EL CONTRATO DE CONCESIÓN

DE OBRA PÚBLICA
Fundamento, Marco Legal y Características

Alumno : César G. Miranda

Rodríguez
Profesor : Alex Zúñiga Tejos
Ramo : Derecho Civil IV
(Contratos)
 Nivel : 3° Año, Sexto
Semestre

2
 El Contrato de Concesión de Obra Pública

Fundamento

Producto del desarrollo y crecimiento económico alcanzado por

nuestro país en los últimos años, ha sido necesario implementar un
aumento considerable en la inversión estatal, específicamente en las
políticas sociales.

De acuerdo con la corriente aristotélico-tomista y a menudo, también

al margen de ella, se suele afirmar que el fin propio, objetivo y
necesario del Estado es el bien común1.

Se suele definir el bien común como el conjunto de condiciones

sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el
desarrollo integral de sus personas2.

Producto de lo anterior, el Estado ha creado un innovador sistema de

concesión3, reflejado en la alianza público-privada para el avance en
importantes planes de conectividad vial y aeroportuaria.

Algunos hitos importantes dentro de este avance los podemos ver

reflejados en las numerosas y modernas obras de infraestructura y de
inversión como las siguientes4:

1. Construcción de 2.500 kilómetros de Autopistas Urbanas e

Interurbanas.

2. La Ruta 5, como eje estructurante del territorio nacional, con

1.500 kilómetros de doble calzada entre La Serena y Puerto
Montt y las doce vías transversales. La Ruta 78 Santiago - San
Antonio; la Ruta 68 Santiago - Viña del Mar; el Acceso Norte a
Concepción; la Ruta Inter portuaria Talcahuano - Penco o la Red
Vial del Litoral Central.

3. Plan de Mejoramiento Urbano para el Área Metropolitana. Vías

como la Autopista Central, Costanera Norte y Vespucio Norte y
Sur.

1
Mario Verdugo Marinkovic y Ana María García Barzelatto. Manual de Derecho Político. Instituciones
Políticas, Tomo I, Colección de Manuales Jurídicos, página 142.
2
Emilio Fernández V. Diccionario de Derecho Político. Edición Astrea 1981, página 72.
3
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha definido el término Concesión de la
siguiente manera: Del lat. concessio, -onis. 1. f. Acción y efecto de conceder. 2. Otorgamiento
gubernativo a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o
aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para
construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la
administración general o local.
4
Información de concesiones importantes extraídas del sitio Web: www.concesiones.cl

3
 4. Programa de Infraestructura Penitenciaria y el Centro de Justicia
de Santiago. Este, es uno de los más modernos edificios
públicos del país, creado para disponer de una eficaz
infraestructura al Proceso de Reforma Legal en la Región
Metropolitana. Esta obra, emplazada en la capital, contó con
una inversión de US$ 60 millones, abarcando una superficie
mayor a los 100.000 m2. Por su parte el Programa de
Infraestructura Penitenciaria fue concebido para terminar con el
actual hacinamiento carcelario y entregar a los internos
efectivos programas de rehabilitación.

5. Infraestructura para el Transantiago. Plan de Modernización

para el Sistema de Transporte Público en Santiago.

Ante esta realidad, nuestro ordenamiento jurídico ha debido

reaccionar para satisfacer las necesidades jurídicas que las actuales
circunstancias ameritan.

Producto de esto, nuestro Congreso Nacional promulgó en el año

1996 la denominada Ley de Concesiones, Decreto Supremo MOP N°
900, permitiendo al Ministerio de Obras Públicas otorgar en Concesión
toda obra pública, a excepción de las concesiones municipales, las
cuales se rigen por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
N° 18.695, específicamente por lo establecido en el artículo 37°. El
texto legal establece que en caso que el proyecto a concesionar sea
competencia de otro organismo del Estado, esta entidad podrá
delegar en el Ministerio de Obras Públicas, mediante mandato, es
decir, un contrato que generalmente es consensual, por su naturaleza
onerosa y bilateral5, la facultad de concesionar la obra en cuestión.
Un ejemplo palpable de esto último es el caso de la delegación que
hizo el Ministerio de Justicia para la concesión denominada
construcción, conservación y explotación de la obra pública fiscal
“Centro de Justicia de Santiago”.

La Ley de Concesiones establece que la adjudicación de las

concesiones se efectúe vía licitación pública nacional o internacional,
vale decir, un procedimiento administrativo que consiste en una
invitación a contratar de acuerdo a bases previamente determinadas
con la finalidad de obtener la oferta más beneficiosa para la
Administración.

Los contratos de concesión se rigen por las normas establecidas en el

Reglamento de Concesiones, D.S. MOP N° 956 de 1997. Este Decreto
Supremo establece y garantiza un adecuado equilibrio entre el sector
público y privado en cuanto a los derechos y obligaciones de las

5
Manual de Derecho Civil, Manuel Meza Barros, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta Edición, Tomo I, página
360

4
partes, incorporando mecanismos de resolución de controversias, de
mediación, arbitraje y herramientas que facilitan el financiamiento de
los proyectos.

Marco Legal

El contrato de concesión de obra pública es un acto por el cual una

parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas6. Por parte se entiende
la persona o las personas que constituyen un solo centro de intereses
y concurren con su voluntad a formar un acto jurídico7.

El contrato de concesión emana de un marco normativo e

institucional ampliamente regulado. El artículo 63 N° 10 de la
Constitución Política de 1980, donde establece específicamente las
materias de ley, señala la fijación de las normas que regulen la
concesión de bienes del Estado8.

En materia de obras públicas el DFL MOP N° 850 de 1997, fijó el Texto

Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley N° 15.840 Orgánica
del Ministerio de Obras Públicas y del DFL N° 206, de 1960, Ley de
Caminos, estableciéndose que las obras públicas fiscales podrán
ejecutarse, repararse, o mantenerse por contrato adjudicado por
licitación pública a cambio de la concesión temporal de su
explotación.

El 18 de Diciembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial el D.S. MOP

N° 900 que fija el Texto Refundido Coordinado y Sistematizado del
DFL MOP N° 164 de 1991. El Reglamento vigente de la ley de
Concesiones es el D.S. MOP N° 956 de 1997, que sustituyó al
aprobado mediante el D.S. N° 240 de 1991. El marco normativo fue
completado mediante la Ley N° 19.415, que introdujo ciertas
modificaciones a las normas que regulan las Administradoras de
Fondos de Pensiones, Compañías de Seguros y Fondos de Inversión,
con el objeto de adecuar sus posibilidades de financiamiento a obras
de infraestructura de uso público9.

Contrato de concesión es aquel definido como aquel por el cual un

particular, concesionario, es autorizado por la administración para
6
Código Civil Chileno, artículo 1438°
7
Antonio Vodanivic H. Manual de Derecho Civil, Tomo II. Parte preliminar y general, Edición Lexis Nexis,
página 33.
8
Constitución Política de la República de Chile: Artículo 63. Sólo son materias de ley: 10) Las que fijen las
normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o
concesión.
9
Serie N° 16 Gestión Pública, Política de concesión vial: análisis de las experiencias de Chile, Colombia y
Perú, Autor: Dolores María Rufián Lizana, Página 26.

5
desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario,
un servicio público, recibiendo de los usuarios, como contraprestación
económica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas10.

El derecho comparado nos entrega otra definición indicando que;

“son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales
con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la
prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio
o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la
entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación
que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica,
única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden”11.

De las definiciones dadas es posible colegir que dentro de lo esencial

que tiene el contrato de concesión es la posibilidad de que la obra
pública o el servicio público produzca frutos, entendiéndose por fruto
lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su
substancia12, que permitan el aprovechamiento del concesionario, con
esto, es posible que este último reciba el pago de su actividad, por lo
tanto, esta forma de desarrollo contractual pasa a ser una
contraprestación13.

Características especiales

El contrato de concesión deberá contener los requisitos establecidos

en las normas fácticas antes descritas. Ergo, es indispensable analizar
algunos puntos importantes exigidos para materializar todo contrato
de concesión de obra pública.

La concesión comprenderá las etapas de construcción de la obra

pública licitada y la etapa de explotación.

La etapa de construcción comenzará con los estudios de ingeniería si

proceden y con el inicio de la ejecución de las obras de acuerdo a lo
10
Definición de Román Lagazzi Aravena, profesor de Derecho Societario de la Universidad del Desarrollo,
Facultad de Derecho, Concepción.
11
Definición de la Ley Colombiana N° 80 de 1993, artículo 32° literal 4°.
12
Daniel Peñailillo Arévalo, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Colección Manuales
Jurídicos, Tercera Edición, página 121.
13
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha definido el término contraprestación de la
siguiente manera: 1. f. Der. Prestación que debe una parte contratante por razón de la que ha recibido o
debe recibir

6
estipulado en el contrato de concesión y finalizará con la puesta en
servicio provisoria de la obra según lo hayan definido las bases de
licitación.

La etapa de explotación comenzará con la puesta en servicio

provisoria de las obras.

La concesión comprenderá la prestación en el área de concesión de

los servicios básicos y complementarios para los que fue construida la
obra, además, se debe asegurar la conservación de la obra en
óptimas condiciones.

El concesionario podrá cobrar tarifas a los usuarios de los servicios

básicos antes mencionados. Conjuntamente con lo anterior, este
concesionario tendrá además el uso y goce sobre los bienes
nacionales de uso público o fiscales entregados en concesión. Los
bienes nacionales de uso público son aquellos cuyo dominio
pertenece a la nación toda14 y su uso a todos los habitantes. Esta
definición, extraída de nuestro código civil, también se encarga de
señalar algunos ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes,
caminos, mar adyacente). La tuición de estos bienes queda
encargada a distintas autoridades, según su naturaleza:
Municipalidades, reparticiones del Ministerio de Obras Públicas,
Fuerzas Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales15.

Para que un licitante pueda llegar a convertirse en una empresa

concesionaria, primero debe obtener la adjudicación16 de la licitación,
es decir, haber obtenido el mayor puntaje entre las empresas
participantes en la licitación pública. Esta adjudicación deberá
contener el visto bueno del Ministerio de Hacienda y se hará
mediante un Decreto Supremo el que deberá ser publicado en el
Diario Oficial.

El Decreto de Adjudicación constituirá el contrato mismo y contendrá

la individualización del adjudicatario, las bases de licitación y la oferta
técnica y económica aceptada, la individualización de la normativa
que se entiende incorporada al contrato, la individualización de
anexos que forman parte integrante del contrato, la descripción del
servicio que prestará el concesionario y su ubicación geográfica,
plazo de duración de la concesión, estructura tarifaria, obligaciones y
derechos del concesionario, garantías y multas que correspondan,
14
Código Civil Chileno, artículo 589°
15
Daniel Peñailillo Arévalo, Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales. Colección Manuales
Jurídicos, Tercera Edición, página 56.
16
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española ha definido el término contraprestación de la
siguiente manera: Del lat. adiudicare. 1. tr. Declarar que una cosa corresponde a una persona, o
conferírsela en satisfacción de algún derecho. 2. prnl. Apropiarse alguien alguna cosa. 3. fig. En ciertas
competiciones, obtener, ganar, conquistar. El equipo visitante SE ADJUDICÓ la victoria.

7
beneficios, compromisos que asume el Estado, Bienes Nacionales de
Uso Público que serán destinados a áreas de servicio y por último,
cualquier otra cláusula de conformidad con las bases de licitación.

Para el desarrollo de la concesión adjudicada, el adjudicatario deberá

constituir legalmente una sociedad concesionaria, de uso exclusivo,
de nacionalidad chilena, o agencia de la extranjera, con quien se
entenderá celebrado el contrato. Su objeto y duración estarán
establecidos en las respectivas bases de licitación. Si las bases de
licitación no establecen otra cosa, la sociedad deberá regirse por las
normas de las Sociedades Anónimas Abiertas17.

La sociedad concesionaria deberá constituir las garantías y seguros

de construcción y explotación en los plazos establecidos en las bases
de licitación. En las mismas bases se establecerá la forma y cuantía
de estas garantías y seguros.

La fiscalización del contrato de concesión se hará a través de un

inspector fiscal el que será nominado por el Ministerio de Obras
Públicas. Toda la comunicación entre el MOP y la empresa
concesionaria se hará a través de este inspector fiscal.

La duración de la concesión estará determinada por lo que estipule el

decreto de adjudicación, el que en ningún caso podrá ser superior a
50 años.

La concesión se extinguirá por el cumplimiento del plazo por el que se

otorgó con sus modificaciones, lo que no impide que dicha concesión
se extinga por mutuo acuerdo entre las partes contratantes. Dicho
acuerdo deberá ser aprobado por decreto supremo del Ministerio de
Obras Públicas, el que deberá llevar además, la firma del Ministro de
Hacienda.

Cuando la concesión esté en pleno desarrollo, entre el MOP y la

sociedad concesionaria podrá actuar una comisión Arbitral, es decir,
se resolverá ante jueces árbitros. Se llaman jueces árbitros los
nombrados por las partes, o por autoridad judicial en subsidio, para la
resolución de un asunto litigioso (artículo 222° del Código Orgánico
de Tribunales). Estos jueces árbitros se clasifican en árbitros de
derecho, arbitradores y mixtos18. Esta comisión se denominará
Comisión Conciliadora. La competencia de esta comisión será conocer
toda controversia o reclamación que se produzca con motivo de la
interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que de lugar
su ejecución. Esta comisión estará compuesta por un profesional
universitario designado por el Ministro de Obras Públicas, un
17
Artículo 2° del D.S. N° 587, de 1982, Reglamento de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
18
Jorge Correa Selamé. Curso de Derecho Procesal, juicios ante árbitros y particiones. Tomo IV. Página
79.

8
profesional universitario designado por el concesionario, y un
profesional universitario nombrado de común acuerdo entre las
partes quien presidirá la comisión. A falta de acuerdo entre las partes,
este último será designado por el Presidente de la Corte de
Apelaciones de Santiago.

La contratación a través del sistema de concesiones ha dado como

resultado un gran crecimiento en infraestructura, vialidad y servicios
para el país, donde el Estado ha delegado y entregado a empresas
especializadas y capacitadas, la implementación, desarrollo y
administración de estas grandes obras y desafíos. Con esto, se han
obtenido mejores resultados de los que el propio Estado pudiese
alcanzar.

Ante este crecimiento significativo y constante, y sobre la base de la

experiencia de estos años de implementado el sistema de
concesiones, sólo cabe preguntarse; ¿El Estado cumple su objetivo de
velar por el bien común y aplicar verdaderas políticas sociales, o sólo
está entregando al mercado y a las personas que realmente pueden y
están dispuestas a pagar, la responsabilidad de regular, controlar y
obtener los servicios y beneficios supuestamente entregados?