METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LAS MULTAS

INTRODUCCIÓN

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA es la entidad pública

encargada de determinar la existencia de infracciones, imponer sanciones y establecer la
cuantía de estas en el caso de las multas, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 6° de
la Ley No 29325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

En el caso de las infracciones ambientales, donde las infracciones son sancionables con
multas que pueden ir desde 1 UIT hasta 2000, 3000, 5000, 10000 e incluso 30 000 UITs,
resulta fundamental que los criterios y fórmulas estén descritos en normas que formen
parte de nuestro ordenamiento jurídico y que sirvan de guía a la Administración para
determinar multas que sean coherentes con la infracción, y que respeten los principios de
proporcionalidad y razonabilidad.

En el ámbito del derecho ambiental minero, cuando OSINERGMIN ostentaba facultades de

fiscalización ambiental se contaba con la Resolución de Gerencia General Nº 893-2008-OS,
norma que aprueba “Criterios específicos que se deberán tomar en cuenta para la
aplicación de la escala de multas aprobada por la Resolución de Consejo Directivo Nº 185-
2008-OS”, que si bien es un primer intento en otorgar herramientas para graduar las
multas, sólo se basa en la oportunidad de la infracción, siendo aún muy genérico. De esta
forma, con la entraba en vigencia de la Resolución N° 035-2013-OEFA, emitida por OEFA,
se cuenta por primera vez en esta área con una metodología clara para determinar
multas ambientales mineras.

La Metodología aprobada mediante la Resolución de Presidencia del Consejo Directivo Nº

035-2013-OEFA/PCD proporciona criterios objetivos para la graduación de las sanciones
que la autoridad administrativa determine por el incumplimiento de la normativa
ambiental en aquellas actividades vinculadas a la gran y mediana minería, y con relación a
las labores de explotación, beneficio, transporte y almacenamiento de concentrados de
minerales. No se aplica a infracciones tipificadas con multas fijas.

Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD

El Anexo I de la Resolución N° 035-2013-OEFA/PCD, establece las fórmulas que expresan la

metodología para el cálculo la normativa ambiental, es así que ha establecido dos reglas:

Regla 1: Si en el caso no existe información suficiente para la valorización del daño real
probado (cálculo económico del daño), la multa base se calculará considerando el
beneficio ilícito y la probabilidad de detección, y luego a ello se aplicarán los factores
agravantes y atenuantes.

Regla 2: Si en el caso existe información relevante para valorizar el daño real probado, se
incluirá dicha valorización en la multa base y, además, se aplicarán los factores agravantes
y atenuantes correspondientes consignados en la Tabla 1 y 2 del Anexo II, pero excluyendo
los valores del factor f1 de la Tabla N° 2, puesto que estos se relacionan directamente con
la caracterización del daño ambiental.

Como podemos apreciar, en las dos reglas utilizadas se toma como factor el daño
ambiental, ya que en la primera señala como presupuesto para utilizarla, no que no exista
un daño, sino que no existe suficiente información para poder valorizar el daño. De esta
forma, como primer punto, debemos señalar respecto a la metodología aprobada por la
Resolución N° 035-2013-OEFA, que sólo son aplicables en caso que existiera un daño, es
así, que para las infracciones donde no exista daño o no haya sido probado éste, no es
aplicable la mencionada resolución.
Ahora bien, como hemos mencionado la Resolución N° 035-2013-OEFA establece dos
reglas, a continuación veremos cada uno de los conceptos que forman parte de las
fórmulas.

REGLA 1

La Regla 1 es la siguiente, es importante señalar que ha sido la fórmula más usada por
OEFA hasta la fecha:

Esta fórmula está compuesta por el beneficio ilícito, (B), dividido entre la probabilidad de
detección (p) y todo esto multiplicado por un factor F, cuyo valor considera agravantes y
atenuantes del caso.

La Resolución N° 035-2013-OEFA, señala que “beneficio ilícito” es el beneficio obtenido o

que espera obtener el infractor al no cumplir una obligación ambiental fiscalizable, es
decir, es lo que percibe, percibiría o pensaba percibir el administrado cometiendo la
infracción, así como lo que ahorra, ahorraría o pensaba ahorrar cometiendo la infracción.
Son típicos conceptos del Beneficio Ilícito (B):

a) Ingresos ilícitos: ingresos económicos ilegalmente relacionados al incumplimiento de la

normativa ambiental.

b) Costos evitados: ahorro obtenido al incumplir las obligaciones ambientales fiscalizables,

mediante la no realización o postergación de las inversiones o gastos destinados a
prevenir la ocurrencia de daños ambientales durante el lapso de incumplimiento de la
normativa ambiental.

Respecto a los ingresos ilícitos sería interesante que a través de la jurisprudencia o la

emisión de una directiva se delimite este concepto, ya que considero que es bastante
genérico, parece ser que la intención de la norma va ligada a actividades como la minería
ilegal, sin embargo al no señalarlo explícitamente deja lugar a diversas interpretaciones de
los alcances de éste. Por ejemplo en Colombia, la Metodología para el cálculo de la multa
por infracción a la normativa ambiental, señala que este concepto está relacionado a
aquellos ingresos por la ejecución de actividades que inician sin autorización, es decir, la
extracción ilegal de recursos (minerales, fauna, flora, etc.).

Respecto al costo evitado, el concepto descrito en la Resolución Nº 035-2013-OEFA es

acorde a lo recogido en la normativa internacional. Es así, que podemos considerar que el
concepto de Costo Evitado debe contener dos elementos: (a) debe haber un ahorro en el
administrado por no cumplir con una obligación; y, (b) el ahorro debe estar relacionado
directamente con una obligación ambiental.

Sobre el factor “probabilidad detección (p)”, la Resolución N° 035-2013-OEFA, señala que

es la posibilidad —medida en términos porcentuales— de que la comisión de una
infracción sea detectada por la autoridad administrativa. La necesidad de relacionar el
beneficio ilícitamente obtenido derivado de la infracción con la probabilidad de detección
de la conducta responde al objetivo de eliminar un posible comportamiento oportunista
por parte de los infractores.
Finalmente, respecto a atenuantes y agravantes (F), la norma ha establecido un cuadro
donde podemos apreciar cómo se han categorizado y valorizado estos criterios, lo cual ha
facilitado la identificación de estos factores por los administrados.

El factor F es el resultado de la suma de los criterios establecidos en las Tablas N° 2

(factores f1 y f2) y Tabla N° 3 (factor f3, f4, f5, f6 y f7) sobres atenuantes y agravantes del
Anexo II, por lo que el factor F se puede expresar como:

F = 1 + f1 + f2 + f3 + f4 + f5 + f6 + f7
REGLA 2

Por otro lado, respecto a la Regla 2, la diferencia con la regla 1 es que en este caso sí ha
sido posible valorizar el daño. Lamentablemente, el valorizar el daño es muy
complicado, ya que es complejo el poder determinar los alcances de éste, es así, que a la
fecha es una regla que casi no ha sido usada.

La multa base estará conformada por el beneficio ilícito, una proporción () del daño
ambiental (D) y la probabilidad de detección, tal como se expresa en la siguiente fórmula:

𝐵 + 𝛼. 𝐷
𝑀𝑢𝑙𝑡𝑎 (𝑀) = 𝑥[𝐹 ∗ ]
𝑝

B = Beneficio ilícito
 = Proporción de daño estimado (25%)
D = Valor estimado del daño
p = Probabilidad de detección
F* = Suma de Factores Agravantes y Atenuantes (sin los valores del factor f1 de la Tabla N°2)

EJEMPLOS DE APLICACIÓN

CASO 1: EXPLOTACIÓN MINERO METALÚRGICA

El OEFA realizó una supervisión regular el 15 de diciembre de 2010 a una empresa que
desarrolla la actividad de explotación minero-metalúrgica. En dicha actividad, el
supervisor verificó que el proceso de flotación de molibdeno no contaba con un sistema
de extracción y lavado de gases (sistema de recuperación) que evitara la emisión de gas de
sulfuro de hidrógeno que puede transformarse en dióxido de azufre. Este hecho podría
haber generado un daño potencial a la calidad de la atmósfera. Por su parte, el titular
minero, luego de la supervisión realizada el 15 de diciembre de 2010, comunicó al OEFA la
subsanación del hallazgo, el cual se realizó el 20 de diciembre de 2011, antes de que se
imputaran los cargos.
Dado que la empresa subsanó el incumplimiento, para el cálculo del beneficio ilícito se tomará en
cuenta el costo de las inversiones realizadas fuera del plazo establecido para contar con un
sistema de extracción y lavado de gases que evite la emisión de dióxido de azufre. De esta manera,
el beneficio ilícito resulta de la diferencia entre el costo de implementar el sistema dentro del
plazo establecido y el costo que efectivamente realizó en un tiempo posterior, por lo que se
tomará en consideración que la empresa, al no invertir dentro del plazo establecido, utilizó estos
recursos en otras actividades lucrativas alternativas que incrementan el flujo de caja del
infractor25. El detalle del beneficio ilícito, calculado a enero de 2013, se presenta a continuación
en la Tabla N° 4.

DETALLE DEL CÁLCULO DEL BENEFICIO ILÍCITO

 (a) Cotización de empresa importadora comercial.
(b) Costo de oportunidad del capital (COK) estimado para el sector minero.
(c) Costo ajustado con el COK a la fecha de subsanación.
(d) Costo ajustado por inflación a fecha de subsanación.
(e) Beneficio ilícito resultante de (c)-(d).
(f) Valor del tipo de cambio referencial.

FACTORES AGRAVANTES Y ATENUANTES

F1: Se produjo la afectación potencial de un (01) componente ambiental (aire), por lo

que el agravante es de +10%. La intensidad del impacto potencial es mínima, el
agravante es +6%. El impacto potencial se extiende en el área de influencia directa, el
agravante es +10%. El impacto potencial sería reversible en el corto plazo, el agravante
es +6%. El factor agravante total en este ítem es de +32%.
F2: La infracción ocurrió en una zona con incidencia de pobreza total mayor a 19,6%
hasta 39,1%, por lo tanto el ponderador agravante en este caso es de +8%.
F3: El impacto potencial involucra (01) aspecto ambiental o fuente de contaminación, el
agravante es de +6%.
F4: El infractor no es reincidente, por lo tanto el ponderador es de 0%.
 F5: El administrado subsana el acto u omisión antes de la imputación de cargos, por lo
tanto el ponderador atenuante es de -20%.
F6: El infractor ejecutó medidas tardías para remediar los efectos de la conducta
infractora, por lo tanto el ponderador agravante es de +20%.
F7: No hubo error inducido, ni se demostró intencionalidad, por lo tanto el ponderador
es de +0%.
RESUMEN DE LA SANCIÓN IMPUESTA

CASO 2: HIDROCARBUROS

Una empresa desarrolla la actividad de explotación de hidrocarburos en el departamento

de Loreto. El 28 de mayo de 2012 ocurrió un derrame en el oleoducto que transportaba
petróleo desde la batería de producción hasta la Sub Base N°1 ubicada dentro del Lote
Petrolero operado por la empresa. El derrame se produjo por sobrepresión del ducto
debido al cierre intempestivo de una válvula de bloqueo por falla del sistema SCADA
(sistema automático de bombeo), así como por la acumulación de aproximadamente 5
000 m3 de escombros sobre el derecho de vía que ejerció una presión adicional sobre el
oleoducto. El volumen derramado fue de 860 barriles de petróleo (32° API) afectando un
área de 4 200 m de suelo.
El área afectada alberga fauna en peligro de extinción y se encuentra cercana a una
comunidad nativa. Asimismo, de acuerdo a la naturaleza del área impactada, existe la
dificultad de retornar a sus condiciones iniciales debido a que su recuperabilidad es de
aproximadamente tres años.
El derrame fue conocido por el OEFA por una denuncia de pobladores de la zona,
motivando que días después se realizara una supervisión especial de campo con la
finalidad de veri car las causas que ocasionaron el derrame de petróleo y las
consecuencias del daño al ambiente. En el lugar, el OEFA comprobó que no se habían
adoptado las medidas para prevenir derrames al ambiente, debido a que la empresa no
realizó el mantenimiento oportuno de los sensores de control de alta presión en la
descarga de la bomba y no realizó la remoción de los escombros hacia zonas apropiadas
para que no ejerzan presión sobre el oleoducto.
Adicionalmente, el OEFA realizó la toma de muestras de suelos en las zonas impactada y
no impactada (punto blanco) por el derrame de hidrocarburos. Los resultados del análisis
de muestras de los suelos establecen concentraciones de hidrocarburos totales de
petróleo (TPH) que exceden las obtenidas de la zona no impactada. Asimismo, se
encontraron dos especies de fauna en peligro de extinción muertas y sembríos de yuca
impregnados en su totalidad con el petróleo derramado, no pudiendo ser cosechados.
DETALLE DEL CÁLCULO DEL BENEFICIO ILÍCITO
DETALLE DEL CÁLCULO DEL DAÑO

(a) YPARRAGUIRRE LÁZARO, José (2001) Valoración económica del daño ambiental
ocasionado por derrame de petróleo en la localidad de San José de Saramuro-Loreto. “El
valor de la pérdida de la calidad ambiental o valor de no uso, basado en la DAP de las
familias de la zona para evitar la contaminación, ocurrida el 03 de octubre del año 2000 en
el río Marañón, es de S/.10,00 (US$2,86) por mes. Si esto se proyecta a 10 años (período
de biodegradación del petróleo), el monto ascendería al valor presente de S/. 737,50 (US$
210,70) por familia”.
(b) INEI - Índice de precios al consumidor (IPC). El factor de ajuste por inflación es: IPC Policy
Site Diciembre 2012/ IPC Study Site Octubre 2000.
(c) El valor del daño por hogar se ha calculado mediante el método de transferencia de
beneficios, usando la fórmula de autores como Heintz y Tol:
 (d) INEI. (Loreto: población total proyectada al 2012 y perfiles de condiciones de vida de los
hogares).
El resultado del daño ambiental (358,29 UIT) se suma al beneficio ilícito de 49,05 UIT
resultando un total de 407,34 UIT. A este valor se le aplica una probabilidad de detección
de 0,75 porque la detección se efectuó mediante denuncia que dio lugar a una supervisión
especial del OEFA. El resultado es una multa base ascendente a 543,12 UIT.

FACTORES AGRAVANTES Y ATENUANTES

Una vez determinados los factores agravantes y atenuantes, la multa final asciende a
999,34 UIT. En la Tabla N° 13 se presenta el resumen del cálculo de la multa.

RESUMEN DE LA SANCIÓN IMPUESTA

CASO 3: SECTOR ELECTRICIDAD

Se sanciona a la Empresa de Generación Eléctrica Arequipa S.A. por la comisión de las

siguientes infracciones:

(i) Por haber almacenado cilindros de aceites usados y derivados de hidrocarburos

en un área que no cuenta con piso impermeabilizado ni señalización, en el área
posterior a la sala de convertidores de la Central Termoeléctrica Chilina,
Central Termoeléctrica Mollendo y Central Termoeléctrica Charcani, conducta
tipificada como infracción a los artículos 40 y 41 del Reglamento de la Ley
General de Residuos Sólidos.
(ii) Por no contar con un sistema de drenaje apropiado en el área de
almacenamiento temporal de residuos peligrosos de la Central Termoeléctrica
Mollendo.
(iii) Por no llevar un registro de ingreso de residuos sólidos peligrosos en el
almacén temporal de residuos sólidos de la Central Termoeléctrica Chilina,
conducta tipificada como infracción al artículo 39° de RLGRS.
(iv) Por haber realizado la excavación en una zona aledaña a la poza de separación
de aceite API, ocasionando un impacto al suelo, conducta tipificada como
infracción al artículo 33° del Reglamento de Protección Ambiental en /as
Actividades Eléctricas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 029-94-EM, en
concordancia con el literal h) del artículo 31° de la LCE y, sancionada conforme
a lo previsto en el Numeral 3.20 del Anexo 3 de la Resolución de Consejo
Directivo N°028-2003-OS/CD.
(v) Por haber realizado actividades de abandono en la segunda etapa de la Central
Termoeléctrica Mollendo sin haber gestionado previamente el Plan de
Abandono ante la autoridad correspondiente.
DETALLE DEL CÁLCULO DEL BENEFICIO ILÍCITO

FACTORES AGRAVANTES Y ATENUANTES

Tabla 15

Remplazando valores sale Multa = 1.04 UIT

Esto se hace para las tres Centrales Termoeléctricas donde nos sale una suma de
65,39 UIT. Para más detalles se puede consultar a la Resolución N°0548-2013-
OEFA-DFSAI,
CONCLUSIONES

La publicación de la Resolución Nº 035-2013-OEFA es un paso importante, ya que como

hemos mencionado otorga mayor seguridad jurídica a los administrados, debido a que las
resoluciones que determinen la sanción dentro de un procedimiento administrativo
sancionador deberán considerar cada uno de los criterios que señala la metodología para
determinar la multa, los cuales deberán estar debidamente sustentados, caso contrario se
estaría vulnerando el principio de motivación.

Ahora bien, es importante que no se pierda de vista todos los objetivos de la multa, que si
bien tiene como una de sus finalidades que ésta sea disuasoria, no se debe olvidar que se
deben respetar los principio de razonabilidad y proporcionalidad, criterios que deben
acompañar todo el análisis al momento de terminar una sanción por el incumplimiento de
una obligación ambiental fiscalizable. Es importante que se analice cada caso, y se
evalúen las circunstancias de cada infracción, y no aplicar la fórmula sin considerar ello, ya
que se podrían llegar a situaciones injustas, y a multas desproporcionadas.

Finalmente, lamentablemente la Resolución Nº 035-2013-OEFA no ha sido aplicada mucho

a la fecha, ya que en julio del 2014 entró en vigencia la Ley 30230, que ha establecido que
por el plazo de 3 años no se pueden imponer sanciones pecuniarias sino que en los
procedimientos sancionadores se establecería la responsabilidad administrativa y medidas
correctivas, salvo en casos excepcionales donde sí se podría imponer una multa. Es así,
que a partir de julio del 2017 veremos cómo se aplicará esta metodología y espero que los
vacíos que he mencionado en el presente artículo vayan subsanando con la expedición de
normas complementarias o jurisprudencia.