EXTENSIÓN DE PUNIBILIDAD

Comentario de FELICIANO FRANCIA FLORES:

"Con todo respeto, pero discrepo completamente con el comentario del profesor Salinas
Siccha. ¿De dónde concluye que la teoría de la unidad del título de imputación en los
delitos especiales es exclusiva de la teoría de los delitos de infracción de deber?
A modo de ejemplo, autores españoles como Rodríguez Devesa, Gimbernat Ordeig, Mir
Puig y Quintano Ripolles sostienen la teoría de la unidad del título de imputación en los
delitos especiales pero no por ello representan la teoría de los delitos de “infracción de
deber”. En Alemania autores como Welzel (para los delitos especiales propios) Wagner
(para los delitos funcionariales) y Hake también admiten como razonable la unidad del
título de imputación sin necesidad de acudir a la teoría de los delitos de infracción de
deber.
Y es que verdaderamente la unidad del título de imputación en los delitos especiales no
tiene una relación directa con la admisión de la teoría de los delitos infracción de deber
(Pflichtdelikten), sino más bien de la aceptación de la “accesoriedad limitada” como
principio rector de la participación.
¿Cómo así? Bueno, ya constituye doctrina dominante admitir que la diferencia entre
autoría y participación se rige por el concepto restrictivo de autor (en otras palabras, que
lo regulado en la parte general son causas de extensión de punibilidad a los que
intervienen en un hecho que no es propio -cómplices e instigadores-); de esta manera, lo
regulado en la parte especial únicamente es cometido por el autor porque obviamente es
su “hecho propio” (eigene Tat), lo comunicable al partícipe de ese hecho propio,
conforme a la extensión de punibilidad de la parte especial, es lo correspondiente al
injusto (tipicidad y antijuricidad).
En ese orden, en los delitos especiales propios el problema ya se encuentra solucionado,
pues la cualidad del sujeto activo (como los funcionarios) es parte constitutiva del injusto
y, por lo tanto, comunicable al partícipe.
El problema se encuentra en la determinación de si las cualidades del sujeto activo en los
denominados delitos especiales impropios fundamentan el injusto y, en consecuencia, son
accesorios a los partícipes o únicamente constituyen “circunstancias específicas”
modificatorias de la responsabilidad penal.
En el debate doctrinal anteriormente parecía obtener dominancia la respuesta de la ruptura
del titulo de imputación, sin embargo, últimamente está resurgiendo, con buenos
argumentos, la postura que considera que también el extraneus debe responder por el
delito especial. La modificación del artículo 25 no resuelve aún el problema porque hace
referencia a “elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal”.
Como se puede apreciar, la cuestión no tiene ninguna relación con la asunción o no de la
teoría de los delitos de infracción de deber, por lo que, el comentario del profesor Salinas
Siccha me parece erróneo.
Obviamente estos comentarios rigen en contra de la teoría de los delitos de infracción del
deber de Roxin (deber extrapenal), la cual asume Salinas Siccha según su Manual. En
contra de la teoría de los delitos de infracción de deber del funcionalismo radical (Jakobs,
Lesch y compañía) obviamente las objeciones son otras".
COMENTARIO DE FELICIANO FRANCIA FLORES:
"Constituye doctrina dominante admitir que la diferencia entre autoría y participación se
rige por el concepto restrictivo de autor (en otras palabras, que lo regulado en la parte
general son causas deextensión de punibilidada los que intervienen en un hecho que no
es propio -cómplices e instigadores-); de esta manera, lo regulado en la parte especial
únicamente es cometido por el autor porque obviamente es su “hecho propio” (eigene
Tat), lo comunicable al partícipe de ese hecho propio, conforme a laextensión de
punibilidadde la parte especial, es lo correspondiente al injusto (tipicidad y antijuricidad).
En ese orden, en los delitos especiales propios el problema ya se encuentra solucionado,
pues la cualidad del sujeto activo (como los funcionarios) es parte constitutiva del injusto
y, por lo tanto, comunicable al partícipe".

COMENTARIO DE PEDRO ALDAS ÁLVAREZ:

En qué consiste teoría de la unidad del título de imputación en los delitos especiales y en
verdad es exclusiva de la teoría de los delitos de infracción de deber?
Como sabemos constituye una fuerte doctrina a nivel mundial aquella que afirma que la
diferencia entre autoría y participación se rige por el concepto restrictivo de autor (en
otras palabras, que lo regulado en la parte general son causas de extensión de punibilidad
a los que intervienen en un hecho que no es propio -cómplices e instigadores-); de esta
manera, lo regulado en la parte especial únicamente es cometido por el autor porque
obviamente es su “hecho propio” (eigene Tat), lo comunicable al partícipe de ese hecho
propio, conforme a la extensión de punibilidad de la parte especial, es lo correspondiente
al injusto (tipicidad y antijuricidad).
En ese orden, en los delitos especiales propios el problema ya se encuentra solucionado,
pues la cualidad del sujeto activo (como los funcionarios) es parte constitutiva del injusto
y, por lo tanto, comunicable al partícipe.
El problema se encuentra en la determinación de si las cualidades del sujeto activo en los
denominados delitos especiales impropios fundamentan el injusto y, en consecuencia, son
accesorios a los partícipes o únicamente constituyen “circunstancias específicas”
modificatorias de la responsabilidad penal.
En el debate doctrinal anteriormente parecía obtener dominancia la respuesta de la ruptura
del titulo de imputación, sin embargo, últimamente está resurgiendo, con buenos
argumentos, la postura que considera que también el extraneus debe responder por el
delito especial. Ahora bien a nivel proceso penal y dogmático jurídico en nuestra
legislación aún el problema está neófito en ser resuelto porque hace referencia a
“elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal”.
Como se puede apreciar, la cuestión no tiene ninguna relación con la asunción o no de la
teoría de los delitos de infracción de deber, solo vale recordar en resumen con que señala
la teoría de los delitos de infracción del deber de Roxin (deber extrapenal), en su contra
de la teoría de los delitos de infracción de deber del funcionalismo radical (Jakobs, Lesch
y compañía) obviamente las objeciones son otras"
A modo de ejemplo, autores españoles como Rodríguez Devesa, Gimbernat Ordeig, Mir
Puig y Quintano Ripolles sostienen la teoría de la unidad del título de imputación en los
delitos especiales pero no por ello representan la teoría de los delitos de “infracción de
deber”. Si observamos como ha evolucionado ese punto en Alemania desde los tiempos
de autores como Welzel (para los delitos especiales propios) Wagner (para los delitos
funcionariales) y Hake quienes en su momento también admiten como razonable la
unidad del título de imputación sin necesidad de acudir a la teoría de los delitos de
infracción de deber.
Y es que verdaderamente la unidad del título de imputación en los delitos especiales no
tiene una relación directa con la admisión de la teoría de los delitos infracción de deber
(Pflichtdelikten), sino más bien de la aceptación de la “accesoriedad limitada” como
principio rector de la participación.
Me dejan su comentario por favor.

COMENTARIO DE FELICIANO FRANCIA FLORES:

PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO):
Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o
custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores
coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados
por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como todas las
personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto
según la modificación efectuada la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de
enero de 2004].
El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce como
malversación y peculado impropios.
La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo 392, alcanza
también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes contenidas en los tipos penales
remitidos? Las determinaciones normativas del artículo en referencia no hacen ninguna
excepción a la regla de remisión, de lo que se colige que ésta alcanza al íntegro de los
componentes y circunstancias de los tipos penales. Así, a dichos sujetos activos les es
aplicable la penalidad atenuada del delito de peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo);
la eximente del uso de vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer párrafo);
así como las agravantes del daño o entorpecimiento del servicio y por el destino de los
fondos, contemplados en el arto 389 (tercer párrafo); o las agravantes del peculado doloso
y culposo (Art. 387, segundo y tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces de
crítica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de que es
injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no tienen para con el
Estado deberes especiales de garante (1), además de los peligros que supone una
aplicación extensiva generalizada.
Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al hallarse
comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios particulares, pero
destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso común que
llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la
administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a
la administración pública por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el
ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado
social” (2).
Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así dado por el interés
jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-administración de
determinados patrimonios particulares asociados a finalidades públicas. Circunstancia
esta última de gran trascendencia que explica la injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo
la crítica de la inserción de los contratistas o empleados como sujetos activos del delito
de peculado de uso-, es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la
que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que
sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relación funcional
estricta que estos tienen sobre los bienes señalados, mientras que los sujetos
contemplados en la extensión de punibilidad están vinculados a los bienes estatales
temporalmente y no existe ese plus de relación funcional.
__________________________________-----
(1). Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse
tales personas funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 876).
(2). Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.

COMENTARIO DE DAVID PANTA:

Interesante caso que estoy por asumir. Discutiré si un árbitro nombrado por el OSCE debe
o no ser considerado Funcionario Público a efectos del art. 425.6 del CP. Y si a este le
alcanza también lo prescrito en el art. 386 del CP (extensión de punibilidad del
delito de colusión).
Subcomentarios:
1. Los Notarios públicos no son funcionarios públicos, son entes privados. Los
Notarios hicieron su propia Ley del Notariado, en la que se estableció un cupo de
Notarios en relación a la población. Ninguna profesión u oficio, público o privado,
ha señalado limitación similar. Todos los demás, se rigen por la oferta y la
demanda. Es verdad que los Notarios realizan funciones públicos (divorcios, etc.),
sin embargo no son considerados como tal.
2. Algunos piensan que los Notarios públicos, teniendo el mercado cautivo, esto es,
al no admitir competencia, debieran establecer tasas fijas, sin embargo, al estar
sus precios sujetos a la oferta y la demanda, pueden poner los precios que les
acomode.
3. Algunos dicen que el hecho de que alguien realice funciones públicas no lo hace
funcionario público. Algunos servicios públicos son brindados por privados
(electricidad, telefonía, transporte, etc.).
4. Una crítica es que todos los funcionarios públicos tienen como término de sus
laborales los 70 años. Por lo contrario, los Notarios públicos firman hasta cuando
puedan firmar (en la práctica, incluso, otro puede firmar por ellos). Esta norma
 también la incumple los miembros del CNM, el Congreso de la República y el
Poder Ejecutivo. Es una abierta contradicción que muestra lo absurdo de la
“Ciencia del Derecho”.
5. En principio, un árbitro no es funcionario público o servidor civil. La definición
y distinción de servidor civil (que incluye a un funcionario público) encuentra
regulación normativa en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento. Es el punto
de partida para establecer quien o quienes son servidores civiles. Ahora, el árbitro
(único, colegiado, institucional o ad-hoc) ostenta regulación normativa en la Ley
de Arbitraje y normas conexas; es justicia privada. Y si bien existen árbitros que
son designados por el OSCE, es solo para efectos de su designación como
colegiado unipersonal que dirimirá una (o varias) controversia(s) entre las partes
(Estado y empresa); y el desarrollo del proceso arbitral no solo se rige por la Ley
de Arbitraje sino también por las reglas procesales que establecen las partes en el
Acta de Instalación o convenio arbitral; tan es así que los fallos que emiten los
árbitros (en sus modalidades) no es jurisprudencia; por tanto, el árbitro no ostenta
la condición jurídica de funcionario público o servidor civil.
6. Ante la pregunta, ¿le alcanza al árbitro lo prescrito en el artículo 386 del CP
(extensión de punibilidad del delito de colusión)? Habría que establecer si el
hecho ostenta origen o deriva de un acto emitido por el árbitro, o si por el contrario
el hecho es propio del ámbito de la Administración Pública. En el primer caso,
habría que acreditar que el árbitro se coludió con el funcionario para beneficiarse
(tipo penal) pecuniariamente (cómplice o partícipe); y en el segundo ejemplo, el
árbitro no ostenta ninguna responsabilidad.
7. El árbitro es independiente de acuerdo a la Constitución Política del Perú: «no
existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de
la militar y la arbitral». Inclusive hay una Sentencia del Tribunal Constitucional
(Exp. N° 6167-2005-PHC/TC), donde se ha desarrollado que el arbitraje opera
como jurisdicción privada pero sometida al orden público constitucional. Es decir,
ostestan jurisdicción especial (al igual que las Comunidades campesinas y
nativas). Por ello, la Constitución ampara la autonomía del arbitraje y lo beneficia
con la aplicación del principio de no intervención que constituye un verdadero
régimen de inmunización contra la injerencia ajena. Otro punto a tener en cuenta
es que los tribunales arbitrales, dentro del ámbito de su competencia, se
encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de
terceros, incluida autoridades administrativas y/o judiciales.
8. En síntesis, el árbitro es un privado que ejerce función pública (al igual que
el notario). La administración de justicia es pública. La justicia arbitral es
una delegada por el Estado.

9. Algunos señalan que la función pública penaliza la conducta aunque no sea

funcionario público, en virtud de la Cláusula de Equiparación contenida en el
artículo 425 CP. Al respecto, es recomendable el trabajo de Luis Reyna Alfaro.
10. Tenemos que tener en cuenta el principio de legalidad. La CSJR (MDHF: Creo
que son las siglas de la Corte Suprema de Justicia de la República) ha reconocido
jurisdicción especial a las Comunidades Campesinas y Nativas que imparten
justicia en su propio fuero. Por su parte, el TC ha reconocido jurisdicción especial
al fuero arbitral. Sin embargo, eventualmente, de considerarse funcionario público
a un árbitro, ello atentaría el principio de legalidad. Bajo esta lógica, el principio
 estaría vulnerado si es que se consideran funcionarios públicos a quienes integran
el órgano especial de las Comunidades Campesinas y Nativas.
11. Debemos tener claro los alcances jurídicos del artículo 425 del CP y el art. 386
del CP.