólo las mujeres son objeto de una deferencia
especial por este motivo. La morada es el hogar de la persona, el
lugar donde desarrolla su vida doméstica y no su domicilio civil. No
opera cuando la morada es común a ofensor y ofendido, tampoco
surte efectos cuando el ingreso a la morada es inherente al tipo de
delito respectivo, tb debe excluírsela si ha mediado provocación del
ofendido. Su fundamento se debe a la antijuricidad incrementada por
la lesión a los deberes de respeto que originan las calidades
personales de la víctima o le lugar en que se encuentra su hogar.

x) Escalamiento.
D acuerdo al Nº 19, es c. agravante ejecutar el delito “por medio de
fractura o escalamiento de lugar cerrado”, El escalamiento implica
saltar por cima de pared, o aunque sea vallado, siempre que se
presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad; la fractura, a
su vez, existe cuando se abre, por medios violentos, con rompimiento
y destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda
algún sitio. Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la fractura o
escalamiento deben ser empleados para cometer el delito, esto es, en
el curso de ejecución. En consecuencia, no debe apreciarse la
agravante cuando se ha echado mano de ellos para fugarse del sitio
en que se perpetró el hecho punible o con cualquier otra finalidad
ulterior a la consumación. El lugar cerrado al cual se fractura o escala
es cualquier sitio u objeto al que, por estar clausurado físicamente, no
se puede acceder en forma libre. Se encuentra fundada en un
incremento de la antijuricidad motivado por la lesión a los resguardos,
con la consiguiente creación de alarma social.
OJO Por su carácter objetivo, todas estas agravantes se comunican.

124
LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.
Con arreglo al Art. 13 CP, “es circunstancia atenuante o agravante,
según la naturaleza y accidentes del delito: ser el agraviado cónyuge,
pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural
o ilegitimo reconocido del ofensor”. Para que surta efectos es
indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado alguna de las
relaciones matrimoniales o parentales enumeradas por la ley. Por
agraviado debe entenderse el sujeto pasivo del delito. Por
consiguiente, la circunstancia no puede concurrir en aquellos hechos
punibles cuyo objeto de protección es un b/j comunitario (delitos
contra la seguridad del Estado, atentados contra la libre competencia,
delitos de peligro común, etc.). En cuanto a los adoptados, para los
efectos penales, debe estimarse que sigue conservando el parentesco
con sus familiares biológicos. Por regla general, el parentesco agrava
cuando el hecho punible ataca b/j eminentemente personales, tales
como la vida, la salud, la libertad sexual o ambulatoria, cuya lesión
implica un deterioro de la humanidad de la víctima; asimismo, que
atenúa cuando el delito sólo infringe relaciones patrimoniales del
sujeto pasivo, según sucede característicamente en los atentados
contra la propiedad. Mas allá, deben tenerse también en
consideración los accidentes y, en primer término, de entre ellos, el
modo de ejecución especificado por el tipo. Desde el punto de vista
subjetivo, la c. mixta exige que el autor conozca la existencia del
vínculo que lo liga al ofendido. Por el contario, la representación
errada de una representación inexistente (por Ej. el autor cree que la
cosa sustraída pertenece a su hermano) es irrelevante. Su fundamento
radica en el mayor o menor desvalor que puede atribuirse al acto,
atendida la concurrencia del vínculo matrimonial o parental. Se trata
pues, de un asunto concerniente a la antijuricidad del hecho. Pero,
como depende de una característica personal del sujeto, no se
comunica a los partícipes en quienes ella no concurre.

ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO: TEORÍA DEL ITER

CRIMINIS

En el proceso de ejecución de un delito es posible distinguir una

progresión de etapas sucesivas. El sujeto idea primero el hecho
punible, se representa a su inteligencia como posibilidad de
realización; luego resuelve cometerlo, acogiendo en la voluntad lo que
el intelecto le ha propuesto y poniéndolo además nuevamente en
juego para planificar la conducta. Una vez decidido, el agente necesita
preparar la ejecución, ordenando medios e instrumentos a fin de
asegurar el éxito. Sólo entonces se dispondrá a verificar la acción
típica y, en el caso de los delitos de resultado, a la consiguiente
causación del evento típico. Este desarrollo complejo concluye con la
consumación, esto es, con la realización completa del hecho típico. Sin
embargo, este proceso puede verse interrumpido en cualquiera de sus
distintas etapas, por causas dependientes o independientes de la

125
voluntad del agente. Cuando eso ocurre antes de que la voluntad
delictiva se haya manifestado exteriormente de algún modo, la
situación es irrelevante para el derecho, en virtud del ppio, aceptado
ya por los juristas romanos, de que el puro pensamiento nunca es
punible. Tampoco ha de considerarse la realización de actos
preparatorios a los cuales no se sigue la verificación del delito. Pero
cuando el sujeto emprende la ejecución de la acción típica y no
alcanza a concluirla, o cuando, ejecutada toda la acción, no consigue
ocasionar el resultado típico, se da lugar a una sanción penal.
En base a lo expuesto, el conjunto de acontecimientos desde que
se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el
posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter
criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los arts. 7, 8
y 9 CP. Dichas disposiciones declaran punibles, en ciertas condiciones,
distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito, pero
éste no llegó a consumarse, a saber: la tentativa, la frustración, la
proposición y la conspiración. Estos estados del delito diferentes
de la consumación (y el agotamiento) se conocen tb como formas
imperfectas de ejecución del delito, a las cuales el CP reserva por
su menor contenido de injusto, una penalidad inferior a la del delito
consumado: al autor, cómplice o encubridor de un crimen o simple
delito frustrado, le corresponde una pena inferior en un grado que al
autor, cómplice o encubridor del delito consumado; al de crimen o
simple delito tentado, la inferior en dos grados; en tanto que a los
culpables de conspiración y proposición, las penas que especialmente
les señale la ley, en cada caso.
Fase interna y externa del Iter Criminis.
Se distingue en el Iter Criminis, una fase interna (la ideación de un
delito y la resolución de cometerlo) no punible y una fase externa,
donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes
por regla general, salvo tratándose de delitos en que participaría más
de una persona donde excepcionalmente son punibles la proposición y
la conspiración, y sólo en un momento posterior, los actos de
ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y
el delito consumado.

CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO.

Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó
con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, esto es,
cuando el b/j objeto de la tutela penal ha sido ya suficientemente
afectado, con arreglo al alcance del respectivo tipo legal, por una
lesión o puesta en peligro; aunque el agente no haya obtenido los
eventuales propósitos ulteriores que perseguía con la perpetración del
delito (agotamiento). Así, el delito de hurto se consuma con la acción
de apoderamiento con ánimo de apropiación, tanto si el hechor sacó el
provecho que buscaba de la cosa sustraída, como si la extravío en su
fuga. El delito está agotado cuando el sujeto consiguió su puposito
ulterior.

126
El agotamiento del delito no significa una nueva clase de ilicitud o de
dañosidad social, sino sólo representa una intensificación del hecho
ilícito ya consumado.

ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS) PUNIBLES:

PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR.
Por regla general, los actos que no consisten en dar comienzo a la
ejecución de un delito por hechos directos, aunque estén encaminados
a ello, no son punibles. Sin embargo, en ciertos casos excepcionales,
la ley ha previsto el castigo de algunos hechos que, no pudiéndose
calificar de directos, representan un mayor peligro para los b/j en
juego, por la eventual participación de 2 o más personas en la
planeación y ejecución de un delito futuro. Debido a ello, sólo son
punibles excepcionalmente ciertos actos preparatorios de carácter
colectivo: la proposición y la conspiración, que representan una
resolución manifestada de cometer.
OJO La propia ley ha elevado a la categoría de delito autónomo una
forma más refinada y completa de preparación colectiva para
delinquir: las asociaciones ilícitas.
Sólo son punibles la conspiración y la proposición para cometer
crímenes o simples delitos, en los casos en que ley las pena
especialmente, de ahí que su penalidad, esté determinada en cada
caso especial.

Proposición.
Conforme al Art. 8 CP, “la proposición se verifica cuando el que
ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su
ejecución a otra u otras personas”. De esta manera, quien realiza
la proposición debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o
simple delito determinado. Dicha proposición debe ser seria, por
tanto, no habría proposición en la simple provocación, ni en los meros
consejos, conversaciones, consultas o actos de bravuconería. Tp la
habrá en la invitación a participar en el delito que el invitante se
propone cometer, pues la proposición supone que la persona a quien
va dirigida la propuesta ejecute materialmente el delito. La
proposición además, debe fracasar para no convertirse en inducción,
que el CP castiga a título de autoría. Hay un fracaso en los siguientes
casos:
a) Cuando el destinatario no acepta la proposición
b) Cuando aunque la acepte, no va más allá de los actos materiales de
preparación, sin dar comienzo a la ejecución
c) Cuando, habiendo dado comienzo a la ejecución se desiste
voluntariamente de ésta.
El proponente debe haber formulado su proposición delictiva con
doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la proposición y el
que apunta a la ejecución, por otra u otras personas, del delito
propuesto.

Conspiración.

127
Conforme al inciso 2º del Art. 8 CP, “la conspiración existe cuando
dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen
o simple delito”. Se requiere de un acuerdo acerca del lugar, modo y
tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de
ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y
cada uno de los detalles de su ejecución. Por tanto, no habrá lugar a la
conspiración si varias personas discuten acerca de la posibilidad de
cometer un delito, sin llegar a acuerdo acerca de la posibilidad de
llevarlo a cabo. Supone concierto para cometer, esto es, coejecutar, un
crimen o simple delito, en el sentido del Art. 15 CP, lo que significa,
básicamente, división del trabajo entre personas de igual rango. El
acuerdo debe ser serio, es decir, sin reservas mentales por parte de
alguno de los partícipes y tan firme como se requiere en toda
tentativa.
La asociación criminal es siempre más que una mera conspiración.
Según la jurisprudencia, mientras en la conspiración los sujetos que
han adoptado la resolución e cometer un delito no han puesto en obra
los actos materiales necesarios para llevar a cabo su propósito, la
asociación ilícita requiere de una organización con cierta estructura
jerárquica y con un carácter permanente. No hay inducción a la
conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya
que se trata de un anticipo a la punibilidad especialmente regulado.
Desistimiento en la proposición y conspiración.
Señala el inciso final del Art. 8 que se “exime de toda pena por la
conspiración o proposición para cometer un crimen o simple delito, el
desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos
por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con
tal que denuncie a la autoridad publica el plan y sus circunstancias”.
Al igual que en la tentativa y la frustración, el desistimiento es una
excusa legal absolutoria a modo de premio que se concede por
razones de política criminal.
OJO Cury las trata dentro de la faz objetiva del tipo de tentativa.

TENTATIVAS.
La tentativa en general.
Se habla de tentativa en general o conato cuando el autor que da
principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no logra
consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible (que no
muera la víctima en caso de homicidio), o bien porque, cuando la ley
no exige un resultado material, como sucede en los llamados delitos
formales o de mera actividad y en los delitos de peligro, la conducta
punible es fraccionable material e intelectualmente, y habiéndose
dado comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo
que la hace punible (cuando quien pretende entrar en morada ajena
sin permiso de su dueño es repelido por éste).
Cury señala que hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento; lo cual equivale a decir que la
tentativa se configura cuando el sujeto ha iniciado la

128
realización de la acción típica, pero no ha llegado a
completarla.
Se excluye la posibilidad conceptual de la tentativa en los delitos
culposos, en los preterintencionales, en los calificados por el resultado
y en los de omisión propia, discutiéndose, si es admisible en casos de
dolo eventual y en los de omisión impropia.
Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general
En cuanto delito imperfecto, representa un menor injusto con relación
al delito consumado, ya que, aunque la voluntad del hechor apunta a
la consumación, el tipo legal no se ha completado, sino que
únicamente se le ha dado principio. No es bastante la voluntad que
apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe
haberse exteriorizado en la realización de una parte de la acción
típica mediante hechos directos.
Tentativa en la ley
Según el Art. 7 inciso 3º CP, “hay tentativa cuando el culpable da ppio
a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento”. No se trata de un tipo
punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito al que
falta la parte conclusiva, por lo que no existe una tentativa en sí, sino
una tentativa de homicidio, de hurto, de estafa, etc. La determinación
concreta de los casos de tentativa en cada delito es, por tanto, una
cuestión relativa a la tipicidad de cada uno de ellos.
Se entiende que se da ppio de ejecución a un crimen o simple delito
cuando la realización del plan del autor representa, para un tercero
imparcial, un peligro para un b/J concreto, ejecutado mediante hechos
directos, esto es, objetivamente idóneo para causar el resultado típico.
Por tanto, aunque no es necesaria la realización de algún elemento del
tipo legal para configurar la tentativa (modelo objetivo formal),
tampoco es suficiente la sola representación del autor (modelo
subjetivo).
Faltan hechos para el complemento de un crimen o simple delito,
cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente
conducirían a la realización del tipo legal.
En cuanto a la faz subjetiva del tipo de tentativa, cabe señalar que no
existe un dolo de tentativa, el dolo es común a la tentativa y a la
consumación. Sólo quien quería consumar incurre en tentativa
punible. El propósito de ejecutar nada más que una parte de la acción
típica no es suficiente para fundamentar el castigo, al menos a ese
título. Se discute la posibilidad de concebir una tentativa cometida
sólo con dolo eventual. La opinión mayoritaria se pronuncia en forma
afirmativa, sin embargo Cury señala lo contrario, al sostener que la
referencia a hechos directos, implica que los actos realizados deben
estar orientados a la consumación del delito; y ésta es una
característica que sólo puede otorgarles la concurrencia del dolo
directo.
Desistimiento de la tentativa.
Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecución
todavía incompleta de la acción típica. Opera como causa de exclusión

129
de la pena o excusa absolutoria y afecta sólo al que se desiste.
Requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo (factor
objetivo), así como también la voluntad de abandonar la ejecución del
hecho típico (factor subjetivo). El desistimiento por tanto, determina
la impunidad de la tentativa. No obstante, si los actos que el agente
alcanzó a realizar configuran por sí solos un hecho punible, se los
castigará a ese título.
Tentativa Inidónea
Nuestra jurisprudencia y doctrina es prácticamente unánime al
considerar la tentativa absolutamente inidonea o delito imposible y el
delito putativo como hechos impunes, por no poner en riesgo de
manera alguna los b/j protegidos penalmente. Hay tentativa
absolutamente inidonea cuando falta o es inexistente el objeto de la
acción, el medio empleado es absolutamente ineficaz para conseguir
el fin a que se le destina, o falta en el sujeto activo una característica
personal establecida en la ley. Hay delito putativo cuando el autor
cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito.

FRUSTRACIÓN.
Cury señala que existe delito frustrado cuando el autor ha
ejecutado toda la acción típica, sin conseguir, a pesar de ello,
la producción del resultado.
El Art. 7 inciso 2º, define al crimen o simple delito frustrado como
aquel en que “el delincuente pone de su parte todo lo necesario para
que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad”. La diferencia con la tentativa
radica en el número de actos de ejecución requeridos, en la tentativa,
parte de ellos; en la frustración, todos. Además, la frustración sólo es
concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que exijan un
resultado, entendido como un evento separado de los actos de
ejecución.
En cuanto a su tipicidad, para que exista delito frustrado el agente
debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso
natural darían como resultado la consumación del delito. Así, el que
apunta y no da en el blanco comete sólo tentativa, pues faltó en su
actuar el hecho de apuntar con precisión; en cambio, en el que
apunta y acierta, pero no mata, al ser repelido el disparo por una
reliquia metálica puesta sobre el pecho de la víctima, comete delito
frustrado. El resultado no debe producirse por causas ajenas a la
voluntad del agente, como sería la eficaz intervención médica a la
víctima de un envenenamiento.
El desistimiento del delito frustrado.
Desiste del delito frustrado el que, habiendo ejecutado toda la
conducta típica, actúa voluntariamente y de manera eficaz evitando la
producción del resultado. Al igual que en la tentativa es una excusa
legal absolutoria. El simple dejar de hacer del agente no es suficiente
para configurar la excusa legal, es necesario pues, una actitud activa
del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento y
que la jurisprudencia identifica como anular o reparar

130
voluntariamente los efectos del hecho (iniciado). Se requiere para que
sea efectivo que el propio autor evite el resultado, sea que lo haga por
sí mismo, sea que obtenga el concurso de terceros para ello (se
provee de auxilio médico a la víctima), (factor objetivo). Además debe
ser el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado,
realiza los esfuerzos necesarios ara evitarlo, los cuales deben ser
serios, firmes y decididos.
En cuanto a los efectos que produce el desistimiento, cabe señalar
que de no producirse el resultado por una causa dependiente del
autor, la ley exime de toda pena a éste. En caso de coparticipación, si
todos participan en la evitación del resultado, a todos les favorece el
desistimiento, el que se extiende tb a quienes simplemente están de
acuerdo con la evitación y no la impiden. Pero quienes no están de
acuerdo con la evitación del resultado no son favorecidos por el
desistimiento que logra evitarlo.

Carácter subsidiario de los Arts. 7 y 8 CP

La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios
punibles está subordinada, pues, a que el hechor no haya consumado
el hecho delictivo de que se trate, o al menos no haya dado comienzo
a la ejecución de éste, respectivamente. Del mismo modo, pero
conforme al ppio de consunción, cuando a una tentativa fracasada de
cometer un delito, le sigue en un momento posterior la consumación
del hecho perseguido por el autor, la tentativa se absorbe, como hecho
anterior copenado, en el delito cometido, como sería si después de
tres intentos fallidos de dar muerte a una misma persona, finalmente
ello se logra al cuarto intento.

EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO: AUTORÍA Y

PARTICIPACIÓN.

Aunque en la mayor parte de los casos el delito puede ser perpetrado

por una solo persona, es frecuente que en su ejecución intervengan
varias que se dividen entre sí la tarea de realizar el hecho típico. En
tales situaciones se habla de una coautoría. Pero la reacción penal
pretende alcanzar tb la conducta de individuos que sin haber
verificado parte alguna del hecho punible, inducen o cooperan a su
realización mediante acciones que se orientan finalmente a ese
objetivo. Para estos casos se reserva el concepto de participación en
sentido estricto. El legislador ha contemplado tb en este ámbito la
hipótesis del que interviene con posterioridad a la ejecución del delito,
encubriéndolo o encubriendo a la persona del delincuente. De esta
forma, las normas relativas al Concurso de delincuentes tienen por
objeto regular las situaciones a que pueden dar lugar estas distintas
formas de intervención de varias personas en un hecho punible.
OJO La ley contempla algunos tipos delictivos cuya estructura
presupone la concurrencia de 2 o más personas (Ej. incesto, duelo).
En tales casos se habla de concurrencia necesaria. En contraste
con esta hipótesis, se encuentra el caso de concurrencia eventual,

131
la cual se trata de la ejecución plural de conductas que, con arreglo a
la descripción típica, pueden ser realizadas por una sola persona. En
los tipos de concurrencia necesaria a su vez, suelen distinguirse entre
delitos de convergencia (se caracterizan porque los distintos
intervinientes actúan coordinadamente en procura de una meta en
común. Ej. Incesto, bigamia) y delitos de encuentro (las actividades de
los concurrentes necesarios entran en colisión, impeliéndose
recíprocamente entre sí. Ej. Duelo, riña en público).
Autoría y participación en general
La ley distingue 3 formas de concurrencia en un hecho punible:
autoría, complicidad y encubrimiento (Art. 14 CP). En teoría es
indispensable aislar el concepto de inducción, que por
consideraciones concernientes al tratamiento penal, se halla asimilado
al del autor por el Art. 15 Nº 2.
La autoría es fundamental y constituye la base sobre la que se erige
(establece) todo concurso de personas en el delito. En efecto,
mientras es imaginable una autoría sin participación, resulta, en
cambio, inconcebible la idea de una participación sin autoría (carácter
accesorio de la participación).

LA AUTORÍA

Teorías en torno al concepto de autor:

a) Teorías causales: Con el auge de los criterios causal naturalistas
a mediados del s. XIX, se impuso un punto de vista según el cual es
autor todo aquel que pone una condición para la causación del
resultado típico. Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el
cual son autores prácticamente todos los intervinientes en la
producción del resultado.
b) Teorías subjetivas: a) Teoría del dolo: Es autor quien obra con
dolo de autor, el que ejecuta el hecho como propio; por el contrario, el
partícipe es el que actúa con dolo de participe, considerando el hecho
como ajeno. b) Teoría del interés: Es autor quien tiene un interés
concreto en el resultado del hecho punible.
c) Teorías restrictivas: a) Teoría objetivo-formal de Beling: Es autor
quien ha realizado, en todo o en parte, la acción descrita por el tipo.
Los partícipes en cambio, sólo despliegan conductas preparatorias
que en sí son atípicas, pero que la ley somete a una pena mediante la
creación de los tipos subordinados de instigación y complicidad. b)
Teoría del dominio del hecho: Es predominante en el derecho
comparado. En los delitos dolosos es autor solamente aquel que
mediante una conducción, conciente del fin, del acontecer causal en
dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo.
Autor en general es aquel sin cuya intervención el hecho típico
no puede siquiera principiar o ejecutarse o, aunque se
ejecutara, no sería ya típico o sólo satisfaría las exigencias de
un tipo diferente del que se trata en el caso concreto. Quienes
satisfacen este criterio orientador, debe determinarse en forma
diferente para los delitos de dominio (Aquellos constituidos por una

132
actividad que lesiona o pone en peligro un b/j, sin que ello implique
quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal. Ej. Homicidio,
lesiones, robo, hurto, violación, estafa, etc.), los de infracción de
un deber (son los que lesionan o ponen en peligro un b/j mediante el
quebrantamiento de un deber extrapenal, sea, civil, administrativo,
procesal, pero tb profesional o de cualquier otras índole. Ej. Delitos
propios de los funcionarios públicos: prevaricación, delitos derivados
de una especial posición jurídica del sujeto relacionada con la
institucionalidad vigente: falso testimonio) y los de propia mano (son
los que sólo pueden ser realizados mediante una intervención
corporal del autor en la ejecución del hecho típico, sólo puede ser
autor quien ejecuta físicamente el hecho descrito por el tipo).

El autor en los delitos de dominio.

Es autor quien cuenta con el dominio del hecho. Para determinar
en quien concurre esta cualidad, hay que distinguir los casos en los
cuales el sujeto domina el hecho porque domina inmediatamente la
realización de la acción (autoría de propia mano, autor ejecutor o
autor directo), de aquellos en que lo domina porque domina la
voluntad del que ejecuta la acción (autoría mediata) y de los que
comparte tal dominio con otros, en conjunto (co-dominio del hecho o
dominio del hecho funcional o coautoría). Esta diferenciación
corresponde, a la que es tradicional para clasificar las formas de
autoría.
OJO Autoría intelectual es un concepto obsoleto
a) Autor de propia mano, ejecutor o directo.
Es aquel que realiza dolosamente y por sí mismo, la conducta
descrita por el tipo. De esta manera, caben dentro de esta hipótesis:
i) Quien ejecuta físicamente el hecho típico, como cuando el homicida
A dispara sobre la víctima B.
ii) Quien para realizar el comportamiento típico se sirve de otro como
un instrumento inanimado que, por consiguiente, ni siquiera ejecuta
una acción, de esta forma se considera autor ejecutor de los daños al
que empuja a un tercero que cae sobre los cristales del escaparate y
los quiebra; lo es asimismo, de las lesiones, el que fuerza el dedo de
otro para que apriete el gatillo del arma de fuego que estaba
examinando, provocando un disparo que hiere a un espectador.
Comprende los casos de fuerza absoluta, no así las de coacción
(autoría mediata).
iii) Casos en los que el sujeto s vale, para alcanzar su objetivo, de la
actividad de otro que obra sin dolo, el cual solo concurre en el
“hombre de atrás”. Ej. Cuando A envía a su víctima B, una caja con
bombones envenenados, encomendado la entrega al mensajero C que
ignora la nocividad del encargo. Dichos casos son discutidos, pues es
frecuente que se citen como ejemplos clásicos de la autoría mediata,
puesto que el hombre de atrás dispone de un completo dominio del
hecho, sin embargo y por eso mismo, parece preferible concluir que
caben dentro de la autoría directa, debido a que la voluntad del
ejecutor material se subordina completamente a la del que lo instiga,

133
puesto que él ignora la orientación real del curso causal, aparece
transformado en un verdadero instrumento sometido al arbitrio del
hombre de atrás. Contra esto podría objetarse que en ellos el actor
inmediato conserva la libertad de decidir si prosigue o no la
realización del hecho; pero esto es sólo aparente, ya que al no conocer
el sentido verdadero del comportamiento que despliega, no tiene
motivo alguno para inhibirse de proseguir hasta concluirlo. La autoría
será directa, o de propia mano, tanto cuando el hombre de atrás
provoque el error en el ejecutor material, como cuando se aproveche
del error en que éste se encontraba desde antes.
De acuerdo con la opinión dominante en la doctrina, autor único de
propia mano es “el que” o “aquel que” a que se refieren los
correspondiente artículos de la ley.

b) Autor mediato.
Es quien para ejecutar el hecho típico se sirve de otro, cuya
voluntad domina, y que es quien lo realiza materialmente. La
autoría mediata exige que el instrumento se encuentre en una
posición subordinada frente al hombre de atrás que es quien ostenta
el señorío del hecho y a quien deben reducirse todos los presupuestos
de la punibilidad. Los casos comprendidos en la autoría mediata son
los siguientes:
i) Autoría mediata por coacción, el hombre de atrás coacciona a otro
para que ejecute el hecho típico, colocándolo en una situación en la
que la ley excluye la culpabilidad del autor ejecutor a causa de no
exigibilidad de otra conducta. La coacción implica el empleo de
violencia física o amenaza de emplearla inmediatamente, sea en forma
directa sobre el instrumento, sea sobre otra persona a la cual lo
vinculan lazos de afecto profundo. Ej. Cuando el hombre de atrás
amenaza al instrumento con darle muerte o herirlo gravemente, o si
lo golpea hasta forzarlo a disparar sobre su enemigo, o si atormenta al
hijo del ejecutor hasta vencer su resistencia a cometer el delito de que
se trate. Por ende, sólo concurre autoría mediata en los casos en que
el coaccionado obra violentado por fuerza irresistible, o si a causa de
las violencias de que se lo hace objeto se encuentra en un estado de
miedo insuperable, lo cual acontece además en las hipótesis de
obediencia de órdenes antijurídica. Por el contrario, no será autor
mediato el que, para inducirlo a la comisión del hecho, se vale del
gran dominio psicológico que ejerce sobre el ejecutor, como en el
discutido caso de la esclava sexual que, a requerimiento del amante,
de quien es extremadamente dependiente, da muerte a su marido.
Aquí, por considerable que sea el dominio volitivo de que dispone el
hombre de atrás, la responsabilidad de la mujer no se excluirá; por
consiguiente ella es autora punible de propia mano, y el amante sólo
inductor. Los casos en que el autor mediato coacciona al ejecutor, se
encuentran regulados expresamente en el Art. 15 Nº 2, primera parte
CP, en donde se considera autor al que “fuerza directamente a otro” a
ejecutar un hecho punible (la expresión directamente alude al dolo
directo).

134
ii) Autoría mediata por error del instrumento, es autor mediato quien
induce al instrumento a un error, o se sirve de aquel en que éste se
encuentra, para hacerlo ejecutar el hecho dolosamente pero sin
consentimiento de su significado antijurídico o de su reprochabilidad
o, finalmente, del sentido de su configuración concreta (El ejecutor se
encuentra en error de prohibición). Al autor ejecutor se le oculta el
verdadero sentido del acontecimiento y, de esta manera, se lo induce
a ejecutar algo que, de no ser así, se hubiera abstenido de realizar, se
lo priva del dominio total del comportamiento que, en cambio, ostenta
el sujeto de atrás. Ej. la joven extranjera embarazada, procedente de
un país en que el aborto se encuentra legalizado e incluso estimulado
por la autoridad, es inducida por un tercero a practicárselo en Chile,
argumentando que tampoco aquí dicha intervención es ilícita. Se
prescinde de los casos en los cuales a causa de un error de tipo
vencible o invencible, el ejecutor obra sin dolo, ya que constituyen
supuestos de autoría directa o de propia mano. Cuando en los casos
de error de prohibición concurre autoría mediata, el comportamiento
del hombre de atrás tiene que encuadrarse en el Art. 15 Nº 1 segunda
parte CP.
iii) Empleo de un aparato organizado de poder, este grupo de
situaciones (propuesto por Roxin) se sostiene que es autor mediato
aquel que, para realizar el hecho típico, se sirve de un aparato
organizado de poder. En estos casos el hombre de atrás dominaría el
hecho porque tiene a su disposición un número indefinido de
ejecutores plenamente responsables, de manera que si alguno de ellos
se opusiera a cumplir al orden, siempre puede ser sustituido por otro
u otros que realizarán el mandato. No se encuentra regulado en Chile.
Cury señala que en estos casos el hombre del escritorio es más bien
un coautor o, en todo caos, un instigador al cual, por lo demás, puede
castigarse con tanta o más severidad que al ejecutor.
iv) Casos en los que el hombre de atrás se sirve de un inimputable. Ej.
A envía a un niño a sustraer la cartera de que quiere apropiarse, B
incita al enfermo mental C para que ataque y de muerte a su enemigo
D. Ahora bien, en los supuestos de la llamada Iº disminuida, en los que
la capacidad de autodeterminación está reducida pero no suprimida,
el hombre de atrás sólo es inductor y quien ejecuta es autor puesto
que conserva (aunque con limitaciones) el dominio de la decisión del
hecho.
v) Cuando el hombre de atrás forja una situación de justificación y
logra, de esta manera, que el instrumento realice el hecho deseado
por él. Ej. A deseando vengarse de B, lo convence de que ataque por
sorpresa a C, pero luego avisa a este último, quien se defiende
legítima y exitosamente, propinando una paliza a B. En este caso A es
autor mediato de las lesiones de B, al ostentar el dominio superior del
hecho y C, quien es el ejecutor, si bien obra dolosamente, esta
justificado y ha de quedar impune.
En cuanto a la aplicación de la ley, no hay diferencias en el nivel de
responsabilidad del autor inmediato (material) con el del mediato:
ambos son autores, esto es realizan el hecho punible, mediante una
conducta directamente subsumible en el tipo penal. La diferencia

135
radica únicamente en que el autor inmediato realiza la acción típica
personalmente, mientras el mediato hace ejecutar el hecho mediante
otro. Algunas particularidades relativas a sus consecuencias, se
traducen en las siguientes:
1. En cuanto a la determinación de los límites de la tentativa, cabe
señalar que en estos casos el hecho se principia a ejecutar y hay por
tanto, tentativa punible, cuando el autor mediato comienza a influir
sobre el instrumento. En cambio, el delito sólo se encuentra en la
etapa de frustración si el ejecutor hizo todo lo que el hombre de atrás
le había propuesto, no obstante lo cual el resultado no se produce. Ej.
A es sorprendido cuando está convenciendo al niño B para que entre
por la ventana y sustraiga de la casa los objetos de que desea
apoderarse, en tal caso hay tentativa de robo con escalamiento.
2. En cuanto a los casos de error, destacan 3 problemas: a. El hombre
de atrás supone erróneamente que el ejecutor directo actúa
dolosamente y en forma plenamente responsable, lo cual no es así. Ej.
A induce a B, creyéndolo una persona normal, a dar muerte a C, sin
percatarse de que B es un enfermo mental. En tal caso, la opinión
dominante tiende a apreciar sólo participación (inducción) del hombre
de atrás. b. El hombre de atrás cree erróneamente que cuenta con el
dominio del hecho, porque supone equivocadamente que el ejecutor
obra sin dolo, o es inimputable o carece de conciencia e la ilicitud. Ej.
A incita a la extranjera B a que se practique el aborto, creyendo que
ésta ignora la ilicitud de ese hecho en Chile, pero la joven obra a
plena conciencia de que en nuestro país tal conducta es injusta. En tal
caso el hombre de tras sólo es partícipe (inductor). C. El autor
mediato no responde como tal de las conductas punibles que realice el
instrumento excediendo el plan del hecho, sea que este último obre
por iniciativa propia o porque se equivoca al respecto de lo que
deseaba el hombre de atrás.
3. En cuanto a la posibilidad de una autoría mediata por omisión,
tiende a imponerse el criterio de que si el sujeto está en posición de
garante y omite detener al no responsable que va a cometer un delito,
es más bien autor directo por omisión del hecho consumado por éste.
4. No cabe autoría mediata en los delitos de propia mano pero, en
cambio, si en los de infracción de un deber.

c) Coautoría (dominio del hecho funcional o co-dominio del

hecho).
Son coautores quienes se han dividido la realización del hecho,
en términos tales que disponen del condominio del hecho,
sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque su
contribución es funcional a la ejecución total. Lo peculiar de
estos casos es que ninguno de los coautores cuenta con el control
total del acontecimiento, de cuya configuración, en cambio, sólo
pueden disponer todos ellos en común. A diferencia de la
participación la coautoría no es accesoria, lo que se debe a que cada
uno de los coautores es corresponsable de la totalidad del hecho, y
por ello, la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto y no lo

136
deriva de un hecho ajeno. Desde el punto de vista subjetivo, la
coautoría requiere un acuerdo de voluntades y desde el objetivo, la
prestación de una contribución que sea funcional a la realización del
hecho común.
Acuerdo de voluntades
Sólo hay coautoría (cº) si los distintos intervinientes obran con una
voluntad común., por ello, la cº llega hasta donde alcanza la voluntad
compartida, de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no
grava a los restantes. Sin embargo, para apreciar cº tb en el exceso
basta que los otros intervinientes obren a su respecto con dolo
eventual. Así, el que sólo se había concertado para la ejecución de un
robo con intimidación, pero sabía que sus coautores eran portadores
de armas de fuego cargadas, y no hico nada para asegurarse de que
no las usarían excepto pedirles que no lo hicieran, debe responder por
el robo con homicidio que a la postre se consumó, pues su modesta
expresión de oposición no constituye manifestación seria de una
voluntad de evitación. El acuerdo de voluntades en condición
necesaria, pero en modo alguno suficiente de la cº, pues ésta
requiere, además, que el coautor intervenga funcionalmente en la
realización del hecho típico.
OJO cº sucesiva, aquella en que el sujeto se suma con posterioridad
a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto a
otros. Autoría accesoria o simultanea o paralela, cuando dos
personas intervienen en al ejecución del mismo hecho, pero sin que
medie acuerdo. Ej. 2 conductores, cada uno de los cuales maneja
imprudentemente, causan un accidente que provoca la muerte o
lesiones de un tercero.
Prestación de la contribución funcional a la realización del
hecho común
Es indispensable para la existencia de la cº que los distintos
intervinientes presten a la realización del hecho una contribución que
haga funcionar el plan conjunto, que sea funcional a la realización del
hecho, de tal manera que si uno de ellos la retira el proyecto fracasa;
pero al mismo tiempo, la actividad de cada cual es, a su vez,
dependiente de que los restantes realicen la suya, porque por sí sola
es incapaz de conducir a la consumación.
En ciertos casos los coautores pueden ejecutar en común la misma
acción típica, como cuando 2 personas apuñalan al mismo tiempo a la
víctima para causarle la muerte o en otras más frecuentes, se
repartirán la realización de la conducta conforme a los ppios de la
división de trabajo. No es necesario que el coautor intervenga
directamente en la ejecución del hecho típico, basta que su
contribución sea decisiva para al consumación (Ej. caso del experto en
cajas de seguridad). Es posible la cº en una tentativa, si uno de los
coautores da ppio a la ejecución del hecho en el marco de la
resolución común. El delito frustrado, a su vez, exige que todos ellos
hayan hecho lo que de acuerdo al plan común era necesario para que
el delito se consume, pero que esto no se verifique por causas
independientes de su voluntad.

137
OJO En el caso del “loro” (integrante de la banda que se limita a
permanecer en las proximidades del lugar del hecho, para avisar a sus
compañeros la aproximación de la policía, guardias o cualquier otra
persona que pueda sorprenderlos) hay que distinguir: si se ha
confiado la vigilancia porque se estima probable una interrupción que
desbarataría el plan, debe apreciarse cº, si en cambio, la posibilidad
de aparición de terceros es remota, y sólo se lo ha apostado allí
porque se trata de un novato al cual se desea ir adiestrando sin
exponerlo, se trata únicamente de un cómplice.

Una interpretación del artículo 15 CP (“Se consideran autores: 1º

Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una
manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando
impedir que se evite; 2º Los que fuerzan o inducen
directamente a otro a ejecutarlo; 3º Los que, concertados para
su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el
hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él), conduce
a establecer:
1. Son autores en sentido estricto (coautores o autores mediatos)
todos aquellos a que se refiere el Art. 15 Nº 1.
2. Lo son tb, aquellos cuya conducta se describe en el Art. 15 Nº 2,
primera parte.
3. En el Art. 15 Nº 2, segunda parte, se trata de un puro partícipe, al
que sólo se considera autor para imponerle la misma pena establecida
por la ley para éste. Lo mismo es válido, en ciertos casos, para el Art.
15 Nº 2, primera parte, según lo que se expondrá al tratar la
inducción.
4. Las conductas descritas en el Nº 3 del Art. 15, pueden satisfacer a
veces los presupuestos de la cº, cuando son funcionales a la ejecución
del hecho, pero tb aluden y quizás con mayor frecuencia a casos de
complicidad a la que se castiga con la pena prevista para el autor.
OJO cuando la norma aludida asimila hipótesis de participación a la
autoría, lo hace únicamente con el objeto de equiparar sus penas.

El autor en los delitos de infracción de un deber

En esta clase de delitos sólo puede ser autor el intraneus, esto es,
aquel a quien incumbe el deber mediante cuyo
quebrantamiento se da origen a la lesión o puesta en peligro
del b/j respectivo; y ello prescindiendo de si cuenta o no con el
dominio del hecho. El extranets será siempre sólo un partícipe,
aunque en el caso concreto tenga en sus manos el señorío de la
acción. Ej. Un empleado público, encontrándose en otro país,
convence a un sujeto extranets que permanece en Chile de que
destruya documentos que le estaban confiados por razón de sus cargo
y que conserva en nuestro país, el ejecutor es sólo cómplice del delito
a que se refiere el Art. 242 CP, a pesar de que es él quien cuenta con
el poder de decidir sobre la realización del hecho, del que, en cambio,
el intraneus está privado, no obstante es el autor. Al igual que los
delitos de dominio, puede darse autoría directa o de propia mano,

138
autoría mediata y coautoría, las cuales presentan ciertas
particularidades:
1. Autoría directa: Concurre cuando el obligado por la norma
extrapenal y sólo él, realiza corporal y dolosamente el hecho punible.
2. Autoría mediata: Será autor mediato en primer lugar, el intraneus
que induce a un extranets a ejecutar por él el correspondiente hecho
típico. Caso del ejemplo citado. Tb lo será si el intraneus coacciona al
no obligado o se aprovecha e un error de éste sobre la significación
del hecho, sea a consecuencia de un error de prohibición, o sobre la
concurrencia de una exculpante, o sobre el sentido concreto de la
acción o porque se trata de un inimputable.
3. Coautoría: Puesto que no pueden ser autores, los extranets
tampoco pueden ser coautores de esta clase de delitos. En ellos, pues,
sólo cabe cº cuando 2 obligados obran conjuntamente, haciendo
cualquier aportación al hecho.
Como en los delitos de infracción de un deber la condición de autor
pertenece únicamente a quien ostenta la cualidad personal de autor
exigida por el tipo, la autoría se deduce siempre directamente de este
último y, en ppio, el Art. 15 no juega a este respecto papel alguno.
Hacen excepción sólo aquellos supuestos en que intervienen en el
hecho varios intraneus.

El autor en los delitos de propia mano

No admiten autoría mediata y ni siquiera la autoría directa mediante
instrumentalización de un tercero no doloso o en que se lo emplea
como un puro objeto. Ej. Incesto: únicamente existe incesto punible si
s da dolosamente el acceso carnal entre dos de los parientes
mencionados en el Art. 375 CP. En cambio si alguien engaña a 2
hermanos para que , sin reconocerse, tengan una relación sexual el
incesto debe excluirse del todo, el hombre de atrás no es autor
mediato y, como los ejecutores físicos obran sin dolo, tampoco puede
castigárselo como participe.
OJO Roxin sitúa dentro de esta clase de delitos a los llamados delitos
de estado (aquellos mediante los cuales el legislador castiga, no un
comportamiento del sujeto, sino una cierta condición suya o un modo
de vida muchas veces no dependiente de su voluntad. Ej. Vagancia) y
los delitos vinculados a determinados comportamientos (son
hechos punibles sin víctima, mediante los cuales se castigan
conductas que contradicen las convicciones morales del grupo social
predominante, pero no lesionan o ponen en peligro un b/j. Ej.
sodomía.). Los delitos sexuales (existe un b/j claramente identificable,
el cual es el quebrantamiento de la voluntad contraria del ofendido u
ofendida o libertad sexual de la víctima y no la obtención de un placer
prohibido, por tanto, es posible que se de una autoría mediata
mediante coacción en el delito de violación), los de simple actividad y
los de omisión, no son necesariamente un delito de propia mano.

Tratamiento penal del autor

139
A los autores les corresponde la pena señalada por la ley, esto es, por
el tipo penal respectivo, si el delito es consumado. Si es tentado, la
pena inferior en un grado, y si es frustrado, al inferior en dos (Art. 50
y ss. CP). Sólo con posterioridad a estos cálculos corresponde apreciar
la influencia de las c. concurrentes y en definitiva, la individualización
concreta de la pena a aplicar, donde podrá el juez, conforme al Art. 69
CP, apreciar la mayor o menor extensión del mal causado por el autor
directo, mediato o coautor.
OJO Hay quienes sitúan en el Art. 15 Nº a los autores inmediatos y a
los coautores y al mediato bajo el Nº 2, dentro de un concepto amplio
de inducción o que como sostiene Politoff y Ramírez, sean ellos
subsumidos directamente en los tipos penales correspondientes.

LA PARTICPACIÓN Y SUS FORMAS

Es partícipe, en general, el que interviene dolosamente en un
hecho ajeno sin concurrir a la ejecución de la conducta típica
ni contar con el dominio de ella, realizando ciertos actos
descritos en forma expresa por la ley y que de ordinario
revisten un carácter preparatorio, o de colaboración ulterior a
la consumación.
Como se desprende del concepto, tiene naturaleza subsidiaria, pues
sólo puede ser participe aquel de quien se ha decidido ya que no es
autor. En nuestra ley, esta característica se encuentra expresamente
establecida para los cómplices y encubridores mediante cláusulas de
subsidiariedad contenidas en los arts. 16 y 17 inc. Primero CP, las
cuales deben entenderse válidas tb respecto de los instigadores a que
se refiere el 15 Nº 2 segunda parte y de los cómplices tratados como
autores en el Nº 3. La participación es intervención en un hecho
ajeno, esto es, en el que se encuentra bajo el control de otro. El
partícipe colabora a la consumación, pero no está en condiciones de
decidir sobre ella. Desde el punto de vista subjetivo, sólo puede ser
partícipe quien actúa dolosamente (basta con el dolo eventual). No
existe la participación culposa. Actualmente, predomina la teoría del
favorecimiento (o de la causación), con arreglo a al cual al
participe se lo sanciona porque concurre a la realización de la acción
típica y antijurídica provocando el dolo del que ejecuta el hecho o
cooperando mediante actos anteriores o simultáneos.
La ley en vigor distingue 3 formas de participación en el hecho de
otro: instigación, complicidad y encubrimiento.

INSTIGACIÓN
Es inductor el que, de manera directa, forma en otro la
resolución de ejecutar una conducta dolosamente típica y
antijurídica. Para que pueda hablarse de inducción es menester que
el agente haya formado en el inducido la voluntad de obrar, y de
hacerlo, precisamente, en el sentido del tipo. El inductor debe obrar
de manera directa (mediante actos positivos orientados a ese objeto)
en la formación de la voluntad delictuosa del autor. Así lo exige
expresamente el Art. 15 Nº 2 CP. Dicha exigencia excluye la

140
posibilidad de una instigación omisiva, así como tb de una instigación
culposa. La indicción directa puede ser expresa o tácita. Además para
que sea punible es preciso que la voluntad de delinquir del autor se
exteriorice al menos en un ppio de ejecución. Por ende, la instigación
no aceptada no es punible, aunque en los casos en que la ley la pena
excepcionalmente, puede ser castigada como proposición a delinquir,
del Art. 8 inciso segundo, siempre que se den los restantes
presupuestos de ésta. El instigador ha de ejercer sobre el autor una
influencia determinante y orientada a la ejecución precisa de una
acción típica. El dolo del inductor debe ser dolo de consumar (basta
con dolo eventual). En este caso cobra relevancia la intervención de
los llamados agentes provocadores, aquellos individuos que,
generalmente coludidos con la policía e incluso a veces pertenecientes
a ella, inducen al delincuente a perpetrar un hecho punible con la
finalidad de sorprenderlo infraganti para posibilitar su ejecución. Si el
provocador se conforma con que el hecho punible, se consume sin
exteriorizar una voluntad de evitación, se transformará en un
auténtico instigador y deberá castigárselo como tal (de ahí la
importancia del dolo eventual). La inducción debe referirse a un
hecho determinado. Debido a que la ley habla expresamente de
inducir a ejecutar, de ello debe deducirse que solo existe instigación a
la autoría, no es punible, en consecuencia, la inducción a inducir o a
prestar una simple colaboración accesoria (complicidad).
La pena contemplada por la ley para el inductor es la misma
establecida para los autores, a los cuales el Art. 15 los asimila
precisamente con este propósito.

COMPLICIDAD
Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del
hecho de otro por actos anteriores o simultáneos.
La cooperación implica una aportación consciente (dolosa) a la tarea
que se sabe y quiere común. No es necesaria una intervención causal,
basta con un auxilio que facilite o haga más expedita la ejecución del
hecho, aunque sin ella éste también hubiera podido realizarse, pero
siempre que el autor se haya servido efectivamente de la colaboración
prestada, pues en caso contrario nos encontramos ante una pura
tentativa de complicidad (impune). Tampoco se requiere una ayuda
material, el simple auxilio intelectual o moral es suficiente. Es
concebible una cooperación omisiva, pero sólo si el cómplice estaba
jurídicamente obligado a actuar para evitar la consumación. La
complicidad exige que la colaboración se preste mediante actos
anteriores o simultáneos, los posteriores a la consumación no
constituyen complicidad sino encubrimiento. La promesa (sujeto ha
comprometido antes de la ejecución su colaboración ulterior)
constituye una forma de auxilio moral que basta para configurar la
complicidad, pudiendo incluso, haber sido determinante para la
perpetración del hecho. La cooperación anterior al hecho puede
consistir en meros actos preparatorios, pero es necesario que ese
auxilio sea aprovechado realmente por el autor y que éste alcance a

141
efectuar actos de ejecución pues, en caso contrario, se dará sólo una
tentativa de complicidad impune. El cómplice debe obrar con dolo de
consumación al igual que el instigador, bastando con el dolo eventual.
El autor no necesita estar enterado de la colaboración que le presta el
cómplice y, por consiguiente, tampoco requiere consentir en ella. Ej.
Domestica que se ha enterado por otros que su amante se propone a
entrar para robar la casa en la que trabaja, deja esa noche la puerta
sin asegurar para facilitar el acceso. Esto es así, debido a que el
cómplice solo presta colaboración a un hecho ajeno, de manera que
en si caso no se requiere el acuerdo de voluntades exigido para la
coautoría. La ley los trata de 2 maneras distintas:
1. Un grupo importante de ellos es asimilado a los autores para los
efectos de su punibilidad. Encontramos:
a) Los que, concertados para la ejecución del hecho, facilitan los
medios con que se lleva a efecto (Art. 15 Nº 3) , en aquellos casos en
los cuales no puedan ser estimados como autores, a causa de que no
cuentan con el dominio del hecho. Su característica central y
determinante en su asimilación la castigo de los autores, es el
concierto previo, el cual implica un acuerdo expreso de voluntades y
una planificación previa a la ejecución, y se diferencia, por ende, de la
mera convergencia del dolo. Además el medio facilitado ha de ser
empleado en la ejecución o, al menos, en el ppio de ejecución del
hecho. Si así no ocurre, la conducta queda impune, pues configura un
acto preparatorio irrelevante.
b) Los que concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin
tomar parte inmediatamente en él (Art. 15 Nº 3 segunda parte). Tb. es
decisivo el concierto.
2. Los demás cómplices son tratados como tales, con una pena
reducida, conforme a lo que dispone el Art. 16 en relación con los Art.
50 y ss CP. El primero de estos preceptos tiene un carácter residual.
OJO Art. 16 CP “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos
en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos”.

El ENCUBRIMIENTO.
Con arreglo al Art 17 CP, es encubridor quien, con conocimiento
de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación
en él como autor ni como cómplice, interviene, con
posterioridad a su ejecución realizando alguna de las
conductas descritas en dicho artículo.
OJO Discusión en torno a que como la intervención del encubridor es
posterior a la ejecución, faltaría por completo la relación de
causalidad entre aquella y el resultado típico, a causa de ello la
mayoría de los o/j tratan las distintas formas de encubrimiento como
delitos sui generis y al mismo tiempo incorporan aquellos casos límite
que configuran excepcionalmente situaciones de autentica
participación a un concepto mas amplio de complicidad.
Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento.

142
1. Intervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito
2. Subsidiariedad (sólo puede ser considerado tal si no ha tenido
participación en el hecho punible como autor, instigador o como
cómplice).
3. Conocimiento de la perpetración del hecho o de los casos
ejecutados para llevarlo a cabo (no es menester que abarque tb la
producción del resultado consumativo, el cual incluso puede no
haberse producido cuando el encubridor presta su colaboración a los
concurrentes).
4. Actuación en alguna de las formas determinadas que señala el Art.
17 CP.

Formas de encubrimiento
Tradicionalmente se clasifican en aprovechamiento (Art. 17 Nº 1) y
favorecimiento. Este último, se subdivide en real (Nº 2) y personal.
El favorecimiento personal, comprende a su vez, el ocasional (Nº 3) y
el habitual (Nº 4).
El aprovechamiento es la que presenta más puntos de contacto con la
participación en sentido estricto, a pesar de lo cual no llega a serlo. El
habitual se encuentra completamente desvinculado a ella.

Aprovechamiento
Con arreglo al Art. 17 Nº 1, es encubridor quien, concurriendo los
presupuestos del inciso primero, se aprovecha por sí mismo o
facilita a los delincuentes medios para que se aprovechen de
los efectos del crimen o simple delito. Aprovechar significa
obtener uan utilidad o ganancia de naturaleza económica y lo que se
ha de aprovechar son los efectos del crimen o simple delito, esto es,
su objeto material y los anexos de éste. En el caso de la facilitación de
medios, ésta debe ser directa y de importancia, se excluyen por ende,
los meros consejos u otras formas de auxilio puramente intelectual.
Por delincuentes se entiende aquí a los autores, instigadores y
cómplice, excluyéndose a los encubridores, pues éstos no son
perpetradores ni ejecutores del hecho punible.
OJO Es frecuente denominar también receptación a esta forma de
encubrimiento, aunque hoy existe un tipo especial de ésta última.

Favorecimiento real
Son encubridores quienes, ocultan o inutilizan el cuerpo, los
efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir
su descubrimiento. Se habla de un favorecimiento real, porque la
actividad del sujeto se endereza a ocultar el hecho delictivo y no la
persona de quienes concurrieron a ejecutarlo. Inutilizar es destruir o
alterar de manera que la cosa no sirva para los efectos a que está
destinada o no pueda ser reconocido. Se requerirá de una conducta
activa del encubridor, sin embrago el ocultamiento es tb posible por
omisión si el sujeto se encontraba jurídicamente obligado al
descubrimiento. Sujeto activo de este tipo de favorecimiento puede
serlo cualquiera, incluso la propia víctima, salvo que se trate de un

143
delito de acción privada, en cuyo caso implicará un perdón tácito del
ofendido, excluyente de responsabilidad penal. El objeto de
ocultamiento o inutilización son el cuerpo del delito (objeto material o
cosa sobre la que recaen la actividad típica y su resultado), sus
efectos (consecuencias del delito que puedan conducir a su
descubrimiento) o los instrumentos que han servido para ejecutarlo.
Subjetivamente la conducta del favorecedor debe encontrarse
enderezada a impedir el descubrimiento del hecho, por tal motivo, el
ocultamiento de rastros u objetos que permitirían identificar al
delincuente, ejecutado después de que ya se descubrió el delito, no
configura esta forma de encubrimiento

Favorecimiento personal ocasional

Es encubridor quien, alberga, oculta o proporciona la fuga al
culpable. La conducta del sujeto se endereza a la protección de los
hechores y por tal motivo se habla de un favorecimiento personal, al
cual se designa, además, como ocasional, para distinguirlo del
habitual. Las conductas descritas pueden cometerse tanto por acción
como mediante omisión, pero en este último caso sólo cuando existe
para el encubridor una obligación jurídica de obrar. Albergar significa
hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba en la
morada propia, tb puede alojárselo en una habitación alquilada con
ese objeto o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar no sólo implica
esconder, sino tb otras conductas conducentes a impedir la
identificación del hechor. Proporcionar la fuga implica dar auxilio al
encubierto para que se aleje del lugar del delito con el objeto de
eludir la acción de la justicia.
OJO Dicho favorecimiento suele confundirse, con los delitos de
evasión de detenidos (299 y 300 CP). Para distinguir ambas hipótesis
es decisivo el carácter de preso o detenido del delincuente, ya que
cuando ello ocurre debe enjuiciarse de conformidad a los Art 299 y
300 CP.

Favorecimiento personal habitual

Son encubridores los que acogen, receptan o protegen
habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin
conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados
que hayan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u
ocultar sus armas o efectos, o les suministran auxilios o
noticias para que se guarden, precavan o salven. Lo que
caracteriza a esta forma de favorecimiento es precisamente la
exigencia de habitualidad, lo cual significa, que el encubridor sólo
podrá ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados por dicha
disposición más de una vez. Pero la pura repetición no implica de
sumo habitualidad, esta requiere además, de una cierta tendencia o
actitud interna del sujeto cuya apreciación precisa de un examen caso
por caso. Por malhechores, se alude al que hace del crimen una
actividad constante y aun profesional, necesitados permanentemente
de albergue y protección.

144
El concurso de formas de encubrimiento
El sujeto será castigado como encubridor, con prescindencia de
cuantas sean las formas del encubrimiento que en el hecho haya
realizado

El encubrimiento de parientes
El Art. 17 inciso final, contempla una causal de exculpación por
inexigibilidad de otra conducta, para quien encubre a ciertos
parientes.

Tratamiento penal de los partícipes

Conforme a los arts. 15, 16, 17 y 50 y ss CP hay que distinguir:
a) Participes castigados con la pena de autor: Instigador (15 Nº 2) y
cómplices del Art. 15 Nº3. Su pena se determina como la del autor,
según los Art. 50 y ss.
b) Cómplices del Art. 16: A ellos les corresponde, conforme lo
disponen los arts. 51 y ss, la pena inferior en un grado respecto a la
señalada por la ley para el autor del delito., cuando este está
consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado y en tres
grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa.
c) Encubridores de los Nº 1, 2 y 3 del Art. 17: Les corresponde,
conforme lo disponen los arts. 52 y ss, la pena inferior en 2 grados
respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando este
esta consumado; la inferior en 3 grados, cuando esta frustrado y en 4
grados, si solo ha llegado al grado de tentativa.
d) Encubridores del Nº 4 del Art. 17: Les corresponde en todo caso, la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados, conforme lo
dispone el inciso 3 del Art. 52 CP.

PPIOS QUE RIGEN LA RELACIÓN ENTRE AUTOR Y

PARTICIPES
Tienen por objeto precisar, por una parte, los requisitos
fundamentales que deben cumplirse para que tal vinculación exista y
por la otra, los que debe satisfacer la conducta del autor para que la
de los participes sea punible. Destacan:

1. Ppio de convergencia
Conforme a este ppio la concurrencia criminal exige que la voluntad
de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución de un delito se
oriente a la realización conjunta del hecho punible. En otras palabras,
para que pueda hablarse de concurso es menester que los
participantes obren con solo común. No basta, pues, la simple
congruencia objetiva (exterior) de las conductas. Es preciso que exista
una coincidencia de las voluntades de los intervinientes.
La exigencia de un dolo convergente acarrea importantes
consecuencias:
1. Se excluye, la concurrencia en un delito culposo (cuasidelito). La
imprevisión y el descuido convergentes son inconcebibles.

145
2. No existe participación culposa en el hecho doloso de un tercero.
3. El exceso en el dolo de uno de los concurrentes no grava a los
restantes.
4. Para la convergencia basta con el dolo eventual.
5. La voluntad de obrar en común tiene que concurrir no sólo en los
participes, sino tb en los coautores

2. Ppio de accesoriedad
Puede ser formulada de la siguiente manera: la punibilidad de los
participes es accesoria de la conducta desplegada por el autor, en el
sentido de que en esta última deben concurrir por lo menos
determinados elementos del delito para que las de aquellos puedan
ser castigados como tales. A este respecto suelen distinguirse 4
modalidades del ppio: accesoriedad mínima (cuando la punibilidad de
los participes se hace depender tan sólo de que el autor haya
ejecutado una conducta típica), media (la punibilidad de los participes
depende de que el autor haya ejecutado por lo menos uan conducta
típica y antijurídica), máxima (la punibilidad de los participes depende
de que el autor haya realizado uan conducta típica, antijurídica y
culpable) e hiperaccesoriedad (la punibilidad de los participes se hace
depender, no sólo de que el autor ejecute una conducta típica,
antijurídica y culpable, sino tb de que se hayan dado, en el hecho, las
condiciones objetivas requeridas por la ley para imponerle una pena,
o de que no concurra, en su caso, uan excusa legal absolutoria). La
primera y la última carecen de interés práctico, mientras que la a.
media es el sistema acogido por la ley en vigor, según se deduce de
varios preceptos como los arts. 15 y 16 CP.
Una consecuencia lógica de este ppio es la exigencia de exterioridad,
con arreglo a la cual la conducta de los partícipes solamente es
punible si el autor ha dado ppio a la ejecución del hecho típico y
antijurídico, esto es, si ha incurrido cuando menos en una tentativa. A
diferencia de lo que ocurre con los partícipes, la de los coautores no
es accesoria, puede ocurrir, por eso, que la conducta de uno de ellos
esté justificada y, en cambio, la de los restantes prosiga siendo
punible.

3. Ppio de comunicabilidad
La accesoriedad de la participación respecto de la autoría no puede
llegar tan lejos que implique extender al participe las consecuencias,
gravosas o beneficiosas, de circunstancias personales que concurren
sólo en el autor. Por ello, en la doctrina y jurisprudencia actual es
dominante la opinión de que a los partícipes no se comunican las
calidades personales que sólo concurren en algunos de ellos y que
forman parte del tipo del delito, siendo, por ende, determinantes de
punibilidad más o menos grave de una conducta objetivamente
semejante.
Etcheberry y Cury, se pronuncian por la incomunicabilidad de las c.
personales en los delitos calificados impropios (aquellos en los que
ellas no fundan el injustote la conducta sino sólo lo incrementan o

146
reducen), en cambio, las cualidades personales se comunican en los
delitos calificados propios (cuando son fundantes del injusto del
hecho, de suerte que no existe otro tipo de carácter general en el cual
subsumir y conforme al cual castigar la conducta del participe). Uno
de los fundamentos descansa en el Art. 64 inciso primero.

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Se definen como ciertas situaciones que en algunos casos
ocasionan efectivamente la exclusión total o parcial de los
efectos de una responsabilidad penal previamente existente y
ya declarada, pero en otros determinan solamente uan
imposibilidad de pronunciarse sobre ella, tanto para afirmarla
como para negarla.
Este concepto no corresponde al de la opinión dominante, que
considera a todas estas instituciones como causales de extinción de
uan responsabilidad ya existente, el cual pareciera coincidir con el de
la ley, la cual, cuando dispone que la “responsabilidad penal se
extingue” (Art. 93 CP), aparentemente presupone la existencia de
aquello que se extinguirá. Sin embargo, a juicio de Cury, existen
varias situaciones en las que las causales de extinción no actúan de
esa manera, sino que impiden de antemano una declaración tanto
sobre la presencia como sobre la ausencia de responsabilidad, tal
ocurre, en efecto, con la muerte del reo antes de que se pronuncie
sentencia ejecutoriada, con la amnistía acordada en esas mismas
circunstancias y con la prescripción de la acción penal, así como en el
caso en que el delito es de aquellos respecto de los cuales la ley sólo
concede acción privada y el ofendido renuncia al ejercicio de la
acción u otorga su perdón antes de la sentencia que pone término al
proceso.
Si bien la ley no expresa lo que debe entenderse por responsabilidad
penal, esta ha de ser entendida como el conjunto de todos los
presupuestos que han de concurrir para que el sujeto sea
efectivamente pasible de la imposición de una pena, incluyendo tb
aquellos que no forman parte de la estructura del delito en sentido
estricto, como las condiciones objetivas de punibilidad o al ausencia
de excusas absolutorias en su caso.
Dichas causales se diferencian de todas aquellas que excluyen un
elemento del delito (causales de justificación, exculpación, atipicidad),
pues mientras estas últimas impiden el nacimiento de la
responsabilidad penal, aquellas determinan la desaparición de una
que se perfeccionó, o suprimen ya la posibilidad misma de establecer
si así ocurrió.

Enumeración y clasificación
Se encuentran enumeradas en el Art. 93 CP, que contempla las
siguientes: muerte del responsable, cumplimiento de la

147
condena, amnistía, indulto, perdón del ofendido, prescripción
de la acción penal y prescripción de la pena.
Desde el punto de vista de su naturaleza, las causales se dividen en
las que son simples especificaciones de ppios generales y aquellas que
pueden considerarse como excusas absolutorias.
1. Causales que constituyen puras especificaciones de ppios
generales.
a) La muerte del responsable (reo)
Con arreglo al Nº 1 del Art. 93, la muerte del responsable extingue la
responsabilidad penal “siempre en cuanto a las penas personales, y
respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento no se
hubiere dictado sentencia ejecutoriada”. Esta causal se encuentra
fundada en el carácter personalísimo del derecho punitivo y en la
consiguiente imposibilidad de determinar o hacer efectiva la
responsabilidad penal del difunto. La pena pecuniaria ya impuesta
sólo puede entenderse referida a la multa y el comiso, pues, por lo
que atañe a la caución, carece de sentido. La muerte sólo extingue o
impide determinar la responsabilidad penal. La civil que proviene del
delito, en cambio, subsiste como pretensión equitativa a la reparación
y el restablecimiento de la situación jurídica alterada por el injusto.

b) El cumplimiento de la condena (Nº 2 del Art. 93)

Esta causal no es sino un reconocimiento expreso de una derivación
obvia del ppio nulla poena. Al que cumplió la pena no puede
imponérsele ya otro castigo por el hecho, porque ello significaría
crear para esa conducta uan sanción supernumeraria no contemplada
en la ley. La expresión condena debe ser entendida como sinónimo de
pena, por consiguiente, el cumplimiento de la pena extingue la
responsabilidad criminal, aunque, en cambio, no se haya satisfecho
las indemnizaciones civiles impuestas por la sentencia. Se entiende
que la pena está cumplida no sólo cuando así ocurre literalmente, sino
tb en aquellos casos en los cuales el sujeto ha gozado de los beneficios
de la remisión condicional, de la libertad vigilada, de la libertad
condicional, reclusión nocturna, etc., y ha satisfecho las obligaciones
respectivas. Por otra parte, si un indulto ha reducido la pena impuesta
en la sentencia o modificado su naturaleza, lo que se ha resuelto en
ese acto determina la índole y extensión de la que ha de cumplirse
para dar por extinguida la responsabilidad penal.

2. Causales que constituyen excusas absolutorias

Aquí conviene hacer una subdistinción basada en los fundamentos de
su eficacia, así es posible distinguir entre las que se basan en el
otorgamiento de un perdón público o privado y las que encuentran su
origen en la necesidad de consolidar las situaciones jurídicas.
a) Causales fundadas en el perdón
El perdón o gracia, en general, consiste en la renuncia de la
pretensión punitiva por parte de quien tiene la facultad de
ejercitarla o hacerla efectiva. El derecho a otorgarlo pertenece, en
primer lugar y de una manera amplia, al legislador; en forma más

148
restringida, al PR, como jefe del Ejecutivo, y por fin, dentro de límites
reducidos, al particular ofendido por el delito. Cuando quien lo
ejercita es el primero, se habla de amnistía o de indulto general;
cuando lo hace el PR, de indulto particular y cuando el propio
ofendido, simplemente de su perdón. El perdón o gracia, no siempre
extingue una responsabilidad penal ya declarada y, por consiguiente,
existente, en varios casos, constituye ya un abandono de la pretensión
punitiva que impide, por lo tanto, el establecimiento de dicha
responsabilidad.

i) Amnistía (Nº 3 del Art. 93)

La amnistía extingue por completo la pena y todos sus efectos. El
origen de la palabra amnistía se encuentra en el latín amnesis, que
significa olvido, dicha etimología subraya la amplitud de los efectos de
la causal que, en rigor, no sólo extingue por completo la pena y todos
sus efectos, sino que borra el delito. Así, pues quien ha sido
beneficiado por la amnistía se halla en la misma situación que el que
no ha delinquido. Se denomina propia cuando se dirige a hechos no
enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos, e
impropia, cuando sólo afecta penas ya impuestas, en tal caso se
extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias, pero no a la
responsabilidad civil derivada del delito y así declarada por sentencia
firme, debido a que estos derivan de su ilicitud y no de su punibilidad.
De acuerdo al Art. 63 Nº 16 CPR, la concesión de la amnistía debe
hacerse por ley, en la forma y con las limitaciones contempladas en la
CPR., enfatizando así su carácter objetivo y general. A causa de que
importa un acto legislativo y una reevaluación de los hechos a los
cuales se refiere, la amnistía puede ser otorgada en cualquier
momento. Algunas de las limitaciones, que se incorporan directa e
indirectamente a ella, son: directamente se exige que toda ley de
amnistía se apruebe con el requisito de quórum calificado, el que se
aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas (dos
terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio); e
indirectamente, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 5º inc. 2º
CPR, que limita la soberanía de la nación (puede ser ejercida por el
Congreso, ahí su referencia) en razón de los tratados de DDHH
vigentes; puede sostenerse que es contraria a la CPR una amnistía
que abarque delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan
sido declarados no amnistiables por los tratados respectivos, lo que
sucede particularmente (aunque no de manera explícita), tratándose
de los delitos de genocidio, torturas y desaparición forzada de
personas. No obstante, esta limitación se expresa en el texto del Art.
250 final CPP, que prohíbe sobreseer definitivamente uan causa
cuando los delitos investigados conforme a los tratados
internacionales no puedan ser amnistiados. Una vez promulgada, se
extiende a todos los hechos punibles a que hace referencia, realizados
con anterioridad a su promulgación, durante el tiempo que en ella se
indica. Abarca, tanto delitos consumados como frustrados y tentados,
y las diferentes formas de participación en ellos. La dificultad surge

149
respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo, con
posterioridad a la promulgación de la ley de amnistía; puesto que una
amnistía preventiva es inadmisible (se trataría más bien de uan
derogación), habrá que concluir que todo hecho punible que traspasa
el tiempo de lo perdonado no goza de dicho perdón, y así sucede con
los delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los continuados,
habituales y de emprendimiento.

ii) Indulto (Nº 4 del Art. 93)

La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la
reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las
leyes. A diferencia de la amnistía, es siempre una autentica causal de
extinción de la responsabilidad penal, pues opera tan solo cuando la
existencia de ésta ha sido establecida legalmente. Procede en ppio
respecto de toda clase de delitos y, desde el punto de vista político-
criminal, puede ser conveniente otorgarlo a los más variados. De lege
lata, se prohíbe concederlo a los delitos terroristas. Atendiendo a su
origen, puede ser general o particular. El primero es concedido por
la ley, de acuerdo a lo preceptuado en el Art. 63 Nº 16 CPR y el
segundo por el PR, según el Art 32 Nº 14 CPR. Conforme a este último
texto, los funcionarios que han sido condenados en un juicio político
sólo pueden disfrutar de un indulto general (otorgado por el
Congreso). A su vez el Art. 63 Nº 16 CPR, exige que la facultad del PR
para conceder indultos particulares se encuentre reglamentada en
una ley, por lo menos en lo referente a las normas generales. El Art.
32 Nº 16, declara expresamente que el indulto será improcedente en
tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo
proceso. Desde el punto de vista de sus efectos, tanto el indulto
general como el particular pueden ser totales o parciales. El indulto
es total cuando perdona al condenado todas las penas en forma
completa; para lo cual es necesario que se refiera de manera explícita
a cada una de ellas, incluso cuando son accesorias, pues con arreglo
al Art. 43 CP el indulto de la pena principal no las comprende, a
menos que expresamente se les haga extensivo. Es parcial en 3
situaciones: 1. Cuando remite sólo una de varias penas impuestas al
reo. 2. Cuando reduce la o las penas a que hubiere sido condenado; 3.
Cuando altera la naturaleza de una o varias de las penas impuestas,
sustituyéndolas por otras u otras. A esta última se le denomina
conmutación de la pena, designación que tb suele hacerse extensiva a
la segunda de ellas. Cabe advertir que aunque el indulto sea total, sus
efectos son considerablemente más restringidos que los de la
amnistía. Desde luego, el particular, no puede comprender nunca la
inhabilitación para derechos políticos, puesto que ésta requiere un
acuerdo del Senado. El indulto general, en cambio, podría abarcarla,
ya que se lo concede por ley y ésta es más que un simple acuerdo del
Senado. Según lo preceptuado por el Art. 44 CP el indulto no produce
efectos retroactivos.

150
iii) El perdón del ofendido (Nº 5 del Art. 93)
Es aquel concedido por el sujeto pasivo del delito después de la
consumación del hecho típico. Esta característica lo diferencia del
consentimiento del titular del derecho. Con arreglo a la norma
aludida, “la responsabilidad penal se extiende por el perdón del
ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los
cuales la ley solo concede acción privada”. A su vez, el Art 19 CP,
dispone que “el perdón de la parte ofendida no extingue la acción
penal, salvo respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin
previa denuncia o consentimiento del agraviado”. En primer lugar, la
ley declara que la responsabilidad penal se extingue por el perdón del
ofendido sólo cuando la pena se ha impuesto, esto es, cuando aquella
ha sido declarada por sentencia firme en el proceso. En cambio,
cuando el perdón es concedido antes, extingue únicamente la acción
penal, impidiendo con ello el establecimiento de una eventual
responsabilidad. En segundo legar, establece que sólo opera respecto
de penas impuestas por delitos de acción privada. El limitado número
de esta clase de delitos, hace que sea limitado su ámbito de
aplicación, de esta forma y conforme al Art 55 CPP “no podrán ser
ejercidas por otra persona que la víctima, las acciones que nacen de
los siguientes delitos: la calumnia y la injuria; la falta de injuria; la
provocación a duelo y el denuesto o descrédito público por no haberlo
aceptado, y el matrimonio del menor llevado a efecto sin el
consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de
acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo”.
El perdón del ofendido en los delitos de acción pública
(acuerdos reparatorios)
Conforme lo dispone el Art. 241 CPP, tratándose de los delitos de
acción pública (y tb los de previa instancia particular), el Juez de
Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la
víctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente
entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso,
“se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiera celebrado”.
El perdón oficial
a. El ppio de oportunidad: Conforme dispone el Art. 170 CPP,
transcurridos los plazos que la ley establece y sin que el JG o el Fiscal
Regional, en su caso, revoquen la decisión del Fiscal del MP
correspondiente, el ejercicio del ppio de oportunidad extingue la
acción penal respecto del hecho de que se trate. Las limitaciones que
impone la ley para el ejercicio de esta especie de perdón oficial son: i)
La pena del delito debe contemplar un su marco inferior una igual o
inferior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo; ii) No puede
tratarse de un delito cometido por un funcionario público en ejercicio
de sus funciones; iii) No debe comprometer gravemente el interés
público.
b. La suspensión condicional del procedimiento: Consiste en un
acuerdo entre el Fiscal del MP y el imputado, aprobado por el JG, en
los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer

151
al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley indica, por un
plazo no inferior a un año ni superior a tres. Según dispone el Art. 240
CPP, transcurrido el plazo por el cual se suspendió condicionalmente
el procedimiento, sin que éste hubiere sido revocado, se extingue la
responsabilidad penal, debiendo decretarse sobreseimiento definitivo.
c. La suspensión de la imposición de la pena: Se encuentra
entregado exclusivamente al resorte del JG, en supuestos de condena
por delitos respecto a los cuales el Fiscal del MP solicita una pena
inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace
conforme al procedimiento simplificado. Consiste, en dictar una
sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y
todos sus efectos durante 6 meses, si “concurrieren antecedentes
favorables que no hicieren aconsejable la imposición de la pena al
imputado”. Transcurrido el plazo de 6 meses sin que el condenado
hubiese sido requerido por otro delito, “el tribunal dejará sin efecto la
sentencia, y en su reemplazo, dictará el sobreseimiento definitivo de
la causa”. Se extingue de este modo la responsabilidad penal, pero,
como en la mayor parte de las instituciones procesales antes vistas,
subsiste la civil.

a) Causales fundadas en la necesidad de consolidar las

situaciones jurídicas.
Concepto, fundamentos y naturaleza de la prescripción en
general
La prescripción es una institución en virtud de la cual, por el solo
transcurso de un determinado lapso, se extingue la responsabilidad
penal ya declarada en una sentencia firme, o se excluye la posibilidad
de establecerla legalmente. En el primer caso se habla de
prescripción de la pena, y en el segundo, de prescripción del delito o
como lo hace la ley en vigor, de la acción penal. Ambas prescripciones
aparecen tb como excusas legales absolutorias que, actuando a
posteriori, determinan la impunidad del hecho típico por razones de
política criminal (por Ej. dificultades de prueba y defensa que se
producen con el correr del tiempo, absurdo de sustraer del grupo
social ha quienes intervinieron en el hecho pero que se han
reinsertado en el grupo social durante el intervalo).

i) Prescripción de la acción penal (Art. 93 Nº 6 CP)

Dicha expresión resulta inadecuada, pues esta forma de prescripción
no puede extinguir la responsabilidad penal cuando su existencia aún
no ha sido declarada legalmente, sino sólo impedir que se la
establezca o desestime, por lo que resulta más apropiado hablar de
prescripción del delito.
De conformidad con el Art. 94 CP los términos de prescripción de la
acción penal se regulan con arreglo a la gravedad de la pena impuesta
por la ley al delito de que se trate, y son los siguientes:
1. Crímenes castigados con pena de presidio, reclusión o relegación
perpetuos: 15 años.
2. Demás crímenes: 10 años.

152
3. Simples delitos: 5 años.
4. Faltas: 6 meses.
Como se desprende de su inciso sexto, para la determinación de los
plazos se atiende a la pena que en abstracto se encuentra amenazada
por la ley al hecho punible y, cuando sea compuesta, debe estarse a la
mayor para la aplicación de las reglas precedentes.
El Art. 95 CP, señala que “el término de la prescripción empieza a
correr desde el día en que se hubiere cometido el delito”. Se entiende
que la comisión del delito concluye con la realización por el sujeto de
dicha acción u omisión, prescindiendo del momento en que se verifica
el resultado. De acuerdo con ello, el cómputo se inicia en la misma
oportunidad tanto cuando el delito está consumado como frustrado.
En los casos de tentativa, en cambio, debe principiarse cuando el
autor efectúa el último acto de ejecución previo a la interrupción. En
ciertos delitos se contará la prescripción:
1. Delitos habituales y continuados: Desde que se comente el último
de los hechos típicos integrantes del conjunto.
2. Delitos Permanentes: Desde que concluye el estado jurídicamente
indeseado creado y sostenido en forma voluntaria por el sujeto con su
actividad.
3. Delitos instantáneos de efectos permanentes (Ej. bigamia): Lo que
decide es el momento en que se ejecuta la acción u omisión creadora
de la situación antijurídica, puesto que la persistencia de esta última
escapa al control de la voluntad del autor.
4. Delitos que contienen condiciones objetivas de punibilidad y
calificados por el resultado: Lo importante es el instante en que
termina la actividad del agente, debiendo prescindirse de aquel en
que se cumple la condición o se produce la consecuencia causal.
No obstante lo expresado, existen ciertas excepciones, así lo declara
de manera superflua el Art 94 inc. final, que dispone que los casos
establecidos en el “se entienden sin perjuicio de las prescripciones de
corto tiempo que establece el Código para delitos determinados”, un
ejemplo de ello, es el Art. 431 CP, que establece que la acción de
calumnia o injuria prescribe en 1 año, contado desde que el ofendido
tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento de la ofensa.
De conformidad al Art. 96 CP, la prescripción de la acción penal “se
interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el
delincuente comete nuevamente crimen o simple delito” (perpetración
de una falta es insuficiente). La consecuencia de esta interrupción es
que el plazo de prescripción se debe empezar a contar de nuevo desde
el momento de la perpetración del nuevo crimen o simple delito. Con
arreglo a la segunda parte de este artículo, la prescripción se
suspende desde que el procedimiento se dirige contra el delincuente;
“pero si se paraliza su prosecución por 3 años o se termina sin
condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere
interrumpido”.
OJO La prescripción de una acción no puede contarse sino desde el
día en que puede ser ejercitada. Ahí otra de las razones por lo cual

153
resulta más adecuado hablar de prescripción del delito. Además la ley
la regula como ésta última.

ii) Prescripción de la pena (Art. 93 Nº 7 CP)

A diferencia de lo que ocurre con la acción penal, esta forma de
prescripción implica una auténtica extinción de la responsabilidad
penal ya declarada legalmente en el proceso respectivo. Los plazos de
prescripción establecidos en el Art. 97, son idénticos a los
contemplados por el Art. 94, aunque la diferencia radica en que en
este caso deben determinarse sobre la base de las penas impuestas
por la sentencia respectiva, es decir, en concreto. El tiempo de la
prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de
término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta
principiado a cumplirse (Art 98). Respecto de esta forma de
prescripción no existen plazos excepcionales, ni en cuanto a su
duración ni en cuanto al momento de iniciar el cómputo. Por otra
parte, ella se interrumpe en los mismos casos que la prescripción de
la acción penal y con los mismos efectos, peor no se suspende.

Reglas comunes a la prescripción del delito y de la pena

En los arts. 100 a 103 CP se consagran reglas comunes a la
prescripción del delito y de la pena, estas son:
1. El Art. 100 da una norma especial para el cómputo del plazo en
ambas clases de prescripción “cuando el responsable se ausentare del
territorio de la República”, en tal evento debe contarse “por uno cada
dos días de ausencia, para el cómputo de los años”. Dicha norma se
justifica porque cuando el afectado sale del territorio nacional su
persecución dificulta y, por ende, es lógico que se le hagan exigencias
temporales más estrictas para la consolidación de su situación
jurídica. Como el Art. habla de años, ella no opera en relación con la
prescripción de las faltas ni aquellas otras de corto tiempo cuyo plazo
es inferior a un año. Tp opera si el sujeto se ha encontrado fuera del
territorio al servicio de la República (jurisprudencia). Por último y
conforme a su inc. 2 “no se entenderán ausentes del territorio
nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento
de ingreso al país, por el tiempo que las hubiere afectado tal
prohibición o impedimento”.
2. Conforme al Art. 101 “tanto la prescripción de la acción penal como
la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas”, lo
cual significa que no tienen excepciones de índole personal como la
consagrada por el Art 2509 CC y que sus efectos extintivos de la
responsabilidad penal operan en forma individualizadora. Por su parte
el Art 102 dispone que, las prescripciones penales deben ser
declaradas de oficio por el tribunal, aun cuando el imputado o
acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio (basta
que se encuentre actuando en él por intermedio de abogado o
procurador). A diferencia de la p. civil.
3. El Art. 103 consagra la llamada prescripción gradual de la
acción penal y de la pena, con arreglo a la cual “si el responsable

154
se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la
prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya
transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para
tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como
revestido de 2 o más c. atenuantes muy calificadas y de ninguna
agravante y aplicar las reglas de los arts. 65, 66, 67 y 68 sea en la
imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta”. La última
hipótesis implica una excepción al ppio de cosa juzgada, pues exige la
modificación de una sentencia que ya había pasado a tener tal
autoridad. No se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales
de corto tiempo.

Prescripción de Inhabilidades.
El Art 105 dispone que “las inhabilidades legales provenientes de
crimen o simple delito sólo durarán el tiempo requerido para
prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los
arts. 98, 99 y 100”, agregando que “esta regla no es aplicable a las
inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos”. Tal
disposición sólo tiene por objeto reiterar la aplicabilidad de las reglas
sobre prescripción de las penas de inhabilitación, haciendo
expresamente la excepción relativa a las que afectan dichos dºs
políticos.
Finalmente el Art. 105 inc. segundo declara que la prescripción de la
responsabilidad civil proveniente del delito, se rige por el CC.

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