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1. Introdução
Quais são os benefícios e os malefícios que a Internet pôde ter provocado ou provocou
àqueles direitos e deveres? Até que ponto esses reflexos e/ou conseqüências atingem a
nossa realidade hodierna?
Destarte, o texto tem como fito despertar cada um de nós, para não transformarmos a
história humana num labirinto - Internet - do qual não tenhamos possibilidade e
capacidade de escapar, convertendo-a, assim, numa prisão na qual estaremos
condenados a morrer.
"Muitas vezes comparei a história humana como um labirinto no qual existe uma única
saída que até hoje continuava um mistério. Somente depois de alguns anos lendo a vida
de Minos em Plutarco, compreendi que para alguns o Labirinto nada mais era do que
uma prisão da qual era impossível escapar, e quem nele entrasse estava condenado a
nele morrer".
Tal fenômeno nada mais é do que a incorporação no ordenamento jurídico positivo dos
direitos considerados "naturais" e "inalienáveis" do indivíduo. Contudo, não é o bastante
qualquer positivação. "É necessário assinalar-lhes a dimensão dos Fundamental Rights
colocados no lugar cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta
positivação jurídica, os 'direitos do homem são esperanças, aspirações, ideais, impulsos,
ou, até, por vezes, mera retórica política', mas não direitos protegidos sob a forma de
normas (regras e princípios) de direito constitucional (Grundrechtsnormen). Por outras
palavras, que pertencem a Cruz Villalon: 'onde não existir Constituição não haverá
direitos fundamentais. Existirão outras coisas, seguramente mais importantes, direitos
humanos, dignidade da pessoa; existirão coisas parecidas, igualmente importantes,
como as liberdades públicas francesas, os direitos subjectivos públicos dos alemães;
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haverá, enfim, coisas distintas como foros ou privilégios'."
Vale dizer, "a positivação jurídico-constitucional não 'dissolve' nem 'consome' quer o
momento de 'jusnaturalização' quer as raízes fundamentais dos direitos fundamentais
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(dignidade humana, fraternidade, igualdade, liberdade)".
Assim, então, diante dos esclarecimentos acima, é mister que, ainda, tenhamos em
mente o que consubstancia, qual o sentido de constitucionalização e fundamentalização
de direitos, que como objetivo permite o estudo de diversos sistemas jurídicos, sem
esconder a atinência das concepções de direitos fundamentais como as idéias de direito,
os regimes políticos e ideológicos.
Mas ela implica necessariamente dois pressupostos ou duas balizas firmes. Não há
direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria das pessoas, mais ou
menos ampla, perante o poder político; não há direitos fundamentais em Estado
totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, não há
verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com
o poder, beneficiando de estatuto comum e não separadas em razão dos grupos ou das
condições a que pertençam; não há direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos,
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sem comunidade política integrada. A observação histórica comprova-o."
A fundamentabilidade formal consiste em ser toda posição jurídica subjetiva das pessoas
enquanto consagradas na Lei Fundamental. "Ou seja: todos os direitos fundamentais em
sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material. Mas há direitos
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fundamentais em sentido material para além deles".
Assim, portanto, quando "tal concepção, tal idéia ou tal sentimento se traduza numa
Constituição material pouco favorável aos direitos das pessoas, compressora deles ou
negadora de direitos que, noutras partes do mundo, ou que, à luz de uma consciência
universal, deveriam ser reconhecidos, o que está em causa não é o elenco dos direitos
fundamentais em si; o que está em causa é a deficiência dessa Constituição material em
confronto com outras, o caráter do regime político correspondente a situação de
opressão ou alienação em que viva certo povo. Uma noção como a proposta, longe de
indiferente à realidade, permite, pois, submetê-la a juízo crítico. Situando os direitos
fundamentais no contexto da Constituição material, permite apercebê-los à luz dos
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princípios e dos factores de legitimidade de quem dependem".
2.1 Conceituação
E, mais adiante, ainda, pontua Carl Schmitt, aduzindo que "(...) todos los derechos
fundamentales auténticos son derechos fundamentales absolutos, esto es, no se
garantizan 'con arreglo a las leyes'; su contenido no resulta de la Ley; sino que la
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
injerencia legal aparece como excepción, y por certo, como excepción limitada en
principio y mensurable, regulada en términos generales. Es próprio del principio
fundamental de distribución del Estado de Derecho que se dé por supuesta la libertad del
individuo y la delimitación estatal aparezca como excepción. A esto responden con
frecuencia (no siempre) las expressiones de la Constitución de Weimar, cuya
significación ha mostrado Kurt Hantzschel ( Zeitschrift fur ofenttliches richt, 1926, vol. V,
p. 18-19) con aquella distinción, al mismo tiempo, de derechos fundamentales absolutos
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y relativos".
Assim, portanto, percebe-se que os direitos e garantias fundamentais, nada mais são do
que o complexo de prerrogativas e institutos inerentes à soberania popular, que
garantem a convivência digna, livre e igualitária de qualquer indivíduo,
independentemente, de credo, raça, origem ou cor, sexo etc.
Os direitos são ditos como fundamentais porque sem eles os seres humanos não teriam
a base normativa para ver realizado, concretamente, suas aspirações, seus ideais e seus
desejos viáveis e possíveis de serem tutelados pela norma constitucional. "Ademais, são
fundamentais, porque sem eles a pessoa humana não se realiza, não convive, e, em
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alguns casos, nem sobrevive."
2.2 Classificação
Os direitos fundamentais evoluíram ao longo do tempo, como não poderia ser diferente
(em face do constante dinamismo sistêmico). Para facilitar o entendimento dessa
evolução, modernamente, a doutrina apresenta-nos, utilizando um critério didático, as
gerações em que os direitos fundamentais atravessaram, baseando-se na ordem
histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidas,
conforme esquema proposto por Bulos.
A primeira geração, surgida no final do século XVII, inaugura-se com o florescimento das
liberdades públicas, é dizer, dos direitos e das garantias individuais e políticas clássicas,
as quais encontravam na limitação do poder estatal seu embasamento. Nessa fase,
prestigiavam-se as cognominadas prestações negativas, as quais geravam um dever de
não-fazer por parte do Estado, com vistas à preservação do direito à vida, à liberdade de
locomoção, à expressão, à religião, à associação etc. (cf.: Jean Rivero. Les libertés
publiques. Paris: PUF, 1980).
De qualquer forma, é inegável que tais direitos têm sido incorporados nos ordenamentos
constitucionais positivos e vigentes de todo o mundo, v.g., Constituição da República
(LGL\1988\3) do Chile (art. 19, § 8.º), Constituição republicana da Coréia (art. 35, 1) e
Constituição brasileira (art. 225, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
É oportuno, ainda, registrar a questão da natureza jurídica das normas que disciplinam
os direitos e garantias fundamentais.
A sua natureza, portanto, é caracterizada por ser uma norma de direitos constitucionais,
quando são inseridos no contexto e no texto de uma constituição, ou ainda, quando
constem de uma simples declaração, formalmente estabelecida pelo Poder Constituinte.
São direitos que nascem e se fundamentam ancorados no princípio da soberania
popular.
vigente, mas algumas, especialmente os que mencionam uma lei integradora, são de
eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão
jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque, quanto mais se
aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e
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do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais".
Vale, ainda, por oportuno esclarecer que essas características foram desenvolvidas à
sombra das concepções jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem, de onde
advém a tese de que tais direitos são inativos, invioláveis (intransferíveis),
imprescritíveis, na exata lição de José Afonso da Silva.
(4) Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até
não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite sejam renunciados."
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Por fim, quanto ao elemento característico de ser absoluto, o qual se reconhecia o
sentido da imutabilidade, tal não pode mais prosperar, desde que sejam compreendidos
e originados pelo caráter histórico que marca e marcou a formação da sociedade.
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
2.5 Classificação
Seguindo, assim, uma linha cronológica de raciocínio, temos a classificação dos direitos e
garantias fundamentais, que, por decorrerem do direito constitucional pátrio, agrupa-os
com base no conteúdo que se refere, simultaneamente, à natureza do bem protegido e
do objeto tutelável.
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Destarte, em face desses critérios utilizados, teremos:
a) direitos individuais;
b) direitos coletivos;
c) direitos sociais;
d) direitos à nacionalidade; e
e) direitos políticos.
Ressalte-se que essa classificação não esgota o tema, mas, tão-somente, apresenta o
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agrupamento geral, já que cada classe comporta outros desdobramentos.
Vale, nesse passo, transcrever o magistério de Rui Barbosa, quando diz que direitos não
se confundem com garantias, posto que "(...) 'no texto da lei fundamental, as
disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos
direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos
direitos, limitam o poder. Aquelas instituem direitos; estas, as garantias: ocorrendo não
raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a
declaração do direito' ( República: teoria e prática (textos doutrinários sobre direitos
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
Jorge Miranda, por seu turno, ao fazer a distinção entre direito e garantias, leciona que
"(...) clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua
estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou
direitos e liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado.
Ou, olhando àqueles direitos em que mais clara se revela a distinção, os direitos de
liberdade:
- As liberdades envolvem sempre a escolha entre o facere e o non facere ou entre agir e
não agir em relação aos correspondentes bens, têm sempre uma dupla face - positiva e
negativa; as garantias têm sempre um conteúdo positivo, de actuação do Estado ou das
próprias pessoas;
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- As liberdades valem por si; as garantias têm função instrumental e derivada".
Conforme se depreende do art. 5.º, caput, da CF/1988 (LGL\1988\3), todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, sendo garantido aos brasileiros, bem
como aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade.
A partir dessa garantia fixada naquele dispositivo constitucional pode-se verificar quem
são os destinatários dessa proteção.
Observe-se, por oportuno, o magistério de Uadi Lammêgo Bulos, com o qual comungo
do mesmo ponto de vista, quando esclarece que deve ser rechaçado o caráter ilusório e
utópico do pensamento, segundo o qual as normas constitucionais seriam voltadas para
o cidadão, isto porque "(...) em realidade, as normas constitucionais são dirigidas,
imediatamente ou primeiramente, ao Poder Público, incumbindo-lhe a verdadeira missão
de executar, legislar e decidir acerca da matéria estabelecida na Constituição. Nada
adianta dizer que 'ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
degradante' (arts. 5.º, III e 3.º, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3)), se esse preceito
constitucional não passar pelo crivo da autoridade competente, a fim de assegurar-lhe
efetividade (eficácia social). Sem isso, a dignidade da pessoa humana continuará sendo
violada sem que nenhuma providência seja tomada para eliminar possíveis fraudes
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constitucionais cometidas a dispositivos supremos do Estado".
Ressalte-se, ainda, que as pessoas jurídicas estrangeiras, constituídas sob o manto das
leis brasileiras e que tenham a sua sede e administração no Brasil, são, também,
destinatárias dos mesmos direitos e garantias constitucionais fixados pelo Texto
Fundamental.
Assim, portanto, após ter-se tido algumas noções de elementos e aspectos que norteiam
os direitos e garantias fundamentais, deve-se, em seqüência, analisar aquelas garantias
inseridas dentro dos direitos e deveres individuais e coletivos, notadamente, as que
regulam a garantia da inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra, a imagem
de pessoas e a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas à luz dos reflexos trazidos pela Internet.
A Constituição Federal (LGL\1988\3) trata sobre a matéria em seu art. 5.º e incisos,
declarando que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, precisamente, no seu inc. X.
Dessa forma, a Carta Política fixou, expressa e claramente, esses valores humanos à
condição individual, todavia não no fez constar no caput do art. 5.º.
A matéria, como é cediço, é disposta no art. 5.º, X, da CF/1988 (LGL\1988\3), que criou
uma forma protetiva de resguardar o espaço íntimo intransponível às intromissões
ilícitas externas, indevidas e despropositadas.
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
Daí, sob essa perspectiva, foi que o dispositivo constitucional pôs em xeque uma
questão, no sentido de que a intimidade foi considerada, equivocadamente, um direito
diverso dos direitos à vida privada, à honra e à imagem dos indivíduos, quando, em
verdade, fazia ela parte inerente, intrínseca ao campo de abrangência da vida privada.
Com precisão técnica, quando abordou a questão, José Afonso da Silva diz preferir usar
a expressão terminológica "direito à privacidade" com o fito de possibilitar um sentido
genérico e amplo, "de modo a abarcar todas essas manifestações da esfera íntima,
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privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou".
E não pára por aí. Esclarece, trazendo lições de Matos Pereira e Moacyr de Oliveira, que
"(...) toma-se a privacidade como 'o conjunto de informação acerca do indivíduo que ele
pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem,
quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito'. A esfera de
inviolabilidade, assim, é ampla, abrange o modo de vida doméstico, nas relações
familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos,
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segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo".
Ainda quanto à vida privada, por ser um termo derivado da expressão ampla
privacidade, pretende-se designar o campo de intimidades do indivíduo, o repositório de
suas particularidades de foro moral e interior, o direito de viver sua própria vida, sem
interferências alheias. Logo, vida privada é a mesma coisa que vida íntima ou vida
interior, sendo inviolável nos termos da Constituição. É o contrário de vida exterior. Esta
se delineia quando a vida humana é divulgada para um número irrestrito de pessoas,
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ocorrendo a pesquisa de acontecimentos familiares e próprios do indivíduo.
Isto porque é preciso perceber que cada época deu e dá lugar a um tipo específico de
privacidade.
Nos dias de hoje, é preciso perceber a revolução que a Internet provocou e tem
provocado na sociedade moderna, conforme se verifica por meio das inúmeras
novidades tecnológica e digital, capaz que são, sem qualquer laivo de dúvida, de violar
direitos invioláveis, sem que se tenha o menor pudor para isso, mantendo o violador no
anonimato.
Daí é que acreditamos, sob essa nova perspectiva vivida e experimentada pelo homem,
a necessidade de ter-se uma maior especificidade protetiva, que cuide de resguardar
essa nova dimensão da privacidade, a qual podemos chamá-la de cyber-privacidade ou
privacidade virtual.
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
Dessa sorte, a lição precisa de Celso Ribeiro Bastos ao asseverar que "nos tempos
atuais, seria tornar o dispositivo constitucional muito fraco o considerar que ele
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abrangesse o só ocorrido nos casos particulares".
"No dizer expressivo de Victor Cathrein 'a boa reputação é necessária ao homem,
constituindo o indispensável pressuposto ou base, por assim dizer, de sua posição e
eficiência social. Os homens de bem somente se acercam daqueles que gozam de boa
fama. Se alguém adquire má fama, dele se afastam os conhecidos e amigos, e não mais
é tolerado nas boas rodas. Estará ele privado da confiança e prestígio com que a
sociedade resguarda os homens de bem. Sem boa reputação, além disso, é impossível
alcançar ou exercer com êxito postos de relevo, influência ou responsabilidade, porque
os mal-afamados não merecem confiança' ( Moralphilosophie. 4. ed. Friburgo, 1904. vol.
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2, p. 65)".
Vale, ainda, observar que por ser inviolável a honra, caso ocorra o contrário, acarretará,
por conseguinte, danos ao atingido, danos esses imputáveis a quem os causou e
reparáveis em dinheiro, em face da previsão legal e constitucionalmente garantida.
Não é demais destacar que o tema é estudado por alguns penalistas, em face dos
reflexos criados pelas figuras da injúria, da calúnia e da difamação.
Nesse passo, vale trazer à baila o magistério de Gian Domenico Pisapia, quando aborda
com precisão técnica, o conceito de honra, in verbis:
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
O titular da imagem física a que se refere o inc. X diz respeito apenas à pessoa física,
isto porque o inc. V cuidou de amparar a imagem social das pessoas jurídicas.
Portanto, o direito à imagem nada mais é do que um direito que assiste a cada indivíduo
de não ver a sua face exposta em público sem o seu consentimento. E se assim é,
também na Internet.
É oportuno destacar, o imbroglio que gira em torno das pessoas que vivem em função
da sua própria imagem, em razão da profissão por elas exercidas, sendo assim levadas a
um nível tal de exposição pública que não é próprio das pessoas comuns.
"É curial portanto que estas pessoas que profissionalmente estão ligadas ao público, a
exemplo dos políticos, não possam reclamar um direito de imagem com a mesma
extensão daquele conferido aos particulares não comprometidos com a publicidade. Isto
não quer dizer que estas pessoas estejam sujeitas a ser filmadas ou fotografadas em
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situações não das mais adequadas para o seu aparecimento."
Embora a matéria gire, estritamente, sob a óptica constitucional, não podíamos deixar
de registrar essa perspectiva, que será mais bem explicada em um item adiante.
No que pertine ao requisito da hipótese e na forma que a lei estabelecer, a matéria foi
regulada pela Lei 9.296, de 24.07.1996.
razoáveis da autoria em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis, consagrando, para tanto, a presença inequívoca da plausibilidade do direito,
da pretensão e do prejuízo da demora, requisitos que justificam a interceptação,
remarque-se.
Assim, portanto, não há qualquer laivo de dúvida que tal conduta afronta o comando
fixado no inc. X do art. 5.º do Texto Constitucional, diferentemente do que ocorre nas
interceptações telefônicas.
amparada, com uma interpretação mais estreita com o art. 5.º, X, da CF/1988
(LGL\1988\3), que versa sobre a privacidade e a intimidade, ou seja, há uma
completude e um entrelaçamento entre as garantias, que visam assegurar ao indivíduo,
como ressalta Tércio Ferraz, recolhida por Alexandre de Moraes, pontuando que a "(...)
sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela
incontrastável impositividade do poder político. Aquilo que é exclusivo é o que passa
pelas opções pessoais, afetadas pela subjetividade do indivíduo e que não é guiada nem
por normas nem por padrões objetivos. No recôndito da privacidade se esconde pois a
intimidade. A intimidade não exige publicidade porque não envolve direitos de terceiros.
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No âmbito da privacidade, a intimidade é o mais exclusivo dos seus direitos".
Vale, por fim, destacar que alguns constitucionalistas concordam com a possibilidade da
quebra do sigilo dos dados, com base na Lei 9.296/1996, porque a permissibilidade
constitucional diz ser clara no tocante à abrangência dos dados e das comunicações
telefônicas.
Sob nossa perspectiva, concordamos com os defensores dessa tese, porque o inciso
constitucional é claro quanto ao seu campo de incidência, isto é, quanto aos dados e às
comunicações telefônicas. Reservo-me, entretanto, a tecer maiores considerações acerca
da matéria no próximo item, que cuida de demonstrar alguns questionamentos e pontos
de vista à luz da atual realidade tecnológica em virtude da Internet.
Assim, como todos esses elementos formadores da sociedade, o direito, como parte
integrante e derivado desses elementos, vem por sua vez sofrendo e assimilando esses
reflexos oriundos dessas modificações modernas, das quais é possível perceber a sua
existência atmosférica e, ao mesmo tempo, real que impõem novos desafios aos
juristas, legislador e aplicadores do direito.
A Internet, portanto, surge a partir desse fenômeno - globalização - que está presente,
de forma mais evidente a cada dia, impondo diversos desafios, que devem ser
enfrentados. E, como não poderia ser diferente, trouxe alguns reflexos, que devem ser
abordados e interpretados.
Daí é que, sob essa perspectiva, não se pode deixar de considerar a interferência real,
efetiva e presente do mundo virtual, "seja quando simplesmente acessamos o
computador para obter o extrato bancário, seja quando enviamos nossa declaração de
imposto de renda via Internet ou por meio de um disquete, ou mesmo quando
adquirimos um produto por meio de cartão de crédito, cuja pesquisa que é submetida
pelo acesso de dados demonstra se o consumidor está habilitado a conferir suficiente
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credibilidade na praça, envolvendo sua reputação creditícia".
Por meio desse novo fenômeno, permitiu-se a milhares de pessoas se utilizarem desse
sistema informatizado, o que representa um fantástico avanço nas comunicações à
distância, viabilizando a transmissão de dados e o contato entre os usuários, separados,
por vezes a quilômetros de distância, nesse meio digital.
Assim, a Internet possibilitou aos usuários da Rede uma nova forma de comunicação,
que pode ser sincronizada ou dessincronizada.
Em decorrência desses grandes benefícios viabilizados pela Rede mundial, esse mesmo
meio de comunicação pode ser utilizado por algumas pessoas de forma indevida,
invadindo a privacidade - e por conseqüência a esfera jurídica de outro indivíduo -,
provocando sérios riscos, principalmente sociais. É justamente nessa vertente que os
reflexos trazidos pela Internet, pela dimensão e pelo impacto, merecem mais reflexão
nossa.
Não há como negar que esse novo fenômeno tecnológico constitui um grande avanço
para a humanidade, todavia essa mesma tecnologia de comunicação representa uma
séria ameaça a alguns direitos personalíssimos, como é o caso da inviolabilidade da
intimidade e da privacidade.
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
Tem-se como reflexo oriundo da Internet, sob esse campo de incidência, a violação das
esferas do direito à intimidade e do direito à privacidade, quando se estabelece e
cruzam-se informações que trafegam nesse novo meio de comunicação.
É, justamente, nesse aspecto em que reside a tônica do imbroglio que envolve o tema
em análise, a questão da violação da intimidade e da privacidade.
Vemos, então, que as conversas mantidas pela Rede, por meio de bate-papos;
conferências em grupo; envio de e-mails e mensagens em fóruns etc., permitiram, por
meio desses cruzamentos de dados, de informações, que todos esses direitos e garantias
fossem violados, ou melhor, que se tornassem mais fáceis de o serem.
Assim é que, diante desse novo contexto, a privacidade deixou de ser a reserva do
direito de estar sozinho, right to be alone, senão para constituir-se num grande
problema de comunicação, pois os dados são utilizados sem o consentimento dos
indivíduos.
E, como bem posto por Ricardo Luis Lorenzetti, em seu artigo Informática, cyberlaw y
e-commerce, in verbis:
"Hay una red visible, y una red invisible en Internet, desconocida para el usuário, porque
consiste en acuerdos entre los servidores entre si y los proveedores, utilizando diversos
médios técnicos.
Uno de ellos, los cookies, son ficheros de datos que se generan a través de las
instrucciones que los servidores web envían a los programas navegadores y que se
guardan en un directorio específico de la computadora del usuário; es un instrumento
para obtener datos sobre los hábitos de consumo, frecuencias de visita de uma sección
determinada, tipo de noticias a suministrar. En estos casos, el usuário debe ser
notificado previamente de la presencia de estos ficheros en la página que visita,
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requiriéndose su consentimento".
"En el desarrollo caótico de Internet, uno de los fenómenos que creció rápidamente fue
el envio de mensajes no autorizados. Una vez que se obtiene un listado de direcciones,
es sencillo enviar mensajes, lo cual es una oportunidad enorme para la propaganda de
productos y servicios. La tentación no fue resistida y las grandes compañias compraron
listados de direcciones y enviaron publicidades a los mismos, hasta que la situación se
hizo intolerable y surgieron las reacciones. Hubo iniciativas legislativas y demandas
judiciales al respecto.
Las empresas de publicidad argumentaron que tienen un derecho de libre expresión por
Internet, protegido constitucionalmente, y que por ello tienen liberdad de enviar esos
e-mails sin pedir ninguna autorización. El primer limite a esta argumentación se
estabeleceó cuando se considero que un servidor bloqueara las referidas promociones; el
segundo, más duro, cuando se dijo que constituye una invasión a la privacidad. Puede
concluirse, sin duda alguna, que el denomindado spam, constituye una violación de la
privacidad, y en la contratación de consumo regulado por los artículos 33 y 35 de la Ley
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24.240".
Vale, ainda, resgatar um outro reflexo oriundo da Internet, também importante, que é a
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
Para tanto, os empregadores bradam uma série de motivos que os levam a adotar tal
medida, com o objetivo de não caracterizar a violação à intimidade e privacidade do
empregado. Senão vejamos:
d) e-mails com a linha de assunto e a designação 'fwd' ou 're' aparecendo diversas vezes
em uma mensagem pode indicar tratar-se de piadas redirecionadas a diversas pessoas
ou bate-papos indevidos; e
e) e-mails com mensagens que possuem anexos 'exe', como vídeos, sobrecarregam a
rede e propiciam a lentidão do computador, podendo paralisar o sistema.
Por mais que se diga e enumere esses frágeis motivos, tal jamais se justifica, pois é uma
flagrante violação à esfera jurídica do indivíduo, protegida constitucionalmente pelos
arts. 5.º, X e 1.º, III, da CF/1988 (LGL\1988\3) que fixa sobre a dignidade da pessoa
humana.
De tal sorte, a invasão e fiscalização sobre essas informações irão constituir uma
população cativa, sob a constante vigilância tecnológica, que agride frontalmente toda a
essência contida nos dispositivos constitucionais do Texto Fundamental.
E, sob essa óptica, é imperativa a conclusão, segundo a qual todas as pessoas têm
direito à intimidade, mesmo por meio da Internet, cabendo o resguardo da informação
ou dos dados transmitidas por meio das correspondências eletrônicas, e-mails.
Diante do reflexo dessa nova era tecnológica, o conteúdo do inc. XII passou a ser
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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS: incisos IX, X e XII do
art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
A partir dessa nova concepção interpretativa, surgem várias discussões jurídicas acerca
da natureza jurídica dessa nova comunicação, a sua legalidade de sua interceptação, o
regime jurídico a que está sujeita, a sua prestabilidade ou não como prova, se pode ser
emprestada como prova para seara processual civil etc.
Todavia, os reflexos da Internet sobre esse inciso não param por aí.
É oportuno que sejam destacadas algumas interpretações acerca desse inciso, reflexo da
Internet e das mutações sistêmicas presentes e efetivas nas sociedades modernas.
Com o advento, então, da Lei 9.296/1996, e como o inciso fixa expressamente sobre a
inviolabilidade do sigilo dos conteúdos contidos nas correspondências, nas comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, a não ser que haja ordem
judicial, nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer, para fins de investigação
criminal e instrução processual penal, surgiram pontos discordantes, hermeneuticamente
analisadas, acerca da expressão "último caso" estabelecido naquele inciso.
Passou-se, então, a indagar-se que "último caso" seria esse? A expressão compreenderia
somente as comunicações telefônicas ou comunicações telefônicas e dados, em razão da
conjunção conectora aditiva "e"?
Inclusive, é que foi promulgada a Lei 9.296/1996, com o desiderato de esclarecer essas
interpretações e questionamentos. Contudo não foi bem assim que se procedeu, pois a
lei fomentou discussões acerca do assunto e, principalmente, quanto à sua
constitucionalidade, à medida que regula matéria protegida pelo comando do art. 60, §
4.º, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Todavia, ao invés da Lei 9.296/1996, como dito, ter solucionado essas indagações,
provocou uma forte discussão quanto à constitucionalidade do comando do par. ún. do
art. 1.º da lei supramencionada.
Alguns doutos, como o Magistrado Geraldo Prado e Tércio Sampaio Ferraz Júnior,
defendem a possibilidade de interceptar os dados, porque se deve "acompanhar a
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dinâmica sociocultural brasileira e mundial", como também, por ambas as
comunicações - dados e telefônicas - possuírem uma característica comum: a
instantaneidade, "ou seja, consumada as mesmas, nada sobra que possa ser retido
como instrumento de prova de um ilícito penal, como ocorre com a correspondência e o
telégrafo, hipóteses que permitem a apreensão de objetos tangíveis, quais sejam, a
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art. 5.º da CF/1988, um breve estudo à luz da Internet
Para justificar essa linha de raciocínio, tal ocorreria porque "(...) um delito pode ser
planejado, executado, bem sucedido e até comemorado no ciberespaço, sem que
qualquer informação fique inexorável e indelevelmente arquivada em qualquer lugar,
podendo prejudicar a produção de provas contra os executores desse delito.
Diante disso, para evitar que criminosos ficassem à margem e a salvo da lei, protegidos
por um eventual arcaísmo da norma, é que o par. ún. do art. 1.º, da Lei 9.296/1996
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abrangeu a comunicação de dados como passível de interceptação legal".
Não é demais, ainda, destacar o brilhante raciocínio de Vicente Greco Filho, quando
expõe seu ponto de vista acerca da constitucionalidade da Lei 9.296/1996, recolhido do
artigo "Interceptação da comunicação em sistemas informáticos e telemáticos", de
Cléber Mesquita dos Santos, asseverando que como "(...) o último caso de que fala o
art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) restringir-se-ia a comunicações telefônicas, pois
estas vêm por último, por derradeiro, no breve elenco de formas de comunicação
integrantes do inciso supracitado. Portanto, uma interpretação extensiva seria contrária
à norma constitucional, posto que o sigilo é que é a regra, sendo a interceptação
exceção. E como é de praxe no ordenamento jurídico brasileiro, hermenêutica deve ser
restritiva quanto às exceções (GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica. São
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Paulo: Saraiva, 1996. p. 12)".
Seguindo essa linha de raciocínio, Cléber Mesquita dos Santos, consoante se depreende
do ponto de vista de Vicente Greco, traz a lume a conclusão efetiva do professor acerca
da questão, in verbis:
"Prosseguindo, o insigne Prof. Greco Filho parece reconhecer que esta talvez não seja a
interpretação mais conveniente para à sociedade mutante quem cabe o direito servir,
mas que esta é que se constitui na interpretação devida, cabível (idem, ibidem, p. 13)".
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Cléber Mesquita dos Santos resgata, também, as lições de Antônio Scarance Fernandes,
Antônio Magalhães Gomes Filho e Ada Pellegrini Grinover, asseverando, para tanto que
"(...) reafirmam essa concepção ao declararem que a Constituição Federal de 1988
autoriza tão-somente a interceptação telefônica strictu sensu, i.e., da voz, não
compreendendo a comunicação via telefone, a telemática. Além disso, exceções devem
ser interpretadas restritivamente, portanto, a interpretação extensiva da Lei 9.296/96 é
inconstitucional (As nulidades no processo penal. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo:
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RT, 1997. p. 181)".
"Alguns defensores da quebra de sigilo dos dados eletrônicos reputam que o interesse
público está acima dos privados e o combate ao crime, seja por que meios ele venha a
ser praticado, é uma necessidade maior do que a proteção da privacidade dos cidadãos.
O que se discute aqui não é a segurança pública ou o combate à criminalidade, mas sim
a inconstitucionalidade da norma regulamentadora da Carta Magna (LGL\1988\3) que,
sem dúvida, deu proteção absoluta ao sigilo de dados, sem deslembrar que a repressão
ao crime também é parte do interesse social da nação.
entendemos que somente com a promulgação de uma nova carta é que o sigilo dos
dados do computador pode ser violado. Este dispositivo constitucional, no nosso
entender, não faz da Internet um paraíso para o cometimento de crimes, porque o sigilo
a que se refere a norma não impede que a vítima dê conhecimento da agressão às
autoridades e estas possam usar dos meios que dispõem para agir na forma da lei, e o
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mesmo se dá com a correspondência quando ela é o canal para condutas criminosas."
Conquanto o art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) fixe expressamente sobre a licitude
da violabilidade de tal direito, ainda, sob minha perspectiva, a prova da conversa
telefônica e dados, este último no espaço cibernético, obtida licitamente, por autorização
judicial criminal, pode e deve ser utilizada como prova emprestada no processo civil,
respeitado os requisitos de validade e eficácia dessa última.
Para que tal venha a ocorrer, é necessário que a prova emprestada para o âmbito
processual civil, contra quem será produzida, tenha participado do processo penal de
onde adveio a prova a ser emprestada.
Ainda a justificar essa perspectiva estão a regra da unidade da jurisdição e a teoria geral
da prova, que permitem a possibilidade de ser emprestada a prova lícita obtida na seara
processual para a esfera processual civil.
Vale, nesse passo, resgatar o magistério de Nelson Nery Junior, com o qual comungo,
acerca desse entendimento hermenêutico, in verbis:
"A dúvida existirá quando se pretender utilizar, no processo civil, como prova
emprestada, essa prova obtida licitamente.
Sendo norma de exceção, o disposto no art. 5.º, XII, da CF/1988 (LGL\1988\3) deve ser
interpretado restritivamente. Quer isto dizer que somente o juiz criminal pode autorizar
a interceptação telefônica, quando ocorrerem as hipóteses previstas na Constituição
Federal (LGL\1988\3). O juiz do cível não pode determinar escuta telefônica para formar
prova direta no processo civil.
Para que seja admissível a prova emprestada no processo civil a doutrina exige que a
parte contra quem vai ser produzida tenha efetivamente participado do processo penal
de onde proveio a prova a ser emprestada. Caso contrário, em atenção ao princípio do
contraditório, a parte terá de ratificar a prova no juízo cível. Mas, de qualquer sorte,
admite-se a prova emprestada, como regra, do processo penal para o processo civil,
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dadas a unidade da jurisdição e a teoria geral da prova".
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Dessa forma, se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, ou até por
correspondências eletrônicas ( e-mails), o direito à intimidade e à inviolabilidade da
comunicação telefônica e/ou de dados daquele que vem praticando ameaça à vida de
outrem, deve ser sacrificado em favor do direito maior, que é a vida. E, tal se
justificativa em face do próprio sistema constitucional, no qual se encontra inserido o
princípio da proporcionalidade, como conseqüência do estado de direito e do princípio do
devido processo legal em sentido substancial (substantive due process clause).
Como bem posto por Alexandre Mendes Nina, com o qual, inclusive, concordamos, "(...)
a questão é tornada delicada pela natureza absolutamente peculiar da Internet.
Diferentemente dos outros meios convencionais, nos quais existe uma certa reputação a
ser mantida - afinal, ninguém continuará comprando jornais que, por exemplo,
defendem idéias nazistas em seus editoriais - a Internet é um meio por meio do qual
qualquer pessoa dotada de um microcomputador, um modem e um mínimo de
conhecimento na área de informática pode divulgar amplamente qualquer assunto, por
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mais estranho e ofensivo que seja".
Assim, embora possa transparecer difícil, não é impossível controlar essas informações
que são veiculadas na Rede mundial, se tomarmos por base a regra contida no incs. X e
XXXV (que dispõe sobre a apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito)
do arts. 5.º e 1.º, III, da CF/1988 (LGL\1988\3), como também pelos próprios softwares
específicos, que inibem e minimizam as veiculações de informações indesejadas.
Isto porque convém que seja interpretada em harmonia com todo o ordenamento
jurídico, para não ultrapassar os padrões da moralidade, inerentes do convívio social e
para salvaguardar outros direitos, também constitucionalmente tutelados, os
personalíssimos, a fim de não invadir a esfera jurídica de outro indivíduo.
É, oportuno, então, que se tenha uma noção do que se consubstancia a liberdade, para,
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após, perceber-se que a liberdade só pode ser liberdade desde que não interfira nem
invada a órbita jurídica de outro indivíduo.
Na concepção de Bobbio a palavra liberdade, sob a óptica política, possui dois modos de
ser entendida.
"O termo ora significa a faculdade de executar ou não determinadas ações, pela
inexistência de impedimentos por parte de outras pessoas, da sociedade como complexo
orgânico ou, mais simplesmente, do poder estatal; ora se refere à faculdade de não
obedecer a outras normas além daquelas que são auto-impostas. O primeiro significado
é o da doutrina libera clássica: 'ser livre' significa gozar de uma esfera de ações, mais ou
menos ampla, fora do controle dos órgãos do poder estatal; o segundo é o da doutrina
democrática para a qual 'ser livre' quer dizer autoregular-se: impor leis a si mesmo. Com
efeito, chamamos 'liberal' quem busca alargar cada vez mais o campo das ações não
proibidas, e 'democrático' quem tende a aumentar o número das ações reguladas
mediante processos de auto-regulamentação. Por isso, 'Estado liberal' é aquele em que a
ingerência do Poder Público é a menor possível; no 'Estado democrático' são mais
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numerosos os órgãos de autogoverno."
"Permitido e obrigatório são termos contraditórios, pelo que dizemos que 'tudo o que
não é permitido é obrigatório' e, inversamente, 'tudo o que não é obrigatório é
permitido'. Em conformidade com o primeiro sentido do termo, entende-se que
'liberdade' é a esfera do que é permitido, identificada com o campo do não-obrigatório.
Na segunda acepção, porém, 'liberdade' coincide com o campo do obrigatório - embora
obrigatório por força de uma auto-obrigação. Em outras palavras: enquanto a primeira
interpretação faz coincidir a esfera da liberdade com o espaço não regulado por normas
imperativas (positivas ou negativas), na segunda a esfera da liberdade coincide com o
espaço regulado por normas imperativas, embora essas normas sejam autônomas, e não
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heterônomas".
"A diferença entre estes dois significados do termo 'liberdade' na linguagem política e
jurídica não nos deve fazer esquecer que os dois podem levar a uma significação
comum, que é da autodeterminação: com efeito, a esfera do permitido é aquela em que
cada um age sem limitações externas, o que equivale a dizer que nessa esfera nossa
ação é determinada por nós mesmos, não por outrem. Por outro lado, se um indivíduo
ou grupo só obedece a leis formuladas por ele próprio, quer dizer que o grupo ou o
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indivíduo em questão determina sua própria conduta".
Vale nesse passo, trazer, ainda, à baila o magistério do abalizado filósofo italiano,
esclarecendo acerca da questão conceitual sobre liberdade, verbatim:
Assim é que, "(...) o exercício da liberdade de pensamento é salutar e lícito, desde que
quando não comprometa outros direitos constitucionalmente assegurados, entre os quais
a dignidade da pessoa humana, valor supremo, albergado pela Constituição. É
inadmissível que alguém, ou algum órgão, revista-se na proibição à censura, visando
praticar ato ou veicular mensagem, seja qual for, agressiva ao padrão mínimo de
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respeito mútuo".
Por fim, não se pode deixar de destacar o enfoque de Luiz Manoel Gomes Junior, quando
discorre sobre a temática, trazendo a lume o ponto de vista de Arno Penzias, verbatim:
"Arno Penzias, prêmio Nobel de Física em 1978, argumenta que 'o conceito de liberdade
de expressão absoluta para os conteúdos presentes na Internet é um equívoco a ser
corrigido, e a Internet deve ser regulada.
Não há nada na Internet que a faça tão diferente a ponto de examiná-la de todas as
outras práticas da sociedade (...) acreditar que há algo de especial no ciberespaço pelo
qual não deva ser regulamentado é uma armadilha. O ciberespaço não é um mundo
separado (...)' (PENZIAS, Arno apud SILVESTRE JR., Paulo Fernando. "Nobel defende a
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censura na Rede". Folha de S. Paulo, Caderno Informática, 2 out. 1996. p. 5-6)".
6. Valor do homem
Neste item tentaremos dar, apenas, uma noção, dentro das nossas possibilidades,
acerca do valor do homem em face do reflexo da Internet, em razão do grau de
complexidade que envolve o tema em análise.
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O valor do homem passou, então, a ser posto em segundo plano, deixou o homem de
ser o epicentro de tudo, de todos os fenômenos, dando lugar aos computadores, em
função da nova realidade tecnológica que trouxe a Internet.
Embora saibamos que a Internet trouxe consigo inúmeras novidades, até então não
experimentadas, também, trouxe inúmeros questionamentos e reflexos, como já dito.
"O homem é o valor fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser
com a sua valia. De todos os seres, só o homem é capaz de valorar, e as ciências do
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homem são inseparáveis de estimativas."
"O homem não é uma simples entidade psicofísica ou biológica, redutível a um conjunto
de fatos explicáveis pela Psicologia, pela Física, pela Anatomia, pela Biologia. No homem
existe algo que representa uma possibilidade de inovação e de superamento (...). Mas o
homem representa algo que é um acréscimo à natureza, a sua capacidade de síntese,
tanto no ato instaurador de novos objetos do conhecimento, como no ato constitutivo de
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novas formas de vida."
Não se pode deixar que a Internet, a globalização e outros fenômenos tecnológicos, que
afetam, por certo, a sociedade, dominem por completo todas diretrizes e bases
estabelecidas, alijando, dessa sorte, a figura do homem, em razão desse novo contexto
revolucionário.
Bobbio faz uma bela crítica sobre esse aspecto revolucionário que afeta a sociedade
moderna, pontuando que "(...) se me lancei nesse abismo insondado (quem sabe
também insondável) da história universal, foi apenas para fazer algumas discretas
perguntas aos modestos fautores da teoria revolucionária que penetraram, exploraram,
e acreditam ter encontrado uma saída. As perguntas são sobretudo estas duas: vocês
estão realmente seguros de que o novo homem possa nascer da transformação das
relações materiais? Estão realmente seguros de que, uma vez formado o novo homem,
posto que a empreitada seja bem-sucedida, a humanidade esteja destinada a uma
melhor sorte do que aquela até agora conhecida, com os homens assim como são, com
sua ânsia pelo poder, que criou os grandes impérios, com sua sede de riqueza, que os
induziu a transformar o planeta no qual lhes tocou viver, com seu egoísmo, que os
incitou a lutar pelo seu bem-estar e pela sua liberdade? A primeira pergunta visa
levantar uma dúvida sobre a afirmativa de que a teoria revolucionária seja verdadeira, a
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segunda de que o projeto dele brota seja aceitável".
Não podemos, portanto, deixar que a Internet, a globalização, em suma, todos esses
avanços tecnológicos e informativos, se afigurem metaforicamente como um labirinto
onde nele estaríamos condenados a morrer, ou que se afigure como uma ilha, na qual
nela a figura humana seria algo solitário.
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7. Conclusão - Bibliografia
O texto, portanto, procurar apontar os reflexos trazidos pela Internet, que atingiram e
continuam a atingir os direitos e deveres constitucionalmente tutelados pela Norma
Fundamental, ou melhor, os reflexos oriundos dessa nova faceta advinda da
modernidade contemporânea, que não se limita somente sobre esses aspectos, ao revés,
se espraia por todo o Ordenamento Jurídico, provocando sérias conseqüências e criando
novos paradigmas conceituais sobre o conteúdo jurídico pátrio.
Os reflexos dessa novel tecnologia são verificáveis quando permite que a esfera jurídica
de cada indivíduo seja cada vez mais transpassada sem sua autorização; ao criar uma
nova construção interpretativa sobre esses direitos, precisamente, a questão relativa da
quebra de dados, de correspondência eletrônica, e-mail; se é lícita a obtenção da prova
por esse viés, em suma, faz surgir novas mudanças e novas criações paradigmáticas
sobre a sociedade moderna.
Esse breve estudo tem, ainda, como objetivo, trazer a lume a figura do homem, por
vezes esquecida, que vem perdendo (ou sendo perdida), propositalmente, sua essência
em prol da modernidade.
Daí é que cresce a necessidade de ter uma regulação efetiva sobre a Internet, pois vem
trazendo, a cada dia, novos desafios para as relações humanas.
Ao lado disso, não se pode permitir que a Internet crie indivíduos-ilha, ou seja,
indivíduos que, de posse de um computador esteja arrodeado de bits e bytes, sem haver
nenhum contacto físico com outros indivíduos, onde eles próprios criam direitos e
deveres, estabelecem suas próprias obrigações, pois são afastados do convívio das
relações humanas.
Em suma, que esse ciberespaço não seja visto como um meio que viabilize o isolamento
total das pessoas, a perda do contato físico, do entrelaçamento social, da
interpenetração das relações, sob a ilusão de ser possível tê-lo nesse espaço cibernético,
mas, ao revés, que aproxime, cada vez mais, os indivíduos criando, inclusive, limites que
devem ser respeitados por todos que trafegam nesse novo espaço.
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SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo:
Malheiros, 1998.
(19) José Afonso da Silva pontua o magistério de Pontes de Miranda, quando sustenta
que há direitos fundamentais absolutos e relativos.
(20) Seguimos a classificação utilizada por José Afonso da Silva. Para um estudo,
inclusive, da classificação dos direitos fundamentais ver Canotilho, Direito constitucional
e teoria da Constituição, p. 369-386, e Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t.
IV, p. 51-114.
(21) Vale registrar o que Uadi Lammêgo Bulos classifica as garantias fundamentais em
duas categorias: Gerais - que realizam-se por meio de princípios e preceitos
constitucionais e Especiais - que instrumentalizam esses direitos constitucionalmente
garantidos e protegidos. In Bulos, 2000: 72.
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