Usurpación agravada: Imputación concreta y elementos subjetivos distintos del dolo

Fundamentos destacados:

5.2.2.1. Tal como se ha precisado en el análisis dogmático de la conducta imputada, el tipo penal
de usurpación en la modalidad de alteración o destrucción de linderos, exige un componente
subjetivo distinto del dolo; es decir exige un elemento de tendencia interna trascendente o
sobrante, que se ve materializado en el elemento subjetivo “para apropiarse de todo o en parte
de un inmueble”. No es suficiente con que se altere los linderos objetivamente (realización del
tipo objetivo), tampoco es suficiente que el sujeto obre con dolo de alterar los linderos; es además
necesaria la ultra intención o tendencia interna transcendente de querer apropiarse total o
parcialmente de un inmueble. Es importante precisar que la exigencia del artículo 202.1 del Código
Penal, de “para apropiarse de todo o en parte de un inmueble”, no solo debe ser afirmada sino
probada con prueba directa o indirecta para atribuir esa ultra intención.

5.2.2.2. La imputación concreta exige que las proposiciones fácticas realicen cada uno de los
elementos del tipo objetivos y subjetivos; en el caso, la imputación concreta ha descrito las
proposiciones fácticas de cada componente normativo.

3° SALA PENAL DE APELACIONES – SEDE CENTRAL

 EXPEDIENTE: 04534-2015-57-0401-JR-PE-01
 IMPUTADO: TORRES CRUZ, NESTOR ALEJANDRO
 DELITO: USURPACIÓN AGRAVADA
 AGRAVIADO: ESPINOZA ALBA, RICARDO ANTONIO
 SEGUNDO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE CERRO
COLORADO: DOCTOR ALBERTO FERNANDO ARENAS NEYRA

SENTENCIA DE VISTA 157-2018

RESOLUCIÓN N° 09

Arequipa, dos mil dieciocho,

Octubre, treinta y uno.-

I. PARTE EXPOSITIVA
A. Identificación del proceso

El Expediente 04534-2015-57-0401-JR-PE-01, seguido contra de Néstor Alejandro Torres

Cruz, por el delito de usurpación agravada, previsto en el artículo 202 inciso 1) concordante
con el artículo 204 inciso 2) del Código Penal, en agravio de Ricardo Antonio Espinoza
Alva.

B. Objeto de la alzada

B.1. El Recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica de Néstor Alejandro Torres
Cruz, en contra de la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio del dos mil dieciocho, que
lo declaró autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de usurpación, ilícito
previsto en el artículo 202 inciso 1° del Código Penal vigente en el momento de la
comisión del hecho delictivo, en agravio de Ricardo Antonio Espinoza Alva,
imponiéndole dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
plazo de un año, a condición de que cumpla estrictamente reglas de Conducta. Pide
concretamente la revocatoria de la sentencia, en base a los siguientes fundamentos:

 Existe una indebida motivación y valoración de los medios probatorios y una

afectación al principio de presunción de inocencia del imputado. Así, el juzgador
no ha tomado en cuenta que: i) el imputado tenía 1299.50 m2 y el agraviado solo
tenia 856 m2 registrado en registros públicos; ii) no se demostrado la alteración y
destrucción de linderos, por el contrario el imputado ha aceptado que ha
levantado la pared; iii) es el agraviado quien habría usurpado al imputado, pues
él se metió a la propiedad del imputado; iv) la construcción realizada por el
sentenciado ha sido una construcción legitima, pues estuvo haciendo ejercicio
legítimo de su derecho; v) no ha existido destrucción, y de ello han dejado
constancia los efectivos policiales; vi) hay duda razonable; vii) los hechos que se
ventilan en este proceso son de naturaleza civil.
 El juzgador ha dispuesto erradamente la restitución de la la posesion, área
despojada ascendente a 128 m2, lo que no es consecuente con lo que dispone el
art 93 del Código Penal.
B.2. El recurso de apelación interpuesto por la parte agraviada, constituida en actor civil, en
contra de la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio del dos mil dieciocho, únicamente en
el extremo de: i) la reparación civil, y, ii) el pago de costas y costos. Pide concretamente la
revocatoria de la sentencia, en atención a los siguientes fundamentos:

 De la reparación civil: i) Respecto al lucro cesante, no se ha tomado en cuenta

que el uso del terreno era para una zona industrial, sin embargo, la misma quedó
reducida a un área inactiva; ii) El área usurpada se ha inutilizado, pues se iba a
instalar una fábrica de valvulas por el carácter industrial de la zona de las
minerias, pero hoy ha quedado reducida solo al uso de una playa de
estacionamiento para reparación de carros, desvalorizándose el terreno. Así en
los contratos originalmente estaba pactado en S/. 2400, pues uno de los contratos
en su clausula cuarta decía que: “no se puede utilizar el area total, maxime que
el area invadida impide por inseguridad traer maquinarias de alto valor, por
cuanto no se puede garantizar la seguridad de la misma”, siendo esa clausula el
nexo causal que ha determinado la desvalorización del area; iii) Los contratos no
han sido tachados en juicio oral, tienen validez en tanto no hayan sido objeto de
cuestionamiento.
 Respecto al pago de costas y costos: el actor civil ha señalado que debe
imponersele pues el imputado ha sido la parte vencida en el proceso, ademas
todo el proceso lo ha llevado con una defensa privada, oponiéndose en todo
sentido a la pretensión penal.

II. PARTE CONSIDERATIVA

PRIMERO: Objeto de Juzgamiento y ámbito de competencia

La imputación concreta por delito de usurpación agravada, en contra de Néstor Alejandro

Torres Cruz, tiene como fundamento lo siguiente:

“Hechos Precedentes: Ricardo Antonio Espinoza Alba es propietario del terreno ubicado
en la Asociación Urbanización Santa María Manzana A Lote 1 del distrito de Cerro
Colorado, desde el mes de febrero del año 1988, tal como se desprende del Contrato de
Transferencia de dominio del 10 de febrero de 1988 celebrado por la Municipalidad
Distrital de Cerro Colorado y Ricardo Antonio Espinoza. Dicho terreno se encuentra
delimitado por el lado derecho por un cerco natural, esto es un desnivel de
aproximadamente 03 a 04 metros de alto. El imputado Néstor Alejandro Torres Cruz
adquirió el predio ubicado a la altura de la Vía Yura, Kilómetro 09, lote 01, Sector
Zamácola, distrito de Cerro Colorado, de sus anteriores propietarios Alberto Martín
Álvarez Núñez y Emilia Selestina Santos Huarca de Álvarez, mediante escritura Pública de
N° 3894 otorgada ante Notario Público José Luis Concha Revilla en fecha 03 de setiembre
del 2013, inscrita en los Registros públicos en fecha 24 de setiembre del 2013.

Hechos Constitutivos del delito:

Consiguientemente, el 29 de octubre del 2013, en horas de la mañana, la persona de

Néstor Alejandro Torres Cruz conjuntamente con 07 personas de sexo masculino
realizaron la construcción de un muro, sin cimientos ni columnas, con cuatro hileras de
sillar y cemento con arena, por el lado que colinda con el inmueble ubicado en
Urbanización Santa María Manzana A Lote 1 del distrito de Cerro Colorado, de propiedad
de Ricardo Antonio Espinoza Alba, alterando los linderos del terreno consistentes en un
cerco natural conformado por un desnivel de 03 a 04 metros de altura, dado que este muro
se estaba levantando dentro de dicho terreno, con la finalidad de lograr apropiarse de un
área de 1.50 metros de ancho por 32 metros de largo aproximadamente, posteriormente
determinado en 128.70 metros cuadrados del predio denunciante”.[1]

El inciso 6 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, consagra el derecho a la
pluralidad de instancia. Pero, este principio tiene sus límites, pues el ámbito de competencia
de segunda instancia se configura sobre la base de los fundamentos de la pretensión
impugnatoria, respetando estrictamente el principio de congruencia recursal[2].

SEGUNDO: Objeto materia de controversia

Los fundamentos de los recursos de apelación se concentran en tres cuestionamientos:

i) afectación al principio de presunción de inocencia del imputado, ii) indebida motivación
y valoración de los medios probatorios; iii) cuestionamiento de reparación civil, costas y
costos del proceso.
TERCERO: Base normativa y jurisprudencial

3.1. La Constitución Política del Estado en el artículo 139.5 establece como principio y
derecho de la función jurisdiccional a la motivación escrita de todas las resoluciones en
todas las instancias, excepto los decreto de mero trámite con mención expresa de la ley
aplicable y de os fundamento de hecho en que se sustenta.

3.2. El Código Procesal Penal en el artículo 394.3 estipula que la sentencia contendrá la
motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias de los
hechos que se dan por probados o improbados y la valoración de la prueba que la sustenta,
con indicación del razonamiento que lo justifique.

3.3. El artículo 202 incisos 1° concordante con el artículo 204 inciso 2° del Código Penal
vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo, que a la letra establece: Artículo
202. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años: (inciso 1) El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo (…)”; concordante con el Artículo 204. “La pena privativa
de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según
corresponda, cuando la usurpación se comete: (inciso 2). Con la intervención de dos o más
personas.”

CUARTO: Análisis dogmático del tipo penal imputado

4.1. Hay tipos penales que guardan una simetría objetiva y subjetiva, esto es, que el
conocimiento y la voluntad abarca lo señalado por el tipo objetivo (simetría). Sin embargo,
en otros tipos hay una hipertrofia del tipo subjetivo, o sea que se requiere algo más que el
resultado típico; esta hipertrofia del tipo subjetivo (asimetría) son los denominados
elementos subjetivos distintos del dolo.

4.2. Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases: a) unos son claras
ultrafinalidades, es decir, tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular
dirección que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de, con
el propósito de, etc.; y, b) otros son los elementos del ánimo, o sea, actitudes o expectativas
de la gente que acompañan su acción y que se manifiestan objetivamente de alguna manera,
o que, al menos son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos[3].

4.3. En efecto, tal como se verifica el delito imputado, usurpación en la modalidad de

destrucción o alteración de linderos de un inmueble, es uno de tendencia interna
transcendente, pues su estructura típica exige no solo el elemento subjetivo dolo
[conocimiento y voluntad] de querer realizar la conducta, sino que además exige un
elemento subjetivo distinto del dolo, que es la intención que va más allá de la voluntad del
hecho, y se materializa en el elemento subjetivo: “para apropiarse de todo o parte de un
inmueble”. Es decir, si el hecho imputado no materializa este elemento subjetivo distinto
del dolo (exigido en el tipo subjetivo), entonces no se configura el tipo penal.

4.4. Por su parte Fontan Balestra[4], señala que el modo de describir la figura señalando el
propósito de la acción – para apoderarse de todo o en parte de un inmueble- responde a la
circunstancia de que la destrucción de un cerco o un alambrado, por sí mismo no da la
totalidad de los elementos necesarios para caracterizar el hecho desde el punto de vista de
la ley penal. Con ello se quiere poner de relieve que la modalidad típica en cuestión no
puede verse solo desde la acción misma, sino que se debe fijar conforme los fines que
motivan la conducta, en este caso de apropiarse de un bien inmueble. Por tanto, para el
delito de usurpación por destrucción o alteración de linderos, debe verificarse que el
propósito del autor era el de apropiarse de todo o en parte de un inmueble, lo que incide
también en el contenido del tipo subjetivo del injusto, en el sentido de que aparte del dolo,
se debe también acreditar un ánimo de naturaleza trascendente, cuya inconcurrencia puede
dar lugar a la tipicidad objetiva de otro delito, por ejemplo el de daños[5].

QUINTO: Análisis factico jurídico del hecho concreto

5.1. Tipo objetivo en la conducta imputada.-

5.1.1. De la sentencia se tiene, que no está en cuestión la calidad de propietario de Ricardo

Antonio Espinoza Alba (agraviado) del inmueble ubicado en la Asociación Urbanización
Santa María Manzana A Lote 1 del distrito de Cerro Colorado, desde el mes de febrero del
año 1988. Así se desprende del Contrato de Transferencia de Dominio del 10 de febrero de
1988, celebrado entre Municipalidad Distrital de Cerro Colorado y Ricardo Antonio
Espinoza, que se corrobora con la Copia de Partida Registral N° 06155862, donde aparece
que el titular del predio materia de litis es Ricardo Antonio Espinoza Alba, donde consta su
calidad de propietario por un área de 857.39 mt2.

5.1.2. Tampoco está en cuestión que Néstor Alejandro Torres Cruz (imputado) es
propietario del terreno ubicado en el sector de Zamácola a la altura de la vía de Yura
kilómetro 9 de Cerro Colorado, lote 1, con un área de 1 299.50 mt2; cuya adquisición data
de agosto del 2013 y sus anteriores propietarios fueron Alberto Martin Álvarez Núñez y
Emilia Selestina Santos Huarca; así aparece de: i) la Copia de Partida Registral
N°11208062, ii)Copia Certificada del Legajo Registral N° 2011-118193, donde se indica
que el terreno ubicado en el sector de Zamácola, a la altura de la vía de Yura, kilómetro 9
de Cerro Colorado, el lote 1, tiene un área de 1,299.50 mt2, cuyos propietarios primigenios
son Alberto Martin Álvarez Núñez y Selestina Santos Huarca.

5.1.3. Igualmente no está en cuestión que en horas de la mañana del día 29 de octubre del
2013, Néstor Alejandro Torres Cruz, conjuntamente con siete personas realizaron la
construcción de un muro sin cimientos ni columnas con cuatro hileras de sillar y cemento
con arena entre los inmuebles de propiedad del imputado y el agraviado descritos en los
párrafos anteriores; pues, este hecho ha sido admitido por el mismo imputado y está
corroborado con las siguientes declaraciones:

 Ricardo Antonio Espinoza Alba, quien manifestó que: “el 29 de octubre del
2013 aproximadamente siendo 7 de la mañana (…) al ingresar [a su propiedad]
observó alrededor 8 hombres tal como se ve en la fotografía dirigidos por una
persona extraña que luego se identificó, estaban ya cavando las zanjas para
levantar el muro había material de sillar, bolsas de cemento inclusive ya
estaban poniendo la primera hilera, (…) y que el señor que dirigía tal situación
se identificó como Néstor y es ahí cuando lo conoce”.
 Cosme Cornejo Flores, quien señaló que: “el señor Néstor en el mes de octubre
más antes venia constantemente con su carro y de un momento a otra apreció
con sus tareas de sillar (…) que empezó a las 6 de la mañana, había como 8 a
10 personas desesperados botando el sillar (…) y con eso cercaron y el señor
Espinoza no se encontraba y pensaba que el señor Espinoza estaba cercando”.
  Ofelia Alicia Castro Echevarria de Espinoza, esposa del agraviado que señaló
que: “acompañó a su esposo porque Ángela lo llamó y le dijo que estaban
poniendo material en su terreno de sillar y si lo vio; que era entre las 7 cuando
llamó, siendo que llegó y vio bastantes personas y que no conoce ninguna”.
 Leoncio Ríos Gutiérrez, quien expresó que: “trabajó para Néstor, siendo que
hizo muro de sillar de 4 filas, con 7 personas, que levantó el muro en la parte de
atrás (colindante con el lado izquierdo del terreno del agraviado) más o menos
37 metros, en línea recta que había una pendiente de 1.30 metros (…) que no
había ningún cerco era libre (…) que cuando vino policía iban 4 filas y paralizó
obra y no terminaron la obra”.
 Néstor Alejandro Torres Cruz (imputado) quien refirió que: “dejó a las
personas encargadas para que construyan el cerco, hasta que lo llamaron y
dijeron que había policía y recién conoció al vecino y le habló tranquilamente y
le dijo que estaban construyendo en su terreno y es lo que el señor Espinoza le
comentó tranquilamente”.

5.1.4. En conclusión, conforme a los considerandos anteriores, la acción del imputado

realiza los elementos del tipo objetivo, conforme al artículo 202.1 del Código Penal, esto
es, se ha probado la alteración de los linderos existentes al momento de los hechos, a través
de la construcción de un muro sin cimientos ni columnas con cuatro hileras de sillar y
cemento con arena, entre ambos predios.

5.2. Tipo subjetivo en la conducta imputada

5.2.1. Elemento subjetivo Dolo

5.2.1.1. El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el dolo este conocimiento
es siempre efectivo (no es una posibilidad del conocimiento sino un conocimiento real) y
recae sobre los elementos del tipo objetivo. Su probanza recae necesariamente en prueba
indirecta nunca en prueba directa, a excepción de un reconocimiento, siempre y cuando
haya sido debidamente corroborado.
5.2.1.2. El elemento subjetivo dolo – conocimiento y voluntad-, en el presente caso ha
quedado debidamente acreditado, pues el mismo imputado ha reconocido que fue él, quien
contrató el personal para que se levante un muro de sillar, a efectos de delimitar los linderos
entre su propiedad y la del agraviado Ricardo Antonio Espinoza Alba; por tanto, tal como
lo ha referido el juez de primera instancia se tiene que el elemento subjetivo (dolo) ha
quedado debidamente acreditado.

5.2.2. Elemento subjetivo distinto del “Dolo”

5.2.2.1. Tal como se ha precisado en el análisis dogmático de la conducta imputada, el tipo

penal de usurpación en la modalidad de alteración o destrucción de linderos, exige un
componente subjetivo distinto del dolo; es decir exige un elemento de tendencia interna
trascendente o sobrante, que se ve materializado en el elemento subjetivo “para apropiarse
de todo o en parte de un inmueble”. No es suficiente con que se altere los linderos
objetivamente (realización del tipo objetivo), tampoco es suficiente que el sujeto obre con
dolo de alterar los linderos; es además necesaria la ultra intención o tendencia interna
transcendente de querer apropiarse total o parcialmente de un inmueble. Es importante
precisar que la exigencia del artículo 202.1 del Código Penal, de “para apropiarse de todo
o en parte de un inmueble”, no solo debe ser afirmada sino probada con prueba directa o
indirecta para atribuir esa ultra intención.

5.2.2.2. La imputación concreta exige que las proposiciones fácticas realicen cada uno de
los elementos del tipo objetivos y subjetivos; en el caso, la imputación concreta ha descrito
las proposiciones fácticas de cada componente normativo; así con relación a la proposición
fáctica del elemento subjetivo distinto del dolo (tendencia interna trascendente) se ha sido
descrito en el factico de la acusación como: “con la finalidad de lograr apropiarse de un
área de 1.50 metros de ancho por 32 metros de largo aproximadamente, posteriormente
determinado en 128.70 metros cuadrados del predio denunciante”. Sin embargo, no basta
la imputación concreta de los elementos subjetivos, sino que afirmados estos deben ser
probados; y en el caso materia de análisis se tiene que el Ministerio Público no ha probado
la ultra intención (tendencia transcendente) del imputado de pretender apropiarse en todo o
en parte del terreno de propiedad del agraviado, y por el contrario, se verifica que siempre
existió una disputa histórica sobre la real delimitación de los linderos entre ambos predios
que determinó la intervención del imputado. Así, se tiene lo siguiente:
  La declaración de Alberto Martín Álvarez Núñez (primigenio titular del lote
adquirido por el imputado Néstor Alejandro Torres Cruz), quien señaló
que: “el señor Espinoza se había metido para su sitio; que se habrán metido
hace 7 metros ó 8 metros, (…) que en el año 2013 el señor Espinoza tenía su
cerco, adelante un portón, y que el resto del perímetro estaba vacío, que nunca
hubo conflictos judiciales con terceros ni con Espinoza”. Esta declaracion
permite verificar que desde antes del contrato de compra venta entre el imputado
y el señor Alvarez, ya existía recelo por la delimitación de linderos entre las
propiedades contiguas.
 La memoria descriptiva de terreno urbano, de fecha julio 2013, donde se
consigna que el área ocupada por Ricardo Antonio Espinoza Alba (agraviado) es
de 1003.81 m2; sin embargo, esta memoria descriptiva no corresponde con
la Copia de Partida Registral N° 06155862 del terreno de agraviado, donde
aparece que Antonio Espinoza Alba, tienen un área registrada de 857.39 mt2.
Por ende, ambos documentos no se corresponden entre sí, dejando duda respecto
al área que excede al terreno del agraviado.
 Memoria descriptiva para Prescripción Adquisitiva de fecha enero 2013,
donde se constata que el terreno a prescribir es un área de 146.42 m2, y se indica
que: “se encuentra delimitado claramente por sus cuatro lados siendo que por el
lado izquierdo se encuentra definido y enmarcado por un desnivel de aprox. 3 o
4 metros, por el fondo y lado derecho se encuentra delimitado por los cercos
perimétricos de los colindantes y por el frente cuenta con un cerco perimétrico
de propiedad de los solicitantes, (…) terreno nivelado”. En juicio oral se ha
señalado que está de por medio un proceso de prescripcion adquisitiva seguido
por el agraviado, respecto a un area de 146.42 m2, que modificaría los linderos
de terrenos contiguos; no obstante en la actualidad no existe un documento
oficial que especifique la delimitación de linderos del predio.

5.2.2.3. En consecuencia, de los elementos probatorios antes descritos no existe

prueba suficiente para atribuir esa ultra intención (tendencia interna trascedente) para
apropiarse por parte del acusado. Estos indicios, por lo contrario, permiten concluir que
históricamente existió imprecisión sobre los linderos de los terrenos colindantes; por tanto,
no se le puede reconstruir respecto del imputado la ultra intención de pretender apropiarse
de parte del inmueble del agraviado; pues entre ambas partes subsistía un problema de
delimitación a raíz de las discrepancias entre la información registral y los trabajos de
hecho realizados en el área por el agraviado. Es claro, entonces, que la intención del
imputado fue pretender delimitar de facto su área; por consiguiente, la proposición fáctica
del elemento subjetivo distinto del dolo propuesta en la imputación concreta no ha sido
probada.

5.2.2.4. En todo caso, solo se ha corroborado que lo que pretendía el imputado no era
apropiarse de todo o en parte del inmueble del agraviado, sino más bien delimitar su área,
descartándose en todo sentido ese elemento subjetivo distinto del dolo que exige el artículo
202.1 del Código Penal, cual es: “para apropiarse de todo o en parte del inmueble del
agraviado”.Esta conclusión se corresponde a la reducida área de 128.70 m2, que es incluso
objeto de un trámite administrativo de prescripción por parte de quien ahora aparece como
agraviado. En ese orden de ideas, al no estar acreditado ese elemento subjetivo distinto del
dolo que exige el tipo penal imputado, el delito no se ha configurado.

5.2.2.5. De lo anterior se colige que más bien se ha generado un conflicto de intereses de

carácter real propio del ámbito civil, en tal sentido, esta controversia es de competencia de
los jueces civiles, quienes tendrán que delimitar los linderos que correspondan conforme a
las pretensiones civiles que los legitimados propongan. No resultando la justicia penal la
vía pertinente para resolver esta clase de conflictos.

SEXTO: Análisis de la pretensión del actor civil

6.1. De la reparación civil

6.1.1. La pretensión e indemnización de daños y perjuicios formulada por el actor civil

contiene un pedido de S/. 174 000 que se descompone en S/. 15 000 por daño emergente,
S/. 144 000 por lucro cesante y S/. 15 000 por daño moral; bajo el argumento de que los
hechos datan del 29 de octubre del 2013 desde el despojo de la posesión en un área de
126.87 m2; y todo ello ha significado un desmedro patrimonial, más la disminución de la
utilidad comercial e industrial del predio a raíz de la conducta del imputado.
6.1.2 La responsabilidad civil dentro de un proceso penal debe ser analizada a través de sus
elementos como son la imputabilidad, la antijuricidad, el nexo causal, el factor de
atribución y el daño. Sobre el particular conviene hacer referencia a la Casación N° 164-
2011 La Libertad de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, donde se
reconoce que no basta la sola exigencia de un hecho dañoso sin que sea necesario siquiera
un juicio de tipicidad para determinar la responsabilidad civil; ya que solo es suficiente la
determinación de la tipicidad objetiva y la ausencia de una justificación objetiva.

6.1.3 En el caso en concreto no existe duda respecto de la imputabilidad del daño; puesto
que el acusado es una persona capaz de responder civilmente; no obstante en cuanto a la
antijuricidad se tiene se ha satisfecho los elementos del tipo objetivo del artículo 202 inciso
1° del Código Procesal Penal, pero con la atingencia de que se ha advertido una
justificación objetiva como es el hecho de que el imputado, ahora demandado, ha realizado
los actos investigados con el propósito de delimitar su área; con lo que no se cumple el
requisito de antijuricidad. De este razonamiento se extrae que no es factible reconstruir
tampoco el nexo causal entre el eventual hecho dañoso y el actuar del imputado que obró
conforme a una justificación objetiva; y tampoco corresponde fijar daños que resarcir en
este proceso; con la consiguiente consecuencia de la desestimación del recurso de apelación
planteado.

6.2. En cuanto a que debió imponerse costos y costas a la parte vencida, al amparo del
artículo 497.3 del Código Procesal Penal el órgano jurisdiccional puede eximir el pago de
costas, cuando hayan existido razones serias para promover o intervenir en un proceso;
máxime que el artículo 499 del mismo cuerpo legal exonera del pago de costas al
Ministerio Público. Igualmente la expedición de sentencia absolutoria permite disponer la
exoneración de costas del proceso, argumentación que es aplicable también a las costas y
costos de segunda instancia.

En virtud a lo anterior.

III. PARTE RESOLUTIVA:

1. DECLARAMOS FUNDADA la apelación formulada por el imputado Néstor

Alejandro Torres Cruz, en contra de la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio
 del dos mil dieciocho. En consecuencia, e INFUNDADA la apelación planteada
por el actor civil.
2. REVOCAMOS la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio del dos mil
dieciocho que declaró a Nestor Alejandro Torres Cruz como autor del delito
contra el patrimonio en la modalidad de Usurpación del artículo 202 inciso 1)
concordante con el artículo 204 inciso 2) del Código Penal del Código Penal en
agravio de Ricardo Antonio Espinoza Alva. Y en consecuencia se
dispone ABSOLVER a Néstor Alejandro Torres Cruz, por el delito de contra el
patrimonio en la modalidad de Usurpación del artículo 202 inciso 1) del Código
Penal en agravio de Ricardo Antonio Espinoza Alva, e Infundada la pretensión
de reparación civil postulada por el actor civil; dejando a salvo el derecho de la
parte para hacerlo valer en la vía respectiva en cuanto a la discusión sobre los
derechos reales en juego.
3. DISPONER la anulación de los antecedentes que se han generado con motivo
de esta causa y disponer el archivo de la misma. Sin costas. Regístrese y
comuníquese. Juez Superior Ponente Jaime Francisco Coaguila Valdivia.

SS.

CORNEJO PALOMINO
CACERES VALENCIA
COAGUILA VALDIVIA

[1] Copiado ad lítteram de la sentencia.

[2] El Principio de Congruencia Recursal establece que el órgano superior sólo se puede
pronunciar respecto a lo que es objeto o materia de impugnación. Al respecto, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia de Casación
N° 215-2011 AREQUIPA de fecha doce de junio del dos mil doce, ha establecido como
doctrina jurisprudencial que: “la autoridad jurisdiccional que conoce un medio
impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes, en su recurso
impugnatorio presentado, de conformidad con lo establecido en el numeral uno del
artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal”.
[3] Zaffaroni, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires:
Ediar, Primera edición, 2005, p. 421.

[4] Fontán Balestra, Carlos. Tratado de derecho Penal. Parte especial. Buenos Aires, Ed.
Abeledo Perrot, 1969, vol, 5, p. 656.

[5] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Lima, Editorial Grijley, 1999, Tercera
Edición, p. 545.

3° SALA PENAL DE APELACIONES – SEDE CENTRAL

 EXPEDIENTE: 04534-2015-57-0401-JR-PE-01
 IMPUTADO: TORRES CRUZ, NESTOR ALEJANDRO
 DELITO: USURPACIÓN AGRAVADA
 AGRAVIADO: ESPINOZA ALBA, RICARDO ANTONIO
 SEGUNDO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE CERRO
COLORADO: DOCTOR ALBERTO FERNANDO ARENAS NEYRA

SENTENCIA DE VISTA 157-2018

RESOLUCIÓN N° 09

Arequipa, dos mil dieciocho,

Octubre, treinta y uno.-

I. PARTE EXPOSITIVA

A. Identificación del proceso

El Expediente 04534-2015-57-0401-JR-PE-01, seguido contra de Néstor Alejandro Torres

Cruz, por el delito de usurpación agravada, previsto en el artículo 202 inciso 1) concordante
con el artículo 204 inciso 2) del Código Penal, en agravio de Ricardo Antonio Espinoza
Alva.
B. Objeto de la alzada

B.1. El Recurso de Apelación interpuesto por la defensa técnica de Néstor Alejandro Torres
Cruz, en contra de la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio del dos mil dieciocho, que
lo declaró autor del delito contra el patrimonio en la modalidad de usurpación, ilícito
previsto en el artículo 202 inciso 1° del Código Penal vigente en el momento de la
comisión del hecho delictivo, en agravio de Ricardo Antonio Espinoza Alva,
imponiéndole dos años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el
plazo de un año, a condición de que cumpla estrictamente reglas de Conducta. Pide
concretamente la revocatoria de la sentencia, en base a los siguientes fundamentos:

 Existe una indebida motivación y valoración de los medios probatorios y una

afectación al principio de presunción de inocencia del imputado. Así, el juzgador
no ha tomado en cuenta que: i) el imputado tenía 1299.50 m2 y el agraviado solo
tenia 856 m2 registrado en registros públicos; ii) no se demostrado la alteración y
destrucción de linderos, por el contrario el imputado ha aceptado que ha
levantado la pared; iii) es el agraviado quien habría usurpado al imputado, pues
él se metió a la propiedad del imputado; iv) la construcción realizada por el
sentenciado ha sido una construcción legitima, pues estuvo haciendo ejercicio
legítimo de su derecho; v) no ha existido destrucción, y de ello han dejado
constancia los efectivos policiales; vi) hay duda razonable; vii) los hechos que se
ventilan en este proceso son de naturaleza civil.
 El juzgador ha dispuesto erradamente la restitución de la la posesion, área
despojada ascendente a 128 m2, lo que no es consecuente con lo que dispone el
art 93 del Código Penal.

B.2. El recurso de apelación interpuesto por la parte agraviada, constituida en actor civil, en
contra de la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio del dos mil dieciocho, únicamente en
el extremo de: i) la reparación civil, y, ii) el pago de costas y costos. Pide concretamente la
revocatoria de la sentencia, en atención a los siguientes fundamentos:

 De la reparación civil: i) Respecto al lucro cesante, no se ha tomado en cuenta

que el uso del terreno era para una zona industrial, sin embargo, la misma quedó
reducida a un área inactiva; ii) El área usurpada se ha inutilizado, pues se iba a
 instalar una fábrica de valvulas por el carácter industrial de la zona de las
minerias, pero hoy ha quedado reducida solo al uso de una playa de
estacionamiento para reparación de carros, desvalorizándose el terreno. Así en
los contratos originalmente estaba pactado en S/. 2400, pues uno de los contratos
en su clausula cuarta decía que: “no se puede utilizar el area total, maxime que
el area invadida impide por inseguridad traer maquinarias de alto valor, por
cuanto no se puede garantizar la seguridad de la misma”, siendo esa clausula el
nexo causal que ha determinado la desvalorización del area; iii) Los contratos no
han sido tachados en juicio oral, tienen validez en tanto no hayan sido objeto de
cuestionamiento.
 Respecto al pago de costas y costos: el actor civil ha señalado que debe
imponersele pues el imputado ha sido la parte vencida en el proceso, ademas
todo el proceso lo ha llevado con una defensa privada, oponiéndose en todo
sentido a la pretensión penal.

II. PARTE CONSIDERATIVA

PRIMERO: Objeto de Juzgamiento y ámbito de competencia

La imputación concreta por delito de usurpación agravada, en contra de Néstor Alejandro

Torres Cruz, tiene como fundamento lo siguiente:

“Hechos Precedentes: Ricardo Antonio Espinoza Alba es propietario del terreno ubicado
en la Asociación Urbanización Santa María Manzana A Lote 1 del distrito de Cerro
Colorado, desde el mes de febrero del año 1988, tal como se desprende del Contrato de
Transferencia de dominio del 10 de febrero de 1988 celebrado por la Municipalidad
Distrital de Cerro Colorado y Ricardo Antonio Espinoza. Dicho terreno se encuentra
delimitado por el lado derecho por un cerco natural, esto es un desnivel de
aproximadamente 03 a 04 metros de alto. El imputado Néstor Alejandro Torres Cruz
adquirió el predio ubicado a la altura de la Vía Yura, Kilómetro 09, lote 01, Sector
Zamácola, distrito de Cerro Colorado, de sus anteriores propietarios Alberto Martín
Álvarez Núñez y Emilia Selestina Santos Huarca de Álvarez, mediante escritura Pública de
N° 3894 otorgada ante Notario Público José Luis Concha Revilla en fecha 03 de setiembre
del 2013, inscrita en los Registros públicos en fecha 24 de setiembre del 2013.
Hechos Constitutivos del delito:

Consiguientemente, el 29 de octubre del 2013, en horas de la mañana, la persona de

Néstor Alejandro Torres Cruz conjuntamente con 07 personas de sexo masculino
realizaron la construcción de un muro, sin cimientos ni columnas, con cuatro hileras de
sillar y cemento con arena, por el lado que colinda con el inmueble ubicado en
Urbanización Santa María Manzana A Lote 1 del distrito de Cerro Colorado, de propiedad
de Ricardo Antonio Espinoza Alba, alterando los linderos del terreno consistentes en un
cerco natural conformado por un desnivel de 03 a 04 metros de altura, dado que este muro
se estaba levantando dentro de dicho terreno, con la finalidad de lograr apropiarse de un
área de 1.50 metros de ancho por 32 metros de largo aproximadamente, posteriormente
determinado en 128.70 metros cuadrados del predio denunciante”.[1]

El inciso 6 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, consagra el derecho a la
pluralidad de instancia. Pero, este principio tiene sus límites, pues el ámbito de competencia
de segunda instancia se configura sobre la base de los fundamentos de la pretensión
impugnatoria, respetando estrictamente el principio de congruencia recursal[2].

SEGUNDO: Objeto materia de controversia

Los fundamentos de los recursos de apelación se concentran en tres cuestionamientos:

i) afectación al principio de presunción de inocencia del imputado, ii) indebida motivación
y valoración de los medios probatorios; iii) cuestionamiento de reparación civil, costas y
costos del proceso.

TERCERO: Base normativa y jurisprudencial

3.1. La Constitución Política del Estado en el artículo 139.5 establece como principio y
derecho de la función jurisdiccional a la motivación escrita de todas las resoluciones en
todas las instancias, excepto los decreto de mero trámite con mención expresa de la ley
aplicable y de os fundamento de hecho en que se sustenta.

3.2. El Código Procesal Penal en el artículo 394.3 estipula que la sentencia contendrá la
motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias de los
hechos que se dan por probados o improbados y la valoración de la prueba que la sustenta,
con indicación del razonamiento que lo justifique.

3.3. El artículo 202 incisos 1° concordante con el artículo 204 inciso 2° del Código Penal
vigente en el momento de la comisión del hecho delictivo, que a la letra establece: Artículo
202. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
años: (inciso 1) El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o
altera los linderos del mismo (…)”; concordante con el Artículo 204. “La pena privativa
de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación, según
corresponda, cuando la usurpación se comete: (inciso 2). Con la intervención de dos o más
personas.”

CUARTO: Análisis dogmático del tipo penal imputado

4.1. Hay tipos penales que guardan una simetría objetiva y subjetiva, esto es, que el
conocimiento y la voluntad abarca lo señalado por el tipo objetivo (simetría). Sin embargo,
en otros tipos hay una hipertrofia del tipo subjetivo, o sea que se requiere algo más que el
resultado típico; esta hipertrofia del tipo subjetivo (asimetría) son los denominados
elementos subjetivos distintos del dolo.

4.2. Los elementos subjetivos distintos del dolo son de dos clases: a) unos son claras
ultrafinalidades, es decir, tipos en los que se exige que la finalidad tenga una particular
dirección que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un para, con el fin de, con
el propósito de, etc.; y, b) otros son los elementos del ánimo, o sea, actitudes o expectativas
de la gente que acompañan su acción y que se manifiestan objetivamente de alguna manera,
o que, al menos son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos[3].

4.3. En efecto, tal como se verifica el delito imputado, usurpación en la modalidad de

destrucción o alteración de linderos de un inmueble, es uno de tendencia interna
transcendente, pues su estructura típica exige no solo el elemento subjetivo dolo
[conocimiento y voluntad] de querer realizar la conducta, sino que además exige un
elemento subjetivo distinto del dolo, que es la intención que va más allá de la voluntad del
hecho, y se materializa en el elemento subjetivo: “para apropiarse de todo o parte de un
inmueble”. Es decir, si el hecho imputado no materializa este elemento subjetivo distinto
del dolo (exigido en el tipo subjetivo), entonces no se configura el tipo penal.

4.4. Por su parte Fontan Balestra[4], señala que el modo de describir la figura señalando el
propósito de la acción – para apoderarse de todo o en parte de un inmueble- responde a la
circunstancia de que la destrucción de un cerco o un alambrado, por sí mismo no da la
totalidad de los elementos necesarios para caracterizar el hecho desde el punto de vista de
la ley penal. Con ello se quiere poner de relieve que la modalidad típica en cuestión no
puede verse solo desde la acción misma, sino que se debe fijar conforme los fines que
motivan la conducta, en este caso de apropiarse de un bien inmueble. Por tanto, para el
delito de usurpación por destrucción o alteración de linderos, debe verificarse que el
propósito del autor era el de apropiarse de todo o en parte de un inmueble, lo que incide
también en el contenido del tipo subjetivo del injusto, en el sentido de que aparte del dolo,
se debe también acreditar un ánimo de naturaleza trascendente, cuya inconcurrencia puede
dar lugar a la tipicidad objetiva de otro delito, por ejemplo el de daños[5].

QUINTO: Análisis factico jurídico del hecho concreto

5.1. Tipo objetivo en la conducta imputada.-

5.1.1. De la sentencia se tiene, que no está en cuestión la calidad de propietario de Ricardo

Antonio Espinoza Alba (agraviado) del inmueble ubicado en la Asociación Urbanización
Santa María Manzana A Lote 1 del distrito de Cerro Colorado, desde el mes de febrero del
año 1988. Así se desprende del Contrato de Transferencia de Dominio del 10 de febrero de
1988, celebrado entre Municipalidad Distrital de Cerro Colorado y Ricardo Antonio
Espinoza, que se corrobora con la Copia de Partida Registral N° 06155862, donde aparece
que el titular del predio materia de litis es Ricardo Antonio Espinoza Alba, donde consta su
calidad de propietario por un área de 857.39 mt2.

5.1.2. Tampoco está en cuestión que Néstor Alejandro Torres Cruz (imputado) es
propietario del terreno ubicado en el sector de Zamácola a la altura de la vía de Yura
kilómetro 9 de Cerro Colorado, lote 1, con un área de 1 299.50 mt2; cuya adquisición data
de agosto del 2013 y sus anteriores propietarios fueron Alberto Martin Álvarez Núñez y
Emilia Selestina Santos Huarca; así aparece de: i) la Copia de Partida Registral
N°11208062, ii)Copia Certificada del Legajo Registral N° 2011-118193, donde se indica
que el terreno ubicado en el sector de Zamácola, a la altura de la vía de Yura, kilómetro 9
de Cerro Colorado, el lote 1, tiene un área de 1,299.50 mt2, cuyos propietarios primigenios
son Alberto Martin Álvarez Núñez y Selestina Santos Huarca.

5.1.3. Igualmente no está en cuestión que en horas de la mañana del día 29 de octubre del
2013, Néstor Alejandro Torres Cruz, conjuntamente con siete personas realizaron la
construcción de un muro sin cimientos ni columnas con cuatro hileras de sillar y cemento
con arena entre los inmuebles de propiedad del imputado y el agraviado descritos en los
párrafos anteriores; pues, este hecho ha sido admitido por el mismo imputado y está
corroborado con las siguientes declaraciones:

 Ricardo Antonio Espinoza Alba, quien manifestó que: “el 29 de octubre del
2013 aproximadamente siendo 7 de la mañana (…) al ingresar [a su propiedad]
observó alrededor 8 hombres tal como se ve en la fotografía dirigidos por una
persona extraña que luego se identificó, estaban ya cavando las zanjas para
levantar el muro había material de sillar, bolsas de cemento inclusive ya
estaban poniendo la primera hilera, (…) y que el señor que dirigía tal situación
se identificó como Néstor y es ahí cuando lo conoce”.
 Cosme Cornejo Flores, quien señaló que: “el señor Néstor en el mes de octubre
más antes venia constantemente con su carro y de un momento a otra apreció
con sus tareas de sillar (…) que empezó a las 6 de la mañana, había como 8 a
10 personas desesperados botando el sillar (…) y con eso cercaron y el señor
Espinoza no se encontraba y pensaba que el señor Espinoza estaba cercando”.
 Ofelia Alicia Castro Echevarria de Espinoza, esposa del agraviado que señaló
que: “acompañó a su esposo porque Ángela lo llamó y le dijo que estaban
poniendo material en su terreno de sillar y si lo vio; que era entre las 7 cuando
llamó, siendo que llegó y vio bastantes personas y que no conoce ninguna”.
 Leoncio Ríos Gutiérrez, quien expresó que: “trabajó para Néstor, siendo que
hizo muro de sillar de 4 filas, con 7 personas, que levantó el muro en la parte de
atrás (colindante con el lado izquierdo del terreno del agraviado) más o menos
37 metros, en línea recta que había una pendiente de 1.30 metros (…) que no
 había ningún cerco era libre (…) que cuando vino policía iban 4 filas y paralizó
obra y no terminaron la obra”.
 Néstor Alejandro Torres Cruz (imputado) quien refirió que: “dejó a las
personas encargadas para que construyan el cerco, hasta que lo llamaron y
dijeron que había policía y recién conoció al vecino y le habló tranquilamente y
le dijo que estaban construyendo en su terreno y es lo que el señor Espinoza le
comentó tranquilamente”.

5.1.4. En conclusión, conforme a los considerandos anteriores, la acción del imputado

realiza los elementos del tipo objetivo, conforme al artículo 202.1 del Código Penal, esto
es, se ha probado la alteración de los linderos existentes al momento de los hechos, a través
de la construcción de un muro sin cimientos ni columnas con cuatro hileras de sillar y
cemento con arena, entre ambos predios.

5.2. Tipo subjetivo en la conducta imputada

5.2.1. Elemento subjetivo Dolo

5.2.1.1. El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el dolo este conocimiento
es siempre efectivo (no es una posibilidad del conocimiento sino un conocimiento real) y
recae sobre los elementos del tipo objetivo. Su probanza recae necesariamente en prueba
indirecta nunca en prueba directa, a excepción de un reconocimiento, siempre y cuando
haya sido debidamente corroborado.

5.2.1.2. El elemento subjetivo dolo – conocimiento y voluntad-, en el presente caso ha

quedado debidamente acreditado, pues el mismo imputado ha reconocido que fue él, quien
contrató el personal para que se levante un muro de sillar, a efectos de delimitar los linderos
entre su propiedad y la del agraviado Ricardo Antonio Espinoza Alba; por tanto, tal como
lo ha referido el juez de primera instancia se tiene que el elemento subjetivo (dolo) ha
quedado debidamente acreditado.

5.2.2. Elemento subjetivo distinto del “Dolo”

5.2.2.1. Tal como se ha precisado en el análisis dogmático de la conducta imputada, el tipo
penal de usurpación en la modalidad de alteración o destrucción de linderos, exige un
componente subjetivo distinto del dolo; es decir exige un elemento de tendencia interna
trascendente o sobrante, que se ve materializado en el elemento subjetivo “para apropiarse
de todo o en parte de un inmueble”. No es suficiente con que se altere los linderos
objetivamente (realización del tipo objetivo), tampoco es suficiente que el sujeto obre con
dolo de alterar los linderos; es además necesaria la ultra intención o tendencia interna
transcendente de querer apropiarse total o parcialmente de un inmueble. Es importante
precisar que la exigencia del artículo 202.1 del Código Penal, de “para apropiarse de todo
o en parte de un inmueble”, no solo debe ser afirmada sino probada con prueba directa o
indirecta para atribuir esa ultra intención.

5.2.2.2. La imputación concreta exige que las proposiciones fácticas realicen cada uno de
los elementos del tipo objetivos y subjetivos; en el caso, la imputación concreta ha descrito
las proposiciones fácticas de cada componente normativo; así con relación a la proposición
fáctica del elemento subjetivo distinto del dolo (tendencia interna trascendente) se ha sido
descrito en el factico de la acusación como: “con la finalidad de lograr apropiarse de un
área de 1.50 metros de ancho por 32 metros de largo aproximadamente, posteriormente
determinado en 128.70 metros cuadrados del predio denunciante”. Sin embargo, no basta
la imputación concreta de los elementos subjetivos, sino que afirmados estos deben ser
probados; y en el caso materia de análisis se tiene que el Ministerio Público no ha probado
la ultra intención (tendencia transcendente) del imputado de pretender apropiarse en todo o
en parte del terreno de propiedad del agraviado, y por el contrario, se verifica que siempre
existió una disputa histórica sobre la real delimitación de los linderos entre ambos predios
que determinó la intervención del imputado. Así, se tiene lo siguiente:

 La declaración de Alberto Martín Álvarez Núñez (primigenio titular del lote

adquirido por el imputado Néstor Alejandro Torres Cruz), quien señaló
que: “el señor Espinoza se había metido para su sitio; que se habrán metido
hace 7 metros ó 8 metros, (…) que en el año 2013 el señor Espinoza tenía su
cerco, adelante un portón, y que el resto del perímetro estaba vacío, que nunca
hubo conflictos judiciales con terceros ni con Espinoza”. Esta declaracion
permite verificar que desde antes del contrato de compra venta entre el imputado
 y el señor Alvarez, ya existía recelo por la delimitación de linderos entre las
propiedades contiguas.
 La memoria descriptiva de terreno urbano, de fecha julio 2013, donde se
consigna que el área ocupada por Ricardo Antonio Espinoza Alba (agraviado) es
de 1003.81 m2; sin embargo, esta memoria descriptiva no corresponde con
la Copia de Partida Registral N° 06155862 del terreno de agraviado, donde
aparece que Antonio Espinoza Alba, tienen un área registrada de 857.39 mt2.
Por ende, ambos documentos no se corresponden entre sí, dejando duda respecto
al área que excede al terreno del agraviado.
 Memoria descriptiva para Prescripción Adquisitiva de fecha enero 2013,
donde se constata que el terreno a prescribir es un área de 146.42 m2, y se indica
que: “se encuentra delimitado claramente por sus cuatro lados siendo que por el
lado izquierdo se encuentra definido y enmarcado por un desnivel de aprox. 3 o
4 metros, por el fondo y lado derecho se encuentra delimitado por los cercos
perimétricos de los colindantes y por el frente cuenta con un cerco perimétrico
de propiedad de los solicitantes, (…) terreno nivelado”. En juicio oral se ha
señalado que está de por medio un proceso de prescripcion adquisitiva seguido
por el agraviado, respecto a un area de 146.42 m2, que modificaría los linderos
de terrenos contiguos; no obstante en la actualidad no existe un documento
oficial que especifique la delimitación de linderos del predio.

5.2.2.3. En consecuencia, de los elementos probatorios antes descritos no existe

prueba suficiente para atribuir esa ultra intención (tendencia interna trascedente) para
apropiarse por parte del acusado. Estos indicios, por lo contrario, permiten concluir que
históricamente existió imprecisión sobre los linderos de los terrenos colindantes; por tanto,
no se le puede reconstruir respecto del imputado la ultra intención de pretender apropiarse
de parte del inmueble del agraviado; pues entre ambas partes subsistía un problema de
delimitación a raíz de las discrepancias entre la información registral y los trabajos de
hecho realizados en el área por el agraviado. Es claro, entonces, que la intención del
imputado fue pretender delimitar de facto su área; por consiguiente, la proposición fáctica
del elemento subjetivo distinto del dolo propuesta en la imputación concreta no ha sido
probada.
5.2.2.4. En todo caso, solo se ha corroborado que lo que pretendía el imputado no era
apropiarse de todo o en parte del inmueble del agraviado, sino más bien delimitar su área,
descartándose en todo sentido ese elemento subjetivo distinto del dolo que exige el artículo
202.1 del Código Penal, cual es: “para apropiarse de todo o en parte del inmueble del
agraviado”.Esta conclusión se corresponde a la reducida área de 128.70 m2, que es incluso
objeto de un trámite administrativo de prescripción por parte de quien ahora aparece como
agraviado. En ese orden de ideas, al no estar acreditado ese elemento subjetivo distinto del
dolo que exige el tipo penal imputado, el delito no se ha configurado.

5.2.2.5. De lo anterior se colige que más bien se ha generado un conflicto de intereses de

carácter real propio del ámbito civil, en tal sentido, esta controversia es de competencia de
los jueces civiles, quienes tendrán que delimitar los linderos que correspondan conforme a
las pretensiones civiles que los legitimados propongan. No resultando la justicia penal la
vía pertinente para resolver esta clase de conflictos.

SEXTO: Análisis de la pretensión del actor civil

6.1. De la reparación civil

6.1.1. La pretensión e indemnización de daños y perjuicios formulada por el actor civil

contiene un pedido de S/. 174 000 que se descompone en S/. 15 000 por daño emergente,
S/. 144 000 por lucro cesante y S/. 15 000 por daño moral; bajo el argumento de que los
hechos datan del 29 de octubre del 2013 desde el despojo de la posesión en un área de
126.87 m2; y todo ello ha significado un desmedro patrimonial, más la disminución de la
utilidad comercial e industrial del predio a raíz de la conducta del imputado.

6.1.2 La responsabilidad civil dentro de un proceso penal debe ser analizada a través de sus
elementos como son la imputabilidad, la antijuricidad, el nexo causal, el factor de
atribución y el daño. Sobre el particular conviene hacer referencia a la Casación N° 164-
2011 La Libertad de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, donde se
reconoce que no basta la sola exigencia de un hecho dañoso sin que sea necesario siquiera
un juicio de tipicidad para determinar la responsabilidad civil; ya que solo es suficiente la
determinación de la tipicidad objetiva y la ausencia de una justificación objetiva.
6.1.3 En el caso en concreto no existe duda respecto de la imputabilidad del daño; puesto
que el acusado es una persona capaz de responder civilmente; no obstante en cuanto a la
antijuricidad se tiene se ha satisfecho los elementos del tipo objetivo del artículo 202 inciso
1° del Código Procesal Penal, pero con la atingencia de que se ha advertido una
justificación objetiva como es el hecho de que el imputado, ahora demandado, ha realizado
los actos investigados con el propósito de delimitar su área; con lo que no se cumple el
requisito de antijuricidad. De este razonamiento se extrae que no es factible reconstruir
tampoco el nexo causal entre el eventual hecho dañoso y el actuar del imputado que obró
conforme a una justificación objetiva; y tampoco corresponde fijar daños que resarcir en
este proceso; con la consiguiente consecuencia de la desestimación del recurso de apelación
planteado.

6.2. En cuanto a que debió imponerse costos y costas a la parte vencida, al amparo del
artículo 497.3 del Código Procesal Penal el órgano jurisdiccional puede eximir el pago de
costas, cuando hayan existido razones serias para promover o intervenir en un proceso;
máxime que el artículo 499 del mismo cuerpo legal exonera del pago de costas al
Ministerio Público. Igualmente la expedición de sentencia absolutoria permite disponer la
exoneración de costas del proceso, argumentación que es aplicable también a las costas y
costos de segunda instancia.

En virtud a lo anterior.

III. PARTE RESOLUTIVA:

1. DECLARAMOS FUNDADA la apelación formulada por el imputado Néstor

Alejandro Torres Cruz, en contra de la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio
del dos mil dieciocho. En consecuencia, e INFUNDADA la apelación planteada
por el actor civil.
2. REVOCAMOS la Sentencia N° 191-2018 del trece de junio del dos mil
dieciocho que declaró a Nestor Alejandro Torres Cruz como autor del delito
contra el patrimonio en la modalidad de Usurpación del artículo 202 inciso 1)
concordante con el artículo 204 inciso 2) del Código Penal del Código Penal en
agravio de Ricardo Antonio Espinoza Alva. Y en consecuencia se
dispone ABSOLVER a Néstor Alejandro Torres Cruz, por el delito de contra el
 patrimonio en la modalidad de Usurpación del artículo 202 inciso 1) del Código
Penal en agravio de Ricardo Antonio Espinoza Alva, e Infundada la pretensión
de reparación civil postulada por el actor civil; dejando a salvo el derecho de la
parte para hacerlo valer en la vía respectiva en cuanto a la discusión sobre los
derechos reales en juego.
3. DISPONER la anulación de los antecedentes que se han generado con motivo
de esta causa y disponer el archivo de la misma. Sin costas. Regístrese y
comuníquese. Juez Superior Ponente Jaime Francisco Coaguila Valdivia.

SS.

CORNEJO PALOMINO
CACERES VALENCIA
COAGUILA VALDIVIA

[1] Copiado ad lítteram de la sentencia.

[2] El Principio de Congruencia Recursal establece que el órgano superior sólo se puede
pronunciar respecto a lo que es objeto o materia de impugnación. Al respecto, la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia de Casación
N° 215-2011 AREQUIPA de fecha doce de junio del dos mil doce, ha establecido como
doctrina jurisprudencial que: “la autoridad jurisdiccional que conoce un medio
impugnatorio debe circunscribirse a los agravios aducidos por las partes, en su recurso
impugnatorio presentado, de conformidad con lo establecido en el numeral uno del
artículo cuatrocientos nueve del Código Procesal Penal”.

[3] Zaffaroni, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires:
Ediar, Primera edición, 2005, p. 421.

[4] Fontán Balestra, Carlos. Tratado de derecho Penal. Parte especial. Buenos Aires, Ed.
Abeledo Perrot, 1969, vol, 5, p. 656.
[5] Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Lima, Editorial Grijley, 1999, Tercera
Edición, p. 545.

MODELO DE ESCRITO DE USURPACIÓN AGRAVADA

 Carpeta Fiscal:
 Fiscal Responsable:
 Asistente Fiscal:
 Agraviada:
 Imputados:
 Delitos: Usurpación agravada. Daño simple
 Escrito: N° 001-2017
 Sumilla: Formula denuncia penal

AL SEÑOR FISCAL PROVINCIAL PENAL COORDINADOR DE LA FISCALÍA

PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE LA VICTORIA DE TURNO

(Nombres y apellidos), identificado con DNI N° (…), con domicilio real ubicado en (…),
y con domicilio procesal en (…); con correo electrónico (…) a Ud. atentamente digo:

Invocando el derecho humano a la protección de la víctima del delito que consagran los artículos
7° y 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los artículos 2°, inciso 3 parágrafo a,
14° inciso 1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el articulo XVIII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 24° y 25° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; y el artículo 139° inciso 3 de la Constitución
Política del Perú; en aplicación de los artículos 1° y 9° de la Ley Orgánica del Ministerio Público,
solicito se instaure investigación preliminar a fin de que se investigue la presunta comisión de los
delitos contra el patrimonio en su figura de USURPACIÓN AGRAVADA Y DAÑO SIMPLE, regulado
en los artículos 202°, inciso 1), 204°, incisos 3) y 6), y 205° del Código Penal, denuncia que dirijo
contra (nombre del primer denunciado) identificado con DNI N° (…), a quien se le deberá notificar
en su domicilio real, el mismo que consigne en la ficha RENIEC que se obtendrá; (nombre del
segundo denunciado), a quien se le deberá notificar en su domicilio real, el mismo que consigne
en la ficha RENIEC que se obtendrá, y; (nombre del tercer denunciado), a quien se le deberá
notificar en su domicilio real, el mismo que consigne en la ficha RENIEC que se obtendrá. Asimismo
solicito se notifique en el domicilio colindante, al de la denunciada, ubicado en la (…).
 1. OBJETO Y POSTULACIÓN.-

El objeto de la investigación preliminar es recabar los elementos de convicción que

vinculen a los denunciados con el delito contra el patrimonio en su figura de Usurpación
Agravada y Daño Simple, en agravio de la recurrente.

Así, se solicita se inicien las diligencias preliminares de investigación en SEDE FISCAL,

contra (…), por la presunta comisión de los delitos contra el patrimonio en su figura de
Usurpación Agravada y Daño Simple regulado en los artículos 202°, inciso 1), 204°,
incisos 3) y 6), y 205° del Código Penal.

2. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA.-

2.1. La recurrente es propietaria de un bien inmueble ubicado en la calle Mariscal Sucre N°

857, de 200 mts2 (5 mts de ancho x 40 mts de fondo), identificado con P.E. N° 02245306,
inscrito en el Registro de Predios, de la Oficina Registral Zona II de Chiclayo.

2.2. Con el predio colindante de propiedad de JOSE PISFIL ENEQUE, hemos

compartido una pared de adobe como medianía por años.

2.3. Hace aproximadamente tres semanas, uno de los denunciados, el señor PEDRO
LLUEN CORNEJO, me dijo que iban a iniciar la construcción del predio colindante, y era
necesario tumbar la pared que era medianía de ambos predios, accediendo a dicha solicitud
por ignorar dicho tema.

2.4. Sin embargo, una vez derrumbada dicha pared, y cuando empezaron a levantar su
pared de ladrillo (cerco perimétrico), noté que el ancho de mi predio no era el mismo,
haciéndole hincapié al denunciado, quien de manera grotesca me dijo “Ud. haga su pared y
no diga nada”. Asimismo, al terminar la pared de ladrillos, a lo largo de los 40 mts lineales,
se hizo más notoria la alteración de los linderos. Ante ello fui a reclamarle al
denunciado PEDRO LLUEN CORNEJO, quien me dijo que no dijera nada porque la
pared no se iba a destruir por más que reclame. Asimismo, me dijo que el financista de
dicha construcción era el dueño, su yerno JOSE PISFIL ENEQUE, quien se encontraba
de viaje y los encargados de la obra eran él y su hijo PEDRO LLUEN CUSTODIO.
2.5. Ante ello, informé sobre los hechos ocurridos a mis hermanos, quienes también le han
hecho saber a los denunciados PEDRO LLUEN CORNEJO y PEDRO LLUEN
CUSTODIO, a fin de que cese todo acto hostil en contra de la recurrente, haciendo caso
omiso a dichos requerimientos.

2.6. Es así que el día 06 de octubre del presente año, fui a denunciar el hecho a la comisaria
de Monsefú; en donde asignaron a un efectivo policial a fin de realizar
una CONSTATACIÓN POLICIAL, en el predio materia de litis, donde asimismo el
efectivo policial se entrevistó con uno de los denunciados, donde después de una inspección
ocular por parte del efectivo policial se pudo advertir que sí existe alteración de linderos.
Asimismo se pudo constatar la presencia de un cerco perimétrico construido dentro del
predio de la recurrente.

Por lo tanto, ante lo expuesto, las personas de PEDRO LLUEN CORNEJO, PEDRO
LLUEN CUSTODIO Y JOSE PISFIL ENEQUE, deberán ser investigados, al haber
actuado de manera maliciosa y de mala fe, a fin de apropiarse de una parte del inmueble de
la recurrente, quien resultó agraviada con la destrucción de su pared, alteración de los
linderos y la construcción de un muro (cerco perimétrico) dentro de mi propiedad, más aun
cuando sus conductas han promovido un agravio patrimonial a mi persona.

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3. SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS AL TIPO PENAL DEL DELITO

CONTRA EL PATRIMONIO EN SU FIGURA DE USURPACIÓN
AGRAVADA Y DAÑO SIMPLE

El modelo de Estado de Derecho que se patentiza en la Constitución Política marca el paso

del Derecho Penal, que, desde la perspectiva dogmática, en la parte general se compone
especialmente de reglas de validez y de imputación y, la parte especial está al servicio de la
protección de bienes jurídicos y contiene normas de conducta.[1]

A fin de acreditar los argumentos de la presente denuncia, constituyen suficientes para el

ejercicio de la acción penal, procedemos a la subsunción de los hechos al tipo penal
denunciado postulando acreditar la comisión de éste.
Lea también: Piero Calamandrei, gran jurista e incansable defensor de la libertad.
Vida y aportes al derecho

3.1. Tipo Penal

Los delitos contra el patrimonio en sus figuras de Usurpación Agravada y Daño Simple, se
encuentran regulados en los artículos 202°, inciso 1), 204°, incisos 3) y 6), y; 205° del
Código Penal

Artículo 202. Usurpación

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:

1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos
del mismo.

Artículo 204. Formas agravadas de usurpación

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce años e

inhabilitación según corresponda, cuando la usurpación se comete:

3. Sobre inmueble reservado para fines habitacionales. (…)

6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones

para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales.

Artículo 205. Daño simple

El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con treinta a sesenta
días-multa.

3.2. Tipicidad Objetiva

Usurpación Agravada

3.2.1 Sujeto Activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona que cumpla con la acción, no se requiere de una
cualidad funcional especial del sujeto activo. Sin embargo de la estructura del delito, se
aprecia:

1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los

linderos del mismo.- en este primer inciso sólo podría ser sujeto activo el
colindante, ya que la acción consiste en acrecentar el inmueble, y esto solo es
posible por los vecinos colindantes del inmueble usurpado.
2. Asimismo, dentro de sus agravantes, puede ser cualquier persona que cumpla la
función sobre bienes reservado para fines habitacionales y colocando cercos
perimétricos.

Siendo así se tiene que los denunciados PEDRO LLUEN CORNEJOy PEDRO LLUEN
CUSTODIO se han apropiado de parte del bien de la recurrente al usurpar un bien
reservado para fines habitacionales y colocar un cerco perimétrico, ilícito penal financiado
por el denunciado JOSE PISFIL ENEQUE.

3.2.2 Sujeto Pasivo

Es la recurrente afectada en el menoscabo de su patrimonio. En el presente caso con la

intención maliciosa y de mala fe por parte de los denunciados al apropiarse de parte del
inmueble levantando un cerco perimétrico y financiando económicamente dicho ilícito
penal, quienes han causado perjuicio patrimonial a la recurrente, por lo tanto es motivo
suficiente para ser considerada agraviada en la investigación que se instaurará.

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Daño simple

3.2.3 Sujeto Activo

Sujeto activo puede ser cualquier persona que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o
inmueble, total o parcialmente ajeno.

Siendo así que los denunciados han destruido la pared colindante de la recurrente,
ocasionando un daño estructural a mi inmueble, generándome un perjuicio económico.

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mesa en una elección?

3.2.4 Sujeto Pasivo

Es la recurrente afectada en el menoscabo de su patrimonio. En el presente caso con la

intención maliciosa y de mala fe por parte de los denunciados al destruir su pared, y
cimientos.

3.3. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en el delito de Usurpación y sus formas agravantes es la situación

de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real, no importando la calidad de
propietario que pueda tener el agraviado.

3.4. Tipicidad subjetiva

 El delito de usurpación es exclusivamente doloso, pues se requiere que el agente

actúe con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble,
con la intención de apropiarse de todo o en parte del inmueble, lo cual constituye
el animus con el que actúa el sujeto activo, el de apropiarse del inmueble vecino.
 El delito de daños es exclusivamente doloso, pues se requiere que el agente
dañe, destruya o inutilice un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente
ajeno.

3.5. Consumación
Los delitos de usurpación agravada y daño simple ya se han consumado con la destrucción
de la pared colindante y la construcción del cerco perimétrico dentro de la propiedad del
inmueble de la recurrente.

4. SOLICITUD DE DILIGENCIAS PRELIMINARES DE INVESTIGACIÓN

Solicito, atendiendo a las diligencias por efectuar, se ordene el inicio de diligencias

preliminares en SEDE FISCAL hasta por un máximo de 60 días naturales, dentro de los
cuales se deberán realizas las siguientes diligencias:

4.1. Se programe la declaración de la denunciante.

4.2. Se programe la declaración de los investigados, dictando apercibimiento de conducción

compulsiva conforme al artículo 66° del Nuevo Código Procesal Penal, en caso de
inasistencia, debiendo concurrir acompañados de sus abogados defensores de su elección.

4.3. Se reciba la declaración testimonial del efectivo policial que realizo y suscribe
el ACTA DE CONSTATACION de fecha 06 de octubre del 2017, quien deberá ser
notificado en la comisaría de Monsefú, ubicada en la calle 7 de Junio N° 519, del distrito de
Monsefú, dictando apercibimiento de conducción compulsiva conforme al artículo 66° del
Nuevo Código Procesal Penal, en caso de inasistencia.

4.4. Se programe fecha y hora para la realización de la diligencia de INSPECCION

OCULAR en el lugar de los hechos, debiendo concurrir ambas partes dictando
apercibimiento de conducción compulsiva conforme al artículo 66° del Nuevo Código
Procesal Penal, en caso de inasistencia, debiendo concurrir acompañados de sus abogados
defensores de su elección, para lo cual deberá solicitar apoyo a la Comisaria PNP de
Monsefú a fin de que designe efectivos policiales para brindar la seguridad del caso.

4.5. Cursar oficio a la Oficina de Registro de Peritos Judiciales – REPEJ del Distrito
Judicial de Lambayeque, para que se designe un Perito en Ingeniería Civil para que lleve a
cabo la medición de los predios colindantes a fin de elaborar el Plano de ubicación y
perimétrico con su respectivo cuadro de coordenadas UTM de cada uno de los vértices de
los predios, georreferenciados a la Red Geodésica Nacional, conforme al artículo 20° del
R.I.R.P. de la SUNARP a fin de emitir un INFORME PERICIAL y determinar si existe o
no superposición de predios.

4.6. Una vez designado el Perito en Ingeniería Civil, se programe la diligencia de medición
de predios colindantes en el lugar de los hechos, debiendo concurrir ambas partes dictando
apercibimiento de conducción compulsiva conforme al artículo 66° del Nuevo Código
Procesal Penal, en caso de inasistencia, debiendo concurrir acompañados de sus abogados
defensores de su elección, para lo cual deberá solicitar apoyo a la Comisaria PNP de
Monsefú a fin de que designe efectivos policiales para brindar la seguridad del caso.

4.7. Se requiera a la Comisaria PNP de Monsefú, remita el ACTA DE CONSTATACION

POLICIAL realizada en el inmueble de la recurrente.

4.8. Se requiera al Registro de Condenas informe respecto a los antecedentes penales de los
denunciados.

4.9. Se requiera al INPE respecto a los antecedentes judiciales de los denunciados.

5. MEDIOS DE PRUEBA

Ofrezco como medio de prueba los siguientes documentos:

5.1. Original de la Partida Electrónica 02245306, emitida por SUNARP, con lo que
quedaría acreditado la preexistencia del bien materia del delito.

5.2. Copia certificada de ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL, de fecha 06 de

octubre de 2017, emitida por la Comisaria PNP de Monsefú.

PRIMER OTROSÍ DIGO.- Adjunto como anexos los siguientes documentos

 Copia de DNI de la recurrente

 Original de la Partida Electrónica N° 02245306, emitida por SUNARP.
 Copia certificada de ACTA DE CONSTATACION POLICIAL, de fecha 06
de octubre de 2017
SEGUNDO OTROSÍ DIGO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 80° del
Código Procesal Civil, confiero facultades de representación en el Letrado que autoriza el
presente escrito, abogado JUAN JOSÉ GABRIEL MARTINA SALAZAR
BAUTISTAcon Registro ICAL N° 6651, concediéndole las facultades generales de
representación contenidas en el artículo 74° del Código Procesal Civil. Para tal efecto,
ratifico mi dirección procesal indicada en el principal del presente escrito y asimismo
declaro estar instruido de la delegación que otorgo y de sus alcances.

Por lo expuesto.-

A usted fiscal, sírvase disponer el inicio de las diligencias preliminares de investigación

conforme a lo peticionado en el presente.

Lugar y fecha

(Firma del denunciante y, si lo tiene, de su abogado)

[1] Roxin Claus. Derecho Penal Parte General T.I. Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito, traducción a la 2° edición por Diego Manuel Luzón Pena / Miguel Díaz y García
Conlledo / Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, p. 193