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Procesales El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales.
También impide el ofrecimiento como testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.
ALIMENTOS
Los alimentos son toda “prestación debida entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a
sus necesidades”
Diversidad de categorías alimentarias: según sus orígenes, según sus fundamentos, según su naturaleza jurídica
Alimentos legales
Pueden ser: en razones de solidaridad (ej: el deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el daño injustamente sufrido).
Tienen carácter asistencial.
También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad, acreedores) que reconocen
como su razón última a la solidaridad social o humana.
Asumidas por el Estado: instrucción primaria y en otros niveles, pensiones a la vejez, guarderías, atención hospitalaria,
servicios fúnebres, planes jefes y jefas, comedores escolares.
A cargo de los acreedores:
a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones
b) Ropas y muebles indispensables para uso personal de la familia e instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio
c) Prieccion de la vivienda familiar. Afectación Vivienda única (Const. Pcia de Cba, art. 58.-)
Alimentos negociales
Basados en la autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda
patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto jurídico que los generó. Libertad contractual.
Así:
o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones específicas contenidas en el título
De la responsabilidad parental.
o La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.
o La asistencia alimentaria entre parientes. reglamentados en el título contractual de las donaciones.
o Los alimentos resarcitorios responden a los principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños.
o Las controversias sobre alimentos negociales se resolverán según las normas del Derecho Civil patrimonial.
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Intransigible: La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.
Parientes obligados
Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado.
2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos
o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes,
según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en línea recta en primer grado.
La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber alimentario de los esposos y entre consanguíneos; por
ende, el afín requerido de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de consanguíneos pudientes del
necesitado.
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya
consanguíneos en condición de prestarlos.
Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y siguientes del CCCN surge que:
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres requisitos:
a) Vínculo familiar: Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación alimentaria.
b) Necesidad del accionante: El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada.
c) Potencialidad económica del requerido: El requerido por alimentos debe disponer de recursos que, además de permitirle
satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos
(pago de alquiler de su vivienda, aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible atender a la
alimentación del necesitado requirente.
Monto: puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión judicial. Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la
necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de alimentos la cuantía se suele fijar en el testamento.
Modos alternativos para satisfacer la obligación: “La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes”.
MATRIMONIO
Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión formal, aconfesional o civil,
exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los contrayentes en
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el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal
que el estado impone.
Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:
El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como acto jurídico familiar.
El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del acto jurídico inicial.
Acto jurídico y relación jurídica: La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es decir de un “acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales”. Una vez celebrado el matrimonio a
través del acto jurídico, se inicia la relación jurídica matrimonial.
Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es uno de los elementos de existencia del
matrimonio, pero una vez celebrado el mismo, los cónyuges se someten a las normas imperativas de dicha institución.
Caracteres
Formal, se perfecciona por medio de la celebración del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley impone.
Aconfesional o civil.
Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los esposos con otras personas distintas.
Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio cuando haya parentesco.
Heterosexual u homosexual.
Estable: se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada por la ley.
Pleno: “…no puede someterse a modalidad, plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin q afecte la validez.
Principios generales que informa el derecho argentino
Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes y del género.
Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a partir de la ley 26994, que sancionó un nuevo Código
Civil y Comercial. se vislumbra en un principio de mayor libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura
matrimonial, por ejemplo: en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen patrimonial matrimonial, el divorcio
con expresión de causa y sin plazo de espera para solicitarlo, etcétera.
Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por el deber de solidaridad familiar: los esposos
se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación
de hecho (art. 432 CCCN).
Derechos-deberes de los cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en común basado en la
cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad (art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de
alimentos (arts. 432 a 434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN).
Estos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen
un contenido patrimonial.
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cuenta que, si se hubiere celebrado sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.
pretenso matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela: no bastará que el juez arribe
a la convicción sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que, además, requerirá que estén aprobadas
las cuentas de la tutela. Este recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, caso contrario,
corresponde la sanción del art. 403 infine, que establece que el tutor perderá la asignación que le corresponda sobre
las rentas del pupilo.
Habilidad mental
El art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta permanente o transitoria de la salud mental que le impide
tener discernimiento para el acto matrimonial”, a este impedimento hay que complementarlo con lo dispuesto en el art. 405, el
cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la
protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de salud mental, establece que las personas que
padezcan afecciones en su salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.
Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:
Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un dictamen que exprese si el pretenso contrayente
comprende las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida de relación conyugal.
Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes,
pudiendo también hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.
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Impedimentos impedientes
Son meramente prohibitivos en el sentido de que, si el matrimonio se celebra, es válido, aunque, por haber sido irregularmente
celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.
>Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser
otorgada si se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor
pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo
Sancion: pérdida de la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.
El consentimiento matrimonial: es la convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación
mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).
Los requisitos esenciales del consentimiento son: su contenido interno y su manifestación en persona por los contrayentes ante
la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.
El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es decir que “no puede someterse
a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte a la validez del
matrimonio”.
Vicios: art. 409 del CCCN
Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: error, dolo o violencia.
>Dolo: Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa,
cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
Conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o maquinación, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.
>Violencia: se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se
puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”.
>Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la discordancia o
disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien lo sufre.
El art. 409 del CCCN establece, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona del otro contrayente” y:…el error
acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si
hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del
error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.
Celebración del matrimonio: (art. 418) debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por ante
el oficial público del Registro Civil, con la presencia requerida de dos testigos (4 cuando se celebra fuera de la oficina del R).
“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor y, si no lo hay, un intérprete
de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”.
Formas extraordinarias:
>El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de
muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.
se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades o ante cualquier
magistrado o funcionario judicial – ej: juez de paz -.
>El matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN) se admite que el consentimiento sea prestado por uno de
los contrayentes aunque el otro esté ausente, si éste, luego y ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del
lugar en que se encuentre, expresa también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente
celebrado.
Autoridad competente: es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente
al domicilio de cualquiera de los pretensos contrayentes. “La existencia del matrimonio no resulta afectada por la
incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los
contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente” (art. 407).
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Prueba del matrimonio: se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de
familia expedidos por el Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas”.
> La prueba supletoria: Ante la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta o la libreta de familia. debe
acreditar la imposibilidad. Será la celebración del matrimonio (ej: la declaración de testigos que asistieron al acto o que
concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos, etcétera).
El proyecto de vida en común y los deberes morales de cooperación, convivencia y fidelidad. El deber jurídico de asistencia
mutua. Los alimentos entre cónyuges Clasificacion de los deberes:
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e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.
Cese de la obligación alimentaria: “cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad”.
Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos
si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que padece una
enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge que no tiene recursos suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselo (Art. 434> No puede ser superior a 2 años y no procede a favor del que recibe la compensación
económica).
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:
“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien
solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)
“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”.
----patrimoniales:
Beneficio de competencia: “es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan,
según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna” (Art. 892). Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder
este beneficio a su cónyuge o conviviente”.
Suspensión de la prescripción: tanto adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el matrimonio (así como también se
suspende entre convivientes durante la unión convivencial).
----Efectos post mortem:
Derecho real de habitación: El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre
el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas (Art. 2383).
Derecho sucesorio: el cónyuge se consagra como un heredero forzoso frente a la sucesión de su cónyuge premuerto. Esto
implica que hay una porción de la herencia que le pertenece por ley.
Pactos de convivencia
Rige la autonomía de la voluntad de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo
dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522. (513)
Contenido: (514)
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.
Límites: Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni
afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial. (515)
Modificación, rescisión y extinción: Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos convivientes.
El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro. (516)
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Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros: Los pactos, su modificación y rescisión son
oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los
bienes incluidos en estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros cualquier
instrumento que constate la ruptura.
Cese de la convivencia.
Causas del cese de la unión convivencial: (523)
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u
otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.
Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor
a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su
defecto decida el juez. (524)
Fijación judicial: Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con
posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de
finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.
Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno
de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo
el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento
del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.
Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia
habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un
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plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda
propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.
Distribución de los bienes. (528) A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al
que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición
de personas y otros que puedan corresponder.
Los conyuges tienen la posibilidad de elección entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de bienes, cuestión
impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.
Comunidad: El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes que corresponde a ambos
cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse.
Caracterización: según Krasnow (2014), son:
>Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del matrimonio opte por cualquiera de
las dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de opción, funcionará
por vía supletoria la comunidad de ganancias.
>Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la cantidad de veces que lo consideren
necesario, con la única limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un año.
>Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la voluntad para la elección del régimen
antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen durante la vigencia del matrimonio,
la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos regimens.
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comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.
Fundamentos: El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:
a)el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que gozan;
b) el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y
c) el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento.
Capitulaciones matrimoniales: son el acuerdo celebrado entre los futuros consortes con el fin de determinar el régimen
matrimonial al cual van a someterse, así como también pueden referirse a alguno de los aspectos de sus relaciones
patrimoniales.
-Convenciones permitidas según el Art. 446 del Código Civil y Comercial:
-antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes:
a)la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b)la enunciación de las deudas;
c)las donaciones que se hagan entre ellos;
d)la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.
“toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”.
Régimen legal: Las permitidas son las expresamente establecidas en el Art. 446 del CCyCN. Toda otra convención se reputará
nula. “deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y producen efectos a partir de la
celebración del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado”.
En caso de que la convención verse sobre la opción del régimen de separación de bienes, y para que la misma sea oponible a
terceros, ésta debe quedar asentada y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).
Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450 establece que no pueden hacer donaciones en la
convención matrimonial ni ejercer la opción del régimen de separación de bienes, quedando sometidos al régimen de
comunidad.
Contratos entre cónyuges:
El art. 1002 del Código Civil establece que “no pueden contratar en interés propio (…) los cónyuges, bajo el régimen de
comunidad, entre sí”.
RÉGIMEN PRIMARIO
Implica una serie de normas que se imponen por sobre la voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del
régimen patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que se aplican ya sea que los cónyuges hayan
optado por el régimen de separación de bienes o se encuentren en el régimen de comunidad.
Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto disposición expresa en contrario que prevea el
Código Civil y Comercial. prevista en el ordenamiento jurídico (Art. 454).
Deber de contribución
Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.
Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de
uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas (Art. 455).
En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:
se protege al grupo familiar.
Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad.
Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial contra el otro cónyuge que no dé cumplimiento con la
disposición bajo análisis.
El asentimiento conyugal:
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos actos, sea cual sea el
régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.
El art. 456 del CCyCN establece: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre
la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
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Requisitos del asentimiento
El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”.
Autorización judicial: cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el asentimiento, ya sea por estar ausente, por
ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el
interés de la familia (art.458), el Código prevé que el cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la autorización
judicial. art. 458: “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de
él no deriva ninguna obligación personal a su cargo”.
Mandato entre cónyuges: Art. 459 que: Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades
que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.
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VI) los adquiridos por un supuesto especial de accession
k)las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al
comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos
de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes
de ésta para la adquisición;
l)la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue
durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
VII) los bienes propios por su naturaleza.
m)las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son
de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n)las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del
lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;
ñ)el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas devengadas
durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;
VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.
o)la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra
artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo
de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
Bienes gananciales: Aquellos incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de comunidad por
causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes
a la culminación del régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:
a)los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por
ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464;
b)los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;
c)los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad;
d)los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad;
e)lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;
f)los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de
dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el
nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g)los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h)los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad;
i)las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de
los ganados propios que excedan el plantel original;
j)los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella;
k)los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado después
de la disolución de aquélla;
l)los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;
m)los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n)las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter
ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido
bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se
consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla,
sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
-No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
Prueba del carácter de los bienes: Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales
todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad”.
Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial, perteneciendo a la masa ganancial.
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Esta variará según se trate de:
>Bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios, con excepción de los dispuesto en el Art. 456”, para “disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de
los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella”, sin el asentimiento del otro cónyuge (limitación impuesta
por el régimen primario protegiendo la vivienda como derecho humano).
>Bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge
que los ha adquirido”. (libre administración y disposición de los bienes) Excepción, es necesario el asentimiento del otro para
enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, (…)
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industrials o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Para los bienes muebles no registrables” ya que su titularidad estará dispuesta sobre la tenencia y posesión.
Fraude: Cuando uno de los cónyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la acción correspondiente a los
fines de que el acto defraudatorio le sea inoponible.
El Art. 473 del Cc establece: “son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo”.
Deudas personales y comunes de los cónyuges.
Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art. 467 establece: “cada uno de los cónyuges
responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”.
“por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero sólo con sus bienes gananciales”.
Se consagra a su vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando que el cónyuge cuya deuda personal fue solventada
con fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios
deudas de la comunidad. A este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que establece que “los cónyuges responden
solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”(Art. que se refiere al deber de
contribución).
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b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente”.
Efectos de la afectación: La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no
es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble.
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
PROCESO DE DIVORCIO.
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial, configurando la disolución del vínculo
matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial. restituye la aptitud nupcial.
Competencia
Según el artículo 717 Cc: En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los
cónyuges si la presentación es conjunta.
> Kielmenovich: Hay que tener en cuenta si el pedido de divorcio es unilateral (juez del último domicilio conyugal o el
del demandado a elección) o conjunto (juez del último domicilio conyugal o el de cualquiera de los cónyuges a opción
de ellos).
Nulidad de la renuncia: “Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula
que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. (Principio de orden público)
Requisitos y procedimiento
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante el juez competente sin tener que alegar causa ni
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prever plazo alguno.
Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador que contemple los efectos de la disolución del
vínculo. Entre ellos podríamos nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos menores, ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación
alimentaria, etcétera. La presentación de este convenio es un requisito de admisibilidad de la demanda. El convenio puede ser
consensuado entre los esposos, o bien ofrecido por uno solo de ellos (el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta distinta).
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio, pero si perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez”. (igual q
convenio). El procedimiento de divorcio, se desprende del artículo 438 del CCyCN, que establece:
Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la
propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta. Las partes deben acompañar los elementos en que se fundan;
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los
integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local.
Efectos. Convenio regulador. Alimentos posteriores al divorcio. Compensación económica. Atribución del uso de la vivienda
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular, trae aparejado ciertos efectos:
1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges. La prestación alimentaria luego del divorcio es
excepcional en los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención entre las partes.
3) Atribución del uso de la vivienda.
4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto
que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de separación de bienes.
6) Cesa la vocación hereditaria.
7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de edad, como el ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestación alimentaria.
8) Cesa el beneficio de competencia.
9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.
Convenio regulador
Es un requisito al momento de solicitar el divorcio vincular ante el juez competente que se acompañe una propuesta o convenio
destinado a regular los efectos del divorcio.
Art. 439 cccn: “debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria”. Estas enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que se propongan otras cuestiones de interés”.
“si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta”.
Asimismo, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin perjuicio de que el juez puede ordenar, de oficio o a
petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio
regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser
resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.
-Será necesaria la intervención del Asesor o Defensor de incapaces cuando se encuentren involucrados intereses de los hijos
menores de edad o de personas declaradas incapaces o con capacidad restringida.
El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial no son inmutables y pueden ser revisados.
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>La obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.
NULIDAD DE MATRIMONIO
Importa la existencia de un vicio o defecto en torno a algunos de los presupuestos que la ley exige para que el acto matrimonial
produzca efectos válidos y que tienen que ver con la falta de aptitud nupcial.
Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la especialidad: consecuencias
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teoría
general de la nulidad de los actos jurídicos. Debe construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la
del acto jurídico en general.
El matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que
regulen su invalidez, ya que ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los esposos en la categoría de
concubinos.
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Consecuencias de la doctrina de la especialidad:
En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que las expresamente previstas en la ley, es decir, las
enumeradas en los artículos. 424 y 425 del Código Civil y Comercial de la Nación (nulidades absolutas y relativas).
Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.
>El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial público ante quien debe
ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De modo que no hay matrimonio, el acto es inexistente. Pero el
incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en el acta, habilidad y actuación de los testigos y aún, el
pronunciamiento de la unión por el oficial público) no afecta la validez del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que pudiera dar lugar su inobservancia y que recaerían sobre el oficial público.
>El celebrado a distancia.
>El celebrado por oficial público incompetente. Es competente el encargado del registro civil del domicilio de cualquiera de los
contrayentes. Sin embargo, si el acto se celebrase en otro lugar, igualmente sería válido.
En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad, sólo pueden ejercerla aquellos a quienes le acuerdan
los artículos 424 y 425 del Código Civil; no puede hacerlo otra persona. Igualmente improcedente es la declaración de oficio de
la nulidad del matrimonio porque la declaración requiere la petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción.
En cuanto a los efectos de la nulidad, (428, 429 y 430 del CCyCN.,) según los diferentes supuestos (buena fe de ambos
contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de ambos).
La doctrina de los matrimonios inexistentes y las nulidades matrimoniales. Supuestos y consecuencias
Para que haya matrimonio se requieren dos elementos esenciales o de existencia: el consentimiento de los contrayentes, y su
expresión ante la autoridad competente para celebración de matrimonio. Su ausencia determina supuestos de inexistencia.
Habrá inexistencia en los siguientes casos:
>Uno de los contrayentes lo niegue en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa.
>Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayentes o de ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el
oficial público aparentan una identidad falsa, haciendo aparecer en el acta como casados a quienes en realidad no concurrieron
a la ceremonia.
>Cuando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la complicidad del oficial público se haya labrado un
instrumento enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la voluntad de las partes.
>Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente ha sido dado para la unión con una persona distinta de la
que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o el ausente ha fallecido.
La falta del consentimiento ante el oficial público encargado por la ley de la celebración de los matrimonios tendría lugar si solo
si se lo contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra manera que no sea la prevista en la ley.
No es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil incompetente por razones territoriales, (no domicilio).
En la estructura del acto jurídico matrimonial se distingue entre condiciones de existencia (responde la inexistencia) y
condiciones de validez (responde la sanction de nulidad).
Consecuencias de los matrimonios inexistentes..La inexistencia:
-no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por él. No es necesaria la declaración judicial.
-puede ser invocada por todo interesado/declararla el propio juez. puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.
-La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca.
-Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.
-No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de buena fe.
Clasificación de las nulidades matrimoniales. (artículos 424 y 425 del Código Civil y Comercial)
Matrimonios anulables
Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la celebración de las
nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado.
>>Matrimonios anulables afectados de
Nulidad absoluta
Responde a una razón de orden público; de allí que el acto es inconfirmable y la acción imprescriptible.
-Diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos en general y la propia del matrimonio: Mientras en el primer caso, el juez puede y
debe declarar de oficio la nulidad si apareciera manifiesta en el acto, en el segundo, el juez no puede declararla de oficio pues ningún
matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte legitimada para hacerlo.
Causales
Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes impedimentos:
o Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y c).
o Ligamen (artículo 403 inciso d).
o Crimen (artículo 403 inciso e).
Artículo 424 CCCN “la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran podido
oponerse a la celebración del matrimonio”. Estos son:
-El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
-Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos.
-El Ministerio Público. (No se extiende a todos los que tengan interés de hacerlo).
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Nulidad relative
Protege el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la acción prescriptible.
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente vinculadas con ellas.
Causales:
Falta de edad legal (artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso, la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que
padece el impedimento y por los que en su representación pudieren haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este
último caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de
nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera efectuado con la correspondiente dispensa. La
petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g y 425 inciso b): En este caso
la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber
recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la
salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse
opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende
el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
Vicios del consentimiento (art 425 inc. c): el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento (409) La
nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. No puede ser solicitada si se
ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.
Efectos de la nulidad.
Principios generals: La anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de familia que
derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a
la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", sin perjuicio de
que mientras la sentencia no se dicte, deba reputarse válido, y solo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule.
La sentencia que anula es declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.
La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre excepciones:
No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe, dispone el artículo 426: "la
nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe
hubiesen contratado con los cónyuges”.
Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la emancipación
producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad. La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo
respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada”.
Matrimonio putativo
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa atribuir, al matrimonio nulo, pero celebrado de
buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el vínculo queda disuelto, pero hasta
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entonces los cónyuges son legalmente cónyuges, y sus hijos legítimos.
La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste esta en la ignorancia de que
existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables y, como es natural, no se puede
invocar el error de derecho. La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando
conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que
configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge se haya enterado de
la existencia del impedimento.Esta se presume y por tanto no necesita probarse.
Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos, según:
Buena fe de ambos cónyuges: producirá, hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. Las
consecuencias son:
>Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad disuelve el régimen matrimonial convencional o legal
supletorio.
>Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la posición del
otro, se podrá requerir una compensación económica.
>Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda con posterioridad a la
sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.
>Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones
reconocen a la viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si resulta que el primer
cónyuge está privado de él por haber vivido separado del otro sin voluntad de unirse. Pero naturalmente esta solución sólo
puede admitirse si el empleado/a falleció antes de declarada la nulidad.
>Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto del cónyuge de buena fe.
>Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Esta regla no implica que el
ejercicio se atribuya a uno solo de los progenitores si así lo establecieran, en virtud de la autonomía de la voluntad.
>Nombre: El cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede autorizarlo a seguir usándolo.
Buena fe de uno de los cónyuges: Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día de la
sentencia que declare la nulidad producirá también los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de buena
fe. La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe. Las
consecuencias:
>El cónyuge de buena fe, podrá solicitar compensaciones económicas.
>El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.
>Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el cónyuge de buena fe podrá optar entre liquidar los
bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, o dividir los bienes como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente u optar por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes.
>El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daños y perjuicios. También puede reclamarlos de
los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo demás, mucho mayor es la
lesión moral que la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los autores son varios, su responsabilidad es
solidaria, puesto que tiene ese carácter la responsabilidad derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.
Mala fe de ambos cónyuges: “La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la
celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad”.
“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno”.
>Bienes: “Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no
constituida regularmente”.
>Carácter de la filiación: los hijos serán considerados extramatrimoniales. Se presume que son hijos comunes los nacidos desde
el matrimonio hasta trescientos días después de la separación originada en la acción de nulidad.
>Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de nulidad pasase en autoridad de cosa juzgada. Hay una
notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos
los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan
contratado con los menores.
>Terceros: la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran
contratado con los cónyuges.
No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un matrimonio formalmente celebrado sufriera más
tarde las consecuencias de la invalidez.
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad.
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Sub-eje temático 4: FILIACION Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
FILIACIÓN
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. vínculo jurídico que une a
una persona con sus progenitors . En un principio, el Código Civil distingui hijos legítimos e ilegítimos (sacrílegos –hijos de
clerigos o padre/madre ligados por los votos de castidad-, incestuosos -nacidos de hermanos, ascendientes o descendientes-,
adulterinos –poseian impedimento de ligamen, los hijos no tenias derecho a investigar quienes eran los padres- y naturales).
La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales y les confirió a todos, los mismos derechos.
La ley 23.264 de 1985 estableció que la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos; sin embargo, las
categorías de hijos matrimoniales y extramatrimoniales se mantienen, pero no para crear distingos entre unos y otros.
Fuentes de la filiación: Tres son las clases de filiación que se conocen:
Artículo 558Cc: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por
adopción”.
>Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión sexual de un hombre y una mujer.
>Adoptiva: no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno–filial creado por el derecho. Puede ser simple o
plena, según se extinga o no el vínculo biológico.
>Técnicas de reproducción humana asistida: se incorpora con la aprobación del actuak Código Civil y Comercial.
Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:
Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos en matrimonio.
Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores casados.
Principios que la informan
El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, los hijos son todos iguales ante la ley.
Todos los hijos (sin límite alguno) tienen derecho a la verdad de su origen: toda filiación por naturaleza puede ser establecida.
El principio de la verdad biológica. Las pruebas biológicas en las acciones respectivas pueden decretarse aún de oficio (579).
--filiación por adopción, Art 596 establece:El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la identidad del niño y de su familia de origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
declaración en el expediente.
--Técnicas de reproducción humana asistida, artí 564 establece la posibilidad de revelar “la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial”.
El principio de protección a la familia. Se lo denota en:
-La restricción a la legitimación activa en la impugnación de la paternidad matrimonial: la acción solo puede ser ejercida por el
esposo y por el hijo, previéndose el supuesto de muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores.
-Requisito de admisibilidad en la acción de impugnación en la paternidad: la previa acreditación de la verosimilitud de los hechos
en que se funda la petición, exigencia que opera también en la acción de impugnación preventiva de la paternidad matrimonial
por expresa disposición de la ley.
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matrimonio. Dos supuestos:
“El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primer matrimonio y dentro de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo”. En tal caso el hijo tiene vínculo filial con el primer cónyuge.
“El hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución o anulación del primer matrimonio y después de los
ciento ochenta días de la celebración del segundo matrimonio”. En este caso, el hijo tiene vínculo filial con el segundo
cónyuge.
Unicamente p/ filiación por naturaleza, no pudiéndose extender a los casos de filiación por técnicas de reproducción.
Formas de la determinación y prueba: El título de estado de familia es el instrumento público para acreditar ese estado.
prueba del estado de hijo matrimonial: la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio; la sentencia firme dictada
en el juicio de filiación y, para las técnicas de reproducción humana asistida , el consentimiento previo, libre, informado,
inscripto en el registro civil.
Determinación de la filiación extramatrimonial a diferencia de la matrimonial, el hijo se vincula con sus progenitores, pero ellos
no están unidos por el vínculo matrimonial.
Se establece un doble sistema de filiación, establecido en el artículo 570 del Código Civil y Comercial de la Nación:
Voluntario: que se produce por el reconocimiento o por la voluntad procreacional expresada mediante consentimiento
previo, libre, e informado en las técnicas de reproducción humana asistida.
Forzoso: que se produce cuando la determinación de la filiación surge de una sentencia.
Art 570 establece un doble sistema de emplazamiento: “La filiación extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por
la sentencia en juicio de filiación que la declare tal”.
Formas de reconocimiento: El reconocimiento es el acto jurídico familiar en virtud del cual una persona emplaza a otra en el
estado de hijo, auto señalándose como progenitor. Segun el art 571Cc es la declaración espontánea del progenitor que expresa
que una persona es su hijo.
Modos de efectuar el reconocimiento del hijo, mediante la declaración de voluntad en:
El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: reconocimiento en partida inscripta en el registro.
Instrumento público o privado debidamente reconocido: los instrumentos públicos son los del artículo 289:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, segun leyes que autorizan su
emisión.
--El reconocimiento formulado por instrumento privado, deberá ser homologado judicialmente para acreditar su
autenticidad.
Tanto el instrumento público como privado, debe inscribirse en el registro civil.
Disposiciones contenidas en actos de última voluntad: es el reconocimiento a través de testamento.
Notificación del reconocimiento: art 572 Cc: el Registro Civil “debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su
representante legal”.
Caracteres del reconocimiento (art. 573): El reconocimiento es irrevocable (no se puede revocar), es puro y simple (no esta
sujeto a condicion) y es unilateral (no require voluntad de hijo).
El reconocimiento post mortem del hijo: “El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo”. La ley declara indigno xq
no se hizo caro en vida.
Reconocimiento del hijo por nacer (artículo 574): quedando sujeto al nacimiento con vida”.
Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida: el elemento que determina es la voluntad procreacional, que
se deriva del consentimiento previo, informado y libre.
Artículo 575: “cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos,
excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales”.
ACCIONES DE FILIACIÓN
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico paterno–filial o a impugnar la que se haya
establecido.
Caracteres
1. Imprescriptible: expresamente lo dispone el art. 576 Cc.
Este carácter no impide que la acción esté sujeta a plazos de caducidad p/q se consolide el estado de familia del que se goza, y
se extinga el derecho a cuestionar el estado de familia determinado. En la caducidad se acentúa el interés social por la
estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas.
2. Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su ejercicio responde a intereses de orden público.
3. Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia,
que es inalienable. no pueden ser cedidas.
4. Inherencia personal: el estado de familia es inherente a la persona y las acciones también lo son. Por regla general, no son
transmisibles por vía sucesoria.
Inadmisibilidad de la demanda
El niño nacido mediante técnicas de reproducción humana asistida no funda su filiación en base al material genético, sino que el
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vínculo con sus progenitores surge exclusivamente de la voluntad procreacional, que en estos casos prevalece sobre el material
genético. Una vez prestado el consentimiento previo, libre e informado para la realización de técnicas de reproducción humana
asistida , no es posible impugnar dicho vínculo (Bueres, 2015).
Art 577 establece que: No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos
mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es
admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.
Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial
“Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación”.
La razón es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios, para poder reclamar una filiación es
necesario desplazar primeramente la ya existente.
Prueba genética: En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la paternidad
cuya declaración se pretende; por lo tanto en el primer caso, debe demostrarse el parto de la madre y la identidad del
reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue quien engendró al hijo. Todo medio de prueba
es admissible.
Art 579 Cc“en las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluso las genéticas, las que podrán ser decretadas
de oficio o a petición de parte”. “Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se
pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado, priorizándose los más próximos”.
La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. – que no puede ser realizada sin la colaboración de ambas
partes- constituye una presunción contraria a quien se niega. “El juez valora la negativa [a realizarse la prueba] como un
indicio grave contrario a la posición del renuente”.
-Caso de la prueba genética post mortem. Art 580 establece: En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede
realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos,
puede autorizarse la exhumación del cadáver.
Competencia
Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es
competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del
actor. De lo contrario, deberá interponer la acción ante el juez del domicilio del demandado.
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El art 585 establece una presunción: “La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo
filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”.
El artículo 583 establece que: el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la
paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. Para esto se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración debe hacerse bajo
juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.
Posesión de Estado: es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él. Art 584 dispone: “la posesión de
estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por
prueba en contrario sobre el nexo genético”.
ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN: se dirige a excluir el nexo biológico entre padre e hijo, emplazados ambos en la
relación de filiación determinada.
Impugnación de la maternidad: (588) la acción tiende a destruir el vínculo existente con el hijo y que está determinado. La
mujer no reviste la calidad de madre. El hijo no ha nacido de la mujer que aparece como progenitora; ya sea:
>Porque ha habido suposición de parto: es el caso en que la presunta madre no ha tenido hijo y realiza la anotación de una
criatura con certificado de médico y obstétrico o de un agente de salud, o la declaración de dos testigos que dicen haber
visto al nacido como si fuera hijo de la mujer.
>Porque ha habido sustitución del hijo: la mujer ha dado a luz, hubo parto, pero se anota como propio no el hijo que ha
tenido sino otro.
-Legitimación activa:
El o la cónyuge: la ley legitima al cónyuge a impugnar la maternidad de su propia esposa.
El hijo.
Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés deberá ser atendido en la valoración judicial.
La madre.
-Caducidad: para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover la acción en cualquier tiempo. Para los otros legitimados,
caduca al año de la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.
-Prueba: no hay ninguna limitación en cuanto a las pruebas.
-En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida, lógicamente, la falta de vínculo genético no puede
invocarse para impugnar la maternidad, siempre y cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre.
Impugnación de la filiación presumida por ley: Esta acción se dirige a excluir el nexo biológico entre un progenitor y su hijo,
emplazados ambos en la relación de filiación determinada. El objetivo es demostrar que el o la cónyuge no es el progenitor del
hijo que dio a luz la madre. Admite prueba en contrario; la que se ha de producir precisamente mediante el ejercicio de esta
acción. Para todos los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a la interposición de la
demanda de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de hecho, muerte o presunción de fallecimiento, alegando “no
poder ser el progenitor, o que la liación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las
pruebas que la contradicen o en el interés del niño”.
“Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asis da cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”.
Legitimación activa: “La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste
o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo”.
Caducidad: El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un
año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley
lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo
antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una
vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.
Prueba: Se prevén dos conductas del cónyuge para impugnar su paternidad, aunque ambas tienen un mismo fin:
excluir la filiación establecida.
o a) Alegar que él no puede ser el progenitor: deberá probar que existió absoluta imposibilidad física de relacionarse
íntimamente con la cónyuge en el momento de la concepción (por ausencia, prisión, etcétera). Probado ello, será suficiente
elemento para excluir la filiación impugnada, sin necesidad de probar el nexo biológico.
o b) Alegar que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la
contradicen, deberá aportar la prueba sobre el nexo biológico.
En ambos casos está autorizado para valerse de todo medio de prueba, hay solo una restricción: la sola declaración de la madre
(indisponibilidad del estado de familia, afirmar su propio adulterio) no será necesaria para excluir la filiación.
Acción de negación de filiación presumida por ley: (591) el progenitor se limita a negar la filiación en virtud de que el
nacimiento se ha producido dentro de los 180 días posteriores a la celebración del matrimonio.
--Condiciones:
o a) la filiación matrimonial debe estar establecida: ya que el fin de la acción es destruir el emplazamiento en el estado del hijo.
o b) el nacimiento del hijo debe haberse acaecido dentro de los 180 días posteriores a la celebración del matrimonio.
o c) el cónyuge no debía tener conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio
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o d) No debe haber habido posesión de estado de hijo.
Legitimación activa: exclusivamente el cónyuge de la mujer que dio a luz. Los herederos, en todo caso, podrán ejercer
(continuar la acción iniciada por el marido) la acción de impugnación rigurosa de la paternidad, prevista por el art. 590 a la
muerte del esposo.
Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o desde que tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la
lay lo presume.
Legitimación pasiva: la acción se dirigirá contra el hijo a quien será conveniente designarle un tutor ad litem y contra la madre.
Prueba:
>>-el cónyuge solo deberá acreditar las fechas de nacimiento del hijo y la de su matrimonio con la madre.
>>-el hijo y la madre deberán probar alguno de los supuestos del artículo 591, o que el marido es el verdadero padre.
Se admitirá todo medio de prueba en uno y otro caso.
El artículo deja a salvo, la acción de impugnación del artículo 589, ya sea que el cónyuge no puede ejercer esta acción de
negación porque conocía el embarazo al momento de casarse, o porque lo reconoció expresa o tácitamente, o porque le dio su
apellido. Pues, si el cónyuge puede desconocer la filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio, más aún los
concebidos antes.
La acción de negación de filiación presumida por ley “no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre”.
Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley: Esta acción tiene por fin desconocer al hijo concebido por la
cónyuge pero aún no nacido, es decir, a la persona por nacer. En caso de que el nacimiento se produzca y la acción haya sido
entablada y pendiente el juicio, no operará la presunción de paternidad del marido hasta que exista sentencia firme en uno u
otro sentido. Pero si la acción fuere rechazada, sí opera la presunción.
>Legitimación: El o la cónyuge. La madre. Cualquier tercero que invoque un interés
legítimo.
No procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya consentimiento previo, informado y
libre”.
Impugnación del reconocimiento: (593) La acción se dirige a destruir el nexo biológico que une al hijo con los padres, nexo
que ha sido recibido jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido.
>Legitimación activa: el hijo y los terceros que tengan un interés legítimo. El interés de los terceros deberá ser digno de tutela y
protección legal. Por ejemplo, herederos del reconociente.
>Caducidad: la acción del hijo puede ser entablada en todo tiempo. Pero “los demás interesados sólo pueden ejercer la acción
dentro del año de haber tomado conocimiento del reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no
ser el hijo”. Se trata del conocimiento real.
>Legitimación pasiva:
o si acciona el hijo: contra el o los progenitores,
o si acciona tercero: contrael hijo y el o los progenitores.
>Prueba: por cualquier medio deberá demostrarse que los padres no son biológicamente sus progenitores. pruebas biológicas
podrán decretarse aún de oficio.
Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento
previo, informado y libre”.
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Cobertura: todos aquellos agentes que brinden servicios médico- asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que
la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.
Consentimiento informado. Forma y requisitos del consentimiento
O Consentimiento informado: El artículo 560 Cc establece pautas acerca del consentimiento en las TRHA , expresando que:
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso
de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización
de gametos o embriones.
El consentimiento debe ser previo (antes de iniciar cada tratamiento), informado (para comprender el procedimiento y los
alcances del mismo) y libre (no debe haber coacción en ninguna de sus formas).
O Forma y requisitos del consentimiento: El artículo 561 establece que: la instrumentación del consentimiento debe contener
los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación
ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
La expresión del consentimiento es formal: por escrito y protocolizado por escribano público o certificado ante la autoridad
sanitaria correspondiente.
“el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión”.
Voluntad procreacional
Art. 562 Cc: los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer
que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre (…), debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
-la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento volitivo, que es la voluntad procreacional.
Derecho a la información: art. 563 cc: “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana
asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”.
Art. 564 Cc: A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse (…) información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.
>>Con esta norma, se ha pretendido resguardar la intimidad del donante. Sin embargo, este principio de anonimato tiene excepciones que
ceden ante el interés del requirente, con dos limitaciones: a) el acceso a la información debe brindarse sólo a aquel que la solicitó y b) la
utilización de los datos brindados sólo puede ser utilizado a los fines para los que fueron requeridos.
ADOPCIÓN
Filiación adoptiva: aquella que surge de una sentencia judicial y con los efectos previstos según sea la adopción simple, plena
o de integración.
La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando
éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo.
Antecedentes
a) Ya aparece regulada en los documentos escritos más antiguos. Así, en el Código Hammurabi (1800 a.C) y, por la misma época,
en el Código de Manú.
Reglamentaban la adopción en interés del adoptante o de su familia ignorando el interés del adoptado y la función protectora y
asistencial de esta institución.
b) En el derecho romano antiguo y clásico esta institución perseguía un fin religioso y político, que era garantizar que el jefe de la
familia, a cuyo cargo estaba el culto familiar y doméstico, tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados y la
continuidad de la jefatura política.
c) Más tarde la adopción cumple un rol sociopolítico en los estados divididos en clases sociales jerarquizadas ya que a través de
ella se tiende a asegurar la transmisión de los títulos de nobleza sólo a varones.
La adopción, en general, se organiza a favor de la familia adoptante y el adoptado no es más que un instrumento de
perpetuación. En ningún país del Common Law se conocía la adopción, y ésta era desconocida como institución legal.
>>Concepción Moderna: A comienzos del siglo XX la institución se revitaliza p/ la protección de menores huérfanos y
abandonados a raíz de los conflictos bélicos.
La adopción a partir de las guerras mundiales mira el menor sin distinción de sexo y, en especial, al menor abandonado o en
peligro. Se establece para brindarle al menor no solo lo que en Derecho se llaman alimentos, sino que su finalidad primordial es
insertar al menor huérfano o abandonado dentro de una familia que pueda contenerlo adecuadamente, ofreciéndole las
posibilidades de una integración familiar indispensable para formar su personalidad.
>>Antecedentes nacionales: La legislación argentina reconoce la adopción a partir de 1948. El Código Civil sancionado y
promulgado en 1869 la desconoce porque no respondía a nuestras costumbres. (Velez)
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-En 1948 se sancionó la ley 13.252 que introducía la adopción simple.
-En 1971 se aprobó la ley 19.134, cuyo ordenamiento integral amplió los efectos y alcances de la adopción, y reconoció las dos
clases de adopción: la plena y la simple.
-La ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modificó el régimen de la adopción, introduciendo su reglamentación dentro del
articulado del Código Civil.
-El 1 de Octubre de 2014 se aprueba un nuevo Código Civil y Comercial Unificado de la Nación, introduciendo modificaciones en
materia de adopción, por ejemplo: reduce el plazo de guarda, incorpora un nuevo tipo de adopción (adopción de integración),
implementa una nueva etapa dentro del proceso de adopción denominada declaración de adoptabilidad, etcétera.
Principios generales: (El art. 595 los detalla)La adopción se rige por los siguientes principios:
>“a) el interés superior del niño”: Es el eje en torno al cual gira toda la adopción de menores. Constituye un instrumento técnico
que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal interés en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso.
>“b) El respeto por el derecho a la identidad”: El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al
expediente de adopción. El adoptante se compromete a hacer conocer al adoptado su realidad biológica.
Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos, pero corresponde a ellos elegir con entera libertad la
forma y oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de comprensión y madurez que paulatinamente
presencien en el niño. Se trata de un deber moral ya que carece de sanction legal alguna.
>“c. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada”: La adopción tiende a brindar al
niño desamparado la oportunidad de una integración familiar indispensable para la formación y desarrollo de su personalidad,
evitando la internación y tratamiento del menor desvalido en una institución pública o privada.
La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe establecerse cuando la familia biológica- nuclear o ampliada- no
está determinada o, hallándose determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al menor en las condiciones
mínimas que exigen su desarrollo físico y formación integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos
abdican de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a través de actos u omisiones que evidencian
el estado de desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés superior del menor el que reclama
su inserción en un grupo familiar subsidiario.
>“d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o,
en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas”.
>“e) el derecho a conocer los orígenes”: (Concurre con derecho a la identidad). El niño tiene derecho a saber que es adoptado y
los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.
>“f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
Derecho a conocer los orígenes
Este principio se materializa en el artículo 596 Cc que expresa que: el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene
derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en
el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
-No hay una edad determinada para que el adoptado pueda ejercer estos derechos. Si es menor de edad, el juez puede disponer
la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten
colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su
familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa
declaración en el expediente.
“El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes, en cuyo caso
debe contar con asistencia letrada”.
Normas generales
Requisitos en el adoptante
La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo: El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:
>>un matrimonio;
>>por ambos integrantes de una unión convivencial.
Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente, y excepcionalmente la
adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
o el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad
restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para
este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o
apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo
ad litem;
o los cónyuges están separados de hecho;
-Edad: el adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente
adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre
la persona menor de edad.
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#En el supuesto de adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial el juez debe valorar especialmente
la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.
#Situación en la que el proceso de adopción es conjunto y fallece de uno de los guardadores: el juez puede otorgar la adopción
al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el
apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen
o el apellido del guardador fallecido.
Requisitos en el adoptado
La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de adoptabilidad, o cuyos padres hayan sido
privados de la responsabilidad parental.
Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo familiar, reconociéndose un lazo afectivo preexistente y
por ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:
>Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar.
>Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Número de adoptantes y de adoptados
Número de adoptantes: el código establece el sistema de doble vínculo filial (una persona no puede tener más de dos
progenitors). Por ende, los adoptantes podrán ser dos, ya sea que ambos estén unidos en matrimonio o hayan constituido una
unión convivencial. --el adoptante puede ser una sola persona--.
Número de adoptados, el artículo 598 establece que: pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez, valorándose su
opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.
Residencia en el país
A los fines de evitar la adopción por parte de extranjeros no residents, puede adoptar la persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de
adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
Restricciones para adoptar
No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla
con este requisito: Adoptante individualse requiere veinticinco años de edad.
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral. .
Estas últimas dos restricciones tienen en cuenta que ya existen los lazos afectivos naturales que permiten que el menor halle un
entorno familiar adecuado a falta de sus padres.
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>Otras intervenciones:
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Público.
e) El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos”.
Reglas del procedimiento
El Codigo Civil en su art 609 establece que se aplican al procedimiento las siguientes reglas:
a) Tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;
b) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de
adoptabilidad se tramita;
c) La sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio
en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
Juicio de adopción
“Una vez que ha culminado el plazo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad
administrativa, inicia el proceso de adopción”.
Competencia: Sera competente el juez que otorgó la guarda con fines de adopción o lo pretensos adoptantes podrán elegir el
del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
Partes en el juicio de adopción:
>Los pretensos adoptantes. Si tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia letrada.
>El pretenso adoptado.
Reglas de procedimiento
El juicio de adopción se rige segun el art 617 CCCN por las siguientes reglas:
a) Son parte en el proceso de adopción: los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado;
b) El juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de madurez;
c) Debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) El pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) Las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
La sentencia y sus efectos
La regla: “La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines
de adopción”. En el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o conviviente, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha
de promoción de la acción de adopción.
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TIPOS DE ADOPCIÓN
Enumeración : El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620): Plena, simple y de integración.
Facultades judiciales: Es el juez quien “otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo
fundamentalmente al interés superior del niño”.
>esta facultad del juez de flexibilizar tanto los efectos propios de la adopción simple como de la plena, es decir que no serán
puros son inconporados en el actual CCCn. El artículo 621 establece que: cuando sea más conveniente para el niño, niña o
adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopción simple. No modificandose el resto.
Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse en plena a petición de parte y por razones fundadas.
El juez evaluará en el caso concreto si es conveniente esta modificación.
En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Prenombre del adoptado: Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha dispuesto que el prenombre
del adoptado debe ser respetado. Solo a modo de excepción, y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las
reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede
disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
>>Adopción plena.
Es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen”. “El adoptado
tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo”. El adoptado deja de pertenecer a su familia de
sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los
impedimentos matrimoniales.
-Irrevocabilidad: es irrevocable. Sin embargo, el CCCn actualizado posibilita que el adoptado inicie acción de filiación contra sus
progenitores biológicos o que éstos lo reconozcan. (sólo es admisibles a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y
sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción).
Supuestos en los que se otorga la adopción plena
El art 625, establece que: la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes
huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.
Apellido: Segun el art 626, el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido,
puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar
agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) Si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión. (p/td caso)
>>Adopción simple.
“Confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante”
(excepto disposición en contrario que expresamente establezca el Código).
Los efectos de este tipo de adopción son:
a) Como regla: los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo,
la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido
de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción
simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
“Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores,
y el reconocimiento del adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de este tipo de adopción”.
-Revocación: A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable en los siguientes supuestos:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
Los efectos de la revocación son los siguientes:
>“Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro”.
>“El adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado
por el juez a conservarlo”.
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>>Adopción de integración.
Este tipo de adopción fue incorporada actualmente y “se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”.
Los efectos de este tipo de adopción son:
-“Entre el adoptado y su progenitor de Origen: Mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su
progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante”.
-Entre el adoptado y el adoptante: La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena;
las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de
origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.
Es decir lo relativo a las facultades judiciales del juez respecto a lo que sea más conveniente para el niño, niña o adolescente.
Asimismo, este tipo de adopción tiene ciertas reglas particulares, entre ellas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de
origen.
Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple.
Nulidad de la adopcion
-Nulidades absolutas: Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del
menor proveniente de la omisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) La inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
-Nulidades relativas: Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a)la edad mínima del adoptante;
b)vicios del consentimiento;
c)el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
Inscripción: “La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas”.
RESPONSABILIDAD PARENTAL
Es el instituto que regula los derechos y deberes entre los progenitores y sus hijos menores de edad.
El CCCn en su art 638 establece q es “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y
bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
Evolución:
-El Código de Vélez Sársfield, se conceptuaba patria potestad, como el conjunto de los derechos de los padres respecto de las
personas y bienes de sus hijos menores no emancipados. (xq hijos no gozaban de derechos ante los padres).
-En 1919 la ley 10.903 se modifica: el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde a los padres sobre las personas y
bienes de sus hijos.
Con la sanción del CCCn se modifica la denominación patria potestad por responsabilidad parental, “lo que resulta más
adecuado a la realidad de nuestros días para describir las relaciones entre los progenitores y los hijos”.
Principios generales
El CCCn trajo consigo la enunciación de los principios generales que regirán, siendo éstos:
a)el interés superior del niño;
b)la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c)el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Figuras legales: art 640, “este Código regula:
a)La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b)el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c)la guarda otorgada por el juez a un tercero”.
>>Titularidad y ejercicio
La titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos progenitores e
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independientemente.
El ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en unos casos a uno
u otro o a ambos progenitores.
>puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la responsabilidad parental y en otros, si bien se comparte
la titularidad, se carece de ese ejercicio.
Distintos supuestos: El art 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello determina a quién corresponde el
ejercicio de la responsabilidad parental:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del
ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En
interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.
Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores
Se presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los
supuestos contemplados en el art 645 (en los que se requiere el consentimiento de ambos progenitores), o que medie expresa
oposición. Y separadamente, el art 642 establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para
que resuelva en definitiva según la conveniencia del niño, niña o adolescente.
La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o aun, si ya lo hubiere
realizado (por ejemplo, si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos. En este supuesto, se ofrece la
oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las diferencias de criterios entre ellos.
Así, “en caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver
por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio
Público”.
Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma reiterada, o si concurriese cualquier otra causa que
entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el ejercicio de la responsabilidad
parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede
exceder de dos años. Asimismo, el juez tiene facultades para ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediación.
Delegación del ejercicio
El CCCn da la posibilidad de que el o los progenitores deleguen el ejercicio de la responsabilidad parental (en virtud de que el
interés superior del menor lo exija). Esta figura deja de lado la indelegabilidad de lapatria potestad.
El art 643 establece que “en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que
el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente”. “El acuerdo con la persona que acepta la delegación
debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo”.
EL plazo máximo de duración de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental es de un año, “pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas”.
Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la
crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades”.
>>Cuidado personal.
“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida co diana del hijo”. mplica “la
protección que debe recibir el menor en todo momento por parte de sus progenitores” (Bueres, 2015, p. 436).
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:
>Puede ser asumida por un solo progenitor.
>Puede ser asumida por ambos progenitores.
Cuidado personal Compartido. Puede ser:
>Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia”
>Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene el derecho y el deber de mantener una
adecuada comunicación con el hijo”.
Cuidado personal unilateral. Deber de informar
La regla general es que el cuidado personal del hijo debe ser compartido e indistinto. Sin embargo, si de manera
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excepcional el cuidado personal del menor fuera unilateral: el juez debe ponderar
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) l a edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
El derecho del niño de mantener vínculo con ambos padres, es un derecho humano (Herrera, 2015), por ello, “cada progenitor
debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo”.
Plan de parentalidad. Determinación judicial del plan de parentalidad
El artículo 655 delCCCn establece q: Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que
contenga (p/su organizacion):
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y
del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación.
En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los progenitores, la presentación de dicho acuerdo ante el juez
competente y la consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo,
¿Qué sucede si no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha homologado judicialmente?
“el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”, “priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones
fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado”. Asimismo, se aclara que: cualquier decisión en materia
de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o
adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas
o ideológicas o cualquier otra condición.
Progenitores adolescentes
Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los padres de un niño sean adolescentes, es decir que
sean mayores de 13 años pero menores de 18, momento en el cual se adquiere la mayoría de edad.
La ley establece que “los progenitores adolescentes (…) ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud”.
Asimismo, las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado
pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el
progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si
se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones
quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el
juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
En los actos cotidianos de la vida del niño, los progenitores adolescentes ejercen la responsabilidad parental, y en aquellos que
son de mayor gravedad o trascendencia se requiere además el asentimiento de los padres de los adolescentes.
Intervención conjunta de los progenitores
Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o adolescente que se requiere el consentimiento expreso
de ambos progenitores. Estos actos, conforme el artículo 645 del son:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe resolver el
juez teniendo en miras el interés familiar. Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad progresiva del menor, cuando el acto
involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
---Derechos-deberes de los progenitores
No se agota el deber de los padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes
de índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su educación, etc.
Enumeración. :El art 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:
a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a
sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las
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cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Prohibicion: El art 647 establece la prohibición expresa de malos tratos al niño, niña o adolescente, prohibiendo “el castigo
corporal (…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o síquicamente” a los mismos.
>>Otorgamiento de la guarda a un tercero
El artículo 657 establece que: en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de
un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño,
niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las
actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes
conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
Alimentos.
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y
fortuna”.
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u
oficio”. La forma de efectivizar la prestación es a través de pagos en dinero o en especie “y son proporcionales a las posibilidades
económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.
En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos progenitores el deber de dar
alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno de ellos.
Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria de los progenitores respecto de los hijos se
extiende hasta los 21 años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes
para proveérselos por sí mismo.
Tareas de cuidado personal: Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el artículo 660 establece
que “las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención”.
Legitimación: En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos podrá ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
Hijo mayor de edad: El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del
otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.
Puede iniciar el juicio alimentario o, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez
determine la cuota q corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el hijo
debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los
desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros.
Hijo mayor que se capacita: La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede extender incluso hasta los 25 años si la
prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.
Hijo no reconocido: El hijo extramatrimonial no reconocido “tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación
sumaria del vínculo invocado”.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe
establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté
incumplida.
Mujer embarazada: “tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”.
Teniendo en cuenta que la persona existe desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario, desde el momento en que es
concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su representación (Pitrau, 2014).
Cuidado personal compartido: dos supuestos:
>si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo
permanece bajo su cuidado;
>si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados
por ambos progenitores.
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitors: el hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra en un país
extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros
urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para
contraer deudas que satisfagan sus necesidades.
La novedad del CCCn es que si el menor es adolescente (mayor a trece años) “no necesita autorización alguna; sólo el
asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable”.
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Reclamo a ascendientes: Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los
progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las
dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)
Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente,
siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que
corresponde al progenitor no conviviente.
“Medidas ante el incumplimiento: Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes
son aplicables a los alimentos entre padres e hijos”, en virtud de ello, podrán adoptarse medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, el juez podrá adoptar medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia, etcétera.
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Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años.“Los progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por
su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su consentimiento”.
“Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los
progenitores”.
>contratos prohibidos, se establece que los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo (…).
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en
cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor
prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de
terceros.
Respecto de los contratos con terceros, “los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su hijo en los
límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente”.
Administración: “la administración de los bienes del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en
ejercicio de la responsabilidad parental”.
No obstante el principio general, hay ciertos bienes que no administrarán los progenitores:
a)los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque conviva
con sus progenitores;
b)los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c)los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido expresamente la administración
de los progenitores.
“Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador
necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización judicial”. El Código
establece que “en caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los
progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la
función”.
“Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados
nulos si perjudican al hijo”.
La ley establece que en los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer
inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo,
bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando:
>ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la administración en los
casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo.
>cuando son privados de la responsabilidad parental”
“Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez
debe nombrar un tutor especial”.
Las rentas que produzcan los bienes de los hijos corresponden a ellos. Por lo tanto, los progenitores están obligados a
preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo
con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del
hijo).
Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir
cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su cargo por
incapacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
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b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la
guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos,
demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo”.
Tutela
El art 104 la define como aquella institución “destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad
parental”.
Los principios generales son los mismos que respecto a la responsabilidad parental, es decir:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía –
representacion.
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su dad y grado de madurez.
Caracteres
>“La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente”.
>Es intransmisible”: Ya que “el cargo es personalísimo, no pudiendo ser transferido por voluntad del designado”
Capacidad
Según el artículo 110: no pueden ser tutores las personas:
a) que no tienen domicilio en la República;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o
curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país;
e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres
o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela;
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio
del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
Clases
La tutela puede ser:
>Designada por los padres: Los padres pueden designar tutores, siempre q no se encuentren privados o suspendidos del
ejercicio de la responsabilidad parental. La designación puede ser por testamento o por escritura pública. (debe ser aprobada
judicialmente).
Se tendrán por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir
ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo
nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del
centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo,
el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado.
>Tutela dativa: Esta se da “ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o
imposibilidad de ejercicio de aquellos designados”, [por lo q] “el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea
para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha
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idoneidad”. El Código establece q el juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los
que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo
por afinidad;
f)) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo
justifiquen.
>Tutela especial: Esta se establece para un acto o negocio especialmente determinado. Segun art 109 corresponde en los
siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede
actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;
b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;
c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre,
madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o
con la condición de no ser administrados por su tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no
pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las
características propias del bien a administrar;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.
Discernimiento de la tutela.
“La tutela es siempre discernida por el juez, teniendo en cuenta que será competente el juez del lugar donde el niño, niña o
adolescente tiene su centro de vida”. “para el discernimiento de la tutela (…) el juez debe:
a)oír previamente al niño, niña o adolescente;
b)tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c)decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”.
Respecto a aquellos actos que haya realizado el tutor antes del discernimiento de la tutela, la ley establece que quedan
confirmados por el nombramiento, siempre y cuando dichos actos no resulten perjudiciales para el niño, niña o adolescente.
Una vez discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien
el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede
reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias.
Los bienes que el niño, niña o adolescente que adquieran por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma
forma.
Rendición de cuentas: “Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al
sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado”.
Ejercicio de la tutela.
El tutor es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial. No obstante
este principio, habrá que tener presente aquellos casos en los cuales los tutelados puedan actuar personalmente “en ejercicio a
su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad”.
Responsabilidad: Como representante legal del niño, niña o adolescente, cuya finalidad es la protección de los mismos, el tutor
es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El
tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para
remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
Educación y alimentos: “El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o adolescente,
ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen”.
La suma debe comprender la cobertura de salud, la locación o el gasto de manutención de la vivienda, vestuario, las actividades
educativas curriculares y extracurriculares, las deportivas que debe llevar a cabo el niño/a, y las de otra índole que fueran
adecuadas para su formación integral. Puede suceder que los recursos de la persona sujeta a tutela no sean suficientes para
atender a su cuidado y educación, en cuyo caso “el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos”.
Actos prohibidos
Al ser el tutor el representante legal del niño, niña o adolescente que carece de responsabilidad parental, este no podrá, “ni con
autorización judicial, celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Incluso,
no podrá celebrar contrato alguno con el tutelado antes de aprobada judicialmente la cuenta final” de la tutela.
Actos que requieren autorización judicial
Conforme el artículo 121 el tutor debe requerir autorización judicial para realizar aquellos actos en los cuales los progenitores
también deberían requerirla. Sin embargo, se agregan otros:
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a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los
casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad;
c) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
d) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente;
e) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
e) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o
amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.
Retribución del tutor.
El tutor, por su función, tiene derecho a una retribución que se fijará judicialmente segun los bienes del tutelado y el trabajo
demandado.
Si la tutela hubiera sido ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio
judicial.
El máximo de la retribución por las funciones ejercidas será la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de
edad.
El tutor no tiene derecho a retribución en los siguientes casos:
a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por
renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin
perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause;
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.
Es una de las obligaciones del tutor llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas
[en los siguientes momentos]: al término de cada año, al cesar en el cargo, cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del
Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la
misma.
Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la
administración así lo justifique.
Rendición final: “Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la
gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber”. Los gastos de ésta
rendición de cuentas “deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas
en debida forma”.
Gastos de la gestión: “Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la gestión, aunque
de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses”.
Daños: Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa,
debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han podido
razonablemente producir.
Conclusión de la tutela
Las causas de culminación de la tutela son: por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio
lugar a la tutela;
Por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la
tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe
mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez
de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.
Son causas que ocasionan la remoción del tutor:
a)quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b)no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;
c)no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.
Los legitimados para demandar la remoción son el tutelado, el Ministerio Público, y el juez de oficio.
“Suspensión provisoria: Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y nombrar
provisoriamente a otro”.
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alguna”.
>“Principio de efectividad. Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales
y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”.
>Deber de comunicar. Los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos o privados y todo agente o
funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo
apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión.
>Deber del funcionario de recepcionar denuncias. El agente público que sea requerido para recibir una denuncia de vulneración
de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra persona,
se encuentra obligado a recibir y tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la prevención y la
reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en la figura de grave incumplimiento de los Deberes
del Funcionario Público.
Órganos administrativos de protección de derechos: Los organismos encargados de proteger son:
a) Nacional: Es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo
nacional;
b) Federal: Es el órgano de articulación y concertación, para el diseño, planificación y efectivización de políticas públicas en todo
el territorio.
c) Provincial: Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará cada
provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respetando las respectivas autonomías así como las instituciones
preexistentes.
Ley de violencia familiar
Toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad física o
psíquica o, incluso, la libertad de otro de los miembros de misma familia que causa un serio daño al desarrollo de su
personalidad.
El artículo 1 de la ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar, establece que: toda persona que sufriese lesiones o
maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma
verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta
ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.
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Sub-eje temático 5: SUCESION INTESTADA
DERECHO SUCESORIO
Derecho de las sucesiones
Rama del derecho privado que regula la sucesión a título universal y las adquisiciones a título particular que se originan con la muerte de una
persona.
Sucesión: Son todos aquellos supuestos en que se produce el cambio o sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el
objeto de una relación jurídica. En tal sentido, la sucesión provoca una modificación subjetiva de la relación jurídica, aunque queda inalterado
–en principio– su contenido y objeto. De esta manera, se produce una trasmisión, pues el derecho que pertenecía a un sujeto ha pasado a
otro. Dicha transmisión puede ser: >>Por acto entre vivos, es cuando la transmisión de los derechos y obligaciones patrimoniales se origina en
un acto jurídico manifestado en un negocio válido – compraventa, donación–.
>>La sucesión mortis causa tiene como presupuesto necesario y determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder y comprende
los siguientes elementos:
-El difunto, de quien dimana la sucesión;
-El sucesor llamado por ley o por testamento, que puede ser universal o particular;
-Los derechos y obligaciones del causante que constituyen la herencia.
Suceder: jurídicamente, significa continuar el derecho de que otro era titular.
Sucesión por causa de muerte: universal y a título particular.
La sucesión por causa de muerte opera por la concurrencia de tres elementos:
-Apertura de la sucesión;
-La vocación del sucesor;
-La aceptación.
La sucesión mortis causa puede ser universal o particular.
La sucesión universal: El sucesor ocupa la posición jurídica del causante en los derechos transmisibles; en consecuencia, en principio, adquiere
sus bienes y asume sus deudas.
Esta regla general contiene excepciones, el art. 2280 prescribe que “desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y
acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el
causante era poseedor”.
Conforme a ello, la sucesión universal presenta dos características:
*el cambio de sujetos no implica la extinción de las relaciones jurídicas existentes en vida del causante ni la creación de otras.
*se mantienen inalterados los títulos constitutivos de las relaciones jurídicas.
>Una consecuencia del principio que el sucesor asume la posición jurídica del causante es que en la adquisición de la herencia no se altera el
título por el cual es recibida. Esto significa que el heredero sigue siendo comprador, permutante, etcétera, del derecho que le transfirió el
difunto.
En la sucesión universal, se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. Así podemos distinguir dos aspectos:
-el sustantivo: dado por la sucesión en la posición jurídica del causante, que justifica la continuación de las relaciones jurídicas del causante,
con las consecuencias descriptas precedentemente;
-el adquisitivo: que se refiere a que el heredero adquiere la universalidad o parte alícuota de la herencia.
La sucesión particular procede cuando se transmite un bien particular o un conjunto de bienes que integran la herencia. El sucesor particular
no ocupa la posición del causante, ni responde por las deudas de éste, salvo que no haya bienes suficientes en la herencia, en cuyo caso su
responsabilidad se limita al valor de lo que recibe (art 2319); asimismo, responde por ellas en el supuesto que le sean atribuidas como carga
del legado.
ARTÍCULO 2319.- Acción contra los legatarios. Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben;
esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados.
Sistemas: Sucesión en la persona y en los bienes.
Entre los sistemas sucesorios, podemos señalar dos formas básicas para estructurar la transmisión sucesoria:
*Sucesión en la persona o sistema romano: el heredero continúa a la persona del difunto. Fundamento religioso.
Se renovó con el aporte de Aubry y Rau el patrimonio es un atributo de la personalidad, una universalidad de derecho independiente de los
elementos concretos que lo integran.
Las consecuencias de este sistema pueden sintetizarse en que:
*se opera la confusión de patrimonios del causante y del heredero: el heredero responde ultra vires, es decir, con sus propios bienes si los
dejados por el causante no alcanzan a cubrir sus deudas, y los acreedores del causante concurren en igualdad de derecho con los del heredero
a cobrarse sus créditos de la masa de bienes formada después de la transmisión;
*el heredero continúa la posesión del causante en el mismo carácter que aquel;
*la sucesión debe ser única y estar sujeta a una sola ley, puesto que se trata de la transmisión de una universalidad indivisible.
Cabe aclarar que la idea de la continuación de la persona es ante todo una ficción.
*Sucesión en los bienes o sistema germano: se basa en la sucesión en los bienes
No había confusión de patrimonio y las deudas del difunto no pesaban sobre los bienes del heredero. Es decir, de acuerdo a este sistema, el
heredero sucedía al causante únicamente en sus bienes y debía pagar las deudas hasta tanto aquellos bienes alcanzaran a cubrirlas, pero para
ello no era necesario recurrir a la ficción de la continuación de la persona.
En nuestro derecho, el sistema del Código de Vélez recibió la influencia de Aubry y Rau y siguió su teoría con todas sus consecuencias.
En el Código Civil y Comercial de la Nación el heredero ocupa la posición jurídica del causante en las relaciones transmisibles; por lo tanto, se le
transmiten los bienes y asume las deudas. Es decir, hay posiciones jurídicas que pasan del causante al heredero de manera objetivamente
idénticas. Son estas en las que se da realmente la sucesión, porque el heredero ocupa el lugar del autor de la sucesión. Sin embargo, también
hay relaciones jurídicas que no se transmiten al heredero.
Por último, hay posiciones jurídicas que adquiere el heredero que no existían en el causante, pero que nacen con motivo de su muerte.
1
Sucesión intestada y testamentaria. Caracterización
La sucesión mortis causa puede ser legítima (intestada, legal) o testamentaria, según la naturaleza de la fuente del llamamiento, es decir,
según si la sucesión proviene de la ley o de la voluntad del sujeto expresada en testamento.
Nuestro sistema legal recepta ambas categorías. Así, el art. 2277 del Código establece que “la muerte real o presunta de una persona causa la
apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley”
>La sucesión intestada: es la deferida por la ley al cónyuge y a los parientes más próximos del causante, conforme a un determinado orden
establecido por la misma ley; El art. 2424 del Código, cuando define a los herederos legítimos, prescribe que “las sucesiones intestadas se
defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado
inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código”. El fundamento de este tipo de sucesión está basado en el respeto a la
voluntad presunta del difunto, dado por el reconocimiento del orden natural de sus afectos y la protección del interés familiar.
>La testamentaria: responde a la voluntad del causante manifestado en el testamento. El art. 2462 establece que “las personas humanas
pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas…”. Su fundamento reposa en el
respeto a la libre voluntad del causante expresado en su testamento, que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra limitada en caso de
existir legitimarios, pero que alcanza su plena expresión a falta de éstos.
En consecuencia, los sucesores pueden ser llamados por la ley, por la voluntad del causante o en parte por la ley y en parte por voluntad del
causante. Art. 2277: “Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley…”.
La 1 hipótesis procede cuando el causante tuviere herederos y no hubiere testado; en este caso, la sucesión será en su totalidad deferida por
la ley. La 2 hipotesis, el testador no tiene legitimarios; por lo tanto, por medio del testamento, determina quienes van a sucederlo. La 3
hipótesis es aquella en la que el causante, si bien posee legitimarios, dispone libremente de la porción disponible de la herencia.
Nuestro sistema legal contempla la libertad del autor de la sucesión de disponer de su patrimonio, siempre que respete las porciones
legítimas, si existiesen legitimarios.
Dentro del llamamiento hecho por la ley, existe:
-Un llamamiento imperativo que corresponde a aquellos miembros de la familia a los que la ley les atribuye una porción de la herencia –
legítima– de la cual no pueden ser privados; estos son los legitimarios.
-Un llamamiento supletorio que tendrá vigencia a falta de legitimarios y a falta de herederos instituidos por el causante en su testamento. Los
herederos llamados supletoriamente se denominan legítimos; de allí la posible confusión, ya que se designa legítimo al heredero llamado a la
sucesión por la ley -que constituye el género- y asimismo, una especie dentro de ellos recibe el mismo nombre.
Modo de funcionar de los llamamientos: En primer lugar, hay que verificar si existen herederos designados por la ley que tengan un
llamamiento imperativo, es decir, que existan legitimarios, pues de ser así, el causante sólo podrá testar sobre la porción disponible. A falta de
legitimarios, el causante podrá designar como heredero a quien quiera, y entonces se encuadrará dentro de la sucesión testamentaria. Luego,
a falta de legitimarios y testamentarios, volverá a aplicarse el llamamiento deferido por la ley en forma supletoria y recibirán la herencia los
parientes colaterales hasta el cuarto grado.
Pactos sucesorios: es el contrato cuyo objeto es todo o la parte de una herencia futura y cuyo contenido concierne a su organización o a un
aspecto de esa organización por referirse a disposiciones o transferencia de derechos sucesorios eventuales, a reglas de distribución de la
herencia o a otras cuestiones sucesorias.
El Código Civil y Comercial, manteniendo el régimen del Código de Vélez, no admite la sucesión contractual. Expresamente, establece en el art.
1010 que: La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos eventuales sobre objetos, excepto lo
dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos,
pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones a favor de otros legitimarios. Estos pactos
son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros.
Lo que se persigue con la excepción prevista en la norma es la protección de una unidad de negocios.
Una especie dentro de la prohibición genérica está dada en el art. 2286 q establece el “tiempo de la aceptación y la renuncia. Las herencias
futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas”.
Momento a partir del cual produce efectos: (2302) La cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene
efectos:
a. entre los contratantes, desde su celebración;
b. respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al expediente sucesorio;
c. respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión
-Supuestos excepcionales de sucesión contractual mortis causa:
*Partición de bienes por parte del ascendiente: el art. 2411 del Código Civil y Comercial autoriza a la persona que tiene descendientes a
efectuar la partición de sus bienes entre ellos por medio de la donación o testamento.
*Transmisión de bienes a legitimarios: el art. 2461 prescribe que si por acto entre vivos a título oneroso, el causante transmite a alguno de los
legitimarios la propiedad de algunos de sus bienes bajo reserva de usufructo, uso, habitación o bajo renta vitalicia, se presume iuris et de iure
la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el exceso debe
ser colacionado.
*Si la donación o el testamento otorgara dispensa o estableciera una cláusula de mejora, el cónyuge y los descendientes del causante están
exentos del deber de colacionar el valor de los bienes recibidos.
Sucesores: Dentro de los sucesores mortis causa, el Código distingue a los herederos (puede ser universal o de cuota) y a los legatarios. art.
2278: “se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un
bien particular o un conjunto de ellos”.
Heredero: Universal y de cuota
El heredero se subroga en la posición jurídica del causante y así recibe los bienes del causante y asume las deudas.
Muchos de los derechos y obligaciones del causante desaparecen con él (derechos y obligaciones intransmisibles), y dentro de los derechos
transmisibles, algunos se destinan a los legatarios y se sustraen de la esfera patrimonial del heredero.
Hay derechos y obligaciones que nacen en cabeza del heredero de manera originaria, pero con motivo de la muerte del autor de la sucesión
(derecho de colacionar, cumplir con los legados, etc.).
2
La ocupación, por parte del heredero, de la posición jurídica del causante que le otorga la calidad de tal y la adquisición de la propiedad de los
bienes de aquel se producen de manera simultánea. La asunción de las deudas del causante se limita a los bienes o a su valor.
El heredero se encuentra habilitado a ejercer las acciones posesorias que le hubieren pertenecido al causante. Excepcionalmente, puede
ejercer acciones o excepciones tendientes a reclamar o impugnar determinadas situaciones jurídico-familiares del difunto.
El Código de Vélez receptaba la figura del legatario de parte alícuota, lo que traía consecuencias complejas en la práctica. Pero el nuevo código
define claramente a los herederos universales y de cuota. En el art. 2486, establece: “Herederos universales. Los herederos instituidos sin
asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya
dado un destino diferente…”, luego, el art. 2488 instituye: Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no
tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto
de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias.
Diferencia: los universales tienen derecho a acrecer, esto es, vocación a heredar todos los bienes de la herencia a los que no les hubiesen
asignado un destino distinto; Los de cuota carecen de tal derecho, salvo en los casos que la ley o el testamento lo determine.
Legatario: es aquel que recibe un bien particular o un conjunto de bienes que componen la herencia.
El legado responde a la facultad otorgada al testador para atribuir a alguna persona ventajas patrimoniales determinadas, en virtud de afectos
familiares, de amistad o de gratitud. Puede consistir en una atribución patrimonial, es decir, en una transmisión de derechos (legado de cosa
cierta, de suma de dinero, etc.).
No sucede en la posición jurídica del causante, por el contrario, sólo se trata de una adquisición (cuando se transmiten derechos, -hay legados
que no suponen atribución patrimonial, ej: reconoce deuda-) y allí se agota la relación con el heredero o la sucesión del causante.
Diferencias entre:
-Heredero: Recibe la universalidad de los bienes del causante o una parte alícuota. Responde por las deudas del causante y su responsabilidad
es intra vires (art. 2280: con los bienes que recibe o con su valor si los enajenó), la que puede convertirse en ultra vires en determinados casos
(art. 2321)
-Legatario: Recibe bienes concretos. No responde por las deudas del difunto, a no ser que se le impongan como cargas que acompañan la
atribución del legado, no haya bienes suficientes en la herencia o se trate del legado particular de una universalidad (arts.2318, 2319, 2500) y
hasta el valor de lo recibido. Este sólo obtiene la posesión material del objeto de su legado en virtud de la entrega que efectúa el heredero, el
administrador de la herencia o albacea.
ARTÍCULO 2321.- Responsabilidad con los propios bienes. Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de
la herencia, el heredero que:
a. no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores
o legatarios lo intiman judicialmente a su realización;
b. oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario;
c. exagera dolosamente el pasivo sucesorio;
d. enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa
ARTÍCULO 2318.- Legado de universalidad. Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago de
las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de la acción subsidiaria de los acreedores contra los
herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los bienes de
la universalidad.
ARTÍCULO 2319.- Acción contra los legatarios. Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben;
esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados
ARTÍCULO 2500.- Legado de cosa gravada. El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta
Contenido de la herencia
Desde la muerte del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquél de manera indivisa, con excepción de los que no
son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor.
Si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las medidas
conservatorias que corresponden. En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de
haber sido enajenados. (2280)
La herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial que se transmiten a los sucesores del causante, pero la
herencia no es idéntica al patrimonio del difunto, pues excepcionalmente hay derechos y obligaciones patrimoniales que se extinguen con la
muerte de su titular y otros derechos que nacen derivados de la muerte, pero de manera originaria en el heredero.
La herencia tiene un contenido menor que el patrimonio, porque aquella es el conjunto de bienes que se transmiten por causa de muerte.
La herencia tiene dos acepciones:
subjetiva: se refiere a la situación subjetiva del heredero, esto es, a las posiciones derivadas y originarias.
objetiva: indica el conjunto de relaciones jurídicas (derivadas y originarias) que son objeto del fenómeno sucesorio.
Todos los derechos activos y pasivos de contenido patrimonial de los que era titular el causante y que se trasmiten por sucesión hereditaria
forman el “caudal relicto”, que es el objeto de la trasmisión.
Derechos y obligaciones que componen la herencia.
El art. 2277 CCCn expresa “La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen con la muerte”.
Los herederos legitimarios –ascendientes, descendientes, cónyuge– son investidos de pleno derecho, pues alcanzan la calidad de tales desde el
día de la muerte del causante, sin formalidad alguna y aun cuando ignoren la apertura de la sucesión; salvo para los derechos registrales en los
que se exige que para transferirlos les haya sido reconocida su investidura por medio de la declaratoria judicial de herederos (art 2337). En
cuanto a los colaterales, deben ser investidos de su calidad de herederos por el juez del proceso sucesorio. En las sucesiones testamentarias, la
calidad de heredero “resulta de la declaración de validez formal del testamento” (art 2338)
Derechos y obligaciones derivados del contrato:
-En materia contractual, los sucesores continúan la posición jurídica del causante, salvo que las obligaciones sean inherentes a la persona, la
transmisión resulte incompatible con la naturaleza de la obligación o se encuentre prohibido por el contrato o por ley (art 1024)
-El contrato de obra o servicio no se resuelve por la muerte del comitente, salvo que se haga imposible o inútil la ejecución (art 1259)
-En cuanto a la locación de inmuebles, se admite la transmisibilidad activa y pasiva del contrato de locación por causa de muerte, salvo pacto
en contrario (art 1189)
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Obligaciones y derechos derivados de fuente extracontractual
-Las consecuencias patrimoniales de un hecho ilícito, en principio, se transmiten a los herederos del responsable (legitimación pasiva).
También se transmiten los derechos nacidos con ocasión del ilícito (legitimación activa).
Estado de familia y acciones que la protegen
-Sólo pasan a los herederos ciertas acciones de filiación. Los legitimados para actuar son aquellos que tienen vocación hereditaria actual o
eventual, es decir, que concurren a la herencia con el presunto hijo o resultan desplazados o traídos a la herencia por él.
-Los recuerdos de familia (retratos, diplomas) que no tienen prácticamente valor económico, pero pueden tener un importante valor afectivo,
son objeto de transmisión hereditaria.
-En cuanto a los sepulcros, forman parte del caudal relicto y son transmisibles mortis causa.
Derechos y obligaciones que no se trasmiten por causa de muerte
Los derechos de la personalidad y atributos de la persona concluyen con la muerte de su titular. Igualmente, todos los derechos y obligaciones
que resultan del emplazamiento en el estado de familia son inherentes a la persona e intrasmisibles por causa de muerte (no se puede heredar
o legar el carácter de padre o hijo).
En cuanto a los derechos reales: No se transmite el derecho de usufructo, uso y habitación; tampoco las servidumbres personales.
Respecto a las sociedades de personas: La muerte de uno de los socios, a falta de convenio expreso en contrario, implica la resolución parcial
del contrato de sociedad. Por otra parte, resultan obligatorias para herederos y socios las cláusulas por al que se establece la continuación de
la sociedad con los herederos del socio fallecido.
Seguridad social: Se extinguen los beneficios otorgados, como jubilaciones y pensiones.
Derechos y obligaciones que nacen con motivo de la muerte, pero de manera originaria en los herederos
Situaciones que nacen originariamente en el heredero, como consecuencia de su condición de tal. Estas no integran el caudal relicto, ya que no
estaban en el patrimonio del causante. Entre ellas (Aspecto activo) los sucesores pueden ejercer:
-acción de colación;
-acción de indignidad;
-acciones de protección de la legítima;
-acción de partición;
-acción de petición de herencia.
Desde el punto de vista de obligaciones (aspecto pasivo):
-deben responder por las cargas de la herencia;
-tienen la obligación de la entrega de los legados.
Apertura de la sucesión. Transmisión de la herencia. Art. 2277: “la muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y
la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley…”.
Este artículo consagra tres principios generales del derecho hereditario: La muerte:
*determina la apertura de la sucesión;
Apertura de la sucesión La sucesión de una persona se abre siempre y forzosamente en el momento de su muerte.
Vocación a la herencia Es un llamamiento en abstracto realizado en el momento de la muerte del causante.
Se dirige a todos los posibles herederos.
Puede ser efectuado por la voluntad del difunto o por la ley.
Delación de la herencia Es el llamamiento concreto y efectivo a los herederos que no tienen obstáculo para adquirir la herencia.
Se produce una adquisición provisional.
Adquisición de la La adquisición provisional se consolida con la aceptación de la herencia efectuada por el heredero ya sea de manera
herencia expresa o tácita.
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Sub-eje temático 5: SUCESION INTESTADA
SUCESIÓN INTESTADA
La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por la ley, sin intervención de la
voluntad del difunto manifestada en el testamento.
Caracteres:
Es una sucesión hereditaria: el sucesor es siempre un heredero. No comprende los legados. Se trata de un sucesor universal
que recibe el conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas. Cuando concurren varios herederos, reciben una
parte alícuota del patrimonio, con derecho a acrecer.
Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es realizado de manera directa y exclusiva por la ley.
Es supletoria de la testamentaria: ya que, si el causante en un testamento ha dispuesto el destino de su patrimonio, no
procede la sucesión intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El límite está dado por el respeto a las legítimas cuando
tiene legitimarios, de tal manera que, si el difunto se ha excedido de la porción disponible al distribuir sus bienes, aquellos
tienen acciones para la protección de las legítimas.
Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o aquel resulta parcialmente ineficaz: en
este caso, se abre la sucesión intestada con relación al resto de bienes, es decir, a los que no estén alcanzados por el
testamento. Así, la sucesión será en parte intestada y en parte testamentaria.
ARTÍCULO 2277.- Apertura de la sucesión. La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la
transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone sólo
parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento
Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la presunta voluntad del causante que responde al
reconocimiento del orden natural de los afectos y, por otro, a la protección de la familia.
Causas que la originan
*Cuando el causante no ha testado. En nuestra sociedad, no es una práctica generalizada el otorgamiento de un testamento.
*Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea por nulidad, caducidad o revocación.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar a la sucesión intestada. La nulidad puede afectar
a algunas de las disposiciones testamentarias; en tal caso, el resto de las disposiciones mantienen su validez.
ARTÍCULO 2467.- Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición
testamentaria:
a. por violar una prohibición legal;
b. por defectos de forma;
c. por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por
quien impugna el acto;
d. por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en
intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces;
e. por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber
leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto;
f. por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g. por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta.
>>la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de por sí, atento a la carencia, luego de abrirse la sucesión, de
algunos de los presupuestos indispensables para que el testamento o alguna de sus disposiciones testamentarias produzcan sus
efectos (p. ej.: beneficiario no sobrevive al causante o es indigno, etc.). Puede ser:
-Total, se abre la sucesión intestada (siempre que no actúe el derecho de representación);
-Parcial, puede dar lugar a la sucesión intestada si no existe derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
>>la revocación que deja sin efecto un testamento puede producir la apertura de la sucesión intestada en determinados casos.
Así procede cuando se deja sin efecto un testamento anterior o alguna disposición contenida en él, atento a un cambio en la
voluntad del difunto:
-cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a título de legados;
-cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
-y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
>>Hay q distinguir entre la sucesión intestada y la sucesión legitimaria, esta última es la sucesión que la ley defiere forzosamente
a favor de determinados parientes y cónyuge, a quienes adjudica porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del llamamiento legítimo de los legitimarios (también
denominados legitimarios). Son tales: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge supérstite. Los parientes colaterales que
tienen llamamiento o vocación hereditaria (hasta el cuarto grado) no son legitimarios.
El CCCn suprime el llamado hereditario a la nuera viuda sin hijos. xq afecta la igualdad jurídica del hombre y la mujer, pues no
se justifica una distinción entre yerno y nuera. (ataca que es inconstiucional)
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Principios que rigen las sucesiones mortis causa deferidas por la ley
Estos son: jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios; proximidad de grado dentro de cada orden; indistinción del origen y
naturaleza de los bienes; título universal del llamado. Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que
desarrollaremos oportunamente.
Pérez Lasala esgrime que los principios que imperan en la sucesión intestada se pueden dividir en:
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segundo grado, éstos actualizan el llamamiento (por derecho de representación), excluyendo a los ascendientes que se
encuentran en un orden ulterior.
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN.
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con referencia a la posición jurídica que hubieran
ocupado otros herederos, pero que atentos a distintas circunstancias, no efectivizaron esa ocupación.
Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la ley, estamos ante el derecho de representación.
La esencia del derecho de representación está en que los derechos sucesorios de ciertos herederos (representantes) se
determinan por referencia al grado, calidad parental y cuantía que hubieran tenido otros herederos (representados), que los
hubieran excluido de haber heredado. (Pérez Lasala).
El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a la circunstancia de ser descendiente biológico o
adoptivo, o hermano bilateral o unilateral del difunto, y la cuantía es la porción hereditaria que le hubiere podido corresponder
al representado.
El derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente más cercano en grado excluye al
más remoto. Es la facultad que la ley le concede a los descendientes de los hijos y de los hermanos del causante para acercarse
al autor de la sucesión y ocupar los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados supuestos.
Al momento de la muerte hay una vocación que falla, que es la del representado. En este caso, los representantes heredan en su
lugar y ejercen los derechos hereditarios directamente por disposición de la ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia del Código de Vélez, que lo definía en el art.
3459), sino que determina los sujetos que suceden por representación. Estos son:
los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea recta a favor de los nietos y descendientes de grado
inferior; el art. 2427 sostiene: “Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados”
Respecto al parentesco por adopción:
-La adopción plena le confiere al adoptado la condición de hijo, con lo cual se crea un parentesco igual que el consanguíneo
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entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto, también tiene el derecho de representación.
-La adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la sucesión de los ascendientes del adoptante.
Los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado art. 2439: “Orden. Los colaterales de grado más próximo
excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto
grado en relación al causante…”
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
Para su procedencia deben reunirse presupuestos objetivos y presupuestos subjetivos.
>Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al representado. Estas son:
-Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del causante faltan a la sucesión por haber premuerto. Así, sus
estirpes vienen a suceder en la cuantía y grado que le hubiere correspondido al premuerto.
-Conmoriencia: Por ejemplo, en un accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los descendientes de este último
pueden representarlo en la sucesión del abuelo, pese a que no hay transmisión de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo
que ocurre es que los descendientes del hijo reciben la herencia directamente del abuelo.
-Ausencia con presunción de fallecimiento.
-Renuncia de la herencia.
-Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado porque los nietos o sobrinos no tienen
responsabilidad por la mala conducta del representado.
El art. 2429 señala que la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente.
>En cuanto a los presupuestos subjetivos:
-Requisitos del representante:
Debe tener vocación hereditaria del causante;
Debe tener delación hereditaria, (llamamiento efectivo que presupone habilidad para suceder y no ser indigno del causante);
Aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado indigno por aquel.
-Requisitos del representado:
1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero legítimo. La representación sólo funciona en
la línea recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en la línea colateral la representación sólo tiene lugar a
favor de los hijos y descendientes de los hermanos. No gozan de esta prerrogativa los ascendientes ni el cónyuge del difunto,
tampoco sus colaterales que no fueran descendientes de sus hermanos.
A continuación, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho de representación:
A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a éstos, conforme al vínculo con C, por derecho propio y por partes iguales, les
corresponde un alícuota equivalente en valor a 1/3 del acervo.
Supongamos, en cambio, que, habiendo premuerto D, al momento de la apertura de la sucesión de C, le sobreviven sus hijos A y
B y sus nietos N, M y Ñ (hijos de D).
Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representarán" a su padre prefallecido y concurrirán con A y B a
recibir la misma parte de la herencia a la cual su padre D habría sucedido. Entonces, heredan por estirpe; es decir, la herencia no
se divide entre cinco personas que son las que concurren, sino que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los
herederos de D, que es el contenido de la vocación que están representando. Al tercio que les corresponde lo dividen en partes
iguales.
Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama.
Ocurre que Ñ también ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos actualizarán su vocación recibiendo en conjunto la
parte que hubiera correspondido a su padre.
Efectos de la representación: podemos distinguir tres categorías:
El efecto esencial es la atribución de derechos sucesorios a unos herederos (representantes) que se determinan
conforme al grado, calidad del parentesco y cuantía que le correspondía a otros (representados), quienes los hubiesen
excluido en caso de haber ellos heredado. Consecuencias:
-Obligación de colacionar: los representantes deben colacionar las liberalidades que el causante le hubiese dado en vida al
representado. Esto sólo rige para la línea recta descendiente, porque los colaterales no son herederos legitimarios.
-Derecho de legítima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a la legítima que le hubiere correspondido al
representado.
-Reducción de liberalidades a extraños o a herederos: los representantes mantienen la facultad de reducir las donaciones
realizadas por el causante que excedan la porción de libre disposición. Esto sólo rige para la línea recta descendiente porque los
colaterales no son legitimarios.
El efecto eventual: es la división por estirpes. Dentro de cada estirpe, la división entre sus miembros se realiza por
cabeza. El art. 2428 prescribe: Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por representación, la
sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la
subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la división se hace
por cabeza.
El efecto accesorio es la exclusión del derecho de acrecer, pues éste surge como consecuencia de la regla de que el
pariente más próximo excluye al más remoto; así, la parte del pariente próximo que falta acrece a los herederos de
igual grado. Ello no sucede cuando opera el derecho de representación, pues aquí los representantes reciben la parte
del representado.
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La representación en la sucesión testamentaria
En el Código de Vélez solo se regulaba el derecho de representación en la sucesión intestada.
El Código Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer párrafo, la recepta expresamente; así, prescribe que la representación “se
aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley”
Es decir, se aplica a la ST si el testador distribuye la herencia de la misma forma que la distribuye la sucesión intestada.
Para descendientes y colaterales (porque el causante quiere beneficiarlos)
Sucesión de los descendientes. (de los hijos): los de grado más próximo excluyen a los más lejanos, salvo derecho de
representación; en ese caso, la división de la herencia se realiza por estirpe. Los hijos heredan por derecho propio y por partes
iguales (art 2426). si a la sucesión vienen los descendientes, los ascendientes y los colaterales son excluidos. Los descendientes
concurren con el cónyuge y, en su caso, con los nietos y demás descendientes que heredan por representación.
Alcanza a todos los hijos sin distinción. Así, comprende a:
>Los hijos nacidos de matrimonio válido, tanto antes de la muerte del causante o después de acaecida;
>Los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos;
>Los hijos extramatrimoniales;
>Los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida, cuando se cumplimenten los requisitos exigidos;
>Los hijos adoptivos (art 2430)
La distribución de la herencia se realiza de la siguiente manera:
-Si se trata de un solo descendiente: recibe toda la herencia
-Si concurren varios hijos: se distribuye por cabeza y por partes iguales
-Si concurren hijos con descendientes de otros hijos: se distribuye por estirpe, atento al principio de representación
-Si concurren con cónyuge sujeto al régimen de comunidad: el cónyuge supérstite no hereda sobre los gananciales, sino que sólo
recibe la parte que le corresponde como integrante de la comunidad de ganancias. Los descendientes heredan la parte de los
gananciales que correspondían al causante y la distribuyen por cabezas, salvo derecho de representación. En cuanto a los bienes
propios del causante, el cónyuge supérstite recibe una parte igual a la de los descendientes.
-Si concurren con cónyuge sujeto al régimen de separación de bienes: éste recibe una parte igual a la de cada hijo.
Sucesión de los ascendientes: Se mantiene el sistema del Código de Vélez. Los ascendientes constituyen el segundo orden
sucesorio; en consecuencia, heredan a falta de los descendientes, concurren con el cónyuge y excluyen a los colaterales.
Dentro del orden de los ascendientes, el de grado más próximo (padre del causante) excluye al de grado más lejano (abuelo del
causante). En este orden no existe derecho de representación. Art. 2431
Comprende a los progenitores y ascendientes sin distinguir si el vínculo con el descendiente fallecido es matrimonial o
extramatrimonial.
-Distribución de la herencia:
>Si se trata de un solo ascendiente: recibe la herencia en su totalidad el que tenga grado más próximo;
>Si son varios ascendientes: la herencia se divide por cabeza;
>Si concurren con el cónyuge: la herencia se divide por mitades; una es para el cónyuge y la otra es para los ascendientes,
cualquiera sea su número (art 2434)
Esto aplica a ambos regímenes patrimoniales matrimoniales; es decir, si el régimen del causante con el cónyuge supérstite es el
de separación de bienes, todos los bienes del causante se dividen por mitades, una para el cónyuge y otra para los ascendientes.
Si el sistema es el de comunidad, todos los bienes propios y gananciales que le correspondan al causante se dividen conforme a
la misma regla. De esta manera, en los bienes propios, una mitad les corresponde a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En
cuanto a los gananciales, los ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge, independientemente de la mitad
que recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de ganancias.
--caso de adopción: El art. 2432 prescribe que: Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los
adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.
Del artículo se desprende como principio general que el adoptante hereda al adoptado y es legitimario; asimismo, excluye a los padres
biológicos.
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-Art. 2434: “Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”. En
este supuesto, la herencia se divide por mitades: una es para el cónyuge y la otra es para los ascendientes, cualquiera sea su
número. Esto se aplica tanto para el régimen de separación de bienes como para el de comunidad.
##si el régimen entre los esposos es el de comunidad, de los bienes propios, una mitad le corresponde a los ascendientes y la
otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales, los ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge,
independientemente de la mitad que recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de ganancias.
-art. 2435: “Exclusión de colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de
los colaterales”.
Supuestos de exclusión hereditaria:
El art. 2437 prescribe: Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la
separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el
derecho hereditario entre cónyuges. La exclusión es para ambos sin analizar culpa.
--supuesto especial de exclusión es el matrimonio in extremis, regulado en el art. 2436: La sucesión del cónyuge no tiene lugar si
el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el
momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido
de una unión convivencial. En la norma se mantiene la regulación del Código de Vélez, pero se realizan ciertas especificaciones:
La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el cónyuge supérstite al momento de celebrarse el matrimonio y,
por el otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa
directa e inmediata de la muerte.
-Excepción a la exclusión hereditaria: esta es que el matrimonio esté precedido de una unión convivencial en los términos y con
los requisitos del art. 509 y siguientes del CCCn.
Sucesión de los colaterales.: (hermanos bilaterales y unilaterales) Los herederos colaterales hasta el cuarto grado inclusive heredan a falta de
descendientes, ascendientes y cónyuge (art 2438). Estos no son herederos forzosos o legitimarios; es decir, son herederos legítimos porque
son llamados a la sucesión por la ley, pero no son legitimarios pues no gozan de legítima.
los de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, excepto el derecho de representación que existe a favor de los descendientes
de los hermanos. Además, los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales (art 2439)
Demás colaterales: tíos abuelos, tíos y primos hermanos del causante (no heredan por representación) son colaterales ordinarios. Heredan a
falta de los colaterales preferentes. Si hay varios herederos, reciben la herencia por partes iguales.
La consecuencia más importante es que los primeros desplazan a los segundos: Por ejemplo, el sobrino del causante –está en tercer grado–
excluye al tío – tercer grado–, pues aquel es un colateral preferente, mientras que este último es un colateral ordinario.
Los hermanos de doble vínculo reciben doble porción que los de vínculo simple.
Derechos del Estado: Sucesiones vacantes. La herencia vacante se configura cuando no hay herederos legítimos ni testamentarios o, en caso
de haberlos, cuando no se presentan a recibir la herencia, no justifican su título o renuncian a la sucesión. El Estado no es un heredero, sino
que es una persona jurídica de derecho público llamada por ley a tomar los bienes de una persona que fallece sin heredero.
-Declaración de vacancia art. 2441: A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público. (legitimados)
-Etapa de declaración de vacancia: el juez declara vacante la herencia y se entregan los bienes o su producido al Estado.
debe designarse un curador para recibir los bienes bajo inventario, pagar deudas, debe rendir cuentas.
Si luego de entregado los bienes al Estado aparece un heredero, éste podrá promover la acción de petición de herencia a fin de reclamar sus
derechos hereditarios. (tomará los bienes en la situación en que se encuentran, pues se considera al Estado como poseedor de buena fe no
podrá reclamar los frutos percibidos por el Fisco, ni los daños y perjuicios).
LEGÍTIMA HEREDITARIA
Podemos distinguir dos sistemas con relación a la facultad del causante de disponer de los bienes por medio de testamento:
Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para designar a las personas beneficiadas por las disposiciones
mortis causa y para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prevé limitaciones.
Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, ya que una determinada porción de la herencia se confiere a ciertos
parientes (legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que reste. Dentro de este sistema, es dable distinguir:
“1) sistema con distribución forzosa de legítima; 2) sistema con porción de distribución forzosa y otra de libre disposición dentro
de la cuota de legítima, llamado sistema de mejora.”
Esta implica una protección para ciertos miembros de la familia –legitimarios–, a fin de garantizarles una porción de la herencia
de la que no pueden ser privados por el causante, por medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título
gratuito.
Precisiones:
-La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante tuviese legitimarios y hubiese realizado un testamento
o efectuado una donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus bienes libremente, ya que no existe ningún
heredero protegido con la legítima.
-Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden
ser privados los herederos forzosos o legitimarios.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una definición de legítima, sino que se limita a designar
los tres tipos de legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
*El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a determinado legitimario, siempre que concurriese una
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justa causa de desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la desheredación.
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como
consecuencia la reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los denominados legitimarios” (Perez)
Naturaleza jurídica: Existen dos posturas:
-Los que consideran que la legítima es una parte o porción de la herencia (pars hereditatis) con su activo y pasivo; por lo tanto,
los legitimarios deben ser necesariamente herederos.
-Los que consideran que legítima es una porción líquida de los bienes (pars bonorum), es decir, lo que resulta después de
deducidas las deudas y cargas. En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir la porción de bienes que corresponden a la
legítima aun cuando no ostentase la calidad de heredero.
Tal discrepancia surgió en virtud de ciertos artículos regulados en el Código de Vélez.
La mayoría de los autores se inclinan por sostener la primera posición, porque ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la
calidad de legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legítima ineludiblemente debe ser parte de ella (Azpiri).
Pérez Lasala (2014, tomo 2, p. 214) señala que la legítima implica la reserva de una porción de la herencia en favor de los legitimarios (pars
hereditatis) o de una porción líquida de los bienes (pars bonorum) según si la legítima se recibe por ser heredero intestado o testamentario, o
se otorgue por otros títulos, respectivamente.
Legitimarios
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 2445 establece que son: Los ascendientes; descendientes; y el
cónyuge. El Código Civil y Comercial los llama legitimarios.
Hay q distinguir al legitimario del heredero legítimo (todo aquel sucesible cuyo fundamento de la vocación reside en el
llamamiento ab intestato que hace la ley, independientemente de la voluntad del causante). Si bien todo legitimario es, a la vez,
heredero legítimo, no es igual a la inversa. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que no tienen por la
ley porción legítima.
Porciones legítimas.
La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible.
La porción disponible o de libre disposición es la parte de la herencia sobre la que el testador puede disponer libremente cuando
hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global. Esta se calcula determinando el activo neto
del caudal hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo que deben adicionarse las donaciones.
El Código, en el art. 244547, distingue las porciones legítimas según el orden sucesorio; así, los hijos tienen una legítima de 2/3;
los ascendientes, de ½, y el cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción disponible en el caso de los hijos es de 1/3, y en
el de los ascendientes y el cónyuge es de ½.
El Código de Vélez regulaba porciones legítimas mayores (descendientes: 4/5, ascendientes: 2/3, y cónyuge: 50). Se reducen por excesivas.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos descendientes o
ascendientes con discapacidad, así el causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima que corresponde a los demás
legitimarios (art 2448)
Concurrencia de legitimarios del mismo y distinto orden hereditario
Art. 2446 “si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas.
Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor”
Dentro de un mismo orden y grado, resulta irrelevante el número de parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Por
ejemplo, la legítima de los hijos es de 2/3, ya sea que se trate de un sólo hijo o de varios.
En los supuestos de concurrencia del cónyuge con los descendientes, se mantiene el criterio del Código de
Vélez, se impone la legítima mayor. Esto se debe a que, en el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes hereditarios, las
cuotas legítimas no se acumulan, pues se debe respetar la porción disponible. En estos supuestos, la porción legítima surge de la
legítima más elevada, distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión
intestada. Por ejemplo, si concurren los hijos y el cónyuge del causante, la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor;
esto es, 2/3, y se mantiene intacta la porción disponible que es de 1/3. En el caso de concurrencia de los hijos y el cónyuge, debe
distinguirse si hay régimen de separación de bienes o de comunidad entre los esposos. En el primero, la legítima global es de 2/3
y el cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo más. En el segundo, si los bienes son gananciales, no hay concurrencia,
pues el cónyuge no hereda. Los descendientes reparten la herencia por partes iguales y la legítima global es de 2/3. Si los bienes
son propios, rige lo mismo que en el sistema de separación de bienes; esto es, que el cónyuge recibe una parte igual como si
fuera un hijo más; la legítima global es de 2/3. En el caso de existir ascendientes del difunto y el cónyuge, concurrirán
participando de la mitad de la herencia; la legítima global es de ½.
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Lo expuesto aplica a los casos de adopción plena. En la adopción simple podemos diferenciar:
*Legítima de los hijos adoptados: el adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que los hijos por
naturaleza; en consecuencia, la legítima global es de 2/3, y concurren con el cónyuge de la misma manera que éstos.
*Legítima de los adoptantes: hay que recordar que los adoptantes no heredan los bienes que el adoptado hubiese recibido a
título gratuito de su familia de origen, ni a la inversa. Realizada tal aclaración, la legítima de los adoptantes es de ½, y concurren
con el cónyuge del adoptado, siendo la legítima global también de ½.
Hay q diferenciar la legítima global (destinadas a calcular la legitima) y la cuota hereditaria (destinada a repartir el caudal) del
legitimario.
Mejora. Mejora a los ascendientes y descendientes con discapacidad: importante innovación en el CCCn.
Así regula el art. 2448 que: Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para
aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a
su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
Fundamento: necesidad de armonizar la normativa con los tratados internacionales que protegen a las personas con
discapacidad ratificados por nuestro país. Principio integral de asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia.
>Si el heredero es descendiente, se aplica el 1/3 sobre la legítima de 2/3; si es ascendiente, el 1/3 se aplica sobre la legítima de
½.
Cargas y condiciones: “el testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se
tienen por no escritas”. (art. 2447. Rige principio de inviolabilidad de la legítima). Tal regla admite excepciones, estas son:
-Referidas a la vivienda: afectación del inmueble destinado a vivienda:
-Indivisión forzosa.
-Derecho real de habitación del cónyuge supérstite.
No deben computarse las donaciones efectuadas por el causante cuando ya hayan transcurrido diez años desde la adquisición
de la posesión. De tal manera, si el causante fallece luego de que hayan pasado diez años desde que realizó la donación, el bien
donado queda fuera de la reducción.
-Las legislaciones que admiten una norma similar no conceden este beneficio a los legitimarios, sino sólo a los terceros.
Según el Código de Vélez, los bienes donados debían ser valuados al momento de la apertura de la sucesión; Actual, el momento
para determinar dicho valor es el de la partición, según el estado del bien a la época de la donación. Esto implica que el estado
del bien, sea físico o jurídico, quedó determinado por el momento de la donación, siendo indiferentes los cambios que tuviere
con posterioridad; por otra parte, el valor económico quedará determinado en el momento particional.
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donaciones”. Tal norma regula dos situaciones:
>La del legitimario preterido: el causante ha realizado un testamento en el que ha omitido a un legitimario. Ej: el causante tiene
dos hijos y en el testamento deja todos sus bienes a uno
>Cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones: el legitimario pide íntegramente su porción legítima a los
donatarios.
Según Pérez Lasala se distingue:
-La preterición errónea: obedece a ignorancia o error sobre la existencia del legitimario omitido (seria nulo por error)
-La preterición Intencional: se debe a una intención deliberada de desconocer los derechos que la ley le concede al legitimario.
Un aspecto novedoso en la regulación está dado porque tal posibilidad se confiere al legitimario, pero a título de heredero de cuota/ se
cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el causante no ha dejado bienes, pero ha efectuado donaciones, ya que cuando la porción
legítima se ve afectada por las donaciones, los legitimarios pueden ejercer la acción de reducción.
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hechas por el causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el
derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.
Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las disposiciones testamentarias.
Art. 1565 -donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del
donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima”.
Art. 2454 distintos supuestos de la reducción de las donaciones:
si la reducción es total, la donación queda resuelta;
si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:
-el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el donatario;
-el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción mayor y se reconoce un crédito a favor de la otra parte por el
valor de su derecho.
#El donatario podrá impedir la reducción “entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su
porción legítima”.
#“el donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción [de entregar el
dinero para completar la legítima], de intereses”
Casos posibles según la persona del donatario:
1-donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se imputan a la porción disponible;
2-donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o fueron declarados indignos: también aquí se imputan las
donaciones a la porción disponible;
3-donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reducción el exceso del valor donado sobre la cuota
hereditaria del legitimario donatario.
Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será reducida cuando su valor excediese la porción
disponible y la porción legítima del donatario. Si, en cambio, la sucesión es intestada y la donación a favor de un tercero, la
donación se reducirá cuando su valor exceda la porción disponible.
Perecimiento del bien donado. El art. 2455 distingue: Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor. Si
perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su
culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente.
Es dable señalar que, si procede la reducción, pero el donatario o sus sucesores hubieran constituido derechos reales sobre los
bienes donados, tales derechos se extinguen respecto al legitimario; es decir, el bien retorna al legitimario libre de todo tipo de
gravámenes. El efecto reipersecutorio procede con relación a los inmuebles, atento a lo cual se extinguen los derechos reales.
En cambio, si se trata de muebles, sólo podrá ser ejercida la acción de reducción contra terceros adquirentes de mala fe.
en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la
acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.
Acción reipersecutoria: Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes
registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero
el perjuicio a la cuota legítima”. La norma alcanza a los inmuebles y muebles registrables, quedando fuera de la regulación las
cosas muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiación.
Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima, pues puede ejercerse contra los terceros adquirentes
a título oneroso y de buena fe, lo que resulta injusto.
Si los herederos o legatarios hubiesen enajenado a favor de terceros los bienes que recibieron, pero que afectan la legítima, no
procede la acción de reducción contra los terceros. Al legitimario le queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.
Prescripción adquisitiva: La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la
cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901. (art. 2459)
#con este artículo se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, ya que permite al donatario
poseedor oponer la excepción de prescripción adquisitiva.
#La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el causante y fallece luego de diez años de realizada, esa
donación no puede ser sujeta a reducción, porque no forma parte de la masa que sirve de base para determinar la legítima.
Ejercicio de la acción:
*Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los legitimarios y sus acreedores (acción subrogatoria).
La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o voluntarios–, los legatarios y los donatarios. En algunos casos,
también procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
*La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace originariamente en los
legitimarios con motivo de la muerte del causante.
*Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
*La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el art.2560, pues no hay
disposición especial).
Opción del legitimario en los casos en que el causante haya realzado una donación o un legado de constitución de usufructo,
uso, habitación o renta vitalicia: art. 2460: Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la disposición gratuita
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de
común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible.
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#Norma inspirada en el art. 3603 del Código Civil y su fuente directa es el art. 2407 del proyecto de reforma del Cc de 1998.
El artículo permite a los herederos poder evaluar la opción que estimen más conveniente; esto es, elegir entre entregar la
porción disponible y desobligarse del pago de la renta o del usufructo, uso o habitación, o bien esperar a que estos derechos se
extingan.
No se prevé un plazo para realizar la opción. Si son varios los herederos, la opción y su ejercicio deberán adoptarse por
unanimidad.
Respecto a los beneficios que deben colacionarse: Art. 2391: Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar
también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por
objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448.
Esta norma amplía el alcance de las liberalidades –que no son donaciones– que deben colacionarse. Por ejemplo, el préstamo
gratuito del causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el presunto heredero podría disfrutar por un
tiempo de ese beneficio en perjuicio de los demás coherederos.
Dos supuestos en los que no procede la colación:
*dispensa.
*mejora al heredero con discapacidad.
-No procede la colación cuando el bien ha perecido sin culpa del donatario, es decir, por caso fortuito. En tal caso, si la pérdida
de la cosa ha generado una indemnización (subrogación real), tal indemnización es colacionable.
Frutos e intereses: art. 2394 que “el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero
debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda”.
Cálculo del valor colacionable: El art. 2385 establece que “dicho valor se determina a la época de la partición según el estado
del bien a la época de la donación”. #Antes era al momento de la apertura de la sucesión. Actual se tiene en cuenta inflación.
Beneficios excluidos de la colación: están establecidos en el art. 2392. Estos son:
-los gastos de alimentos;
-los gastos de asistencia médica por extraordinarios que sean;
-los gastos de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la
fortuna y condición del causante;
-los gastos de boda que no exceden de lo razonable;
-los gastos presentes de uso;
-los gastos del seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al asegurador, hasta
la concurrencia del premio cobrado por el asegurado;
-los gastos de lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.92
La razonabilidad y la proporción del beneficio respecto a la condición y fortuna del causante constituyen pautas que deben
observarse para determinar si los beneficios resultan o no colacionables.
Dispensa (carácter dispositivo)
El art. 2385 prescribe excepciones a la obligación de colacionar; estas son, por dispensa o cláusula de mejora dispuesta en el
acto de donación o en el testamento.
Si el causante no quiere realizar un anticipo de herencia con la donación, sino que quiere mejorar a un heredero, puede
dispensar a éste último de colacionar.
Colación de deudas: consiste en imputar a la hijuela de un heredero las deudas que tuviera a favor del causante.
Se hace deduciendo su importe de la porción del deudor; si exceden tal porción, debe pagarlas en las condiciones y plazos
establecidos para la obligación. “La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores”
Art. 2397: “Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas
voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición”. Es decir, deben colacionarse:
-las deudas que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión;
-las deudas de plazo no vencido al tiempo de la partición; por lo tanto, caen los plazos pendientes.
Art. 2398 postula que los coherederos no pueden exigir el pago de tales deudas antes de la partición.
Al tratarse de un procedimiento de liquidación, el momento oportuno para imputar la deuda, es la partición, que es un conjunto
complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al estado de indivisión.
En las deudas contraídas durante la indivisión (es decir, con posterioridad a la muerte del causante), se aplica la colación de
deudas cuando se trata de sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasión de la indivisión, siempre
que el crédito esté relacionado a bienes indivisos. Se establece como excepción que se realice el pago antes de la partición
Momento a partir del cual se generan intereses:
las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si el coheredero era deudor del difunto, cuando
no se hubiesen pactado intereses con anterioridad;
las sumas colacionables producen intereses con anterioridad al fallecimiento del autor de la sucesión (los intereses se deben
desde su origen);
desde el nacimiento de la deuda, si ésta surge en ocasión de la indivisión.
Compensación: Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay
compensación y sólo se colaciona cuando la deuda fuera mayor y sólo en la medida del exceso.
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Trasmisión de bienes a legitimarios en vida del causante: casos en que se presume la gratuidad
Las maniobras del causante que, con el objeto de beneficiar a alguno de sus legitimarios, ocultare la gratuidad de la transmisión
de bienes a favor de alguno de éstos, bajo el velo de una apariencia onerosa, no escapa a las previsiones del Código vigente ni al
Código Civil anterior.
Las enajenaciones efectuadas en vida por el causante a sus legitimarios, en la medida en que llevan anexo el cargo de una renta
vitalicia en favor de aquel o la reserva de usufructo, uso o habitación, encubren una liberalidad que debe imputarse sobre la
porción disponible a título de mejora. Por ejemplo, el padre vende a uno de sus hijos un inmueble y se reserva el usufructo.
Por otra parte, si el valor de los bienes recibidos por el legitimario excede la porción disponible, el excedente debe ser traído a la
masa o acervo, pues se encuentra sujeto a colación.
En definitiva, las enajenaciones hechas por el causante a cualquiera de los legitimarios son reputadas a título gratuito .
SUCESIÓN TESTAMENTARIA:
El art. 2277 prescribe que: “La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley…”
En la sucesión testamentaria, el testamento constituye la fuente de los llamamientos específicos; se valida así la voluntad del
titular del patrimonio para disponer de éste, para después de su muerte.
La sucesión testamentaria prevalece sobre la intestada, pues cuando se abre la primera, la segunda es desplazada.
La sucesión testamentaria puede ser:
- a título universal;
- a título particular.
Testamento: Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las
porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese
acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales (designar tutor p hijo, reconocimiento de hijo). art. 2462
--El testamento, para tener contenido extrapatrimonial, debe contener declaraciones que constituyan una tutela jurídica que
haga surgir una relación jurídica, es decir, debe haber una persona titular del derecho y otra persona designada como obligada
Naturaleza jurídica: El testamento implica:
>Un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son aplicables las normas que regulan tales actos. De ello se desprende su
carácter unilateral, dispositivo, revocable.
>Un documento: esto hace referencia a su carácter escrito y solemne. (art. 2462)
Caracteres del testamento:
>Es un acto escrito: Se exige que la voluntad del causante conste en un acto escrito. p/ establecer la certeza de la expresión del
testador y eliminar las incertidumbres.
>Unilateral: (964) Se perfecciona con la sola declaración de voluntad del testador- manifestación de una sola voluntad. Importa
p/ nulidades.
> acto de última voluntad: El testamento cobra efectos jurídicos luego de la muerte del testador.
>Solemne: La voluntad del testador debe manifestarse con las formalidades impuestas por la ley. El no acatamiento provoca la
nulidad del acto art. 2467.
>Revocable: Es posible hasta el acaecimiento de la muerte del testador. Esta facultad es irrenunciable e irrestringible.
>Personalísimo: La voluntad debe ser expresada personalmente por el testador y no por otro, no puede delegarla. 2465
>Individual: Puesto que las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero, ha de ser otorgado por una
sola persona. No puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas.
>Autosuficiente: Las disposiciones testamentarias deben bastarse a sí mismas y la prueba del cumplimiento de solemnidades
debe surgir del mismo testamento. 2465
>Formalmente indivisible.
Se aplican a los testamentos las reglas establecidas para los actos jurídicos, 2463.
ARTÍCULO 2470.- Interpretación. Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del
causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que
surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de
interpretación de los contratos.
Se protege que el testamento represente la expresión de voluntad del causante, lo que puede afectarse si queda sujeta al
arbitrio de otra persona. De esta manera, se persigue garantizar la espontaneidad de la voluntad.
¿el testamento conjunto otorgado en el extranjero, celebrado conforme a las leyes de ese país, tiene validez en nuestro país?
Pérez Lasala entiende que resulta válido, pues se trata de una cuestión formal y, en consecuencia, se rige por la ley de su
otorgamiento. La excepción estaría dada en el caso de que el testamento conjunto otorgado en el extranjero implicara un pacto
sucesorio, pues no se limitaría a un aspecto formal, sino que afectaría un aspecto sustancial prohibido por nuestra ley.
Vicios de la voluntad
Art. 2467 que “es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: …f) por haber sido otorgado con error, dolo o
violencia…”. El testamento debe surgir de la expresión de voluntad del testador dada con discernimiento, intención y libertad.
(el error, debe ser esencial). Debemos diferenciar dos posibles casos:
1- Ausencia de voluntad: es cuando se trata de un escrito que tiene la forma y el contenido de un testamento, pero que
no fue realizado con la voluntad de disponer mortis causa, ni de crear el documento; por ejemplo, fue realizado como
modelo para enseñar o en broma.
2- Voluntad viciada: es cuando se tiene la voluntad de testar, pero ha sido influenciada en su formación por violencia, dolo
o error. De tal forma, sin esos vicios se habría formado de otra manera o no habría llegado a formarse. En estos casos,
lo declarado es acorde a lo que se ha querido, pero el querer ha sido viciado en su formación.
Son aplicables a los testamentos las reglas que regulan los vicios de los actos jurídicos.
-La violencia psíquica: Constituye una fuerza irresistible que se proyecta sobre el testador o sobre la persona de su cónyuge,
ascendiente, descendiente, no importando que sea obra del beneficiario o de un tercero.
-El dolo, es suficiente que haya un engaño que determine la disposición testamentaria en un sentido distinto al que tendría si no
hubiese mediado aquel.
-Error, cuando sea sobre los motivos del testamento, debe ser determinante a fin de que proceda la nulidad.
Para parte de la doctrina, para que proceda la nulidad es necesario que se den los siguientes requisitos:
*el motivo debe ser determinante: debe ser esa razón la que indujo al testador a instituir heredero o legatario a determinada persona;
*debe ser el único motivo que llevó al testador a testar de la manera que lo hizo;
*el motivo erróneo debe surgir explícita o implícitamente del testamento (Pérez Lasala).
También puede suceder que el error sea sobre la persona; esto también constituye un error esencial. dos supuestos:
1-de la voluntad, por ejemplo, cuando ha querido designar heredero o legatario a una persona y por error puso el nombre de
otra. A opini
ón de Pérez Lasala esto no da lugar a la nulidad, sino a la rectificación siempre que la duda surja del testamento.
2-El error en la persona puede encubrir un error en los motivos: procede la nulidad del testamento. Por ejemplo, instituyó
heredero a una persona que creía era pariente, pero en realidad no lo era.
El error en el objeto puede darse cuando ha testado sobre una cosa que no le pertenece y muere sin adquirirla. En ese caso, la
disposición testamentaria es nula. Si el error ha sido de expresión –se ha designado una cosa por otra– la doctrina considera que
no hay nulidad, sino que procede la rectificación, pues se trata de un error accidental.
-Simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras o de fechas que no son verdaderas o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a
personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o trasmiten.
En cuanto a la acción de impugnación, es dable apuntar:
*legitimación activa: pueden impugnar el testamento quienes se benefician con la nulidad;
*la impugnación puede versar sobre todo el testamento o sobre algunas de sus disposiciones;
*prescripción: prescribe a los dos años desde que el vicio fue conocido por la persona que intenta la acción. la acción de
simulación, a los dos años desde que el titular aparente del derecho hubiera intentado desconocer la simulación .
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El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia.
#El Código Civil y Comercial utiliza el vocablo inhabilidad en lugar de incapacidad relativa.
Art. 2483 prescribe la sanción por testar a favor de quien no puede suceder: tales disposiciones testamentarias serán de ningún
valor, por lo tanto, si hubiese recibido los bienes, deberá devolverlo junto con sus frutos.
Si el inhábil, antes de ser declarado tal, hubiese realizado actos de disposición sobre los bienes, esos actos serán válidos si se
trata de inmuebles que reúnen las condiciones del art. 2315, pero deberá responder por los daños y perjuicios.
El momento en que debe existir la habilidad para suceder es el de la apertura de la sucesión.
Ejercicio de la acción:
*Legitimados activos: quienes se beneficiarían del testamento en caso de que proceda la declaración de inhabilidad. No se
encuentran legitimados para ejercer la acción: los legatarios y los acreedores de la sucesión.
*Legitimados pasivos: son las personas que pueden ser declaradas inhábiles, sean herederos testamentarios o legatarios.
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precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
*Brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros interesados no será factible, puesto que es prácticamente
imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
*Es el que pueden utilizar quienes no saben leer o escribir o no pueden hacerlo.
Inconvenientes: La participación y necesario conocimiento de su contenido por muchas personas impide mantener el secreto del
testamento. Debido a la intervención del escribano, se torna un acto oneroso.
Testamento ológrafo.
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y
firma. Para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito “con los caracteres propios del idioma en que es otorgado,
fechado y firmado por la mano misma del testador” (art 2477)
Regla: La falta de alguna de estas formalidades lo invalida en todo su contenido.
Excepción: Que contenga elementos materiales que permitan establecer la fecha de manera cierta; por ejemplo,
enunciaciones como “el día de la independencia de 2015” son válidas, pues permiten saber con precisión la fecha en que fue
redactado.
>Escrito:
-Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Cualquier idioma. Lo prohibido es el uso de caracteres no
idiomáticos tales como los taquigráficos o alfabetomorse, dado q no ofrece la garantía de exactitud de la escritura común.
-Tinta y papel, pero no hay inconveniente en que se utilice cualquier otro medio (lápiz, pintura) y sobre otros materiales
(madera).
>Firma: Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La firma demuestra la conformidad definitiva del
causante.
La firma cierra el testamento, de ahí que, si se le hicieren agregados, deberán reunir todas las condiciones del testamento
ológrafo.
>Fecha:
*Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondiente al calendario gregoriano. O
equivalentes.
*Debe estar puesta antes o después de la firma.
*El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. (siempre qx medio de otras enunciaciones pueda determinarse la fecha)
*El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso una fecha falsa con el fin de violar una disposición de orden
público. Por ejemplo, el declarado incapaz coloca en el testamento una fecha que es anterior a tal declaración).
*Es de trascendental importancia, para determinar si es el último testamento otorgado, para verificar lo relativo a la aptitud
para testar, para determinar la ley aplicable, etc.
-el testamento puede no ser redactado en el mismo momento ni de una vez. Si se efectúa en distintas épocas, el testador
puede:
1-consignar las disposiciones testamentarias, fechándolas y firmándolas por separado;
2-consignarlas poniendo la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
ARTÍCULO 2478.- Discontinuidad. No es indispensable redactar el testament ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El
testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a
todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento
El Código de Vélez regulaba la independencia intelectual del testamento ológrafo; (ej: un testamento incluido en libros de
contabilidad no tenía validez si formaba parte de un asiento contable, pero tenía eficacia si se lo escribía en una hoja en blanco).
El Código Civil y Comercial no contiene una norma en tal sentido, quedando sometio a la apreciación judicial.
Valor Probatorio: (P el Código de Vélez acto público y solemne).
El Código vigente no contiene una disposición al respecto. El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un
documento privado. Una vez producida la muerte del testador, debe llevarse a cabo un procedimiento de verificación y
reconocimiento de todo el testamento y de la veracidad de la firma. Una vez acreditados los requisitos exigidos, el juez lo
aprueba y ordena su protocolización. El escribano lo protocoliza y extiende la correspondiente escritura pública. Al formar parte
de la escritura, es un documento público. Parte de la doctrina sostiene que el carácter de testamento público lo tiene desde que
es aprobado
por el juez y ordenada su protocolización, aún cuando ésta no se hubiese realizado.
Protocolización: El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se encuentre, al juez competente. Si estuviese
cerrado, el juez convoca a una audiencia para realizar la apertura y procederá para que los testigos reconozcan la letra y firma
del testador. Si el testamento se presenta abierto ante el juez, la audiencia tiene por finalidad el reconocimiento de la escritura y
firma del testador. Si resulta que se valida la identidad, es decir, que los testigos confirman autenticidad, el juez rubricará el
principio y fin de cada página y mandará a que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
El Código vigente no contiene norma que regule la protocolización; esta es regulada por los Códigos procesales.
La protocolización se realiza extendiendo una escritura pública suscripta por el juez, que contiene el testamento y las
actuaciones judiciales realizadas. De esta manera, se convierte en público el instrumento privado.
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Testamento por acto público.
Art. 2479 que: “el testamento por acto público (también llamado abierto) se otorga mediante escritura pública, ante el
escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura…”. A este testamento
se le aplican las normas propias de la sucesión testamentaria y las relativas a la escritura pública.
ARTÍCULO 299.- Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos.
La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la
escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.
El testador, para poder testar por esta forma, no debe estar comprendido dentro de las inhabilidades para testar. En el caso de
que sea una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no sabe leer ni escribir,
puede testar por esta forma, por medio de la participación de un intérprete.
Etapas que comprende el otorgamiento:
>Fase preparatoria: el testador le manifiesta su deseo de testar al escribano y le da las instrucciones de manera verbal o escrita;
>Fase de redacción de la escritura: el escribano redacta la escritura testamentaria según las instrucciones dadas por el testador;
>Fase de otorgamiento: el escribano, en presencia del testador y los testigos, procede a la lectura del testamento y luego lo
firman los intervinientes.
Modo de ordenar las disposiciones: art. 2479: El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por
escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria.
El escribano debe recibir las disposiciones o las instrucciones del testador de manera personal.
ARTÍCULO 301.- Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus
representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo
técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas,
pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte
estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de
otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la
escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique
el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
Enunciación que debe contener la escritura:
El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras públicas. Requisitos:
*Redactarse en un único acto.
*Redactarse en idioma nacional. Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por
traductor o, si no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse.
*No deben usarse abreviaturas, iniciales, ni dejarse espacios en blanco. Pueden utilizarse números.
* testador con discapacidad auditiv: debe intervenir dos testigos q puedan acreditar la comprensión y conocimiento del acto
*por parte del testador. Si es alfabeto, debe labrarse una minuta firmada por ésta y por el escribano, la que debe protocolizarse
*La escritura debe contener: lugar y fecha de otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos, datos personales del testador,
naturaleza del acto, constancia instrumental de la lectura que realiza el escribano, y las firmas del otorgante, testigos y escribano
Desarrollo del acto final: una vez concluida la redacción del testamento, debe ser leído ante el testador y los testigos, quienes
deberán firmarlo. (2479) Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer
constar el escribano. Esto se refiere al acto solemne de la escritura. No es necesario que estén presentes cuando el testador da
las instrucciones al escribano o cuando se lo está redactando.
Firma del testador: art. 2480: Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra
persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo
contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no
puede firmar.
En la norma se prevén tres hipótesis:
a-que el testador no sepa firmar; Firma a ruego otra persona o un testigo.
b-que no pueda hacerlo; Firma a ruego otra persona o un testigo.
c-que sepa firmar, pero manifieste lo contrario. procede la invalidez del testamento.
Testigos: Son imprescindibles en esta forma testamentaria. (El C. de Vélez exigía 3 testigos; actual se redujo dicho número a
dos). >constituyen una garantía de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad y robustecen la fe dada por el escribano.
>Capacidad: Pueden ser testigos, las personas capaces al momento de otorgarse el acto.
No pueden serlo:
-los ascendientes, los descendientes, el cónyuge o conviviente del testador;
-los albaceas, curadores o tutores designados en el testamento;
-los beneficiarios de alguna de las disposiciones testamentarias;
-las personas incapaces de ejercicio (personas por nacer, menores de edad e incapaces declarados judicialmente) y quienes por
sentencia se encuentran impedido de ser testigos en instrumentos públicos;
-los dependientes del escribano;
-el cónyuge, conviviente y los parientes del escribano dentro del cuarto grado, y del segundo de afinidad.
Lo que se pretende evitar con estas prohibiciones es la captación o debilitamiento de la voluntad del testador.
-El art. 295, inc. b) establece que no puede ser testigo quien no sabe firmar.
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Especialidades del testamento por acto público: Este testamento admite dos especialidades:
1--Testamento en idioma extranjero: El Código Civil y Comercial no lo regula en forma independiente, sino que se remite a la
aplicación de las disposiciones que regulan las escrituras públicas.
Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por traductor o, si no lo hay, por
intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse.
2-Testamento consular: art. 2646: Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul
y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o
consulado.
Los testigos –cualquiera sea su nacionalidad– deben tener domicilio en el lugar en el que se otorga el testamento. Se regula en
número de dos testigos.
Formalidades:
A-autenticación de la legación o consulado;
B-rúbrica: debe ser rubricado en cada página por el cónsul o jefe de legación;
C-visto bueno: el testamento hecho ante un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios o un Cónsul, en el que no
hubiese intervenido el jefe de legación, deberá ser llevado ante éste para que dé el visto bueno, el que será colocado al pie del
testamento si es abierto y sobre la carátula si es cerrado;
D-rubricación y visto bueno de cónsul extranjero de una nación amiga: esto procede cuando no hay cónsul ni jefe de legación
argentino en el país extranjero (esto es criticado por la doctrina);
E-remisión de copia del testamento: debe realizarla el cónsul al Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste la remite al juez civil del
último domicilio del testador, que ordenará su protocolización ante algún escribano del lugar. Si no se conociere el domicilio, se
remite a juez civil de la Capital Federal, quien ordena la protocolización a un escribano de tal jurisdicción.
Disposiciones testamentarias. Interpretación El art. 2470 postula: Las disposiciones testamentarias deben interpretarse
adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto.
La interpretación es realizada por el juez del proceso sucesorio.
Een caso de duda sobre la verdadera voluntad del causante, si esta no puede resolverse con el testamento mismo, se puede
recurrir a la prueba extrínseca (ya q el cc nada regula sobre esto), pero deben tenerse presentes dos limitaciones:
A-la voluntad del testador debe tener en el testamento un mínimo suficiente de expresión que origine duda sobre su verdadero
sentido;
B-la interpretación por prueba extrínseca no debe resultar inconciliable con la disposición testamentaria.
La duda puede surgir, entre otros supuestos, a partir de expresiones empleadas de forma dudosa, expresiones incompatibles
con otras declaraciones del mismo testador o que sean incompletas o que en el uso lingüístico del causante tienen un uso
distinto del que se le da en el uso común.
Contenido del testamento: puede contener disposiciones patrimoniales y no patrimoniales (instrucciones sobre el destino del
cadáver, el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la designación de tutores, entre otros). En cuanto a la disposición de los
bienes pueden ser:
1-a favor de los herederos: el llamamiento a alguien a la totalidad o a una parte alícuota del patrimonio, universal como de
cuota;
2-a favor de los legatarios, consistente en la atribución de un bien.
Ley aplicable: su validez o invalidez, se juzga según la ley en vigor al momento de la muerte del testador. (se omite referencia
alguna a la determinación territorial) Se aplica c de velez en el domicilio del causante al momento de su muerte.
En las normas de derecho internacional privado, el art. 2644 regula que la sucesión mortis causa se rige por la ley del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento, salvo que se trate de inmuebles situados en el país respecto a los que se aplica la ley
argentina.
Modalidades: condición, plazo, cargo
El causante puede testar de manera pura y simple, de modo tal que sus disposiciones tienen efecto inmediato y pleno, o bien
puede contener una condición, un plazo o un cargo impuestos a la institución de herederos o al legado.
En cuanto a las modalidades en la sucesión testamentaria, resultan aplicables las reglas previstas para los actos jurídicos.
Las modalidades pueden ser:
*expresas;
*tácitas: surgen implícitamente de la disposición testamentaria.
Las modalidades no se presumen; la prueba incumbe a quien invoca su existencia y deberá producirse mediante el testamento.
Condición: cuando la plena eficacia o resolución de la disposición testamentaria están subordinadas al acaecimiento de un
hecho futuro e incierto. Un acontecimiento es incierto cuando puede o no suceder. La condición puede ser:
Suspensiva: es cuando la adquisición del derecho se encuentra subordinada a la realización del acontecimiento futuro e incierto.
Por ejemplo: lego mi auto a Susana, si obtiene el título de doctora en ciencias químicas.
Mientras la condición esté pendiente, la persona que es llamada a la sucesión no tiene vocación actual. Sin embargo, el testador
puede otorgarle el derecho de transmisión aún pendiente la condición, pues no afecta al orden público que las expectativas
condicionales se transmitan.
-caduca la institución de herederos o legatarios si el instituido muere antes de que se cumpla la condición.
-los sujetos llamados a la sucesión bajo condición suspensiva podrán solicitar medidas conservatorias, salvo que se los hubiese
prohibido expresamente el testador.
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Una vez cumplida la condición suspensiva, la disposición testamentaria queda como si hubiese sido pura y simple, pero no tiene
efectos retroactivos, salvo disposición en contrario. El legado se adquiere desde ese momento; es decir, desde el cumplimiento.
La condición es incumplida si el acontecimiento no se puede producir; en este caso, la institución queda sin efecto, como si no se
hubiera realizado. no debe restituir los frutos percibidos.
Resolutoria: es cuando queda subordinada la resolución de un derecho adquirido a la realización de un acontecimiento futuro e
incierto. El Código Civil y Comercial no regula expresamente esta condición. La doctrina no es uniforme.
Pérez Lasala la admite y sostiene que al producirse la condición resolutoria, no se borra el carácter de heredero, sino que se le
impone a éste un gravamen de restitución de la herencia a favor de otros herederos.
Cuando la condición está pendiente, el legatario puede pedir la entrega del legado a los herederos. Una vez entregado el objeto
del legado, se comportará como titular pleno hasta que la condición se cumpla. Una vez cumplida la condición, se extingue la
calidad de legatario; por lo tanto, deberá restituir los bienes recibidos o los que tenga por subrogación de ellos. No deberá
entregar los frutos percibidos. Deben respetarse los actos de administración que hubiese realizado. Si la condición no se cumple,
el derecho del legatario se perfecciona con carácter definitivo.
Plazo: la disposición se encuentra subordinada, en cuanto al comienzo o cese de sus efectos, a un acontecimiento futuro y
objetivamente cierto, es decir, que ocurrirá.
El plazo tiene por función retrasar los efectos o la resolución de un negocio que ha nacido en el momento de la declaración.
Cargo: es una obligación accesoria y excepcional impuesta al adquirente de un derecho. Debe ser cumplido tal como ha querido
el testador. Es:
*excepcional: pues se trata de una obligación agregada por el testador;
*accesorio: no se concibe con independencia de la liberalidad. Puede consistir en un dar, hacer o no hacer.
El cargo puede gravar a los herederos instituidos o a los legatarios. Por ejemplo: lego mi casa a Pedro, con el cargo de que
construya una gruta para la Virgen de Lourdes.
Condiciones y cargos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral: Dispone el art. 2468 que “las condiciones y
cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos, pero no afectan la validez de
las disposiciones sujetas a ellos”.
Situación del heredero universal instituido: El art. 2486 establece cómo se realiza la distribución en estos casos:
-si son “instituidos sin asignación de partes, suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la
herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente”.
-Si uno o varios herederos son instituidos: con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de
bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen
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proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción
menor.
\\ el heredero de cuota carece de derecho a acrecer, salvo que la ley o el testamento lo establezca. (a diferencia del universal)
Casos: basta con que las personas sean designadas con el objeto de suceder la universalidad de los bienes, acordándoles el
derecho de acrecer. El art. 2487 regula los supuestos de institución indirecta de los herederos universales, a saber:
A- “La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad”. instituye herederos a
las personas designadas.
B- “El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados” (ART 2487).
C- “Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer” (2487).
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
A los fines de interpretar las disposiciones testamentarias, se establecen las siguientes pautas:
Interpretación literal: deben considerarse las palabras utilizadas por el testador;
Interpretación contextual: cuando de las cláusulas demuestren que otra ha sido la voluntad del testador, debe realizarse una
interpretación contextual conforme al grado de cultura y la construcción gramática propias del testador;
Interpretación legal: la ley regula dos supuestos que pueden generar dudas al momento de establecer la naturaleza del
llamamiento testamentario; estos son: legado de remanente e institución de herederos con asignación de partes.
Situación del heredero de cuota instituido Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos
los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no
puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición de las fracciones consignadas en el
testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el
patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en
proporción a sus cuotas.
El Código Civil y Comercial elimina la figura de “legatario de cuota” y lo denomina “heredero de cuota”. estos herederos carecen
de derecho a acrecer, salvo:
*cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación expansiva en el caso que las demás disposiciones no pudiesen
cumplirse;
*cuando la suma de las partes asignadas a los herederos de cuota no cubre toda la herencia y no existan herederos legítimos. Si
hubiese herederos instituidos, lo recibirán en proporción a sus cuotas.
Sustitución de herederos y legatarios.: Art. 2491: La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de
imponer un sucesor a los instituidos.
Formas autorizadas: Sustitución vulgar
Hay sustitución de herederos cuando el testador instituye otro heredero para el caso de que el designado en primer término:
No quiera recibir la herencia: el instituido repudia la herencia o cuando renuncia al legado;
No pueda recibir la herencia: esto sucede cuando el primer instituido muere antes que el causante; cuando ha sido declarada su
muerte presunta; en el caso de conmoriencia con el causante, indignidad, entre otras.
El testador establece el orden, y aunque llame a varias personas, puede determinar un orden para todas o para algunas. ej:
instituye heredero a Juan y nombra como sustituto a Pedro. También puede nombrar varios sustitutos para un heredero, de
manera conjunta o sucesiva, o nombrar un sustituto para varios herederos o varios sustitutos para varios herederos o varios
herederos sustitutos entre sí.
-Efectos: cuando el sustituto queda convertido en heredero, desplaza a los intestados y excluye, el derecho de acrecer.
El heredero instituido en primer término mantendrá todos sus derechos, y al momento de su muerte, su sucesión se regirá por
el orden legítimo o por su propio testamento, con total independencia de lo dispuesto en el testamento que lo instituyó a él. Por
su parte, el heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones que el testador le había impuesto al
sustituido. Lo dispuesto en materia de sustitución hereditaria resulta de aplicación a los legados.
Sustitución fideicomisaria: Ésta consiste en la transmisión de los bienes al sucesor junto con la carga de conservar los bienes
recibidos durante toda su vida, sin enajenarlos ni gravarlos, los que a su muerte deberán ser entregados a otra persona que por
mandato del disponente la sustituirá. Es contrario al interés social (segun Borda)
Sustitución de residuo: No es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su herencia
al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica los derechos de los instituidos. (2492)
Ej: el testador instituye heredero a Luis y dispone que si a la muerte de éste último todavía conservara alguno de los bienes,
ellos pasarán a Andrea. Es invalida lo único inválido es la institución ulterior, por tanto, mantiene el heredero instituido en 1º
término.
(Deroga el orden sucesorio legítimo)
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>Contenido del legado: pueden ser legadas todas las cosas y derechos que estén en el comercio y que reúnan las siguientes
condiciones:
*sean propiedad del testador;
*sean determinadas o determinables;
*no afecten la legítima.
Borda Legado es: “liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al beneficiario derechos o excepciones de
carácter patrimonial, sobre objetos particulares”. Generalmente, se produce la transmisión de derechos (propiedad, usufructo,
créditos); sin embargo, en la definición se agrega el término excepciones, porque en el legado de remisión de deuda, lo que se
otorga es un derecho a oponerse a las acciones de los herederos destinadas al cobro de la deuda que el legatario tenía a favor
del causante. Por lo tanto, el legado puede consistir en un acto de atribución patrimonial (legado de cosa cierta) o no constituir
una atribución patrimonial (legado de liberación de deuda), pues el legatario no obtiene adquisición alguna.
Atento al carácter personalísimo e individual del testamento, el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni de un
heredero. El testador no puede delegar la designación de sus sucesores a otra persona.
Caracteres:
A-Es una disposición realizada por causa de muerte y la forma testamentaria.
B-Es una disposición a título gratuito; sin embargo, no en todos los casos hay verdadera liberalidad; por ejemplo, no la hay en los
legados remuneratorios ni en el caso en que los cargos impuestos al legado insuman su valor.
C-Grava a la masa hereditaria: el legado pesa sobre los herederos.
Sujetos del legado:
Sobre quién pesa el legado: El cumplimiento del legado pesa sobre los herederos; es decir, sobre la masa hereditaria. “el
heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios
recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa”. (2467) La obligación de pagar
los legados pesa sobre todos los herederos, en proporción a la parte de cada uno de ellos.
Otro supuesto posible es que la herencia se hubiese distribuido sólo en legados y no existan herederos. En este caso, la entrega
material del legado la realizará el albacea, curador o administrador.
Sujeto beneficiado: se llaman “legatarios”. Son sucesores singulares que tienen su llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es la material ante la entrega del objeto que
efectúa el heredero. El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre su calidad de
beneficiario.
Normas aplicables: Resultan aplicables las normas que regulan las obligaciones en general.
Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del testador.
El heredero debe cumplir con el legado; si no lo hiciera, el legatario podrá emplear los medios legales para obtener su legado y
reclamar las indemnizaciones que resulten ante el incumplimiento.
Adquisición del legado:
El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o desde el cumplimiento de la condición. se produce de pleno
derecho. Sin embargo, el legatario pedirá a los herederos, al albacea o al curador de la herencia que se le entregue el objeto
legado. Si estuviera sujeto a una condición suspensiva, se adquirirá a partir del cumplimiento de la condición. Si se tratara de
bienes muebles registrables (ej: un automóvil) el registro es constitutivo, adquirirá el dominio a partir de la inscripción.
Si se trata de un legado de bienes determinados, el legatario es propietario desde la muerte del causante y podrá ejercer todas
las acciones de las que éste era titular.
En cuanto a la entrega del legado, podemos distinguir los siguientes supuestos:
A-El heredero debe simplemente entregar la cosa al legatario. Éste último era propietario del objeto legado desde la muerte del
testador, pero no tenía la posesión material de la cosa, la que adquiere cuando le es entregada por el heredero. P. ej.: legado de
cosa cierta y determinada.
B-El heredero deberá entregar la propiedad del objeto legado que, en principio, le perteneció. P. ej.: legado de cosa genérica.
C-El heredero deberá entregar los títulos que acreditan el derecho. P. ej.: legado de crédito.
D-No existe obligación sustancial por parte del heredero. P. ej.: legado de liberación.
Aceptación del legado: El legatario debe aceptar el legado. Los caracteres de la aceptación son:
*no hay presunción de aceptación;
*puede ser expresa o tácita;
*es indivisible;
*es pura: no puede estar sujeta a condición ni término.
Puede ser realizada por el legatario y sus sucesores universales. Se prevé que puedan efectuarla los acreedores de aquel, aun
cuando haya repudiado el legado
Objeto de los legados:
Regla general: art. 2497: “Pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero
que existirán después”. No podrán ser objeto de legados: la jubilación, el bien de familia, entre otros.
El objeto legado debe ser designado por el testador, -art. 2495–, no puede dejarse aquel al arbitrio de un tercero.
La cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Legado de cosa cierta: es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto y determinado.
El legatario podrá reivindicar la cosa, con citación al heredero. Para obtener la cosa, deberá pedir su entrega al heredero,
albacea o administrador, aunque la tuviese en su poder por cualquier título.
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Los legatarios adquieren el dominio de pleno derecho a la muerte del testador; por lo tanto, la facultad para intentar la acción
reivindicadora deriva de tal dominio. La acción puede ser ejercida aun cuando no tuviese la posesión de la cosa. (her no r. a 3ro)
Los gastos de entrega del legado se encuentran a cargo de la sucesión. (necesarios para la entrega material de la cosa al
legatario). Pesa sobre el legatario el pago de impuestos que pesen sobre la cosa legada desde la muerte del causante.
Extensión: La cosa legada se debe en el estado que existe al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los accesorios.
Tanto el estado material, como el jurídico, pues los contratos que la gravan deben ser respetados.
Las mejoras corresponden al legatario y pesan sobre él los deterioros de la cosa legada desde la muerte del testador
Legado de cosa ajena: art. 2507. El principio es que el testador sólo puede legar sus propios bienes; por lo tanto, es de ningún
valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada. Excepción: se convalida el legado si la cosa es adquirida con posterioridad
por el testador.
Adquisición ordenada por el testador: Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el
heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero si no pudiese adquirirla porque el dueño no quiere enajenarla o pide un
precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario antes del testamento, se le debe su precio equitativo.
Por último, si la adquisición es gratuita, el legado queda sin efecto.
Legado de un bien en condominio: art. 2508. El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de
que es propietario el testador. La norma prevé dos situaciones:
1-el bien legado que componía una masa patrimonial común a varias personas le es adjudicado al testador antes de su muerte;
en este caso, el legado es válido;
2-si ello no sucede, el legado vale como legado de cantidad por el valor del bien al momento de la muerte del causante.
Legado de cosa gravada: art. 2500 el heredero no está obligado a librar la cosa legada de las cargas que la gravan. Por otra
parte, responde por las obligaciones a que esté afectada la cosa, hasta la concurrencia del valor de ésta.
-Cosa gravada con usufructo, uso, o cualquier otro derecho real que no sea de garantía:
El legatario debe recibir la cosa con tales cargas, pues los herederos no están obligados a liberarla.
Si el legatario quisiera liberar la cosa legada, deberá acordar con el titular del derecho real que pese sobre ella.
-Cosa gravada con derecho real de garantía: Sobre el legatario pesa:
*el derecho real de garantía;
*la obligación garantizada.
Cuando el valor de la cosa legada no cubre el de la obligación garantizada, el excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los
herederos.
Legado con cargo: es cuando el testador impone al legatario una carga excepcional, accesoria y extraña a la naturaleza del acto.
No es independiente a la liberalidad. El cargo puede consistir en un dar, hacer o no hacer. El beneficiario del cargo puede ser la
memoria del difunto, los herederos, otros legatarios del mismo o terceros.
Legado de género:
A-Legado de cosa indeterminada: El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido, aunque no haya cosa de ese
género en la herencia (ART 5202). Ej: heladera de dos puertas. Si en el patrimonio del testador hay una sola cosa de ese género,
con ella debe cumplirse el legado.
Forma de hacer la determinación: Si el testador ha dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el
heredero dar lo peor y el legatario escoger lo mejor.
Estos legados confieren un derecho de crédito para su cobro que deberán reclamar los legatarios a los herederos.
B-Legado de cosa fungible: art. 2504; el legado se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque
sea menor que la designada. Si es mayor, se cumple entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se
debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el
legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Es necesario para la validez del legado que una vez determinada la especie del objeto del legado se indique su peso, medida o
cantidad.
Evicción: En los legados de género el heredero responde por evicción (ART 2503). Esto se aplica también a los legados
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alternativos.
Legado de dar sumas de dinero: Este es una subespecie dentro del legado de cantidad o cosas fungibles. Puede consistir en la
entrega de una determinada cantidad de moneda nacional o de moneda extranjera.
El cumplimiento de estos legados, si es puro y simple, es exigible desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la facultad de
los herederos de oponerse a entregarlo hasta tanto se hubiesen pagado las deudas.
Si los herederos no cumplen con el legado, el legatario podrá constituirlos en mora y a partir de allí comenzarán a correr los
intereses. En cambio, si el legado está sujeto a condición suspensiva o a un plazo, sólo podrá exigirse cuando se hubiese
cumplido la condición o acaecido el plazo.
Legados de prestaciones periódicas: alimentos es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derecho de recibir la
manda, que consiste generalmente en una suma de dinero durante períodos determinados por el testador. Estos pueden ser
semanales, quincenales, mensuales, etcétera. Pueden tener plazo o carácter vitalicio.
Art. 2510: cuando el legado es de pago periódico, se considera que “existen tantos legados cuantas prestaciones se deban
cumplir”. Desde la muerte del testador, se debe la cuota íntegramente, “con tal de que haya comenzado a transcurrir el período
correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso” (ART 2509)
En cuanto al legado de alimentos (ART 2509):
Comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, sustento, vestimenta, vivienda, asistencia en las
enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
el legado se mantiene mientras dure la falta de aptitud para procurarse alimentos aun cuando alcance la mayoría de edad.
Si el legado de alimentos se confiriera a una persona capaz, se considera legado de prestaciones periódicas.
Legados alternativos: En estos legados, el heredero o, en su caso, los legatarios pueden elegir entre dos o más objetos.
Sólo ha sido regulado por el Código vigente en cuanto a la evicción. Se aplican supletoriamente las normas sobre oblig
alternativas.
En principio, la elección corresponde al heredero, pero el testador puede disponer que sea realizada por el legatario. Es
irrevocable
Legados de créditos. Legados de liberación de deudas: art. 2505
>El legado de un crédito a favor del testador “comprende la parte del crédito… que subsiste a la muerte del testador y los
intereses desde entonces” . El objeto de este legado es un derecho creditorio del cual el causante es titular, y el deudor es un
tercero.
El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero.
>El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante al legatario, que es el deudor; así lo libera de
su obligación. Puede tener dos modalidades:
*puede ser realizado mediante una manifestación expresa del testador de liberarlo de la deuda;
*puede realizarse disponiendo que se entregue al legatario el instrumento en que consta la deuda.
La remisión no comprende las deudas posteriores a la fecha del testamento.
El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del legatario, causa la
liberación de los codeudores. El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; el L hecho al fiador no libera al deudor
principal.
Legado de reconocimiento de deuda art. 2506 que el reconocimiento de una deuda hecho en el testamento, es reputado como
un legado mientras no se pruebe lo contrario. Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá
por no escrita. Si en razón de una deuda determinada se manda pagar más de lo que ella importa, el exceso no es debido. La
presunción es iuris tantum y, por ende, cabe al acreedor la demostración de la existencia de la deuda. Por otra parte, lo que el
testador legue al acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo disposición en contrario.
Prelación de pago
El art. 2358 dispone: El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada crédito
establecido en la ley de concursos. Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el
siguiente orden:
A-los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
B-los de cosa cierta y determinada;
C-los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben apartarse la porción legítima de los herederos
forzosos, y sobre el remanente, deben seguir el orden de pago de los legados previstos por el artículo 2358.
Responsabilidad del legatario por las deudas y cargas de la sucesión, es dable distinguir:
1-Sucesión solvente: los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión.
Excepción:
*cuando las deudas forman parte de un conjunto de bienes tomados como una unidad (fondo de comercio);
*cuando la cosa legada tiene un gravamen real (hipoteca): el legatario debe responder por la deuda que es garantizada con el
bien legado;
*cuando el testador lo dispusiera.
2-Sucesión insolvente: los legados no pueden pagarse hasta que estén pagas las deudas y cargas de la sucesión. Los legados se
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abonarán en la medida en que alcance y en el orden del art. 2358.
Si se declara el concurso o quiebra de la herencia, se aplica la ley de concursos.
DERECHO DE ACRECER
Dentro de la esfera en que el testador puede disponer, su voluntad es decisiva; En la doctrina se distingue:
*La vocación parciaria: es aquella en la que el testador llama al sucesor a una parte de la herencia o llama a varios en cuotas
distintas;
*La vocación solidaria: es aquella en que cada sucesor es llamado a la totalidad;
El acrecentamiento es un efecto de la vocación solidaria; en cambio, en la vocación parciaria, la cuota no adquirida –si no hay
sustitución– se defiere a los herederos legítimos del difunto.
El Código Civil y Comercial contempla dos situaciones que habilitan el derecho de acrecer:
> “cuando el testador instituye varios herederos en una misma cuota o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios”
(2489).
> Cada uno de los beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente “la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo
derecho se frustra o caduca”(ART2489).
El derecho de acrecer procede en la institución de herederos y en los legados.
Fundamento: está dado por la presunta voluntad del causante de beneficiar a todos los llamados sin realizar preferencia entre
ellos. En consecuencia, ante la disposición testamentaria, para determinar si hay o no acrecimiento a favor de otros instituidos,
hay que estar a la voluntad del testador. En el caso en que no sea expresa, debe recurrirse a la interpretación.
Si la redacción no es clara y surgen motivos para dudar acerca de la voluntad del testador, no debe admitirse el acrecimiento.
El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la porción de la herencia de otro
coheredero o colegatario, respectivamente, cuando éstos no quieren o no pueden recibirla.
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también a Rogelio”. Si se frustra el llamado de Soledad acrece solamente Rogelio y viceversa.
Lo dicho también aplica al derecho de acrecer entre colegatarios unidos por una conjunción, es decir, a los legatarios llamados
conjuntamente a un mismo objeto, sin asignación de partes.
Ahora bien, no hay acrecimiento cuando se establecen cuotas en la conjunción; esto es, cuando varios herederos han sido
llamados a la misma porción, pero se han fijado cuotas en esa porción. Por ejemplo, el testador nombra herederos a Sofía en la
mitad de su herencia, y a Soledad y Rogelio en la otra mitad, asignando un tercio de esa mitad a Soledad y los otros dos tercios a
Rogelio. En este supuesto no hay acrecentamiento entre los llamados conjuntamente, porque se le ha asignado una porción
determinada a cada uno.
Doctrina: si el testador deja sus bienes a sus herederos o una cosa a los legatarios: “por mitades” o “por partes iguales”, no ha
pretendido establecer cuotas que impidan el acrecentamiento. Lo cierto es que habrá que estar a la voluntad del causante en
cada caso a fin de determinar si ha querido o no privar del derecho de acrecer a sus herederos o legatarios.
Efectos del acrecimiento: (2489): Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien
conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que
pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal. El derecho de acrecer se transmite a los herederos.
-la porción no recogida por el legatario o heredero aprovecha a sus otros colegatarios o coherederos, de manera proporcional.
El acrecentamiento produce sus efectos en el momento en que se produce la vacante, sin necesidad de aceptación de los
coherederos o colegatarios.
Otra consecuencia es que los beneficiados deben asumir las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida.
El derecho de acrecer se transmite a los herederos. Ej: el derecho de acrecer que tuvo el padre le corresponderá a sus
herederos.
Situación del legado de usufructo: (2490): “ La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no produce el
acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento”. Nada impide la existencia de un
sucesor universal en la nuda propiedad, aunque el usufructo dado a otros de manera conjunta se extienda a la totalidad de los
bienes. El legado de usufructo es una excepción al derecho de acrecer, ya que el fallecimiento de uno de los legatarios favorece
al nudo propietario, salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario.
Principio: la muerte de un colegatario de usufructo, posterior a la muerte del testador, no da derecho de acrecer al resto.
Excepción: la disposición en contrario en la cláusula testamentaria.
El fundamento de tal solución reside en la conveniencia de poner fin a la desmembración de la propiedad.
Fideicomiso testamentario: El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y
establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos
forzosos.
El Código Velezano prohibía la sucesión fideicomisaria, pues se consideraba que se afectaba la circulación de la riqueza.
(único q se permite:)Fideicomiso testamentario: es cuando toda la herencia, una parte indivisa o un bien determinado es
recibido por el fiduciario para que lo administre en beneficio de un tercero. Una vez cumplido el plazo o condición (distinto a la
muerte) al que se encuentra sujeto, se transfiere al beneficiario o fideicomisario. Tiene lugar como consecuencia de una
declaración de voluntad.
Personas que intervienen: fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario.
Objeto: toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados.
Plazo de duración: no puede ser mayor a treinta años a contar desde la muerte del testador.
Salvo que el beneficiario fuera una persona incapaz o con capacidad restringida: (aca se prolongara hasta el cese de la
incapacidad)
Se puede Sustituir al fiduciario.
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contenidas en él. En cuanto a las disposiciones testamentarias, la ineficacia puede ser total o parcial; en este último supuesto,
las disposiciones no afectadas se mantienen.
La noción de inexistencia en materia testamentaria: Un acto es inexistente cuando falta el acto mismo, aunque pudiera llegar a
tener la apariencia de tal; en consecuencia, no produce efecto jurídico alguno. (no se regulo antes ni actual)
Para la doctrina: es inexistente el testamento cuando carece de los elementos esenciales para su existencia. Supuestos:
A)-Falta de las solemnidades relativas a la esencia misma del testamento: la falta de la firma del testamento por parte del
testador provoca su inexistencia. Esto sucede en el testamento ológrafo, por ejemplo, si es escrito de manera digital, pues una
de las solemnidades en esta forma de testamento es la escritura de puño y letra. En el testamento público, la falta de escribano
implica que el testamento es inexistente como tal.
b)-Testamento no admitido o prohibido: ej nuestro sistema no admite el testamento por poder, por lo tanto, un testamento
realizado de esta manera es inexistente. Otro es el testamento mancomunado, pues aún cuando la voluntad de los sujetos
otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro implica que no se trata de la voluntad individual y
desligada de toda otra, que es la que nuestra ley admite como formativa del acto testamentario.
c)-Ausencia absoluta de voluntad de testar: tiene la apariencia del testamento, pero no ha habido voluntad de testar. (la
docente)
d)-Falta de autenticidad: cuando el testamento es falso con relación a la persona que se atribuye. Tal caso ocurriría por la
falsedad material de un testamento ológrafo, producida por la acción de un tercero que ha imitado la firma y letra del presunto
causante.
Distinción con la nulidad: La nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente; es decir, que
reúne los elementos esenciales de tal, esto es: sujeto, objeto y forma. En cambio, la inexistencia es una noción que se aplica a
ciertos hechos que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de
ellos. La inexistencia no se declara, sino que se constata, debe ser verificada por el Ministerio Público Fiscal dentro del proceso
sucesorio. En la nulidad es necesario que se plantee una controversia sobre la validez o no del testamento.
Nulidad: se ocasiona por vicios o defectos constitutivos; es decir, concurrentes en el otorgamiento del testamento.
El criterio de distinción entre nulidad absoluta (el vicio afecta el interés general, orden público) o nulidad relative (vicio atañe al
interes de las partes) se funda en el interés que protege la sanción de ineficacia.
Nulidad total y nulidad parcial: La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. En este segundo caso, la nulidad
de una disposición no perjudica a las demás. Ello permite mantener la validez de las disposiciones testamentarias que no estén
afectadas por la ineficacia de otra u otras.
Análisis de las causales: art. 2467, Prescribe la norma que: “Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a) por violar una prohibición legal;
b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser
demostrada por quien impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en
intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces;
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no
saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto;
f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta”.
Pérez Lasala distingue las siguientes causales:
1.inobservancia de las solemnidades prescriptas por la ley que no se refieren a la existencia misma del testamento: por ejemplo,
falta de fecha en el testamento ológrafo;
2.falta de capacidad del testador: persona que no alcanza la edad para testar o que se encuentra privada de razón;
3vicios que afectan la voluntad del causante: por ejemplo, violencia, dolo y error.
Confirmación Cuando el testamento tuviese vicios de forma, el testador no puede confirmar, pues debe reproducir las
disposiciones del testamento afectado en un nuevo testamento. Ello implica realizar un nuevo testamento perfectamente válido
sin conexión con el nulo.
Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una causa distinta al vicio de forma, es posible su confirmación mediante un
nuevo testamento en el que se haya subsanado el vicio invalidante. De este modo, un testamento nulo por haber carecido el
testador de razón al otorgarlo, puede confirmarse cuando la recupere.
Efectos La nulidad del testamento no impide que produzca efectos hasta tanto sea impugnado.
-mantiene su validez respecto a las disposiciones no afectadas de nulidad, salvo cuando es evidente la interdependencia.
Acción de nulidad: podrá ser demandada por cualquier interesado, salvo que, conociendo el vicio, la hubiese ratificado o
cumplido espontáneamente (art 2469). Los legitimados pasivamente son aquellos a quienes beneficia el testamento.
Quien pretende la nulidad, deberá acreditar el vicio o defecto por cualquier medio de prueba. La acción debe plantearse ante el
juez del sucesorio.
Prescripción: rige el plazo genérico de los cinco años.
En el caso de las acciones derivadas del dolo, la violencia y la simulación o en las que corresponden por los actos otorgados por
incapaces, prescriben a los dos años.
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Revocación de testamentos: es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria anterior.
El testamento es en esencia revocable, atento al carácter unilateral del acto y al hecho de no producir efectos hasta la muerte
del testador. 251: El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la
apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”.
Sino nulo.
La revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo el contenido del testamento o solamente algunas de sus
cláusulas.
La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad: *expresa *tácita *legal
--La revocación expresa se da cuando el testador otorga un nuevo testamento, expresando que revoca el anterior. Tal
revocación “debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos” (art 2512). La revocación puede ser realizada por
cualquier forma de testamento.
--La revocación es tácita cuando la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias.
Realiza disposiciones testamentarias que resultan incompatibles con las dispuestas en aquel; también, cuando destruye el
testamento ológrafo celebrado, o cuando efectúa la venta de la cosa que es objeto del legado.
Prescribe el art. 2513 que el testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa.
Para que el testamento posterior revoque al anterior debe ser incompatible con éste.
Por otra parte, puede suceder que las disposiciones del primer testamento puedan coexistir con las del posterior.
--La revocación es legal cuando con posterioridad a la celebración del testamento, se producen hechos que llevan al testador a
revisar las disposiciones testamentarias que realizó. Supuestos:
1)- art. 2514 “el matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se
instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio”. se crean
nuevas afecciones y un vínculo que origina un legitimario que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento
preexistente.
Matrimonio anulado: Si el matrimonio -celebrado luego de la realización del testamento- es posteriormente declarado nulo, el
testamento recobra su validez.
Matrimonio putativo: si tal matrimonio resulta anulado luego de la muerte del testador, el cónyuge supérstite de buena fe
podrá invocar la revocación del testamento ya que para éste rigen las consecuencias establecidas para el matrimonio válido.
2)-Destrucción del testamento ológrafo. art. 2515: dicho testamento debe ser revocado por su cancelación o destrucción, la que
debe haber sido hecha por el testador o por orden suya.
Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales,
y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador.
Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o
cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.
Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse
la voluntad del testador por el testamento mismo.
No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del
testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito.
La destrucción se refiere al “destrozo material del testamento ológrafo”; en cambio, “la cancelación tiene lugar cuando en el
texto del testamento se introducen rayas o se colocan inscripciones tales como ‘anulado’ o ‘cancelado’”.
Principio general: la cancelación o destrucción del testamento ológrafo produce la total revocación de la voluntad testamentaria
siempre “que proceda del mismo testador y aparezca cumplidamente probada”
En principio, no hay revocación si existiendo varios ejemplares originales de un testamento, no son todos destruidos. Esta
afirmación admite las siguientes excepciones:
*que alguno de los ejemplares se encontrare en poder de un tercero y esto fue olvidado por el causante;
*cuando se probare la subsistencia de un ejemplar que se sustrajo de la destrucción, siendo irrelevante que la sustracción
responda o no a una conducta dolosa;
Por tanto, que subsistan ejemplares que se consiguieron por error, dolo o violencia no afectan la revocación perseguida por el
causante al destruir el testamento.
--Alteraciones por accidente o por hecho de un tercero: para que la cancelación o destrucción tengan el efecto revocatorio, ellas
deben obedecer a la decisión del testador. No lo tendrán, por tanto, cuando resulten ajenas a su voluntad.
La cancelación o destrucción puede ser total o parcial. Es parcial cuando lo que se destruyó o canceló es una parte del
testamento que puede ser separada. Por tanto, si los elementos esenciales no han sido afectados, el testamento mantendrá su
validez.
La destrucción parcial del testamento presume iuris tantum la revocación mientras no se pruebe lo contrario. Si el testamento
estaba en poder del testador y aparece con desperfectos de importancia, se ha producido un cambio en su voluntad. Quien
alegue la validez de ese testamento debe probar la falta de intencionalidad del testador, pues en contra suya pesa la presunción
de que el testamento guardado por éste, que aparezca alterado de aquella forma, debe ser revocado (presunción de cambio de
voluntad).
Se establece la presunción iuris tantum de que si el testamento total o parcialmente destruido o cancelado se encuentra en casa
del testador, es obra de éste.
3)-Otro de los supuestos es la revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa. art. 2516: La
transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del
testador. El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.
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La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad
del testador. La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.
La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.
A)-Revocación del legado de cosa cierta por su enajenación posterior: Si con posterioridad a la celebración del testamento se
enajena la cosa cierta sea a título oneroso o sea a título gratuito, el legado es revocado. Se refiere a los legados de cosa cierta.
No será aplicable, por tanto, al resto de los legados que no quedarán revocados por la enajenación de cosas particulares.
La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de beneficiar. Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución
judicial o por expropiación, el acto no responderá a la voluntad del testador y, por ende, no producirá la revocación del legado.
En definitiva, cualquier acto de disposición que tenga por efecto la transmisión del dominio de la cosa cierta, provoca la
revocación del legado (venta, dación en pago, donación, etc.).
Es necesario que haya sido realizado por el causante o por un apoderado con poder especial.
También es revocado el legado cuando se trate de una venta con pacto de retroventa, ya que el dominio ha sido transmitido con
la salvedad de estar subordinado a una condición resolutoria.
La enajenación sujeta a condición resolutoria provoca la revocación del legado pues se evidencia la intención del testador de
disponer de la cosa.
--Responsabilidad de los herederos, art. 2517: “si la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los
herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado”
Mientras la entrega no se haya efectivizado, los herederos son meros tenedores de la cosa con la obligación de restituirla al
dueño (legatario). La responsabilidad es extracontractual y prescribe en el plazo de cinco años (ART 2560)
4)- Otro supuesto está dado por la revocación del legado por causa imputable al legatario. Regula el art. 2520 que: Los legados
pueden ser revocados, a Instancia de los interesados:
A-por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria
del causante. [La revocación no excluye la indignidad; es decir que frente a los legatarios ingratos el sucesor puede optar por
solicitar la revocación del legado o indignidad sucesoria]
B-por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos
quedan obligados al cumplimiento de los cargos.
Efectos: El testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de bienes, pero si el acto
contiene otras manifestaciones [reconocimiento de hijos] éstas… no son alcanzadas por los efectos de la revocación, ya que no
quedan privadas de eficacia las declaraciones del testador que configuren una confesión extrajudicial de relaciones jurídicas con
terceros. (no se puede pedir resarcimiento)
-La revocacion responde a la manifestacion de la voluntad del causante en cambio la caducidad obedece a circunstancias que
son ajenas a la voluntad del causante.
Caducidad: Se da cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del testador, que originan la extinción de la disposición
testamentaria. Causales:
>Premoriencia del beneficiario: cuando el legatario fallece antes de que muera el testador. Dos supuestos:
A)El instituido fallece con anterioridad a la muerte del testador.
B) La condición suspensiva a la que se encontraba sujeta la institución se cumple con posterioridad a la muerte del instituido.
Excepciones;
-Legado a una persona y a sus herederos: puede suceder que el legado sea conferido al legatario y a sus herederos; en este caso,
si el legatario fallece antes que se produzca la muerte del testador o antes del cumplimiento de la condición suspensiva a la que
se encontraba sujeta la institución, el legado no caduca, sino que pasa a los herederos del legatario.
Es “un caso de sustitución vulgar admitido legalmente”. Rige tanto para el legatario, como para el heredero instituido
-Legados hechos al “título o cualidad de la que el legatario estaba investido, más que a su persona” Ej, legado realizado a favor
del titular de una fundación.
>Perecimiento de la cosa legada: Expresa el art. 2519 que: El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece
totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba
sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Si
la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
-el legado debe versar sobre una cosa determinada cuyo perecimiento sucede con anterioridad al fallecimiento del causante.
En cambio, si la cosa perece luego de la muerte del testador, la pérdida es soportada por el legatario; salvo, que se tratara de un
legado subordinado a una condición y el perecimiento por caso fortuito sucediera antes del cumplimiento de la condición.
Si la cosa ha perecido parcialmente, el legado es eficaz por lo que no ha sido afectado.
1-Transformación de la cosa legada: Puede suceder que luego de la celebración del testamento, la cosa legada sufra una
transformación y, en consecuencia, constituya una nueva especie. Ante ello, es dable diferenciar dos situaciones:
A-que la transformación responda a la voluntad del causante: se produce la revocación tácita de la disposición testamentaria.
B-que la transformación se deba a un caso fortuito o al hecho de un tercero: estamos ante un supuesto de caducidad.
En consecuencia, “el legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la
muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva” (ART2522).
En el primer caso, el legado es revocado aun en el caso que la cosa legada recobrara la forma que tenía antes de la
transformación. En el segundo, si la cosa legada recuperara su forma original, renacerá el legado.
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Renuncia del legatario: art. 2521 “el legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado. Cualquier interesado
puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante”
“La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si se han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es
con cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los legados libres”.
El beneficiario de un legado puede aceptarlo o renunciarlo. La voluntad del legatario en uno u otro sentido no está sujeta a
formas sacramentales, pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, por escrito o verbal.
…El derecho de opción puede ser ejercido por el legatario, o bien por sus sucesores universales, ya que de producirse el
fallecimiento del primero, el mismo se transmite a sus herederos.
Caracteres de la aceptación:
1.Es lisa y llana: no puede ser sometida a condición o a término…
2.Es indivisible: no puede ser aceptada en forma parcial…
3.Es irrevocable: la doctrina mayoritaria sostiene que la aceptación del legado es irrevocable…
Si el legatario renuncia al legado se produce la caducidad de éste. La renuncia no se presume.
El legatario podrá renunciar al legado en cualquier tiempo, desde la apertura de la sucesión.
EL ALBACEA.
El albacea es la persona designada por el causante con la función de hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
Naturaleza Jurídica: La doctrina no es pacífica respecto a la naturaleza del albacea. distintas posiciones:
A) Es un mandatario post mortem del causante: el ejecutor testamentario es el mandatario del causante, designado por él para
hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Tal mandato presenta las siguientes notas específicas:
*comienza a producir efectos a partir del fallecimiento del mandante;
*el albacea sólo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento;
*los albaceas no pueden ser personas inhábiles. Esta es la posición mayoritaria
B) Es un representante:
*según una primera teoría, el albacea representa al difunto;
*para otros, es un representante de la herencia, concebida como persona jurídica;
*una tercera teoría expresa que es un representante de los legatarios (el albacea es designado para protegerlos contra el
incumplimiento de las mandas por el heredero);
*otra teoría considera que es un representante de los herederos;
C)Teoría del oficio: el albaceazgo sería un oficio o cargo establecido en la ley.
D)Teoría de la curatela: el albacea es una “especie de curador de los bienes del causante legados en el testamento”
Caracteres:
Voluntario: el testador puede o no designarlo y el albacea no está obligado a aceptar esa designación.
Personalísimo e indelegable: su designación importa un acto de confianza personal del causante. Por lo tanto, el albacea no
puede delegar el encargo que ha recibido; ni por su muerte pasa a sus herederos. Ello no impide, sin embargo, que el albacea
pueda designar mandatarios para que obren a su nombre, siempre que ellos actúen bajo sus órdenes inmediatas, aun cuando se
hubiese designado albacea subsidiario.
Retribuido: El albacea tiene derecho a honorarios que se gradúan “conforme a la importancia de los bienes legados y a la
naturaleza y eficacia de los trabajos realizados”.
Temporal: ya que su duración está referida al cumplimiento de la misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.
El cargo del albacea puede o no ser unipersonal: pues el causante puede nombrar a una o más personas para ejercer esa
función
Designación: El albacea sólo puede ser designado por el testador en el testamento. La designación puede realizarse en el mismo
testamento cuya ejecución se quiere asegurar o fuera de éste, pero bajo las formalidades establecidas para los testamentos.
El albacea debe ser individualizado de tal manera que no exista duda sobre su designación.
En los casos que la designación se hace en virtud del cargo o función pública, se entiende que será albacea quien ocupe el cargo
al momento de la ejecución del testamento, cualquiera sea la persona que lo ejerza.
“cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera sea la persona que la sirve”
Art. 2524 pueden ser albaceas:
- “Las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo [Podrán ser albaceas: los
menores emancipados y los mayores de edad. Los designados deben ser capaces al momento de ejercer el cargo; esto tiene su
lógica, pues antes de la muerte del causante, no tienen función que cumplir.];
- “Las personas jurídicas;
- “y los organismos de administración pública centralizada o descentralizada”
La facultad de designar albacea es indelegable; en consecuencia, será nula la cláusula testamentaria que disponga que
desempeñará el cargo la persona que sea designada por un tercero.
Atribuciones: art. 2523: Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto
de ello, las que según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede
dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo
es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos
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conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.
Si bien el Código Civil y Comercial respeta la voluntad última del causante, ella resulta acotada en dos supuestos:
*imposibilidad de dispensa al albacea del deber de inventariar los bienes legados;
*imposibilidad de dispensa de rendir cuentas por su labor.
En el primer supuesto, será dispensado de efectuar el inventario si los herederos o los legatarios lo hicieron primero.
Esta norma recepta la libertad del testador de designar uno o varios albaceas; así, podemos indicar las siguientes posibilidades:
Albacea único: se designa una sola persona que ejerce el cargo de forma individual.
Albaceas sucesivos: se designan varias personas para que ejerzan el cargo de forma individual, aunque en forma sucesiva. El
albacea que hubiese cesado en su función o hubiese cumplido la labor por la que fue designado, será seguido por el siguiente.
Albaceas conjuntos: se designan varios albaceas para que actúen en forma conjunta. En este caso, las decisiones se toman por
mayoría y si no es posible llegar a una decisión, lo hará el juez.
Por último, si se hubiesen designado varios albaceas a los que se les hubiese dado una tarea o función diferente, cada uno
ejercerá en forma particular el albaceazgo. De esta manera, la responsabilidad por la actuación de uno no afecta a los restantes.
Deberes y facultades.:
Facultades del Albacea: serán las que designe el causante en el testamento o, en defecto de ello, las que según las
circunstancias sean necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad.
Las facultades propias del albacea son las que resultan necesarias para ejecutar el testamento. Por ejemplo, tiene facultad para
exigir a los herederos y legatarios el cumplimiento del cargo que el testador les hubiese impuesto.
El art. 2529 prescribe que “cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay
derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión”; Entre las facultades comunes se
mencionan:
-hacer inventario judicial de los bienes recibidos…
-intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte…
-[administrar] los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante…
-proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.
Deberes del albacea:
*Debe hacer asegurar los bienes que componen el acervo hereditario.
*Debe proceder al inventario de los bienes con citación de los interesados (herederos, legatarios y otros). Habiendo menores,
herederos ausentes o que deban estar bajo curatela, el inventario debe ser judicial. El inventario deberá ser realizado en todos
los casos, ya que el testador no puede dispensar al albacea de tal obligación.
*Debe pagar los legados con conocimiento a los herederos, los que pueden oponerse y, en ese caso, se suspende la ejecución
hasta que se resuelva la controversia. Esto se establece con el fin de proteger la legítima. Es la función típica de ejecución de la
voluntad del causante, pues ejecutar el testamento es esencialmente pagar los legados.
*Debe reservar los bienes suficientes para proveer a las disposiciones del testador y darles el destino correspondiente.
*Debe demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el causante les hubiese impuesto.
*Debe dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo
Responsabilidad: “El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a los herederos y
legatarios” (ART 2527) El Código Civil y Comercial sigue el criterio fijado por el Código Velezano.
El Código vigente limita los sujetos ante quienes debe responder el albacea; estos son; los herederos y legatarios.
Facultades de los herederos y legatarios: art. 2528. La regla es que: Los herederos y los legatarios conservan las facultades
cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea
por:
*incapacidad sobreviniente,
*negligencia,
*insolvencia o
*mala conducta en el desempeño de la función
Pedida la destitución, será el juez quien evaluará las circunstancias y las causales en las que se funda tal solicitud.
En cualquier tiempo pueden poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a
tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que
están en poder del albacea. En este supuesto, el albacea podrá dar fianza u otra seguridad para continuar en el ejercicio de su
función.
Remuneración: El albacea tiene derecho a percibir la retribución fijada por el testador o, en su defecto, la que sea
determinada por el juez conforme a:
- “la importancia de los bienes legados y
-la naturaleza y eficacia del trabajo realizado”
En el caso que sea fijada por el testador, el albacea que aceptó el cargo no puede impugnarla ni reclamar una suma mayor ni
renunciar a tal remuneración a fin de solicitar que sus honorarios sean regulados por el juez. Ello se funda en que al aceptar el
cargo consintió las condiciones impuestas en el testamento. La remuneración es una carga de la sucesión.
El art. 2530 nada dice respecto a la posibilidad de que el albaceazgo sea gratuito. Tiene derecho a que se le reembolsen los
gastos incurridos para cumplir sus funciones. Asimismo, si ha realizado trabajos en ejercicio de su profesión que son de utilidad
37
para la sucesión, tiene derecho a que se le paguen los honorarios pertinentes.
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Derecho de daños
Responsabilidad civil y derecho de daños
Responsabilidad civil: obligación de resarcir todo daño injustamente causado a otro. Es necesario que exista un daño causado a
otro. No hay responsabilidad civil sin daño. Ese daño debe ser injusto, lo cual no significa que necesariamente deba provenir de
un acto ilícito (aunque esto sea lo normal) ni, mucho menos, que siempre sea menester culpa en la conducta del agente. Hay
responsabilidad por actos ilícitos, y la hay, también excepcionalmente, en virtud de conductas lícitas; hay responsabilidad con
culpa (responsabilidad subjetiva) y también fundada en parámetros objetivos de atribución (responsabilidad objetiva).
No hay que confundir responsabilidad con “derecho de daños” este no se agota en el resarcimiento, sino que se dirige a las
cuestiones relativas a su prevención, la reparación y, llegado el caso, la punición.
La responsabilidad civil no sólo implica resarcimiento, sino también prevención del daño.
Prelación normativa en el Código Civil y Comercial: art 1709, establece que: En los casos en que concurran las disposiciones de
este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c)las normas supletorias de la ley especial;
d)las normas supletorias de este Código.
Funciones del derecho de daños: La doctrina distingue tres funciones del derecho de daños: la prevención, la reparación y la
punición.
Principios fundamentales del derecho de daños:
>Neminem laedere (todo daño causado es antijurídico)
>Necesidad de factor de atribución (es un presupuesto de la responsabilidad civil. Justifica)
>Principio de reserva (no existe deber ni transgresión sin norma que lo imponga)
>Principio de prevención (Con la sanción del nuevo Código, este principio se establece como un deber concreto: el deber de
prevención. tres aspectos: i) evitar causar un daño no justificado, ii) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su
magnitud, y iii) no agravar el daño ya producido).
>Principio de reparación plena e integral (razonable equivalencia jurídica entre el daño y la reparación. Está sujeta a cuatro
reglas: a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión (ya que en ciertas situaciones al momento de sentenciar el daño es
mayor o menor); b) la indemnización no debe ser inferior al perjuicio; c) la valoración debe realizarse en concreto, y d) la
reparación no puede ser superior al daño sufrido por la víctima.
El derecho de daños en el Código Civil y Comercial y la dispersión normativa: El Código Civil y Comercial contempla la
responsabilidad civil en el Capítulo I del Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos Personales.
El derecho de daños en la ley de defensa del consumidor: el régimen consumeril se encuentra regulado en la ley 24240 y
normas modificatorias. El CCC viene a complementar este sistema de protección jurídica del consumidor, dentro del marco
legislativo vigente. La ley 24240 se mantiene vigente, pero viene a complementarse con las pautas que aporta el nuevo Código.
En relación a la ley 24.240, la responsabilidad por daños está consagrada sus arts. 40 y 40 bis. Los artículos mencionados rezan:
Artículo 40. — Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto
su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible
de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la
acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos
administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de
la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes
requisitos:
A) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo
económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
c)Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni,
en general, a las consecuencias no patrimoniales.
Finalmente, el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40
de la ley 24240 (transcripto supra), vendría a complementarse con la sanción del nuevo Código a través de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del mismo.
El derecho a la reparación desde la perspectiva constitucional: el derecho a la reparación del daño material o moral
injustamente sufrido fue consagrado como derecho constitucional en diversos fallos de la Corte Suprema, por ejemplo, en la
causa “Aquino”. Esta proclamación del derecho a la reparación como derecho constitucional es un dato más que significativo.
En el caso “Santa Coloma”, la Corte se pronunció en el sentido de que La sentencia apelada lesiona el principio alterum non
laedere que tiene raíz constitucional (art. 19 de la Ley Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia
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debe ser afianzada por el Tribunal dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el preámbulo
de la Carta Magna.
¿Qué debemos entender por reparación plena o integral? el tema suele ser conectado con dos cuestiones de relevancia en
materia de indemnización:
>La determinación del contenido del daño: refieren que Se advierte la estrecha vinculación que existe entre el principio de la
reparación plena o integral del daño y el régimen predeterminado de imputación de consecuencias que consagra nuestro Código
Civil (...) Y por vía de contraposición, con otros supuestos, en donde el legislador se aparta del régimen general y consagra, sobre
la base de distintas técnicas jurídicas, una extensión del resarcimiento más acotada.
>Medida del contenido del daño: ella se debe vincular con la idea de equivalencia, que genera dificultades porque se puede
transitar desde una económica y rigurosa a otra más flexible. Determinan cuatro reglas fundamentales: "el daño debe ser fijado
al momento de la decisión, la indemnización no debe ser inferior al perjuicio, la apreciación debe formularse en concreto y la
reparación no debe ser superior al daño sufrido".
-La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Art. 1738.
Art. 1740. Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico,
excepto que fuere parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la
publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
Consecuencias que derivan de atribuir, al derecho a la reparación, carácter de derecho constitucional: La actitud de la Corte
Suprema al asumir una posición de protección a la víctima del daño, reconociendo el derecho a la reparación plena con estándar
constitucional, tiene su norte en la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra
legislación de diversos tratados de derechos humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con
relación a tan significativos cambios normativos.
Al constitucionalizar el derecho privado, reconoce con carácter expreso el derecho a la reparación plena. Dice el artículo 1740:
“Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena”, y el articulo 1716 completa: “Deber de reparar. La violación del
deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”.
El citado art. 1740 sienta el principio de la reparación plena en dinero o especie, y en los daños a la intimidad y el honor incluye
la publicación de la sentencia en sentido acorde con la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sistemas de responsabilidad civil: Responsabilidad contractual (obligacional) y extracontractual (aquiliana).
El Código Civil de Vélez, al igual que otros de su época, consagró el doble régimen de responsabilidad.
-La responsabilidad obligacional: es de carácter específico y regula el incumplimiento de una obligación preexistente sin
importar la fuente. se sustituye por vía de modificación el objeto de la prestación debida o se adiciona a la obligación
preexistente.
Ej: María y Juan se están por casar, contratan un servicio de catering y la empresa no cumple con la obligación de servir la
bebida y la comida el día del casamiento. En este caso, se configurará un incumplimiento definitivo y podrán solicitar el
resarcimiento correspondiente al daño y perjuicio sufrido. De ese modo, el objeto de la prestación originaria (el servicio de
catering) será sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deberá pagar a los damnificados.
-La responsabilidad extracontractual: para el régimen de Vélez, era de carácter residual, ya que implica la lesión al deber general
de no dañar a otro. El deber de resarcir el daño implica una nueva relación jurídica obligatoria. Ej: un peatón que, al cruzar la
calle, se ve embestido por un ómnibus. Dado que no hay una relación obligatoria preexistente entre el peatón y la empresa de
transporte (por eso extracontractual). Por el contrario, si el lesionado hubiera sido transportado por la empresa de transporte, al
existir una relación obligatoria preexistente (contrato de transporte), la responsabilidad será, por regla, obligacional.
Sistema normativo adoptado por el Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial las regula conjuntamente (sigue código Vélez). El Art 1716 dispone: "Deber de reparar. La
violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme con las disposiciones de este Código". Se rigen por idénticas reglas ambos supuestos, los arts. 1708 a 1780 se aplican
indistintamente.
> Consecuencias de la unificación:
-Plazo de prescripción liberatoria: El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo común de tres años para la prescripción del
"reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil".
El plazo de prescripción es único y fijado en tres años.
Extensión del resarcimiento: El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es
aplicable a ambas responsabilidades.
-Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar: comienza desde que se produce cada perjuicio.
>Diferencias subsistentes a pesar de la unificación: se mantiene en relación a la distinta estructura del hecho generador del
deber de reparar.
1)En relación a la antijuridicidad: extracontractual, este elemento es atípico es decir deriva del deber de no dañar a otro /
contractual existe un deber previo, una obligación especifica que se incumple. art. 1749 del CCC distinguen ambas.
2)En relación al factor de atribución: extracontractual o aquiliana el deber general de no dañar obliga a todas las personas sin
determinación, estamos obligados a “no dañar a otro/ La contractual la obligación asumida es un vínculo que constriñe a uno
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sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relación a otro u otros, en todos los casos determinados o determinables. la
responsabilidad deriva de la de deudor de la obligación (Picasso 2014)
3)En relación al caso fortuito: el caso fortuito exonera de responsabilidad en lo extracontractual rompe o fractura el nexo causal
entre el hecho del sujeto y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento imprevisible o irresistible/ obligacional, se trata de
evaluar la incidencia que el caso fortuito tiene en la posibilidad de cumplir la obligación.
4)En relación a la previsibilidad contractual: quedando excluida la responsabilidad aquiliana y solo se aplica s la contractual
5)En la ejecución de la obligación por un tercero: en la responsabilidad contractual el hecho q daña es el incumplimiento el q
hace responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho haya materializado la inejecución del plan prestacional/
responsabilidad extracontractual —donde el responsable indirecto responde por el hecho de otro, como sucede con el principal
por el hecho de su dependiente, o con los padres por el hecho de sus hijos
6)En relaciona la edad a la que se adquiere el discernimiento se distingue la edad a la que se adquiere el discernimiento para los
actos lícitos y para los ilícitos. Para los actos ilícitos se sigue adquiriendo a los diez años –tal como en el Código de Velez- pero
para los lícitos se obtiene a los trece. (un año antes q cc de Vélez)
7)Ley aplicable a los casos con elementos internacionales conforme el art. 2651 del Código Civil y Comercial, rige la autonomía
de la voluntad “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos,
derechos y obligaciones por el derecho elegido por los contratantes”. En defecto de elección por las partes, se aplica la ley del
lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse este, la del lugar de celebración del contrato (art. 2652). Pero en el caso de
implicar responsabilidad aquiliana por actos ilícitos se aplica la ley del país donde se produce el daño, independientemente de
aquel donde haya tenido lugar el hecho generador. Sin perjuicio de ello, cuando el sindicado como responsable y la víctima
tienen su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de ese estado.
8)Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el derecho común: ahora regidos por la legislación especial
tuitiva de los consumidores y usuarios y porque la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato
las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758)/ la reparación del daño se regirá, según
los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según se hayan empleado o no cosas
viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí
misma como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados por un dependiente del
deudor, se aplicará el art. 1753.
La cuestión en las relaciones de consumo: el nuevo código regula los contratos de consumo, pero deja subsistente el régimen
establecido por la ley 24240, con lo cual ambos regímenes se complementan.
-el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de cosas o servicios, actualmente emergente del art. 40 de la ley
24240, vendría a complementarse con la sanción del nuevo código a través de pautas adicionales incorporadas por el art. 1757
del CC.
La Ley de Defensa del Consumidor, el eje pasa por la relación de consumo, no por el contrato, (art. 42, CN), entendida como el
vínculo que se establece entre el consumidor o usuario y el proveedor de bienes o servicios para su consumo final (arts. 1, 2 y 3,
ley citada); es claro que la obligación de seguridad que esa norma consagra en su art. 5, a cargo del proveedor, rige incluso en
casos en que no existe contrato, bastando la existencia de un mero contacto social entre consumidor y empresario. A su vez, el
art. 40 de la ley 24240 responsabiliza a todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización de un producto o
servicio riesgoso, sin distinguir tampoco entre responsabilidad contractual y extracontractual, y englobando en sus disposiciones
–entre otros- tanto al fabricante como al vendedor directo de la cosa o servicio.
Esta normativa es aplicable a cualquier contratación, sea a título gratuito u oneroso, en la que participen el consumidor o el
proveedor de bienes o servicios, sin que interese el objeto contractual, lo cual incluye todas las situaciones en las cuales el
sujeto consumidor o usuario puede ser afectado. Esto es antes, durante y luego de contratar, tanto por medio de un ilícito
extracontractual o de un incumplimiento obligacional. En efecto, si bien el contrato es una de las fuentes de obligaciones, no es
la única forma que puede generar la obligación resarcitoria.
-Responsabilidad precontractual y poscontractual: El CCC ha incorporado la idea de responsabilidad precontractual.
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La responsabilidad es de tipo contractual. La extensión que se aparta de las tratativas o en razón de motivar la
del resarcimiento es del “interés negativo”(o “de celebración de un contrato con causas de nulidad. Por tal
confianza” consiste en el daño sufrido por haber razón debe resarcir el daño de la contraparte.
confiado en la validez el negocio). El “interés positivo”
o de “incumplimiento” es el que tiene un acreedor - Se excluyen de estos principios los casos que se rigen
ante el incumplimiento de un contrato válido. En expresamente por ley debido al ius revocandi en materia
consecuencia se deberá el daño sufrió, poniéndolo en de ofertas contractuales (art. 1150 y 1156 C.C.) Artículo
las condiciones que se hallaría de no haberse realizado 1056: "Los actos anulados, aunque no produzcan los
las tratativas que llevaron al contrato nulo. efectos de actos jurídicos, producen sin embargo, los
efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en
FAGELLA rechaza las ideas de Ihering. Divide el general, cuyas consecuencias deben ser reparadas". Ello
período anterior a la celebración contractual en dos permite considerar que en estos casos son aplicables las
etapas. 1º) antes de que se produzca la oferta y está normas que rigen la responsabilidad extracontractual en
subdividida en dos etapas: a) negociaciones cuanto a la extensión delresarcimiento.
preliminares y b) negociación que tiene por objeto
concretar la oferta definitiva. 2º) entre la oferta y la Por tales razones, la reparación alcanzaría a aquellos
celebración del contrato. En cualquiera de estos daños que sean consecuencias inmediatas y mediatas
momentos puede existir responsabilidad si la ruptura del comportamiento culposo del contratante (art. 901 a
de las negociaciones es intempestiva. La justificación 904 C.C). En cuanto al lucro cesante, también deberá ser
no reside en la culpa, sino en la lesión de un acuerdo motivo del resarcimiento siempre que constituya un daño
expreso o tácito de las partes de entablar cierto. De tal modo habrá que determinar la mayor o
negociaciones. No requiere culpa ni dolo, la mera probabilidad de ganancia, lo cual implicará el
separación arbitraria e injustificada alcanza. La resarcimiento por “pérdida de chance”.
extensión del resarcimiento incluye el daño emergente,
pero no el lucro cesante.
La doctrina francesa que comparte la tesis
contractualista está compuesta por Saleilles,
Demolombe y Planiol.
Requisitos. Principios: el CCC rompe la tradicional distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, y establece, al
tratar los deberes de conducta de las partes en las tratativas, dos deberes específicos y concretos.
1)El principio de buena fe. Reza el art. 991: Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya
formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este
deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato.
Requiere adecuada comunicación, advertencia leal, aviso razonable, entre otros.
2)El principio de confidencialidad. Refiere a la discreción en el manejo de la información a la cual ciertos individuos acceden por
causa de su profesión. Art. 992: Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una
información con carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su
propio interés. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra y, si ha obtenido una
ventaja indebida de la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio
enriquecimiento.
>>Legitimación activa: Las futuras partes contratantes.
-La responsabilidad post-contractual: En el Derecho Romano ya se consideraba al contrato como una de las fuentes de
obligaciones. Normalmente luego de la celebración de un contrato, las partes ejecutan sus obligaciones, para luego dar
por cumplido dicho contrato. De allí que el concepto de responsabilidad postcontractual parece extraño a la
circunstancia antes expresada.
Alguna doctrina ha expresado que la responsabilidad postcontractual es aquella que surge ya sea luego del
contrato, o lateral a él, cuando se violan los deberes de fidelidad de un dependiente, y que esta circunstancia
genera una obligación resarcitoria.
TEORÍAS EXTRACONTRACTUALISTAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS
Le Tourneau y Cadiet debido a que el contrato se Alterini: el carácter de postcontractual denota simplemente la
encuentra extinguido, la responsabilidad cuestión temporal, o en otras palabras lo que es ulterior al
postcontractual tiene que ser extracontractual, cumplimiento de las obligaciones principales de un contrato.
con fundamento en el deber genérico de no Eso no quiere decir que tales obligaciones secundarias o
dañar (art. 1109 C.C.). accesorias sean extrañas al contrato. De allí se infiere que dicha
Sin embargo, no parece razonable ya que la teoría responsabilidad es netamente contractual.
extracontractualista se funda en el caso de un La responsabilidad por lo dicho anteriormente, tanto cuando
contrato que no ha existido. En este caso, el se haya pactado especialmente una cláusula de éstas como
contrato ha existido, ha sido válido, y alguna de cuando no, sería contractual. Esto se debe a que la obligación
sus obligaciones perdura, de tal forma que se de ajustarse a la buena fe continúa aún luego de estar
genera una responsabilidad postcontractual. extinguido elcontrato.
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La extensión del resarcimiento va a incluir el daño emergente (todos los gatos que haya tenido que realizar el
damnificado), y el lucro cesante siempre y cuando el mismo sea cierto, aún en calidad de pérdida de chance.
Para que se configure la responsabilidad civil, existen presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la
relación de causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad.
(Son condiciones de existencia necesaria y suficiente para configurar la obligación de reparar).
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Sub-eje temático 1: PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
EL DAÑO RESARCIBLE
Es el primer presupuesto o elemento de la responsabilidad civil.
-El daño: art. 1737: "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva". (antes no estaba previsto en el cc)
-Distinción del daño con la indemnización El codificador del CCC los distingue:
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.
Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente
art. 1739: "Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente".
El daño debe ser cierto: es decir cuándo puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun cuando no pueda
determinarse su magnitud con precisión. Es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no es aptos para generar
resarcimiento. El daño debe existir, debe ser real, efectivo.
La pérdida de chance Se configura cuando se frustra una posibilidad de obtener un beneficio, o evitar un menoscabo
El daño debe ser personal: Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto, se
encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal puede ser directo (el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito) o indirecto ( el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una afectación a bienes
patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona, ej daño por muerte de un hijo)).
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o moral); es decir, solamente podrá
reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio.
>>>>> Lesión a un simple interés no ilegítimo: es suficiente una lesión a un interés o expectativa, patrimonial o espiritual, no
reprobado por el derecho, esto es, a un simple interés de hecho no ilegítimo. Posturas:
5
-La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño resarcible
El art. 1716 establece el deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el incumplimiento de una
obligación.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo cual se unifican sus presupuestos y efectos
generales.
-violar el deber genérico de no dañar.
-Al incumplirse una obligación, dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento.
La reparación, sea de fuente contractual o aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que aluden
los arts:
1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles.
1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de
las cosas, se llaman en este Código “consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman “consecuencias casuales”.
1725: “Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
La norma alude a “previsibilidad de las consecuencias” consideradas por las partes al contratar, pues luego alude a las
“condiciones particulares de las partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.
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Perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. Aquí no se
indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el
objeto es indemnizar la oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.
Daño Actual y futuro
-Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los
perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos.
-El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más allá de que sea futuro, hay un
alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad sufrida,
como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
Daño inmediato y mediato
-Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el
incumplimiento o la violación al deber de no dañar es la causa próxima. Resulta del curso natural y ordinario de las cosas
-Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Resulta de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto.
Daño Previsible e imprevisible
-El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido preverlo. son los que el
autor del acto ha considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto
-El daño es imprevisible cuando no ha podido ser previsto. Son los que no han sido considerados en los casos expuestos. Se
analiza la actuación concreta del sujeto.
La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al interés negativo
Daño al interés positivo: el interés que el contratante tiene en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de
inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante.
El daño al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la
indemnización de éste todo lo que el damnificado tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar
también el daño emergente y el lucro cesante. se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber
confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se extinguió o que resultó inválido.
-Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la prestación
incumplida y la reparación del daño; b) daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño propio
Cabe realizar la distinción entre prestación originaria incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.
Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a)el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las
disposiciones especiales para cada contrato;
b)la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato
y de los tributos que lo hayan gravado;
c)de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes.
-Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del Código Civil y Comercial: El resarcimiento del daño moratorio es
acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, sin perjuicio
de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación resulte abusiva.
Daños en la responsabilidad extracontractual:
A) daño directo e indirecto
Daño directo: Son los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de la víctima.
Daño indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales vinculados con el derecho a la personalidad (1740).
Ambos daños (directo e indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su segunda aserción, los
directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los indirectos, los que reclama una persona distinta.
--Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y
subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
Daño moral
Es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de
entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia, podemos decir que la persona
padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”.
1-Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:
a) Tesis negativa clásica: Contrario a lo ético. Permitiría un enriquecimiento indebido de la víctima. Es escandaloso.
b) Tesis negativa moderna: Consideraban al daño moral otra manifestación del capitalismo.
2-Doctrina de la pena o sanción ejemplar. Lo admite como pena civil. Para que el ofensor se abstenga de realizar actos similares
(preventiva para con la comunidad)
3-Doctrina del “resarcimiento” del daño moral: carácter netamente resarcitorio. Es una solución justa y equitativa, ya que
atiende a la situación de la víctima en razón de su daño.
Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea que se trate de hechos ilícitos o que tenga
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como fuente generadora un incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o de un derecho de incidencia
colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”.
-La indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el extrapatrimonial.
Dice el artículo 1738: La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Habrá daño extrapatrimonial cuando se afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o toda vez
que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación, comprendiendo los derechos individuales e incluso los
derechos de incidencia colectiva.
Daño moral y legitimación
(c. de Vélez Se admitía la reparación del denominado "daño moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
concedía sólo a los herederos forzosos, excluyendo a quienes experimentan un perjuicio a raíz del hecho ej: los convivientes no tenían
legitimación para reclamar daño moral en caso de fallecimiento).
En el art. 1741 del CCC queda establecida una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las consecuencias no
patrimoniales: damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de
muerte o padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.
Es sólo directa (únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).
-En relación con el monto indemnizatorio art. 1741: debe establecerse teniendo en cuenta las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria: Se admite a los sucesores universales sólo si ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo:
Se discute la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría aplicación en cuestiones de daño ambiental, o cualquier
otra lesión a intereses supraindividuales o difusos.
El afectado no es una persona física o jurídica en su esfera individual, sino un grupo o categoría colectivamente.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global, y ataca derechos o intereses de significancia vital (vgr. paz,
tranquilidad anímica, libertad individual, integridad física, el honor, etc.)
Consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya
vinculación puede ser subjetiva (el daño se dispersa entre varios sujeto recayendo en un interés común, compartido y
relevante, con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica) u objetiva (el factor unificante es de
carácter objetivo y de incidencia colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, insusceptibles de
apropiación o uso individual y exclusivo).
Se trata es de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación de la “esfera social del individuo”,
sino como un elemento del mecanismo social y grupal. El daño moral se constituye por la lesión al bien a sí mismo,
más allá de los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. Minoración en la tranquilidad
anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su totalidad, y que es equivalente a una lesión a
intereses colectivos no patrimoniales.
Quienes se oponen a esta idea le imputan la dificultad que implica la estimación cuantitativa del daño moral
colectivo, su dificultad probatoria, la idea que se estaría lucrando con el dolor humano, falta de precedentes judiciales y
la inseguridad jurídica que esta categoría de daño moral acarrearía.
Daño moral ambiental: el ambiente es un bien de carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible
de generar, una condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del daño ambiental.
Existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades humanas colectivas, no simplemente en relación a los
recursos naturales, sino también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de ánimo en
función de la belleza paisaje, la calma del entorno y el equilibrio natural de la convivencia social, art. 43 C.N. La
legitimación para accionar le corresponde tanto al Estado como a la comunidad afectada, así como también a las
organizaciones no gubernamentales.
Daño moral en el derecho del trabajo regulada por un régimen especial tarifado, que en principio cubriría todos los
daños del trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor.
Prueba: origina controversias doctrinales. Una primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en
caso que el mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual, el daño moral se presumiría) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional, la presunción no opera, siendo la prueba
contundente un requisito ineludible. Esto no es así. La etiología del daño no debería tener incidencia en la cuestión
probatoria. No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que lo atropella, que
el pasajero que sufre el daño dentro del ómnibus.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe probarse en principio por
quien lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen. Dada la dificultad de producir una prueba directa
sobre el perjuicio padecido, que es interno, y que no implica necesariamente las lágrimas, o una exteriorización
estereotipada del mismo, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y las presunciones
´hominis´ teniendo en cuenta el evento dañoso y las características del caso.
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Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá acreditarlo mediante
demostración activa cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en un
bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará asistido por una presunción hominis, que
deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
Valoración y cuantificación del daño moral: Para determinar la entidad del daño se debe tener en cuenta la gravedad
objetiva del daño sufrido por la víctima, considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento
de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos estos elementos deben ser ponderados
prudencialmente por el magistrado.
LA ANTIJURIDICIDAD
Segundo presupuesto o elemento de la responsabilidad civil: la antijuridicidad.
Es la acción contraria al ordenamiento jurídico integralmente c o n s i d e r a d o . La acción a la cual nos referimos es una
conducta ya sea comisiva u omisiva que provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona,
quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y al margen los actos reflejos o que provengan de estados de
inconsciencia o fuerza irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario, es un concepto objetivo. No depende de la voluntariedad del agente ni de
su culpabilidad (el actuar del menor de 10 años o del demente pueden ser antijurídicos).
El concepto de antijuridicidad se relaciona con el de ilicitud. Puede abarcar tanto violación directa de la ley, como la
infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato.
La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial
Art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada". Es una
antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados.
La antijuridicidad material. El daño injusto
>Antijuridicidad formal y sustancial
-La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es contraria a una prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u
omisión (no hacer).
-La antijuridicidad sustancial (material) tiene un sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas,
sino también las que se infieren de principios fundamentales como el orden público, la moral, las buenas costumbres, etc.
Ej: fraude a la ley, el ejercicio abusivo del derecho, etc. POR ESTA SE INCLINA EL CC ACTUAL.
-La antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Vigencia del alterum non laedere como principio general del derecho
(Este tiene jerarquía constitucional)
Este punto tiene relación con el problema de las prohibiciones específicas y genéricas del derecho, ya que, a diferencia de la ley
penal, el derecho civil no requiere un catálogo cerrado de prohibiciones tipificadas.
Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El q u i d de la ilicitud subjetiva
Una postura considera que el acto ilícito civil requiere la imputabilidad de la conducta del agente (ilicitud subjetiva).
Esto no es así. Tanto en la norma de Vélez como en el actual art. 1717 del CCC hace alusión al delito cuanto al
cuasidelito está en realidad refiriéndose a la responsabilidad civil desde su función resarcitoria de un daño injusto.
Esto no quiere decir que el acto involuntario no pueda ser ilícito. Tanto en el caso de los menores de 10 años (art.
921) cuanto de los dementes, estamos frente a hechos ilícitos más allá de la falta de voluntariedad, y de que el
resarcimiento eventual sea por una cuestión de equidad. En el nuevo Código, se dispone en el art. 1750:
-Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor.
A su vez, en el art. 1742 se establece:
-Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. no es aplicable en dolo.
El acto ilícito civil:
Implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable. La ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.
¿Atipicidad del ilícito civil? El principio de reserva: De acuerdo al art. 19 de la Constitución Nacional, para que una conducta sea
antijurídica, debe estar prohibida por el ordenamiento jurídico.
A diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino que, por el contrario, el ilícito civil es atípico, es decir genérico y
flexible, ya que prohíbe causar daños a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexión es acorde al texto del art. 1716 del CCC.
Antijuridicidad contractual y extracontractual.
El principio alterum non laedere, es decir la prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es antijurídica toda conducta comisiva u omisiva
que cause un daño a otro, sin que medie una causa de justificación.
el Código distingue la antijuridicidad del deber general de no dañar a otro (1716) y el incumplimiento de una obligación (1749).
La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva
Se afirma que en esta no se advierte la presencia de antijuridicidad, es decir que se trataría de responsabilidad por actos lícitos.
Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:
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a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que se
pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se transgrede el principio de no dañar a otro.
c)La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.
Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por omisión y de omisión.
La conducta antijurídica puede ser:
-Positiva: Los actos pueden tratarse de comisión de una actividad que se encuentra prohibida, por ejemplo, causar lesiones a
otra persona.
- negativa: el ilícito consista en la omisión de una conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).
Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta a la posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones el ordenamiento jurídico
protege a la víctima descargando consecuencias dañosas en un tercero, pese a que no exista posibilidad de formular un juicio de
antijuridicidad respecto de su conducta. -La denominada crisis de la antijuridicidad en la responsabilidad por daños. Valoración
crítica y el régimen adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial.
La responsabilidad por conductas lícitas:
Existen supuestos en los cuales pese a la falta de antijuridicidad se concede un resarcimiento. Se trata de la
responsabilidad por actos lícitos, que posee un rol como factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad,
etc.). Imaginemos el caso de una playa que está ubicada en pleno Nueva Córdoba. La misma tiene un caudal de
clientela habitual que le significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en ejercicio de sus
facultades, y con miras en el bien común de la sociedad, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa. ¿Es lógico
que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este
beneficio que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aun ante este acto lícito, se
debe el resarcimiento del daño ocasionado.
Eximentes en materia de antijuridicidad. Las causas de justificación
EXIMENTES
ANTIJURICIDAD
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden actuar como:
eximentes de responsabilidad (v. gr., legítima defensa) o
justificar una reparación de equidad, no plena o integral (v. gr., estado de necesidad).
Causas de Ejercicio regular de un derecho
Justificación Cumplimiento de una obligación legal
Estado de necesidad
Legítima defensa
Consentimiento del damnificado.
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a)Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c)Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la
integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Por otro lado, el art. 17 de la norma establece:
Reparación no Satisfactoria. Si la reparación efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones
óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, el consumidor puede:
a) Pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se
computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa;
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme
el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos
parciales;
c)Obtener una quita proporcional del precio.
Incumplimiento temporal la mora: es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. Es
la situación específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el término de cumplimiento, con responsabilidad en el
deudor, caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor. Es una situación dinámica y transitoria: porque todavía se
admite el cumplimiento, el acreedor conserva el interés.
La obligación de seguridad.
Se trata de una obligación accesoria a la principal y, en caso de incumplimiento de ésta (la seguridad del deudor), deben
analizarse sus efectos y la responsabilidad civil que genera. Implica un deber secundario y autónomo que, de forma expresa o
tácita, asumen las partes en ciertos contratos y que se refieren a la preservación de las personas y bienes de los contratantes,
respecto de los daños que pudieran ocasionarse durante su ejecución.
La obligación de seguridad y la Ley de Defensa del Consumidor: La obligación de seguridad que pesa al prestador de servicios
públicos es de resultado y tiene sustento en el art. 42 de la Constitución Nacional, al igual que en el principio de buena fe (art.
1198 CC). En materia específica del derecho del consumidor, diversas normas fundamentan lo sostenido (arts. 5, 6, 28 in fine, 40
de la ley 24240).
LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido. Nexo
que vincula materialmente y de manera directa al incumplimiento obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma
sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución.
Permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido materialmente a una persona.
Se refiere a la causalidad jurídica indagada la responsabilidad civil o penal que surge de una conducta humana.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, no valora la justicia o injusticia de la acción, sino que se refiere
a una cuestión fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el resultado (efecto).
Distinguir: CONDICIÓN: mero antecedente del resultado que se produce. El Dº no le atribuye la autoría del daño a
un sujeto por el sólo hecho haber aportado una condición aún en el caso de que ésta haya contribuido. Sólo en el caso
de que dicha condición asuma especial entidad, y por ser adecuada para producir ese resultado, en ese caso se la eleva a
categoría de CAUSA jurídica generadora del daño.
CAUSA: condición calificada como idónea para generar el detrimento.
OCASIÓN: tipo de condición que torna viable o favorece la producción del resultado dañoso. En nuestro
ordenamiento jurídico, por regla no se responde por el mero hecho de aportar la ocasión del evento dañoso. Pero
puede haber casos en los cuales la ocasión deviene jurídicamente relevante para que el ordenamiento jurídico la
coloque en posición de causa (vgr. Art. 43 y 1113).
Doble función de la relación causal en la responsabilidad por daños:
a) Determinar la autoría: La relación de causalidad permite determinar, con rigor científico, cuando un daño es posible
de ser atribuido materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Imputatio facti. Permite determinar quién
responderá por el daño.
b) Adecuación. Provee, los parámetros objetivos para determinar la extensión del resarcimiento mediante un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del CCC). Determina hasta qué punto debe
responder el autor material por el daño causado.
Teorías sobre la relación de causalidad tendientes a dilucidad cuál de los antecedentes materiales es apto para provocar el
resultado dañoso:
Teoría de la equivalencia de condiciones Stuart Mill, la cusa es el resultado de todas las condiciones positivas y
negativas que en conjunto contribuyen a producirlo, todas tienen igual valor. Críticas: amplía la responsabilidad
hasta el infinito, se podría pensar en las causas de las causas.
Teoría de la causa próxima Francis Bacon, busca una condición entre todas a fin de elevarla a la categoría de causa,
considera que es tal la condición más próxima al resultado en orden cronológico. Críticas: si bien es frecuente que
la última condición sea la causa, eso no siempre es cierto.
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Teoría de la condición preponderante (es causa del daño aquella que rompe con el equilibrio entre los factores
favorables y adversos para su producción, influyendo de modo preponderante en el resultado) y de la condición
eficiente (causa es aquella condición que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno). Críticas:
imposibilidad de escindir materialmente un resultado para atribuir a una condición per se un poder causal
decisivo.
Teoría de la causalidad adecuada (más aceptada) Luis von Bar, desarrollada por Von Kries. La adecuación de la
causa está ligada a la regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. El juicio de probabilidad es realizado “ex post facto” y en abstracto. Sin embargo, la misma
puede ser agravada cuando la previsibilidad del agente sea superior (art. 902 derogado, actual 1722)
El CCC sigue los criterios sobre el principio de la causalidad adecuada y la extensión y simplificación de la responsabilidad a las
consecuencias inmediatas y mediatas. (se funda en un parámetro objetivo de comparación)
Art. 1726: "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho
productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles".
Y el art. 17277: Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
Causalidad y culpabilidad
Causalidad: Se orienta a determinar si las consecuencias dañosas de un hecho pueden ser atribuidas materialmente a la
conducta de un sujeto, lo cual determina la autoría del daño.
-Se determina previamente al juicio de culpabilidad.
-Se asienta en la noción de previsibilidad, valorada en abstracto, con prescindencia de lo sucedido en el caso concreto, ex post
facto, y de acuerdo a lo que sucede conforme el curso normal y ordinario de las cosas.
-La previsibilidad es objetiva; sin embargo, puede agravase en ciertos casos. En efecto, el primer párrafo del art. 1725 del CCC
dispone: “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias
culpabilidad: Tiende a dilucidar si se puede formular un reproche subjetivo en el comportamiento antijurídico del autor
material del hecho.
-Se asienta en la noción de previsibilidad, valorada en concreto desde el punto de vista interior del sujeto y atendiendo al
comportamiento exteriorizado frente al hecho producido.
-La previsibilidad agravada es extraña a la culpabilidad.
Causas:
-causa concurrente: cuando varias causas confluyen para producir un resultado.
-Causas conjuntas o comunes cuando ambas son necesarias para producir el resultado. Por ejemplo, si un peatón cruza en forma
distraída por el medio de la calle, y el automovilista (también distraído) atropella al peatón, es probable que se determine que
ambos han sido causantes del daño al peatón, es decir que han concurrido en forma conjunta. Sin embargo, podría suceder que
una de las dos causas sea la que produce el resultado, y que la existencia de una excluyera la de la otra: un paciente muere
en un hospital y se intenta determinar la causa de su muerte. Una de ellas podría ser que el médico anestesista realizó una mala
praxis (por ejemplo, que suministró una dosis excesiva de anestesia), y otra, que en el nosocomio adquirió una infección
intrahospitalaria. Si bien ambas causas concurren, quizás una sola es la causante de la muerte del paciente, excluyendo la
relevancia causal de la otra.
Prueba de la relación de causalidad adecuada: pesa sobre quien pretende la reparación del daño, conforme el art. 1736 del CCC.
La causación y la no evitación del daño: En virtud del principio de no dañar a otro, existe una obligación genérica de no causar
daños a terceros en su persona o en sus cosas (art. 1716 del CCC). Se genera responsabilidad en caso de que el agente no
evite el daño, ej: en cuestiones ambientales deber de prevención.
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no
justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño,
o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
"procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.
No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución".
La recepción de la teoría de la causalidad adecuada en el Código Civil y Comercial
Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad
con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles". Supuestos:
a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. conexión establecida entre la acción del agente y el daño (art.
1749 del CCC). Ej: quien con un golpe de puño, causa un daño a la víctima.
b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de otros: por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, tutelados, curados y personas internadas. Para la responsabilidad refleja, se utiliza de
ejemplo la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores de edad (art. 1754 del CCC); se
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considera que ellos son los autores mediatos del daño causado por los últimos. En consecuencia, se considera que la causa
inmediata es la acción del menor, mientras que la causa mediata es la negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores.
c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos la relación de causalidad debe ser indagada en relación a
la acción del dependiente y el daño. Si se acredita la misma, ésta se traslada directamente al principal. Éste último no es un
autor mediato, sino un garante de la actuación del dependiente.
d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de ciertas actividades. responden frente a la víctima del
daño tanto el guardián como el dueño de la cosa (art. 1758 CCC). Lo que primero debe cuestionarse es si el daño fue provocado
por el riesgo o vicio de la cosa (art.1757). La única forma en que pueden liberarse estos últimos es por la acreditación de la
ruptura del nexo causal.
e) La responsabilidad colectiva y anónima.
–art.1760- supuesto de las cosas caídas o arrojadas de un edificio. La norma responsabiliza solidariamente a los dueños y
ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa y sólo se libera quien demuestre que no participó en la producción
del daño. presunción se extingue si el determinado autor prueba que no participó en la producción del daño.
–1761- el daño es cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado. El grupo está identificado, pero no el
sujeto. En este caso responden solidariamente todos los integrantes. La responsabilidad es objetiva y se exime de responder
quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño.
-art.1762- grupo que realiza una actividad peligrosa (Ej: la barra brava del fútbol). La responsabilidad también es solidaria de
todos los integrantes y sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo. El presupuesto fáctico es la realización de una
actividad riesgosa por parte de un grupo de personas. La causalidad es la actuación conjunta o en común del grupo. El daño
debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada en conjunto.
Clasificación de las consecuencias
a) Consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y ordinario de las cosas (art.
1727). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un principio de regularidad del cual surge que una
persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento de desplegar determinada conducta. Ej: caso
de una mala praxis médica el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la muerte de un
paciente/ la transfusión de sangre portadora HIV, la consecuencia inmediata será el contagio del paciente del
mencionado virus.
b) Consecuencias mediatas resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art.1727) El
vínculo no es directo, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la generación del resultado dañoso. En el caso de
mala praxis médica con contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el contagio de HIV de la esposa del
paciente por vía sexual. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o
cuando empleando debida atención hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad, debe ser apreciada en abstracto.
c) Consecuencias casuales consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727) corresponden a hechos que
operan de modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su desarrollo. Son producidas por un
hecho fortuito, y por lo tanto imprevisibles. En el caso será una consecuencia casual el suicidio del hijo del paciente
infectado con HIV en virtud de la grave depresión de su padre a causa de la enfermedad. Dada la imposibilidad de
preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo las hubiera previsto de manera concreta,
en función a las circunstancias del caso y las hubiera tenido en miras al actuar.
d) Consecuencias remotas consecuencias casuales que se hayan tan alejadas del hecho que en ningún caso son imputables
(antes en el art. 906, actual el cc no prevé esta consecuencia)
Consecuencias indemnizables en la responsabilidad extracontractual:
Se unificó la extensión del resarcimiento. El art. 1726 declara resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles,
lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones.
>>Cuando se trate de responsabilidad contractual, para los “contratos celebrados de manera paritaria -excluye a los contratos
de consumo- el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento del hecho), según el art. 1728.
Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños
A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una obligación no solo da lugar a la
reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (art.
730).
La cuestión es más compleja cuando la prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor.
En ese caso - art. 955-, el obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la
reparación de las restantes consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id quod
interest).
-art. 781, para el caso de imposibilidad de cumplimiento de la obligación alternativa regular, prevé que el deudor debe entregar
el valor de la prestación;
-el art. 838 establece que si el cumplimiento de la obligación solidaria se hace imposible por causas atribuibles a un codeudor
"los demás responden por el equivalente de la prestación debida y por los daños y perjuicios"; el art. 1114, que regula la
imposibilidad de restituir en los casos de resolución o rescisión del contrato, establece que si ella es imputable al deudor este
debe el valor de mercado de la prestación; el art. 1420 dice que si la restitución de los títulos valores por el banco resulta de
cumplimiento imposible, aquel "debe cancelar la obligación con el pago de una suma de dinero equivalente al valor de los títulos
al momento en que debe hacerse la devolución"; el art. 1653 faculta al donatario a liberarse del cumplimiento de los cargos
"restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible", y, finalmente, el art. 1747 dispone que "el resarcimiento del daño
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moratorio es acumulable al del daño compensatorio, o al valor de la prestación...", con lo que diferencia expresamente ambos
conceptos.
En el Código Civil y Comercial existe, un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación, o aestimatio rei (que se
rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel (id quod interest). Por
consiguiente, la acción para reclamar el valor de la prestación prescribe en el plazo genérico de cinco años del art. 2560,
mientras que la dirigida a la indemnización de los mayores daños se rige por el art. 2561, y prescribe, por ende, a los tres años.
Por otra parte, no es necesario probar haber sufrido un perjuicio para pedir el valor de la prestación, pero sí cuando el reclamo
recae sobre daños adicionales, como el lucro cesante, el daño emergente o el daño extrapatrimonial.
Eximentes en materia de relación de causalidad.
El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales
se atribuye su producción. La "conexión causal" apunta al enlace material entre un hecho antecedente y un hecho consecuente,
la falta de ese nexo puede provenir de la conducta de la propia víctima, de terceros, o bien del caso fortuito.
-Eximentes de responsabilidad civil: aquellas circunstancias que operan enervando la relación de causalidad y que pueden
aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable. El CCC regula las tres eximentes en la relación de
causalidad. (se desarrolla más adelante)
FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las
consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona.
Clasificación
Subjetivos: están la culpa y el dolo.
objetivos: el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad y la equidad.
Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución. La cuestión en el Código Civil y Comercial
Los factores objetivos de atribución poseen igual jerarquía que la culpa, coexistiendo con similar amplitud.
-los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos (art. 1721).
La cuestión procesal: art. 1734: “Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.
La prueba del factor de atribución se encuentra a cargo de la víctima, y el demandado deberá probar la eximente, es decir, la
ruptura del nexo causal.
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La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona, libertad, honra o bienes, o de su
cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas injustas impiden la libertad de acción
del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.). Aquí se afecta la libertad, entendida como la facultad de elegir entre
distintas alternativas, sin coacciones o intimidaciones.
Supuestos de aplicación de factores subjetivos de atribución en las órbitas contractual y extracontractual.
Si bien en ambos casos (obligacional y aquiliana) es necesario que exista un factor de atribución para que nazca el deber de
reparar en cabeza del deudor:
…a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana –donde la imputación se relaciona con la forma en que se configura el
hecho dañoso, si es dolo o culpa, voluntario involuntario, etc-, en el campo obligacional aquél depende del alcance del deber de
conducta asumido por el obligado (sólo conducta diligente o un resultado concreto), y no de la forma en que, de hecho, se
incumple.
Dependerá entonces de la obligación asumida por el deudor para aplicar el factor subjetivo (diligencias- de medios) u objetivo
(resultado).
La culpa: la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.
En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se configure:
a) La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación.
La culpa se puede manifestar como:
1)Negligencia (art. 1724 CCC), la cual consiste en no prever lo que es previsible, o en caso de hacerlo, no adoptar la diligencia
necesaria para la evitación del daño. Es una conducta omisiva de cierta actividad, que en caso de realizarla hubiera sido apta
para evitar el daño.
2)Imprudencia: implica una conducta positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada sin prever sus consecuencias.
3)Impericia: consiste en la incapacidad técnica para la ejecución de una determinada función, profesión o arte.
Todas ellas pueden estar presentes, en tanto pueden combinarse entre sí.
b) La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño: La buena fe implica la buena fe del deudor. Ésa es la
principal diferencia que la misma tiene respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que tenga un trato más favorable que los
supuestos de dolo.
La culpa es un concepto unitario que es idéntico en el derecho civil y en el Derecho.
Criterios de apreciación: Apreciar la culpa implica determinar en el caso concreto si se ha actuado con culpa o no. …se trata de
juzgar si para el sujeto era previsible la dañosidad de la conducta. Los criterios de apreciación de culpa difieren según cuál sea el
sujeto que se tiene en miras para realizar el juicio de previsibilidad: si un modelo abstracto (culpa según legislación) o el propio
sujeto actuante (se valora judicialmente).
Nuestro sistema es a la vez abstracto y concreto. Esto se debe a que el juez debe evaluar en el caso concreto, ponderando los
antecedentes del caso, y luego contraponerlos con la diligencia que hubiera observado un hombre prudente.
En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura:
-Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad,
por la condición especial del agente.
Culpa de los representantes, dependientes y auxiliares:
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la prestación por él debida.
Art 732 (incorporado ahora): “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”.
Prueba de la culpa.
a) Responsabilidad extracontractual: quien pretende reparación derivado de un acto ilícito debe acreditar los extremos que
constituyen dicha relación jurídica (daño, relación de causalidad, antijuridicidad y factor de atribución). De tal modo, la culpa no
se presume y debe ser probada por quien la alega.
b) Responsabilidad contractual. En las obligaciones de medios, el factor de atribución es subjetivo y basado en la idea de culpa.
En consecuencia, la carga de la prueba recae por regla en el acreedor (damnificado). Sin perjuicio de ello, existen ciertas
obligaciones de medio agravadas en las cuales, pese a que el factor de atribución es subjetivo, la culpa se presume por la ley o la
jurisprudencia. Esto sucede en cuestiones tales como la mora subjetiva del deudor, en la cual éste debe acreditar que la misma
no le es imputable. En las obligaciones de resultado, por el contrario, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la
constatación de la no concreción del resultado esperado. En consecuencia, el deudor deberá demostrar, para liberarse, la
ruptura del nexo causal. Ello es así, ya que esta responsabilidad es objetiva y no subjetiva.
Presunciones de culpabilidad: quien alega la culpa debe probarla, no obstante ello la prueba de la antijuridicidad y el daño
hacen presumir la culpa.
Existen situaciones en las cuales, si bien el factor de atribución es subjetivo, la culpa aparece presumida legal o
jurisprudencialmente. Esto sucede, por ejemplo, en cuanto a la mora subjetiva del deudor, en donde el art. 886 CCC regula que
es el deudor quien debe aportar la prueba para eximirse de las consecuencias de la mora, acreditando que no le es
imputable. En las obligaciones de resultado, en cambio, se presume la responsabilidad del deudor a partir de la no obtención del
resultado, debiendo éste acreditar la ruptura del nexo causal (art. 1723) la q se logra a través de la acreditación de una causa
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ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por quien no debe responder o el hecho de la propia víctima. no es presunción de
culpa sino que el factor de atribución es objetivo.
El dolo
El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del CCC). se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
La doctrina (Puig 2015) señala algunas modificaciones que debemos considerar en la nueva norma:
a) principio de buena fe: “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe"; cuando ello se conculca o ignora, el ejercicio es de mala fe. El dolo es
contrario a la buena fe.
b) se elimina el capítulo "De los delitos".
c) se responde por las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, art. 1726, prescindiéndose de la causales.
d) Se agrega la fórmula “manifiesta indiferencia”, la cual puede relacionarse con la función sancionatoria del derecho de daños. En este sentido.
esa manifiesta indiferencia será la pauta para la sanción civil.
El dolo en los a r t s . 1 7 2 4 y 1 7 2 9 d el Código Civil y Comercial
art. 1724 dice: "El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos.
Se unificación los ámbitos de responsabilidad: a) la intencionalidad del daño y b) la indiferencia por los intereses ajenos.
Para ambas acepciones, las consecuencias son las mismas, ya que responderán por las inmediatas y mediatas previsibles.
Con la nueva norma, el actuar con “indiferencia” significa aquel comportamiento que "no importa que se haga de una u otra
forma". el concepto no se iguala al dolo obligacional anterior, sino más bien al "dolo eventual" del derecho penal.
Efectos
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto el autor del evento haya
actuado con dolo. el dolo genera efectos propios en numerosas situaciones:
a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad, total o parcialmente, del daño sufrido por dolo del
deudor o de las personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se suma a la invalidez de las cláusulas cuando
afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas.
b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a las personas por las cuales debe responde; se impone la
invalidez anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los dependientes, auxiliares o personas de las
cuales se sirve el deudor (arts. 1743 y 732).
No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y perjuicios por parte del acreedor,
una vez operado el incumplimiento doloso.
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad del juez –al fijar la indemnización- de
disminuirla, por un fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias de hecho del art. 1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740).
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño, que se
exceptúa cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra circunstancia
especial (art. 1729).
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Si bien el inc. “d” del art. 1733 refiere a la culpa, es
aplicable si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art. 1771).
El dolo y la extensión del resarcimiento: art. 1726: “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas
y las mediatas previsibles”. Se introduce así el factor previsibilidad.
-se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración.
Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias al momento del
incumplimiento. Además de la consecuencia prevista se le agrega la dañosa.
Prueba: El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea corresponde a quien invoca
su existencia.
Dolo concurrente: En la concurrencia del dolo de la víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo
en cuenta la incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
Dispensa del dolo: Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento
de la obligación (art. 1743 CCC), ya que esto atenta contra la naturaleza misma del concepto de obligación. Sin embargo, nada
obstaría a que, una vez producido el incumplimiento doloso, el acreedor pueda renunciar a los derechos resarcitorios que
derivan del mismo.
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b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.
Clasificación
el riesgo y el vicio de las cosas y de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);
la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios (arts. 1750);
la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas) (art. 1753), en la responsabilidad contractual objetiva (art. 1723) y en
la responsabilidad profesional por resultado (art. 1768);
la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts. 1762 y 1761);
la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760);
el daño causado por animales (art. 1759);
el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);
la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);
la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);
la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);
la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753).
Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de responsabilidad objetiva, en enumeración no exhaustiva la doctrina
(Galdos 2012) señala algunos de estos otros supuestos:
en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);
en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);
en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa ajena en caso de pérdida o deterioro de las cosas transportadas y del
equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los efectos que el pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);
la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por los daños o pérdida de los
efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del establecimiento o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas
dejadas en los vehículos, salvo "caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera" (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y
concs.). Las normas del depósito necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que presten sus servicios a título
oneroso".
en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra, y los que la hacen impropia para su destino, el constructor se libera
si prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni de los materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al
subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier profesional ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c).
el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los arts. 1557 y concs. cuando no contrató el seguro obligatorio contra la
responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte
irrazonable (art. 1685).
La teoría del riesgo: provee una explicación a la responsabilidad civil basada en el riesgo, hay 3 líneas de pensamiento:
c) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se sirve de cosas o realiza actividades que, por su naturaleza o
modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas ocasionen. En
consecuencia, el factor de atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado. Éste es el criterio que
sostienen Pizarro y Vallespinos
d) La doctrina del riesgo-beneficio: se debería responder objetivamente por cualquier riesgo creado, siempre que permita alcanzar
un beneficio.
e) La doctrina del acto anormal. quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe responder objetivamente por todas las
consecuencias perjudiciales que deriven de él, sino por aquellas que excedan la “normalidad”.
De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, quedan incluidos en la esfera del riesgo creado: los daños causados
por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 del CCC); los daños causados al consumidor por el vicio o defecto de la cosa o en la prestación del
servicio (art. 40 de la ley 24240); los daños derivados de actividades riesgosas (art. 1757); los daños derivados de residuos peligrosos; la
responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 del Código de Minería); la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave.
Algunos juristas también incluyen a la responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el hecho de sus dependientes.
La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y Código Civil y Comercial
La garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo. Dentro de este se suelen mencionar, en el ámbito
extracontractual, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) y la obligación de seguridad,
incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos, para preservar a las personas y a su propiedad
contra los daños que puedan ocasionarse al momento de ejecutarlo (v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos
médicos, etc.). Esta obligación de garantía se encuentra presente en todos los contratos de consumo, sin importar aquí la idea
del contrato en sí misma. Lo que importa para la norma es la protección del consumidor.
De tal modo, también quedan incluidos dentro de la obligación de garantía los daños que el deudor pueda causar al acreedor
por medio de los terceros que introduzca a fin de ejecutar la prestación.
La equidad:
por regla, los daños involuntarios no generan responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del CCC.
Según en el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el daño fue causado por un "acto
involuntario" (conf. art. 260 del CCC) y se reenvía al art. 1742, que establece q El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla
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si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta
facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y, discrecionalmente, establecerá la cuantía equitativa de la indemnización,
teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho (demente o menor de diez años) y la situación personal
del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral.
Art 261 "acto involuntario", es: 1) el acto de quien al momento de realizarlo está privado de razón, 2) el acto ilícito de la persona
menor de edad que no cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió 13 años de edad. Como
observáramos, este último supuesto difiere del actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser
responsable directo por actos lícitos.
Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:
Que exista un acto involuntario.
Que cause daño a un tercero.
Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
El abuso del derecho como posible factor objetivo de atribución.
Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el
que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Para Pizarro y Vallespinos es una modalidad de antijuridicidad. La responsabilidad puede ser objetiva o subjetiva
Exceso de la normal tolerancia entre vecinos o “inmisiones” (tal como ahora las llama el cc-art. 1973):
Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el
ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del
lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la
indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso
regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
-responsabilidad objetiva, propter rem, que opera como una carga sobre la propiedad y que va pasando de dueño en dueño.
-es una modalidad de antijuridicidad ->la responsabilidad derivada de estos supuestos será objetiva, siempre que el daño sea
causado por el riesgo o vicio de la cosa.
Otros posibles factores objetivos de atribución: Conforme el código derogado:
f) Igualdad ante las cargas públicas. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.
g) Seguridad social. como justificativo de la socialización del daño.
h) El derecho a la intimidad. la violación a la intimidad (art. 1071 bis) como un factor objetivo de atribución autónomo. Pizarro y
Vallespinos (2014) es erróneo.
i) La actividad económica en ciertos casos se justifica la responsabilidad de un agente debido a que el mismo se encontraba en
mejores condiciones para prevenir el daño, o en base a los réditos logrados por dicha actividad económica. (utiliza eeuu)
j) Falta de servicio.
k) Sacrificio especial.
Responsabilidad contractual objetiva
La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia obligacional (responsabilidad contractual)
Con la unificación del régimen de responsabilidad civil, no corresponde hacer esta distinción, por lo cual el factor de atribución
será subjetivo u objetivo, sin importar el origen del daño.
art. 1721: “Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Sin
efectuar distinción alguna”.
¿cómo podemos saber cuándo el factor es objetivo y cuándo es subjetivo? art. 1723: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado,
su responsabilidad es objetiva”. el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la
víctima, o sea sólo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la subjetiva, supuesto en el que la ley presume la
culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta de culpa.
Las obligaciones de medios y resultados.
>En las obligaciones de medios, (de prudencia o de diligencia), el deudor se compromete a la realización de una conducta
dirigida a la concreción de un resultado que el acreedor espera y quiere, pero que no es asegurado por el deudor. De tal modo,
hay dos factores de los cuales dependerá el resultado: el primero, que el deudor despliegue la conducta diligente orientada a
lograr el resultado; el segundo, de carácter aleatorio (resultado), cuya efectivización no depende exclusivamente de la conducta
del deudor sino de otros factores contingentes. Un ejemplo de esto sería el caso del abogado que asume la obligación de poner
sus conocimientos y diligencia a fin de lograr el reconocimiento de un derecho de acreedor. Sin embargo, el abogado no podrá ni
deberá asegurar el éxito de dicha tarea, ya que no depende totalmente de su actuar.
En estas, el factor de atribución es subjetivo. La prueba de la culpa del deudor puede pesar sobre el acreedor o,
excepcionalmente, puede ser presumida, con lo cual corresponderá al deudor la acreditación de la no culpa, es decir de su
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actuación diligente.
>En las obligaciones de resultado, el deudor compromete su conducta para el logro de un resultado no contingente ni aleatorio,
de suerte que la no concreción del mismo implica el incumplimiento del deudor, salvo que pudiera acreditar la ruptura del nexo
causal. En este sentido, el deudor asegura el resultado exitoso. El factor de atribución en estos casos es objetivo.
El deudor deberá probar la ruptura del nexo causal, ya sea por el casus, el hecho de un tercero por quien no deba responder o el
hecho de la víctima.
EXIMENTES
Son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de causalidad o los factores de atribución,
poseen gran importancia ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al sindicado como responsable.
Clasificación: Según el efecto que producen:
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función a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724).
>sistema de responsabilidad subjetiva, basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la
no culpa para liberarse.
>responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya que el sindicado como responsable deberá probar la
ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr probando el caso fortuito, el hecho de un tercero extraño o del
damnificado.
EXIMENTES CONVENCIONALES: El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños
La doctrina distingue entre validez e invalidez de las cláusulas:
1-Validez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. como regla, son válidas y liberan o eximen de pagar el daño. La
cláusula es limitativa cuando pone un tope a todo el daño o a un tipo de daño. Por ejemplo, puede pactarse que se garantizan
los daños que asciendan hasta tal cifra, o q sólo se pagará el daño patrimonial pero no el extrapatrimonial. La cláusula es
exoneratoria cuando el deudor se libera de tener que indemnizar si no cumple el contrato por su culpa. Equivale a dispensa de
culpa.
2-Invalidez de las cláusulas limitativas y exoneratorias. Por excepción son inválidas las cláusulas limitativas o exoneratorias
cuando:
a) afectan derechos indisponibles: Por regla los derechos disponibles son los patrimoniales. Los derechos indisponibles, como la
vida o la integridad física, no pueden ser objeto de cláusulas exoneratorias, pero sí de un consentimiento informado, que
traslade los riesgos de una intervención quirúrgica, por ejemplo.
b) atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas: Por ejemplo, serían las cláusulas que desnaturalizan la
esencia de un contrato, o cuando están prohibidas como en el contrato de hotelería.
En otros casos son las leyes éticas de la profesión las que impiden pactar este tipo de cláusulas. Por ejemplo, un abogado que
pretendiese eximirse de responsabilidad si pierde el pleito por su culpa.
c)cuando son abusivas: cláusulas abusivas como daños por muerte o daños corporales en el transporte de personas, art. 1292;
en el contrato de caja de seguridad, es inválida la cláusula que exime de responsabilidad al prestador, pero es válida la de
limitación hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de
las obligaciones del prestador.
3-Dispensa del dolo y de la culpa de los dependientes: Si se pudiera dispensar el dolo, la obligación se convertiría en potestativa.
(se prohíbe expresamente este supuesto) porq El patrón contrataría dependientes insolventes a quienes ordenaría no cumplir.
EXIMENTES VINCULADOS CON LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y LOS FACTORES OBJETIVOS DE ATRIBUCIÓN. LA CAUSA AJENA
Interrupción del nexo de causalidad. La causa ajena.
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño, puede verse suprimida (interrupción-no
habrá sido el autor del mismo) o aminorada (por la concurrencia de su actuar con otro factor) en sus efectos por la
presencia de factores externos. La ausencia total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total o parcial
de responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra
circunstancia especial.
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo
sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en
contrario. Este Código emplea “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe
responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”. 1731
La responsabilidad civil puede ser excluida total o parcialmente por ciertas circunstancias que se agrupan bajo la denominación
de “causa ajena” y son:
El hecho (culpa) de la víctima La conducta de la víctima puede afectar, excluyendo o aminorando la responsabilidad del
sindicado como responsable. Requisitos
a) Incidencia causal: El hecho de la víctima debe tener incidencia causal adecuada en la producción del resultado,
ya sea como causa exclusiva o concausa del daño en concurrencia con otros hechos relevantes.
b) Cuestión de la culpabilidad. El hecho o culpa de la víctima: el simple hecho de la víctima es suficiente para
provocar la ruptura del nexo causal.
c) Hecho no imputable al demandado: es necesario que el hecho de la víctima no sea imputable objetiva o
subjetivamente al demandado, si él lo provoca, siendo la acción de la víctima una mera consecuencia del acto del
sindicado como responsable, no alcanzará para eximirlo.
Hecho del damnificado según el Código Civil y Comercial: el art. 1729 alude al hecho del damnificado y no de su culpa, salvo que
la ley o la voluntad de las partes dispongan lo contrario.
Art. 1729: Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado
en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier
otra circunstancia especial.
Ejemplo, si un automotor en movimiento impacta con un peatón y lo lesiona; pero el peatón cruza la calle con el semáforo en
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rojo (es decir hace un cruce antirreglamentario) implica un hecho que interrumpe total o parcialmente el nexo de causalidad, es
decir el hecho del damnificado que exime de responsabilidad al conductor del automotor.
Algunos doctrinarios consideran que se asemeja a la Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella
pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal .
--Efectos del hecho de la víctima en la responsabilidad civil supuestos:
a) Hecho exclusivo de la víctima: provoca la eximición de responsabilidad por parte del demandado en el ámbito
contractual o extracontractual.
b) Concurrencia del hecho de la víctima con la culpa proba da o presumida del lesionante: daño derive de dos
causas que actúa concurrentemente: la culpa del demandado y el hecho propio de la víctima, se distribuirá entre ambos,
soportando cada uno en función a la incidencia causal que hubieran aportado a la producción del daño.
c)Concurrencia del hecho de la víctima con el dolo del demandado: el dolo del demandado absorbe el hecho
culpable o no de la víctima, se considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño.
d)Concurrencia del dolo de la víctima y del demandado: procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta la
incidencia de cada conducta dolosa en la producción del resultado.
e) Concurrencia del hecho de la víctima y el riesgo creado: Diversos supuestos:
1. Hecho exclusivo de la víctima: el sindicado como responsable queda eximido de responsabilidad civil.
2. Hecho de la víctima concurrente con el riesgo creado o con otro factor objetivo de atribución:
corresponderá reducir la indemnización teniendo en cuenta la incidencia del hecho de la víctima.
3. El hecho de la víctima y los damnificados indirectos: supuestos en los cuales el damnificado indirecto
ejercita un derecho del causante, en calidad de heredero, se pueda computar la circunstancia del hecho de
la víctima.
Hecho de un tercero según el Código Civil y Comercial
El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra que el daño obedece al hecho de un tercero extraño
por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la atribución material del menoscabo se realiza respecto del tercero.
art. 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se
debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
..debe ser una persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la víctima. Puede ser una persona física o jurídica,
de carácter público o privado. Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder:
a) Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal.
b) Los daños producidores por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen contacto con la cosa por voluntad
expresa o presunta del dueño o guardián.
c)El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no deban responder cuando el daño se
produce por un vicio de fabricación (art. 40 de la ley 24240).
d)El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.
e) Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (menores de edad respecto de los padres).
f) Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.
En los sistemas de ahorro para determinados fines, la sociedad administradora no es un tercero por quien no deba responder el
fabricante. --> deberá ser probada por quien la invoca (art. 1736).
Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias:
a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).
b) Es necesaria la culpa del tercero. alcanza el mero hecho del tercero. Posición recogida por el CC
c)El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.
Diversos supuestos pueden presentarse:
a) Hecho exclusivo del tercero. Provoca la eximición total del demandado.
b) Concurrencia del hecho del tercero con la culpa probada o presumida del demandado. responderán solidariamente ante la
víctima y luego podrán ejercitar entre ellos las acciones de regreso.
c)Hecho del tercero concurrente con el riesgo creado por el demandado. artículo 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de
responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del
caso fortuito”.
Caso fortuito o fuerza mayor:
Es otro de los factores q provoca la interrupción del nexo causal entre un hecho ilícito o incumplimiento obligacional y el daño.
Caso fortuito. Fuerza mayor. (sinónimos) Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario.
-En la esfera obligacional, el casus provoca dos consecuencias fundamentales:
a) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida.
b) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento.
->la falta o ausencia de culpa es una noción que opera dentro de la esfera de la culpabilidad, y el caso fortuito es un concepto
que juega respecto del presupuesto de causalidad, que es anterior a la culpabilidad, pues, si no hay relación causal entre hecho y
daño, no tiene importancia si hubo culpa.
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-En la esfera extracontractual o aquiliana, el casus exime al responsable, ya que obsta a la configuración del vínculo de
causalidad adecuada entre la conducta y el resultado dañoso. Para que el casus opere, el hecho debe ser:
a) Imprevisible.
b) Inevitable.
c)Actual.
d)Ajeno al presunto responsable o al deudor.
e) Sobrevenido.
f) Obstáculo insuperable para el cumplimiento de la obligación.
La imposibilidad de cumplimiento: El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la
obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa
imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los
derechos.
-el caso fortuito exonera al deudor en la medida en que causa una imposibilidad de cumplimiento. Requisitos: objetiva y
absoluta, debe ser sobreviniente (acaece posterior al nacimiento de la oblig), definitiva y no imputable al deudor. Debe ser
definitiva y no imputable al obligado al pago.
Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Artículo 1733 cc.
Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiento, aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c)si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento;
d)si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del
riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.
Estas no producen la libración del deudor.
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definitiva, total e imputable al deudor. La obligación originaria se convierte en la de pagar daños e intereses.
.Daño moratorio: la indemnización se debe a raíz del incumplimiento relativo de la prestación y es acumulable a ésta, cuyo
cumplimiento aún es posible y útil para el acreedor. Este es el daño que se debe por el cumplimiento tardío, puede pedirse en
conjunto con el cumplimiento (art. 1747 del CCC).
-Perjuicio extrapatrimonial. o moral, la reparación se orienta a dar al perjudicado una satisfacción por el menoscabo sufrido. Por
la naturaleza del daño, la reparación será siempre en dinero o por equivalente, pues resulta –por regla- imposible volver las
cosas al estado anterior para resarcir el daño moral.
Analicemos los caracteres.
Patrimonial
El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a la indemnización: El incumplimiento de una
obligación no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a exigir la
ejecución forzada de lo debido (art. 730).
El obligado debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) más la reparación de las restantes
consecuencias dañosas —o "mayores daños"- derivadas del incumplimiento (id quod interest).
En el Código Civil y Comercial existe, un régimen diferenciado para el reclamo del valor de la prestación (prescribe a los 5 años),
o aestimatio rei (que se rige por las normas del cumplimiento forzado), y el de los mayores daños sufridos al margen de aquel (id
quod interest). (prescribe a los tres años).
Resarcitoria: En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no sancionatoria. el resarcimiento
procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha incumplido una obligación
preexistente.
El principio de reparación de plena.
ha sido reconocido como un derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Se intenta que la víctima sea resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no asumirá una
obligación mayor al daño que ha causado. Cuatro son las reglas que se deben respetar:
a) El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
b) La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
c) La apreciación debe ser formulada en concreto.
d) La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
Limitaciones: previstas en el Cc: la limitación se da por razones de equidad (art. 1742) o de fuente convencional (art. 1743). En
otros casos, las cláusulas limitativas de responsabilidad se tienen por no escritas, como en la responsabilidad en el transporte de
personas por los daños corporales o muerte (art. 1292), en el contrato de caja de seguridad (art. 1414), en la responsabilidad del
hotelero (art. 1374) y establecimientos equiparados (art. 1375).
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b) La reparación en especie debe ser posible: la misma debe ser posible material y jurídicamente. Dentro de esta debemos
distinguir:
1-Daños patrimoniales directos e indirectos: la reparación en especie se aplica, a los daños patrimoniales directos, siempre que
dichos daños recaigan en bienes fungibles, es decir que tienen equivalente de similar calidad.
En caso de daños patrimoniales indirectos no puede reintegrarse específicamente el bien afectado cuando se lesionan derechos
personalísimos, tales como integridad corporal, honor, intimidad, etc.
2-Reparación en especie y ejecución forzada de la obligación: No se deben confundir, ambas constituyen formas de
cumplimiento in natura y no reparación del daño in natura. Mediante las mismas, se realiza el interés del deudor.
3-Reparación en especie y reintegración del derecho conculcado: no se debe confundir. Un ejemplo es el caso del robo o hurto;
el responsable deberá restituir la cosa sustraída al dueño y reparar, además, todo perjuicio que le haya producido. Quien
restituye la cosa pone fin a la acción dañosa ya iniciada, pero no repara el daño causado derivado de la privación de la cosa, o el
daño moral que pueda haber originado. Si la cosa se destruye, el derecho a obtener la prestación se convierte en derecho a la
reparación y en ese caso puede operar la indemnización por equivalente de su valor y accesorios (art. 1747 del CCC).
4-Reparación en especie y daño ambiental: permite intentar restablecer la situación anterior, conculcada por el ilícito. Ejemplo:
el saneamiento de un río contaminado, la recolección de residuos en baldíos, la reforestación en zonas incendiadas, etc.
5-Que no importe un ejercicio abusivo del derecho (arts. 1740 y 10 del CCC): caso contrario el deudor podrá solicitar el pago de
una indemnización pecuniaria. Corresponde al deudor alegar y probar dicha onerosidad excesiva.
6-Que no sea de aplicación la facultad de atenuar la indemnización por razones de equidad (art. 1742): en caso de serlo, el
derecho del demandado no puede ser limitado en razón de haberse articulado la retención de reparación en especie, con lo cual
deberá proceder la reparación pecuniaria.
+Reparación del daño moral en especie o por equivalente no pecuniario: la reparación del daño moral se efectúa mediante el
equivalente pecuniario (la regla), pero nada obsta la viabilidad de condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente
en la publicación de la sentencia o la retractación del ofensor (ofensor se desdice públicamente) como medio de reparar a la
víctima el daño causado, rectificación de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicación.
Dice el CCC: “En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido
de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.
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La incapacidad no es el daño sino la causa jurídica de los daños a reconocer .
La indemnización dineraria del daño patrimonial por lesiones o incapacidad física o síquica.
El nuevo Código contempla dos supuestos especiales:
>>la indemnización por fallecimiento establecida en el art. 1745, en caso de muerte, la indemnización debe consistir en:
a. los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima.
b. lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años de edad con derecho
alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la
reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;
c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien
tenga la guarda del menor fallecido.
En cuanto a la cuantificación en sí misma, la reparación debe tener en cuenta:…el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes, la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los
hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido.
>>Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica establecida en el 1746: total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del
damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que
razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Ej: gastos médicos, farmacéuticos y por transporte.
Liquidación del lucro cesante futuro en ambos casos: en principio, la lesión a la incolumidad de la persona no es resarcible per se,
toda vez que las aptitudes del ser humano no están en el comercio ni pueden cotizarse directamente en dinero, por lo que
carecen de un valor económico intrínseco. Consecuentemente, el daño derivado de tal incapacidad gira alrededor de los
beneficios materiales que la persona –afectada en su plenitud y capacidad- hubiera podido lograr de no haber padecido la lesión
incapacitante. Lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es:
a) el disvalioso desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño moral);
b) las erogaciones que demanda la incapacitación (daño emergente) y
c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
En este sentido, la incapacidad no es el daño, sino la causa jurídica de los daños a reconocer.
La indemnización dineraria del daño moral.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas (art. 1741).
Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el
padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan a la víctima
obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
Función resarcitoria del derecho de daños. Función preventiva y sancionatoria del derecho de daños
Razones que pueden justificar el apartamiento del principio de reparación plena o integral:
Diferentes mecanismos para establecer limitaciones legales a dicho principio modos de limitar la reparación:
a) A través de una limitación del tipo de perjuicios reparables, es decir, propiciando categorías de daños excluidos.
b) Estableciendo límites cuantitativos para la indemnización de ciertos daños:
-Por medio de topes máximos.
-Por medio de liquidaciones tarifadas (forfettarias), o que se atengan a parámetros que limiten las indemnizaciones.
c) Atenuando el monto indemnizatorio. Como ejemplos de esta técnica encontramos el pago con beneficio de competencia (art.
892 del CCC), la reducción de equidad en las indemnizaciones (art. 1742 del CCC), limitaciones establecidas en materia de
costas (art. 730, último párrafo, del CCC).
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ruido, vibraciones o daños similares.
g) Los arts. 3157 y 3158 del CC, que le reconocen al acreedor hipotecario su derecho a asegurar el crédito por medio de medidas
cautelares.
h) El art. 79 de la ley 11723 de Propiedad Intelectual, que autoriza la suspensión preventiva de espectáculos y toda otra medida
que sea apta para proteger los derechos reconocidos en dicha normativa.
i) Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas administrativas y judiciales para defender
los derechos de los consumidores y usuarios.
j) La ley 13512 de Propiedad Horizontal, que prohíbe a los propietarios de unidades a dar destino indebido a dichas unidades o
turbar la tranquilidad o seguridad de los vecinos.
k) El art. 21 de la ley 18248 sobre el Nombre de las Personas, que reconoce el derecho de pedir el cese del uso indebido del
nombre del actor.
l) En materia de competencia desleal (ley 22262 y decr. 2284/19), se autoriza la adopción de medidas de no innovar e incluso el
cese o abstención de la conducta.
m) El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien realice actos discriminatorios deberá cesar en su acción.
Consagración del deber de no dañar y deber general de prevención.
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene
derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
-Acción preventiva: procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación
o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
-Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
-Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y
de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
El deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la
magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse.
En el supuesto de estado de necesidad, el damnificado tiene derecho a una indemnización de equidad.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere "una
amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir o
en su solvencia" puede "suspender" el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su prestación o "dé
seguridades suficientes".
La prevención también se encuentra en otros supuestos, así por ejemplo los consumidores pueden pedir el cese de la publicidad
ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios y de la sentencia condenatoria (art. 1102). Igualmente, en la protección de la
persona humana (art. 51) y en la protección por las afectaciones a la dignidad (art. 52, se acentúa la tutela de prevención (que se
suma a la de reparación), porque, si se afecta la intimidad personal o familiar, la honra o reputación, imagen o identidad, o
resultare menoscabo de la dignidad personal (arts. 52 y 1770), se aplican las disposiciones de los arts. 1708, 1710, 1711, 1172,
1173 y concs.
La acción genérica para impedir la producción del daño.
La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCC, que procede cuando una acción u omisión antijurídica hace
previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.
La acción preventiva puede ser provisional o definitiva.
Se incorpora la legitimación a quien tiene "un interés razonable" (art. 1712); no abarca a todos los damnificados indirectos, sólo
a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño).
…para que pueda hacerse valer la función preventiva, la antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una
antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a nuestro juicio admisible una acción preventiva contra una
conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño.
La sentencia puede ser dictada de modo provisorio o definitivo, principal o accesorio, a pedido de parte o de oficio, en un
proceso ya iniciado o promovido sólo a esos efectos, otorgándose al juez amplias facultades para dictar mandatos de dar, hacer
o no hacer.
La tutela procesal inhibitoria.
Puede ocurrir que dentro de un proceso preventivo el juez dicte una medida cautelar preventiva O bien que la pretensión
preventiva sustancial sea encaminada mediante un proceso preventivo como el amparo o las tutelas anticipadas. Las
herramientas procesales preventivas que podemos citar son:
a) Las medidas cautelares, particularmente la tutela anticipada, la de no innovar e innovativa.
b) Las medidas autosatisfactivas que no revisten la naturaleza de las cautelares, pues no son accesorios de otra pretensión
principal y se agotan a sí mismas.
c) Los procesos urgentes que implican una pretensión de naturaleza constitucional, tal como el amparo, habeas data, etc.
Los supuestos para su procedencia son: urgencia impostergable en su ejercicio, amenaza de lesión actual o inminente,
previsibilidad objetiva de la producción del daño, situación de riesgo que torne justificable un pronunciamiento judicial de hacer
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o no hacer para evitar daños irreversibles. Para garantizar el pago de posibles daños que la medida puede generar, se exige
contracautela.
El anteproyecto de 2012 y la función preventiva en los derechos de incidencia Colectiva.
En los fundamentos del Anteproyecto se anticipa que el régimen de la responsabilidad civil parte de la clasificación de los
derechos según el objeto de la protección: la persona, el patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva.
La diferenciación entre "derechos individuales y derechos de incidencia colectiva" quedó plasmada en la nueva norma conforme
los arts. 14 y 1737; En efecto, la redacción original del Anteproyecto incluye una sección sobre los daños a los derechos de
incidencia colectiva que ha sido suprimida por el Poder Ejecutivo Nacional y que se halla redactada en los siguientes términos:
Sección 5ª --Esta sección fue eliminada del Código Civil y Comercial. ¿qué solución aporta el CCC ante un daño colectivo?
En la redacción actual, ante la posibilidad de generarse un daño de incidencia colectiva, deberá aplicarse la acción preventiva de
los arts. 1711 y ss. del CCC, esto es, la acción genérica para impedir la producción del daño, su continuación o su agravamiento.
En lo referido a los daños ambientales, este deber genérico de prevención del daño impuesto por el art. 1710 del CCC enmarca
de modo certero el principio de prevención contenido en el art. 4° de la ley 25675 y torna exigible a toda persona, dentro del
sistema de derecho de daños en general –y del derecho de daño ambiental en particular- una conducta consistente en la
evitación de perjuicios (Lorenzetti, 2015)
La prevención del daño y la libertad de prensa.
Aplicar la prevención para impedir una publicación puede ser violatorio del derecho constitucional de liberad de prensa
(censura previa).
La cuestión es que la norma no sólo establece la tutela preventiva con referencia al derecho a la intimidad, a la vida privada, al
honor, sino también en cuestiones de carácter social, político, religioso, cultural y, en definitiva, sobre cualquier manifestación
del pensamiento..
El art. 1711 del CCC, permitiría la censura previa como consecuencia del ejercicio de las acciones preventivas.
Dijo la Corte que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda
censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad.
Ahora bien, tratándose de informaciones u opiniones referentes a funcionarios públicos, figuras públicas o simples particulares,
el resguardo del derecho a la vida privada, la intimidad y el honor se reduce sensiblemente cuando aquellas informaciones u
opiniones involucran la conducta de los protagonistas en cuestiones de interés institucional o de un relevante y justificado
interés público.
FUNCIÓN PUNITIVA DEL DERECHO DE DAÑOS
Se establecen normas que permitan la aplicación de penas privadas que condenen a pagar valores por encima de los daños y
perjuicios, cuyo destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el propio damnificado.
Tiene existencia cuando, por disposición expresa de una ley o por voluntad de las partes, se sancionan ciertos comportamientos
graves mediante la imposición al responsable de un monto pecuniario a favor del afectado o al estado u otro tercero.
Pizarro y Vallespinos (2013, 246) señalan algunos supuestos:
a) Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito.
b) Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño individualmente causado.
c) Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y discriminación arbitraria. En el ámbito del derecho ambiental y
en cualquier otro supuesto en el cual se lesionen intereses supraindividuales (v. g., discriminación arbitraria, derecho de
consumo, etc.) es dable su aplicación.
Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes funciones:
a) Permite punir eficazmente graves inconductas.
b) Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.
c) Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.
d) Refleja reprobación social a las graves inconductas.
e) Protege el equilibrio del mercado.
f) Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.
La función punitiva del derecho de daños en el anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial
El Cc incorporan la función resarcitoria y preventiva ¿Pero qué pasó con la función punitiva?
La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva
El Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 1708,
suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición
excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715.
No obstante la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por daños, entre las tres funciones de la
responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina. Algunos autores consideran que es una función propia
del derecho penal y extraña al derecho privado.
Sin embargo, el propio CCC reconocen algunas figuras sancionatorias, tales como las astreintes (804 del CCC), la cláusula penal
(790) y los daños punitivos de la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del Código Civil y Comercial quedó de la siguiente
manera:
-Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca
una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
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-Facultades del juez. el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.
¿cuál es la utilidad de esas normas? ¿A qué situaciones se aplican?
La Comisión Bicameral del Congreso de la Nación dice "se elimina el instituto de la sanción pecuniaria disuasiva del Proyecto
(art. 1714) con el fin de que la autoridad de aplicación mantenga sus potestades, inhibiendo a la autoridad jurisdiccional de
resolver estas cuestiones”.
Esta debe imponerla la autoridad administrativa y no los jueces..
Hechos ilícitos. Responsabilidad directa y por el hecho de terceros (por el hecho propio y por el hecho ajeno)
Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios se encuentran desde la Sección 5ª a la 9ª, (arts. 1749 a 177).
Refieren:
1-responsabilidad directa; arts. 1749 a 1752
2-responsabilidad civil por el hecho de terceros; arts. 1753 a 1756 responsabilidad por el hecho de los dependientes (art.
1753), la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (arts. 1754 a 1756) y la de otras personas encargadas –tutores,
curadores y establecimientos que tienen a su cargo personas internadas- (art. 1756).
3-responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades; (arts. 1757 a 1759).
4-responsabilidades especiales. (arts. 1763 a 1771): responsabilidad de la persona jurídica (art. 1763), de los establecimientos
educativos (1767), de los profesionales liberales (art. 1768), remisión de los accidentes de tránsito a la norma sobre daños
producidos por la intervención de las cosas y el hecho de determinadas actividades (art. 1769), protección de la vida privada
(art. 1770), acusación calumniosa (art. 1771). Inaplicabilidad de las disposiciones del Capítulo 1 "Responsabilidad civil" a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria (arts. 1764 y 1765), como así tampoco a la responsabilidad civil de
los funcionarios y empleados públicos (art. 1766);
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Sub-eje Temático 3: RESPONSABILIDAD DIRECTA
RESPONSABILIDAD DIRECTA.
Cuando el daño es producido por la acción directa del responsable. Es decir, quien ejecuta la conducta dañosa coincide con
quien debe responder. (hecho propio)
Caracterización. Efectos de la unificación de regímenes conforme el Código Civil y Comercial
La responsabilidad por el hecho propio puede ser:
>Objetiva: cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza
>Subjetiva: cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la conducta del agente.
“Responsabilidad directa”, art. 1749: “Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un
daño injustificado por acción u omisión”. (enmarca extra y contractual.
Este art. se basa en el principio general de la "teoría del responder", por el que se establece que toda persona es responsable de
sus actos, sea por actividad positiva o negativa.
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Además, tiene concordancia con el art. 1717 del CCC, que dispone que "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada".
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas en principio todos somos
responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del acto, aunque, en este último
supuesto, se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa-art. 1718 –legítima defensa, estado de
necesidad y ejercicio regular de un derecho- y asunción de riesgos (art. 1719), pero no consentimiento del damnificado (art.
1729);
principio rector alterum non laedere contenido ahora expresamente en el art. 1716, el que prevé que la violación de dicho deber de no
dañar a otro y el incumplimiento obligacional provocan el deber de reparar el perjuicio causado.
Quien incumple una obligación preestablecida (responsabilidad contractual) u ocasiona un daño sin que exista prestación o
vínculo anterior (responsabilidad extracontractual) es responsable directo del perjuicio ocasionado.
La unidad del fenómeno de la ilicitud
Se adopta la tesis de la “unidad del fenómeno de la ilicitud” para la responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual no
implica la homogeneidad.
Pluralidad de responsables y solución del Código Civil y Comercial
Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.
La víctima podrá accionar contra el responsable directo (Ej: el "dependiente") y contra su responsable.
El art. 1773 del CCC prevé q el legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el
responsable directo y el indirecto; en fin, el actor podrá optar por demandar a uno o a otro o a ambos, aunque deberá probar la
responsabilidad del agente dañoso responsable directo para que se desprenda la responsabilidad del indirecto.
En los daños extracontractuales causados por varios sujetos, si el daño fue causado por varios sujetos, se aplicarán las normas de
las obligaciones solidarias (arts. 827 a 843 del CCC) o concurrentes (arts. 850 a 852) según sea el caso.
-"obligaciones concurrentes" aquellas en las que "varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes".
-"obligaciones solidarias" las que están fundadas en una causa única.
--La intervención plural de sujetos en la producción de un daño no necesariamente dará lugar a una responsabilidad colectiva
prevista en los arts. 1760 y 1761 del CCC. porque, aunque intervengan varios sujetos en forma conjunta, la responsabilidad
puede ser individual por estar perfectamente identificados los sujetos.
La figura del encubrimiento
“Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño”.
Debe ser relevante para la producción del daño. El encubridor responde por los daños causados por su conducta. (no soli).
Responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
Responsabilidad por daños involuntarios.
El acto voluntario es aquel ejecutado con discernimiento, intención y libertad (260). Es involuntario (261):
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, se encontraba privado de razón por falta de discernimiento (arts. 921 y 1076);
2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años (arts. 921 y 1076 del CC); y
3) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años (bajándose así un año la edad para la comprensión de
los actos lícitos, siendo la anterior de 14 años, según el art. 921 del CC).
- “Daños causados por actos involuntarios: El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742: Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho.
Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
Art. 1750: el agente dañoso responda por equidad si el daño fue causado por un acto involuntario.
art. 1753, segundo párrafo, establece que la falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. (Antes se exigía que
debía existir responsabilidad por parte del dependiente para que ésta se transmita al principal).
El Código Civil y Comercial y los llamados “cuasicontratos”. El enriquecimiento sin causa
El enriquecimiento sin causa se relación directamente con el deber de prevención del daño (art. 1710 del CCC) y la asunción de
riesgos (art. 1719 del CCC).
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Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y extracontractual.
-Contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de los capitanes de buques y patrones de embarcaciones,
del agente transportes terrestres, de los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos de todo género,
etc.
-Extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho del dependiente, de los padres, tutores y curadores, etc.
Se han unificación ambos regímenes de responsabilidad civil.
Responsabilidad del principal o comitente por el hecho del dependiente:
El art. 1753 ha previsto los dos supuestos al unificarse, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo principal
esté unido con el damnificado por un contrato, como cuando no exista previamente esa relación preexistente entre las partes
-El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del
dependiente.
#Dependiente: “al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro, jurídica o fácticamente, ocasional o transitoriamente,
gratuita u onerosamente” sin que sea necesaria la relación laboral específica.
Fundamento de la responsabilidad del principal
El factor de atribución objetivo en la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es,
que el comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, él
responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente dañoso, según el art. 1749CC.
Requisitos de la responsabilidad del principal
1) el hecho ilícito del dependiente; (aun actuando con cosas de su propiedad e = si no tuvo disernimiento)
2) la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado;
3) la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso;
4) la relación adecuada entre el evento y el daño;
5) el daño sufrido por un tercero.
El principal responderá por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones, como por aquellos
perjuicios provocados por ellos en ocasión de las mismas, es decir que si la función dio la ocasión para la comisión del daño, el
principal igualmente deberá responder. Conforme a relación de causalidad art. 1726 del CCC.
Carácter de la responsabilidad del comitente.
La responsabilidad del principal y del subordinado, sea que exista o no un vínculo jurídico preexistente entre aquél y el
damnificado, es concurrente.
La responsabilidad del principal es excusable, si acredita la interrupción total o parcial de la relación causal por causas ajenas.
El principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder demostrar que no era su dependiente el que causó el daño,
que no existía entre él y éste relación de dependencia y que no había vínculo entre la función encomendada y el daño, porque
éste había sido ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión, que el perjuicio se debió a una causa ajena que
interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad, por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el "caso
fortuito" o el "hecho de un tercero".
Acción contra el principal y/o contra el dependiente
El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero, como contra el dependiente
causante del perjuicio, quien responde en forma directa. art. 1773: acción, conjunta o separadamente, contra el responsable
indirecto y el directo.
Acción de regreso del principal contra el subordinado
Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que afrontó la
indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él.
Rol del art. 1753 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era guardián, el legitimado activo podrá
optar por la normativa de la responsabilidad principal del hecho del dependiente (art. 1753 del CCC) o la que dimana de la
responsabilidad civil por el hecho de las cosas y actividades riesgosas (arts. 1757 a 1759, 1769 del CCC), para accionar contra el
legitimado pasivo, sea como principal o como dueño o guardián de la cosa.
Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento de las obligaciones
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la prestación por él d e b i d a .
El nuevo Código incorpora en forma expresa el principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno.
Reza el art. 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el deudor se
sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”. involucra la actividad de toda
persona introducida por el deudor para ejecutar el plan prestacional.
Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos
Los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad
parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.
La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643: Los padres no se liberan, aunque el hijo
menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
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Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones
subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos.
Denominación: La "responsabilidad paterna" por el hecho de sus hijos, hechos dañosos que estos causen en sus actividades no
debe confundirse con “responsabilidad parental" (conjunto de deberes y derechos de los progenitores con sus hijos)
Fundamento de la responsabilidad de los progenitores
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil del principal por el hecho del
dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al ocasionarse un daño
por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno.
Requisitos de la responsabilidad paterna
1) el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico;
2) que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años –por más que la "responsabilidad parental" en cuanto a
los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad/ 25 años de edad si la prosecución de estudios o preparación profesional de
un arte u oficio le impide proveerse de medios necesarios.
3) que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental";
4) que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo párrafo del art.
1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una causa
que les es atribuible”);
5) que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.
Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes
La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (art. 1754) y no concurrente, por ser los progenitores del causante del
perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al damnificado (conf. art.
850 del CCC), ya que aquéllos responden como progenitores por el hecho de su hijo.
Los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad demostrando el hecho del damnificado (art. 1729 del CCC),
el caso fortuito (art. 1730) o el hecho de un tercero por quien no deben responder (art. 1731).
Cesación de la responsabilidad paterna
La responsabilidad de los padres es objetiva y se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art. 25, 1er párr., CCC),
como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC).
Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, sea en forma transitoria o
permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC).
-los padres no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (art. 1755, 2ºp). La guarda que
exima de responsabilidad paterna debe ser legítima. La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la
responsabilidad de los padres.
Durante el día, la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del
establecimiento educativo.
-"progenitor afín" (art. 672), quien responde como "delegado en el ejercicio de la responsabilidad parental" y responderá sólo
en caso de delegación (art. 674) y no podrá responder como "progenitor" en función del art. 1754 del CCC, toda vez que esta
norma regula una responsabilidad específica por el hecho del hijo y hace a cargo de los daños producidos por el descendiente a
los padres, no a terceros que no lo son. El "progenitor afín" podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de la responsabilidad
parental es conjunto, conforme al art. 675
La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión
(antes de mayoría de edad a los 18 años) o de funciones subordinadas encomendadas por otros siendo responsables, en este
último supuesto, estos terceros.
Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos menores en el incumplimiento
de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa responsabilidad queda en
cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio (conf.
art. 657 del CCC).
Acción de la victima
El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años, por el daño causado por
éste.
Rol del art. 1754 con otras normas del Código Civil y Comercial de la Nación
Los progenitores, además ser demandados en virtud de la responsabilidad civil por el hecho de sus hijos, podrán serlo por ser
dueños o guardianes de la cosa con la que el menor produjo el daño. Los progenitores también responden si el daño es causado
por el hijo con una cosa de su propiedad.
Responsabilidad de otras personas encargadas: delegados en el ejercicio de la resp parental, los curadores y tutores
Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son
responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia
de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o
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permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control. (ej: centro de rehabilitación)
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Sub-eje temático 5: RESPONSABILIDAD POR LA INTERVENCION DE COSAS
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riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realización.
Dos supuestos:
1. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas.
2. De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización.
-cosa riesgosa cuando su normal empleo puede causar generalmente un peligro a terceros. Por ejemplo, los generadores de
energía nuclear o eléctrica.
-vicio: todo defecto de fabricación o de funcionamiento que la hace impropia para su destino normal.
En el caso de daños provocados por el riesgo o vicio de la cosa, la responsabilidad es objetiva.
Por lo cual se aplica el art. 1722 del CCC, por lo que son eximentes:
a) El hecho del damnificado (art. 1729), que puede ser total o parcial.
b) El caso fortuito (art. 1730) extraño al riesgo o vicio propio de la cosa (art. 1733 inc. “e”).
c) El hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731), que reúne los caracteres de un caso fortuito.
d) El uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño.
#la diligencia no es suficiente para romper la cadena causal. Por eso, ni la autorización administrativa (carnet de conductor) ni
las técnicas de prevención sirven para eximir de responsabilidad cuando el factor es objetivo (maniobra de esquive en la
conducción de un automotor).
La carga de probar que la cosa o actividad es riesgosa o viciosa recae sobre quien la invoca.
La carga de la prueba de las eximentes recae sobre quien pretende eximirse (art. 1736 del CCC).
Daños causados por animales
“Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido en el artículo 1757”.
Remite a la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa.
El daño debe haber sido causado por el hecho del animal, lo cual supone que el mismo intervenga activamente en la producción
del resultado dañoso.
Deben responder el dueño y el guardián en forma concurrente.
Los posibles legitimados pasivos serían, en este caso:
-El dueño del animal.
-El guardián del animal.
-El tercero que excita o provoca al animal. que, en forma imprudente o deliberada, excitan o provocan al animal, determinando
que éste cause el daño con su reacción. Exime
-Otros posibles legitimados pasivos. las empresas concesionarias de peaje y el propio estado, por incumplimiento de su deber de
policía, pueden ser responsabilizados antes los daños causados por animales sueltos en la ruta.
Daños causados por actividades riesgosas
El carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten en
peligrosa para terceros.
El actual Código Civil y Comercial recepta expresamente las actividades riesgosas como factor objetivo de atribución
conforme el texto del art. 1757.
El fundamento: radica en el riesgo creado o de empresa.
Legitimación pasiva: La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma autónoma la
actividad riesgosa.
En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo) todos responden concurrentemente
frente al damnificado (art. 1758 del CCC), salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, ley 24240).
Eximentes: son las del sistema de responsabilidad objetiva; remitimos a la unidad 8.
Sin embargo, se puede agregar:
-El uso de la cosa en contra de la voluntad (expresa o presunta) del dueño o guardián sólo configura una eximente aplicable en materia de
responsabilidad por actividades riesgosas cuando ese riesgo derive de la naturaleza de las cosas utilizadas.
-Acreditado que el daño fue causado por una actividad riesgosa y con relación causal adecuada, la causa desconocida no exime.
-Siendo la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura eximente la prueba de haber sido diligente respecto de las condiciones que
imponía la actividad.
Entre los principales supuestos de aplicación encontramos:
-La responsabilidad del conductor de un automotor está incluida dentro de la actividad riesgosa con factor objetivo de atribución.
-La mayoría de los infortunios laborales son comprendidos por el riesgo de la actividad realizada.
-la responsabilidad de los medios masivos de comunicación por informaciones agraviantes o inexactas es alcanzada por la responsabilidad
objetiva.
-La responsabilidad por daño ambiental queda atrapada por estas normas.
-Los daños sufridos en espectáculos públicos deportivos, al igual que en otros tipos de espectáculos públicos (conciertos, etc.), caen en la
esfera de las actividades riesgosas.
Responsabilidad colectiva y el daño anónimo.
--La cosa suspendida o arrojada
El art. 1760 establece: Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños
de dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su
producción.
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Este tipo de responsabilidad es objetiva y el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. La identificación
del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de responsabilidad colectiva. Se exime el sindicado como
responsable acreditando que su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la cosa que ocasionó el daño.
--Autor anónimo
El art. 1761 establece: "Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden
solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción".
El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores probables, que debe ser acreditado
por el damnificado;
Se trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación causal que sólo permite llegar al
grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto.
La responsabilidad es objetiva y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño. Si el
autor es identificable, sólo éste responderá, en tanto ya no hay anonimato.
-El daño ocasionado a un tercero reconoce como causa la acción desplegada por el grupo. Por ello se denomina daño anónimo,
en tanto no es posible determinar cuál o cuáles de los miembros del grupo lo han perpetrado.
--Actividad peligrosa de un grupo
El art. 1762 dispone: Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre que
no integraba el grupo.
-Grupo: cualquier reunión accidental de personas, el cual deber ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa;
>La causalidad: es la actuación conjunta o en común del grupo. actividad peligrosa desarrollada en conjunto. >La responsabilidad
de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no integraba el grupo.
>El factor de atribución es objetivo, pues se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser creadora de riesgo para
terceros.
>Son legitimados pasivos todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente ante la víctima.
Daños causados por productos y servicios defectuosos en el ámbito de las relaciones de consumo
Muchas veces, las expectativas de los consumidores y usuarios pueden verse frustradas debido a ciertas deficiencias que los
productos o servicios pueden presentar, tornándolos inaptos para su destino. Sin embargo, la situación es aún más grave
cuando, como consecuencia de dichas deficiencias, se producen daños a los consumidores, usuarios o a terceras personas.
Dentro de los productos defectuosos, se distinguen normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad: a) los vicios de
fabricación; b) los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción); c) los vicios de comercialización (instrucciones o
información).
Cualquiera de las falencias mencionadas genera la obligación del productor de alertar al consumidor en caso de ser conocida,
retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños generados, según el caso.
-->Defectos de fabricación: Aparecen de modo aislado en una o varias unidades de una serie, son regulares y pueden producirse
por falla de alguna máquina o por error humano durante la producción. son difícilmente evitables, en tanto están incluidas en el
porcentual de riesgo no susceptible de ser eliminado.
-->Defectos de diseño: no afectan a una unidad individual, sino a toda la serie, obedeciendo a deficiencias en el proceso de
diseño y proyecto del producto. Normalmente involucran fallas de decisión empresarial previa a la fabricación del producto,
ensamblado y control de calidad. Dado que los proveedores de bienes y servicios son profesionales, se espera de parte de ellos
la conducta de expertos. Este tipo de defectos es evitable, pero difícilmente previsible estadísticamente.
-->Defectos de instrucción o información: Cuando el producto no advierte adecuadamente los riesgos que su uso implica,
o el modo de utilización seguro y adecuado, causando un daño al usuario o consumidor, el proveedor profesional podrá ver
comprometida su responsabilidad.
Régimen legal
Sistema de protección jurídica del consumidor: la Constitución Nacional (42 y 43), la ley especial 24240 y el Código Civil y
Comercial
El art. 40 de dicha ley 24240 reza: Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca
en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o
parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Fundamento de esta responsabilidad: El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los legitimados pasivos es de
carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los sindicados como responsables se
producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que interrumpa el nexo causal.
Legitimación activa y pasiva
-Legitimación activa: consumidor art. 1º de la Ley 24240, que reza: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene
por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se
considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión
de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien
de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
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-Legitimación pasiva: todos aquellos sujetos que intervienen en la cadena de producción, comercialización, e inclusive
transporte del producto defectuoso. Todo ello, a fin de proteger a la víctima del daño y fundado en el factor de atribución
objetivo del riesgo creado o de empresa. En nuestro régimen legal debemos tener en cuenta el art. 2 de la ley 24240, que
establece que el proveedor: Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está
obligado al cumplimiento de la presente ley.
La ley excluye del concepto de proveedor a los profesionales liberales que requieran para su ejercicio el título universitario y
la matrícula.
-Art. 40 detalla el abanico de posibles sindicados como responsables, los cuales responderán solidariamente ante la víctima sin
perjuicio de las acciones de regreso que luego pudieran ejercer entre ellos:
a) El productor. incluye el fabricante de la cosa o servicio.
b) El fabricante. Al final y al parcial.
c) El importador. es quien, en ejercicio de sus actividades comerciales o profesionales, introduce el producto en el país para luego
comercializarlo, ya sea por medio de un contrato de compraventa, contrato de arrendamiento, leasing o cualquier otra forma de
distribución del mismo.
d) El distribuidor, el proveedor y el vendedor. La responsabilidad de ellos no es subsidiaria, sino solidaria.
e) El proveedor aparente. es aquella persona física o jurídica que, sin alcanzar la calidad de productor de un bien, se presente
externamente al público como fabricante o productor colocando su nombre o razón social, marca o cualquier otro signo
distintivo en el producto, envase o envoltorio, etc. El proveedor aparente de bienes y servicios genera una apariencia de
autenticidad ante terceros que es dable de ser considerada por el ordenamiento jurídico a fin de proteger a los consumidores y
usuarios.
f) El transportista. Este sujeto responde sólo por los daños ocasionados con motivo o en ocasión del transporte del producto.
Prueba: quien tiene una pretensión debe demostrar la existencia del daño, el defecto del producto y la relación de causalidad
entre el daño y la conducta del sindicado como responsable. Ya que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, no
corresponde probar la culpa de los legitimados pasivos.
En el marco del art. 40 de la Ley 24240, la constatación de la relación causal se proyecta sobre todos los legitimados pasivos
hasta tanto acrediten la ruptura del nexo causal, cuya prueba y alegación les corresponderá a los mismos.
Eximentes. El riesgo de desarrollo
La responsabilidad es objetiva con fundamento en el riesgo creado o de empresa, producirá eximentes aquellas que causen la
ruptura del nexo de causalidad: caso fortuito, hecho del tercero extraño y hecho de la víctima.
-------Riesgo de desarrollo: aquél que surge del defecto de un producto que al tiempo de su introducción al mercado era
considerado inocuo, de acuerdo al estado de los conocimientos técnicos y científicos existentes en ese momento, resultando su
peligrosidad indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto posteriormente.
En la Argentina ha generado dos corrientes de opinión fuertemente encontradas:
a) La doctrina que admite la eximente basada en el riesgo de desarrollo. Pq la nocividad de un producto es objetivamente
imprevisible al momento de su fabricación, puesta en circulación y distribución, con lo cual se trataría de un caso fortuito.
b) La doctrina que rechaza la eximente de riesgo de desarrollo. posición que sostiene el Pizarro y que compartimos ampliamente. El
desconocimiento del defecto no es importante, ya que el consumidor tiene derecho a esperar un producto inocuo sin vicios ni
defectos y que, utilizado adecuadamente, no le cause daños. Respecto de la pretensión de asimilación al caso fortuito, la misma
es inaceptable en tanto el caso fortuito constituye una causa externa a la cosa que produce un daño. El vicio del producto, aun
siendo desconocido por el productor, es interno a la cosa, y en consecuencia, entra dentro del riesgo empresario.
La responsabilidad civil por publicidad engañosa y por incumplimiento del deber de informar al consumidor
La Constitución Nacional reconoce en el art. 42 (primer párrafo) el derecho a una adecuada información, estableciendo
que: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.
-El art. 4 de la ley 24240 expresamente sostiene que: El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,
clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de
su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que
permita su comprensión.
-La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o
limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los
empleados para hacerla conocer. La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta,
pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley: apercibimiento, la multa, el decomiso de las mercaderías y productos
objeto de la infracción, clausura o suspensión del establecimiento, suspensión en los registros de proveedores del estado, pérdida de
concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales, etc.
El art. 8 bis regula respecto del trato digno, vedando las prácticas abusivas: Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas
que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el artículo 52 bis. (daños punitivos)
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La responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios privatizados. Concesionarias de peaje
El contrato de concesión de peaje:…es aquél por el cual la administración pública contrata a una empresa para que realice
determinados trabajos de construcción de caminos nuevos o de reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de vías
ya existentes, y remunera al concesionario mediante el otorgamiento de la explotación de la obra construida, durante un plazo
determinado. (relación contractual de d administrativo regida por derecho público).
-Doctrina de la delegación administrativa o de la relación transestructural (tesis extracontractualista): la relación entre el
concesionario y el usuario es de tipo extracontractual y regulada por las reglas del derecho público.
-Doctrina de la relación contractual de derecho privado entre el concesionario y el usuario: la relación existente entre la empresa
concesionaria y el usuario es de tipo contractual y alcanzado por las normas de derecho privado.
-Doctrina de la relación de consumo: la responsabilidad de la empresa concesionaria está ubicada en el terreno de la relación de
consumo y regulada por los principios y normas de defensa del consumidor (art. 42 de la CN, ley 24240 y conc.). adhiere Pizarro.
-Doctrina de la situación obligacional: mantenida por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, que entiende
que la relación antecedente entre el estado y el concesionario coloca a la empresa vial ante terceros en una situación jurídica
que es única e inescindible, sujeta al régimen legal y reglamentario anterior, de naturaleza contractual. En consecuencia, el
concesionario puede responder tanto por obligaciones de tipo contractual como extracontractual.
Accidentes de automotores (nueva)
Art. 1769: “Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a
los daños causados por la circulación de vehículos”.
-es de aplicación la responsabilidad objetiva.
Responsabilidad del titular registral de un automotor. Denuncia de venta del automotor
El automotor es una cosa mueble registrable, en virtud del cual no se considera propietario al poseedor de la cosa, sino al titular
registral. Reiteramos: quien es titular registral del automóvil es propietario de la caso.
-1757 del CCC en caso de daños provocado por automotores uno de los responsables (sujeto pasivo) el titular registral, este
responderá aun cuando no haya participado personalmente (como conductor) en el accidente automovilístico.
Muchas veces ocurre que los sujetos propietarios y titulares registrales del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio
en dinero y omiten inscribir dicha tradición. promesa de transferencia.
Ante ello, para todos los terceros ajenos el propietario del automóvil es quien figura apuntado como titular. Con lo cual aun
cuando haya efectuado una promesa de venta, el titular registral será responsable civilmente ante los terceros por los daños y
perjuicios q se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa.
-inscripción registral: quien omite cumplir con este deber particularizado obra antijurídicamente. Impone al adquirente realizarla
en el término de diez días de celebrado el acto. Si el adquirente no cumple con esta obligación, la ley faculta al transmitente a
revocar la autorización para circular con el automotor, a cuyos efectos deberá cursar notificación al registro (art. 27). El
propietario del automotor también tendrá dicho derecho cuando por cualquier título hubiere entregado su posesión o tenencia,
si el poseedor o tenedor no inscribe su título en el registro en el plazo referido.
Sin embargo, se AGREGA una causal de liberación:
-si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición
del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de
aquél, revisten con la relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor
fue usado en contra de su voluntad. Importará el pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare su
tramitación.
-La comunicación de venta, conocida en la jerga como “denuncia de venta”, es un mecanismo jurídico que permite al titular
dominial de un vehículo, comunicar la entrega del rodado a otra persona en carácter de poseedor o tenedor, siempre y cuando
sea una entrega real del uso y goce de la cosa originado por un acto jurídico, como puede ser la compraventa mercantil.
Otros legitimados pasivos
a) El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil al momento de producirse el daño. Es
considerado responsable directo, siendo el factor de atribución objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art. 1757 del
CCC).
b) Responsables por el hecho ajeno. responsabilidad del principal por el dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y
curadores por los daños causados por los menores de edad sujetos a patria potestad, etc. En estos casos se responde aun
cuando los terceros hayan efectuado la conducción del vehículo.
c) La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977.
d) El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el conductor, el
principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una relación de seguro que cubra la responsabilidad civil
por daños a terceros.
Accidentes en que son víctimas los peatones
-El peatón es la persona media que circula por las calles. situaciones.
>El peatón haya cruzado por la senda peatonal: goza de absoluta prioridad en esas circunstancias.
>El peatón cruza fuera del área de seguridad (senda peatonal). Aquí, la doctrina se abre, por lo cual encontramos dos diferentes
opiniones. La primera considera que en ese caso el peatón incurre en grave negligencia, que es apta para eximir de
responsabilidad total o parcialmente al sindicado como responsable.
Otra doctrina, más flexible, considera que …el peatón distraído, inclusive imprudente, es un riesgo común inherente al tránsito
y, por lo mismo, todo conductor de un rodado está obligado a permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la circulación,
entre las que se cuenta una conducta tal de los transeúntes.
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La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto afirmando que
…el cruce de la calzada realizado por un peatón fuera de la senda de seguridad, cuando no estaba habilitado el paso, no
tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art. 1113 CC).
Un eximiendo total o parcialmente al sindicado como responsable seria por ej: el peatón que sorpresivamente se introduce en la
circulación en busca de algún objeto, o el peatón que suspende abruptamente el cruce de una calle para atarse los cordones.
Colisión de dos o más automotores. El daño recíproco
El dueño o guardián de cada uno de los vehículos debe responder por los daños causados al otro, salvo que acredite una
eximente idónea para desvirtuar la presunción en su contra.
El seguro de responsabilidad civil: En Argentina se ha establecido el sistema del seguro obligatorio de responsabilidad civil a
terceros por los daños causados por un automotor. El seguro es un modo de socializar el daño.
Resarcimiento civil por daño ambiental
El daño ambiental se define en los términos de la Ley General del Ambiente 25675 como “toda alteración relevante que
modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes y valores colectivos”.
Se considera daño ambiental a aquél que enerve las posibilidades reconstitutivas del medioambiente.
El daño ambiental se caracteriza por ser ambivalente, en cuanto afecta intereses individuales y colectivos;
Daños causados por residuos peligrosos: …los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de
residuos de origen industrial y de actividades de servicios, que sean generados en todo el territorio nacional, y que sean
derivados de procesos industriales o de actividades de servicios.
Proceso industrial es …toda actividad, procedimiento, desarrollo u operación de conservación, reparación o transformación en
su forma, esencia, calidad o cantidad de una materia prima o material para la obtención de un producto final mediante la
utilización de métodos industriales.”
Actividad de servicios es aquella que “complementa a la actividad industrial o que por las características de los residuos que
genera sea asimilable a la anterior, en base a los niveles de riesgo que determina la presente.
-excluye los residuos biopatógenos, domiciliarios, radioactivos y los derivados de operaciones normales de buques y aeronaves
del régimen por ella previsto.
Establece una responsabilidad objetiva con basamento en el riesgo de empresa.
La legitimación pasiva recae sobre el dueño y guardián de los residuos. La ley determina que el generador de residuos, o sea
“toda persona física o jurídica, pública o privada, que genere residuos industriales y de actividades de servicio”, responde en
calidad de dueño por los daños producidos por aquellos.
El transportista de residuos peligrosos es también responsable en calidad de guardián de los mismos desde el lugar de
generación del residuo hasta el lugar de almacenamiento, tratamiento o disposición final de los mismos (art. 28).
No es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales y de actividades de
servicios.
Las eximentes que pueden ser opuestas son las propias del sistema de responsabilidad objetiva.
Daños nucleares: la producción, utilización, transporte y desechos de los materiales radioactivos pueden resultar de gran
peligrosidad para las personas y para el medioambiente. el fundamento es objetivo, con basamento en la idea de riesgo creado.
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Sub- eje temático 6: RESPONSABILIDADES ESPECIALES
RESPONSABILIDADES ESPECIALES.
Responsabilidad de las personas jurídicas
art. 141 del CCC: “Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”.
“Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los daños que causen quienes las dirigen o administran
en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
La responsabilidad civil de la persona jurídica no excluye la responsabilidad directa del subordinado.
La persona jurídica responde por los actos realizados por sus administradores o directores, es decir, los sujetos que representan
a la persona jurídica ante terceros. La teoría adoptada es la llamada “teoría del órgano”. Esta teoría considera que los individuos
que actúan en nombre de las personas jurídicas no actúan a título propio, sino como órganos, como parte de la misma persona
jurídica.
La responsabilidad de los administradores sociales, directores y síndicos: Respecto de la acción de repetición o recursoria de la
persona jurídica en contra de sus administradores, ésta se admite, en general, siempre que el daño resulte de una actuación por
parte del representante o administrador que implique una extralimitación de poder o abuso de derecho en el ejercicio de la
actividad.
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Ley 26944 de Responsabilidad Estatal es de aplicación sólo en el ámbito nacional.
Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de
las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
-Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado
expresamente por ley especial;
-Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
Luego, dice el tercer articulado de la norma:
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
-Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
-Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal;
-Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
-Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad
cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.
Se establece la responsabilidad objetiva y directa del estado por los daños causados por su actividad o inactividad ilícita. Para su
procedencia hace falta la configuración de una conducta antijurídica, daño resarcible, relación adecuada de causalidad y factor
de atribución, que en el caso es objetiva.
El artículo 4 dice:
Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima:
-Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
-Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;
-Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
-Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
-Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de
un derecho adquirido.
Dice el art. 5: La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la
reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que
sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta
circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.
--la responsabilidad estatal por actividad legítima es de excepción: Se trata de una actividad legal de la administración, y, si la
misma produce daños de carácter general, no son indemnizables, porque constituyen limitaciones al ejercicio de los derechos
individuales.
Dice el artículo6:
El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a
la función encomendada.
Los concesionarios o contratistas de servicios públicos son particulares que se organizan como sociedades comerciales y que
suscriben un contrato de concesión con el estado nacional, provincial o municipal; no son órganos del estado y, por lo tanto, el
daño que ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en principio, no se podría imputar a aquél, salvo insolvencia del
concesionario, donde el estado debe responder ante la victima del daño. Esto es así pues el estado garantiza el control y
funcionamiento de estos terceros.
Prosigue el artículo 7: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3)
años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita”.
El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance
individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que
le sirve de fundamento.
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una
manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la
sentencia firme que estableció la indemnización.
La norma distingue entre la responsabilidad contractual y la extracontractual del estado, dejando en claro que esta ley se refiere
exclusivamente a la extracontractual, ya que, en cuanto a lo contractual, será necesario dirigirse a las normas que regulan
cada uno de los contratos en particular (el de obra pública, el de suministro, etc.),
El artículo 1764, regula la responsabilidad patrimonial del estado por los daños provocados por el ejercicio irregular de sus
funciones, estableciendo la responsabilidad objetiva.
+Responsabilidad del estado por actividad irregular o falta de servicio
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Articulo 1764. Responsabilidad del Estado: el Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular
de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los
medios de que se dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.
+Responsabilidad del funcionario o empleado público
Artículo 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables
por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las
responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.
-Responsabilidad por actividad lícita
La reparación de daños ocasionados por actividad lícita o legítima fue la última ampliación de la responsabilidad del estado; tal
como venía sosteniendo la jurisprudencia de la Corte, es excepcional.
Artículo 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de
sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad
sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
-Nociones: La responsabilidad del estado es una especie dentro de la responsabilidad de las personas jurídicas.
+Responsabilidad del estado por actos lícitos: actos legislativos
Para que exista responsabilidad del estado por daños ocasionados en ejercicio de la actividad normativa, se requiere la
constatación de la relación causal entre el acto y el daño, la imputación al estado, y la existencia del particular perjudicado.
Se deben analizar dos supuestos, el de aquellas facultades emanadas de leyes que reconocen una indemnización y el de aquellas
leyes que silencian el punto (no se debe indemnizar). En el primer supuesto encontramos la ley de expropiaciones; el art. 18 de
la Ley de Procedimientos Administrativos, en su última parte, cuando establece la revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia; leyes de control sanitario; la ley 24411, que reconoce la reparación por los detenidos
desaparecidos durante el último gobierno militar, etc. En dichas normas, sin discutir la constitucionalidad, se aplica la ley, y
quedará por discutir la extensión del resarcimiento.
Se admite la licitud de ocasionar un perjuicio a un particular con base en el fin de bien público, aun lesionando derecho de
propiedad a un tercero. Sin perjuicio de ello, el daño debe ser indemnizado, salvo que el hecho provenga de la culpa o de la
condición propia o la de las cosas de su patrimonio.
a) cuando el estado ocasiona un daño en uso de sus facultades de poder de policía, debe indemnizar el perjuicio ocasionado al
particular.
A tal fin, la Corte ha interpretado que esta solución se funda en el derecho de igualdad ante la ley, previsto en el art. 16 de la
Constitución Nacional, que en forma expresa admite la posibilidad de reconocer una indemnización por la privación de la
propiedad. las personas afectadas podrán solicitar una indemnización siempre que:
a) La desigualdad resulte del texto mismo de la ley aplicada.
b) La desigualdad resulte de la interpretación que la autoridad de aplicación le haya dado, a través de un acto de alcance particular
o general. Ello es así ya que, si se genera un trato desigualitario, deberá nacer de una regulación razonable de un derecho, y en
la medida que esa regulación signifique real privación del derecho de propiedad, nacerá el deber de indemnizar.
En el caso expuesto, Pizarro y Vallespinos (2012) consideran que se trata de supuesto de factor objetivo de atribución
correspondiente a la igualdad ante las cargas públicas. Este justificaría la responsabilidad civil del estado por actos lícitos.
Lo analizado nos permite determinar que, en Argentina, para que sea procedente la indemnización del estado por un obrar lícito
normativo, deben concurrir las siguientes circunstancias:
a) Debe constatarse la privación de un derecho de propiedad de un particular.
b) La privación, ya sea total o parcial, e implicar la imposibilidad real de ejercer el derecho en la medida que se lo venía ejerciendo.
c) La norma no debe haber sido dictada con el objetivo de enervar la propia conducta del particular o por su condición
propia o la de las cosas de su patrimonio.
d) La lesión debe provenir de un trato desigualitario.
e) Debe existir un nexo de causal adecuado entre el obrar del estado y el daño causado.
Una vez demostrados los extremos señalados, deberá proceder la condena del estado a la indemnización pertinente, sin que sea
necesaria norma expresa que autorice dicha reparación.
Responsabilidad del estado por actos del poder judicial
Los magistrados, en su carácter de funcionarios públicos, están sometidos a igual responsabilidad que el funcionario administrativo, y se les
aplicaba el art. 1112 del CC (hoy derogado).
El magistrado, en su calidad de funcionario público, es personalmente responsable de los daños que causare a otros, en el ejercicio irregular de
la función de administrar justicia, cuando hubiere actuado con culpa o dolo (art. 1112 del CC, derogado).
No es responsable, sin embargo, el juez que causa un daño en el ejercicio regular de la función, aunque sí lo es si causa daño a otro por culpa o
negligencia, fuera del ejercicio de la función (art. 1119 del CC).
El cumplimiento irregular de la obligación legal de administrar justicia, que es atribuida a los magistrados, puede darse con culpa o negligencia
(error judicial), o dolo o malicia. En caso de dolo o malicia, el juez podrá ser condenado por delito de cohecho (art. 237 del CP) o prevaricato
(arts. 269 y 270 del CP) o denegación o retardo de justicia (art. 273 del CP). A ello se le habrá de sumar la responsabilidad civil por los daños
que causare en tales circunstancias.
La responsabilidad del estado es directa, ya que el resultado dañoso es causado por uno de sus órganos. Se trata de una
responsabilidad de tipo objetiva.. Como persona jurídica de carácter público (art. 33 del CC), el estado debe responder por los
daños ocasionados por actos ilícitos de comisión u omisión imputados a sus órganos (art. 43 del CC), con basamento en el deber
de garantía de buena administración de justicia.
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La responsabilidad del estado por acto ilícito del funcionario es concurrente con la responsabilidad personal del funcionario.
Irresponsabilidad del estado por la actuación judicial legítima dentro del proceso judicial
La regla es que el estado responde extracontractualmente de los daños que cause por medio de actos ilícitos. Esta
responsabilidad posee fundamento en el estado de derecho, que impone preservar las garantías constitucionales de la
propiedad y la igualdad jurídica.
Responsabilidad del estado por “error judicial”
El error judicial comprende todo acto judicial ejecutado por el juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con
los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, desviando la solución del resultado justo al que naturalmente debió llegar.
Para que el estado deba responder, es necesario que concurran las siguientes circunstancias:
a) La cuestión prejudicial, previa al error judicial, no debe haber sido consentida por la parte a quien perjudica ni debe haber
pasado en autoridad de cosa juzgada, pues en tal caso goza de la presunción de verdad (res iudicata pro veritate habetur).
b) La existencia del error judicial debe ser constatada en el mismo juicio en el que se habría cometido.
c) La acción de daños y perjuicios en contra el estado sólo es posible habiéndose declarado previamente el error judicial. Dicha
acción debe ser ejercida ante el juez competente.
Responsabilidad del estado por actos lícitos
El fundamento de esta responsabilidad se halla en un factor objetivo de atribución (solidaridad social, equidad, etc.). Para poder
comprender estos supuestos, imaginemos el caso de una playa de estacionamiento que está ubicada en pleno centro de la
ciudad. La misma tiene un caudal de clientela habitual que le significa un rédito considerable. La Municipalidad de Córdoba, en
ejercicio de sus facultades y con miras en el bien común, decide cerrar la calle en la cual está ubicada la playa referida. ¿Parece
lógico que la Municipalidad pueda tomar esa decisión? Así es. ¿Es lógico que la empresa acarree con los costos de este beneficio
que la sociedad cordobesa va a obtener? No, no lo es. Por tal razón, aún ante este acto lícito, se debe el resarcimiento del daño
ocasionado (Pizarro y Vallespinos, 2012).
Responsabilidad civil de los funcionarios públicos
El funcionario público puede ser sometido a diferentes tipos de responsabilidad.
a) Responsabilidad política. pudiendo ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones o por violación de
las leyes y de la Constitución Nacional.
b) Deberes específicos del cargo.
c) Responsabilidad penal. En caso que incurrieren en alguno de los delitos penales tipificados por el Código Penal o leyes
complementarias,(v. g., cohecho, prevaricato, abuso de autoridad, malversación de caudales públicos, negociaciones
incompatibles con la función pública, exacciones ilegales, denegación y retardo de justicia).
d) Responsabilidad civil por daños. Los funcionarios públicos están sujetos a la responsabilidad civil por los daños que causaren
en su carácter de tales. Veamos esta responsabilidad.
El funcionario público debe responder por los daños causados a los particulares por el ejercicio irregular de sus obligaciones
legales, sea por acción u omisión.
Conforme ello, los recaudos para configurar el supuesto son:
a) Que el sujeto sea un funcionario público.
b) Que sea en el ejercicio de sus funciones. actúa como "órgano del estado".
c) Debe producirse un cumplimiento irregular de las obligaciones legales. La función estatal de que se trata debe estar reglada o
reglamentada; de lo contrario, no podría hablarse de incumplimiento irregular.
d) Debe existir culpa del funcionario.
Régimen legal
Régimen legal proyectado y el vigente:
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños
causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del
funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.
-Legitimación pasiva: al funcionario como al empleado público.
-la obligación de responder por los daños en este supuesto específico del estado y del empleado/funcionario es concurrente, por
cuanto que cada uno debe responde por la diferente naturaleza de su responsabilidad: el estado por la falta de servicio
o por garantía; el funcionario o empleado por la falta personal.
Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se rigen por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
Legitimación pasiva: Todo el que, permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una función o
empleo estatal, está comprendido en la responsabilidad mencionada. se establece para el funcionario solamente en cuanto
actúa como órgano del estado.
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de conocimientos especiales; la matriculación en un colegio profesional; la autonomía científica como también técnica; la
sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad específica.
Fuente o hecho generador: puede ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte del
profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro.
En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque, frente a
terceros, se enrola en el régimen de la responsabilidad extracontractual.
En este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al daño es un contrato (que puede ser de locación
de obra, de servicios o incluso un contrato innominado) que se regulará por los principios generales. Es justamente en el ámbito
contractual donde asume relevancia la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación
de un factor subjetivo u objetivo de atribución, conforme al art.17232 y ss. del CCC.
En efecto, a la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 del CCC la asimila a las "obligaciones de hacer" (arts. 7733 y
siguientes del CCC). (se introduce como regulación específica).
-Opinión de la Comisión Redactora del Anteproyecto: Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato
de servicios profesionales como fue propuesta de regulación en el proyecto de 1993 (PEN), porque la diversidad de actividades
profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y porq su regulación esta en las disposiciones generales de los
contratos de obra y servicios.
La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La
imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste
con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la
jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a
las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse
probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. El profesional actúa con cosas, pero
su imputación sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una
actividad riesgosa en general calificada ex ante.
Naturaleza de la responsabilidad profesional art. 1768:
Ya no interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional por la unificación de su ilicitud. En el actual régimen se
sostiene que la responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque frente a terceros se enrola en el
régimen de la responsabilidad extracontractual.
Las obligaciones de medios y resultados.
En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768 del CCC), por ende, para atribuir responsabilidad civil,
el damnificado deberá probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el hecho (conf. arts. 1724 y 1749 del CCC).
-La responsabilidad es subjetiva (deber de conducta) “excepto que se haya comprometido un resultado concreto”.
Cuando la obligación consista en una conducta diligente, jugará el art. 1724 del CCC, y la configuración del incumplimiento –y de
la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens.
culpa profesional, se rige por los principios generales. art. 1724:
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón de su conocimiento, tienen un deber mayor de
previsión y prudencia, tal como regula el art. 1725: Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no
ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad,
por la condición especial del agente.
La graduación de la culpa deberá realizarse en el caso concreto, analizando qué conducta debía esperarse del profesional y
teniendo en cuenta las circunstancias de persona, tiempo y lugar..
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los estándares que fijan su conducta. Pizarro y
Vallespinos distinguen:
a)Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en que el profesional presta el servicio.
b)Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada información al cliente (asesorando, aconsejando o
advirtiendo).
c)Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo relacionado con el cumplimento de la obligación asumida.
d)Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el cumplimiento de la obligación ocurra sin daños al cliente.
Estos estándares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso concreto y de conformidad al art. 1725 del CCC.
Distinto es el caso –reiteramos- si el profesional liberal comprometió un resultado concreto, lo que surgirá de la obligación
asumida y será de interpretación restrictiva; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del CCC), por lo que, para exonerarse
total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la
causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC).
-Responsabilidad objetivo (como se configura el hecho) Art 1723: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva".
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La comisión redactora: El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda
asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa”.
El factor de atribución en la responsabilidad profesional:
Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts. 1723 del CCC). Si lo comprometido implica sólo el
deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de atribución será
subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).
El problema radica en aquellas circunstancias o casos en donde no se pactó este compromiso. cuando la norma refiere al
profesional liberal que comprometió un resultado concreto, ello surgirá: i) del pacto o ii) de la naturaleza de la obligación
asumida, y será de interpretación restrictiva. En todos los demás supuestos, el factor de atribución es subjetivo.
Es común la asunción de obligaciones de medios para los médicos, los abogados, mientras que es más frecuente la asunción de obligaciones de
resultado para los contadores, los arquitectos e ingenieros, incluso los escribanos.
Daños causados cuando la obligación se preste con cosas:
Si en la tarea o actividad el profesional se comete un daño con una cosa (ej bisturí un médico), no se aplica la Sección 7ª del
Capítulo de Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758 del CCC), pues el art. 1768 expresamente excluye esta posibilidad. (dueño o
guardián de la cosa).
si el profesional causa daños con el uso de cosas, su responsabilidad será subjetiva, salvo la excepción del art. 1768 del CCC para
el daño causado por el vicio de la cosa de la que el profesional es dueño o guardián, en la que será objetiva. Si el daño es
provocado por el vicio de la cosa, pero el profesional no resulta ser el dueño o guardián de la cosa, no podrá atribuírsele
responsabilidad objetiva en el evento.
Tampoco podrá considerarse que la prestación del profesional liberal constituya una actividad riesgosa o peligrosa en la
categorización que trae el art. 1757, 1er párrafo, del CCC, por la misma prohibición final del citado art. 1768 ("La actividad del
profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757").
Si el daño resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente proveniente de la actividad del profesional, como por
ejemplo del hecho de su dependiente o de las cosas del lugar, aquí sí se podrá aplicar la responsabilidad objetiva del art. 1753 y
del art. 1757 del CCC. Puede suceder que el profesional cause daños a terceros, es decir, a una persona diferente de aquella con
la cual hubiera contratado (v. g., el abogado que causa daño a la contraparte por un embargo abusivo). En estos casos se tratará
de una responsabilidad de tipo ilícita, que se regirá por las reglas propias de la materia.
Carga de la prueba
Quien alega la existencia del daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la cuestión se simplifica para la victima; pero
si es de medios –con lo cual el profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un
resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la existencia del daño que alega, la antijuridicidad de la
conducta del deudor, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego, el factor de
imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la obligación de medios, el actor debe demostrar el
incumplimiento del profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser complicado.
el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional.
Responsabilidad de los médicos, de otros profesionales de la salud y de los establecimientos asistenciales
Régimen legal:
El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada supone que el médico fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa
que asumió su deber de prestación médica. La omisión de prestar dicha asistencia da lugar a una responsabilidad contractual.
Del mismo modo, se genera una responsabilidad civil contractual cuando se efectúa una mala praxis, sea por error de
diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una negligente, imprudente o imperita intervención que cause
daño a otro.
La norma aplicable para todas las responsabilidades profesionales es el art. 1768. Art a saber:
-Art. 17, referido a los derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino
afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos
valores y según lo dispongan las leyes especiales
-Art. 55, sobre disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no
es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente
revocable
-Art. 56, sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una
disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el
mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente
revocable.
-Art. 57, sobre prácticas prohibidas. está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a
su descendencia.
-Art. 58, sobre investigaciones en seres humanos.
-Art. 59, sobre consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. es la declaración de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: su estado de salud; el procedimiento propuesto, con
especificación de los objetivos perseguidos; los beneficios esperados del procedimiento; etc.
-Art. 60, sobre directivas médicas anticipadas. respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad
-Arts. 774, 775 y 776, referidos a las obligaciones de hacer.
774--La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos
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oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
775-- El obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si
lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal
exigencia no sea abusiva.
Naturaleza de la responsabilidad médica
En la mayoría de los casos, de tipo contractual, la doctrina señala supuestos en los cuales podría ser considerada
extracontractual:
-Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta del paciente. En relación a éste, la responsabilidad no
nace de un contrato.
-Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del paciente (por ejemplo, cuando, tras accidente callejero, un
médico auxilia a la víctima).
-Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente, como en el supuesto del suicida que recibe auxilio
médico.
-Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si
cometiera un homicidio prescribiendo una supuesta medicación que determinase la muerte del enfermo.
Es discutible, en estos casos, si existe prestación de servicio entre quien se ve beneficiado por la practica médica y el profesional.
De ser negativa la respuesta, sería de aplicación el art. 1749 por remisión al art. 1737, ambos del CCC.
Deberes profesionales: deber de información. El consentimiento informado. Negativa del enfermo. Ley 26529
La responsabilidad del médico debe ser valorada en el caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares.
Deberes:
-Deber de información: La obligación de informar que pesa sobre el medico tiene fundamento en nuestra Constitución
Nacional, art. 42, que tutela la salud y el derecho a la información, también en el principio de la buena fe contractual y la
autonomía de la voluntad. La doctrina nacional concluye que es el médico quien debe revelar información adecuada al paciente,
de manera tal que le permita participar inteligentemente en la toma de decisión del tratamiento propuesto y luego obtener su
consentimiento o bien la manifestación de su rechazo a dicho tratamiento. Tales deberes son propios del ejercicio de la
actividad médica.
Existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.
-el incumplimiento de la obligación de informar es apto para generar responsabilidad en casos de mala praxis médica y
hospitalaria.
El médico tiene el deber de informar al paciente, advirtiéndole al mismo los riesgos del tratamiento sugerido o de la
intervención quirúrgica aconsejable. El deber de informar debe ajustarse a las condiciones particulares de la situación, de
modo tal que el paciente pueda conocer y comprender los riesgos a los que se somete.
La jurisprudencia de nuestro país ha resuelto que en los casos en los cuales la información suministrada fuera insuficiente o no
se hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la falta de consentimiento, sumada a la ausencia de
razones de emergencia, torna ilegítimo el acto médico.
-Recabar el consentimiento del paciente
Consentimiento informado: requerimiento ético y legal para la investigación y todo tipo de acto médico a que se someta a un
paciente; un derecho del enfermo con capacidad para comprender, de recibir a través de un proceso de información verbal y/o
escrita, clara y comprensible, de parte de su médico tratante, todo lo relacionado sobre el tipo de tratamiento propuesto, sus
beneficios, riesgos, complicaciones y tratamientos alternativos.
El médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin haber obtenido el consentimiento del enfermo,
salvo contadas excepciones.
-el nuevo CCC contiene una norma específica al respecto- Art. 1720 del CCC dispone que, sin perjuicio de las regulaciones
especiales, el consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera
de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.
-Negativa del paciente: el cuerpo del enfermo no puede ser tocado por el médico si no es con el consentimiento del paciente, si
éste es mayor de edad y no está privado de razón. Esto es así ya que la vida, la salud, la integridad física son bienes personales
que la ley protege en miras del interés individual y general.
Si bien el consentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de la vida (eutanasia), el consentimiento sí es válido para
realizar una intervención quirúrgica mutilante, aun cuando pusiera en grave peligro su vida, cuando ello dé una esperanza para
la recuperación de su salud, conservación de la vida o propósitos altruistas como el trasplante de partes anatómicas.
El paciente puede negar su consentimiento, y, en tal caso, el médico no podrá actuar.
Si la urgencia del cuadro médico no permitiere obtener el consentimiento necesario, el médico debe prestar la asistencia que
corresponda, aun sin esa conformidad.
-Debe realizar un diagnóstico adecuado:
El error de diagnóstico genera responsabilidad al médico por los daños que sufra el enfermo como consecuencia de un
tratamiento inadecuado o de haberse sometido a una intervención inadecuada. El error debe ser grave e inexcusable. El médico
está obligado a detectar lo detectable; de no hacerlo, se evidencia una impericia manifiesta (precedente judicial).
En todo contrato de prestación médica existe la obligación de actuar con diligencia, prudencia y pericia acorde a las
circunstancias.
–Al momento de valorar la gravedad de la culpa- es relevante la relación de especial confianza que el paciente y su familia tienen
con los profesionales que atienden su salud.
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Art. 1725: cuanto mayor sea la obligación asumida, mayor también será la responsabilidad que se derive de su incumplimiento.
-Debe aconsejar un tratamiento adecuado: Responsable si aconseja un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable.
El médico elige el método más adecuado para obtener el éxito de su tarea, con diligencia, prudencia y pericia.
El paciente, por su parte, deberá continuar con el tratamiento prescripto; de lo contrario, puede eximirse al profesional ante el
abandono del tratamiento y atención médica por parte del paciente.
--Intervención quirúrgica: Tratándose de intervenciones quirúrgicas, el cirujano que se equivoca no es responsable si incurre en
algún error que no sea grave o intolerable; se valora el caso concreto.
--La cirugía estética: intenta satisfacer un mero deseo de perfección estética, a diferencia de la cirugía reparadora q tiende a la
cura de una enfermedad o a prevenir o reparar un daño en la salud del paciente. La responsabilidad del médico es mayor
porque: el paciente no padece afecciones en su salud. El médico ha pronosticado un resultado al paciente sobre el que éste ha
dado su consentimiento. Ej: caso en que no se obtenga el mejoramiento estético buscado como en el que se cause un daño a la
salud del paciente.
La obligación del médico es de resultado, es decir que sólo puede exonerarse con la prueba de la relación de causalidad.
Breves nociones sobre ley 26529 de Derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado
La norma tiene mucha influencia en la relación médico-paciente al regular el ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonomía
de la voluntad, la información y la documentación clínica.
En el art. 2 regula los derechos del paciente:
-Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la
salud, sin menoscabo y distinción alguna,.El profesional actuante sólo podrá eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere
hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente.
-Trato digno y respetuoso.
-Intimidad. Respecto a la información y documentación clínica del paciente.
-Confidencialidad. Debida reserva de aquel q manipule la documentación clínica.
-Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
-Información sanitaria. // -Interconsulta médica.
La obligación de informar, el art. 3 la define como: aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de
comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la
previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos.
Los datos deberán quedar registrados obligatoriamente en la historia clínica: el documento obligatorio cronológico, foliado y
completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. La historia clínica debe
contener: Integridad. Unicidad. Inviolabilidad-Depositarios.
Empleo de cosas en la actividad médica
Empleo de cosas, refiere a todo aparato, herramienta, instrumento o medicamento utilizado en el acto médico que pueda
causarle un daño al paciente.
El art. 1768 dice: "Cuando la obliga de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª de
este capítulo (intervención de cosas viciosas o riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas), excepto que causen un daño derivado de su
vicio".
Ferreyra (2015) es plausible excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina, porq
esta va de la mano de la utilización de todo tipo de aparatos.
La decisión del legislador pude ser opinable. Deberá estarse al caso concreto para evitar situaciones injustas.
cuando el daño provenga del vicio de la cosa, la responsabilidad será objetiva.
Responsabilidad civil de los psiquiatras.
La misma q la responsabilidad médica. El deber de informar, de confidencialidad y de obtener el consentimiento del paciente
son principios fundamentales. La responsabilidad del psiquiatra es por regla contractual y de medios .
Responsabilidad del equipo médico
Se denomina pluriparticipación profesional. Supuestos que pueden manifestarse:
Prestaciones en equipo: suele producirse en las intervenciones quirúrgicas. Una cuestión a dilucidar será si el paciente ha
contratado individualmente con cada especialista o lo ha hecho con el jefe del equipo.
Prestaciones separadas pero simultáneas: Si la intervención galénica no se produjera en equipo, sino que fuese de cada
especialista separadamente, la responsabilidad será individual si puede probarse la causa del daño. Si no es posible determinar
el origen de la atención médica perjudicial, la responsabilidad es colectiva.
Equipo médico y la responsabilidad colectiva y anónima: arts. 1761 y 1762 del CCC.
Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos
sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción. (su NO culpa)
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.
Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o privados se produce una coexistencia de actos de
carácter hospitalario (alojamiento, alimentación, etc) o paramedicales y de actos galénicos.
La relación que existe entre el profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y ésta última constituye una estipulación en
favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia o internación en el establecimiento sanatorial.
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El paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento de su obligación nacida de aquella estipulación
a su favor, y a su vez posee una acción directa, en el mismo caso, contra la entidad estipulante en razón del contrato de
asistencia pasado entre ellos.
-La responsabilidad del establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad por el hecho de sus
dependientes (art. 1753 del CCC)- autonomía científica y técnica-
-Puede existir un contrato con relación de dependencia entre el médico y el sanatorio.
La obligación de prestar asistencia médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesorios en
ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que pueden originar en la
ejecución del contrato. En El ente asistencial debe asegurarle una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo a las
circunstancias particulares, lo menos reprochable posible.
Otros profesionales del arte de curar: dentistas, parteras, pedicuros, enfermeros, masajistas, veterinarios, etc.
>farmacéuticos: Hay q distinguir entre las
-Tareas realizadas como profesionales: actúan como auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y despacho del
medicamento prescripto, comprometiendo su responsabilidad profesional en caso de falta de diligencia, impericia o negligencia.
-Realizadas en calidad de comerciantes: responden como proveedores de productos elaborados, asumiendo la responsabilidad
contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.
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-Secreto profesional: siendo este imperativo un deber y a la vez un derecho. La infracción a este deber es reprimida por el
Código Penal (art. 156).
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Sobre los actos en que intervenga en ejercicio de su función (art. 11 de la ley 12990). Puede incluso incurrir en responsabilidad
penal, además de la responsabilidad civil, si tiene noticia por razón de su profesión de un secreto cuya divulgación puede causar
daño y lo revelase sin justa causa (art. 156 del CP).
Asume una obligación de medios, la responsabilidad eventual será de carácter contractual. En el caso de estudios de títulos, el
notario compromete su responsabilidad solamente en caso que el informe haya sido erróneo por su culpa. No es responsable el
notario ante daños originados en la falta o demora de la inscripción de una inhibición voluntaria, ya que dicha inscripción no está
impuesta legalmente al escribano.
Responsabilidad por el hecho de los adscriptos y demás dependientes: El notario responderá por el hecho de los adscriptos y
demás dependientes.
Quid de la responsabilidad del estado por el actuar del notario: Para aquellos autores que consideran que el notario es un
funcionario público, es lógico llegar a la conclusión de que el estado es responsable por el actuar del mismo, sin perjuicio de la
responsabilidad del notario. Pero es lógico que, si el escribano no es un dependiente del estado al realizar su función, tampoco
lo sea al momento de causar un daño a terceros.
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Normalmente, se efectúa por adhesión a condiciones generales, lo cual puede ubicarlo en muchos casos como un
contrato de consumo (ley 24240).
-contrato de transporte: “Hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio o flete”.
Art. 1286: Responsabilidad del transportista. La responsabilidad del transportista por daños a las personas transportadas está
sujeta a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes. Si el transporte es de cosas, el transportista se excusa probando la causa
ajena. El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa ajena.
-----es decir que la norma asimila el transporte a las actividades riesgosas o peligrosas.
Diferencia: en el supuesto del transporte de cosas, una causal de eximente, esto es, que el vicio de la cosa transportada exime
de responsabilidad bajo el título de causa ajena.
“Extensión de la responsabilidad. Además de su responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, el
transportista responde por los siniestros que afecten a la persona del pasajero y por la avería o pérdida de sus cosas”. Deber de
seguridad específico para el transportado como también para las cosas que transporte.
Tres normas relativas a la responsabilidad:
>>Responsabilidad del transportista frente al cargador: es responsable frente al cargador por lo que le sea debido y no puede
dirigirse contra él para el pago de sus propias acreencias. Mantiene su acción contra el destinatario.
>>Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de
animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responde si se prueba su culpa.
Cálculo del daño. La indemnización por pérdida o avería de las cosas es el valor de éstas o el de su menoscabo, en el tiempo y el
lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al destinatario.
Pérdida natural., el transportista sólo responde por las disminuciones que excedan la pérdida natural.
Transporte benévolo y gratuito: ej cuando se transporta a otra persona sin que exista una contraprestación.
Para que se configure el mismo, es necesario:
a) El acuerdo en el que exista una manifestación de voluntad del transportista que invita o acepta trasladar a un tercero o una cosa
hasta un lugar determinado.
b) El traslado debe realizarse a exclusivo interés del viajero, con ánimo de beneficiarlo.
c) No debe existir relación jurídica alguna entre las partes.
d) Es menester la falta de intención de celebrar un contrato, ya que, de lo contrario, existiría un contrato de transporte gratuito.
e) Debe haber ausencia de contraprestación por parte de la persona transportada.
La responsabilidad es de tipo extracontractual.
El problema radica en determinar el factor de atribución (subj o obje)
La gratuidad del servicio no supone liberación absoluta del transportador sino q se juzgue con menos severidad; su efecto es
sólo moderar su responsabilidad, apreciando adecuadamente los hechos constitutivos de culpa o imprudencia de acuerdo a las
circunstancias ocurrentes en cada caso.
SE APLICA el factor OBJETIVO de atribución.
Eximentes: las eximentes que podrían eximir parcial o totalmente al sindicado como responsable serán las vinculadas con la
relación de causalidad y los factores objetivos de atribución.
Legitimación activa
-En caso de lesiones al propio pasajero, y deriva del incumplimiento de la obligación de seguridad que recaía en el transportista.
Los damnificados indirectos pueden reclamar el daño patrimonial derivado de las lesiones del pasajero. Dicho reclamo será por
una responsabilidad de naturaleza extracontractual.
-En caso de muerte de pasajero por causa del hecho; la legitimación por el daño patrimonial y moral corresponde sólo a los
damnificados.
Legitimación pasiva: Deben responder frente al pasajero damnificado o a los legitimados indirectos:
-El transportista. Su responsabilidad es contractual respecto del pasajero y extracontractual ante los damnificados indirectos.
-El chofer o conductor. Se controvierte si su responsabilidad respecto del pasajero es contractual o extracontractual.
-El dueño y guardián del vehículo (art. 1757 CCC).
-El asegurador de cualquiera de los legitimados pasivos (art. 118, Ley de Seguros).
-El estado, por omisión de los deberes de poder de policía cuando la empresa carezca de seguro obligatorio.
Plazos de prescripción: Se unifica el plazo de prescripción a tres años.
Responsabilidad en el transporte de agua.
Es responsable de todo daño originado por la muerte del pasajero o por lesiones corporales, siempre que el daño ocurra durante
el transporte por culpa o negligencia del transportador, o por las de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funciones.
La culpa o negligencia del transportador o de sus dependientes se presume, salvo prueba en contrario, si la muerte o lesiones
corporales han sido causadas por un naufragio, abordaje, varadura, explosión o incendio, o por hecho relacionado con alguno de
estos eventos.
Transporte aéreo. -Código Aeronáutico (art. 17825) si es internacional, rige la Convención de Varsovia-La Haya, a la cual Argentina ha adherido por ley
17386.
-Daños causados al pasajero o al cargador: la responsabilidad es contractual. La obligación de seguridad se mantiene mientras
el pasajero está a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque (art. 139 del CA). Esta
responsabilidad incluye la de los equipos registrados o mercaderías desde que quedaron al cuidado del transportador (art. 140
del CA). Puede asimismo existir daño resultante del retraso en el transporte de personas, equipajes o mercaderías.
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El fundamento de la obligación es subjetivo, con base en culpa presumida (art. 132 del CA).
La empresa responde también por el daño material o moral causado al pasajero por demoras imputables a ella. En este caso, la
responsabilidad es integral.
-Daños causados a terceros en la superficie: provenientes de una “aeronave en vuelo o de una persona o cosa caída o arrojada
de la misma o del ruido anormal de aquella”, se aplica en principio el riesgo creado, siendo una responsabilidad objetiva.
La legitimación pasiva recae sobre el explotador de la aeronave (art. 65 del CA). Se presume que el propietario es explotador de
la aeronave cuando no haya transferido dicho carácter a través de contrato inscripto en el Registro Nacional de Aeronaves. Si no
es inscripto, el propietario y el explotador responden solidariamente por los daños ocasionados por la nave.
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justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Se reconoce el derecho a ser indemnizado de quien realizó el acto de abnegación o altruismo, por parte de quien creó la
situación de peligro o por el beneficiado por dicho acto. Pero en el segundo caso, a diferencia del primero, la reparación sólo
procede en la medida del enriquecimiento obtenido por el beneficiario.
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La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es objetiva y se basa en el factor de atribución "garantía", es decir
que aquél garantiza que, si el alumno sufre o provoca un daño, responderá por este perjuicio.
Requisitos para la responsabilidad del titular del establecimiento educativo:
1) el hecho ilícito del alumno; 2) que se trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta educación
pública según cada ley educativa jurisdiccional; 3) que el alumno sea menor de edad; 4) que el daño sea sufrido o provocado por
el estudiante; 5) que el daño se haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la autoridad escolar.
Eximentes
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es concurrente (850), respondiendo aquél en su
calidad de organizador de la educación y éste como estudiante por el hecho propio por responsabilidad directa (1749).
-Sólo se exime el titular del establecimiento educativo con la demostración del caso fortuito (1767), eximente de interpretación
restrictiva.
Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma
El art. 1767, 3er párrafo, del CCC, excluye a los establecimientos de educación superior y a las universidades –públicas y
privadas- de su ámbito de aplicación, pues, como bien se lee en los Fundamentos del Anteproyecto, en estos centros de estudio
"no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de los otros establecimientos".
Valoración de la conducta
La responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo es objetiva entonces no se tendrá en cuenta la culpa del agente
a los efectos de atribuirla, pero podrá aplicarse el art. 1725 del CCC que describe que cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al deudor y la valoración.
Al igual q cuando exista una confianza especial entre las partes y esta confianza haya sido uno de los motivos de la contratación,
el juez deberá tener en cuenta la "condición especial del agente" al evaluar la responsabilidad civil del deudor.
Compatibilidad del art. 1767 con otras normas del Código Civil y Comercial
El titular del establecimiento educativo es sujeto pasivo en los términos del art. 1767 del CCC por ser el organizador que estaba o
debía estar a cargo de la vigilancia del alumno, por ser el principal del dependiente que causó el daño al estudiante en función
del art. 1753 del CCC o por ser el dueño o guardián de la cosa que le causó perjuicios a la víctima en función de los arts. 1757,
1758, 1759 y 1769 del CCC.
Obligación de contratar seguro.
Antes las autoridades jurisdiccionales disponían las condiciones p los los seguros, la nueva norma, dispone que las condiciones
de éste serán fijadas por la autoridad en materia aseguradora, esto es, la Superintendencia de Seguros de la Nación, como
efectivamente lo hace con el seguro obligatorio de responsabilidad civil establecido en la ley vial 24449.
La eximente se restringe solamente al caso fortuito.
Pizarro (2013) entiende que la omisión del estado de reglamentar correctamente esta norma y fiscalizar el cumplimiento de la
misma es idónea para comprometer su responsabilidad civil en casos en los cuales el propietario de un establecimiento
educativo privado no hubiera contratado seguro y resultara insolvente.
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este tipo de cláusulas de limitación de responsabilidad referidas al monto por el cual responderá el banco.
Daños por infracciones a las leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial
El ordenamiento jurídico argentino cuenta con la Ley de Defensa de la Competencia, nº 22262, y la Ley de Lealtad Comercial, nº 22802.
La Ley de Defensa de Competencia
La ley 22262 penaliza conductas sobre la base de tres actos:
Distorsión de la competencia. Abuso de posición dominante. Perjuicio potencial al interés económico general.
Los dos primeros requisitos son alternativos y el último es necesario para que la práctica analizada encuadre dentro del
objeto de la ley.
---El abuso de posición dominante se relaciona con el ejercicio del poder de mercado por parte de una empresa o grupo de
empresas que tiene una posición monopólica, monopónica o de liderazgo en el mercado.
La Ley de Lealtad Comercial
Los productores y fabricantes de alimentos, los envasadores, los fraccionadores y los importadores deben ajustarse a la ley
22082. La misma prohíbe a los mayoristas y minoristas comercializar productos cuya identificación no se atenga a las
prescripciones de la ley. Los comerciantes, asimismo, serán responsables de la veracidad de las indicaciones de los rótulos,
cuando no puedan acreditar los verdaderos responsables de la fabricación, fraccionamiento, importación o comercialización de
los productos o frutos.
Los productos consignados en el país, al igual que los frutos nacionales, deben consignar la indicación de “Industria Argentina” o
“Producción Argentina” cuando se proveen en el mercado interno. Son considerados productos argentinos aquellos que se
elaboran en nuestro país, aunque utilicen materias primas extranjeras en cualquier proporción.
La identificación de los productos debe ser realizada en idioma español. Queda expresamente prohibida la utilización en
folletos, publicidad, etc., de palabras, frases y marcas que puedan inducir a error o confusión respecto de la naturaleza.
Responsabilidad derivada de la publicidad comercial
La publicidad comercial irregular, engañosa o abusiva es idónea para afectar el derecho a la información adecuada y veraz, a la
salud y seguridad, a la protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno y no discriminatorio
garantizados por los art. 42 y 43 de la Constitución Nacional. Estas garantías constitucionales se hacen efectivas en la Ley de
Defensa del Consumidor 24240 (arts. 4, 7, 8, 9 y 19), lealtad comercial, etc.
Los daños causados a consumidores por medio de infracciones de este tipo son aptos para generar responsabilidad civil de tipo
objetivo por el riesgo creado o de empresa.
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detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la
integridad moral y el honor de las personas. Asimismo, señaló que el honor de las personas no sólo puede verse afectado a
través de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. 113, C. P.) toda vez que puede existir
injustificadamente lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho
de informar, por lo que el propietario o editor del periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar
exento de la responsabilidad civil emergente de tales actos.
La doctrina establece que un medio de prensa no responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria
para una persona, si la misma presenta las siguientes características:
a) Se propale la información citando la fuente directa.
b) Se omita la identidad de los presuntos culpables.
c) Se utilice un tiempo de verbo potencial.
.
El factor de atribución
Doctrina que considera que esta responsabilidad debe ser subjetiva
Esta posición es minoritaria y considera que el factor de atribución es subjetivo (dolo o culpa).
Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que admite hipótesis residuales de responsabilidad
objetiva, por aplicación de la teoría del ejercicio abusivo de los derechos
La regla es la responsabilidad subjetiva, salvo algunas excepciones de responsabilidad objetiva como cuando la libertad de
informar se ejerce invadiendo los derechos de privacidad o intimidad de los particulares.
Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garantía del principal por el hecho de sus dependientes
la responsabilidad objetiva del medio de comunicación debe estar fundada en el deber de garantía o riesgo provecho por la
actividad de sus dependientes (art. 1753 del CCC). La responsabilidad de los periodistas, en cambio, tendría base subjetiva,
es decir que debería ser antijurídica y culpable.
Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con mayor amplitud supuestos de responsabilidad objetiva
Es suficiente la presencia de culpa, pero que pueden existir numerosos casos en los cuales el factor de atribución es objetivo.
Entre ellos: Ante el abuso del derecho; La responsabilidad por el hecho del dependiente; Por equidad ante el aprovechamiento
económico de una información errónea y nociva, aun ante error excusable. Etc.
Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado y de empresa (sostenida conforme el texto del art. 1113
del CC, hoy reemplazo por art. 1757 del CCC) la responsabilidad de los medios masivos de comunicación, al igual que la de los
periodistas, derivada de informaciones que versan sobre hechos inexactos o agraviantes, es objetiva, sustentada en la idea de
riesgo creado por la actividad desarrollada y de empresa.
Doctrina de la real malicia
La doctrina de la real malicia surge del caso “New York Times vs. Sullivan” (1964), resuelto por la Corte Suprema de los
Estados Unidos, en el cual se establecen parámetros para proteger a la prensa de las demandas judiciales de tipo civil o penal,
promovidas por funcionarios públicos afectados en su honra por informaciones sobre su desempeño oficial que no se ajustaban
a la verdad objetiva de lo sucedido.
En tal sentido, dicha corte sostuvo que el funcionario público no podrá ser indemnizado en el caso de que se realicen
manifestaciones inexactas y difamatorias respecto del ejercicio de su cargo, a menos que se pruebe que dichas manifestaciones
fueron realizadas con “real malicia”, es decir, a sabiendas de su falsedad o con temeraria despreocupación sobre su verdad o
falsedad. El funcionario, asimismo, deberá probar el carácter difamatorio de la noticia y la real malicia del medio informante. En
ese sentido, la garantía de libertad de prensa se extiende no sólo respecto de las informaciones exactas, sino también de
aquellas que, pese a ser falsas o inexactas, no han sido realizadas con mala fe.
Reparación del daño
Es habitual que se genere daño moral ante la divulgación de una información inexacta sobre la vida privada de una persona, y
más aún si ella es infamante. La reparación del daño moral se hará por el pago de una suma de dinero a fin de intentar
compensar o satisfacer a la víctima. La doctrina coincide en que la víctima tiene el derecho de solicitar la retracción o derecho
de réplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios periodísticos o de comunicación social. En efecto, se podría
solicitar la publicación en el mismo u otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al damnificado del hecho ilícito.
Prevención del perjuicio.
Por un lado están las garantía constitucional de la libertad de expresión y de prensa sin censura previa (arts. 14 y 32 de la CN) y
el derecho a la información, y por otro lado el derecho a la intimidad, privacidad y honor (arts. 19 y 33 de la CN) de las personas
que pueden verse involucradas en noticias inexactas o agraviantes. A raíz de la censura previa prohibidas en nuestro
ordenamiento sucede normalmente es que se causa el daño y luego procede la reparación en aquellos casos en los cuales
corresponde.
El derecho a réplica, rectificación y respuesta.
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en las que hubiese incurrido.
Según el fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otro”: es un remedio legal inmediato a la situación de
indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son
llevados a cabo a través de los medios de comunicación social.
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Responsabilidad derivada de informes comerciales
Los informes crediticios constituyen una especie del género “datos personales”.
Si bien ambos informes (el q registra info sobre el cumplimiento o incump de las oblig de una persona// info personas para
medir el riesgo crediticio) son pasibles de tener errores, falsedades y ser aptos para generar responsabilidades, la calificación de
“deudor insolvente” puede causar importantes daños a una persona.
En tal sentido, el art. 1 de la ley 25326 : …tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar
informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que
sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43 CN.
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en virtud de la obligación de seguridad en la utilización de cosas.
La responsabilidad será por regla de tipo contractual y podría incluir el daño material (daño emergente, pérdida de chances,
etc.) y el daño moral.
>Daño genético
Es admisible la acción resarcitoria del hijo nacido con enfermedades o deficiencias atribuibles genéticamente a sus padres,
quienes conocían o debían conocer el riesgo cierto de transmitir la enfermedad al momento de la concepción.
Hay algunos q opinan q no es resarcible porq se rigen por la solidaridad familiar o la piedad filial, no debiendo admitirse la
responsabilidad por los supuestos señalados.
Responsabilidad por acusación calumniosa (regula la protección a la vid privada y la acusación calumniosa)
art. 1770 del CCC, destinado a la "protección de la vida privada", impone una medida preventiva, a pedido de parte y a favor
del damnificado, por intromisión en su vida, ya sea porque el legitimado pasivo se entrometió en la vida ajena y publicó retratos,
difundió correspondencia, mortificó al damnificado en sus costumbres o sentimientos o perturbó su intimidad de cualquier
modo. Asimismo, el damnificado goza de una indemnización plena por la perturbación de su vida privada (conf. art. 1740 del
CCC).
En todos los casos, el damnificado, además de la prevención, puede reclamar los daños que se sufran.
La acusación calumniosa
Art. 1771 del CCC el responsable civil responderá por dolo o culpa grave, es decir que no bastará la simple culpa del art. 1724
del CCC para responsabilizar al acusador denunciante o querellante.
Son requisitos de la acusación calumniosa: 1) la denuncia o querella por un delito ante la autoridad; 2) la falsedad de la misma;
3) la previsión de la conducta delictiva imputada entre las figuras del Código Penal.
El denunciante o querellante responde por la falsedad de la denuncia o querella siempre que se pruebe que no tenía razones
para creer al acusado como implicado en el hecho que le atribuía por lo que se sanciona la acusación precipitada e imprudente,
realizada con ligereza y negligencia "grave" o "dolosa"(2014).
La indemnización al ofendido deberá ser plena (art. 1740 del CCC).
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PROCESAL PUBLICO
Acciones:
Que existen para demandar a la administración en un juicio contencioso administrativo.
Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones.
A nivel federal (a diferencia de cord) no resulta necesario para el administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que
posee frente a la administración a la hora de promover una demanda judicial ya que existe un sistema de unidad de acción
frente a una pluralidad de pretensiones. No significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta.
La pretensión del administrado deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento (ya q no existe un código).
Esta prevista la acción de lesividad en el Art. 27 de la Ley 19.549. En esos casos el actor es la propia administración pública que
se ve obligada a demandar judicialmente la nulidad de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad
revocatoria en los términos de los Arts. 17 y 18. Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha
generado derechos subjetivos que se encuentran en cumplimiento.
Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para promover la acción sino solo de prescripción.
Los recursos asistemáticos en el orden federal
-Acción: actos procesales en los cuales se formula una pretensión en contra de un acto administrativo en donde sólo se
cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad. A estos mecanismos de impugnación se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 : “[la
impugnación de acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será de treinta (30) días desde la
notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas”.
->Ávalos: es un modo de impugnación contra actos administrativos pero que se diferencia de la acción contencioso administrativa, en que
existe una limitada posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria, un reclamo de daños y perjuicios.
Entonces, cuando la normativa se refiera al recurso directo o judicial, se trata de una acción judicial que se la denomina como
recurso, ello, se desprende que para su procedencia se requiere una decisión previa de la administración pública.
La apertura a prueba: amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de los recursos judiciales o directos,
inclinándose por la vigencia de un control judicial suficiente de la actividad administrativa.
Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior
Son cuestionables a través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del órgano superior de un ente
autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades Nacionales. (Art. 94 del decreto 1759/72 -> RLNPA)
La sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición, en su Art. 32 contempla un recurso judicial de apelación ante la Cámara
Federal de Apelaciones para cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales.
-pueden cuestionarse resoluciones definitivas de las universidades nacionales (aquellas decisiones que resuelven el fondo del
asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés legítimo) y aquellas resoluciones interlocutorias o de mero trámite que
pusieren fin o impidieren la continuación del procedimiento.
A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna haya causado estado.
-deberá interponerse dentro de los treinta días hábiles judiciales.
Tramite: Tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones administrativas corren un traslado a la administración
vencida la etapa probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta se dicta sentencia el
análisis del juez es sobre la legitimidad de la decisión no existe apelación sino sólo recurso extraordinario federal.
Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional
“Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en
este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada ésta acudir a
sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o
por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de servicios del
agente”. (Art. 39 Ley 25.164) El personal que goce de estabilidad (no el contratado)sujeto pasivo de una sanción disciplinaria.
“Ambas vías son excluyentes, la opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”.
El objeto de la impugnación de la sanción: debe fundarse en la nulidad de la decisión que se cuestiona por aplicación de lo
dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley 19.549. Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el recurso
judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente
violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido”, (Art. 39 de la Ley 25.164).
El recurso judicial deberá interponerse ante el tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de la
notificación del acto sancionatorio. (art40) Este tiene reglado el trámite judicial:
-promovida la demanda, el tribunal requerirá el expediente administrativo con el legajo personal del recurrente el que deberá
ser remitido dentro de los diez días de requerido.
-Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, éste correrá traslado por el término perentorio de diez (10)
días hábiles judiciales al recurrente sancionado y posteriormente, a la administración.
-Tribunal llamará autos para sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60) días hábiles judiciales.
Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente sancionado y la misma ordene su reincorporación la
administración demandada deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. El agente pueda optar por percibir
la indemnización (Art. 11) renunciando al derecho de reincorporación
Defensa de consumidor.
El Art. 45 de la Ley de Defensa d. c. (Ley 22.240) establece q los actos administrativos q dispongan sanciones en el ámbito de
dicha ley podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las
cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. Competencia: lugar en donde se haya cometido el hecho.
El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución sancionatoria, dentro de los diez (10) días
hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos supuestos en
que se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.
“las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un régimen
de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones” --> las sanciones impuestas por una autoridad
provincial escapan al fuero federal y su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la provincia de que se trate.
-Los organismos de defensa del consumidor provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de carácter
nacional o a las prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha competencia les
corresponde a las autoridades nacionales. Ej: causa “Telefónica de Argentina S.A.” y en Banco de la Nación Argentina”
Servicio Público de transporte
Art. 8 de la ley 21.844: los mecanismos de impugnación o revisión de las sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo legal,
difieren de acuerdo a la sanción que se trate:
-Sanción de apercibimiento: sólo será pasible de recurso de reconsideración quedando de ese modo exento de control judicial.
-Sancion con multa: posee la opción de apelar directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal o de interponer recurso de reconsideración (se puede apelar), con el que quedará agotada la vía administrativa.
-Sanción de suspensión o caducidad del permiso: el afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el
R.L.N.P.A. Una vez agotada la vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá
apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo.
Plazos: tanto las apelaciones como los recursos de reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de los
diez (10) días de notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, deberá elevar las actuaciones a la citada Cámara,
dentro de los diez (10) días subsiguientes.
Servicio Nacional de Sanidad Animal.
La Ley 23.899 en su Art. 26, en caso de violentar sus disposiciones las sanciones serán aplicadas por el administrador general del
Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación delegue tal facultad, previo
procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado.
Estas serán revisables a través de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se hubiere
cometido el hecho. Deberá ser interpuesto de manera fundada ante la misma autoridad que hubiere aplicado la sanción.
>Plazo para interponerlo es de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si la
pena consiste en multa deberá pagarse previamente a la interposición del recurso.
Registro de la Propiedad del Automotor
Es posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo de aplicación (Dirección Nacional de los
Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones con
competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso de la
Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. (ley 22.977 en su Art. 37)
El recurso es la única vía de impugnación de las decisiones de los encargados de registro en cuestiones registrales y de las
decisiones de la Dirección Nacional en esas materias o en controversias meramente individuales. Deberá interponerse por
escrito y de manera fundada ante el organismo que dictó la resolución dentro del plazo de quince días y deberá contar para ello,
con patrocinio letrado matriculado para actuar ante el fuero federal.
Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a la Dirección Nacional dentro del
quinto día siguiente a la impugnación.
La Dirección tiene facultades para revocar el acto impugnado dentro de los diez días hábiles administrativos siguientes a la
recepción de las actuaciones administrativas. Si no lo deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal competente.
En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida mantener su decisión, dentro de los
diez días hábiles siguientes a la presentación del recurso deberá remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes
observaciones.
La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto impugnado dentro de los 30 días hábiles administrativos siguientes a la recepción
de las actuaciones. En caso contrario, deberá elevar las actuaciones al tribunal competente.
Una vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveerá dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes la prueba
ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente. Una vez producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el caso,
el tribunal llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer.
El plazo para dictar sentencia será de sesenta días hábiles judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.
Sub-Eje Temático 3: EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DEBEN SER
PRECEDIDOS DE AUDIENCIA PÚBLICA O DE OTRAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA
Unidad 3: Algunas Particularidades del Acceso a la Jurisdicción
Principios que rigen el acceso a la información pública. “Toda persona tiene derecho solicitar, acceder y recibir información
que posee o esté bajo el control del Estado Nacional”.
Además de ser congruente, la información que se brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre limitada
por norma expresa. si la información está parcialmente limitada y el otorgamiento de la que se puede brindar induce a
confusión, no se entiende o pierde sentido puede ser limitada en su totalidad por la autoridad estatal.
A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles o contribuciones, ni
tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la
información.
-El acceso público a la información es gratuito en tanto no se requiera su reproducción pero si pretende sacar copias estas son
a costa del solicitante así como todo otro tipo de soporte;
-La información que se brinda debe ser verdadera y auténtica, siendo responsable de ello el funcionario que se encuentra
obligado a brindarla. Contribuye a cumplir con este el acceso a los documentos en sus formatos originales.
La titularidad del derecho informativo. Debe brindarse la información a cualquier persona que la solicite sin limitación.
Decreto 1172/03, Art 6º: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir
información, no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”. incluso a los
sucesores universales de personas fallecidas por tratarse de un derecho de titularidad universal, los extranjeros (fundamento: Art. 20 C.N.
gozan de los mismos).
Legitimación. Dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de los derechos que pueda comprometer la
misma. Ejemplo: no podrá solicitarse el acceso a un expediente administrativo en donde se está tramitando un sumario
administrativo a un tercero pues se estaría afectado su derecho a la intimidad.
En la información pública, cualquier persona –aún la que es titular de un interés simple- se encuentra habilitada para requerirla y en caso de
que sea denegada o brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y judiciales previstos al efecto en el
ordenamiento jurídico.
-Legitimación pasiva: son los sujetos obligados a proporcionar la información: todas las administraciones públicas
centralizadas, descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades estatales,
universidades nacionales, personas públicas no estatales en lo que hace al cometido público delegado, e incluso empresas
privadas que tengan a su cargo cometidos públicos como los concesionarios de servicios públicos. Las organizaciones privadas
a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las instituciones o
fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus jurisdicciones o entidades
y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia, concesión o cualquier otra forma
contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio público. (Universidades nacionales
tienen autonomia pore so no se incluyen).
Limitaciones. Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto sino que puede ser reglamentado
y limitado razonablemente por el legislador por el Art. 28 de la C.N.
Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de carácter excepcional y por ello, deben
ser dispuestas por la autoridad competente, declaradas expresamente por ley, reglamento o acto administrativo, estar
debidamente fundadas, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo, de modo tal que
permitan alcanzar el principio de trasparencia.
En razón del interés público puede restringirse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer:
a) La seguridad o la defensa nacional;
b) El secreto de Estado;
c) La investigación de delitos o la salud pública;
d) Las estrategias de defensa en juicio de la administración;
e) La confidencialidad en el manejo de negociaciones internacionales
f) La política exterior.
g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer una investigación.
h) Los actos políticos;
i) El desenvolvimiento del sistema bancario.
j) Los mecanismos de control público.
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer:
a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal o comercial;
b) El derecho a la intimidad;
c) La confidencialidad de un dato;
d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona. puede impedirse el acceso a documentos que contengan
datos personales siempre y cuando el que lo solicite no sea el titular de los mismos.
Si se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el interés público comprometido en la limitación o reserva de la
información. Cuando el acceso a la información sea potencialmente capaz de violentar derechos de particulares como la intimidad, la
salud, la vida, entre otros, la balanza debe inclinarse en contra del acceso a la información.
Mecanismos de tutela. En caso de que la información sea denegada la vía idónea para obligar a la administración a
proveerla es el Art. 28 de la Ley 19.549, esto es el amparo por mora. La vía expedita prevista en el Art. 43 de la CN (amparo
constitucional)queda excluida por la existencia de una vía judicial más idónea.
-El objeto del amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que se expida o de curso a las
actuaciones administrativas, es decir una obligación de hacer, con lo cual la orden de brindar la información que se requiere
al Poder Judicial constituye una obligación de dar. No ofrece respuestas cuando es denegada el acceso a la info--> siendo
necesario aplicar el amparo genérico.
>>LEGISLACIÓN PROVINCIAL
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado mediante la cual
se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en manos de las autoridades provinciales y demás
personas públicas descriptas en el Art. 1º.
Si se considera que existe negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo por mora de la
Administración que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa en la capital o ante las Cámaras civiles
en el interior de la provincia. Esta exige como recaudo de legitimación para su procedencia la detectación de un derecho
subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el ciudadano no puede acreditar esa situación jurídica subjetiva. Sin embargo,
dicha circunstancia no puede obstar a su procedencia.
En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea que invoque una limitación prevista
en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente el ciudadano deberá iniciar una acción
de amparo. En este caso, no deberá concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales ordinaries.
Como recaudo formal, el Art. 9 dispone que la “denegatoria de la información debe ser dispuesta por un funcionario de
jerarquía equivalente o superior a Director General, en forma fundada explicitando la norma que ampara la negativa”.
Contenido: Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional integrada, a su
vez, por dos elementos claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.
La jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 en los EEUU el juez John Marshall en el renombrado
caso “Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del control de constitucionalidad atribuyendo esa tarea al Poder
Judicial.
La Constitución se encuentra en la cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben declararlo los
jueces.
El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de la CN que establece que: “Esta
Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.”
El control por vía de acción varia, en algunos sistemas se encuentra concentrado en una autoridad jurisdiccional
especializada, en otros casos, el sistema de control es difuso (todos los jueces) y en otros ámbitos comparados o provinciales,
concurren características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o paralelo.
El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes,
ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso
ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto es necesaria la presencia de una
controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal se requiere una “causa” o “caso” entre partes
legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en presencia de una cuestión política no justiciable.
La jurisdicción constitucional en Córdoba
TSJ CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONT. ADM.
TSJ CAMARA CIVIL / JUSGADO CIVIL Y COMERCIAL CIVIL Y COMERCIAL.
TSJ CAMARA LABORAL / JUZGADO DE CONCILIACION LABORAL.
La jurisdicción constitucional a nivel federal
CSJN CAMARA FEDERAL JUZGADO FEDERAL
El control de constitucionalidad formal. La declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o
no de una norma dentro del contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada. En ese sentido, el juez al aplicar una
norma no lo hace en un sentido abstracto sino que el análisis de si una norma es constitucional o no, se realiza apreciando el
caso particular y su contexto. En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales
de la norma a aplicar prescinde de ese contexto fáctico y se realiza ex ante de reparar en su contenido.
El juez tiene que enfrentar la norma con la Ley Fundamental Constitución para detectar si se han seguido los pasos
constitucionales para que podamos decir que la misma tiene esa entidad.
Este mecanismo de control, pone de manifiesto el carácter normativo de la Constitución sobre todo a través de la
consagración de restricciones y exigencias formales y materiales a las demás fuentes de derecho.
En nuestro sistema, la declaración de inconstitucionalidad, por regla, tiene efectos para el caso concreto. Ahora bien,
detectada la inconstitucionalidad formal de un norma ¿Cómo sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener la
obligatoriedad de esa norma? Caso “Fayt” se declaro la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución debido a que
la misma no estaba habilitada por la ley que declaraba la reforma.
La inconstitucionalidad de oficio. a partir de lo decidido in re “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la mayoría de
nuestro Tribunal admite la posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa” o “caso”, declaren de
oficio la inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio por las partes. Antes era a pedido de parte y los
argumentos eran:
1)La declaración a instancia de parte se hace necesaria para mantener el equilibrio entre los tres poderes.
2)La declaración de oficio afecta el derecho de defensa en juicio de las partes.
3)La presunción de legitimidad con que están investidos los actos administrativos y demás actos estatales.
Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los Ministros Fayt y Belluscio comienza a avizorarse, la
posibilidad de admitir la inconstitucionalidad de oficio.
Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) señalo que “la declaración de inconstitucionalidad sin que medie petición de parte
no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de esencia de aquel, una de cuyas funciones
especificas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivos y Legislativo a fin de mantener la
supremacía de la Constitución (Art. 31)”
Actualmente se admite, argumentos:
>La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho y los jueces deben suplir el derecho
(iura novit curia) a los fines de mantener vigente la supremacía constitucional.
>Y de los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez en la causa “Mills de Pereyra” toma los siguientes argumentos:
>No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación del principio de equilibrio entre los tres
poderes a favor del Poder Judicial. Ello en virtud de que dicha afectación también se configuraría cuando los jueces declaran
la inconstitucionalidad de una ley o decreto cuando las partes lo han pedido expresamente.
>La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae cuando dicha actividad se contrapone a
derechos constitucionales, lo que permite el control de oficio.
>No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes ya que de admitirse ese argumento la afectación de tal derecho se
verificaría, también, cuando el juez resuelve una causa aplicando una norma diferente a la invocada por las partes, por más
que no medie declaración de inconstitucionalidad.
Los distintos sistemas de control de constitucionalidad:
a) Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones políticas.
b) Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el sistema imperante en la
República Argentina y en la Provincia de Córdoba.
c) Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro sistema federal.
d) Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal.
e) Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga lugar el control.
f) Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto para que se pueda realizar
el control.
g) De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado directamente por los jueces.
h) Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes.
i) Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo sólo tiene efectos para el caso
concreto.
j) Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que se enjuicia.
k) Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.
El sistema de control de constitucionalidad argentine
Tuvo origen en la jurisprudencia del Corte Suprema Nacional que siguió, a su par estadounidense.
El control es difuso y judicial, en tanto le corresponde a todos los jueces; es concreto, ya que necesita la existencia de un
“caso”, es decir de un conflicto entre partes; sólo tiene efecto entre las partes y puede ser de ejercido de oficio por los
magistrados.
-El sistema de la Provincia de Córdoba concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos
generales (Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios
del sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
Sub-Eje Temático 5: LA ACCION DE AMPARO Y LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
La Acción de Amparo.
Los orígenes del amparo: La acción de amparo tiene su génesis en el derecho comparado y en especialmente en México en 1841, país de
donde surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para la defensa de derechos supremos de los ciudadanos protegidos por la Ley
Fundamental. Su eficacia protectora y su fuerza expansiva provocaron a posteriori la propagación de este medio de tutela por varios países
de Latinoamérica.
El amparo en Córdoba. La Constitución Provincial en su 48 dispone que “Siempre que en forma actual o inminente se
restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta
Constitución o por la Constitución Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona afectada
puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. (no pueden ofrecer menor protección que la Ley
Fundamental).
En Córdoba Ley 4915 contiene la reglamentación de la acción de amparo. coincide con la Ley 16.986.
El control de constitucionalidad en el amparo. Una de las modalidades de control es la acción de amparo, aunque ello no ha
sido considerado siempre así, tal como lo ilustra la jurisprudencia de la Corte Suprema.
a) La vigencia de la teoría negatoria. Durante el denominado periodo jurisprudencial del amparo (1957/1966) se consideró
que resultaba improcedente la declaración de inconstitucionalidad. Esto era inexistente.
Caso Outon: “medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito
de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no
como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986, cuando el acto de
autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las
leyes”. Pues una interpretación rigurosa de la norma citada “equivaldría a destruir la esencia misma de la institución
[amparista], que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando
no existe otro medio eficaz al efecto”.
b) La reforma constitucional de 1994: el Art. 43 de la C.N. va a contener la autorización para el control de constitucionalidad
dentro de dicho remedio urgente
Plazo de caducidad. Art. 2, Inc. e) de la ley 16.986: determina la inadmisibilidad de aquel cauce de tutela constitucional
cuando “la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debió producirse”. Fundamento: através de esa acción se persigue la restitución inmediata del orden
constitucional vulnerado por un acto u omisión de autoridad pública o de un particular.
El amparo y los derechos de incidencia colectiva: El Art. 43 estableció como mecanismo idóneo para la defensa de los
derechos de incidencia colectiva a la acción de amparo y estableció la legitimación del afectado, las asociaciones que
propendan a los fines que se pretende proteger y al Defensor del Pueblo de la Nación.
Habeas Corpus
Es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o de locomoción de las personas.
Ha tenido una regulación normativa a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984. Esta última contiene una parte sustantiva
que se aplica a todo el territorio nacional y por ende a las provincias y una parte procesal que sólo rige para el ámbito federal.
Art. 43 4º CN párrafo que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de
hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún
durante la vigencia del estado de sitio”.
Competencia. La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana la orden
de detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.
Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las siguientes:
1) Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o la impidan sin orden de
autoridadcompetente.
2) Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la libertad física de una
persona.
3) Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la restricción de la libertad dispuesta
legalmente.
4) Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la libertad física sin llegar a su
privación. V.gr. seguimiento a una persona.
5) Por desaparición forzada: Tiene por objeto hacer cesar el estado de desaparición forzada de personas y lograr su
localización.
6) De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que exista pedido de parte
interesada.
7) Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. causa “Mignone” (2002) para que las personas privadas
de la libertad pudieran votar en las elecciones.
8) Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto constitucional. Por su parte, la Ley
23.098 en su Art. 4º tiene previsto que “Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el Art. 23 de la Constitución
Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2° La
correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; 3° La agravación ilegitima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas;
4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del Art. 23 de la Constitución Nacional”
9) Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su agravamiento provenga de una
actividad de particulares. V.gr. Instituto psiquiátrico.
Legitimación. El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados y cualquier persona
a su favor. Recordamos que también procede de oficio.
La inconstitucionalidad de oficio. Art. 6° de la Ley 23.098 contempla expresamente que los jueces declaren de oficio y para el
caso concreto la inconstitucionalidad de algún precepto normativo.
Trámite. “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará
inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del
motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad
competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a
quien, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia”.
Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, el juez competente ordenará
que la autoridad requerida presente el aludido informe. En cambio, si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la
persona privada de su libertad o de la cual emana el acto que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la orden a los
superiores jerárquicos de la dependencia que la denuncia indique.
“Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna persona
es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior administrativo, político o
militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le hará sufrir un perjuicio
irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de oficio, ordenando a quien
la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada y la traiga
a su presencia para resolver lo que corresponda según derecho”.
Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida, salvo que el juez haya
determinado un plazo específico de cumplimiento.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del
procedimiento.
-La orden emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia. La persona que se encuentra
privada de su libertad deberá estar siempre presente. La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y el informe.
Luego el juez interrogará al amparado. Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el afectado.
Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de material probatorio determinará su
admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. Finalizada la recepción de la prueba
se oirá a los intervinientes, finalizada audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de la denuncia o su
acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo” (Art. 17). El Art. 18
exige que la decisión sea leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará notificada aunque alguno de
ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia.
En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de 24 horas, por escrito
u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. Se encuentran habilitados para interponer el mentado
recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante únicamente por la sanción o
costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen. El recurso procederá siempre con efecto
suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la persona (Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.
El habeas corpus en la Provincia de Córdoba. El Art. 47 del a Const. Pcial. establece que “Toda persona que de modo actual
o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o por terceros
en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente, mande a
resguardar su libertad o haga cesar la detención en menos de veinticuatro horas. Puede también ejercer esta acción quien
sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin detrimento de las
facultades propias del juez del proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución”.
El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la ley 3831.
Legislación: a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al habeas corpus está regulada en la Ley
23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor del proyecto.
En la provincia de Córdoba el habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la
ley 3831 y en el Art. 47 del a Constitución de la Provincia.
Habeas Data
El Art. 43 de la C.N. señala en su 3º párrafo que “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto
de las fuentes de información periodística.”
La Ley 25.326 que regula lo relativo a los datos personales con el objetivo de su proteccion integral.
Clases.
1-Informativo: se procura acceder a la información personal que se encuentre en un registro o base dedatos.
2-Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la actualización de datos personales.
3-Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de datos.
4-Reservador: Se utiliza a los fines de que se disponga la confidencialidad de la información que se considera sensible.
5-Cancelatorio: tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los derechos de intimidad, ideología política, religiosa,
sexual, otros, que se pretendan utilizar son fines discriminatorios. La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o
intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos.
Legitimación activa: personas jurídicas debidamente representadas como físicas, sus tutores, curadores, y los sucesores de estas últimas
sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado. Art. 13 de la Ley 25.326 establece que “Toda persona puede solicitar información
al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de
sus responsables”. A su vez, se permite la participación del Defensor de Pueblo en carácter de coadyudante. (Art. 33)
Legitimación pasiva: sólo puede exigirse la información que se halle en bancos de datos públicos o privados destinados a brindar
información.
Habeas data y derecho de acceso a la información pública. Ya hemos dicho que el habeas data tiene por objeto el conocimiento de la
información personal que se encuentre en bancos de datos público o privados. En cambio, mediante el derecho de acceso a la información
pública lo que se persigue es el conocimiento de una información pública (no privada!!!) que detenta una autoridad estatal o privada que
lleve adelante algún cometido estatal y que está vinculada con la publicidad de los actos de gobierno.
La Acción de Inconstitucionalidad
Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción: tres variantes al control de constitucionalidad por vía de acción:
1)Acción concreta de inconstitucionalidad, que requiere para su procedencia de una causa o controversia entre partes, esto es de una
afectación particularizada de un derecho constitucional. Esa circunstancia es el motivo por el cual la sentencia sólo alcanza a las partes;
2)Acción abstracta de inconstitucionalidad, en la cual no se requiere la afectación concreta de un derecho. Es propia de los sistemas de
control de constitucionalidad concentrado. Por lo general, la sentencias tienen efectos erga omnes;y
3)Acción directa de inconstitucionalidad, en donde si bien quien promueve la demanda de inconstitucionalidad posee un interés jurídico
diferenciable, resultan alcanzados por los efectos de la norma que se ataca todos los que se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.
La acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba: En la Provincia de Córdoba por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1°)
se dio nacimiento a la acción directa de inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes, decretos, reglamentos,
resoluciones, Cartas Orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso
concreto por parte interesada. En el orden federal no contamos con una regulación expresa de la acción de inconstitucionalidad.
Compleja Directa
Indirecta
La admisibilidad del remedio federal requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión federal.
En la cuestión federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e interpretación de una cláusula
constitucional, la disposición de un tratado, o de una ley federal.
En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la Constitución Nacional. La misma puede
ser directa cuando una norma, constitución o ley local se opone a la
En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía constitucional en tanto una norma
inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no es la C.N.
2.- Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y el agravio
ocasionado por el decisorio recurrido. No hay relación directa si la cuestión federal es inoficiosa o baladí en los términos del
art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
3.- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al derecho federal
invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de la cláusula federal invocada o
tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión federal.
4.- Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la resolución definitiva,
es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación, priva al interesado de otros medios legales
para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o causa gravamen irreparable.
-un pronunciamiento posee carácter definitivo cuando resuelve el fondo de la controversia planteada poniendo fin a la
cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse.
La C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines del recurso extraordinario:
a)La decisión que rechaza o concede una medida cautelar;
b)El resolutorio que dispone la caducidad de instancia;
c)La sentencia dictada en el marco de un juicio ejecutivo;
d)La resolución que declara formalmente inadmisible un amparo.
5.-Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario federal debe provocar
perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los a agravios quedarían firmes.
-el gravamen era irreparable en tanto el agravio producido por la resolución atacada provocaba la lesión constitucional de
cláusulas constitucionales y no podía ser subsanado mediante un procedimiento o juicio ulterior.
6.-Superior tribunal de la causa. La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar de la máxima autoridad del ámbito
jurisdiccional que se trate. En Córdoba debe considerarse como tal al Tribunal Superior de Justicia y a la Cámara Federal de
Apelaciones. Este requisito es dejado de la lado en los recurso de per saltum o salto de instancia.
Salto de instancia: “Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –en el esquema normal- el último en intervenir, conoce de una causa
radicada ante Tribunales inferiores saltando una o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de
circunstancias especialísimas que hacen a su procedencia”. La admisibilidad de ese remedio es de interpretación restrictiva
dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser desestimado.
Entre los requisitos podemos señalar los siguientes:
1) Debe tratarse de cuestiones de competencia federal no penal.
2) Notoria gravedad institucional
3) Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad
4) Sentencia definitiva
solo será viable para cuestionar “las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en sus
efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.”
-Trámite el art. 257 ter del CPCCN : el recurso extraordinario por salto de instancia debe interponerse directamente ante la
Corte Suprema. Es necesario que el escrito que lo contenga esté debidamente fundado y que cumplir con el requisito de la
autonomía, que luego precisaremos. En cuanto al plazo se precisa que debe ser interpuesto dentro de los diez días de
notificada la resolución.
-Rechazo in limine. La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos en que no
se cumpla con los requisitos para su procedencia que hemos analizado.
-Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe disponerlo
mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida.
Luego de ello, se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco días.
Una vez que se ha contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte decidirá sobre la procedencia del recurso.
c. REQUISITOS FORMALES
1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión federal y luego
mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en la primera oportunidad procesal
la presencia de la cuestión federal.
A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso extraordinario federal y la queja por
denegación del dicho remedio, procurando, de ese modo, homogeneizar las presentaciones que se efectúen y ordenar el
trámite en esa instancia.
La autosuficiencia de recurso extraordinario federal. Para la procedencia del recurso extraordinario resulta necesario que la
presentación sea autosuficiente. Ello significa que el recurso debe bastar por sí mismo y contener todos los elementos que
permitan analizar su procedencia.
Para la Corte Suprema ello implica que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto de los hechos de la causa, de la
cuestión federal en debate y de la relación que habría entre ésta y aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los
fundamentos en que se basa la decisión del a quo”.
La existencia de cuestión federal: los requisitos propios del recurso extraordinario federal es la existencia de una cuestión
federal.
La causal por sentencia arbitraria
La causal por sentencia arbitraria es de pura creación pretoriana a través de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a partir de lo resuelto en 1947 en la causa “Carlozzi”. A lo largo de los años el Alto Tribunal ha ido calificando a
determinadas sentencias como arbitrarias y admitiendo su revisión aunque no se verifique la existencia de una cuestión
federal.
Esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad con la sentencia que se pretende dejar sin efecto, sino que
la calificación de arbitraria de la sentencia “está dirigida a la revisión de los pronunciamiento en los que se advierta la
inexistencia de las calidades mínimas para que el caso impugnado constituya una sentencia judicial”.
Es decir que se trata de un acto jurisdiccional inválido que no reúne las mínimas cualidad de tal ya sea porque se han
valorado los hechos de una manera antojadiza, no se analizado prueba relevante, se ha soslayado la aplicación de alguna
norma, la sentencia contradice las constancias del expediente, etc.
Es que “también la sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto de cláusulas constitucionales, crea
una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la que debe reparase en desagravio del principio de supremacía de la
Constitución Nacional”
La causal por gravedad institucional
Con este, la C.S.J.N. flexibiliza el cumplimiento de ciertos recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario, justamente,
por estar involucrado un interés institucional que excede la pretensión de las partes del juicio y compromete a la comunidad
entera. Por lo común, la Corte no es exigente con el cumplimiento del recaudo de la existencia de un gravamen irreparable o
de sentencia definitiva (en los casos de Per Saltum)
Su creación también tiene un origen pretoriano cuyo origen se remonta a la causa “Jorge Antonio” de 1960.
Trámite procesal: A partir del art. 256 del CPCCN se encuentra regulado el trámite del recurso extraordinario federal. Éste
debe ser interpuesto por escrito, de una manera fundada ante el tribunal superior de la causa que dictó la resolución que
lo motiva, dentro del plazo de diez días contados a partir de la notificación.
Del mismo se dará traslado por diez días a las partes contrarias. Una vez contestado el traslado, o fenecido el plazo para
hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso.
Si estima conveniente su concesión deberá notificarlo a las partes restantes y remitir las actuaciones a la Corte Suprema
dentro del plazo de cinco contados desde la última notificación. Una vez que la causa se encuentre en los estrados de la Corte
esa circunstancia implicará el llamamiento de autos para dictar sentencia.
En esta instancia, el art. 280 del CPCN que fue instaurado por por la Ley 23.774 le concede la facultad a la Corte de acuerdo a
su “sana discreción”, de rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia con la sola invocación de esta norma, lo que técnicamente
se conoce como writ of certiorari.
Recurso de queja ante denegación del recurso extraordinario
Si el tribunal superior de la causa ha denegado la concesión del recurso extraordinario federal, el interesado puede
interponer recurso de queja ante la Corte Suprema dentro de los cinco días de notificada la resolución denegatoria. Debe
recordarse que ese plazo resulta extendido por la aplicación del art. 158 del CPCCN en razón de un día por cada doscientos
kilómetros de distancia o fracción que supere los cien.
>Debe atacarse primeramente el acto jurisdiccional que deniega el recurso extraordinario a los fines del que la Corte declare
formalmente admisible el recurso extraordinario y luego la sentencia definitiva que es objeto de tal remedio federal.
Al momento de interponerse la queja el art.. 286 exige que el recurrente deposite judicialmente una suma de dinero que en
la actualidad ha sido elevada a pesos cinco mil ($ 5000) por vía de la Acordada 2/2007
Quedarán exceptuados de realizar dicho depósito quienes se encuentre exentos de pagar sellado o tasa judicial,(ej: quien se
encuentra en beneficio de litigar sin gastos).
Ese depósito será devuelto al interesado si la queja fuera declarada admisible por la Corte. Si el recurso es desestimado o si
se declara la caducidad de instancia, el depósito se perderá y será destinado a las bibliotecas de los tribunales nacionales de
todo el país.
Derecho del trabajo y la seguirdad social.
Trabajo Humano: para el Derecho del trabajo, es toda actividad lícita prestada a otro a cambio de una remuneración. Se ocupa
solo del trabajo en relación de dependencia.
El art. 14 bis de la Constitución Nacional. consagra las garantías mínimas del trabajo en:
* Normas operativas: generan derechos y obligaciones que permiten accionar directamente con la sola invocación del derecho
constitucional. Las cláusulas operativas se aplican y funcionan sin necesidad de reglamentación ni actividad ulterior de los
órganos de poder.
* Normas pragmáticas: requieren de otras normas de carácter reglamentario para que se pueda invocar derechos a su respecto.
En ausencia de la norma reglamentaria, la cláusula constitucional pragmática no goza de andamiaje propio.
Ley de contrato de trabajo 20744, ley de pymes 24467; ley nac de empleo 24013 ; ley reforma 25013; riesgo de trabajo
ley 24557; ley de asociaciones sindicales 23551
La Regla del contrato: es la libertad de formas en su contratación, siendo uno de los casos de contratación que permite su
formalización de manera verbal o escrita indistintamente. Esta libertad en las formas sólo se admite para la relación ordinaria o sea
la indeterminada general.
Por el contrario las denominadas MODALIDADES CONTRACTUALES, no admiten libertad de contratación sometiendo para su
validez a formas y condiciones como lo estipula el mismo cuerpo normativo – LCT.
Naturaleza jurídica del contrato de trabajo: El Derecho de Trabajo es un derecho esencialmente humano y proteccionista del
trabajador, quien es una persona humana. Por consiguiente, el contrato de trabajo tiene que revestir las características propias de
este derecho. Ha sido considerado como una función social, como un problema social, como una necesidad social.
Notas tipificantes:
Ajenidad: Es un comportamiento del trabajador ejecutado por cuenta del empleador, quien lo organiza para satisfacer un interés
propio, que no esta comprendido en la obligación.
a- El trabajador: a- es ajeno a los frutos o productos que realiza, que pertenecen a quien realiza el trabajo;
b- Es ajeno a la disposición del trabajo, el empleador organiza la actividad según sus propios fines.
c- Es ajeno a los riesgos, el resultado final perseguido por el empleador es, en principio, ajeno al trabajador.
Subordinación: (dependencia) tiene tres aspectos:
a- Subordinación jurídica: Se manifiesta por el derecho del empleador de dar instrucciones u ordenes, y la correlativa
obligación del trabajador de obedecerlas. (ordenes razonables)
b- Subordinación técnica: el trabajador pone a disposición del empleador su experiencia, idoneidad y capacidad técnica,
debiendo seguir las instrucciones del empleador.
c- Subordinación económica: el trabajador recibe una remuneración del empleador, con independencia de la suerte
económica del establecimiento.
Indelegabilidad: “una persona física que se obliga a realizar actos…” es una actividad personal e infungible.
Profesionalidad: El trabajador debe hacer de la actividad que realiza, su medio habitual de vida.
Continuidad: prolongarse en el tiempo. (a9rt. 10 de la L.C.T., en caso de duda deben resolverse a favor de la continuidad o
subsistencia del contrato.
Exclusividad: El trabajador tiene libertad para disponer de su propia actividad y puede, en consecuencia, convenir prestaciones
de servicios para mas de un empleador. Lo que no puede hacer el trabajador es poner su capacidad de trabajo al servicio de varios
empleadores simultáneamente.
Caracteres (cualidades)
1) Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.
2) De tracto sucesivo: ejecución continuada. Se prolonga en el tiempo.
3) No formal: hay libertad de formas ya que no se exigen formas determinadas para su celebración.
1
4) Oneroso: el contrato se presume oneroso y el pago de la remuneración es una obligación esencial del empleador. (art 115)
5) Bilateral y sinalagmático: implica obligaciones y prestaciones reciprocas.
6) Conmutativo: existe equivalencia en las prestaciones. Las partes conocen ab initio lo que recibiran.
* Relación de trabajo: Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra,
bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le de origen.
Sin perjuicio del contrato de trabajo, la relación de trabajo es la prestación efectiva de las tareas, las que pueden consistir en la
ejecución de obras, actos o servicios.
Semejanzas y diferencias con algunos contratos del derecho civil.
El contrato de trabajo tiene notas comunes a todos los contratos (sean éstos civiles o laborales) pero tiene otras, que enunciamos
como notas tipificantes, que lo perfilan y distinguen de las otras figuras (la ajenidad en los riesgos, la subordinación y la
indelegabilidad).
Los elementos calificadores de contrato de trabajo:
-->El trabajador aparece subordinado jurídicamente al empleador, del que recibe ordenes e instrucciones.
-->El trabajador realiza la obra o presta el servicio pero no asegura un resultado y tiene derecho a su remuneración. Es ajeno a los
riesgos derivados de la prestación.
De otros contratos civiles:
-->Quien presta el servicio tiene autonomía, tiene paridad con el otro contratante.
-->Compromete un resultado respecto a la obra o servicio realizado y de ello depende el pago de precio. Corre con los riesgos de
su actividad, salvo convenio expreso en contrario.
Locación de obra: espera un resultado. Implica para el empresario la asunción de riesgos económicos, ya que se compromete a
alcanzar el resultado a su costa.
Locación de servicios: una parte se compromete a prestar el servicio y la otra a pagar una suma determinada de dinero.
Contrato de sociedad: uno de los requisitos es el affectio societatis, manifestado en el constante aporte de sus socios, su
participación y la asunción de los riesgos propios de la empresa. En cambio, el trabajador dependiente no asume los riesgos.
Contrato de mandato: es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o mas negocios lícitos de comercio que
otra le encomienda. En este contrato las partes se ponen de acuerdo respecto a la ejecución de la obra, mandato o servicio, pero
queda a disposición del locador el modo de cumplir con el mandato. En cambio, en un contrato de trabajo, el dependiente siempre
se somete al poder de dirección del empleador y al modo que determine para su ejecución, careciendo de autonomía
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daño inminente y grave en su persona, libertad, honra, bienes o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o
ilegítimos; d) lesión subjetiva: se trata del aprovechamiento por una de las partes de la necesidad, ligereza e inexperiencia de la
otra, obteniendo una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
capacidad: La capacidad de las partes
1. La capacidad del trabajador
Tienen plena capacidad laboral los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio
Tienen capacidad laboral limitada los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores,
pudiendo trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos se presume su autorización.
No pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años; existe una expresa prohibición de trabajar en
cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen miembros de la familia
Tienen incapacidad absoluta para trabajar:
- Los dementes declarados judicialmente
- Las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes
- Los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución mental o prodigalidad
Capacidad laboral limitada: Art. 189 LCT. Trabajo de menores: Arts. 187 a 195 LCT. Jornada: 6 horas diarias o 36 semanales.
Excepción. Derechos sindicales: 14 años para afiliación, 18 para delegado y 21 para cargos directivos.
2. Capacidad del empleador
Si se trata de una persona física tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos:
- Siendo mayor de edad
- Si tiene 18 y esta emancipado comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria potestad o
por el juez a pedido del tutor
- Si es menor pero esta emancipado por matrimonio
No tienen capacidad para ejercer el comercio ni para ser empleadores:
- Los incapaces, que incluye a los menores no emancipados
- los interdictos
- los dementes declarados en juicio
- los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito
- los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o por uso de estupefacientes
- los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes
- Los interdictos y fallidos
objeto: esta constituido por la prestación de una actividad personal e infungible.
Lo comprometió es lo convenido en el contrato; por ejemplo, si se contrato a alguien para hacer tramites administrativos, esa es la
prestación a que está obligado el dependiente.
Consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios, es decir, que se trata de una obligación de hacer, que puede o no
estar concretamente determinada. Prestaciones en que se han calificado como obligaciones de hacer
No podrá ser objeto del contrato de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. Debe reunir las características de
posible, licito, determinado o determinable. Se sanciona con la nulidad, el contrato de trabajo que tenga un objeto ilícito,
entendiendo por tal aquel que fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres art. 38, 39 y 41.
1) Contratos de objeto prohibido: es el contrario a la ley o a las normas reglamentarias. produce la nulidad relativa.
No perjudica la parte valida: son nulas las cláusulas ilícitas y quedan de pleno derecho sustituidas por la norma legal.
2) Contratos de objeto ilícito: el objeto ilícito es contrario a la moral y las buenas costumbres, es reprochable desde el
punto de vista ético (juego clandestino). produce la nulidad absoluta.
El contrato de objeto ilícito no genera consecuencia alguna entre las partes; ni el trabajador ni el empleador pueden efectuar
reclamo alguno con fundamento en la L.C.T.
La declaración de nulidad en cualquiera de los dos casos debe ser dictada por los jueces de oficio.
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al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, dicho silencio deberá subsistir durante un
plazo razonable, el que nunca será inferior a dos días hábiles.
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DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES
Obligaciones y derechos: Son las prestaciones reciprocas y las facultades que surgen del contrato de trabajo, se trata de
obligaciones reciprocas, ya que el trabajador y el empleador, según las circunstancias, actúan como acreedores o deudores: a cada
obligación de una parte le corresponde un derecho de la otra.
La esencia del contrato de trabajo la constituyen dos obligaciones fundamentales que tienen cada una de las partes:
Deberes comunes: solidaridad, colaboración, buena fe.
La obligación genérica de las partes, consiste en lo que debería ser la conducta debida por las partes en una comunidad de
intereses como es la vida laboral dentro de una empresa.
Este deber genérico se basa en los principios de colaboración y de solidaridad (ver art. 62, LCT).
La colaboración se funda en la conducta debida y razonable que se espera de un buen trabajador y un buen empleador,
con prescindencia de los contenidos expresos de las normas y el contrato, con el fin de lograr con eficiencia la producción de
bienes y servicios, con la calidad y cantidad esperadas, la mayor productividad y al más bajo costo.
La solidaridad es la actitud, traducida en conductas cotidianas, que es dable esperar de las partes, para que en el
emprendimiento común se brinden las ayudas y apoyos necesarios para alcanzar el fin propuesto.
Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen
trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo
Deberes del empleador: (se imponen para la coordinacion)
--Pago de la remuneración: principal obligación del empleador. No se puede excusar la falta de pago, aun mediando caso fortuito o fuerza
mayor, genera la mora automática, pero el trabajador, para considerarse despedido, debe intimar previamente al empleador. Se debe pagar la
remuneración aun en los supuestos de accidentes de trabajo, de enfermedades inculpables, de vacaciones y de otras licencias fijadas en la ley.
No se debe remuneración si se trata de una suspensión disciplinaria o económica.
--Obligacion Deber de no discriminar e igualdad de trato: debe dispensarse igualdad de trato a los iguales en igualdad de
circunstancias. La ley no impide que el trabajador otorgue un trato distinto en situaciones diferentes. (se prohibe que el empleador
obligue a que trabajador manifieste su opinion religiosa, syndical etc.)
<--Deber de formación profesional: otorgar al trabajador capacitación profesional para desarrollar sus tareas.
<--Deber de seguridad: para proteger la salud psicofisica del trabajador y su dignidad y evitar daños en sus bienes.
Deber de seguridad personal, el deber de seguridad patrimonial.
<--deber de protección, alimentación y vivienda: Si el trabaador abita en el estamblecimiento el empleador debe prestarle
proteccion a su vida y bienes, proveyendoe alimentacion y vivienda adecuada.
<--Deber de ocupación: brindar trabajo adecuado a la categoría o función que cumple el trabajador.
La asignación de tareas debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador y tb. a su calificación personal.
--Deber de diligencia: cumplimiento adecuado de las distintas obligaciones contractuales a fin de que el trabajador pueda gozar de
sus derechos. (ley, de los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de seguridad social).
<--Deber de otorgar certificado de trabajo: Que nace de la imposicion legal del art 80 de la L.C.T., cuando contrato se extingue el
empleador esta obligado a entregar certificado, cualquiera fuera la causa.
Sancion: en caso de no entregar y pasado dos dias de notificado sin entregar documentacion, sera sancionado con la
indemnizacion de tres sueldos de la major remuneracion.
Derechos del empleador.
* Facultad de organización: tanto económica y técnica en la empresa, explotación o establecimiento.
Es el conjunto de atribuciones jurídicas que el empresario dispone para determinar las modalidades de la prestación laboral, se manifiesta en el
derecho de indicar que trabajo debe efectuar el trabajador y en las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben realizárselo.
* Facultad de dirección: emitir directivas a los trabajadores mediante ordenes e instrucciones relativas a la forma y
modalidad del trabajo, según los fines y necesidades de la empresa. Comprende tanto funciones ordenadoras (instrucciones) como
funciones de control y vigilancia.
* Facultad de control: la debida ejecución de las ordenes impartidas.
Tb. controles personales para custodiar los bienes de la empresa; la violación de este control constituye justa causa de despido.
* Poder reglamentario: organizar el trabajo en un ordenamiento escrito. Las disposiciones del reglamento son exigibles y
deben ser acatadas por los trabajadores (no debe violar la L.C.T., el convenio colectivo aplicable a la actividad o a la empresa).
* Facultad de alterar las condiciones del contrato: cambios relativos a la forma y modalidad de la prestación del trabajo, en tanto
esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato.
Requisitos: Razonabilidad, Inalterabilidad de las condiciones esenciales del contrato, Indemnidad del trabajador (no se modifica:
Cambio de tareas, rebaja de la remuneración, la jornada-> si se modifica indemnizacion)
Derechos del trabajador.
Percepción del salario en tiempo y forma, el ejercicio de las facultades de dirección y organización del empleador con carácter
funcional, entendiendo a los fines de la empresa, la seguridad de su salud psicofisica y protección de sus bienes, exigir ocupación
efectiva, el cumplimiento de las obligaciones previsionales y sindicales del empleador u la entrega de certificado de trabajo y que
se les dispense igualdad de trato y no se efectúen discriminaciones.
--Invención o descubrimiento del trabajador: las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son propiedad de este,
aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen.
Pero son de propiedad del empleador las invenciones o descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales,
métodos o instalaciones del establecimiento, o de experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya
empleados.
--Derecho a la formación profesional en las Pymes.
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Deberes del Trabajador
* Deber de diligencia y colaboración: la diligencia en la prestación concreta de las tareas; es un requisito esencial. El
trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo.
* Deberes de fidelidad: no ejecutar acto alguno que pueda perjudicar los intereses del empleador.
Debe guardar reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamientos de su parte.
-viola el deber de fidelidad, el trabajador que asiste impasible a la realización de actos delictuosos de sus compañeros, el encargado de oficina que silencia las faltas
de subordinados, el jefe de sección que retiene piezas fabricadas en forma defectuosa sin comunicarlo a su superior, el trabajador que marca la tarjeta de entrada y
salida de un compañero de tareas que no concurrió a trabajar, el trabajador que efectuó una denuncia maliciosa ante la policía del trabajo.
*Deber de obediencia: (contrapartida del poder de dirección del empleador), se manifiesta en la subordinación jerárquica del
trabajador. El trabajador debe observar las ordenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo.
* Deber de ordines y obediencia: acatar las directivas, ademas custodia de los instrumentos de trabajo ( sin que asuma
responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados del uso).
el trabajador es responsable ante el empleador de los daños que cause respecto a los intereses de este por dolo o culpa grave en el
ejercicio de sus funciones. Se excluye los daños no culposos y los que se causen en el incumplimiento de la diligencia normalmente exigible.
Estos casos de culpa simple o leve resultan excusables, ya que el daño es provocado por desatención, ignorancia o por el comportamiento
habitual en la realización de la tarea.
Culpa grave: cuando el trabajador tiene conocimiento de los peligros que entraña el acto u omisión que produce el daño.
* Deber de no concurrencia: Competencia desleal. El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta
propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de este.
Ej: trabajador por cuenta propia realiza una actividad similar a la de su empleador, cuando se ofrece en venta a un cliente del empleador
mercaderías similares a las que este vende o si trabaja en un taller similar al de su empleador a pocas cuadras de este.
>Auxilios extraordinarios:: Cuando circunstancias excepcionales lo requieran, el trabajador esta obligado a prestar auxilios
extraordinarios al empleador art. 89…Una inundación, derrumbe, emanaciones, incendios y otros hechos de similares características
obligan al dependiente a extremar la colaboración y la solidaridad para evitar en lo posible o al menos limitar el daño que puedan sufrir los
integrantes de la empresa o las cosas colocadas en ella.
Modalidades de contratación laboral; en la ley de contrato de trabajo, en la ley de empleo y en los convenios colectivos
En virtud del principio de continuidad, la relación laboral se estima concertada por tiempo indefinido, o dicho de otro modo, con
vocación de continuidad.
Según la doctrina, dicha permanencia o continuidad funciona con dos limitaciones:
a) La primera surge de la propia voluntad de las partes en fijar un plazo para su determinación en forma directa, como lo es en el
contrato de trabajo a plazo fijo o indirecta como lo es en los contratos para obra determinada o para cumplir servicios eventuales.
>Con la incorporación del contrato de trabajo a prueba también se limita la permanencia o continuidad de la relación laboral.
b) La segunda limitación está fijada en interés del trabajador y para protegerlo; por lo tanto éste tiene plena libertad para dejar su
trabajo y renunciar cuando tenga interés en hacerlo, sin perjuicio de preavisar a su empleador con un mes de anticipación.
Las prestaciones en el contrato por tiempo indeterminado ofrecen dos variantes:
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Despido:
Sin causa antes del vencimiento: le corresponde antigüedad (Art 245) más daños y perjuicios
Contrato de Temporada (Art. 96 LCT)
Es un contrato de tiempo indeterminado y de prestación discontinua, en donde el trabajador desarrolla su actividad en ciertas
épocas del año preestablecidas de antemano, y se repite en el futuro por causa de la naturaleza de esa actividad.
Plazo El plazo es determinable y lo determina la empresa.
Empleador: Debe notificar el inicio de temporada a los trabajadores (no menos de 30 dias antes del inicio).
Si no notifica, se presume que rescinde unilateralmente el contrato y debe indemnización por despido sin
Requisitos
causa
Empleado: Dentro de los 5 días de notificado debe expresar su decisión de continuar la relación laboral
Periodo de No hay
prueba
Se gozan al concluir la temporada.
Vacaciones
1 día de descanso por cada 20 trabajados efectivamente
Solo se abonan en periodos de actividad, no se percibe en época de receso.
Asignaciones
Actualmente y si el trabajador no poseyera ingresos por otros medios, tiene la posibilidad de percibir la
Familiares
UVHI (Asignación Universal por Hijo para Protección Social)
Solo se abona en temporada.
Enfermedad
inculpable Si la enfermedad se manifiesta en receso, pero al inicio de la temporada subsiste, renace el derecho del
trabajador de percibir el salario respectivo.
Durante la vigencia:
Renuncia
Solo debe abonarse vacaciones y SAC.
Durante la temporada:
Sin causa: indemnización x despido sin causa + más daños y perjuicios 1
Despido
Fuera de temporada la relación laboral subsiste, con todos los efectos no suspendidos por tanto las partes
mantienen sus deberes de conducta, que de no observarse podría dar lugar a la otra a rescindir.
Contrato de trabajo por obra o eventual (Art. 99 LCT)
Es el contrato previsto para cubrir un puesto de trabajo en circunstancias excepcionales, cuando las mismas no se puedan
establecer con un plazo cierto de antemano, aun cuando el plazo sea finalmente determinable.
Este tipo de contrato presenta como característica, que el plazo inicial está determinado pero no
Plazo
así, el plazo final, por la propia naturaleza de la tarea a desarrollar.
Prestaciones intrínsecamente eventuales (efímeras, extraordinarias, transitorias).
Obras concretas
Objeto
Exigencias de la producción empresaria
Cubrir trabajadores con enfermedades inculpables
Sustitución transitoria de (que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran derecho a reserva del puesto
trabajadores permanentes por un plazo incierto) En el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.
sustituir bajo esta modalidad, trabajadores que no prestaran servicios normalmente en virtud
del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical.
Prohibiciones
Sustituir trabajadores por suspensiones o despidos por falta o disminución de trabajo durante
los seis (6) meses anteriores.
Preaviso El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato
Renuncia.
No da derecho a indemnizaciones
Extinción por cumplimiento
Solo cabe abonar vacaciones y SAC proporcional
de objeto
Despido sin causa Corresponde al trabajador indemnización por despido + daños y perjuicios.
Contrato de grupo o Equipo (Art. 101 LCT)
Es el contrato celebrado por una empresa con un organizador o coordinador que representa a un grupo también organizado,
de trabajadores que cumplen alguna actividad común
Obligacio El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y
nes del obligaciones previstos en esta ley
empleador
Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán derecho a la participación que
Salario
les corresponda según su contribución al resultado del trabajo.
Contrato a Tiempo Parcial (Art. 92 Ter LCT)
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Se denomina así al contrato que establece una jornada reducida inferior a 2/3 de la jornada habitual de la actividad, con
expresa prohibición de trabajar horas extras.
Caracter Reducción de la jornada laboral
ísticas Siempre inferior a las 2/3 partes de la jornada legal según la actividad.
Remune Será proporcional y nunca menor, a la que perciba un trabajador de jornada completa fijada por ley o CCT, según el
ración puesto y categoría
Horas No se pueden realizar
extra Salvo que la no prestación de ellas implique peligro grave e inminente para personas o cosas de la empresa.
Sancione Si el trabajador supera las 2/3, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de
s jornada completa.
Modalidades de contratación en la ley de empleo (25013): normas de carácter general para las modalidades promovidas.:
La ley nacional de empleo estableció una clasificación de modalidades de contratación promovidas y no promovidas, siendo estas
ultimas el contrato de trabajo por temporada y el contrato de trabajo eventual, las nuevas modalidades de contratación promovidas
por la L.E. recordando que estas deberán habilitarse a través de convenciones colectivas de trabajo
>Estabilidad: La estabilidad absoluta impuesta por vía convencional resulta irrazonable, constituyendo un menoscabo del art. 14
de la C.N, que consagra la libertad de comercio e industria. Lo que corresponde reconocer es el derecho a reclamar una
indemnización proporcionada al perjuicio sufrido.
>Periodo de prueba: El contrato comienza desde el momento mismo de su celebración, pero durante los primeros 3 meses “se
entiende celebrado a prueba”; por lo tanto, las partes de común acuerdo o el empleador en forma unilateral puede eliminar dicho
period.
Durante el periodo de prueba el empleador tiene la obligación de preavisar con una anticipación de 15 días, plazo que comienza a
correr a partir del día siguiente al de la notificación. El trabajador también tiene la obligación de preavisar durante ese plazo, ya
que la ley hace referencia genérica a las partes y no sólo al empleador.
Si no se cumple tal requerimiento, el empleador o el trabajador, deben abonar la indemnización sustitutiva de preaviso.
No corresponde indemnización por antigüedad si el despido se realizo durante esos 3meses – “Sawady, Manfredo v. Sadaic”.
REMUNERACIÓN
Salario: Es la contraprestación que, en el marco de una relación laboral, recibe un trabajador en reciprocidad al esfuerzo realizado
a favor de un empleador. No toda contraprestación que recibe el trabajador tiene carácter remuneratorio.
La ley resulta muy clara y marca 3 pautas:
>Es lo que se percibe a cambio en un contrato de trabajo
>No debe ser inferior al salario mínimo vital y móvil (norma de orden público)
>El salario se debe de todos modos al empleado aunque no haya trabajado, si ofreció su fuerza de trabajo. para el caso en
dónde al trabajador le son negadas las tareas y su patrono no le permite acceder a su puesto de trabajo, casos de despido indirecto.
Clases de salario:
-Salario bruto: constituido por la suma de todos los conceptos que tienen carácter remuneratorio, antes de efectuarse las
retenciones legales.
-Salario neto: es el que resulta de deducir las retenciones legales del total de los conceptos remuneratorios.
-Salario social: para algunos autores, es el salario que percibe el trabajador en caso de enfermedad o accidente, o cuando goza de
vacaciones o licencia. Otros, consideran que en los supuestos señalados se trata de un “salario propiamente dicho” porque
responde a la obligación del empleador llamada “deber de previsión”
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-Salario familiar: importe que percibe el trabajador en virtud de las cargas de familia que tenga, (compensación económica
familiar-> art. 14 bis C.N.) o asignación familiar. En nuestro derecho este instituto no reviste carácter remuneratorio.
-Salario indirecto: son las contribuciones que el empleador tiene que efectuar al sistema de seguridad social y que junto con el
salario directo constituye el costo real de una prestación laboral.
-Salario básico: es el importe estipulado en las convenciones colectivas de trabajo y que se instrumenta como escala de salarios.
-Salario nominal: es aquel constituido por la cantidad de moneda de curso legal en que se paga. Se opone al salario real.
-Salario garantizado: es en cierta medida un salario mínimo, al que tiene derecho el trabajador con prescindencia del tiempo en
que preste servicio o del resultado del esfuerzo que realice.
-Salario anual complementario: (sueldo anual complementario), comúnmente conocido como aguinaldo.
-Salario mínimo vital: es el importe menor fijado por la autoridad, que tiene derecho a percibir el trabajador.
Denominaciones: >>>>>se emplean indistintamente vocablos tales como remuneración, retribución, sueldo o jornal<<<<<
Naturaleza dl salario: es de carácter alimentario porque le brinda al trabajador la posibilidad de su propio sustento (subsistencia).
Surge de la garantía establecida en el art. 14 bis, que es la remuneración mínima en efectivo que tiene derecho a percibir un
trabajador dependiente, es de carácter imperativo y es consecuencia inmediata del orden público laboral.
PROTECCION: A fin de que el trabajador perciba integro, real y en término su salario, se establecen ciertas exigencias, que
tienen por finalidad evitar situaciones de fraude laboral, que perjudican no sólo los intereses sino también la dignidad de la
persona que trabaja.
Protección frente al empleador: A fin de evitar abusos por parte de quien resulta ser el beneficiario de los servicios prestados, la
ley fija la fecha en que debe efectuarse el pago, el lugar en que debe hacerse efectivo, la persona a quien debe abonarse, el medio
que se emplea para realizar el pago, los adelantos que pueden válidamente realizarse , las retenciones que el dador de trabajo está
autorizado a efectuar y los requisitos que deben reunir los instrumentos con los que se acreditará el pago (recibos de haberes). La
ley de contrato de trabajo establece una serie de requisitos tendientes a proteger la percepción del salario.
Salario mínimo, vital y móvil: Es la menor remuneración que debe percibir en efectivo un trabajador, mayor de dieciocho años,
sin cargas de familia, en una jornada normal, que le asegure alimentación, adecuada, vivienda digna, educación, vestuario,
asistencia sanitaria, transporte, esparcimiento, vacaciones y previsión.
Es un derecho consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
>Mínimo. es la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia por su jornada laboral.
>Vital. debe asegurarle al trabajador la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es alimentación adecuada, vivienda digna,
educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y cobertura previsional.
>Móvil. debe ajustarse periódicamente de acuerdo a las variaciones del costo de la vida.
Algunos convenios colectivos fijan salarios básicos superiores al mínimo vital y móvil.
VALOR : el salario mínimo esta en 6060.
Pagos efectuados por el empleador al trabajador, de naturaleza salarial y no salarial. Incidencia en beneficios laborales y
de la seguridad social.
La prestación remuneratoria es aquella contraprestación debida al trabajador como consecuencia de su servicio y que se
constituye en una ganancia efectiva que ingresa a su patrimonio.
Son: comisiones; viáticos sin comprobantes; remuneraciones en especie;, premios, bonificaciones adicionales; propinas habituales
y no prohibidas; salario por enfermedad inculpable; salario por accidente de trabajo; preaviso; SAC; feriados; hs extraordinarias,
el sueldo básico, el adicional por antigüedad o los premios.
Todo pago que es considerado remuneración esta sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos,
vacaciones, indemnizaciones, etc. Y es embargable dentro de los limites legales, (lo que no ocurre con los pagos no
remuneratorios).
No son remuneratorias: viáticos con comprobantes (no es contraprestación); gratificaciones pagadas con motivo del egreso del
trabajador; indemnización por omisión del preaviso, vacaciones no gozadas, despido arbitrario; asignaciones familiares (cargas de
familia); reintegro de gastos; subsidios por desempleo; asignaciones por becas; transporte gratuito; beneficios (su causa es un
hecho ajeno), bonificaciones (extralaborales como nacimiento de un hijo), los valores alimentarios, etc.
La distinción entre prestaciones remuneratorias y no remuneratorias tiene trascendencia practica. Las primeras
remuneratorias son computables para calcular el SAC, las vacaciones, las indemnizaciones por antigüedad y la sustitutiva del
preaviso, en el ámbito del derecho de la seguridad social, las prestaciones remuneratorias son aquellas sobre los que se practican
retenciones o se calculan aportes previsionales el art. 6 ley 24241, se considerara remuneración todo ingreso que percibiere el
afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad
personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participaciones en las ganancia,
habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos
de representación y toda otra retribución.
Formas de remuneración. Prestaciones complementarias
Puede ser convenida entre las partes, fijada por decisión administrativa o mediante negociación colectiva o establecida por los
jueces.
El salario puede calcularse en función al tiempo durante el cual el trabajador prestó servicios o atendiendo al resultado obtenido.
Se distingue así entre:
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>unidad de tiempo, la retribución del trabajador está determinada por la duración de la prestación de servicios o por el período
durante el cual aquél está a disposición del empleador. Ese tiempo puede calcularse por hora, por día, semana o mes. El salario
que se paga por hora o día se denomina jornal y el que se abona por mes, se conoce como sueldo. SU MONTO ES FIJO.
>unidad de obra o a “destajo” es el“salario por resultado”. salario que atiende no a la cantidad de trabajo, sino a la calidad de la
labor cumplida. SU MONTO ES VARIABLE.
El nivel salarial de un trabajador puede ser afectado también por los “viáticos”.
Períodos de pago. (Art. 126 LCT): El pago de las remuneraciones deberá realizarse en uno de los siguientes períodos:
a) Al personal mensualizado, al vencimiento de cada mes calendario.
b) Al personal remunerado a jornal o por hora, por semana o quincena.
c) Al personal remunerado por pieza o medida, cada semana o quincena respecto de los trabajos concluidos en los referidos
períodos, y una suma proporcional al valor del resto del trabajo realizado, pudiéndose retener como garantía una cantidad no
mayor de la tercera parte de dicha suma.
Remuneraciones accesorias. (Art 127 LCT): Cuando se hayan estipulado deberán abonarse juntamente con la retribución
principal.
Plazo. (Art 128 LCT): El pago se efectuará una vez vencido el período que corresponda, dentro de los siguientes plazos
máximos: cuatro (4) días hábiles para la remuneración mensual o quincenal y tres (3) días hábiles para la semanal
Pago en dinero y en especie: El salario puede pagarse en dinero o en especie.
El que se paga en dinero está constituido por el valor “en numerario” que recibe el trabajador.
El salario es en especie cuando lo que se entrega son bienes (alimentos, ropa), servicios (habitación, transporte, asistencia médica)
o brindando la oportunidad de obtener beneficios o ganancias de un tercero: la participación en las utilidades, en la que los
trabajadores ve afectado su nivel de salario según las utilidades de la empresa.
Los premios: El premio es el pago que se gradúa atendiendo a determinadas circunstancias tales como superar
el nivel de producción, no registrar ausencias o faltas de puntualidad, economizar material o mantener determinados índices de
accidentes de trabajo.
Las primas: La prima constituye un pago acordado entre las partes, en función de la calidad personal del
trabajador que se contrata y que se debe cualquiera sea el resultado que alcance (ej. el jugador de fútbol profesional)
Las comisiones: Es el salario determinado según un porcentaje del resultado obtenido.
Los viáticos: Son los importes por movilidad, alimentación y habitación que debe afrontar quien trabaja bajo
relación de dependencia, pero fuera del establecimiento.
La propina: El trabajador puede percibir un importe voluntariamente entregado por un cliente (propina) o el
tercero estar obligado a pagar una suma establecida previamente (precio por servicio), a pesar de no provenir el pago del
empleador, constituye remuneración al proporcionar al trabajador la posibilidad de su percepción.
La participación: Los trabajadores ven afectado su saliario según las utilidades de la empresa. El nivel de salario
depende del éxito o fracaso de la empresa.
Legislación
La L.C.T. (art. 105) menciona que el salario puede pagarse en dinero, especie, habitación, alimento o mediante la oportunidad de
obtener beneficios o ganancias, advirtiéndose en el art. 107 que la remuneración que se fije en las convenciones colectivas debe
expresarse íntegramente en dinero y que los pagos en especie no pueden superar el 20% del total de la retribución.
Prestaciones complementarias:
Entre las asignaciones complementarias se encuentra la propina, siempre que fuera habitual y no estuviese prohibida.
Los viáticos, serán considerados reintegro de gastos cuando se acredite el importe efectivamente pagado por medio de
comprobantes (carácter no remuneratorio). De no exigirse tal acreditación, la suma abonada para afrontar erogaciones de
movilidad, alimento, habitación, será considerada remuneración. A través de las convenciones colectivas puede dispensarse la
rendición de cuentas, sin que por eso el pago pierda el carácter de viático (no remuneratorio).
En cuanto a la determinación de la remuneración, además de poder fijarse entre trabajador y empleador (siempre que supere el
S.M.V.M.), colectivamente por medio de convenciones colectivas o por el Estado (salarios de los trabajadores agrarios y del
servicio doméstico), su cuantía podrá ser establecida por los jueces cuando no exista un salario fijado para la actividad.
De no existir una remuneración fijada para determinada actividad, corresponde a los jueces (en el caso concreto que estén
juzgando) establecer dicho nivel salarial. En esos casos, la autoridad jurisdiccional deberá considerar la importancia de los
servicios, el esfuerzo realizado, los resultados obtenidos y las demás condiciones en que se haya trabajado por cuenta ajena.
Formalidades: El salario en dinero debe abonarse, bajo pena de nulidad, de contado (o en efectivo), en cheque a la
orden del trabajador o mediante su acreditación en cuenta bancaria abierta a su nombre en institución oficial. Es el trabajador
quien elige el medio de pago, pudiendo exigir que lo sea de contado.
Los adelantos de salario no pueden superar el 50% de la remuneración correspondiente a un período de pago.
No puede el empleador deducir, retener o compensar suma alguna que importe disminuir el salario devengado,
sea por entrega de mercaderías, alimentos, habitación, uso de herramientas o cualquier otra prestación en dinero o en especie; a
excepción de la retención de aportes jubilatorios y otras obligaciones a cargo del trabajador; el pago de primas de seguro de vida
colectivo o planes de retiro y subsidios aprobados por autoridad de aplicación, cuotas como afiliado a asociaciones profesionales
(sindicato), mutuales, cooperativas o por servicios sociales, o en aquellas situaciones en las que el dependiente haya adquirido
mercaderías en el establecimiento de su empleador.
Recibos de haberes: Son los comprobantes por medio de los cuales se instrumentan los pagos que se efectúan al
trabajador. El trabajador debe firmar tales constancias y en caso de no saber o no poder hacerlo, bastará su individualización
mediante la impresión digital.
El recibo debe ser confeccionado por el empleador en doble ejemplar, entregando el duplicado al trabajador.
Contenido del recibo de haberes: la razón social del empleador, su domicilio, el nombre y calificación
profesional del trabajo, la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) y el Código Único de Identificación Laboral (CUIL)
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del empleador y del trabajador; el tipo de remuneración que perciba el empleado a la fecha en que se efectuó el último depósito en
concepto de aportes jubilatorios, el total bruto de la remuneración (salario bruto), el monto neto (salario percibido), la constancia
de haber recibido el duplicado, el lugar y fecha en que se realiza el pago, la fecha de ingreso y la tarea cumplida por el
dependiente. El importe correspondiente a vacaciones, licencias pagas, asignaciones familiares e indemnizaciones, pueden
hacerse constar en recibos separados, los que deberán reunir los mismos requisitos de forma y contenido que aquellos que
acreditan el pago de remuneraciones ordinarias.
El pago hecho por un período, no permite presumir el efectuado en lapsos anteriores.
Documentación laboral obligatoria
La legislación vigente requiere que el empleador, además de los recibos de haberes, registre los datos vinculados
con la situación de sus trabajadores en otra documentación tal como: el libro especial previsto en el art. 52 de la L.C.T.; las
planillas de horarios y descansos; los exámenes pre ingreso, periódicos y pre egreso, el certificado de aptitud física; contratos
escritos y toda otra documentación prevista en los estatutos especiales (Registro de Viajantes, Libreta de Fondo de cesa laboral
para los empleados de la construcción, el libro especial del Régimen Nacional de Trabajo Agrario.
En el caso de las Pymes se autoriza a sustituir los libros y registros exigidos por normas legales y
convencionales vigentes por un registro denominado “Registro Único de Personal”, en el que se deben asentar todos los
trabajadores, cualquiera sea su modalidad contractual, debiendo ser rubricado por la autoridad administrativa laboral competente.
La falta de exhibición de los elementos de contralor será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del
trabajador o de sus causahabientes.
Modelos de Liquidación:
Conforme lo establece la legislación laboral argentina, cuando el empleador despide sin causa al trabajador debe abonarle una
indemnización, tomándose en cuenta para los diferentes rubros la remuneración y la antigüedad en el empleo.
Es importante aclarar que aun cuando una persona trabaja en negro, o sea, sin que se registre la relación laboral, le corresponde el
cobro de la indemnización, sumada a las multas por empleo en negro.
Los rubros que integran la liquidación final por indemnización por despido sin causa son la Antigüedad, Vacaciones
proporcionales, Días trabajados (en el mes), integración del mes de despido, preaviso (cuando no se otorga) Sueldo Anual
Complementarios proporcional (Aguinaldo), SAC s/ Vacaciones, SAC s/ preaviso y sobre la integración del mes de despido.
De los diferentes rubros que componen la liquidación final, los netamente “indemnizatorios” son la antigüedad, la integración del
mes de despido, el preaviso y en estos dos últimos su SAC proporcional, cuando el mismo no se otorga, los cuales no forman parte
cuando se hace la liquidación final por despido con causa.
Antigüedad: La antigüedad en el trabajo se calcula desde el primer día (incluyendo el del período de prueba)
hasta el último, debiéndose abonar un sueldo por cada año de trabajo, o fracción mayor de tres meses, utilizándose como base para
este cálculo la mejor remuneración normal y habitual que el trabajador cobró en el último año de trabajo, o período que haya
trabajador si no llegó a cubrir ese tiempo de trabajo.
Por expresión “normal y habitual” hay que entender que al básico (en bruto) se le suma todo otro concepto que
perciba aparte del mismo, por ejemplo las comisiones, cuando estas sean de cierta periodicidad y no se trate de sumas
excepcionales y fuera de lo común que no se interpreten que forman parte de lo que normalmente cobra el trabajador; en este
sentido el aguinaldo no puede ser utilizado para calcular la base indemnizatoria.
La “fracción mayor a tres meses” significa que transcurrido ese lapso de tiempo se debe considerar como año
completo de trabajo a fin de calcular el rubro antigüedad, por ejemplo si el trabajador trabajó tres meses y un día se debe abonar
un sueldo completo, o si trabajó un año y cuatro meses de deben abonar dos sueldos (uno por cada año de trabajo), y así
sucesivamente. Esto tiene relación con el llamado “período de prueba”, que tiene una duración de tres meses, por el cual si el
empleador despide al trabajador durante el mismo no debe abonar los rubros descritos como netamente indemnizatorios; vencido
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ese plazo ya se deben abonar todos los rubros en la liquidación final. En el caso que el empleador decida finalizar la relación
laboral durante el período de prueba, debe dar aviso al trabajador 15 días antes de dar por terminada la relación laboral, caso
contrario deberá abonar esos quince días en la liquidación final.
Vacaciones: Para calcular este rubro hay que partir de la base de cuantos días le corresponden al trabajador de
vacaciones al momento del despido, según la antigüedad en el trabajo:
Hasta cinco años: 14 días corridos
De 5 a 10 años: 21 días corridos.
De 10 a 20 años: 28 días corridos.
Más de 20 años 35 días corridos.
La antigüedad en el empleo se computa al 31 de diciembre del año al que corresponden, debiendo el trabajador haber prestado
como mínimo servicios la mitad de los días hábiles calendario o aniversario (incluidas licencias); en el caso que el trabajador no
llegue a cumplir este plazo mínimo le corresponden un día cada 20 trabajados.
Cuando el empleado es despedido antes del 31 de diciembre se debe calcular el proporcional de los días que le corresponderían de
vacaciones, teniéndose en cuenta los días trabajados (sumando también días inhábiles) y la antigüedad en el trabajo.
Para saber cuántos días le corresponden hay que hacer el siguiente cálculo:
Cantidad de días trabajados multiplicados los días que le corresponderían según la antigüedad en el trabajo dividido
360.
Por ejemplo, una personas trabajo 100 días en el año, y por la antigüedad le corresponden 14 días: 100 x 14 = 1400
·/· 360 = 3.88 días de vacaciones.
Partiendo de la base que le corresponderían 4 días de vacaciones, hay que dividir la mejor remuneración (la utilizada
para la indemnización) por 25, y esa cifra multiplicarla por la cantidad de días que le corresponden, en este caso cuatro días
Remuneración $1500 ·/· 25 = 80 x 3.88 = $232. Esta es la cifra que habría que abonar en concepto de vacaciones.
Preaviso: Este rubro se abona únicamente cuando el empleador no cumple con el deber de dar aviso previo al
despido, debiendo abonar los días correspondientes al mismo, siendo el plazo de preaviso de un mes cuando el empleador tiene
hasta cinco años y de dos meses cuando tiene más de CINCO años en el trabajo.
Integración del mes de despido: Este rubro se abona cuando el despido no coincide con el último días del mes en
que se efectúa el mismo, debiéndose abonar los días faltantes hasta que termine el mes.
Por ejemplo, al trabajador lo despiden un 20 de marzo, le deben pagar los 10 días faltantes para que termine el mes,
como si los hubiera trabajado
Días trabajados: Este rubro es sencillo, se deben pagar los días trabajados en el mes. A modo de ayuda, la sumatoria de los días
correspondientes a la integración del mes de despido y de los días trabajados debe ser igual a la mejor remuneración que se utiliza
como base para la antigüedad, por ejemplo trabajó 20 días en el mes, los cuales se deben trabajar, sumados los 10 días que faltan
para que termine el mes hace a un mes completo de trabajo.
Sueldo Anual Complementario (Aguinaldo): Para el cálculo de este rubro, hay que saber que, se considera aguinaldo a la mitad
de la mejor remuneración que haya percibido el trabajador en el mes, debiendo tener en cuenta para su cálculo proporcional si el
trabajador trabajó todo el mes o parte de este.
Si trabajó todo el mes, si su despido coincide con el último día del semestre, el cálculo es sencillo, se toma la mejor
remuneración (utilizar la base de la que se utiliza para antigüedad) dividido 2, y esa es la cifra que le corresponde en concepto de
aguinaldo, siempre y cuando haya trabajado el semestre completo.
Si el despido se lleva a cabo sin completarse el semestre, se debe dividir la mejor remuneración por dos y esa cifra
dividirla por la cantidad de días que tiene el semestre, y luego multiplicar por la cantidad de días trabajados, siendo la cifra que de
la que corresponde por aguinaldo en este caso.
Por ejemplo: mejor remuneración $2000 ·/· 2= 1000; ·/· 180 = 5.5 x 120 días trabajador en el semestre = $666.
Sueldo Anual Complementario s/ Vacaciones, Integración del mes de despido y preaviso: Para calcular el Sueldo
Anual Complementario sobre estos rubros, la suma que se cobre sobre cada uno de ellos se debe dividir por 12 o calcular el 8.33
% (da la misma cifra).
Por ejemplo, si vacaciones se cobró 240 pesos se debe hacer el siguiente cálculo: $240 ·/· 12 = 2; o se calcula el 8.33 %.
Cálculo de Indemnizaciones
El siguiente texto intenta ser un guía paso a paso para calcular una indemnización por despido injustificado para
contratos por tiempo indeterminado ejecutados en el territorio de la República Argentina; sin embargo, debemos tener en cuenta la
existencia de múltiples factores, que se dan en cada situación individual, los cuales afectan nuestros cálculos, por lo no
pretendemos aquí determinar una cifra exacta pero si una bastante acertada. En todo caso, el margen de error no debería ser
superior a $ 100. A modo ilustrativo, se propondrá un ejemplo práctico.
En el caso de que deseemos calcular una liquidación final por renuncia solo tendremos en cuenta los puntos 4, 5, 6 y 7.
Caso practico
• Ingreso: 3 de enero de 2004
• Egreso: 5 de mayo de 2007
• Mejor Remuneración, normal y habitual: $1.453
• Antigüedad computable: 3 años, 4 meses y 2 días
1.- Indemnización por despido
Art. 245 – Ley 20.744: “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no
mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de
servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida
durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor…”
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Según establece el art. 245 corresponden 3 sueldos ya que trabajamos 3 años, pero como además se trabajo una
fracción mayor a 3 meses, debemos computar un sueldo más. Es decir computamos 4 sueldos:
$1.453*4 = $5.812 Indemnización por despido $5.812
2.- Indemnización sustitutiva del Preaviso
Arts. 231 y 232 – Ley 20.744: “El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin
previo aviso, o en su defecto indemnización, además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando
el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse
con la anticipación siguiente:
a) Por el trabajador, de quince (15) días.
b) Por el empleador, de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de
cinco (5) años y de dos (2) meses cuando fuere superior.
La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización
substitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos señalados en el artículo 231”.
Como en nuestro caso la antigüedad es menor a cinco (5) años corresponde un preaviso de un (1) mes, como el
empleador no ha preavisado, corresponde la indemnización sustitutiva del preaviso equivalente a un (1) mes de sueldo:
$1.453*1 = $1.453 Indemnización sustitutiva del Preaviso $1.453
3.- Integración del mes de despido
Art. 233Ley 20.744: “…Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin
preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización substitutiva debida al trabajador se integrará con
una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera. “
Según lo establece este artículo y, dado que la fecha de despido no coincide con el último día del mes, se debe una
indemnización de cuantía igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes del despido. Es decir, deberán
abonarse los 25 días restantes del mes de mayo. Para esto es necesario calcular el valor día de nuestro sueldo, por lo que:
$1.453/30 días = $48,43 (Valor día)
Ahora multiplicamos el valor día por la cantidad de días que nos corresponden:
$48,43*25 días = $1.210,75 Integración del mes de despido $1.210,75
4.- Proporcional del mes trabajado
Aquí debemos calcular el salario correspondiente a los días trabajados en el mes de despido, en nuestro ejemplo práctico 5 días del
mes Mayo. Para ello simplemente calculamos el valor día y lo multiplicamos por el número de días correspondientes:
1453/30 = $48.43 (valor día)
$48.43 * 5 (días trabajados) = $242.15 Proporcional mes de Mayo $242.15
5.-Indemnizacion por Vacaciones no Gozadas
Arts. 150 y 156: “…El trabajador gozará de un período mínimo y continuado de descanso anual remunerado por los siguientes
plazos:
a) De catorce (14) días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de cinco (5) años.
b) De veintiún (21) días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de cinco (5) años no exceda de diez (10).
c) De veintiocho (28) días corridos cuando la antigüedad siendo mayor de diez (10) años no exceda de veinte (20).
d) De treinta y cinco (35) días corridos cuando la antigüedad exceda de veinte (20) años…”“…Cuando por
cualquier causa se produjera la extinción del contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización
equivalente al salario correspondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada…”
Según lo establece este último artículo, las vacaciones no gozadas deben compensarse en dinero en caso de operar
extinción del vínculo laboral. Debemos computar en este caso el proporcional de vacaciones correspondiente al periodo de tiempo
trabajado, en nuestro ejemplo práctico: cuatro (4) meses y cinco (5) días durante el periodo 2007, para ello utilizaremos la
siguiente fórmula: Nº de días de vacaciones correspondientes según antigüedad / 360 * nº de días trabajados en el periodo
correspondiente; en nuestro ejemplo es igual a: 14 (días que le corresponderían según su antigüedad) ·/· 360 (días del año) x 125
(días trabajados en el periodo 2007).
Nuevamente: (14/360) x 125 = 4,86 días.
Ahora bien, ya que sabemos que le corresponden 4,86 días de vacaciones, solo nos resta saber cuánto dinero representan 4,86 días
de vacaciones y eso lo calculamos multiplicando estos días por el valor del día de trabajo que habíamos calculado anteriormente.
Es decir: 4,86 x 48,43 = $235,37 Indemnización por Vacaciones no Gozadas $235,37
6.-SAC proporcional
Arts. 121, 122, 123 – Ley 20.744 y Ley 23.041
Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las remuneraciones definidas en el artículo 103 de esta
ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año calendario. El sueldo anual complementario será abonado en dos cuotas: la
primera de ellas el treinta de junio y la segunda el treinta y uno de diciembre de cada año. El importe a abonar en cada semestre,
será igual a la doceava parte de las retribuciones devengadas en dichos lapsos, determinados de conformidad al artículo 121 de la
presente ley. Cuando se opere la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador o los derecho-habientes que
determina esta ley, tendrá derecho a percibir la parte del sueldo anual complementario que se establecerá como la doceava parte de
las remuneraciones devengadas en la fracción del semestre trabajado, hasta el momento de dejar el servicio. Ya hemos calculado
los días trabajados en el periodo 2007, solo nos resta calcular el valor del SAC diario.
Debemos tomar nuestra mejor remuneración del semestre y dividirla sobre dos (2):
$1.453/2 = $726,50 Este dinero corresponde a la 1er cuota de nuestro SAC considerando 180 días de trabajo, pero
hemos trabajado solamente 125, por lo que debemos calcular el SAC proporcional correspondiente para 125 días:
$726,50 ·/· 180 = $4,04 (SAC diario) Ahora multiplicamos por los 125 días que corresponden:
$4,04 x 125 = $505 SAC Proporcional $505
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7.- SAC sobre Vacaciones no Gozadas
En este punto vamos a calcular el SAC correspondiente a los días de vacaciones no gozadas. Como calculamos
anteriormente, nos corresponden 4.86 días de vacaciones por el periodo trabajado en 2007 y, sabemos que, nuestro SAC diario es
de $4,04. Simplemente debemos multiplicar ambos datos:
4.86 x $4,04 = $19.63 SAC sobre Vacaciones no Gozadas $19.63.-
8.-SAC sobre Preaviso
En este apartado vamos calcular el SAC que hubiésemos devengado en caso de haber gozado del preaviso. Para
hallar este valor simplemente multiplicamos el valor diario del SAC por el preaviso que, para el caso de nuestro ejemplo, es de
1mes, es decir, 30 días.
$4,04 x 30 (días) = $121,2 SAC sobre Preaviso $121.20
9.- SAC sobre Integración del mes de despido
Aquí calcularemos el SAC correspondiente a los días de integración del mes de despido. Siguiendo el ejemplo,
teníamos 25 días de integración del mes de despido, simplemente lo multiplicamos por el valor diario del SAC.
$4,04 x 25 = $101 SAC sobre Integración del mes de despido: $101
TOTAL Indemnización por Despido: $9.700, 10
JORNADA DE TRABAJO
Concepto: En argentina por ley 11544, se dispone la jornada máxima de 8 horas diarias o de 48 horas semanales par toda
persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones publicas o privadas, aun cuando no persiga fines de lucro, pero se excluyen los
trabajos agrícolas, los ganaderos, del servicio domestico y en los establecimientos familiares.
La L.C.T. comienza con el art. 196 el que rígidamente determina: “La extensión de la jornada de trabajo es unifirme para toda la
Nación y se regirá por la ley 11544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario, salvo en los aspectos que en el
presente titulo se modifiquen o aclaren.
Este titulo deja que claro que la jornada máxima es uniforme para todo el territorio nacional, reafirmando la vigencia de la ley
11544 con 8 horas diarias y 48 horas semanales, con exclusión de toda disposición en contrario.
Actualmente, por obra del art. 25 de la ley 24013, que modifica el citado art. 198 la reducción de la jornada también podrá
operarse a trabes de los convenios colectivos de trabajo, posibilidad que antes les estaba vedada.
La jornada de trabajo esta regulada, por la Constitución nacional art. 14 bis “jornada limitada”; “descansos y vacaciones
pagados”. por los tratados internacionales
La jornada en la Constitución de Córdoba: El art. 23, “Todas las personas de la provincia tienen derecho………. Inc. 3°. A una
jornada limitada, con un máximo de cuarenta y cuatro horas semanales con descansos adecuados y vacacione pagas.
Este precepto constitucional, tiene un alcance limitado al personal dependiente del Estado provincial.
Los textos constitucionales provinciales deben adecuarse a esta declaración y el texto del art. 23 de la constitución de la Provincia
de Córdoba no se adapta a las pautas de la Constitución Nacional violentando el orden jerárquico que establece el art. 31 C.M. por
lo que establece la jornada uniforme en todo el país.
Ámbito de aplicación personal de la ley 11544: El art. 1° * la duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48
semanales para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones publicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro.
La limitación establecida por esta ley es máxima y no impide una duración del trabajo menor de 8 horas o 48 horas semanales
para las explotaciones señaladas.
No están comprendidos en las disposiciones de esta ley los trabajos agrícolas, ganaderos y los del servicio domestico, ni los
establecimientos en que trabajan solamente miembros de la familia del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado
principal.
La jornada del trabajador rural en tareas permanentes del campo fue regulada en 1944 estableciendo que se rige por el horario
habitual (sol a sol), con pausa para el desayuno de (30 minutos), y para el almuerzo ( 1 hora de mayo a noviembre y 3 horas y
media los meses restantes), lo que significa una limitación de la jornada.
El trabajo del servicio domestico, es regido por un estatuto especifico que fija indirectamente la jornada diaria máxima de 12
horas, al determinar una pausa y periodo mínimo de descanso por día de 12 horas continuas y días de descanso obligatorio en una
semana.
No todos los trabajadores que realizan sus actividades en las explotaciones indicadas en el art. 1° de la ley 11544 se encuentran
protegidos por las limitaciones señaladas. Por el art. 3° se establecen las siguientes excepciones:
1- Cuando se trate de empleos de dirección o vigilancia,
2- Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo puede ser prolongada mas allá de las 8 horas por día
y de las 48 semanales, a condición de que el termino medio de horas de trabajo sobre un periodo de tres semanas no
exceda de 8 horas por día o de 48 horas semanales:
3- En caso de accidente ocurrido o inminente, o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las maquinas, herramientas o
instalaciones, o en caso de fuerza mayor, opera tan solo en la medida necesaria para evitar un inconveniente serio ocurra
en la marcha regular del establecimiento y únicamente cuando el trabajo no pueda ser efectuado durante la jornada
normal debiendo comunicar el hecho de inmediato a las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la ley.
4- Cuando las tareas las realicen corredores, cobradores e investigadores de cobranzas, art. 11 apartado 2 del decreto
reglamento 16115/33.
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Es decir que las precedentes son actividades en las que se permite exceder del tiempo máximo legal de trabajo, no hay limitación
horaria porque el carácter especial de la persona o la tarea no se adaptan a la normativa general.
Trabajos denominados intermitentes: que exigen la presencia continuada del trabajador en el lugar de trabajo, pero las tareas no
son continuas, debido a su naturaleza, mediando intervalos o descansos en los que el trabajador puede cumplir labores por cuenta
propia. Este tipo de trabajo lo encontramos en los encargados de casas de renta, para quien la jornada es de 12 horas diarias,
común descanso para el almuerzo de 2 horas y de 10 horas continuas para el reposo nocturno, entre 21 y 7 horas art. 3° de la ley
12981 y 5° de su decreto reglamentario.
La jurisprudencia consideran al trabajo de los serenos como de tipo intermitente y sujeto a una jornada máxima de 12 horas por
turnos diarios y de 72 horas por semana siempre que no se les encomienden otros servicios que el de vigilancia.
Exclusiones
- Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11544: Los empleados de dirección o vigilancia: Jefe, gerente o habilitado
municipal, altos empleados administrativos o técnicos. Capataces, corredores y cobradores. Los trabajadores que ocupen un
puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza.
Se puede trabajar hasta 8 horas nocturnas mientras se otorgue un descanso de un día cada siete cuando la prestación alcance una
semana.
- Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar excepcionalmente a trabajar horas extraordinarias: Una medida para
evitar un inconveniente serio en la marcha regular del establecimiento
El principio general es que el trabajador no esta obligado a prestar servicio en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor,
en los que el fundamento radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa y en caso de peligro grave o inminente
para las personas incorporadas a la empresa.
Se abonan sobre el salario habitual:
Con un 50% de recargo para días hábiles
Con un 100% de recargo para sábados después de las 13 hs, domingos y feriados.
Tope: 3 horas diarias, 30 horas mensuales y 200 anuales
No se aplica a los empleados públicos, ni tampoco a los convenios colectivos que contemplen la jornada promedio.
CASOS ESPECIALES: Menores de 16 a 18 años:
Se autoriza: 6 horas diarias,36 horas semanales,No pueden cumplir horas extras,No deben trabajar horario nocturno.Descanso 2
horas en la jornada
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Régimen Jurídico aplicable al Trabajo de Mujeres
Jornada máxima Se aplica el mismo régimen que para varones
Descanso Si prestan tareas en horario de mañana y de tarde, deben gozar de un descanso de 2 hs al mediodía.
Descanso
Se denomina así al lapso en el cual el trabajador se encuentra fuera del ámbito laboral dedicado tanto al reposo
Concepto y a su recuperación psico-física como al derecho a su tiempo libre, en especial el dedicado a la atención de su
familia, y de otras actividades.
Fundament Higiénico, sanitario, bilógico, social
o
Clases
Incluye:
El que se da dentro de la jornada laboral. (Pausas para almorzar, refrigerios, limpieza, etc.). Integra la
DESCANSO jornada laboral
DIARIO El que se da entre jornadas, y tiene como finalidad permitir la recuperación psico-física del trabajador, y
disponer tiempo para ocuparse de cuestiones personales, familiares, etc.
Este no podrá ser inferior a 12 Hs entre una jornada y la siguiente.
Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día sábado hasta las
veinticuatro (24) horas del día siguiente.
Se prevé un descanso semanal de 35 Hs
Excepciones:
DESCANSO cuando la actividad, las necesidades o la operación de la empresa lo requieran, el trabajador deberá
SEMANAL prestar su expresa conformidad.
cuando se den condiciones de emergencia frente a un accidente inminente u ocurrido, o por
exigencias extraordinarias de la economía nacional o de la empresa, en cuyo caso debe concurrir en
forma obligatoria para auxiliar al empleador en tales circunstancias.
En los casos en que el trabajador preste servicios en periodos de descanso semanal, el empleador deberá
otorgar franco compensatorio.
Casos:
si se trabajó sábado después de las 13 HS con descanso el domingo…se gozara de un descanso de
horas consecutivas a partir de las 13 Hs algún día de la semana subsiguiente.
Franco Si se descansó el sábado después de las 13 Hs, pero se trabajó el Domingo….se gozara de un
compensator franco compensatorio de 24 Hs algún día de la semana subsiguiente, desde las 00:00 Hs.
io Si se trabajó el sábado después de las 13 Hs, y el domingo…gozara de un franco compensatorio
de 35 Hs, en día de la semana subsiguiente, a partir de las 13 Hs.
Otorgamiento:
Lo deberá otorgar el empleador dentro de los 7 días siguientes.
De no otorgarlo, el trabajador podrá, previa comunicación al empleador (24hs antes), hacer uso del franco
compensatorio en la semana subsiguiente, y además deberá percibir 100% de recargo.
DESCANSO Es un período de descanso continuo y remunerado, otorgado anualmente por el empleador al trabajador, con
ANUAL el fin de contribuir a la recuperación psico-física del trabajador y de que comparta un lapso razonable en
forma ininterrumpida con su familia.
(vacaciones)
deberá haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles
comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo.
De no alcanzar el tiempo mínimo, se goza de un (1) día de vacaciones por cada 20 trabajados.
Se consideran días trabajados:
Tiempo Ausencias por enfermedad inculpable
mínimo para Accidentes de trabajo
su goce Licencias especiales
Suspensión por motivos económicos
No se consideran días trabajados:
Ausencias injustificadas
Suspensiones disciplinarias
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Licencias sin goce de haberes
Reserva de puesto por cargo electivo o gremial
Situación de excedencia
No se requiere antigüedad mínima para el goce de vacaciones
Antigüedad Se computara al 31/12 del año que correspondan las vacaciones
Respecto de un solo empleador
14 días, cuando la antigüedad no supere los 5 años
21 días, con antigüedad entre los 5 y los 10 años
28 días, con antigüedad mayor a 10 y menor a 20 años
Plazos
35 días, cuando la antigüedad laboral sea mayor a 20 años
En días corridos y no hábiles.
Debe comenzar en días lunes o hábil siguiente si este fuera feriado
Acumulació Se permite acumular hasta una 1/3 parte de vacaciones no gozadas
n
Periodo de Se deberán gozar las vacaciones en el periodo comprendido entre el 1/10 y el 30/04.
otorgamient Por lo menos una temporada de verano (21/12 al 21/03), cada tres periodos
o
Se abona una suma similar a la que hubiese correspondido de estar en actividad.
Se deben abonar al inicio del periodo de goce
Calculo
Se computa toda remuneración que el trabajador perciba por todo concepto, pero se efectúan cómputos
separados, no se tiene en cuenta SAC
Salario mensualizado o sueldo: sueldo del trabajador / 25 x días de vacaciones que corresponda
Remuneraci Salario por día o por hora: valor hora x la cantidad de horas reales x días corridos de
ón. Calculo vacaciones o valor del jornal del día anterior al comienzo de las vacaciones x los días corridos
de vacaciones. Si el trabajador tuviere una jornada superior a la legal, se tomará la legal, y si tuviere
una jornada inferior en forma circunstancial, también se tomará la jornada legal.
Salario a destajo y otras formas variables: se extraerá un promedio diario del año de otorgamiento o, a
opción del trabajador, de los últimos 6 meses, según cual fuere de monto mayor. El valor así resultante se
multiplicará por los días corridos de vacaciones. Si el trabajador está remunerado con más de un sistema por
mes, se toma cada uno de los salarios y se utiliza individualmente cada mecanismo.
Feriados y Días no laborales
Son días predeterminados en donde se conmemoran fechas patrias, festividades religiosas y otros eventos especiales. Reciben un
tratamiento similar a los descansos semanales, aun cuando por su esencia no son días de descanso propiamente dichos. Los
feriados son días inhábiles obligatorios, mientras que los días no laborables son optativos para el empleador.
Salario habitual más una suma igual como compensación.
Remunera Si no se trabajara, lo cobrarán aquellos trabajadores que en dichos días no
ción Cobraran salario, aun cuando coincidan con domingo.
Haber prestado servicios 48 horas o 6 jornadas dentro de los 10 días hábiles anteriores al feriado.
Requisitos El mismo derecho tendrán los que hayan trabajado el día previo al feriado
Trabajador mensualizado: se suma un día (salario mensual / 25)
Liquidació Jornalizado: se paga el jornal del día anterior si era habitual
n Retribuciones variables: promedio de los 30 días anteriores
A destajo: promedio de los últimos 6 días anteriores
Licencias especiales
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Características: interrupción del salario a que normalmente estaría obligado el acreedor de trabajo; continuidad del contrato, que
comprende la inejecución de algunas de sus prestaciones y temporalidad de-la situación.
Las suspensiones pueden tener origen en distintas causas:
A) Causas de suspensión propias de la empresa-. 1) dificultades económicas de la empresa; 2) muerte o incapacidad del patrono
cuando causen una imposibilidad temporal en la continuación de las tareas,- 3) paro o lock-out legal.
B) Causas de suspensión originadas en la persona del trabajador. 1) caso fortuito o fuerza mayor; 2) enfermedad; 3)
infortunios laborales; 4) el descanso pre y posnatal; 5) licencia acordada a solicitud del trabajador; 6) obligaciones legales; 7)
huelga legal; 8) prisión preventiva del trabajador.
Puede ser
>Absoluta: ambas partes dejan de cumplir sus principales obligaciones contractuales y por ende no hay prestación de tareas de
pago de remuneraciones, aun cuando se mantengan los efectos secundarios.
>Relativa: la suspensión es solamente con respecto a uno de los contratantes, debiendo el otro cumplir con lo que se ha obligado.
Suspensión por servicio militar obligatorio: Derogado. (antes era obligatorio considerado bien común)
Desempeño de cargos electivos:
La legislación ha establecido que tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo cuando lo haga en organismos nacionales,
provinciales o municipales (art. 2 1 5 L.C.T.), y hasta treinta días después de cesar en sus funciones.
También ara la circunstancia de que con su actuación de algún modo podría beneficiar a la colectividad a través de su función
pública, también se aseguró la reserva de su cargo hasta treinta días después en que concluyan sus funciones, considerándose
período de trabajo a los fines del cómputo de antigüedad, no contando en cambio el tiempo de permanencia de sus funciones para
computar promedio de remuneraciones.
Concluido que fuera el término y hasta treinta días después, tienen el derecho de reincorporarse al trabajo o en caso de negativa de
su empleador, exigir el pago de las indemnizaciones que por antigüedad y omisión del preaviso le corresponden, entendiendo que
también resulta procedente la integración del mes de despido que preceptúa el art. 233 de la L.C.T..
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penal, de manera tal que si es sobreseído o la denuncia fuese desestimada, no solamente deberá reincorporarlo, sino también debe
abonarle los salarios devengados hasta que el referido pronunciamiento se concretó.
Es obvio que el empleador que dispuso efectuar la denuncia, sin duda aportará las probanzas que hacen a sus afirmaciones, por lo
que, además de ella y tratándose de un procedimiento preferentemente inquisitivo, estará en las facultades del juzgador disponer
las medidas tendientes al esclarecimiento del hecho, con lo que el empleador en este supuesto tendrá las garantías que otorga el
debido proceso.
Luego del sobreseimiento o en el supuesto de que fuese desestimada la denuncia, el trabajador que se presente a trabajar debe ser
reincorporado, bajo apercibimientos de que si se negara a admitirlo el empleador, deberá abonarle las indemnizaciones sustitutivas
por antigüedad y falta de preaviso por tratarse de un despido incausado.
El trabajador sometido a proceso por denuncia del empleador es puesto en libertad bajo caución, o simplemente por no registrar
antecedentes penales y concurre a reincorporarse a su puesto de trabajo. En ese supuesto, el empleador podría negarse a su
reincorporación, ya que se trata de una libertad condicionada, donde el hecho motivo de denuncia continúa en trámite; piénsese en
que se trata de un delito cometido en contra del empleador y denunciado por éste, de manera que hasta tanto no recaiga un
pronunciamiento, se encuentra seriamente sospechado de su comisión y no ha sido sobreseído..
El segundo supuesto que contempla el art. 224 de la L.C.T. está referido al caso en que la suspensión se originara por denuncia
criminal efectuada por terceros o en proceso promovido de oficio privándose de la libertad al trabajador. La ley exime en este
caso al empleador de pagar la remuneración por el tiempo que dure la suspensión, con la excepción de que se tratara de un hecho
relativo o producido en ocasión del trabajo.
Al no haber existido prestación por la detención, resulta de lógica consecuencia que el empleador no deba abonar remuneraciones,
pero tiene obligación de hacerlo cuando la denuncia estuviese referida a un hecho relativo o producido en ocasión del trabajo.
El art. 224 de la L.C.T., contempla dos supuestos: si la denuncia emana del empleador y fuere desestimada o si el trabajador es
absuelto provisoria o definitivamente, podrá reintegrarse a su cargo y percibir los salarios caídos durante el tiempo de suspensión.
También puede considerarse despedido por cuanto si la injuria que le produjo le inhibe de reintegrarse.
Preceptúa también la norma que si la suspensión se origina en un hecho relativo o producido durante el trabajo, sin que el
empleador haya sido el denunciante, igualmente debe los salarios caídos. Compartimos las críticas que formula Ruprecht al
respecto, pues se responsabiliza al empleador que nada tuvo que ver en la denuncia.
Otro supuesto es que si la denuncia es efectuada por un tercero o de oficio y ella causa la privación de la libertad del
trabajador, el empleador no adeudará tos salarios respectivos. Ello está referido a cuando mediare arresto.
Suspensión por causas económicas
Contempla situaciones en los contratos por tiempo determinado o indeterminado, o si se trata de un trabajador permanente o
transitorio.
Esta tiende a liberar al trabajador de permanecer a disposición de su empleador y a éste de abonar las remuneraciones, admitiendo
la ley (art. 219 L.C.T.) al considerar que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable
al empleador.
Constituye obligación del empleador el dar ocupación a sus dependientes asegurando la continuidad del trabajo, mas es del caso
que ante situaciones no imputables a él le resultan de imposible cumplimiento y así se fue admitiendo que ciertas situaciones,
como cuando ocurrían defectos en materias primas, disminución considerable de ventas, prohibición de exportaciones o
importaciones y otras circunstancias ajenas a la voluntad del empresario, hacían disminuir considerablemente la producción o
ventas incidiendo sobre el trabajo negativamente,la suspensión por esta causal será justificada siempre que no medie negligencia
de éste, permitiendo una suspensión por un plazo no mayor de treinta días en el año contados a partir de la primera suspensión,
según (art. 220 L.C.T.)
Requisitos: debe ser notificada por escrito al trabajador y contener plazo fijo (arts. 218 y 220 L.C.T.). La medida debe ser tomada
teniendo en cuenta el orden de antigüedad de los empleados de la misma sección o categoría afectados (art. 221, 2o párrafo,
L.C.T.), considerando para ello la especial situación de que los que han ingresado con anterioridad a los demás, excluyéndose del
listado a los delegados de personal y dirigentes sindicales. Contempla la ley el supuesto de que a los fines de determinar el orden
de antigüedad, si el personal hubiese ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse la suspensión por el personal que
tuviese menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad (art. 221, 3 er párrafo).
Si el empleador no cumpliera con los requisitos, le dará derecho al trabajador a percibir sus remuneraciones por todo el tiempo
que dure la suspensión, exigiéndose como condición de su parte, que la hubiese impugnado. Podrá también ocurrir que el
empleador, al imponer la suspensión por la causal en análisis, excediera el término autorizado por la ley. En tal supuesto, el
trabajador puede considerarse despedido ya que de pleno derecho se considera la suspensión como injuriosa. Las suspensiones por
razones económicas tienen como fundamento tratar de preservar la relación de empleo pero deben ser aplicadas con cautela por
cuanto tan sólo proceden cuando exista la causal antes mencionada y no se haya encontrado otra solución para sobrellevar la
situación en que se encuentra la empresa. Normalmente, una situación de esta naturaleza suele afectar no sólo a un trabajador sino
a un grupo o a todos los trabajadores de aquélla, en cuyo caso generalmente las legislaciones contienen disposiciones que hacen
necesaria la intervención de los gobiernos.
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En su presentación, el peticionante fundamentará su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere
pertinentes.
Dentro de las 48 horas de efectuada la presentación, el Ministerio dará traslado a la otra parte, y citará al empleador y a la
asociación sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco días.
En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el
empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de 10 días.
El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a petición de parte, podrá:
a) Recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la petición;
b) Realizar investigaciones, pedir dictámenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer.
Si las partes, dentro de los plazos previstos en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, quien dentro del plazo de 10 días podrá:
a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo;
b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.
Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado.
A partir de la notificación, y hasta la conclusión del procedimiento de crisis, el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del
procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de acción sindical.
La violación de esta norma por parte del empleador determinará que los trabajadores afectados mantengan su relación de trabajo y
deba pagárseles los salarios caídos.
Si los trabajadores ejercieren la huelga u otras medidas de acción sindical, se aplicará lo previsto en la ley 14.786.
Vencidos los plazos previstos en este capítulo sin acuerdo de partes se dará por concluido el procedimiento de crisis.
Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo (según ley de concursos y quiebras 24.522)
La quiebra no produce la Disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de SESENTA
(60) días corridos. Vencido ese plazo sin que se hubiera decidido la continuación de la empresa, el contrato queda disuelto a la
fecha de declaración en quiebra y los créditos que deriven de él se pueden verificar conforme con lo dispuesto en los Artículos
241, inciso 2 y 246, inciso 1.
Si dentro de ese término se decide la continuación de la explotación, se considerará que se reconduce parcialmente el contrato de
trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar verificación de los rubros indemnizatorios devengados. Los que se
devenguen durante el período de continuación de la explotación se adicionarán a éstos. Aun cuando no se reinicie efectivamente la
labor, los dependientes tienen derecho a percibir sus haberes.
No será de aplicación el párrafo anterior para el caso de que la continuidad de la explotación sea a cargo de una cooperativa de
trabajadores o cooperativa de trabajo. (Párrafo incorporado por art. 22 de la Ley Nº 26.684 B.O. 30/06/2011)
Elección del personal> Resuelta la continuación de la empresa, el síndico debe decidir, dentro de los DIEZ (10) días corridos a
partir de la resolución respectiva, qué dependientes deben cesar definitivamente ante la reorganización de las tareas.
En ese caso se deben respetar las normas comunes y los dependientes despedidos tienen derecho a verificación en la quiebra. Los
que continúan en sus funciones también pueden solicitar verificación de sus acreencias. Para todos los efectos legales se considera
que la cesación de la relación laboral se ha producido por quiebra.
No será de aplicación el presente artículo en los casos de continuidad de la explotación a cargo de una cooperativa de trabajadores
o sujeto de derecho constituido por trabajadores de la fallida.
Responsabilidad por prestaciones futuras> Los sueldos, jornales y demás retribuciones que en lo futuro se devenguen con motivo
del contrato de trabajo, deben ser pagados por el concurso en los plazos legales y se entiende que son gastos del juicio.
Extinción del contrato de trabajo. En los supuestos de despido del dependiente por el síndico, cierre de la empresa, o adquisición
por un tercero de ella o de la unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestación, el contrato de trabajo se resuelve
definitivamente. El incremento de las indemnizaciones que pudieren corresponder por despido o preaviso por el trabajo durante la
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continuación de la empresa, gozan de la preferencia del Artículo 240, sin perjuicio de la verificación pertinente por los conceptos
devengados hasta la quiebra.
Los Convenios Colectivos de Trabajo relativos al personal que se desempeñe en el establecimiento o empresa del fallido, se
extinguen de pleno derecho respecto del adquirente, quedando las partes habilitadas a renegociarlos.
Obligaciones laborales del adquirente de la empresa> El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado sólo será
considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este
período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra
serán objeto de verificación o pago en el concurso.
Suspensión por fuerza mayor
Se deberá resolver la situación en cada caso planteado, pero teniendo como condicionamiento que el motivo que le da fundamento
no haya sido previsto, o que previsto no haya podido ser evitado, aplicando el art. 514 del código civil. (arts. 219 y 221 l.c.t.).
La fuerza mayor en el derecho del trabajo tiene una acepción que abarca además de los hechos del hombre y de la naturaleza,
todos los casos de falta o disminución de trabajo en tanto sean imprevisibles o inevitables.
Es equiparable a una imposibilidad de prestación de trabajo, y donde en tales supuestos el empleador queda liberado del pago de
las remuneraciones. (tmb cuando constituy un riesgo grande p /la empresa)
Lazo máximo: setenta y cinco días en el término de un año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta
(art. 221 l.c.t., 1ER párrafo), y en conjunto computando todas las suspensiones de noventa días contados de la misma forma antes
mencionada. (75/90)
Debe aplicarse como condición para su validez el sistema de comenzar por el personal de menor antigüedad y los supuestos de
cargas de familia cuando ingresaren en un mismo semestre aunque con ello se pudiera alterar el orden mencionado.
Vencidos que fuesen los plazos de suspensión, el trabajador deberá reintegrarse al trabajo bajo apercibimiento de abandono y a su
vez si el empleador no lo readmite, puede considerarse en situación de despido sin causa y exigir las indemnizaciones
correspondientes. Ahora bien, si la suspensión por causa de fuerza mayor superara el término máximo anual establecido, el
trabajador podrá considerarse despedido por injuria a sus intereses y percibir los salarios caídos, siempre que haya impugnado la
suspensión.
Las suspensiones tienen un plazo de caducidad para ser impugnadas de treinta días a contar desde su notificación.
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Al vencimiento del término de la suspensión, el trabajador debe presentarse a trabajar y el empleador está obligado a readmitirlo
incorporándolo en el cargo o categoría que tenía. Si el trabajador no se presentare, deberá ser intimado por el empleador bajo
apercibimientos de abandono. Si la suspensión significara una grave injuria para aquél, y lesionara su dignidad, honor, o su
capacidad profesional, podría considerarse despedido y reclamar, además de los salarios caídos, las indemnizaciones por
disolución de vínculo.
Régimen Previsional
El Sistema Previsional Argentino
*SISTEMA LEY 24241: Objeto de reforma.
A nivel estructural este sistema planteaba anteriormente dos fórmulas:
- SISTEMA DE REPARTO
- SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN.
Con este sistema, se introducía la posibilidad de generar un modelo particular, individual con aportes reservados para el beneficio
jubilatorio propio del aportante. Todo lo que era administrado por las creadas ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE
JUBILACIONES Y PENSIONES (A.F.J.P)
Evolucion historica
La Argentina registra antecedentes muy tempranos en el desarrollo de su sistema de previsión social, cuyas primeras normas
regulatorias fueron establecidas hacia fines del siglo XIX. Luego de una paulatina incorporación de trabajadores de diferentes
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sectores a regímenes previsionales que fueron ampliando la cobertura durante la primera mitad del siglo XX, en 1969 se
unificaron los sistemas vigentes en el Sistema Nacional de Previsión Social (SNPS), creado por la Ley Nº 18.037 y a partir de allí
se dio un rápido proceso de expansión de la cobertura previsional en todo el país.
Durante la década de los ochenta y principios de los años noventa, como consecuencia del agotamiento del excedente previsional
correspondiente a los primeros años de implementación del sistema, sumado a la caída de los salarios reales, el proceso de
envejecimiento poblacional y el posterior incremento del desempleo y aumento de la informalidad y la precariedad, el SNPS
comenzó a mostrar problemas de sustentabilidad financiera además de la dificultad de cumplir con el compromiso asumido de
otorgar un beneficio equivalente al 82% móvil.
En respuesta a esos problemas, en 1994 se creó (mediante la Ley N° 24.241) el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
(SIJP), que contempló la interacción de dos subsistemas: uno público, organizado por un régimen financiero de reparto y
gerenciado por la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSeS), y un régimen basado en la capitalización individual y
operado por las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), empresas privadas a excepción de la de gestión
pública -Nación AFJP-,
establecida por la misma ley de creación del sistema.
No obstante sus objetivos iniciales, con el nuevo sistema se agravaron los problemas de solvencia. Más aun, como consecuencia
de la crisis que eclosionó a finales de 2001 y el proceso inflacionario desatado en los años sucesivos, el poder adquisitivo de las
prestaciones resultó seriamente afectado. Por otra parte, durante todo el período posterior a la reforma de 1994 la cobertura
previsional se deterioró en forma sostenida.
Entre 2005 y 2007 se tomaron una serie de medidas relacionadas con el régimen público de reparto que, más allá de la evaluación
que pueda hacerse al respecto, revirtieron ese proceso y ampliaron el porcentaje de mayores de 65 años cubiertos por el sistema.
Por último, a través de la sanción de la Ley 26.425 a finales de 2008, el Congreso Nacional Argentino volvió a reformar el sistema
nacional de previsión social, creando el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) con vigencia a partir del 1/1/2009,
eliminando el régimen de capitalización individual y estableciendo un régimen previsional público único, a ser financiado
mediante un sistema solidario de reparto. (2010- Centro de Estudios sobre Población, Empleo y Desarrollo (CEPED) de la
Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y el Proyecto de Seguridad Social del Instituto del
Conurbano de la Universidad Nacional de General Sarmiento.
SIPA
El nuevo Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) propició la eliminación del régimen de capitalización, garantizando a
los jubilados que estaban en el sistema privado iguales o mejores beneficios que los que percibían al tiempo de la reforma
La iniciativa estableció que la administración de los fondos estaría sujeta a la supervisión de una comisión bicameral de control de
los fondos de la seguridad social y de un consejo integrado por empresarios, trabajadores, jubilados, funcionarios, entidades
bancarias y legisladores. De esta manera, el proyecto que reemplazó a las AFJP unificó el sistema integrado de jubilaciones y
pensiones en un único régimen que se denominó Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a través de un
sistema solidario de reparto.
CAMBIOS SUSTANCIALES: Que surgieron del reemplazo de las AFJP por el nuevo régimen previsional.
A partir del momento que la ley entró en rigor, las antiguas cuentas a nombre de afiliados dejarán de existir y existirán
variaciones en los haberes. Esto quiere decir que ya no importará el monto ahorrado ni la expectativa de vida de cada persona. A
partir de la reforma, el ingreso se deberá calcular con respecto al nivel de salario que el ciudadano haya tenido en los últimos diez
años.
La reforma sufrió críticas, en diferentes sentidos. Esta norma es objetable por inconstitucional, siendo violatoria del derecho de
propiedad al disponer sin su consentimiento del patrimonio de los afiliados.
La ley 24.241 garantizó la integridad de los fondos, artículo 82: "El fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio
independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de
propiedad alguno sobre él. Los bienes y derechos que componen el patrimonio del fondo de jubilaciones y pensiones serán
inembargables y estarán sólo destinados a generar las prestaciones de acuerdo con las disposiciones de la presente ley". En
función del criterio de propiedad, podemos deducir que los recursos que los trabajadores y los empleadores han aportado para las
pensiones pertenecen a los mismos trabajadores individuales que han efectuado el esfuerzo por generarlos y, por ende, para lograr
los estímulos necesarios deben tener administración separada en cuentas de ahorro individuales (sistema de capitalización).
La transferencia en especie de las inversiones administradas por las AFJP resulta violatoria de las garantías establecidas en el art.
124 de la Ley 24.241, constituidas al amparo de los Artículos 14, 14 bis y 17 de nuestra Constitución Nacional.-
Los fondos administrados por las AFJP forman parte del patrimonio de sus afiliados, ya que si bien han cedido de forma fiduciaria
la universalidad de esos aportes, son sus beneficiarios a título individual. Las inversiones se encuentran representadas en cuotas
que varían en función a los aportes efectuados, y que representan el porcentaje de titularidad que cada uno tiene respecto de la
totalidad del fondo. Si las cuotas de los fondos de jubilaciones y pensiones administrados por las AFJP son de propiedad de cada
uno de los afiliados, estás se encuentran entonces amparadas por la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada establecida
en el art. 17 de la Constitución Nacional.
Este debate es una de las cuestiones no resuelta. (Pablo Pirovano Socio del Estudio Moltedo)
ANSES - ROL
La Anses gozará de autonomía financiera y estará sujeta a la supervisión de la Comisión Bicameral de Control de los Fondos de la
Seguridad Social, creada en el ámbito del Congreso e integrada por 6 senadores y 6 diputados.
La totalidad de los recursos únicamente podrán ser utilizados para pagos de beneficios del Sistema Integrado Previsional
Argentino (SIPA) y queda prohibida la inversión de los fondos en el exterior
La Anses "no percibirá por la administración de los fondos comisión alguna de los aportantes al sistema". Se crea en el ámbito de
la Anses del Consejo del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, para monitorear los
recursos del sistema, integrado por un representante de la Anses,uno de la Jefatura de Gabinete de Ministros, dos del órgano
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Consultivo de Jubilados y Pensionados, que funciona en el ámbito de la Anses, tres de las organizaciones de los trabajadores, dos
de las organizaciones empresariales, dos de las entidades bancarias y dos del Poder Legislativo (uno por cada Cámara). Se
establece que realizarán "todos los actos necesarios para garantizar" el empleo de los empleados de las AFJP. El personal médico,
técnico, auxiliar y administrativo que se desempeñe ante las comisiones médicas y la comisión médica central serán transferidos a
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Se les considerará como tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el
comienzo de la vinculación con el organismo cedente. Las jubilaciones ordinarias, de retiro por invalidez y pensión
porfallecimiento que actualmente pagaban las AFJP pasaron a ser abonadas por el Régimen Provisional Público, "conforme al
valor cuota más alto vigente entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de septiembre" del mismo año.
Jubilación es el nombre que recibe el acto administrativo por el que un trabajador en activo, ya sea por cuenta propia o ajena, pasa
a una situación pasiva o de inactividad laboral, luego de alcanzar una determinada edad máxima legal para trabajar o edad a partir
de la cual se le permite abandonar la vida laboral y obtener una retribución por el resto de su vida.
El actual régimen jubilatorio (14-12-2011)
¿Qué es el SIPA? es el Sistema Integrado Previsional Argentino. Es el único sistema jubilatorio que rige en Argentina a partir de
la eliminación de las AFJPs.
¿Cómo se calcula la jubilación en el SIPA? Al igual que en el sistema público de reparto que coexistía hasta noviembre 2008 con
el privado, se toma el promedio de sueldo de los 10 últimos años y sobre ese valor se aplica el 1,5% por cada año de aportes.
Si una persona aportó durante 30 años, sea al sistema público o al privado, percibirá un 45% (1,5% x 30) del promedio de los
últimos 10 años. A ello se le debe sumar la PBU (Prestación Básica Universal) que en el caso de un individuo con 30 años de
aportes es de $ 326
En síntesis, una persona con un sueldo promedio de $ 2.000 que aportó durante 30 años cobrará $ 900 + $ 326 = $ 1.226.
¿Esta fórmula se aplica en todos los casos? No. Hay que tener en cuenta que para el cálculo del salario promedio sólo se toman en
cuenta los haberes sujetos a descuento jubilatorio. Por tanto, no entran las retribuciones no remunerativas ni aquellas que exceden
el tope sujeto a aporte. Recordemos que éste fue, hasta marzo de 2007, de $ 4.800 y es actualmente de $ 7.800. Por tanto, para los
sueldos percibidos hasta marzo de 2007 no se computan valores superiores a $ 4800 y, del mismo modo, si un salario excede hoy
a $ 7.800, éste último es el valor que se toma en el cómputo del promedio.
Mientras en el sistema privado no existía tope para el cálculo de la jubilación, éste existe para el cálculo en el sistema público. El
debate sobre los “conceptos no remunerativos” ha sido motivo de planteo judicial, existiendo como antecedente dictámenes de la
corte Suprema de Justicia de la nación .
En este régimen se han discriminado distintas prestaciones que en forma conjunta cubren la contingencia de "vejez", cuando un
afiliado que haya optado por reparto, cumpla con los requisitos de edad y servicios para jubilarse, tendrá derecho a la Prestación
Básica Universal y su haber de pasividad estará conformado por la suma de esta prestación más la Prestación Compensatoria y la
Prestación Adicional por Permanencia.
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3) No se encuentren percibiendo retiro por invalidez.
Haber mensual de la PC: Si todos los servicios con aportes lo fueron en relación de dependencia el haber será equivalente al uno y
medio por ciento (1,5 %) por cada año de servicio o fracción mayor de seis (6) meses, con un máximo de treinta y cinco (35) años,
calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, actualizadas y percibidas durante los
últimos diez (10) años inmediatos anteriores a la cesación en el servicio.
No se computan los años en que el afiliado hubiera estado inactivo o no se hubieran ingresado aportes y contribuciones (por
ejemplo pasantías, becas).
Si todos los servicios fueran autónomos el cálculo es igual, pero tomado sobre el promedio mensual de los montos o rentas de
referencia actualizados, correspondientes a las categorías en las que revistó el afiliado.
Si tuviera servicios simultáneos o sucesivos en relación de dependencia y autónomos, se determinará una remuneración promedio
para cada servicio y se sumará en forma proporcional al tiempo computado para cada clase de servicios.
Es decir se calculará por separado el monto' del haber por servicios en relación de dependencia y por servicios autónomos en
función de los períodos aportados en diferentes categorías conforme los montos o rentas de referencia correspondientes a cada
una. El haber máximo de esta prestación por cada año computado será equivalente a una vez el MOPRE.
2) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes, computables en uno o más regímenes jubilatorios, con una prestación de
servicios de por lo menos cinco (5) años, durante el período de los ocho (8) años inmediatamente anteriores al cese en la actividad.
3) Los trabajadores autónomos deben acreditar además una antigüedad en la afiliación no inferior a cinco (5) años.
La antigüedad se considerará a partir de la fecha en que el autónomo haya formalizado la afiliación por acto expreso y haya
abonado en forma regular, como mínimo 6 meses de aportes en cada año calendario.
* Haber mensual de la prestación: Será equivalente al setenta por ciento (70 %) de la prestación básica universal (P.B.U.),
más la prestación compensatoria (RC.) y la prestación adicional por permanencia (RA.R).
El goce de esta prestación es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, sin perjuicio
de la opción del afiliado por percibir únicamente la prestación por edad avanzada (REA.), renunciando a las otras.
Subsidio por sepelio: El fallecimiento del titular de una jubilación o retiro por invalidez o de una pensión da derecho a favor de
las personas que han sufragado los gastos de sepelio del titular de la prestación a percibir el reintegro de un importe equivalente,
como máximo a tres (3) salarios mínimos vigentes a la fecha del deceso. Este beneficio ha sido establecido por la ley 21.074, no
modificada, ni derogada por la ley 24.241.
Retiro por invalidez: Esta prestación se regirá, para su otorgamiento, por los mismos requisitos que en el régimen de
capitalización (arts. 48, 97 y 98) al que remitimos.
Pensión por fallecimiento: Las disposiciones que regulan esta prestación son aplicables en ambos regímenes, y será analizada al
desarrollar el régimen de capitalización.
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El trámite administrativo es realizado por el ente gestor, se rige por las normas de la ley 24.241, sus decretos reglamentarios y
supletoriamente por la ley 19.549 de Procedimiento Administrativo Nacional, y numerosas resoluciones internas. A su término se
expide resolución fundada, mediante la cual se acuerdan o deniegan las prestaciones solicitadas.
Instancia judicial
En la legislación anterior (ley 23.473/87) las resoluciones de la A.N.S.E.S. se impugnaban directamente mediante recurso de
apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, la que realizaba un control de legitimidad de la
resolución administrativa resolviendo en base a las constancias del expediente, limitándose la incorporación de prueba a la que
excepcionalmente se ordenara como medida para mejor proveer.
Este sistema tenía la ventaja de su celeridad, al intervenir directamente un tribunal especializado en instancia única, sus decisiones
eran definitivas y sólo podían revisarse por recurso extraordinario ante la Corte Suprema, en su caso.
Esta vía impugnativa, que no constituye un recurso, la demanda de conocimiento pleno, implica una instancia judicial amplia con
recepción de pruebas, admitiéndose en general todos los medios, salvo la confesional de la A.N.S.E.S., recayendo el control
judicial sobre los hechos de la causa y el derecho aplicable.
La decisión recaída en el proceso es apelable ante la Cámara Federal de la Seguridad Social y la sentencia definitiva que dicta
esta cámara es a su vez apelable ante la Corte Suprema de justicia de la Nación por recurso ordinario.
Este sistema actual, prevé tres instancias judiciales ordinarias: Juzgado Federal, Cámara Federal de la Seguridad Social y
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
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Sistema de compensación
El derecho al cobro en nuestro país está circunscripto al trabajador dependiente y a los beneficiarios pasivos; y los fondos se
obtienen de las contribuciones de los empleadores y del Estado para su propio personal o el sector pasivo.
El financiamiento por contribución del empleador se efectúa a través del mecanismo de compensación, tal como se ideó en su
origen con las cajas compensadoras de Francia y que se mantiene básicamente en la actualidad.
Es así, que el empleador debe contribuir al sistema con un porcentaje fijo sobre el total de las remuneraciones que paga a sus
trabajadores, para costear los salarios familiares de todos los trabajadores del sistema.
El empleador abona directamente (en la mayoría de los casos) a sus trabajadores las asignaciones familiares y compensa con la
suma determinada del porcentaje fijo, debiendo depositar al sistema la diferencia, si las hubiera.
Financiamiento. Recursos
El Sistema Contributivo se financia sustancialmente con recursos provenientes de la contribución mensual obligatoria del
empleador de la actividad privada.
El porcentaje fijo lo determina el Poder Ejecutivo, el que se aplica sobre el total de las remuneraciones abonadas sobre la nómina
salarial, sin incidencia sobre las cargas familiares que tenga el personal. Se incluyen las remuneraciones sobre el sueldo anual
complementario.
En el texto originario de la ley, el importe de la contribución es equivalente al 9 %, de cuya recaudación se destina el 7,5 % a este
subrégimen y el 1,5 % restante al Subsistema del Fondo Nacional de Empleo.
Personal comprendido
a. Beneficiarios activos
Io) Todos los trabajadores en relación de dependencia son beneficiarios de prestaciones por cargas familiares. Se mantiene la
exclusión de los trabajadores domésticos, quienes no están amparados por el régimen. se incluyen como beneficiarios a los
menores de 18 años con cargas de familia. También los contratados bajo modalidades especiales si existen contribuciones.
Están excluidos los trabajadores dependientes que perciban una remuneración promedio superior a un mil quinientos pesos ($
1.500) o a un mil ochocientos pesos ($ 1.800) si las actividades las realizan en los lugares o zonas específicamente determinadas
en el art. 3o de la ley. El monto del promedio de las remuneraciones consignado, es el límite que condiciona el otorgamiento de las
asignaciones o la cuantía de éstas. Se excluyen horas extraordinarias.
El decrs. 805/01 (21-6-01) modificando el art. 5° del decr. 1245/ 96, determina que el promedio mensual de remuneraciones no
podrá ser inferior a pesos cien ($ 100). Este no regirá para acreditar el derecho a la percepción de las asignaciones por maternidad
y por hijo discapacitado.
2o) Se incluyen como beneficiarios a quienes reciben prestaciones otorgadas por la ley de riesgos del trabajo.
3o) No corresponde cuando no se efectivicen contribuciones al sistema, por ejemplo, estado de excedencia.
4o) Los beneficiarios del seguro de desempleo recibirán las prestaciones y están incluidos en esta categoría atento a que su
inactividad es temporaria.
Pese a que el régimen creado por la ley 24.714 no comprende a los trabajadores del Estado nacional, provincial o municipal, se
prevé expresamente (art. 24) que con relación a las prestaciones, monto, topes y condiciones, el personal del sector público se rige
por las disposiciones de esa ley, haciéndose cargo el propio Estado de su pago.
b. Beneficiados pasivos
Esta ley extiende las prestaciones a los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a los que reciben
beneficios graciables no contributivos y por invalidez.
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Organismo de aplicación: La ley crea el Régimen de Asignaciones Familiares, basado en:
a) Un Subsistema Contributivo, fundado en los principios de reparto, el que será de aplicación al personal arriba
diferenciado como beneficiario activo (puntos I o, 2o y 3o).
b) Un Subsistema no Contributivo el que se aplicará a la categoría de beneficiarios pasivos (punto b).
Sistema Unico de Seguridad Social (Cap. 1, 3a parte), el órgano competente seria el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, a través de su órgano de gestión, la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.S.E.S.) que como organismo de
aplicación será el encargado de determinar el contralor y la verificación de los recaudos requeridos para la percepción de las
asignaciones, así como de los requisitos y de la documentación específica.
Para el Subsistema Contributivo crea un Consejo de Administración el que tendrá a su cargo fijar las políticas de asignación de los
recursos entre otras funciones (art. 19).
Este Consejo estará integrado por dos representantes del Estado, dos de los trabajadores y dos de los empresarios.
Siendo los propios designados por el Ministerio de Trabajo y los otros por organizaciones representativas del sector.
El Consejo podrá proponer a las autoridades competentes la adopción de medidas tendientes a garantizar la correcta asignación de
recursos, evitar eventuales desvíos de fondos del subsistema con el objeto de mejorar su funcionamiento.
La Secretaria de Seguridad Social tendrá a su cargo el dictado de normas complementarias y aclaratorias del régimen de
asignaciones familiares.
b. Trabajadores
Io) El beneficiario de asignaciones familiares deberá presentar al empleador la documentación que avale su derecho a ellas dentro
de los noventa días de notificado de las normas que rigen el régimen, para las de pago mensual.
2o) Presentar declaración jurada de cargas de familia, al inicio de la relación o cuando exista una modificación.
3o) Notificar al empleador en forma fehaciente todo cambio en el estado civil y las modificaciones que alteren su situación y de su
grupo familiar a cargo.
4o) En el caso de mujer embarazada presentar una declaración jurada en la que la trabajadora informe la fecha a partir de la cual
comenzará a gozar de la licencia.
5 ° ) El beneficiario de prestación por desempleo debe presentar la documentación acreditante dentro de los treinta (30) días de
iniciado el trámite.
CONTINGENCIAS PREVISTAS
Clasificación: La ley prevé cuáles son las situaciones familiares que implican una mayor carga económica, que requiera el
amparo y por ende de la prestación dineraria.
En la legislación actual se ven reducidas con relación a la anterior. Así tenemos en el caso de los:
a) Beneficiarios activos-.
De duración determinada> prenatal / por maternidad
De pago único> Matrimonio / Nacimiento / Adopción
De pago periódico
Mensual: Por hijo / por hijo discapacitado.
Anual: Ayuda escolar para edu inicial, básica y polimodal / Ayuda escolar para edu diferencial y de rehabilitación.
Contingencias sociales amparadas Las anteriormente son las distintas situaciones que constituyen carga y que el sistema
cubre mediante prestaciones económicas, cuyo monto y movilidad fija el Poder Ejecutivo, el que también faculta a la Secretaria de
Seguridad para establecer o modificar las condiciones de acceso a las coberturas.
Existe un límite en la remuneración que condiciona el otorgamiento de las asignaciones familiares o la cuantía de éstas, en base al
promedio semestral de la totalidad de las remuneraciones que en algunos casos modifica los valores a percibir y en otros, excluye
al trabajador de ser beneficiario.
Es así que personas que tengan una remuneración promedio en el semestre, superior a un mil quinientos pesos ($ 1.500) quedan
excluidas de las prestaciones de la ley con excepción de la asignación por maternidad y por hijo con discapacidad.
Dicho tope máximo se eleva a un mil ochocientos pesos ($ 1.800) si la prestación de servicios se desarrolla en determinadas
provincias, departamentos de provincias o localidades, indicados en el art. 3 o a los que se quiere beneficiar con un coeficiente
zonal diferente, en función de la situación socio-económica.
También la cuantía de las asignaciones tienen diferentes valores según el monto promedio semestral de las remuneraciones
del trabajador y a esos fines se diferencia:
- Remuneraciones hasta $ 500
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Asignación prenatal: Consiste en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará por el término
máximo de nueve meses, desde el momento de la concepción hasta el nacimiento.
Es compatible con la asignación por hijo en el mes del alumbramiento. Para el goce de esta prestación se requiere una antigüedad
mínima y continua en el empleo de tres meses.
Los trabajadores, en todas las situaciones que requieran acreditar antigüedad en el empleo se tendrá en cuenta la fecha de ingreso
y no la de prestación efectiva de servicios y se computarán completos los meses de comienzo y fin de la relación.
También el periodo anterior que hubiese recibido prestaciones del seguro de desempleo se podrá computar a esos fines.
Debe acreditar, mediante certificado médico, el estado de embarazo, el tiempo de gestación y fecha probable de parto.
Se abonará en forma retroactiva al primer mes de embarazo, siempre que el trabajador haya acreditado tal circunstancia entre el
tercer mes y sexto mes. Para tener derecho al pago íntegro (9 meses) se debe acreditar con el certificado, entre el 3 o y 6o mes de
gestación. Pasado ese período sólo tiene derecho a las cuotas que resten, desde que presentó la documentación.
Si el estado de embarazo se acredita con posterioridad al nacimiento, no corresponde el pago de la asignación prenatal.
Para perfeccionar el derecho al cobro, el beneficiario debe presentar dentro de los 120 días de ocurrido el parto, el acta de
nacimiento. Si no se cumple, se descuentan automáticamente los pagos realizados.
En principio el beneficiario es la mujer trabajadora, corresponde cobrarla al varón si la esposa o concubina no trabaja en relación
de dependencia o si la percepción por la mujer resulta ser menos beneficiosa, considerando el monto promedio de las
remuneraciones y la zona. Cesa el pago por interrupción del embarazo.
Asignación por maternidad: Consiste en el pago de una suma de dinero equivalente a la remuneración de la trabajadora, que
hubiera debido percibir durante el período de licencia pre y posparto (90 días, art. 1 7 7 L.C.T.).
Se requiere una antigüedad mínima de 3 meses. Podrá acreditar la antigüedad pero deberá encontrarse en relación de dependencia
al momento de comenzar la licencia.
A la trabajadora que logra la antigüedad exigida, con posterioridad a la fecha de inicio de la licencia, le corresponderá percibir el
pago de los días que resten de la licencia pre parto y/o post parto, a contar desde la fecha en que alcanzó la antigüedad requerida.
En caso de remuneraciones variables, para determinar el monto de la asignación por maternidad, se tendrá en cuenta el promedio
de las remuneraciones percibidas durante el período de tres meses, anteriores al comienzo de la licencia.
Corresponde el pago de esta asignación aun en el caso de alumbramiento sin vida. También corresponde por interrupción del
embarazo siempre que éste haya superado los 180 días de gestación. Si el período de gestación fuera inferior a 180 días, no se
acumulan al período posparto los días que no se hubiese gozado de preparto, o sea sólo le corresponden 45 días.
Condicionando su percepción, se debe acreditar:
a) Mediante certificado médico donde conste el estado de embarazo, la fecha probable de parto y tiempo de gestación.
b) Nota con carácter de declaración jurada en la que la trabajadora informe la fecha a partir de la cual comenzará a gozar de la
licencia, la que deberá ser presentada con anterioridad a su inicio, sino sólo se le abonarán los días que resten hasta completar el
período legal.
Si la trabajadora tiene más de un empleo percibirá en cada uno de ellos esta asignación.
A los fines de perfeccionar el derecho al cobro de esta asignación, la trabajadora, deberá presentar dentro de los ciento veinte
(120) días de ocurrido el parto, el certificado de nacimiento respectivo.
Las trabajadoras de temporada, tendrán derecho al cobro íntegro de esta asignación en los casos en que el período de licencia pre
parto se hubiera iniciado durante la temporada.
Asignación por matrimonio: Esta consistirá en el pago de una suma (única) de dinero, que se abona en el mes en que se acredite
dicho acto ante el empleador.
Requiere una antigüedad mínima continuada de seis (6) meses en el empleo, (se puede computar de la manera para la prenatal). El
trabajador debe estar en relación de dependencia al producirse el hecho generador y se abona a los dos cónyuges si ambos se
encuentran comprendidos en la ley.
Prestación efectivizada por (A.N.S.E.S.), previamente haber acreditado ante el empleador con el certificado de matrimonio.
Asignación por nacimiento: Se paga en el mes que se acredite y consiste en una suma de dinero que se liquidará en único pago.
Se requiere una antigüedad mínima y continuada de seis meses a la fecha del nacimiento.
Si ambos padres trabajan en relación de dependencia o están comprendidos en el sistema, podrá solicitar su pago aquel a quien su
percepción, en función de su monto, le resulte más beneficiosa. A un menor de 18vaños, trabajador dependiente, le corresponde.
En el supuesto de alumbramiento sin vida se accede a la prestación si la gestación superó 180 días. Igual derecho tiene el
beneficiario en el caso de reconocimiento de hijos producido antes de los 2 años del nacimiento.
Si el nacimiento es múltiple corresponde la prestación por cada uno de los hijos y si se produce el nacimiento en el extranjero,
sólo tendrá derecho si acredita especialmente.
Primero debe acreditarse ante el empleador, con el correspondiente certificado de nacimiento, para luego solicitar su pago al
A.N.S.E.S., (otra de las prestaciones de pago directo) Si no acredito el embarazo antes del nacimiento, no corresponde pago.
Asignación por adopción: (=q la de nacimiento y con iguales requisitos) la diferencia es que el certificado de nacimiento es
sustituido por la sentencia judicial que ordena la inscripción en el registro pertinente. Corresponde también en los casos que se
adopte al hijo del cónyuge. El pago único lo realiza la administración, y si es múltiple la adopción corresponde por cada uno.
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La guarda de menores, conferida por sentencia judicial, también da derecho a este beneficio.
Prestaciones de pago mensual. Condiciones especiales: para acceder a las prestaciones de pago mensual, algunas están en
obligaciones del trabajador, como lo de la declaración jurada de cargas de familia y se agrega:
Io) Certificado de opción de pluricobertura: el trabajador o el beneficiario del SIJR deberá presentar una constancia, extendida por
el empleador del cónyuge/padre/madre que avale la no percepción de beneficios por esas personas o la renuncia al cobro de las
asignaciones, en el caso en que este último se encuentre en un rango menos beneficioso; por ejemplo trabajador que percibe
remuneración mayor a un mil pesos ($ 1.000) y su cónyuge mayor a quinientos pesos ($ 500) con lo que ella percibiría asigna-
ciones de mayor monto, por lo que ella tiene rango más beneficioso..
2o) Acreditación de concubinato: ante autoridad judicial o administrativa donde conste la relación de convivencia.
3°) Certificado de opción pluriempleo: Los trabajadores en relación de dependencia, con más de un empleo, deberán presentar al
empleador que efectivizará el pago de los beneficios, una constancia de los otros empleadores, donde se explique la no percepción
de éstos e indicando el valor promedio resultante de las remuneraciones del semestre correspondiente.
Asignación por hijo: Es el pago mensual de una suma de dinero, por cada hijo menor de dieciocho (18) años, que se encuentre a
cargo del trabajador. Se la percibe por cada hijo que resida en el país, soltero, propio, del cónyuge, matrimonial, extramatrimonial,
aunque éste trabaje en relación de dependencia.
Durante el plazo de percepción de la asignación por maternidad, corresponde también la por hijo. No es procedente, cuando se
produce alumbramiento sin vida.
Se acredita con el correspondiente certificado de nacimiento y documento del menor.
En caso de separación de hecho, divorcio o nulidad del matrimonio, la va a percibir el cónyuge que detente la tenencia.
Asignación por hijo discapacitado: Es el pago mensual de una suma de dinero que se abonará al trabajador por cada hijo que se
encuentre a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite ante el empleador la discapacidad.
La Administración Nacional de la Seguridad Social será la encargada de verificar expresamente la discapacidad, sin cuya
autorización no se abonará este subsidio. El discapacitado debe ser residente en el país. Puede ser soltero, viudo, divorciado,
separado legalmente, aunque trabaje en relación de dependencia.
Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, básica, general y polimodal
Prestación de pago anual, que consiste en una suma de dinero que se hará efectiva con las remuneraciones del mes inmediato
anterior al de inicio del ciclo lectivo (febrero).
Se efectiviza por cada hijo que concurra regularmente a establecimiento de enseñanza público o privado adscripto, que no sea
terciario, ni universitario. Nivel inicial debe ser en institución fiscalizada por el Estado.
El trabajador debe presentar certificado de finalización del ciclo lectivo anterior y matrícula de inscripción correspondiente al año
en que se liquida la prestación. Dentro de los ciento veinte (120) días del inicio del ciclo lectivo deberá presentar certificado de
inicio de escolaridad.
La edad límite para el menor es 18 años, sin dicho tope si el hijo es discapacitado y concurre a establecimiento diferencial o
especial.
Se podrá pagar dentro de los ciento veinte (120) días de iniciado el ciclo lectivo, contra la presentación del certificado que así lo
acredite.
Asignación por cónyuge: Para los beneficiarios del S.I.J.P. consistirá en el pago de una suma de dinero que se abonará por el
cónyuge (art. 16 ley 24.714).
Cónyuge: esposa del beneficiario que resida en el país, se extiende el beneficio al esposo de la beneficiaría cuando esté a su cargo
afectado de invalidez total absoluta y permanente acreditada por ante el A.N.S.E.S..
Se considera que está a cargo de la esposa cuando no percibe ingresos por ningún concepto, es decir que se requieren las dos
condiciones: dependente económicamente e incapacitado.
Debe acreditarse mediante certificado de matrimonio, por lo que sólo se ampara a la esposa/o legítima/o.
Modalidad de pago
El sistema definitivo de pago de todas las asignaciones familiares todavía no ha sido establecido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
que es a quien el decreto reglamentario faculta para ello.
Transitoriamente y hasta tanto se instrumente el procedimiento, el pago de las asignaciones se efectuará con las siguientes modalidades:
a) Asignaciones de pago único, matrimonio, nacimiento y adopción, se abonarán a través de la Administración Nacional de la Seguridad Social
(A.N.S.E.S.) acreditando los requisitos señalados.
b) En el caso de trabajadores dependientes de empresas comprendidas en el sistema de fondo compensador, el resto de las asignaciones será
abonado directamente por el empleador y compensado por éste de la contribución que le corresponde abonar.
En el caso de trabajadores dependientes de empresas que oportunamente se inscribieron para el sistema de pago directo (ley 19.722) las
asignaciones se abonarán a través de la Administración Nacional de la Seguridad Social (A.N.S.E.S.).
c)Los beneficiarios del S.I.J.R y de prestaciones por desempleo, las percibirán del A.N.S.E.S..
d)En los casos de trabajadores comprendidos en ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, beneficiarios de la prestación por Incapacidad Laboral
Temporaria y de Incapacidad Laboral Permanente Provisoria, el pago de las asignaciones familiares estará a cargo de la Aseguradora de Riesgos
del Trabajo (A.R.T.) respectiva, en carácter de responsable del pago de la prestación dineraria por enfermedad o accidente de trabajo.
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En razón de que las A.R.T. no están sujetas al mecanismo de compensación, podrán requerir de la Administración Nacional de la Seguridad
Social (A.N.S.E.S.) el reintegro de las asignaciones (resol. S.S.S. 117/96).
El empleador en los casos especificados se convierte en un "agente de pago" a modo de un intermediario entre la administración y el benefi-
ciario, a fin de que éste pueda acceder a la prestación con inmediatez.
El empleador paga con dinero perteneciente al sistema por lo que es la administración la deudora real de la prestación y quien está obligada al
pago.
>Los subsidios no son salarios, el empleador es un mero intermediario, se puede sostener que el auténtico deudor y responsable de las
prestaciones es la Administración Nacional de la Seguridad Social. El empleador está obligado a cumplir con los recaudos para que se pague y se
pague correctamente, pero con funciones anexas a la de "agente de pago".
b) Los institutos de obras sociales que teniendo como fin conferir prestaciones de salud hayan sido creadas por leyes de la
Nación (por ejemplo, Instituto de Servicios Sociales Bancarios);
c) Las obras sociales de la administración central del Estado nacional, excluidas las del Poder Judicial y las de universidades
nacionales (según ley 23.890/90);
f) Las obras sociales creadas por convenios con empresas privadas o públicas y que soliciten seguir en el sistema;
g) Las obras sociales del personal civil y militar de las fuerzas armadas, policía y seguridad;
h) Toda entidad creada o por crearse, que no encuadrándose en la enumeración precedente, tenga por finalidad la prevista en la
ley (art. Io).
La ley determina que algunas son sujetos de derecho público no estatal (incs. c, d, y h del art. I o), es decir organismos creados por
ley que se rigen por las normas del derecho privado, otras sólo son sujetos de derecho según el Código Civil (incs. a, e, y f) pero
se recalca en la ley y en la reglamentación (decr. 576/93) que son sujetos de derecho y obligaciones con total separación e
independencia de otra persona jurídica, y que funcionarán con individualidad administrativa, contable y financiera.
Esta disposición tiende a remarcar que debe haber y estar bien delimitada la separación entre la obra social y la asociación sindical
que le dio origen.
Objetivos
Los recursos deberán destinarse prioritariamente a las prestaciones de los servicios de atención de salud en un monto equivalente
al ochenta por ciento (80 %) de los ingresos brutos. El sistema anterior no tenía esta limitación que se convierte en una garantía para los beneficiarios.
Beneficiarios
a) Todos los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia tanto de la actividad privada como los de la
administración nacional, central y de organismos descentralizados;
b) Los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires (art. 8o).
Los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales originariamente estaban comprendidos pero por ley 24.734 quedan
amparados por el Sistema de Cobertura Médica (S.C.M.), administrado por la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia,
excluyéndolos del Sistema de Obras Sociales.
Se reglamentan distintas categorías:
>Titulares: los mencionados en los incisos anteriores;
>Beneficiario no titular, grupo familiar primario de la categoría anterior, comprendiendo al cónyuge, hijos solteros hasta los 21
años, hijos solteros hasta los 25 años a cargo del titular y que cursen estudios regulares oficiales, los hijos incapacitados sin límite
de edad, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial. El/la conviviente y a
cargo del beneficiarios titular.
>Beneficiarios anherentes, otros ascendientes o descendientes por consaguinidad del beneficiario titular y a su cargo, con un
adicional de aporte del uno y medio por ciento (1,5 %) por cada persona.
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En caso de suspensión del contrato por razones de enfermedad o accidente, durante el periodo de conservación del empleo (un
año), mantendrá la cobertura de la salud, sin obligación de hacer aportes.
En todos los supuestos de interrupción del contrato sin goce de remuneración, el beneficiario mantendrá esa calidad por el término
de tres meses, si la suspensión se extiende más allá de dicho plazo, el trabajador podrá optar por continuar manteniendo los
beneficios de la obra social, haciéndose cargo del aporte personal con más la contribución del empleador.
El trabajador que obtuviera licencia sin goce de haberes, por razones particulares o por causa legal (estado de excedencia, por
ejemplo), podrá optar por mantener la calidad de beneficiario, asumiendo el pago de aportes personales y contribuciones
patronales.
Los trabajadores de temporada, mantendrán la calidad de beneficiarios durante el periodo de inactividad en la medida que subsista
el contrato de trabajo y efectúen los aportes y contribuciones correspondientes.
Los familiares tienen derecho a percibir las mismas prestaciones que el beneficiario titular y en caso de fallecimiento de éste, man-
tienen su calidad por el término máximo de tres meses o hasta tanto cambien de status jurídico y pasen a ser beneficiarios del
Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Pasado el término de 3 meses y no siendo beneficiarios del S.l.j.R, podrán
mantenerse en la obra social asumiendo a su cargo los aportes y contribuciones correspondientes.
Los trabajadores beneficiarios del seguro de desempleo tienen derecho a las prestaciones médicas durante todo el tiempo que
perciban el seguro, asistencia que les debe brindar la obra social de origen, en la que estaban afiliados durante el desempeño
laboral. El Fondo Nacional de Empleo, se asume como empleador contribuyendo con el 5 % a su cargo.
Los matrimonios en los que ambos cónyuges son beneficiarios titulares podrán afiliarse a un único agente del seguro acumulando
sus aportes y contribuciones.
Cada beneficiario no puede estar afiliado a más de un agente del seguro. En caso de pluriempleo el trabajador debe optar por uno
de ellos; si no lo hace dentro de los 60 días desde el ingreso, el ente recaudador A.F.I.R lo realizará en el agente que en ese lapso
(60 días) hubiese recibido la mayor cotización.
Cuándo pueden ejercer la opción: Sólo una vez al año, durante todo el año calendario y se hará efectiva a partir del primer día del
tercer mes de presentada la solicitud.
Libre elección de obra social y que todos los trabajadores pueden ejercer el derecho de elegir obra social, desde el mismo
momento de inicio de cualquier relación laboral, es decir no requiere permanencia mínima en la obra social de origen, o la que
le corresponda según la actividad. (antes se exigía un año)
Quienes hayan hecho uso de este derecho de opción, deben permanecer obligatoriamente como mínimo u n ( 1 ) año en la obra
social elegida, vencido dicho plazo, recién podrán ejercer nuevamente la facultad de elegir otra obra social.
>Obra social de origen es la correspondiente a la rama de actividad en la que el trabajador presta servicios, la que se estima
debería tener la oportunidad de que los trabajadores de esa actividad la conozcan, para después elegir otra si lo consideran.
Dónde realizarla: La efectúa personalmente el beneficiario titular ante la misma obra social elegida, la que deberá comunicar
semanalmente a la S.S.Sal.. Se realizará mediante formularios numerados y se registrará en un libro especial rubricado por la
autoridad de aplicación.
Quiénes no pueden ejercerla: a)Los beneficiarios con relación laboral extinguida; b) los trabajadores cuya remuneración sea
inferior a tres MOPRE.
Límites a la cobertura de los que ejercen opción: La obra social receptora no está obligada a brindar más cobertura que el
Programa Médico Obligatorio (P.M.O.), aunque para sus afiliados originarios sea mejor.
En el supuesto que el plan prestacional para los afiliados de origen sea mayor, los nuevos podrán optar por pagar un suplemento
determinado por la obra social y así equipararse con los de origen.
La obra social receptora no podrá establecer períodos de carencias ni preexistencias como requisito para la admisión.
Quienes hubieren cambiado de obra social deben permanecer como mínimo un año en la entidad receptora.
Será pasible de sanción el empleador, funcionario o empleado superior que ejecute todo procedimiento tendiente a impedir u
obstaculizar, la libre elección para salir o permanecer en una obra social.
Los jubilados y pensionados sólo podrán elegir entre el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(I.N.S.S.J.P.) y las obras sociales inscriptas en el Registro de Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud para la Atención
Médica de Jubilados y Pensionados, en el que se inscribieron si estaban dispuestos a recibir a jubilados y pensionado.
Los agentes que ya tenían, a la fecha del decreto como beneficiarios, a jubilados, debían inscribirse en el registro.
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Financiación. Recursos: Las obras sociales perciben aportes y contribuciones a cargo de los trabajadores y empleadores para su
sostenimiento y se establecen en:
a) Contribución a cargo del empleador equivalente al seis por ciento (6 %) sobre la remuneración de los trabajadores.
Este porcentaje fue reducido al cinco por ciento (5%) durante algunos años, pero la ley 25.565, modifica y pasa a un seis por
ciento (6%) el porcentaje aplicable sobre la remuneración de los trabajadores.
Esta contribución tiene una base imponible máxima de sesenta (60) veces el valor del MOPRE, según lo establecido por el decr.
290 del 2000, y un mínimo de tres (3) MOPRE.
Los empleadores son los agentes de retención de sus trabajadores y deben realizar los depósitos en la misma fecha y oportunidad
que el resto de las cargas sociales.
b) Aporte a cargo de los trabajadores dependientes equivalente al tres por ciento (3 %) de la remuneración del beneficiario titular.
c) Aporte complementario, equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) de la remuneración del beneficiario titular, por cada
miembro adhe-rente que se incluya.
Se entiende por remuneración la determinada para el régimen previsional, es decir que todo lo que percibe el trabajador es
remuneración, salvo lo efectivamente acreditado como gastado, en el supuesto que perciba viáticos.
Para tener derecho a las prestaciones el trabajador tiene que tener una remuneración superior a tres (3) MOPRES. Es la situación
en que se encuentra el trabajador a tiempo parcial, si tiene varios empleadores debe unificar la cobertura en una sola obra social ya
que ningún trabajador puede tener más de un agente del seguro.
En el supuesto de que sus remuneraciones no lleguen al tope de los tres MOPRES el trabajador puede optar por integrar a su
costo, la diferencia faltante de aporte personal y contribución del empleador correspondientes a la remuneración tope o quedar
fuera del sistema y eximidos trabajador y empleador de los correspondientes aportes y contribuciones para el régimen.
Ej: Empleado que tiene dos puestos a jornada parcial, en cada uno de ellos tiene una remuneración de pesos cien ($ 100) -el
MOPRES actualmente ha sido fijado en pesos ochenta ($ 80)- como la remuneración mínima para acceder a las prestaciones de
obras sociales es de pesos doscientos cuarenta ($ 240), el trabajador tendría a su cargo el 3 % y el 6 % (contribución empleador)
sobre los cuarenta pesos, que es lo que él debe cubrir por no llegar su remuneración al tope mínimo.
Esta distribución se debe realizar para:
I. Obras sociales sindicales o de actividad:
1) Con remuneraciones brutas mensuales hasta pesos un mil ($ 1.000] inclusive, corresponde el noventa por ciento (90%) a la obra social
y el diez por ciento (10%) al Fondo Solidario de Redistribución.
2) Con remuneraciones brutas mensuales superiores a pesos un mil ($ 1.000), corresponde el ochenta y cinco por ciento (85%) a la obra
social y el quince por ciento (15%) al Fondo Solidario de Redistribución.
1) Con remuneraciones brutas mensuales hasta pesos un mil ($ 1.000) inclusive, corresponde el ochenta y cinco por ciento (85%) a la
obra social y el quince por ciento (15%) al Fondo Solidario de Redistribución.
2) Con remuneraciones, brutas mensuales superiores a pesos un mil ($ 1.000), corresponde el ochenta por ciento (80%) a la obra social y
el veinte por ciento (20%) al Fondo Solidario de Redistribución.
Con el objeto de que la mayor parte de los recursos los inviertan en prestaciones de salud, se establece que las obras sociales sólo pueden
destinar a gastos administrativos el ocho por ciento (8 %) de sus recursos brutos.
La Dirección General Impositiva (D.G.I.), hoy la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.), será la encargada de la aplicación,
recaudación, fiscalización y ejecución fiscal de los recursos provenientes del Sistema de Seguridad Social.
Esta dependencia automáticamente efectuará las distribuciones a los organismos correspondientes, como así también a las obras sociales, agentes
del Sistema de Salud y Fondo Solidario de Redistribución.
Prestaciones
Los agentes del seguro, en este caso las obras sociales, deben destinar el ochenta por ciento (80 %) de sus recursos a prestaciones médico
asistenciales, debiendo prioritariamente cumplir con ese objetivo.
En función de ello deben proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas tendientes a la promoción,
protección, recuperación y rehabilitación de la salud. Los servicios propios de las obras sociales deben estar disponibles para los demás
beneficiarios del sistema.
Los beneficiarios de obras sociales tienen derecho a recibir las prestaciones médico-asistenciales mínimas que se determinan en el Programa
Médico Obligatorio (P.M.O.).
Las prestaciones que obligatoriamente deberán otorgarse, incluyen todas las que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas.
La ley 24.455 (reglamentada por el decr. 580/95) determina que las obras sociales que perciban subsidios y/o asistencia del Fondo Solidario de
Redistribución deben incorporar como prestación obligatoria, la cobertura para los tratamientos médicos, sicológicos y farmacológicos de las
personas que:
a) dependan física o síquicamente del uso de estupefacientes, como así también programas para ¡a prevención del Sida y drogadicción;
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b) que estén infectadas por algunos de los retrovirus humanos o padezcan el Síndrome de inmunodeficiencia adquirida (Sida)
El Fondo otorgará subsidios a las obras sociales para la cobertura de prestaciones médicas de alta complejidad y trasplantes.
Anualmente las obras sociales, deberán presentar a la S.S.Sal. un programa de prestaciones médico asistenciales, el que será evaluado previo a su
aprobación, observaciones o rechazo de las proposiciones efectuadas.
Administración
Las obras sociales sindicales serán administradas y conducidas por un órgano colegiado, no superior a cinco (5) miembros,
elegidos conforme al estatuto que las rija.
En las del Estado estará formado por un presidente designado por el RE. y vocales que representen al Estado y a los beneficiarios
en igual número.
Pueden constituir asociaciones, las que una vez formadas gozan de la capacidad, derechos y obligaciones de las obras sociales en
cuanto actúan en calidad de agentes del seguro de salud. La autoridad de aplicación, a través de la legislación, ha fomentado la
creación de estas asociaciones y en el supuesto de que una obra social no pueda cumplir con el P.M.O. a la totalidad de sus
beneficiarios ha sido conminada a fusionarse o transformarse a fin de eficientizar el servicio. Cuando no se ha cumplido con la
intimación se ha dispuesto la fusión obligatoria con otro u otros agentes del seguro.
En la cobertura de las prestaciones de salud a su cargo, las obras sociales deben sujetarse a más de lo señalado antes, a directivas
políticas y de control de la Superintendencia, quien fija ios márgenes de actuación, conducción y administración.
La Superintendencia tiene por finalidad promover, coordinar e integrar las actividades de las obras sociales y ejercer el control de
los aspectos administrativos y contables de ellas.
El incumplimiento por parte de las obras sociales de las disposiciones legales o reglamentarias o las que fije la autoridad de aplica-
ción, referidas al servicio, las hará incurrir en sanción de apercibimiento, multa o intervención.
Régimen legal
La L.C.T. ha incluido un título especial (el Título VII), referido a mujeres.
-El Capítulo I, referido a disposiciones generales, analiza en primer término en el art. 172, la prohibición de trato discriminatorio
por razón de sexo o estado civil. Equipara en cuanto a capacidad para celebrar contrato de trabajo y estar en juicio con el hombre,
la mayoría de edad a los 18 años, cualquiera sea su estado civil.
Con esta norma se procura hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la ley, que significa también igualdad de
oportunidades para la admisión en el empleo, sin otra condición que su idoneidad (art. 16 C.N.).
De esta forma se garantiza a la mujer el derecho a celebrar toda clase de contrato de trabajo. Pero ello no excluye que por sus
condiciones fisiorgánicas o sicofísicas se prohiba ocupar personal femenino en trabajos que revisten carácter penoso, peligroso o
insalubre (art. 176 L.C.T.).
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También se prohibe que en las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas (reglamento interno de
empresa) se consagre algún tipo de discriminación, fundada en el sexo o estado civil, aunque este último se altere en el curso de
la relación laboral, garantizándose la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor, ya
establecida en el art. 14 bis de la C.N.. Esta prohibición rige igualmente cuando la discriminación pueda surgir de la conducta
particular del empleador al tomar a su personal o del trato dado al personal femenino durante la relación de trabajo (arts. 17 y 81
L.C.T). Este dispositivo es luego respetado y ratificado por la ley 23.592 que excluye todo tipo de discriminación.
Convenios internacionales de la O.I.T., como los números 100 y 101 también contemplan la igualdad remuneratoria, el principio
de igual salario por trabajo de igual valor y prohibe las diferenciaciones subjetivas.
Asimismo la L.E. en el art. 29 establece el principio de igualdad de trato.
Como consecuencia de estas disposiciones, si en las convenciones colectivas o reglamentos se establecieran discriminaciones en
perjuicio de la mujer, en los beneficios de ascensos, ocupación de plazas vacantes y demás condiciones de trabajo, tales cláusulas
serán nulas por violar disposiciones imperativas de la ley y, por lo tanto, deben considerarse sustituidas de pleno derecho por
aquellas que rigen para los trabajadores varones en iguales situaciones.
Jornada de trabajo
La expresa prohibición del trabajo nocturno para mujeres (ley 11.317, tmb art. 173 L.C.T y en ley de empleo -26), perdió rigidez y
al derogarse este principio son muy pocas las limitaciones especiales, con relación a la jornada de trabajo.
Subsiste la prohibición de ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penosos, peligrosos o insalubres,
estableciéndose que la reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición (art. 176 L.C.T).
(La citada especificación aún no se ha dictado, por lo que todavía no se conoce el concepto de tareas penosas).
-Excepción de la L.C.T: las tareas insalubres y peligrosas.
Art. 10 Prohíbe tareas: a) destilación de alcohol y fabricación o mezcla de licores; bl fabricación de albayalde, minio, así como
manipulación de pinturas, esmaltes o barnices que contengan sales de plomo o arsénico; c) fabricación, manipulación o
elaboración de explosivos, materias inflamables o cáusticas; d) talla y pulimento de vidrio y el trabajo en cualquier local o sitio en
que ocurran habitualmente desprendimientos de polvo, vapores irritantes o tóxicos.
El art. 11 prohibe el trabajo en: a) carga y descarga de navios; b) canteras; c) carga y descarga por medio de grúas y cabrías; d)
trabajos de maquinistas o foguistas; e) sierras circulares y otros mecanismos peligrosos.
Esta es una mera mención enunciativa y la de los artículos citados tampoco es taxativa. Por reglamentaciones posteriores se
enumeraron fabricaciones adicionales que se consideran peligrosas o insalubres.
También prohibe encargar a la mujer la ejecución de trabajos a domicilio, del mismo empleador o dependencia de la empresa para
la que habitualmente presta servicios (art.-175 L.C.T).
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Como lo que la trabajadora percibe en el lapso de licencia no es salario, no se le efectúan las retenciones para el sistema
previsional y por ende tampoco se la calcula a los fines del pago del sueldo anual complementario. Sí se lo considera como tiempo
de servicio a los fines de la antigüedad en el empleo.
Se ha previsto la situación de la interrupción espontánea del embarazo o alumbramiento sin vida, considerando que sin
perjuicio de que cesaban los objetivos del instituto la situación afligente por la que atravesaba la mujer o su estado orgánico y
fisiológico, le impedían regresar inmediatamente al trabajo.
>Si se superan los ciento ochenta días de gestación, se considera que la interrupción es un nacimiento pretérmino y si ocurre
antes de ese plazo, es aborto. En la primera situación la mujer tendría derecho a la licencia por maternidad completa. En el
segundo encuadraría en el instituto de enfermedad inculpable, que genera la obligación de pago por parte del empleador (art. 208
ss. y ce. L.C.T.), por todo el tiempo que esté convaleciente o afectada por las secuelas de la interrupción, con las limitaciones al
tiempo de servicios y cargas familiares.
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Prohibición del despido por matrimonio
El art. 181 LC.T. establece que se considera que el despido responde a causa de matrimonio cuando fuese dispuesto sin invocación
de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invoca y el despido se produjera dentro de los tres meses anteriores o seis
meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente de éste a su empleador.
Si el personal ha notificado al empleador en forma fehaciente la fecha de celebración de su matrimonio y dentro del término de los
tres meses antes o seis meses después se considera que es motivado por el cambio de su estado civil. Si el empleador no ha
invocado una causa, la presunción es juris et de jure, porque no admite prueba en contrario. Si se ha alegado una causa legal de
extinción, la presunción es juris tantum, y ésta deberá ser probada por el empleador para eximirse del pago de la indemnización
acrecentada que establece el art. 182 L.C.T., calculada con las pautas dadas para la de maternidad.
La doctrina y jurisprudencia prevalente consideran que la prohibición de despido por causa de matrimonio contenida en el art. 180
y la indemnización especial del art. 182 L.C.T. se refieren tanto a las mujeres como a los varones, pero para estos últimos no rige
la presunción del art. 191 L.C.T., aun cuando su despido haya sido sin invocación de causa dentro de los plazos contemplados por
el art. 181 L.C.T, estando a cargo del trabajador despedido la prueba de que su cesantía fue motivada por su reciente o próximo
matrimonio.
Estado de excedencia
(Capítulo IV del Título VII) contempla la necesidad o conveniencia que pueda tener una trabajadora, por circunstancia del
nacimiento de un hijo o la enfermedad de un hijo menor a su cargo, de solicitar una licencia no remunerada y por un tiempo
determinado, o de extinguir la relación laboral con una cierta compensación, con la finalidad de asumir el cuidado de su criatura.
El art. 183 L.C.T. establece que la mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el
país, podrá optar entre las siguientes soluciones:
a) Reanudar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo percibiendo una compensación por tiempo de servicio que le asigna la ley, o los mayores
beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
c) - Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses.
La primera alternativa, de continuar su trabajo en la empresa y en las mismas condiciones que lo venía haciendo, surge de los
principios generales de la ley que le asegura a la trabajadora una estabilidad relativa (arts. 10, 90, 91, 231, 242, 245 y demás concordantes,
L.C.T.) y el derecho a ser mantenida en las condiciones y modalidades esenciales de la relación laboral (art. 66 L.C.T).
Si por consecuencia del parto o de las enfermedades posparto, tuviere la trabajadora alguna incapacidad que le privare realizar
tareas habituales, el empleador le debe asignar otras que pueda ejecutar de acuerdo a sus condiciones psicofísicas, sin disminución
de su remuneración (art. 2 1 2 , primer párrafo).
La segunda alternativa, de resolver el contrato de trabajo percibiendo una compensación por tiempo de servicios que le asigna la
ley, requiere:
a) que la trabajadora tenga una antigüedad de un año, como mínimo, en la empresa empleadora (art. 195 L.C.T);
b) que continúe residiendo en el país (art. 183, primer párrafo, L.C.T).
Esta opción la puede hacer en forma expresa o tácita. En efecto, el art. 196 L.C.T. dispone que si la mujer no se reincorpora a su
empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177, y no comunica a su empleador dentro de las cuarenta y ocho horas
anteriores a la finalización de éstos que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación
establecida en el art. 183 inc. b) párrafo final (por tiempo de servicio). Sin embargo, se trata de una presunción derivada del silencio de la
trabajadora, que de conformidad a lo dispuesto por el art. 59 L.C.T. no puede conducir a sostener la renuncia del empleo.
En caso de duda debe resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato de trabajo (art. 10 L.C.T.), si así lo reclama la trabajadora.
Si la trabajadora llegare a optar, expresa o tácitamente, por la compensación por tiempo de servicio, ésta debe ser equivalente al 25% de la
indemnización por antigüedad, calculada según el sistema aplicable de acuerdo a la fecha de ingreso del trabajador. La L.C.T. aclara que no pue-
de exceder de un salario mínimo vital por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses y vigente al tiempo de la extinción del contrato de
trabajo (art. 183 inc. b, segundo párrafo, L.C.T).
El art. 141 de la ley de empleo determina que "El salario mínimo, vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la
determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal, por lo que se estima que el tope de un S.M.Y debe considerarse derogado.
No resulta procedente una vez reintegrada a su empleo, después de la licencia por maternidad.
La tercera alternativa conferida por la ley es quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses, y
para ello se requiere:
a) que la trabajadora tenga un año de antigüedad como mínimo en la empresa empleadora (art. 185 L.C.T);
c) que lo solicite expresamente la interesada comunicando el término de ausencia dentro de los^plazos fijados por la ley;
En virtud de esta situación de excedencia, que es asumida voluntariamente por la mujer trabajadora que ha tenido un hijo, la relación laboral se
suspende. Durante tal lapso la mujer no recibe remuneración, ni las asignaciones familiares, ni se computa como tiempo de servicio con relación
a los derechos que se le conceden a la trabajadora en función de su antigüedad y del sistema previsional (art. 184 último párrafo, L.C.T).
Si estando en situación de excedencia la trabajadora formalizara un nuevo contrato de trabajo para otro empleador, se le priva de pleno derecho
de la facultad de reintegrarse al trabajo (art. 193 inc. c, segundo párrafo, L.C.T). (Sanción grave) Nada impide que si tenía dos empleos antes de
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la licencia por maternidad, pueda tomar la excedencia en uno y en otro no. (Este periodo es adicional a la licencia de 90 días por maternidad y
debe comenzar inmediatamente después de ésta o de la enfermedad por causa de maternidad).
TRABAJO DE MENORES
TRABAJO DE MENORES-REFORMA LEGAL:
En 2008 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.390 la que introdujo importantes cambios en el régimen de trabajo de menores,
modificando:
-La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) (DT, 1976-238)
-Las leyes 22.248 (DT, 1980-1031) relativa al Régimen Nacional del Trabajo Agrario, 23.551 (DT, 1988-A, 802)
-De Asociaciones Sindicales y 25.013 (DT, 1998-B, 1888)
-De Reforma Laboral,
-El decreto-ley 326/56 referente al Régimen de Trabajo y Previsión del personal que presta servicio doméstico.
Título: Ley 26.390: prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente.
El objetivo es ratificar el combate contra el TRABAJO INFANTIL, pero esto no se logrará con una simple suba de edad, sino con
una profunda REFORMA ECONÓMICO - SOCIAL, que aún está pendiente.-
>Ley de Contrato de Trabajo, la ley 26.390 modifica, su Título VIII que se denominaba "del trabajo de los menores" por uno más
amplio: "De la prohibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente".
- se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años, quedando prohibido las personas menores de
esa edad.
- La prohibición de emplear a menores en los términos de esta ley no resulta aplicable a los contratos de trabajo celebrados antes
de la promulgación, es decir con anterioridad al 24 de Junio de 2008. Por lo tanto los contratos celebrados antes de dicha fecha
con trabajadores de, por ejemplo, 14 años ya cumplidos, son válidos.
-La regla que fija la edad mínima para la admisión en el empleo en 16 años recién entrará en vigencia el 25 de mayo de
2010. Hasta el Bicentenario de la Nación la edad mínima de admisión en el empleo será 15 años, señalada como mínima por el
Convenio 138 OIT.
- Con este matiz deben entenderse las siguientes referencias a las distintas reformas introducidas por la nueva ley.
- La ley 26.390 modificó el art. 32 de la LCT en relación a la capacidad, reafirmando que las personas obtienen la mayoría de
edad laboral a los efectos de celebrar contrato de trabajo a los 18 años, pero estableciendo que antes de esa edad y desde los 16
años, pueden igualmente celebrarlo siempre que cuenten con la autorización de sus padres, responsables o tutores, autorización
que la ley presume se encuentra otorgada cuando el "adolescente" viva Independientemente de ellos.
- se modificó fue el 33 de la LCT ya que ahora, desde los 16 años las personas están facultadas para estar en juicio laboral y para
hacerse representar por mandatarios, ordenando expresamente que en tales circunstancias se vele por el cumplimiento de las
"garantías mínimas" establecidas para el procedimiento previsto por el artículo 27 de la ley 26.061 que creara el "sistema de
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes"estableciendo la obligación de que a dichas personas se
les garantice el derecho a ser oídos ante la autoridad competente, a que su opinión sea tomada en cuenta, a participar
activamente en todo procedimiento y a ser asistido por un letrado apoderado, de ser posible especializado en niñez y adolescencia.
- En cuanto a la retribución que se debe abonar como contrapartida al trabajo efectuado por el adolescente, se modificó el art.
119 de la LCT que autorizaba -a modo de excepción- a abonar salarios inferiores a los que se fijaban para determinar el
salario mínimo, vital y móvil cuando existían reducciones, entre otros casos, para los menores. Con la modificación introducida
por la ley 26.390 ahora se encuentra expresamente prohibido abonarle al adolescente salarios inferiores a los sueldos mínimos
legales o convencionales.
LEY 20744
Artículo 187. DISPOSICIONES GENERALES, CAPACIDAD. IGUALDAD DE REMUNERACIÓN.
APRENDIZAJE Y ORIENTACIÓN PROFESIONAL
Los menores, mayores de 14 años y menores de 18 podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones
previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Se garantizarán al trabajador menor la igualdad de retribución, cuando
cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores.
Artículo 188. CERTIFICADO DE APTITUD FÍSICA
El empleador, al contratar trabajadores menores de 18 años, deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un
certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las
reglamentaciones respectivas.
Artículo 189. MENORES DE 14 AÑOS, PROHIBICIÓN DE SU EMPLEO
Queda prohibido a los empleadores ocupar menores de 14 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Esa
prohibición no alcanzará, cuando medie autorización del ministerio pupilar, a aquellos menores ocupados en las empresas en que
sólo trabajen los miembros de la misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas.
Tampoco podrá ocuparse a menores de edad superior a la indicada que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su
instrucción obligatoria, salvo autorización expresa extendida por el ministerio pupilar, cuando el trabajo del menor fuese
considerado indispensable para la subsistencia del mismo o de sus familiares directos, siempre que se llene en forma satisfactoria
el mínimo de instrucción escolar exigida.
Artículo 190. JORNADA DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO
No podrá ocuparse menores de 14 a 18 años en ningún tipo de tareas durante más de 6 horas diarias ó 36 semanales, sin perjuicio
de la distribución desigual de las horas laborables. La jornada de los menores de más de 16 años, previa autorización de
la autoridad administrativa, podrá extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales. No se podrá ocupar a menores de uno u otro sexo
en trabajos nocturnos (intervalo entre las 20 y las 6 horas del día siguiente).
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Artículo 191. DESCANSO AL MEDIODÍA. TRABAJO A DOMICILIO. TAREAS PENOSAS, PELIGROSAS O
INSALUBRES. REMISIÓN
Los menores de 18 años, que trabajen en horas de la mañana y de la tarde, regirá lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 176 de
esta ley.
Artículo 192. AHORRO (Según ley 22276)
El empleador dentro de los 30 días de la ocupación de un menor comprendido entre los 14y16 años, deberá gestionar la apertura
de una cuenta de ahorro en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Dicha entidad otorgará a las mismas el tratamiento
propio de las cuentas de ahorro especial. La documentación respectiva permanecerá en poder y custodia del empleador mientras el
menor trabaje a sus órdenes, debiendo ser devuelta a éste o a sus padres o tutores al extinguirse el contrato de trabajo, o cuando el
menor cumpla los 16 años de edad.
Artículo 193. IMPORTE A DEPOSITAR. COMPROBACIÓN
El empleador deberá depositar en la cuenta del menor el 10% de la remuneración que le corresponda, dentro de los 3 días
subsiguientes a su pago, importe que le será deducido de aquélla.
El empleador deberá acreditar ante la autoridad administrativa, el menor o sus representantes legales, el cumplimiento oportuno de
lo dispuesto en el presente artículo.
Artículo 194. VACACIONES
Los menores gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a 15 días.
Artículo 195. ACCIDENTE O ENFERMEDAD. PRESUNCIÓN DE CULPA DEL EMPLEADOR
A los efectos de las responsabilidad e indemnizaciones previstas en la legislación laboral, en caso de accidente de
trabajo o de enfermedad de un menor, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o
efectuada en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la
enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario. Si el accidente o enfermedad obedecieren
al hecho de encontrarse circunstancialmente el menor en un sitio de trabajo en el cual fuere ilícita oprohibida su
presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de culpa.
Contrato de arendizaje: Esta forma de contratación tiene como finalidad la formación teorica- practica del aprendiz. Debe ser
registrado y celebrado or escrito entre emleador y joven sin empleo de entre 15 y 28 años con una duración minima de 3 meses y
axima de 1 año. La jornada no puede ssuerar las 40 hs semanales. Empleador esta obligado a entregar certificado en el que conste
la experiencia. El emleador debe reavisar 30 dias antes la inalizacion del contrato. La extinción del contrato no da derecho a
indemnización.
Pasantias: Es una forma de contratación no laboral que se celebra entre un estudiante desocuado de entre 15 a 26 años, con un
empleador de la actividad privada y tiene como fin la practica relacionada con su educación y formación. Su duración es de 2
meses como minimo y 2 años máximo. Se excluye de empleador al estado, entidades autárquicas y la iglesia católica. En princiio
la jornada no uede ser mayor a 6 hs diarias. El contrato debe ser or escrito y visado or el ministerio de trabajo, empleo y formación
de recursos humanos.
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La LTC dispone una obligación para el trabajador y dispone una facultad para el empleador.
(Art 209) salvo caso de fuerza mayor el trabajador debe dar aviso al empleador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar “aviso”
de su enfermedad o accidente. En caso de que por la gravedad del accidente o enfermedad no pueda avisar no perderá el derecho a
percibir la remuneración si luego acredita inequívocamente tan imposibilidad. (no se establece los medios, cualquiera es útil
siempre q sirva para probarse). Si el trabajador no da aviso, no se devengará el derecho al salario por la licencia por enfermedad.
(Art 210) El empleador goza de la facultad de controlar la veracidad del accidente o enfermedad, si no la ejerce pierde el derecho
a probar que la contingencia no existe y no podrá liberarse de la obligación de pagar durante el lapso en el que el trabajador no
preste servicio.
Obra social: son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud que tienen por objeto principal prestar servicios de salud y son
financiados con aportes realizados por el trabajador y por contribuciones a cargo del empleador.
Sistema Nacional de Salud: Se financian con un sistema mixto, basado en un aporte del 3% retenido por el empleador del salario del trabajador,
y por un 6 % a cargo del empleador.
El objeto principal de las obras sociales es dar cobertura completa de salud a todas las patologías inculpables del trabajador y a cualquier
dolencia que afecte la salud de su grupo familiar a cargo. La cobertura de salud obligatoria está descripta en el llamado Programa Médico
Obligatorio (PMO).
Conservación del empleo (Art 211)
Una vez vencido los plazos, si el trabajador no esta en condiciones de volver a prestar servicio, el empleador deberá conservarle el
trabajo un años desde que venció el anterior. El trabajador no está obligado a gozar de la licencia todos los meses que tenga
derecho según su antigüedad y carga familiar sino hasta que sea dada de alta. Se dará otra nueva licencia sin goce de salarios,
denominada “reserva de puesto”, que se extiende por un máximo de 1 año.
Reincorporación (Art 212) El regreso al trabajo: Concluido el período de reserva de puesto o declarada la incapacidad del
trabajador, éste tiene las siguientes opciones:
Regresar al trabajo sin incapacidad: Se reinstala en su puesto o similar, con la misma categoría y el salario correspondiente a la
misma.
Regresar al trabajo con incapacidad: Lo que le impide continuar con su prestación en forma normal, esta puede ser:
Incapacidad Parcial: Sino está en condiciones de hacer las tareas que venía haciendo antes, el empleador está obligado a
asignarles otras acordes a su capacidad. Tiene dos posibilidades:
a)Que el empleador no disponga de labores compatibles con la nueva aptitud física o psíquica del trabajador: se extinguirá el
contrato con el pago de la indemnización reducida del art. 247 de la LCT 50% de la indemnización prevista en el art. 245, LCT.
b)Que el empleador estando en condiciones de hacerlo no brinde al trabajador incapacitado la posibilidad de ejecutarlas: El
contrato se extinguirá pero el trabajador tendrá derecho al cobro de la indemnización completa del art. 245 de la LCT.
>Empleador que tiene tareas adecuadas y las otorga: Se le abonará al dependiente la misma remuneración que tenía en su
categoría sin disminución alguna del ingreso, a pesar de que su rendimiento y productividad no sean los mismos.
incapacidad absoluta (mas del 66%): no regeresa al trabajo. El empleador le deberá abonar la indemnización prevista en el art.
245 de la LCT.
Despido: Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad
inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo
que faltare para el vencimiento de aquella o la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador.
La finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario.
Esta ley, entra en vigencia el primero de julio de1996, implementndo un sistema distinto a los vigentes. Lo más relevante puede
identificarse en la instauración de un sistema de seguro obligatorio a pactarse con entes privados especialmente autorizados al
efecto denominados Administradoras de Riesgos de Trabajo, en la liberación de responsabilidad del empleador que contrata ese
seguro o que obtiene la aprobación para encontrarse autoasegurado; en el establecimiento de un sistema cerrado donde no resultan
resarcibles los daños causados por contingencias distintas a las que allí se mencionan y donde la reparación integral -de proceder-
se acumula a la propia del sistema y resulta autorizada sólo en el supuesto de daño causado por dolo según el art. 1072 C.C.
2. Objetivos
Los objetivos explícitos del sistema es la prevención de los riesgos de trabajo, reparación de los daños causados y rehabilitación y
recalificación de los trabajadores afectados.
2 . 1 . Prevención
Aplicación de las normas de seguridad e higiene en el trabajo
Tanto los empleadores como los trabajadores y las Administradoras de Riesgos de Trabajo (A.R.T.) están obligados a adoptar las
medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. Esas medidas están contenidas en la ley de HyS.
Entre las disposiciones que más gravitan en la prevención se ubica la obligación de efectuar los exámenes de salud antes de
ingresar el trabajador, para detectar la aptitud para el puesto de trabajo que debe ocupar, los exámenes periódicos que determinan
la adaptación del organismo del trabajador a ese puesto y el examen de preegreso para verificar si el trabajador mantiene idéntica
capacidad física laborativa al concluir el contrato que la que poseía al tiempo de su ingreso, y en caso de detectarse una disminu-
ción, constatar y dejar constancia qué patología es la que lo incapacita y su causa eficiente, así como el grado de incapacidad que
le ocasiona al trabajador y su carácter temporario, definitivo provisorio o permanente.
La ley prevé sanciones para el supuesto de que un trabajador sea víctima de un siniestro como consecuencia de incumplimientos
del empleador a las normas de higiene y seguridad del trabajo, consistente en el pago de una multa por parte del empleador
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incumplidor a favor del Fondo de Garantía que establece la ley, cuyo monto se graduará en función de la gravedad del
incumplimiento y cuyo tope máximo se fija en treinta mil pesos. La constatación del incumplimiento y su gravedad, la fijación de
los montos de la multa y la gestión de su cobro se encargan a la Superintendencia de Riesgos de Trabajo.
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dictamen de la Comisión Médica Central, para resultar relevantes en el sistema de la L.R.T. deben ocasionar un daño en la salud
del trabajador; ese daño debe ser de entidad tal que provoque la muerte o incapacite a la víctima (sea temporal o definitivamente,
sea parcial o totalmente) para efectuar la prestación objeto del contrato. La L.R.T. define las contingencias:
1. Incapacidad Laboral Temporaria: la identifica con una sigla (I.L.T.) existe cuando el daño sufrido por el trabajador le impida
temporariamente la realización de sus tareas habituales.
¿Cuándo comienza el estado de incapacidad laboral temporaria? Desde la primera manifestación invalidante de la enfermedad o
accidente.
¿Cuándo concluye la situación de incapacidad laboral temporaria? Con el alta médica (el profesional médico certifica). Con la
declaración de Incapacidad Laboral Permanente (I.L.P.), circunstancia que se presenta cuando el daño sufrido por el trabajador no
pueda remitir conforme la opinión de los médicos, ocasionándole al trabajador una disminución permanente de su capacidad
laborativa. Con el mero transcurso de un año desde la primera manifestación invalidante. Por la muerte del damnificado.
2. La incapacidad laboral permanente: (art. 8o de la L.R.T.) aquella que se produce cuando el daño sufrido por el trabajador le
ocasione una disminución permanente de su capacidad laborativa.
a. Incapacidad laboral permanente total
Será total cuando la disminución de la capacidad laborativa permanente fuere igual o superior al sesenta y seis por ciento de la
capacidad total obrera.
b. Incapacidad laboral permanente parcial
Será parcial cuando sea inferior al sesenta y seis por ciento de la capacidad total obrera.
c. Incapacidad laboral permanente provisoria
Toda incapacidad laboral permanente que dé derecho a la percepción de una prestación de pago mensual será considerada provisoria durante
los treinta y seis primeros meses desde su declaración, plazo que podrá ser ampliado a veinticuatro meses más cuando no exista
certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa. El plazo de provisoriedad podrá ser
disminuido si existiera certeza del carácter definitivo del porcentaje de disminución laborativa.
d. Incapacidad laboral permanente definitiva
Vencidos los plazos de provisionalidad, la incapacidad laboral permanente tendrá el carácter de definitiva. También la
incapacidad laboral permanente que diese derecho al damnificado a percibir una suma de pago único.
e. Gran invalidez
Se da cuando el trabajador en situación de incapacidad laboral permanente total necesite la asistencia continua de otra persona
para realizar los actos elementales de su vida.
f. Muerte del trabajador
Provocada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional también es una contingencia prevista en el sistema de L.R.T..
g. Contingencias excluidas de la ley
1. Enfermedad causada o concausada por el trabajo que no figure en el listado de triple columna o no obtenga tal
calificación.
2. El accidente acaecido por el hecho o en ocasión del trabajo o en el itinerario y la enfermedad profesional por dolo del
trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo.
>Conducta dolosa aquella que se asume con la intención de sufrir el daño, con la intención del trabajador de aceptar un riesgo
innecesario y adoptar una actitud temeraria, sin necesidad ni utilidad.
>Fuerza mayor: aquel acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse, el daño que se sigue de un
hecho fortuito de ese tipo debe ser "extraño al trabajo", es decir, actuar sobre el lugar de trabajo, su ambiente y situaciones de una
manera totalmente ajena a la organización, funcionamiento y acondicionamiento del lugar efectuada por el empleador. Ejemplo:
un atentado, un terremoto, una inundación, la caída de un avión, etcétera.
3. Las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral. Se trata de hechos ajenos al trabajo, preexistentes e
irrelevantes jurídicamente dentro del sistema.
Prestaciones en dinero y en especie establecidas en la L.R.T.
Cada una de esas contingencias dan lugar a que el damnificado o sus derechohabientes tengan derecho a percibir prestaciones en
dinero (sea de pago único o de pago mensual) y prestaciones en especie.
A. Prestaciones dinerarias
La L.R.T. establece cálculo, entidad y modo de ajuste de las prestaciones dinerarias. Algunas de estas prestaciones son de pago
único y otras de pago mensual.
El monto de las prestaciones dinerarias puede ser mejorado por el Poder Ejecutivo cuando "las condiciones económicas-finan-
cieras del sistema así lo permitan".
Para determinar la cuantía de las prestaciones dinerarias se considera el "ingreso base" (variable que resulta de dividir la suma
total de las remuneraciones sujetas a cotización correspondiente a los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante
o al tiempo de prestación de servicio si fuere menor a un año, por el número de días corridos comprendidos en el período
considerado). El "valor mensual del ingreso base" resulta de multiplicar la cantidad obtenida.
"Renta periódica" la prestación dineraria de pago mensual contratada entre el beneficiario y una A.R.T. o una compañía de
seguros de retiro, quienes a partir de la celebración del contrato respectivo serán las únicas responsables de su pago. El derecho a
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la renta comienza en la fecha de la declaración del carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial y se extingue con la
muerte del beneficiario o en la fecha en que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cualquier causa.
La L.R.T. determina las prestaciones en dinero que corresponden a cada una de las contingencias antes descriptas, a saber:
1. Prestación en dinero durante el periodo de incapacidad laboral temporaria: A partir de la primera manifestación invalidante
y mientras dure el período de incapacidad laboral temporaria, el damnificado percibirá una prestación de pago mensual, de
cuantía igual al valor mensual del ingreso base.
Esa prestación deberá ser abonada por el empleador durante los diez primeros días. Los días siguientes estarán a cargo de la
Administradora de Riesgos de Trabajo (A.R.T.). El pago debe efectuarse en la forma de las remuneraciones a los trabajadores.
El trabajador temporariamente incapacitado no tiene derecho a percibir remuneraciones de parte de su empleador.
2. Prestaciones en dinero previstas para los supuestos de incapacidad permanente parcial provisoria:
Mientras dure el damnificado percibirá una prestación de pago mensual cuya cuantía será igual al setenta por ciento del valor
mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad, además de las asignaciones familiares correspondientes.
3. Prestaciones en dinero previstas para el supuesto de incapacidad laboral permanente parcial definitiva:
Las prestaciones dinerarias que la ley establece se diferencian según el porcentaje de incapacidad portante por la víctima. A saber:
a) Si el porcentaje de incapacidad del damnificado es igual o inferior al cincuenta por ciento, la prestación no se computará
en términos de renta periódica, sino que será de pago único, consistente en una suma que equivale a cincuenta y tres veces el valor
mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número
sesenta y cinco por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante.
>Tope: No ser superior a la cantidad que resulte de multiplicar ciento ochenta mil por el porcentaje de incapacidad.
Las incapacidades que dieran derecho a una suma de pago único tendrán el carácter de definitivo.
b) Cuando el porcentaje de incapacidad del damnificado sea superior al cincuenta e inferior al sesenta y seis por ciento, la
renta periódica tendrá una cuantía equivalente al cien por ciento del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje
de incapacidad. Esta prestación está sujeta á las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud.
-Prestaciones en especie: Las A.R.T. otorgarán a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias las siguientes
prestaciones en especie:
a) Asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación; d) recalificación profesional y e) servicio funerario.
Si el damnificado se niega en forma injustificada a percibir las prestaciones en especie la A.R.T. podrá suspender el pago de las
prestaciones dineradas.
El período por el cual se otorgarán las prestaciones en especie a los damnificados se extiende hasta su curación completa o mien-
tras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo a cómo lo determine la reglamentación.
Beneficiarios: aquellas personas en favor de las cuales la ley estipula las prestaciones dinerarias y en especie, cuando alguna de
las contingencias (accidente de trabajo en el lugar de prestación de servicios o en el itinerario o enfermedad profesional) causen un
daño incapacitante de extensión parcial o total o la muerte. En el primero de los supuestos, el beneficiario es el propio damnificado y en el
segundo son beneficiarios la viuda, el viudo, la conviviente, el conviviente, los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no
gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, todos ellos hasta los dieciocho años de edad. Esa limitación a la edad no rige
si los derechohabientes se encuentran incapacitados para el trabajo a la fecha del fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que
cumplieran dieciocho años de edad.
Para que el o la conviviente adquieran el carácter de beneficiarios deben haber estado separados de hecho o legalmente, o haber sido solteros,
viudos o divorciados y haber convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al
fallecimiento. Ese plazo se reducirá a dos cuando exista descendencia reconocida por ambos. El conviviente excluirá al cónyuge supérstite
cuando éste hubiera sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.
Privilegios del crédito: Las prestaciones dinerarias gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son
irrenunciables, y no pueden ser cedidas ni enajenadas.
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Prescripción liberatoria del deudor: prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o
prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral.
Prescriben a los diez años a contar desde la fecha en que debió efectuarse el pago, las acciones de los entes gestores y de los de
regulación y supervisión de la L.R.T. para reclamar el pago de sus acreencias.
Procedimiento para la percepción de las prestaciones: debe cumplirse con el trámite que dispone el art. 43:
>Denuncia: de los hechos causantes de daños derivados del trabajo. A la aseguradora. El silencio de la aseguradora se entenderá
como aceptación de la pretensión transcurridos diez días de recibida la denuncia. Si existen causas de suspensión de este término,
no pueden exceder los veinte días y también debe ser notificada.
El rechazo sólo podrá fundarse en la inexistencia de la relación laboral o en la concurrencia de algunos de los supuestos de
eximición de obligación de efectuar la prestación (dolo del trabajador o de sus derechohabientes o fuerza mayor extraña al trabajo
o dolencia preexistente a la relación laboral).
Responsabilidad del empleador, empleador asegurado y autoasegurado.
El empleador está obligado a contratar un seguro en una Administradora de Riesgos de Trabajo.
En caso de omitir tal contratación, está obligado a otorgar al dependiente damnificado las mismas prestaciones que a éste le
hubieren correspondido de haber estado el empleador asegurado.
Si el daño en la salud del trabajador se produce por una conducta del empleador asumida con intención de causarlo, será res-
ponsable conforme las normas del ordenamiento civil, que incluyen la reparación integral del daño causado + LRT.
Si el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la A.R.T. otorgará las prestaciones sin
perjuicio de repetir del empleador el costo de éstas.
Son obligaciones de los empleadores notificar a los trabajadores la identidad de la A.R.T. en que se encuentran afiliados;
denunciar a la A.R.T. y S.R.T. los siniestros y enfermedades profesionales que se produzcan en sus establecimientos; cumplir con
las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento y mantener un registro de siniestralidad por establecimiento.
Los incumplimientos de los empleadores de abonar las cuotas o de declarar su pago, serán sancionados con prisión de seis meses a
cuatro años. La competencia para entender en este delito es atribuida a la justicia federal.
a. La Aseguradora de Riesgos del Trabajo
Los entes de gestión (entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la S.R.T. y por la Superintendencia de Seguros
de la Nación) se denominarán Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y deben reunir los requisitos de solvencia financiera,
capacidad de gestión y demás recaudos previstos en esta ley y en la de Superintendencia de Seguros.
No pueden las A.R.T. rechazar la afiliación de ningún empleador incluido en su ámbito de actuación. Una vez efectuada la
contratación, su renovación ser automática, quedando supeditada su rescisión a la acreditación de un nuevo contrato por parte del
empleador con otra A.R.T. o su incorporación en el régimen de autoseguro.
Las A.R.T. deben otorgar de inmediato, una vez recibida la denuncia, las prestaciones en especie, sin que ello implique aceptación
del acaecimiento del siniestro.
El incumplimiento de las obligaciones a su cargo será sancionado con una multa de veinte a dos mil MOPRE si no resultare un
delito más severamente penado.
Si el incumplimiento consiste en la omisión de las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica, será reprimida con la pena
prevista en el art. 106 CP.. Es competente para entender en este delito la justicia federal.
b. La Superintendencia de Riesgos del Trabajo
Este organismo es una entidad autárquica en jurisdicción del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social de la Nación y que tiene
por funciones controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, supervisar y fiscalizar el
funcionamiento de las A.R.T, imponer las sanciones previstas en esta ley; mantener el Registro Nacional de Incapacidades
Laborales.El organismo está a cargo de un superintendente designado por el Poder Ejecutivo Nacional.
c. El Fondo de Garantía
La L.R.T. crea un Fondo de Garantía para abonar las prestaciones en casos de insuficiencia patrimonial del empleador,
judicialmente declarada, que es administrado por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, contará para ello con recursos
provenientes del importe de las multas por incumplimientos que prevé el propio sistema, una contribución a cargo de los empleadores
autoasegurados, el recupero que la S.R.T. efectúe de las prestaciones otorgadas de los empleadores oportunamente declarados en estado de
insuficiencia patrimonial; las rentas producidas por los recursos del Fondo de Garantía; donaciones y legados.
Tanto el Fondo de Garantía como el de Reserva se financiarán exclusivamente con los recursos previstos en la L.R.T, los que son
inembargables frente a los beneficiarios y a terceros y no formarán parte del presupuesto general de la Administración Nac.
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-Despido directo: Es el que decide el empleador. Despido indirecto: el trabajador es el que lo formula, fundándose en el in-
cumplimiento contractual del empleador que lo habilita para disponer la disolución del vínculo laboral.
Clasificación de la extinción del contrato de trabajo
Antonio Vázquez Vialard agrupa en función de la parte o persona a quien atañe la causa de la extinción, es decir a quien afecta el
hecho, voluntario o no, que determina la iniciativa disolutiva. Se distinguen básicamente tres grupos de causas: 1) extinción por
causas que atañen a! trabajador, 2) extinción por decisión de ambas partes y 3 ) extinción por causas que atañen al empleador.
A. Extinción por causa del empleado
1.Decisión propia: a) Renuncia (art. 240)
1. Inculpable antes de vencer plazo de conservac. empleo (arts. 211. 254 y 245 y 7o ley 25.013)
a)Absoluta: 2. Vencido el plazo de reserva del empleo (art. 2 1 1 )
4. Hallarse en condiciones de obtener alguna prestación en el Sistema Integrado de jubilaciones y Pensiones (art. 252)
5. Muerte del empleado (arts. 248 y 247 L.C.T. y art. 7o iey 25.013)
b) Contrato de temporada, a plazo o por obra, antes de finalizar (art. 245 L.C.T., art. 7 oley 25.013).
c) Por causa de embarazo. Despido producido dentro de los 7 1/2 meses anteriores o posteriores al parto ( 178 y 182 L.C.T.).
d) Por causa de matrimonio. Despido producido dentro de los 3 meses anteriores o 6 meses posteriores al matrimonio (181/2)
e) Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o en su caso ley 25.323 con relación al trabajo no registrado.
f) Indemnización de la ley 2 5 . 3 2 3 con relación al empleo no registrado.
g) Indemnización agravada por falta de pago en término de los conceptos indemnizatorios (art. 2° ley 25.323).
h) Indemnización agravada en período de emergencia (ley 25.561).
2. Incumplimiento-injuria: Despido indirecto (arts. 245 y 246 L.C.T., art. 7 o ley 25.013)
>Falta o disminución de trabajo (art. 247 L.C.T. y art. 10 ley 25.013).
>Fuerza mayor (art. 247 L.C.T. y art. 10 ley 25.013).
>Quiebra (art. 251 L.C.T.).
>Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato) (arts. 247 y 249 L.C.T. y art. 7o ley 25.013).Despido discriminatorio (art.
11 ley 25.013).
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La institución del preaviso, antes de hallar regulación positiva en la legislación, se aplicó en el ámbito laboral como uso y
costumbre relativo a determinadas profesiones.
Requisitos. Forma. Prueba:
Dos requisitos.
>Que la relación de trabajo haya tenido principio de ejecución material
>Antigüedad. Cuando el preaviso sea otorgado por el empleador, el trabajador deberá tener una antigüedad en el empleo de más
de treinta (30) días.
La notificación del preaviso debe probarse por escrito (art. 235 L.C.T) se excluye pruebas de testigos o de presunciones.
La carga de la prueba, de haberse dado el preaviso pesa sobre el obligado a otorgarlo.
Plazos
El art. 231 de la L.C.T. dispone: "El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o
en su defecto indemnización, además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se
disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente:
-Por el trabajador, de un (I) mes.
-Por el empleador, de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de cinco (5) años y de
dos (2) meses cuando fuere superior".
El art. 6o ley 25.013 dispone: El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación
siguiente:
-Por el trabajador, de quince (15) días.
-Por el empleador, de quince (15) días cuando en trabajador tuviera una antigüedad en el empleo de más de treinta días y hasta
tres meses; de un (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo de más de tres (3) meses y que no exceda de
cinco (5) años y de dos (2) meses cuando fuere superior".
El art. 95 ley 24.467 (Pyme) dispone: "En las pequeñas empresas el preaviso se computará a partir del día siguiente al de su
comunicación por escrito, y tendrá una duración de un mes, cualquiera fuese l a antigüedad del trabajador.
>El plazo legal no comienza a regir desde el día siguiente a su notificación como sería según el Código Civil sino desde el primer
día del mes siguiente al día de la notificación (ej. el preaviso notificado el 15 de abril comenzará a correr desde el 1 de mayo).
Distinta es la situación si la empresa es Pyme o si la ley 25.013, donde el plazo del preaviso se comienza a computar desde el día
siguiente al de su notificación.
Los plazos legales de preaviso son mínimos, de modo que.pueden ser ampliados por convenio individual o colectivo.
Efectos del preaviso sobre el contrato
Después de comunicado el preaviso, el contrato queda con su extinción notificada en forma anticipada. Se ha dicho que el
preaviso es una extinción sujeta a plazo (arts. 234 L.C.T. y 5o ley 25.013).
Durante el preaviso subsisten todas las obligaciones entre las partes, el dependiente debe seguir trabajando y el empleador
pagando la remuneración y que entre ellos subsisten, en general, los deberes de conducta. Durante el plazo de preaviso el contrato
sigue sujeto a las alternativas normales de suspensión (enfermedad, carga pública) e incluso a su disolución anticipada por otra
causa (por ej., muerte) con los efectos propios de la causa interpuesta, que suprimen los de la extinción sin causa.
Según el art. 236 L.C.T, el empleador puede relevar al trabajador de prestar servicios durante el preaviso, pero siempre debe
pagarle los salarios correspondientes, ya que la eximición de las tareas no pueden justificar una disminución u omisión de
abonar la remuneración.
El art. 236 L.C.T. lo autoriza a renunciar en cualquier momento anterior al fin del preaviso, perdiendo así el derecho a la parte
de remuneraciones que correspondiese al preaviso interrumpido, pero adquiriendo el derecho a cobrar de inmediato las
indemnizaciones por antigüedad si correspondieren.
Esta renuncia debe efectuarse en las formas previstas en el art. 240 L.C.T., es decir por despacho telegráfico personal o ante
autoridad administrativa.
Retractación
El art. 234 establece que el despido no podrá ser retractado salvo acuerdo de las partes. De esta forma se dispone que una vez que
el empleador ha notificado su decisión de prescindir de los servicios del trabajador otorgando el preaviso correspondiente, no
podrá volver sobre lo dispuesto y mantener la continuidad del vínculo laboral, salvo que el empleado lo acepte expresamente.
Dicho art. 234 dispone la irretractabilidad con respecto al despido y tmb caso de renuncia.
El preaviso, una vez notificado a la otra parte, produce el efecto de un acto jurídico consumado, de donde dicho carácter impide su
retractación o revocación unilateral en virtud del efecto cancelatorio que produce, siendo imprescindible, para poder proseguir el
contrato, que medie el consentimiento del preavisado.
Para que tenga consecuencias jurídicas, la aceptación de la retractación del preaviso ya comunicado debe, como toda
manifestación de voluntad y especialmente aquéllas que entrañan una renuncia de derechos ser, si no expresa, al menos
indubitable.
Preaviso dado por el trabajador
(art. 231) el trabajador, cualquiera fuese su antigüedad en el trabajo, debe notificarle a su empleador, su voluntad de extinguir el
vínculo laborativo con un mes de anticipación. La ley 25.013 establece quince días cualquiera fuera su antigüedad.
Este preaviso otorgado por el trabajador no tiene efectos propios ej: el deber de dar la licencia del art. 237
Indemnización sustitutiva y régimen legal
La indemnización sustitutiva del preaviso: En el supuesto de que cualquiera de las partes omita preavisar, o lo haga por un término
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insuficiente, debe a la otra parte una indemnización sustitutiva tarifada, equivalente a la remuneración que correspondería al tra-
bajador durante los plazos del preaviso no dado.
La pauta de tarifación de la remuneración que correspondería es el valor del perjuicio que se presume en un mes de remuneración
o dos, según el caso.
>trabajador remunerado por el sistema de jornal-día o jornal-hora, debe estarse al máximo de horas que podría haber trabajado
durante el período de preaviso. Ese máximo es el de 25 días o 200 horas según lo ha dicho la jurisprudencia.
Cuando el despido no coincida con el último día del mes, la indemnización por falta de preaviso, se va a completar con las
remuneraciones que hubieran correspondido desde el despido hasta integrar el último día del mes. A esta parte de la
indemnización se la denomina "integración del mes de despido", creada por la jurisprudencia y convertida en ley por el
segundo párrafo del art. 233 L.C.T., pero únicamente cuando quien omite el preaviso es el empleador. (esta no se aplica a las
que se rigen por la ley 25.013, posteriores al 3/10/98.
Casos especiales de preaviso-. trabajador en condición de jubilarse
La jubilación del trabajador no es una causa automática de la extinción de la relación de trabajo, por ello la ley no exime al
empleador del deber de preavisar cuando extingue por estar el trabajador en condiciones de obtener alguna prestación previsional.
Cuando el trabajador, de acuerdo a las leyes previsionales vigentes, se encuentre en situación de acogerse a alguna de las presta-
ciones, el empleador tiene la facultad de intimarle para que inicie los trámites pertinentes. Según lo dispuesto por el art. 252
L.C.T., el empleador deberá proporcionarle la documentación necesaria (certificación de servicios y aportes), debiendo
mantenerlo en el cargo hasta la obtención del beneficio y por un plazo máximo de un año.
Colisión de institutos
El art. 239 L.C.T. regula la oportunidad del otorgamiento del preaviso, dado por el empleador. Sanciona con la invalidez, nulidad,
el preaviso otorgado mientras la prestación se encuentra suspendida, con derecho al cobro de salarios; por ejemplo, enfermedad
inculpable, vacaciones, licencias especiales. Pero este criterio general admite una excepción ya que valdrá ¡a notificación si se ha
preavisado para que el plazo comience a correr luego de agotado el tiempo de suspensión.
Se estipula que si la prestación de servicios se hallara suspendida por una circunstancia que no devenga salarios para el trabajador,
se permite la validez del preaviso, a partir del preciso instante en que se produce. Esto quiere decir que es factible el preaviso al
trabajador que se encuentra cumpliendo una función electiva o gremial.
Si la suspensión del contrato de trabajo fuera sobreviniente a la notificación del preaviso, el plazo quedará suspendido para
reanudarse al cesar la causal suspensiva. Esto indica que si hubieran transcurrido diez días de un preaviso de un mes, habrá que
esperar que cese la enfermedad, por ejemplo, para completar los veinte días restantes que se retomarán sin importar la fecha
calendario de que se trate.
EL DESPIDO
"Acto jurídico por el cual una parte del contrato de trabajo, declara en forma unilateral su extinción".
"Actitud" que proviene de los sujetos de la relación de trabajo; ya sea de una manifestación directa (lo que configura el despido
directo) o una actitud agraviante o injuriosa hacia el trabajador que le faculta a considerarse en situación de despido indirecto.
>despido directo: empleador rescinde, instantáneamente o con aviso, el contrato de trabajo.
-Despido incausado por justa causa: puede ser invocada por una de las partes del contrato de trabajo, en caso de inobservancia,
por parte de la otra, de las obligaciones resultantes del mismo, que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la
prosecución de la relación (art. 242, Ia parte, L.C.T.). El incumplimiento contractual debe ser grave. La posibilidad rescisoria
causada se extiende, también, a incumplimientos leves que, si bien aisladamente, podría culminar en una situación injuriosa que
por su reiteración justifique la denuncia. Ello resulta viable aunque no haya perjuicio material alguno, por cuanto el contrato de
trabajo no sólo está referido a intereses de tipo patrimonial, sino también a aquellos aspectos que trascienden su ámbito. Quien
invoca la injuria, tiene a su cargo el onus probandi de los hechos".
>despido indirecto cuando el empleador se coloca, por su voluntad o por su culpa, en situación o actitud lesiva para el trabajador o
sus derechos. Aquel que se produce con justa causa
La injuria como causal de despido
Para justificar un despido (directo o indirecto) la "injuria grave". El art. 242 L.C.T. contiene dos notas distintivas de injuria:
1) La referida a la violación por una de las partes de algunos de los deberes de prestación o de conducta que se generan con
motivo de la relación y
2) La gravedad que ese incumplimiento debe tener, requiriendo que sea de tal entidad que no consienta la prosecución de la
relación de trabajo.
La formalidad a cumplir establecida por ley (art. 243 L.C.T.) es la notificación por escrito y con expresión suficiente de causa
deberá establecer en forma clara y precisa la causal aducida, no dando lugar a ninguna duda, a fin de que la otra parte pueda
ejercer los derechos de defensa que le pudieren corresponder.
Además, para que proceda el despido por justa causa, la injuria debe ser grave;
>Según Bosio, para que se configure la injuria laboral como causal de despido, se enumera:
-Causalidad: existencia de una injuria grave que lesione fehacientemente los intereses de cualquiera de las partes de la relación.
-Oportunidad: inmediatez razonable entre la injuria y el despido, no hay caducidad pero si no se manifiesta inmediatamente
aparecerá como consentida, con lo cual pierde su aptitud para ser articulado como causal legítima de denuncia
-Decisión rescisoria: Cuando la gravedad de la injuria hace imposible la continuidad del vínculo.
-Formalidad: notificación por escrito con indicación clara y precisa sobre la causal invocada.
Comunicación e invariabilidad de la causal de despido
(art. 243) cuando el despido fuera "con justa causa", se deberá cumplir con dos requisitos formales: a) la comunicación de la
denuncia deberá ser por escrito y b) la causal invocada deberá ser expresada en forma "suficientemente clara".
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Es una forma de salvaguardar el principio constitucional de la defensa en juicio.
Abandono de trabajo y abandono-renuncia
La doctrina los diferencia. La L.C.T. establece el caso del "abandono de trabajo": hecho de carácter injurioso por parte del
trabajador que, sin causa que lo justifique, deja de cumplir su débito, reteniendo la prestación en un claro incumplimiento
contractual. Dos requisitos fundamentales:
1) Que el trabajador no concurra al trabajo y 2) que el empleador demuestre la voluntad del trabajador de no reintegrarse a sus
tareas. La demostración se realizará mediante envío de intimación fehaciente donde se considerará al trabajador en situación de
abandono, ante la falta de presentación oportuna y su consecuente despido con justa causa.
El "abandono de trabajo" se diferencia del "abandono renuncia" o "renuncia tácita" ya que ésta se configura como un acto jurídico
de carácter unilateral del trabajador.
Despido incausado
La ley de contrato de trabajo, siguiendo el art. 14 C.N., ha regulado la protección contra los despidos arbitrarios, adoptando para
ello el sistema indemnizatorio a manera de resarcimiento de daños, (forma unilateral o injustificada de despido por empleador).
Despido directo despido sin causa: la decisión unilateral del empleador de prescindir de la relación laboral existente con un
trabajador en forma infundada, esto es sin que medie invocación de causa alguna para despedir.
>Krotoschin, indenizacion: 'es un acto jurídico configurativo (formativo) de carácter cancelatorio (extintivo), que para producir
efectos debe llegar al conocimiento de la otra parte, sin necesidad que sea aceptado, cabiendo también el despido en una relación
efectiva de trabajo" y sigue diciendo que 'no es una pena o sanción disciplinaria, aunque a veces en la práctica tenga ese carácter".
Regímenes indemnizatorios
>Rubros integrativos de la indemnización por despido incausado.
El trabajador se hace acreedor de la indemnización otorgada por ley. Los rubros integrativos de carácter indemnizatorio son:
-Indemnización por antigüedad (art. 245 L.C.T. o art. 1° ley 25.013).
-Integración del mes de despido (solamente aplicable a la L.C.T., art. 233).
-Indemnización sustitutiva de preaviso.
-Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o, en su caso, ley 25.323.
-Indemnización agravada en período de emergencia (ley 25.561).
-Indemnización por vacaciones proporcionales no gozadas (aplicable a todos los supuestos en virtud del art. 156 L.C.T).
Indemnización por antigüedad. (art. 245 L.C.T.)"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o
no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio
o fracción mayor a tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual, percibida durante el último
año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las
remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o
convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos meses de sueldo calculados.
Notificación del despido
Para que el despido tenga efectos debe notificarse a la parte afectada para que tenga conocimiento de la decisión adoptada. Tipos:
Notificación entre presentes: cuando la notificación se hace por escrito y se presenta a la parte pertinente, ésta debe firmarla como
recibida, entonces allí la recepción es instantánea, generándose todas las consecuencias del despido.
Notificación entre ausentes: la parte afectada debe estar en condiciones de tomar conocimiento de la situación y que la notifica-
ción sea también por escrito y haya llegado a la esfera de conocimiento de la parte afectada (por ejemplo: al domicilio real
denunciado por el trabajador).
Cabe destacar que la notificación tiene un carácter recepticio, comenzará a surtir los efectos que a ésta se le asignan solamente
cuando dicha notificación es recibida fehacientemente por la parte afectada o al menos, entra en la esfera de su conocimiento
(recepción de la comunicación por ocupantes de la vivienda, ausencia momentánea, etcétera).
Revocación del despido
No podrá ser retractada unilateralmente cuando su notificación haya sido cursada y recibida por la parte afectada por tratarse de un
acto de voluntad recepticio que se perfecciona con su notificación. Las excepciones a este principio son: a) la retractación
unilateral a realizarse antes de la recepción de la notificación y b) el mutuo acuerdo de las partes de proseguir la relación laboral.
El despido en el régimen legal, en los estatutos especiales y en los convenios colectivos
Ciertos estatutos y convenios establecen, formas especiales de indemnización en caso de despido, por ej: los que rigen la actividad
de los viajantes de comercio e industria, estatuto del trabajador agrario, doméstico, etcétera.
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(incumplimiento). El abandono-renuncia puede configurarse siempre y cuando no quede duda alguna de la decisión del trabajador.
"No se admitirán presunciones" en su contra ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos de trabajo, que conduzcan
conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que deriven de su silencio o de cualquier otro modo
que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido (art. 58 L.C.T.).
Formas de instrumentación
Es obligación de las partes, basada en el principio de buena fe, comunicarse recíprocamente con la debida antelación, la voluntad
de extinguir la relación laboral contractual.
La única forma de dar certeza al acto por el cual una de las partes resuelve el contrato de trabajo es, la forma escrita.
La renuncia del trabajador como acto voluntario que extingue la relación laboral contractual, para ser válida debe formalizarse
mediante despacho telegráfico colacionado o carta documento (gratuito) cursado personalmente por el interesado en poner fin al
contrato, o bien ante la autoridad administrativa quien de inmediato comunicará al dador de trabajo tal circunstancia (art. 240ltc)
Toda renuncia no efectuada en la forma expuesta, carecerá de validez.
"El hecho no es imprevisible cuando es normal, por ser consecuencia del riesgo genérico de la actividad respectiva”.
b) Inevitable-. El deudor (empleador) sin culpa de su parte debe haber sido impotente para evitar el hecho que impide el
cumplimiento de la obligación."La sola situación financiera deficitaria no autoriza per se el despido, si no se acredita la
disminución del ritmo productivo".
c ) Ajenidad: No hay imprevisión (falta de trabajo) si el hecho se ha producido por culpa o negligencia del deudor (empresario).
No puede el dador de trabajo exonerarse de la indemnización completa cuando el hecho haya sido generado en todo o en parte por
su propia acción u omisión. art. 247 expresa "no imputable al empleador", no son ajenos los hechos normales que se generan en el
riesgo propio de la explotación como las fluctuaciones del mercado, problemas de ¡liquidez financiera, disminución de
rentabilidad, todo lo cual puede ser previsto y contrarrestado por un empresario normalmente diligente y que no ha intervenido en
transacciones ruinosas.
La cesación de pagos, el concurso preventivo no son de por sí causa para alegar falta de trabajo.
d) Actualidad: El empleador debe probar el hecho invocado y sus consecuencias negativas actuales.
e) Mayor onerosidad: El empresario debe acreditar el hecho de una disminución de la actividad económica de la empresa, pero
también su actuación diligente para evitar la mayor onerosidad.
Art. 247 2o párrafo: "deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad".
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El derecho a la jubilación de un trabajador dependiente ya no extingue la relación de trabajo y, por el contrario, ese beneficio
presupone sólo el cambio de su status dentro de la empresa, si el empleador lo permite puede seguir trabajando en relación de
dependencia (art253), pero pasa a ser un trabajador jubilado, que continúa laborando. Sus aportes previsionales, que el empleador
tiene obligación de retener, son girados al Fondo para Desempleados, cambiando el destino anterior que -era el S.I.J.yR.
Art. 252: "Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el
empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación
necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador
obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año".
Intimación por el empleador trabajador debe acreditar la iniciación de los trámites trancurrido 1 año sin realizar tramite el
contrato quedará extinguido sin obligación para el dador de trabajo de abonar indemnización alguna.
Incapacidad
El art. 254 L.C.T. y el art. 5o, 2o párr., de la ley 25.013, distingue tres situaciones distintas a saber:
1 ) La situación del trabajador que aparece afectado por una incapacidad definitiva pero no absoluta para el trabajo, durante la
vigencia del lapso de conservación del puesto por enfermedad o accidente inculpable. Se trata de un trabajador al que dentro de
ese período de tiempo se le da el alta médica con una incapacidad parcial que no le permite realizar las tareas que anteriormente
cumplía. En esa situación, en principio, el empleador debe asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.
Pero si el empleador no puede cumplir esa obligación por causa que no le fueran imputables deberá abonarles la indemnización
reducida por antigüedad, calculada según el sistema aplicable en función de la fecha de ingreso del trabajador. Para que
corresponda esa indemnización se presupone el despido directo del empleador por ese motivo de no tener posibilidad de
ocupación compatible con la capacidad subsistente del trabajador. Se trata de un despido motivado, cuya causa es la situación
dicha y para tipificarlo como tal se requiere la indicación del motivo o por lo menos que éste sea indubitable.
2) Situación del trabajador que queda con una incapacidad parcial que no le permite retomar sus antiguas tareas, el empleador está
obligado a darle nueva ocupación compatible con su capacidad restante y arbitrariamente se la niega (pudiendo darla). La negativa
puede materializarse a través de un despido directo motivado en una falsa imposibilidad del empleador de proporcionar nueva
ocupación compatible con la subsistente capacidad del trabajador o bien mediante la negativa lisa y llana de nuevas tareas que
autorizan al trabajador a considerarse injuriado y a producir un despido indirecto.
3) Situación del trabajador que es dado de alta pero con una incapacidad absoluta. Aquí lo que hay es una extinción de la relación
de trabajo por imposibilidad de proseguir esta relación siendo la prestación personal e infungible de trabajo, una prestación típica
de aquella relación. Por el hecho de la incapacidad absoluta la ley le reconoce al trabajador el derecho a una indemnización
equivalente a la del art. 245 L.C.T. o art. 7° ley 25.013, según el caso. Lo que debe probarse para acceder a tal indemnización es
acreditar una incapacidad superior al 66% de la T.O.
El despido discriminatorio
Es aquel que se produce por causa de discriminación arbitraria fundada por motivos de raza, sexo o religión, en cuyo caso se prevé
una indemnización agravada.
La ley 25.013 introduce el "despido discriminatorio" y que sólo se aplica a contrato posterior a su entrada en vigencia 10/98.
art. 11producido un despido por causa de la raza, sexo o religión, la indemnización se calculará sin el tope previsto en el
segundo párrafo del art. 7o, es decir el de tres veces el promedio de las remuneraciones mensuales del convenio colectivo aplicable
y al resultado del cálculo habrá que adicionarle un 30% de recargo.
Corresponde al trabajador aportar la prueba de la acción discriminatoria.
Presunción de conducta temeraria o maliciosa
Se presume una conducta temeraria o maliciosa por parte del empleador cuando no abonare en término la indemnización por
despido sin causa que lo justifique, o aquella proveniente de un acuerdo rescisorio homologado.
art. 9o de la ley 25.013, recayendo sobre el empleador la carga de la prueba, debiendo demostrar para exceptuarse del pago de la
sanción, las causas de la demora en el pago de las indemnizaciones o una situación de fuerza mayor.
La sanción art. 275 L.C.T., impone el pago de 2 veces y ½ los intereses que cobren los bancos oficiales para operaciones
corrientes de descuento de documentos comerciales, lo que sería en la actualidad la denominada tasa activa.
Asociaciones sindicales
Derecho Colectivo
Conjunto de normas y reglamentaciones destinadas a regular las relaciones, los derechos y las obligaciones de los sujetos
colectivos que las generan, es decir, de las representaciones gremiales de los trabajadores y empleados en sus distintas formas.
Es la defensa de los intereses de los trabajadores que va más allá del contrato individual.
Regula las relaciones entre sujetos colectivos: por un lado, la asociación sindical, y por el otro lado, una entidad representative de
un grupo de empleadores. El estado asume el papel de control como autoridad administrativa y, en algunos casos, el de empleador.
Contenido: Los cuatro ejes o principios temáticos que conforman su contenido son los siguientes:
1. La negociación colectiva.
En materia de relaciones laborales, son los acuerdos de cualquier tipo celebrados entre trabajadores y empleadores.
Siempre que exista una relación colectiva de trabajo, en donde un empleador o un grupo de empleadores esté relacionado con un
grupo de trabajadores, tendremos un principio de negociación.
El resultado de la negociación en sí misma, podrá ser desde una orden de trabajo o acuerdo de taller, llegando a un reglamento de
empresa o a un convenio de trabajo de empresa, o un convenio colectivo de trabajo de empresa, rama o actividad.
2. Convenios colectivos de trabajo. (como una consecuencia lógica)
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El resultado lógico de toda negociación entre las partes de una relación colectiva del trabajo, son los Convenios Colectivos de
trabajo en sus diferentes tipologías y caracterizaciones. La Ley que la regula es la14.250: “Las convenciones colectivas de trabajo
que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación
sindical de trabajadores, con personería gremial, se rigen por la presente ley”. Se encuentran excluidos del régimen legal los
docentes, salvo los pertenecientes a universidades nacionales y los trabajadores del sector público nacional, provincial o
municipal, por contar ambos con regímenes específicos.
En el caso de que el acuerdo se realice entre el sindicado y un grupo de empleadores o una asociación profesional de empleadores,
el resultado será un convenio de rama o actividad.
3. Las asociaciones sindicales de trabajadores y las asociaciones profesionales de empleadores.
Actualmente se rigen por la Ley 23.551, “Régimen de las Asociaciones Sindicales” (1988), en su artículo 25 establece que “La
asociación que en su ámbito territorial y personal de actuación sea la más representativa, obtendrá personería gremial, siempre que
cumpla los siguientes requisitos:
a) Se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un período no menor de seis meses.
b) Afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar.
La calificación de más representativa se atribuirá a la asociación que cuente con mayor número promedio de afiliados cotizantes,
sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar”.
En cambio, no existe una normativa específica sobre las asociaciones de empleadores, por lo tanto se rigen por las normas
correspondientes del Código Civil y tienen total libertad para su desenvolvimiento.
4. Métodos de solución de conflictos colectivos de trabajo.
Herramienta indispensable para mantener la paz social. Todo conflicto laboral se exterioriza a través de las “medidas de acción
directa, que son:
a) Retiro de colaboración: consiste en la no realización concertada por parte de los trabajadores de horas extraordinarias en su
jornada laboral, con lo cual perjudican a aquellas empresas que por necesidades puntuales, deben alargar su jornada hasta el
máximo permitido por la ley.
b) Piquete: es un modo de protesta mediante el cual los trabajadores que llevan adelante una huelga o un paro, se concentran en el
exterior de los accesos a una empresa, en forma pacífica, pero muchas veces intimidatorio para sus compañeros que quieren seguir
trabajando.
c) Paro: es una interrupción del trabajo por tiempo determinado (horas o días), en la cual los trabajadores que no llevan adelante la
prestación permanecen en el lugar de trabajo.
d) Trabajo a reglamento: es una disminución de las tareas que se realizan bajo la apariencia de cumplir estrictamente las
exigencias de los reglamentos de trabajo. Es una medida muy irritativa pues todos los trabajos se hacen en “cámara lenta”.
e) Trabajo a desgano, es un modo de protesta en el cual no se produce una interrupción de las prestaciones, sino que el trabajador
disminuye la colaboración y se limita a realizar el mínimo posible de la tarea asignada.
f) Huelga: es la forma más tradicional de protesta sindical y consiste en el abandono total de las instalaciones de la empresa a los
efectos de no prestar ningún tipo de colaboración a la misma. Teniendo en cuenta que todo conflicto puede ser sometido a una
“conciliación obligatoria” y como consecuencia de la misma puede llegarse a un “arbitraje voluntario”, del cual surgiráun “laudo
arbitral”, que debe ser acatado por las mismas.
Las quejas y reclamos por violaciones sindicales ante el comité de libertad sindical de la OIT
El Comité de Libertad Sindical de la O.I.T fue creado por el Consejo de Administración en 1951, para proceder al examen de la
quejas sobre violación de los derechos sindicales. Una vez en posesión de todos los elementos de información necesarios, el
Comité formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación en sesión privada y las consigna en un informe que
presenta al Consejo de Administración que las trasmita a la Comisión de Investigación y de Conciliación.
Asociación gremial:
Es también denominado asociación profesional desde el siglo XIX.
(Derecho de coalición es la facultad de unirse en defensa de los intereses comunes)
1) SINDICATO: es una organización democrática, integrada por trabajadores en defensa y promoción de sus intereses
sociales, económicos y profesionales relacionados con su actividad laboral.
2) ACCIÓN SINDICAL: Es el accionar propio de los sindicatos. El art 3 de la ley 23551, establece que “la acción sindical
contribuirá a remover obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”. (lograr el bienestar de los trabajadores, ej:
condiciones dignas)
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3) LIBERTAD SINDICAL: es uno de los principios del derecho colectivo. Es el conjunto de poderes individuales y colectivos
que asegura la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración, gobierno y
actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones de trabajadores.
Tiene diversas manifestaciones:
Aspecto individual y positivo: a) El derecho de los trabajadores de constituir las asociaciones sindicales que estimen
convenientes; b) la potestad de afiliación a las organizaciones sindicales ya constituidas sin discriminación-
Aspecto individual y negativo, potestad de un individuo a no afiliarse a ninguna organización sindical o abandonar la que
integraba.
Aspecto colectivo de la libertad sindical: Se garantiza en el art. 5 de la ley 23 551 respecto al Estado:
a) el derecho a constituir las organizaciones que estime convenientes;
b) el derecho a redactar los estatutos y reglamentos;
c) el derecho de elegir libremente a sus representantes;
d) el derecho a organizar su administración; y
e) el derecho de no ser disueltas o suspendidas por vía administrativa.
4) ORGANIZACIÓN SINDICAL EN ARGENTINA:
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La tutela sindical (art 47)
Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad
sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme
al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste
disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.
Los trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en
organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, dejarán de prestar servicios,
tendrán derecho de gozar de licencia automática sin goce de haberes, a la reserva del puesto y ser reincorporado al finalizar el
ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante el término de un (1) año a partir de la cesación de sus mandatos,
salvo que mediare justa causa de despido.
Los representantes sindicales en la empresa elegidos continuarán prestando servicios y no podrán ser suspendidos, modificadas
sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más.
Para que surta efecto la garantía antes establecida se deberá observar los siguientes requisitos:
a) Que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales;
b) Que haya sido comunicada al empleador. telegramas o cartas documento u otra forma escrita.
A partir de su postulación para un cargo de representación sindical, cualquiera sea dicha representación, el trabajador no podrá ser
suspendido sin justa causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el término de seis (6) meses. La asociación sindical
deberá comunicar al empleador el nombre de los postulantes; lo propio podrán hacer los candidatos.
Amparo especial para el dirigente sindical: Los trabajadores amparados no podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación
a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía. El
juez o tribunal interviniente, a pedido el empleador, dentro del plazo de cinco (5) días podrá disponer la suspensión de la
prestación laboral con el carácter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado en su puesto o en mantenimiento de
las condiciones de trabajo pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa.
La violación por parte del empleador de las garantías dará derecho al afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la
reinstalación de su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restablecimiento de las condiciones de
trabajo. (art 52 Ley as. Gremial) entran tanto delegados, los que ocupan cargos electivos como los aspirantes a cargos.
El trabajador, salvo que se trate de un candidato no electo, podrá optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la
decisión del empleador, colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de
indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante el
tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el trabajador fuese un candidato no electo tendrá derecho a
percibir, además de las indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe
de un año más de remuneraciones.
Prácticas desleales
Serán consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los
empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los represente:
a) Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;
b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo;
c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta reguladas;
d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;
e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras
actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las
prácticas desleales;
f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a
obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los
derechos a que se refiere esta ley;
h) Negare a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese terminado de
estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales;
i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo
con los términos establecidos por este régimen cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación
general o simultánea a todo el personal;
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma.
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados del mismo en los lugares de trabajo.
La asociación sindical de trabajadores o el damnificado, conjunta o indistintamente, podrán promover querella por práctica desleal
ante el juez o tribunal competente. Estas se sancionarán con multas. En el supuesto de reincidencia, la multa podrá elevarse hasta
el quíntuplo del máximo.
Cuando la práctica desleal fuera cometida por entidades representativas de empleadores, la multa será fijada razonablemente por
el juez hasta un máximo del equivalente al veinte por ciento de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los
afiliados en el mes en que se cometió la infracción.
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Competencia del Ministerio de trabajo y seguridad social de la nación:
Este será la autoridad de aplicación de la presente ley y estará facultado para:
1º Inscribir asociaciones, otorgarles personería gremial y llevar los registros respectivos.
2º Requerir a las asociaciones sindicales que dejen sin efecto las medidas que importen:
a) Violación de las disposiciones legales o estatutarias;
b) Incumplimiento a las disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales
3º Peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación de una personería gremial o la intervención de una asociación sindical,
en los siguientes supuestos:
a) Incumplimiento de las intimaciones a que se refiere el inciso 2 de este artículo;
b) Cuando haya comprobado que en las asociaciones se ha incurrido en graves irregularidades administrativas. En el proceso
judicial será parte de la asociación sindical afectada. No obstante lo antes prescripto, cuando existiera peligro de serios perjuicios a
la asociación sindical o a sus miembros, solicitar judicialmente medidas cautelares a fin que se disponga la suspensión en el
ejercicio de sus funciones de quienes integran el órgano de conducción y se designa un funcionario con facultades para ejercer los
actos conservatorios y de administración necesarios para subsanar las irregularidades que determinen se adopte esa medida
cautelar.
4º — Disponer la convocatoria a elecciones de los cuerpos que en gobierno, la administración y la fiscalización de los actos que
realicen estos últimos, como así también ejecutar los demás actos que hubiere menester para que mediante el proceso electoral se
designen a los integrantes de esos cuerpos. Al efecto asimismo podrán nombrar las personas que deban ejecutar esos actos. Todo
ello cuando el órgano de asociación facultado para ejecutarlo, después que hubiese sido intimado para que lo hiciere, dentro de un
lapso determinado, incumpliera el requerimiento.
Convenios Colectivos
Son acuerdos normativos escritos a los que llegan representantes de la parte empleadora y de aquellos Sindicatos que representen
a los trabajadores del sector. Estos Convenios tienen "fuerza de ley", para la actividad que reglamentan. Para que tengan efectos
deben ser homologados por el Ministerio de Trabajo.
Convenciones colectivas: Son las que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de
empleadores, y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial, se rigen por la ley 14.250.
Diferencias con otros:
Contrato individual de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga a prestar servicios personales para una persona física o
jurídica denominada el empleador bajo la dependencia y subordinación de éste quien, a su vez, se obliga a pagar por estos
servicios una remuneración determinada.
en cambio El contrato colectivo de trabajo, también llamado convenio colectivo de trabajo (CCT) o convención colectiva de
trabajo, es un tipo peculiar de contrato celebrado entre un sindicato o grupo de sindicatos y uno o varios empleadores, o un
sindicato o grupo de sindicatos y una organización o varias representativas de los empleadores (comités de empresa).
Naturaleza juridical: tiene cuerpo de contrato y alma de ley (carnelutti).
El convenio tenga origen contractual y al mismo tiempo esté dotado deeficacia normativa, esto conlleva a incertidumbre a la
hora de describer la naturaleza.
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