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JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO
Gab Des Jose Nascimento Araujo Netto
Av. Presidente Antonio Carlos,251 6o andar - Gab.44
Castelo Rio de Janeiro 20020-010 RJ
RECURSO ORDINÁRIO- TRT- RO 0001276-83.2012.5.01.0037
Acórdão
1a Turma
3101/alad 1
PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO
Gab Des Jose Nascimento Araujo Netto
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1a Turma
VOTO
I. CONHECIMENTO
PRELIMINAR
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Acórdão
1a Turma
retificação da autuação e demais registros para constar como autora a Sra. Tânia,
na qualidade de sucessora do “de cujus”, sendo, ainda, determinado a notificação
para contrarrazoar o Recurso Ordinário da ré.
Ocorre, porém, que a parte ainda não havia sido notificada para
ciência da decisão.
Assim, no primeiro ato praticado, interpôs a parte autora seu recurso
ordinário (fls. 430/438), requerendo, de forma sucessiva, que, caso fosse o
entendimento de que havia expirado o prazo recursal, fosse aceito o remédio
processual como adesivo.
Como já registrado, não havia sido notificada a parte para ciência da
decisão, razão pela qual seu recurso ordinário é de ser aceito como principal,
estando devidamente tempestivo.
E, sendo principal, não há como se aplicar o art. 500, III, do CPC, pois
não se trata de recurso adesivo e, portanto, não está à sorte do processamento do
recurso ordinário da reclamada.
Por todo exposto, conheço do recurso ordinário da parte autora,
porque tempestivo e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade.
II. MÉRITO
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1a Turma
Imagem em 03/04/2006; foi diagnosticado como portador de leucemia
linfóide crônica em 26/06/2007; ficou afastado em dois períodos, de
19/08/2008 a 15/01/2009 e de 29/04/2010 a 05/10/2010; ao retornar do
último período de afastamento gozou de férias, fl. 222; e foi dispensado
em 03/11/2010.
(...)
No processo nº 0001363-58.2010.5.01.0021, a preposta da
Reclamada informou que: “...quando retornou de licença em 2010, o
autor retornou normalmente ao trabalho; ... que com certeza entrou
outra pessoa no lugar do autor...; ...que não havia nada na conduta do
reclamante que o desabonasse...”, fl. 16, evidenciando que o
Reclamante era um bom profissional e que, após ser despedido, foi
substituído.
Se o Reclamante era bom profissional e foi substituído por outra
pessoa, a única razão plausível para a despedida imotivada seria o
intuito da Reclamada de se livrar de um empregado com saúde
fragilizada, a fim de evitar transtornos, como o constante afastamento
dele para tratamento de saúde.
(...)
A suspensão do benefício previdenciário na época da despedida
não significa que o Reclamante estivesse curado da doença que o
acometeu e sim, que estava apto a exercer suas funções na Reclamada.
A despedida sem justa causa do Reclamante, além de ter
subtraído a utilização do plano de saúde no momento mais necessário,
o entregou à pobreza, uma vez que é impossível arranjar outra
colocação no mercado de trabalho estando submetido a tratamento
quimioterápico.
A disponibilização de plano de saúde, frise-se, cerca de 45 dias
após a data da despedida, fl. 20, somente revela o intuito da Reclamada
de tentar minimizar os efeitos danosos da despedida, sobre o
organismo já fragilizado do Reclamante.
Além disso, a testemunha arrolada pelo Reclamante disse que:
“...há dois anos o reclamante passou a sofrer diminuição de escalas; ....
que teve informação pelo Sr. Juan, que fazia as escalas dos operadores,
que havia ordens para que o reclamante não fosse escalado;... que no
início do contrato o reclamante recebia muitas alocações, situação que
foi alterada após seus afastamentos; ... que após a reintegração do
reclamante não chegou a encontrá-lo e trabalhar com ele, pois o
reclamante não estava sendo escalado...”, fl. 14.
A diminuição de trabalho está evidenciada, também, pelos
documentos às fls. 229/236, onde consta, por exemplo, somente 5
escalações no ano de 2010.
(...)
Os fatos acima narrados evidenciam, exaustivamente, que a
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reclamada, empresa que se engrandece por sua postura solidária,
promovendo ações como o Criança Esperança, utilizou-se dos meios
legais para cometer um ato covarde ao despedir o Reclamante e, depois
de reintegrá-lo, colocá-lo em ociosidade.”
À análise:
O “de cujus” logrou êxito na ação movida em face da ré, que tramitou
perante MM. 21ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, tombada sob o nº 0001363-
58.2010.5.01.0021, onde, através da sentença proferida pela i. Juíza Dra. Patrícia
Lampert Gomes, foi declarada nula sua dispensa e determinada sua reintegração,
por entender o Juízo que o ato foi motivado por caráter discriminatório, como
preconiza a Lei 9.025/95.
A referida decisão foi mantida pela Colenda 3ª Turma deste Tribunal,
através do acórdão da lavra do i. Desembargador Jorge F. Gonçalves da Fonte, que
consignou os seguintes fundamentos, verbis:1
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das partes e testemunha arrolada pelo autor.
Pois bem:
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a fl. 14, onde textualmente informou que: “que há dois anos o reclamante passou
a sofrer diminuição de escalas...; que teve informação pelo Sr. Juan, que fazia
as escalas dos operadores de que havia ordens para que o reclamante não
fosse escalado...; que no início do contrato o reclamante recebia muitas
alocações, situação que foi alterada após seus afastamentos; que em termos
técnicos o reclamante era muito solicitado, trabalhando ao vivo, em novelas;
que após a reintegração do reclamante não chegou a encontrá-lo e trabalhar
com ele, pois o reclamante não estava sendo escalado...”
Em depoimento no referido processo, o autor disse que: “ao retornar
da segunda licença passou a sofrer discriminação em relação às escalas, a
partir de 2008/2009; que neste período ficava apenas à disposição; que mesmo
após a reintegração não é escalado para trabalhar; que acredita que não se
trata de disposição da empresa mas de pessoas específicas lá dentro, por
discriminação; que após a reintegração passou a sofrer mais perseguições;
que seu diretor tem ordens superiores para que o depoente não seja
escalado...”
Já a preposta da ré informou que o autor não teve alteração em sua
escala, sendo convocado normalmente.
Ressaltou que a dispensa do autor decorreu de uma reestruturação da
empresa, apesar de ter sido contratado um funcionário para ocupar sua vaga.
Em depoimento prestado nos presentes autos (fl. 387), o autor disse
que: “que após ser despedido não foi concedido acesso a qualquer outro plano
de saúde; que nunca recebeu o documento juntado pela Reclamada de que o
Reclamante seria beneficiário do Plano de saúde AMIL à partir de 16/11/2010;
que foi reintegrado em dezembro de 2010; que após ser reintegrado, nunca
mais ficou afastado pelo INSS; que, desde a reintegração, nunca mais foi
escalado para trabalhos e a reclamada sempre dispensa o reclamante...”
Como visto, as alegações do autor foram comprovadas pelo
depoimento prestado pela testemunha, no sentido de que, quando foi reintegrado,
suas convocações foram diminuídas, ficando sem exercer suas funções dentro da
empresa.
Não bastassem a condição de saúde do autor, a dispensa arbitrária e o
cancelamento do plano de saúde, a ré, após a reintegração do empregado, ainda o
colocou à margem da rotina laboral da empresa, mantendo-o na ociosidade.
É de se ressaltar que, quando do retorno á empresa, o autor se
encontrava em tratamento quimioterápico agressivo, mas ainda assim não houve
necessidade de faltar ao serviço, não havendo motivos para que não fosse escalado
para o trabalho.
Entendo que a ociosidade imposta é grave ofensa ao trabalhador, pois
traz em si a gênese da humilhação que resulta em dano moral.
A postura da ré colocou em choque princípios constitucionais: da
dignidade humana e da valorização social do trabalho.
Evidente que numa ponderação de interesses há que prevalecer o
primeiro, afinal, com a atual Constituição da República, o ser humano foi erigido ao
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vértice da pirâmide da escala de valores.
Some-se que a função social, indissociável da atividade empresarial,
impede a dispensa de empregados que, embora aptos ao trabalho, estejam
acometidos de doença, em especial, aqueles como a do presente caso, que
necessitam longo tratamento de cura possível, mas incerta.
Não há dúvida de que se tratava de doença grave e a peregrinação do
autor confundiu-se com a luta pela vida, encontrando-se em condição sui generis, de
fragilidade psíquica e física, merecendo do ordenamento jurídico trato e proteção
diferenciados.
Assim, baseando-se nos pilares do Direito do Trabalho, que se
normativa nos direitos fundamentais de índole social-humanista-solidarista, há de se
assegurar ao empregado, através da manutenção do emprego, não apenas como
meio de subsistência, mas como possibilidade de se dar continuidade ao convívio
com a sociedade e desenvolver uma atividade produtiva.
Neste sentido as seguintes ementas:
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RECURSO DE REVISTA. MANUTENÇÃO. A Constituição Federal, no caput
de seu art. 5º, abomina qualquer forma de tratamento discriminatório, sendo
nulos de pleno direito quaisquer atos jurídicos realizados com base em
premissa discriminatória. A jurisprudência desta Corte Superior tem decidido
no sentido de se presumir discriminatória a dispensa de empregado portador
de alguma doença grave, impondo ao empregador o ônus da prova de que
não tinha ciência da doença ou da existência de outros motivos lícitos para a
prática de resilição unilateral do contrato (Súmula 443/TST). Dessa maneira,
regra geral, o trabalhador comprovadamente portador de doença grave
não pode ter seu contrato rompido, esteja ou não afastado do serviço
(art. 471 da CLT), uma vez que a mantença da atividade laborativa, em
certos casos, é parte integrante do próprio tratamento médico. Revela-
se, ademais, discriminatória tal ruptura arbitrária, uma vez que não se pode
causar prejuízo máximo a um empregado - dispensa - em face de sua
circunstancial debilidade física causada por grave doença. In casu, o Tribunal
Regional, com base nas provas colhidas nos autos e na pena de confissão
imposta à Reclamada, consignou que a parte Reclamante sofria de Lupus e
que, ante a referida doença, a sua dispensa se deu por motivos
discriminatórios, declarando a nulidade da medida. Esse acervo probatório
não pode ser revolvido nesta instância extraordinária de jurisdição, em face
do óbice imposto pela Súmula 126/TST. Assim, não há como assegurar o
processamento do recurso de revista, uma vez que o agravo de instrumento
interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste
por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR -
1253-04.2010.5.01.0007, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 30/08/2013)
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propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide,
outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem
internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de
discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a
Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista
neste aspecto, com o seguinte teor: -Presume-se discriminatória a despedida
de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite
estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à
reintegração no emprego-. Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional
que o ex-empregado era portador de câncer na região do pescoço desde
fevereiro/2003, tendo se submetido a tratamento cirúrgico em 2004, sendo
notória a gravidade de sua doença e a necessidade de seu constante
acompanhamento médico. Asseverou a Corte de origem que o ex-
empregado, à época de sua dispensa, em 01.12.2005, estava prestes a
realizar nova cirurgia devido à recidiva da doença. Por fim, o Tribunal a quo
presumiu que houve discriminação e arbitrariedade na dispensa do ex-
empregado, uma vez que a Reclamada não comprovou os motivos apontados
para a dispensa, tendo sido a ruptura contratual fora dos limites do seu direito
potestativo. Nesse sentido, o Regional manteve a condenação no pagamento
de indenização substitutiva até o falecimento do ex-empregado. Diante desse
contexto, considera-se correta a decisão regional ao entender que houve
discriminação na dispensa do ex-empregado. Por outro lado, para analisar as
assertivas recursais de inexistência de conduta discriminatória, necessário
seria a reanálise de todo o conteúdo fático-probatório dos autos, o que é
inviável em se tratando de recurso de revista (Súmula 126/TST). Dessa
forma, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando
o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da
decisão denegatória, que ora subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo
de instrumento desprovido.” (AIRR - 174700-03.2007.5.15.0022, Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT
16/08/2013)
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moral, nexo de causalidade entre a ação e o dano, e culpa da empregadora).
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (RR -
235400-84.2009.5.02.0070, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2013)
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admissibilidade do apelo, nos termos da Súmula 297/TST. Sendo assim, não
há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo
de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão
denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de
instrumento desprovido” (AIRR - 562-58.2010.5.15.0117, Relator Ministro:
Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013)
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7ª Turma, sessão do dia 27 de fevereiro de 2013. Fonte:
http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/bitstream/handle/1001/466913/00003288520115010
067%2314-03-2013.pdf?sequence=1 Acesso: 20/11/2013)
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trabalhavam com produtos diferentes do autor, fato, como já dito, confirmado pela
testemunha.
DO ADICIONAL DE CHEFIA
IV. CONCLUSÃO
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