TEMA 2: LO ANTERIOR ESTÁ A MANO

3. DERECHO NATURAL (PÁG 37)

. Derecho natural: doctrina ética y jurídica que postula la existencia de derechos
humanos fundados o determinados en la naturaleza humana
. Existencia de derechos universales, anteriores al derecho positivo y consuetudinario,
independiente de las formas históricas y cambiantes.

JUSTICIA MORAL Y DERECHO

DERECHO = JUSTICIA: un derecho injusto NO es derecho, por lo que no tiene

por qué ser cumplido.

. Santo Tomás de Aquino (IUSNATURALISMO TOMISTA):

Las leyes humanas deben ser justas para ser obligatorias

. San Agustín de Hipona:

Si una ley es injusta, no es ley.
El creador del Derecho Natural es Dios, y se le debe obedecer por encima del
resto.
Debe cumplir los preceptos naturales (del derecho natural) que derivan de la
naturaleza humana y siguen criterios de justicia.

DERECHO Y MORAL
Esencia: dimensión trascendente del Derecho: proceden del más allá, no puede ser
detectada por el conocimiento sensible.
Conocimiento sensible  solo puede conocer la dimensión positiva

- Derecho Natural: parte no sensible

- Ley humana: parte sensible

PENSAMIENTO RACIONALISTA
Se va desarrollando con el tiempo pero respetando el valor absoluto de los principios
morales básicos, aunque ahora derivan de la RAZÓN no de Dios.

IUSNATURALISMO RACIONALISTA
. Vinculado con la religión protestante.
. Vs iusnaturalismo tomista
Siglo XVIII:
. El Derecho Natural pasa a escribirse, convirtiéndose en Derecho Positivo. Dejando de
ser trascendente pasando a ser visible para todos.
. Esto sucede con: constitución francesa, constitución EEUU.
. Comienzo de la separación entre los órdenes morales y jurídicos, de forma paralela con
una sociedad cada vez menos religiosa, ahora el mundo será antropocéntrico.
Siglo XVII y XVIII: se distingue entre lo jurídico y lo moral
. Thomasius: forma práctica-moral. Busca solución para la intolerancia religiosa.
. Kant: mayor profundidad teórica en torno a los conceptos morales del Derecho.
Rompe con la unión entre moral y Derecho.
Separando:
- quid ius: qué es la justicia
- quid iuris: qué es el Derecho (fenómeno independiente de su esencia)
Afirma además que la moral no puede ser conocida por medio de la experiencia
ni el conocimiento sensible, sino a través de la razón práctica.
. Como no todos los seres humanos actúan de forma moral es necesario ordenar
una serie de LIBERTADES.
. Derecho: como legalidad exterior que impone coactivamente deberes externos
que permiten armonizar el libre arbitrio de todos.
. Para Kant además el Derecho debe incluir una obligación moral (no solo debe
estar basado en la coacción).

POSITIVISMO JURÍDICO.
Solo defiende la existencia del Derecho Positivo, aquel creado por los humanos y solo
puede conocerse mediante la ciencia.
. H. Kelsen: separación total entre la unión de moral y Derecho
. Los valores pueden ser moralmente posibles aunque se opongan a la lógica (a
diferencia de la ciencia). Esto es así porque la moral no es un conocimiento
científico.
. El Derecho y la moral son órdenes normativos sociales, donde una conducta
puede ser prohibida por uno y aprobada por otro. La diferencia es que el
Derecho impone su orden mediante la coacción organizada, la moral por otro
lado no es coactiva. Afirmación problemática (mirar lo pasado)
. El Derecho puede coincidir con la moral, pero no es una necesidad.
o El Derecho puede valorarse desde la moral (justo o injusto).
o Aunque no necesita ser moral para ser Derecho
o HAY JUSTICIA SI EL DERECHO SE APLICA A LOS CASOS.
o Legalidad = Justicia.

. Hart: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO

. Defiende que el Derecho debe tener un contenido mínimo de Derecho Natural.
. Distingue ambos conceptos, pero puede haber coincidencias entre reglas
morales y jurídicas.
. Derecho: desde la visión positivista (menos radical)
Aunque el Derecho no equivalga a moral, necesita cierta moral, que respete la
moral del grupo social.
. Si un Derecho es injusto no deja de ser Derecho, pero puede ser demasiado
dañino si se obedece. A un nivel práctico es importante lo moral.
. TRADICIÓN EMPIRISTA DEL IUSNATURALISMO DE HOBBES:
Para que la supervivencia humana sea viable el núcleo debe ser el
Derecho Natural, incorporando una serie de reglas o principios
universalmente admitidos, los cuales resulten funcionales.
 . “Contenido mínimo de Derecho Natural”: esos derechos naturales deben ser
verdades obvias, que legitimen o den buenas razones para aceptar y respetar el
sistema jurídico, ya que un requisito para ser obligado es que tenga sentido.
Ej:
1. Prohibir el uso de la violencia (debido a que el hombre es vulnerable)
2. Ante la igualdad aproximada entre los seres humanos se necesita un sistema
de concesiones y abstenciones mutuas.
3. El hombre posee un altruismo limitado, por lo que se necesita un sistema de
abstenciones que evite las agresiones.
4. Se necesita la institución de la propiedad y reglas que la respeten debido a
que se dispone de recursos limitados.
5. Deben existir sanciones para coaccionar a quienes no quieran someterse a las
obligaciones del sistema pero sí tener ventajas, es decir, el hombre debe
cumplir sus responsabilidades y debe estar coaccionado para ello, porque su
comprensión, inteligencia y fuerza de voluntad están limitadas.

Pág. 41
4. SIGNIFICACIÓN MORAL DEL DERECHO Y CRITERIOS DE
DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Es frecuente que muchas prohibiciones morales coincidan con el Derecho.

ej: prohibición de matar.
- Mal visto desde la religión, se encuentra prohibido en un mandamiento.
- Prohibido por el Derecho en el artículo 138 del Código penal.
Pero estas prohibiciones presentan diferencias entre ellas.
Criterios (provienen de la Escuela racionalista del Derecho) para distinguir entre
Derecho y moral:
1. Criterio que atiende a la conducta:
Conducta: objeto vinculado.
. Derecho: se ocupa de la exterioridad de los actos
. Moral: se ocupa de su aspecto interno (móvil, intención, pensamientos…)
Según Thomasius: (interioridad vs exterioridad)
o Moral: virtud es la honestidad. Acerca de la paz interna, la
conciencia…
o Política: virtud es el decoro (cautela). Paz externa. Coactiva.
o Derecho: virtud es la justicia. Paz externa. Coactivo. Puede regular
acciones que se manifiestan externamente, dejando una esfera
importante de libertad a la regulación moral.
Kant también desarrolló un modelo semejante que dividía entre lo interior y
exterior.
. Afirma que la moral exige una aceptación interna de la norma moral.
Se actúa moralmente cuando se actúa por el deber en sí mismo, sin tener
en cuenta el resultado ni la finalidad.
. La actuación conforme al Derecho en cambio solo precisa de que el
comportamiento esté consentido por la norma jurídica, sin necesidad de
aceptación interna.
El Derecho en ocasiones también atiende la intencionalidad.
. Las ciencias cognitivas actuales han afirmado que lo interno y lo
externo se encuentran muy aproximados, situándose contra la filosofía
 idealista, dichas ciencias afirman que nuestras mentes están encarnadas o
relacionadas con nuestros cuerpos y el medio y contexto donde nos
encontramos.

2. Criterio que atiende al origen

Kant:
o Moral: se origina en la voluntad del propio individuo. Por ello la
moral tiene un matiz autónomo.
o Derecho: se origina en la voluntad de otros individuos con poder
coactivo para imponerla. Por ello el Derecho tiene un matiz
heterónomo.
Defiende que hay un tipo de moral universal, la cual no necesita de un
poder coactivo.
También distingue una moral formal con contenidos mínimos que es
aceptada sin necesidad de ser impuesta.
. En cambio hay moralidades específicas que no se originan en todos los
individuos sin una instancia exterior a él.
. El Derecho puede originarse en la voluntad de los propios individuos
que se someten a ella, en las democracias se supone que el Derecho es
producto de la voluntad popular.
3. Criterio que atiende al fin:
. Derecho: se dirige a garantizar los fines que tiene una determinada sociedad
en un momento concreto. Ej: bienestar social, libertad…
Fines de nuestro Derecho en la Constitución: justicia, libertad, seguridad,
promover el bien, garantizar la convivencia democrática, consolidar un
Estado de Derecho, proteger a todos los españoles, promover el progreso,
fortalecimiento de las relaciones pacíficas…
. Moral: se dirige hacia el logro de unos fines trascendentes e intemporales,
sin ligación a una sociedad ni a un momento concreto. Pretenden
desembocar en la perfección del hombre, según su esencia.
Los objetivos morales también pueden incluir cooperaciones de paz y de
convivencia democrática, como camino hacia la perfección. Es decir
estos se consideran pasos y principios morales necesarios para el objetivo
final de perfección

4. Criterio que atiende a la utilización de la coacción:

. Derecho: orden normativo que se impone mediante coacción
. Moral: no necesita coacción, simplemente necesita la adhesión interna del
individuo, es decir, que el hombre esté de acuerdo con las premisas morales,
y su respeto hacia esta moralidad le llevará a su cumplimiento. Además se
sirve de otro tipo de coacción como: castigos en otra vida, remordimientos,
exclusión…, dichos castigos son coacción, incluso puede emanar dicho
castigo de un órgano o tribunal religioso.
5. DERECHO INJUSTO, DESOBEDIENCIA Y OBJECIÓN DE
CONCIENCIA

Normas jurídicas vs Convicciones morales

Cuando se incumplen las normas jurídicas  DESOBEDIENCIA

- Desobediencia civil: de forma pacífica, aceptando la sanción.
Objetivo: conseguir que se elimine o se cambie una norma considerada
injusta.
NO pretende cambiar en bloque el sistema jurídico – político, solo
determinadas leyes.
- Desobediencia en sentido estricto:
Objetivo: revolucionario, donde se pretende el cambio radical del modelo
jurídico – político. NO siempre se usa el método pacífico.

El Derecho ampara la posibilidad de sustraerse al cumplimiento de ciertas leyes

mediantes mecanismos de objeción de conciencia (negativa a acatar órdenes o leyes o a
realizar actos o servicios invocando motivos éticos o religiosos) . Se prevé en
determinadas situaciones donde, como ya hemos dicho, la ley choque con las
convicciones morales del individuo, constituyendo una potestad y dando una protección
al individuo, en conexión con la libertad de conciencia.
Artículo 30 de la Constitución – relación con la objeción de conciencia y
servicio militar obligatorio para cumplir con el interés general de la nación.
1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España.
2. La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías,
la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar
obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria.
3. Podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general.
4. Mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo,
catástrofe o calamidad pública.
Artículo 10 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este
derecho implica la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o
colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la
observancia de los ritos.
2. Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que
regulen su ejercicio.

Es decir: no cabe considerarse objetor/a de conciencia sin solicitarlo

previamente, según un procedimiento legislativamente dispuesto (interpositio
legislatoris).
 Hay juristas en cambio que consideran que debería de entenderse implícito
según el artículo 16 de la Constitución:

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades

sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del
orden público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

El Tribunal Constitucional español ha mantenido la doctrina que fijara en sus

sentencias 160 y 161 de 1987. En ellas considera la conexión entre objeción de
conciencia y libertad ideológica y de conciencia no es suficiente para liberar a
los ciudadanos de los deberes jurídicos, sino que se necesita de un procedimiento
regulado por el legislador para solicitarla.

TEMA 3: LA SIGNIFICACIÓN SOCIAL DEL

DERECHO
El Derecho posee gran significación social, debido a que se ocupa de los
comportamientos del hombre en sociedad. Por lo que hay una gran implicación entre el
Derecho y la sociedad.
Maneras de concebir la sociedad:
- Como organismo independiente de los sujetos que lo componen y de las
instituciones que la organizan. (concepción organicista)
- Como suma de estos individuos, más allá de los cuales no tiene existencia
específica. (concepción individualista)

1. LA SOCIEDAD COMO ORGANISMO Y LA SOCIEDAD

COMO SUMA DE INDIVIDUOS
 CONCEPCIÓN ORGANICISTA:
La sociedad se considera un todo indisoluble, simbolizado por un organismo
vivo, donde cada miembro ocupa un lugar prefijado e inamovible, realizando
una labor específica necesaria, ordenada según su esencia o naturaleza, de forma
que todos los individuos cumplen su función para un bien común.
Defensa del corporativismo:
o Nivel sociopolítico: defensa de un modelo estamental o de clases
sociales. Donde cada grupo se encuentra representado en
parlamentos…
o Nivel económico: defensa de una economía de oficios y una división
del trabajo conforme a ellos.
o Nivel jurídico: diversificación y diferenciación de las normas
jurídicas que se crean y aplican para cada estamento/clase en los que
se articula el organismo social.
Defensores: Aristóteles, San Pablo, Juan de Salisbury, Nicolás de Cusa…
En la Edad Moderna (coincidiendo con el desarrollo del Estado moderno)
también ha sido defendido por Hegel, Schelling…
En el este Estado moderno el Estado ha sido entendido tanto
- como una instancia que articula la sociedad como organismo (Hegel)
- como una de las instancias en las que se organiza la sociedad, pero no la
única.

Esta concepción ha sido defendida por quienes tienen una noción metafísica de
la naturaleza y también por quienes sostienen una noción positivista de la
misma. Identificada por lo que se puede conocer por medio de los sentidos
(conocimiento sensible) o positivista.
La existencia de la sociedad puede provenir de valores morales (amistad, amor
fraternal…) según autores como Aristóteles, Santo Tomás de Aquino… Pero
además también puede descansar en explicaciones empiristas o mecanicistas de
la existencia del organismo social como dice Comte y sus seguidores.

Se distingue entre:
- Dimensión privada: espacio de la casa y del mercado, donde se desarrollan
las relaciones personales y las actividades y relaciones económicas o
crematística (política económica, “el arte de hacerse rico”).
- Dimensión pública o política: relacionada con el gobierno y la sociedad.
Donde se encuentra el ámbito de la libertad privada, la dimensión pública y
el ámbito de la libertad política.

Desde la Edad Media lo privado se sitúa por encima de lo público/político.

Se sigue concibiendo al hombre como “ser social (zoon poltikón)” (como dice
Aristóteles), ya que se considera que en su naturaleza se incluye la política, no se
puede concebir un hombre al margen del todo social.
Esta visión organicista prevalece sobre todo en la Antigüedad y en la Edad
Media, donde la sociedad se organiza en diversos grupos claramente
diferenciados (familias, feudos, gremios, burgos…).
Esta visión organicista lleva a una visión armónica del universo, donde todos los
seres están conectados y donde cada uno ocupa un lugar inamovible. Esto sirvió
de justificación para la existencia de la esclavitud por ejemplo, personas que no
podían escalar en la pirámide social.
Esta función que todo hombre poseía servía para una jerarquización de la
sociedad.
División de la sociedad:
1. Vida contemplativa y la oración (Clero)
2. Guerra y defensa (Nobleza)
3. Trabajo por la supervivencia (Estado llano/ Tercer Estado)
Esta división de la sociedad a su vez divide el trabajo:
1. Agricultura
2. Artesanía
3. Actividad mercantil (comercio)
4. Préstamo de dinero a cambio de intereses
Desde un punto de vista religioso esta división tiene como objetivo el proyecto
trascendente de Dios, el cual se convierte en el motor del engranaje que
compone la sociedad.
 Dentro de la familia cada individuo también posee un lugar, como por ejemplo
el pater familiae que representa la máxima autoridad, bajo él su esposa ocupada
de la casa (domus), luego los hijos y finalmente los sirvientes. El sustento
familiar provenía de todos los miembros de la familia, no solo del padre, todos
contribuían.
Dentro de los gremios laborales nos encontramos otra división:
1. Maestro
2. Oficiales
3. Aprendices
También los feudos presentan división (Rey, señor feudal, siervos)

Muchos de estos grupos contaban con su propia fuerza o ejército, como en el

caso de las órdenes militares o el ejército del sistema feudal. En esta época
(Edad Media), se considera que la guerra cumple una función necesaria y solo el
Derecho sabrá ir arrinconándola.

Cada miembro de un grupo dependiendo de su posición tiene una serie de

deberes y obligaciones, además de una serie de derechos propios, además de la
protección que le otorgaba el grupo.

Contexto concreto:
Los siervos trabajan para el sistema feudal, el cual les defiende. La figura
del rey además va acaparando poder y las distintas organizaciones
sociales están presentes en la toma de decisiones a través de llamados
parlamentos medievales de tipo orgánico (los cuales representan grupos
sociales, no ideas políticas). En dichos parlamentos se exige que la ley
del rey esté controlada por la ley de la comunidad.
Todos los grupos están bajo las autoridades del Emperador y del Papa, en
el sistema político-jurídico del Imperio romano (uno de los sistemas más
sofisticados). Además existen formas de organización germánicas más
diseminadas y rurales que colaboran con el diseño de la sociedad.
El Papa como mínimo tenía autoridad espiritual sobre el orbe cristiano, el
cual coincidía con los súbditos del Imperio.
Las relaciones entre el Papa y el Emperador eran pacíficas en la época de
Constantino, quien estableció como religión oficial el cristianismo.
En el nuevo orden de los príncipes (tras el desmembramiento del
Imperio), lo común es que reclamaran su autoridad como única.
Los religiosos fueron los transmisores y los guardianes de la cultura y del
Derecho del Imperio romano, considerado junto a sus propias
elaboraciones (derecho canónico) como el Derecho común (Ius
Commune) de Europa.

Concepción organicista vs Concepción individualista

 CONCEPCIÓN INDIVIDUALISTA
Considera la sociedad como una suma de individuos
Esta concepción se establece en la Edad Moderna, cuando el ser humano ya no
se considera tanto un “ser social” sino como un “ser aislado”, anterior a la
sociedad y a su organización política.
Contexto:
 Esta transformación además es impulsada por la disolución de la unidad
jurídica y política que constituía el Imperio romano, dividiéndose en
reinos.
Se abre un régimen político basado en la monarquía, frente a los poderes
sociales y políticos medievales, y más adelante con la creación de los
Estados-nación.
Además se rompe la unidad del cristianismo, dividido ahora en
ortodoxos, católicos y protestantes, grupos enfrentados entre sí.
*Desde el punto de vista jurídico todo ello lleva al fin del pluralismo
político y jurídico que caracterizaba la Edad Media, y el inicio de una
tendencia a la concentración y monopolio del poder en una única
autoridad en la que residía toda la potestad y soberanía
Ej: lo que se representa en el libro de Fuenteovejuna (los vecinos se
encuentran contra la monarquía autoritaria)

Con el debilitamiento de los anteriores organismos a los hombres cada vez les
unen menos lazos sociales, dado que el individuo estaba regido por una única
autoridad que no dependía de nadie, la soberanía residía en el Estado-nación,
cuyo poder lo ostenta el monarca. Frente al monarca se encuentran los
Parlamentos, ganando la batalla por ejemplo en Gran Bretaña. En España no
sucedió así, ya que venció Carlos I sobre las Cortes.

Aparecen prohibiciones directas a asociaciones de todo tipo (ej: en Francia con

la ley Le Chapelier).
Se considera que el individuo posee derechos innatos, previos a la sociedad.
Entonces la sociedad deja de concebirse como un hecho social, pasando a
concebirse como un hecho jurídico por el medio del cual los individuos que
conforman la sociedad mediante un pacto garantizan su seguridad, felicidad y
paz. Así lo defienden distintos personajes como Hobbes (“el hombre es un lobo
para el hombre”), Locke, Kant o Rousseau (contrato social), de quienes surge la
idea de contrato social para delimitar la fuerza y el poder de los individuos sobre
terceros.
La desaparición de las distintas organizaciones llevan a la igualdad de todos ante
la ley, dado que ya no existe otro régimen que no sea el Estado. De este modo se
acaban los privilegios jurídicos de algunos grupos frente a otros.

Esta igualdad llevará a la Revolución Francesa (en el pueblo llano se

encuentran burgueses y comerciantes adinerados que exigen los mismos
derechos que la nobleza)

La igualdad jurídica se asegura mediante la seguridad jurídica, ya que así está

más claro qué derecho es aplicable en cada situación, eliminando la diversidad
de reglas.
 Se comienza a hablar de la teoría del pacto social, donde el individuo busca el
bienestar y el Derecho es el instrumento para garantizarlo. Ahora el interés
social se intenta conseguir mediante la suma de los intereses individuales.
Esta nueva sociedad individualista, propugnará sobre todo el liberalismo
moderno, donde le gobierno no tiene interés en los asuntos públicos, solo en los
privados.
Concepción utilitarista del hombre, donde el ser humano es un ser racional y
calculador que busca maximizar su propio beneficio, en definitiva, se define al
hombre como un ser egoísta.

2. EJEMPLOS DEL ORIGEN SOCIAL DEL DERECHO: LA

COSTUMBRE Y LOS PACTOS
. Derecho consuetudinario: es una de las formas más antiguas de hacer Derecho, su
característica principal es que nace de forma espontánea de los grupos sociales y se
manifiesta a través del uso o de una efectiva acomodación, continua y uniforme de la
conducta a una serie de conductas. Es decir, procede de le fuente jurídica de la
costumbre.
Se tratan de normas no escritas cuya fuerza es uso generalizado en el tiempo en
forma de costumbre, pudiéndose recurrir a él cuando no hay leyes aplicables a
hechos concretos.

No se trata de mera costumbre social, sin trascendencia jurídica, la costumbre

debe reunir una serie de requisitos:
- Uso (producto de la realización de actos externos de manera uniforme,
general, duradera y constante)
- Voluntad (por parte de la comunidad que acuerda su uso)
- Tradicionalmente también se exige que sea acorde a la moral, al orden
público o Derecho natural y además que no fuera contraria a la ley paralela
del Estado moderno.
La relación entre costumbre y ley estatal no siempre es pacífica, por lo que se califica a
la costumbre de:
- Extra o praeter legem, es decir, situada fuera de la ley y reguladora de actos
no contemplados por aquella.
- Contra legem, cuando contradice lo que regula la ley jurídica paralela.
- Secundum o propter legem, cuando coincide en un mismo asunto también
regulado por la ley.

. Pactos y acuerdos de voluntad: nacen obligaciones y poderes de ellos.

Pretender dar una solución negociada a conflictos entre intereses distintos y
partes enfrentadas. De estas soluciones se emana un “nuevo Derecho” para
regular aspectos muy concretos donde se tiene competencia.
Pueden ser entre individuos o entre grupos colectivos (ej: convenio colectivo).
3. LA TEORÍA DEL PACTO SOCIAL COMO ORIGEN DE LA
ORGANIZACIÓN SOCIO-POLÍTICA Y EL DERECHO
Teoría del Pacto Social:

Busca explicar el origen de la organización social y política y de las leyes que se

dan.
Se considera el acuerdo de voluntad como origen de obligaciones, derechos y
poderes, es decir, como creador de Derecho.
. Se trata de una idea muy antigua (cultura judeo-cristina)
La sociedad es quien da el poder y la potestad de gobernar al gobernante, por lo cual
tendrá que someter su ley a la ley de la comunidad social donde se encuentre, dado que
ha sido esa sociedad que le rodea quienes le han cedido ese poder de gobernar. Si el
gobernante no se ajusta a estas leyes sociales puede ser eliminado por considerarse
tirano.

IUSNATURALISMO (XVII Y XVIII):

Retoma esta idea para explicar el nacimiento del Estado moderno y de Derecho creado,
en un régimen de monopolio, sobre la voluntad y libertad innata de los individuos, es
una aceptación de los destinatarios, no una imposición por la fuerza.

Se contemplan dos pactos:

 Pactum societatis: Los seres humanos abandonan el estado de naturaleza y
lo hacen tanto como para asegurar su supervivencia como especie y para
evitar su tendencia a destruirse mutuamente constituyéndose en una
sociedad.
“el hombre es un lobo para el hombre” – homo homini lupus
 Pactum subjetionis: la sociedad se organiza políticamente mediante una
serie de instrucciones, se acuerda someterse a un poder común. Esta teoría
cobra gran fuerza e importancia en la Edad Media y más tarde se consolida
en la Edad Moderna.
Dos teorías:
 Los individuos ceden todo su poder al gobernante
 Los individuos se reservan cierto poder para revocar el contrato si
los gobernantes no cumplen con sus deberes.

Que el pacto sea el origen del Estado y su Derecho, mediante la voluntad de los
individuos, nos lleva a considerar que la voluntad individual es previa al Estado
moderno.
El gobierno surge del Derecho dado que el pacto es un instrumento jurídico.
Estas concepciones jurídicas del poder se encuentran en la base de otras teorías como en
el concepto de soberanía y el de Estado de Derecho.

 Concepciones jurídicas del poder político vs Concepciones realistas del poder:

. Concepciones jurídicas del poder político: se considera que el Derecho es el
origen y el ejercicio del poder político.
. Concepciones realistas del poder: el poder responde a dinámicas de control y
dominación en las que el Derecho es solo un mecanismo más, sin protagonismo.
Ej: Sofistas, Maquiavelo, Nietzsche, Weber…
La idea de pacto social es más una metáfora para representar la formación del poder
político, aunque a veces es real (ej: formación de EEUU) pág 56.
La transición a la democracia española también se presenta como un pacto social, ya
que se presentó como resultado de un consenso y acuerdo entre determinadas fuerzas
políticas. De ese acuerdo surgió una constitución, aprobada por la ciudadanía mediante
referéndum, donde el pueblo expresó su voluntad favorable.

El contrato social (tras la división posmedieval) lleva a la formación de una única

comunidad (el Estado), que surge de la monopolización de todo el poder social, político
y jurídico, que antes estaba repartido entre diferentes “estados”.
Según la teoría moderna del contrato social el Estado es una creación de los individuos
modernos, aunque distintos autores hablan de diferentes modelos de Estado, libertad y
seguridad.
Subyace en cambio la perspectiva iusnaturalista moderna (XVII y XVIII), según la cual
el hombre dispone de una forma innata o natural de una libertad equivalente al “libre
albedrío” (libre voluntad). Esta se erige en el argumento básico del nuevo individuo que
demanda seguridad frente a la incertidumbre del estado natural.
. Hobbes: (Leviatán)
- Defensa total del intercambio de libertad por la seguridad que aporta el
Estado y su ley.
- Esta afirmación procede de su argumento a cerca de que en el estado de
naturaleza se vivía una guerra de todos contra todos, debido a que el hombre
por naturaleza NO es bueno.
CONCLUSIÓN: el individuo debe ceder todo su poder para evitar la regla.
Este pacto lleva a  creación de un poder político absoluto
(monarquía absolutista)
Individuos = súbditos
Leer página 57.

. Locke: Segundo ensayo sobre el gobierno civil: un ensayo acerca del verdadero origen,
alcance y fin del gobierno civil.
- Opina que el poder político no puede ser absoluto, porque no se estaría
protegiendo la libertad individual.
Crea el modelo del Estado liberal:
o El gobierno es más bien un vigilante u observador, que no interfiere
en la esfera de libertad, no interfiriendo en su esfera íntima.
o El estado resultante se regiría por mayoría.
o Los individuos deben aceptar de forma previa esta comunidad y sus
normas.
Leer página 58

. Rousseau: El contrato social

- Crea un modelo de Estado donde la libertad civil y política es superior a la
libertad ingenua e instintiva del hombre en estado de naturaleza.
- Piensa que el hombre es bueno por naturaleza.
- En el estado de naturaleza opina que el hombre tiene unas posibilidades de
supervivencia limitadas.
- Para él el hombre solo es libre cuando obedece la ley del Estado, ya que es
como si se obedeciera a sí mismo (dado que la ley emana de la voluntad
general)
 - Modelo de Estado democrático, que conduce a la eliminación del individuo y
su libertad natural, bajo un totalitarismo de la voluntad general.
- Leer página 59

Pese a las diferencias entre los autores anteriores, se saca en claro, que la libertad se
considera innata y debe estar armonizada con la seguridad que proporciona la ley, la
cual es una garantía de orden, supervivencia y paz.
Además esta seguridad legal permite la predicción de los efectos que acarrean algunas
conductas (legales y no), ya que están recogidas por escrito.
El principio de seguridad jurídica en el ejercicio del poder, gracias al respeto del
principio de legalidad será desarrollado por Hobbes, marqués de Beccaria, etc.

4. OBEDIENCIA Y LEGITIMIDAD DEL DERECHOç

Derecho = aparece como un conjunto de deberes y poderes cuya aplicación descansa en

el uso de la fuerza.
Otros motivos para estar convencidos de la efectividad del Derecho:
. Justicia (influencia del iusnaturalismo en el Derecho)
. Legitimidad: los destinatarios creen que están obligados a cumplirlo.
Legitimidad:
- Teoría del Contrato Social:
Se legitima el poder en la libertad y la autonomía de la voluntad que subyace
al contrato social.
El individuo a aceptado se gobernado.
La sociedad se rige por la voluntad general (según el modelo de Rousseau)
por lo que si obedece al poder es como si se obedeciera a sí mismo.
Se pasa de la autonomía de voluntad individual a la de la voluntad general o
autogobierno de la comunidad política.

Según Weber:
. La legitimidad de un orden es su consideración como obligatorio o
como modelo a seguir de lo que debería de ser.
. La legitimidad puede ser de tres tipos:
 Legitimidad carismática: basada en el carisma. Se basa en
la recompensa a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de
un personaje y las ordenaciones por él creadas.
 Legitimidad tradicional: basada en la tradición. Se basa en
la creencia en la santidad de las tradiciones que rigieron
antiguamente y en la legitimidad de las autoridades
tradicionales.
 Legitimidad legal: basada en la legalidad. Basada en la
autoridad legal de quien da vigencia a las ordenaciones y
derechos.
. En la práctica no encontramos de forma nítida estos tipos, sino muchas
veces mezclados entre sí.
Ej: III Reich de Hitler, quien es una autoridad carismática, tiene
legitimidad legal dado que el partido nacionalsocialista accede mediante
elecciones y por último legitimidad tradicional dado que aluden
constantemente a las tradiciones y cultura germánica.
 . La legitimación de Weber es más cercana pues a la de Nietzsche que a
la de Cicerón (se legítima con lo legal) y los filósofos/juristas clásicos.
Weber la reduce a una leyenda donde la legitimidad está basada en la
justificación de la superioridad natural que el grupo mejor situado cree
tener y que el grupo sometido acepta, lo cual pone en marcha al grupo
dominante. Resumen: los gobernadores están en esa posición por sus
méritos, los que están por debajo es porque no se lo merecen.
. Hart: punto de vista interno hacia el Derecho. Según él es el punto de
vista que adoptan en el Derecho quienes se consideran a sí mismos
sometidos por él. Se distingue del punto de vista externo en que este
último es el adoptado por quien se ve como observador de un sistema
jurídico, pero no se considera sometido por él (ej: punto de vista de un
historiador)

Cuando los ciudadanos creen que el Derecho es creado por una autoridad
ilegítima, o se considera que la norma es contraria a un uso social…
pueden llegar a desobedecerlo.

TEMA 4: LA SIGNIFICACIÓN POLÍTICA DEL DERECHO

Relación entre el Derecho y la esfera política o pública, en la medida en que el gobierno
usa y crea el Derecho para sus tareas y organización política de la sociedad.

1. ESTADO MODERNO Y MONOPOLIZACIÓN ESTATAL DE LA

CREACIÓN DEL DERECHO
Estado Moderno = surge de la crisis del sistema social, político y jurídico de la Edad
(XV – XIX) Media.
Lleva a las monarquías a concentrar su poder político y jurídico,
llevando a la destrucción de la pluralidad de poderes medievales.
. Poder de crear normas jurídicas y respaldar su cumplimiento con
una fuerza organizada que también monopoliza.

. El poder del Estado (encarnado en Europa por los monarcas) acaparará la

producción de Derecho
El Estado Moderno acaba con la consolidación del Orden de Westfalia, lo que no
ocurriría hasta finales de siglo con la formación de estados nacionales de Alemania e
Italia. Este orden se inaugura con la paz de Westfalia (1648) y lleva una nueva era a
Europa sobre una base de soberanía nacional. Tiene gran importancia porque significó
el primer congreso diplomático moderno, donde se consolidó el principio de integridad
territorial marcando el nacimiento del Estado Nación.

. Gradual afianzamiento del poder de los reinos medievales europeos y de su Derecho

Propio frente al poder del Papa y del Imperio y del Derecho Común (integrado por el
Derecho civil romano, Derecho canónico y literatura jurídica que parte de ahí). Esto
significa un proceso de monopolización estatal de la creación jurídica.
Las monarquías (que tienden al autoritarismo y absolutismo) en este proceso
monopolizador se encuentran adversarios:
- Luchas contra los estamentos sociales medievales, lo que les llevará en una
ocasión a eliminar la influencia de los órganos de representación política de
los estamentos (eliminación de los Parlamentos).
 - Juristas ocupados de la práctica forense (en los tribunales) [Dcho. Procesal],
es decir, la jurisprudencia?
- Juristas ocupados del estudio teórico del Derecho. – el cual da lugar a la
Dogmática jurídica (modelo específico de Ciencia jurídica).

Hay que tener en cuenta que hasta este momento el Derecho ha surgido de los casos
judiciales (sobre todo en Derecho privado) por lo que se está relegando este carácter
para sustituirlo por una total creación de Derecho del Estado (monarquía).
. Weber: la jurisprudencia desde su inicio y la Dogmática jurídica están en la
base de la estabilización del Derecho. Lo están porque contribuyen a su
racionalización de la práctica, seleccionando, abstrayendo y sistematizando las
operaciones de interpretación y aplicación jurídica, para luego volver a aplicarlas
en la práctica.
. ¿En qué momento se sitúa la autoridad política? ¿Cuándo el Derecho va a ser
aplicado y estudiado o al final, recopilando, sistematizando y reescribiendo las
elaboraciones doctrinales de los juristas prácticos y teóricos (quienes tienen el
respaldo de su poder o imperium)?: Complicada respuesta, ya que del último
aparecen importantes textos como el Corpus Iuris Civilis (de Justiniano) e
incluso los Códigos modernos.

SOLUCIÓN:
 Limitar la tarea de los juristas
 Convertir a los jueces en funcionarios reales y obligarlos a usar únicamente
el Derecho propio del reino. Jueces = boca de la ley
 Exigir un razonamiento lógico deductivo para aplicar el Derecho, evitando
de este modo la alteración de las leyes estatales ya que mediante este
razonamiento garantiza que la conclusión (sentencia) no incorpore nada que
no se encuentre en las premisas (leyes estatales).
 Aplicación del derecho sin interpretarlo
 Los teóricos del Derecho (ej: profesores) se deben limitar a describirlo y
explicarlo sin alterarlo, por lo que no cabe ninguna modificación.

Derecho científico

Otros factores que favorecen la monopolización jurídica monárquica:

 Cambio de visión: Positivismo jurídico. La concepción iusnaturalista pierde
fuerza, se generalizan las ideas de:
. El Derecho Positivo no debe coincidir con el Natural
. Concepción imperatitivista: el Derecho como producto del
imperium o del poder político del Estado moderno.
. La ley se considera que emana del Estado.
. La ley estatal tiene primacía sobre aquella creada por las
organizaciones sociales, individuos particulares o Dios.
Conexión con la tradición jurídica romana:
 Concepto de ley positiva de Cicerón: la ley queda conectada a la figura del
emperador por lo que solo a él se le reserva su interpretación, evitando
alteraciones de la voluntad.
 Fuentes principales de Derecho: emperador y su ley.
 Distinción entre potestas e imperium:
. Potestas: poder socialmente reconocido
. Imperium: tipo de potestad de carácter supremo, otorgada a aquellos
magistrados de alto rango.

Otras corrientes de pensamiento que ven el Derecho como mandato de la autoridad del
Estado:  Defensa de:
. Desaparición de los poderes políticos intermedios (gremios, municipios,
feudos, Iglesia…).
. Sometimiento de los jueces al Derecho estatal.
o Absolutismo:
 Hobbes: defensor de la monarquía absoluta
En su obra Diálogo entre un filósofo y un estudiando del Derecho común
de Inglaterra concibe Derecho como mandato de aquel que ostenta el
poder soberano dirigido a sus súbditos declarando de forma pública y
clara lo que puede hacer cada uno y a qué tiene que abstenerse. En este
concepto no interesa ni qué regula ni con qué fin.
Lo justo o lo injusto es lo conforme o no a la ley civil.
El poder soberano y la autoridad pública coinciden con la voluntad del
Estado nacional soberano, el cual está respaldado por la fuerza “legítima”
que obtuvo tras el contrato social.
o Liberalismo:
Defensa de la centralización del poder jurídico-político para evitar arbitrariedades.
. División de deberes: cada poder esté atribuido a distintas instituciones, estando el
gobierno subordinado a la ley, siendo además el poder legislativo la expresión de
toda la nación, no de una oligarquía.
-Dentro del utilitarismo:
 J. Bentham y J. Austin coinciden con Hobbes en la definición de
Derecho. Conectando con las ideas de coacción y autoridad política
lo suficientemente fuerte para no presentar oposición.
. Bentham: el Derecho es un conjunto de voluntades concebidas y
adaptadas por el Estado relacionadas con la conducta que debe ser
adoptada en ciertos casos por ciertas personas sometidas a su poder.
. Austin: el Derecho se encuentra respaldado por la sanción, ya
que el superior político soberano tiene el derecho de infligir un mal a
los inferiores políticos.
2. GLOBALIZACIÓN Y DEBILITAMIENTO DE LOS ESTADOS
NACIONALES Y SU DERECHO
. Mundialización (ámbito francófono):  vinculada a los descubrimientos modernos
Según Squella y Wallerstein se hace referencia a un proceso de descubrimiento y
ocupación del mundo. En un sentido geográfico y territorial, coincidiendo con el
reparto y colonización del Nuevo Mundo. Esto permite la culminación del
sistema de Estados nacionales sustentados sobre el principio de soberanía, donde
los Estados establecen reglas para el control del mercado

La fase siguiente de la mundialización: Internacionalización

Proceso de descolonización y apertura de fronteras estatales para conseguir unos
objetivos comunes mediante pactos, limitando la soberanía nacional, con el
objetivo de cooperación y defensa. Esto culmina con la orden de Westfalia
donde, como ya hemos dicho, nace el término de Estado-nación y marca una
nueva era para los nuevos sujetos de la sociedad.

. Globalización (ámbito anglófono):  vinculada a las neotecnologías

Supone la desaparición simbólica de las fronteras estatales.
Implica:
1. Pérdida de territorio de los centros de decisiones políticas y
económicas.
2. Descentralización espacial de los procesos de producción,
distribución y consumo de bienes. (Deslocalización)
3. Nuevas formas de organización de la producción y la distribución
como las empresas en red (objetivo de dar soluciones tecnológicas),
donde se distribuyen sus distintas fases y procesos.
4. Pérdida de territorio de las relaciones sociales que se desarrollan en
espacios virtuales.
5. Exclusión de los Estados-nación de las relaciones jurídicas y políticas
trasnacionales (de varias naciones).
6. Interconexión a nivel planetario de la actuación política, jurídica,
social y económica.

Este proceso de globalización provoca un debilitamiento del poder o autoridad política

suprema, además que el de otros grupos sociales subestatales (Comunidades
Autónomas, Corporaciones Locales…), y un alzamiento de las instancias supraestatales
(Unión Europea, Organización para el Comercio y el Desarrollo Económico…).

Consecuencias en las relaciones laborales:

. Principios de libertad de mercado y libre tránsito de trabajadores.
. En la práctica se ejerce represión sobre los trabajadores migrantes (aquellos que
cambian de país para buscar trabajo). La globalización ha aumentado su número
y ha empeorado sus condiciones.
. Desarrollo de zonas de poco control o con una ancha flexibilidad legislativa
que proteja a los trabajadores.
. División internacional del trabajo
. Solidaridad de clase (capacidad de los agentes económicos para percatarse de la
explotación de clases inferiores y su puesta en acción)
Estas consecuencias para algunos autores suponen la vuelta a la Edad Media, para otros
como Galgano o Held supone una sociedad postindustrial alejada de la sociedad
medieval.
Rasgos característicos de la sociedad postindustrial:
1. Extensión del modo de producción capitalista
2. Generalización de los mercados financieros o financiarización de la
economía (ascenso de la importancia del capital financiero)
3. Pérdida del territorio y desmaterialización de la riqueza, la riqueza consiste
en la posesión de información y conocimiento (mercancías inmateriales).
4. Expansión de las relaciones sociales en y a través de nuevas dimensiones de
actividad, como la tecnológica, administrativa o legal, intensificando la
comunicación a través de la informática.

. Boaventura de Sousa Santos:

Coexistencia de globalismos localizados y localismos globalizados:
 Globalismos localizados: impacto específico que las prácticas trasnacionales
tienen sobre las condiciones locales, provocando la desestructuración y
reestructuración según dichas prácticas.
 Localismos globalizados: determinados fenómenos locales se globalizan con
éxito.
. R. Robertson  glocalización.

Características en torno a la globalización que afectan al poder jurídico y políticos de

los Estados y a su configuración:
 Los Estados responden a criterios de empresa y libre mercado, favoreciendo
la tecnificación y privatización de la gestión de empresas públicas.
 Los Estados acuden al mercado financiero para financiar su déficit.
Conectando la política monetaria, presupuestaria y de deuda pública. De este
modo la política económica depende del mercado financiero, volátil e
inestable.
 Ruptura de la cadena Estado-nación-mercado, lo que evidencia la pérdida de
soberanía de los Estados en beneficio de organizaciones supraestatales (UE).
 DESREGULACIÓN:
Se liberan o desaparecen las barreras protectoras de la política social y
económica de los Estados sociales (surgidos tras la 2ª Guerra Mundial).
Política orientada a incentivar y a ayudar determinadas empresas y facilitar
el libre tránsito comercial.
 Surgen otros grupos de poder político, como las empresas transnacionales,
asociaciones y empresas como el G20 o la Organización Mundial del
Comercio. Las cuales tienen reglas jurídicas propias.
El ascenso de este tipo de poderes político está cambiando las fuentes del
Derecho de forma que el Derecho estatal está dejando paso al creado en
pactos y contratos al margen de las tradicionales convenciones y tratados
internacionales.
Eclosión de nuevos contratos surgidos de las prácticas comerciales
internacionales y que carecen de instituciones públicas de control.
Ellos son algunos de los contenidos de la nueva Lex mercatoria, que sruge
sin mediación del poder legislativo de los Estados y sin el control ni las
garantías de los tribunales estatales, siendo estos sustituidos por mecanismos
de arbitraje.
3. EL ESTADO DE DERECHO
El Estado de Derecho representa la idea de legitimidad del poder político en cuanto que
conformidad con la legalidad. Ya Platón y Aristóteles afirmaban que el poder político
debe someterse a la ley.
Para Platón y Aristóteles hay dos formas de regímenes políticos:
 Formas corruptas: los gobernantes no atienden al bien común expresado en
las leyes.

 Formas rectas:
o República: gobierno de la mayoría
o Aristocracia: gobierno de unos pocos, los mejores.
o Monarquía: gobierno del mejor
Todas las formas rectas pueden ser corrompidas si no siguen la ley:
o Democracia, cuando la mayoría gobierna solo en beneficio de los
pobres
o Oligarquía, cuando unos pocos gobiernan para el interés de los ricos.
o Tiranía, cuando un gobernador en solitario mira para su propio
interés.

Esta idea también la tiene el derecho romano, la Edad Media con el Iusnaturalismo, y
más tarde Montesquieu y el marqués de Beccaria enunciarán en sus obras el principio de
legalidad, el cual dice que las actuaciones del Estado y sus tres poderes para ser
legítimas deben seguir lo establecido por el propio Derecho. Todo esto nos lleva a una
concepción racional o legal de la legitimidad de la habló Weber.

. A. Baratta la expresión “Estado de Derecho” se intercambia con otras como Estado

constitucional/parlamentario… y es reivindicado desde muy variadas posiciones
ideológicas (liberalismo, tradicionalismo conservador, democracia social…).
En el Estado de Derecho podemos encontrar tres modelos debido a la sedimentación
ideológica, los cuales son:
o Rechtsstaat (Alemania): a mediados del siglo XIX
Compromiso entre el liberalismo y el conservadurismo de la Restauración
alemana (posterior a 1848), donde conviven influencias de los alemanes
ilustrados junto con un pensamiento conservador de los juristas alemanes.
En este modelo la soberanía pertenece al Estado, el cual está personalizado por
el monarca, quien tiene la suprema autoridad por encima de las estructuras
democráticas y representativas que se encontraban condicionadas. De este modo
el poder legislativo es menos poderoso que el judicial y el ejecutivo.
o Rule of Law (Gran Bretaña):
La soberanía es compartida entre el parlamento y la monarquía, por lo que el
poder legislativo tampoco es el más poderoso. Es más importante el poder
judicial, el cual representa la defensa del Common Law (Derecho
consuetudinario y natural) por encima del Statute Law (aquel Derecho creado en
el Parlamento)
o Séparation de pouvoirs (Francia):
El poder legislativo queda por encima de los otros dos poderes, ya que es
considerado el representante de la soberanía nacional/popular.
 Según los juristas fascistas del siglo XX existen dos modelos de Estado de
Derecho:
o Modelo burgués: de carácter individualista
Al que llaman Estado legal
o Estado nacional y fascista: el cual consideraban el verdadero.
Afirman que el Derecho no es el límite para la soberanía
. C. Schmitt: está en contra de esta definición, ya que el Estado de
Derecho presupone un principio de organización y de distribución
incompatible con los ideales fascistas.
Estos principios incompatibles defendidos en el Estado de Derecho son:
. Principio de organización: separación de poderes, donde el gobierno
esté sujeto a la ley, y los jueces gocen de independencia respecto al
ejecutivo, distinguiendo además ley y acto administrativo, detectándose
formalismo jurídico.
. Principio de distribución: derechos y libertades fundamentales
presuponen la delimitación jurídica de las relaciones entre Estado y
ciudadano.

4. ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALISMO:

Al comienzo las constituciones europeas se ven más bien como el resultado de un pacto
social/comunitario, del cual emanaba la legitimidad del Estado. Actualmente, gracias al
Constitucionalismo, se ve como un instrumento único y codificado de la estructura
política superior de un Estado.

La exigencia del sometimiento del poder político estatal a la legalidad tendrá su

evolución posterior en la doctrina del Constitucionalismo, con la que se defiende la
primacía de la constitución por encima de las leyes del Parlamento, además de que
obligatoriamente tenían que recoger los principios básicos del Estado de Derecho
(distribución y organización)
. El Constitucionalismo implica una concepción de constitución no sólo como
articulación de la comunidad política sino de una concreta comunidad democrática y
comprometida con una serie de presupuestos filosóficos y valores morales, donde se
recogen las leyes generales que rigen una nación y se encuentran en la cúspide de la
jerarquía normativa.

Según los historiadores (Fioravanti y García de Enterría) el Constitucionalismo surge en

la mitad del siglo XVIII en EEUU, inspirado y vinculado con el iusnaturalismo
racionalista, el liberalismo político y el pactismo social. A Europa no llegará hasta el fin
de la 2ª Guerra Mundial.
. La Constitución se pasa a ver como un instrumento del Estado, donde el pueblo decide
por sí mismo establecer un orden político definido en su estructura básica y en su
función, no siendo el rey quien lo defina, sino la población. Se trata de una expresión de
autodeterminación política de la comunidad. El pueblo a la vez se reserva zonas de
libertad e instrumentos de participación y control de modo que el Estado nunca sea
superior que la sociedad.
Se constata el triunfo del individualismo y la desconfianza hacia el poder del Estado.
La Constitución se divide en dos partes:
- Parte dogmática: donde aparecen derecho naturales, la reserva de libertad,
participación y control político, es decir, los límites del poder político.
Se trata de la parte dirigida a la ciudadanía.
- Parte orgánica: donde se configuran y ordenan los poderes del Estado. El
poder aparece como poder jurídico y el Estado queda delimitado por los
principios de organización y distribución.
Se trata de la parte dirigida a los distintos órganos de poder.
La constitución se presenta como un sistema preceptivo (definido en preceptos y
órdenes), como un mandato que emana del pueblo soberano.
En la Constitución española de 1978 así se reconoce en el artículo 9.1:
9.1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al
resto del ordenamiento jurídico.

La Constitución no solo es una norma, es la primera norma:

1. Por definir el sistema de fuentes formales del Derecho de modo que solo
pueden dictarse conforme a lo dispuesto por ella.
2. Vocación de permanencia – Rigidez de la constitución
“Superlegalidad formal”.
3. “Superlegalidad formal”: en ella reside el poder político constituyente, del
que emanan el resto de poderes políticos, llamados constituidos, y que son, a
la vez, aquellos que crean el resto de normas jurídicas.

SUPERIORIDAD JERÁRQUICA
Para EEUU supuso una renovación de su origen británico.
Legitimación de la rebelión estadounidense: para los colonos la ley del Parlamento
británico y la Corona inglesa suponían el Derecho Positivo, hasta entonces
inquebrantable, en cambio con la idea de un Derecho fundamental, representado en la
Constitución se identifica con el Derecho Natural (de origen más alto). Este derecho
“más alto” les legitima a dejar de seguir el Derecho Positivo inglés y vulnerar sus leyes.
Por ejemplo, se consideraron contrarias a los derechos naturales las leyes tributarias
inglesas.

Legitimidad para resistir al poder británico:

J. Locke y E. Coke
. El Derecho Natural se encuentra por encima del Derecho Positivo.
. Juez = controlador del Parlamento.
. Diferencias entre el sistema jurídico inglés y el estadounidense:
o Inglés: su constitución no se encuentra escrita, ni tiene una “fundamental
law”, por lo que la autoridad parlamentaria es ilimitada.
o Estadounidense: existe una Constitución cierta y fija, la cual contiene la
voluntad permanente del pueblo y es Derecho supremo y fundamental.
Es superior el Derecho fundamental estadounidense que el poder legislativo
británico.
Así se abre la judicial review (revisión judicial) de las leyes que pueden ser
declaradas nulas por un juez si contradicen la Constitución.
EN EUROPA:
No aparece hasta 1919 con la Constitución alemana (Constitución de Weimar), en la
cual se crea un tribunal para los conflictos constitucionales y entre los distintos entes
territoriales del Estado federal alemán. También nació la Constitución austriaca, en la
cual interviene Kelsen, donde el sistema de justicia constitucional se atribuye a un solo
órgano, Tribunal Constitucional, que no forma parte de ninguno de los demás poderes.
El modelo europeo se diferencia con el estadounidense en este órgano de revisión
constitucional, ya que en EEUU la defensa de la Constitución se basa en un sistema de
jueces, mientras en Europa se intenta evitar ese “gobierno de los jueces”, usando como
instrumento el Tribunal Constitucional.
El Tribunal Constitucional se dedica a una “legislación negativa”, donde no enjuicia
ningún caso singular, sino que discute conflictos abstractos de compatibilidad jurídica
entre la Constitución y una ley. Hasta que no declare que una ley es anticonstitucional
sigue siendo apicable.
5. ESTADO, DERECHO Y SOCIEDAD: EL ESTADO SOCIAL Y EL
ESTADO GENDARME
Las relaciones entre el Estado y la sociedad pueden contemplarse desde dos puntos:
- Rechazo de la intervención del Estado en la sociedad (previa)
. Liberalismo económico o teoría de la Economía Clásica.
. Estado Gendarme/Policía:
El objetivo básico del Estado es la protección de la seguridad de las
relaciones y la garantía de orden.
Vela porque los individuos se expresen con libertad (evitando conflictos
entre libertades), pero NO interfiere en la esfera privada (ej: producción y
distribución de bienes)
. Economía Clásica: Adam Smith (La riqueza de las naciones), David
Ricardo, Jean-Baptiste Say…
Dinámica basada en la necesidad, como las leyes son relativas a procesos
inalterables no se puede interferir en su modificación, ni para garantizar
el bien común o bienestar general.
El equilibrio se consigue gracias a la mano invisible, así se conoce al
fenómeno autorregulador del mercado, donde cada individuo busca su
bienestar propio bajo unas condiciones de libre competencia, el mercado
tenderá a su propia estabilización generando el buscado bien común.
. Fisiocracia: doctrina económica que mantiene que la riqueza proviene de la
explotación de los recursos naturales propios del país y del libre cambio de
los productos de los diversos países entre sí. Sin que el Estado intervenga.
Autores: Quesnay, Turgot…
El Estado “deja hacer” y de este modo se produce una armónica
distribución de la actividad y la propiedad, mientras el Estado
únicamente debe suprimir los obstáculos que dificulten esta libre
competencia.
El Derecho consiste en garantizar el funcionamiento de la economía
mediante una regulación que permita a los agentes económicos trabajar e
interactuar de forma previsible y eficaz. Siendo el principal objetivo alcanzar
la seguridad jurídica y la libertad del tráfico. Esto se consigue eliminando los
obstáculos medievales (gremios, proteccionismo, aranceles, privilegios
jurídicos y fiscales estamentales…)
- Aceptación y justificación de la intervención del Estado en la sociedad
o Modelo conservador:
Autor: Durkheim
. Mediante un Estado intervencionista se busca conseguir la integración
social como mecanismo que corrige los defectos del capitalismo.
El método para conseguir la integración social y política es mediante
mecanismos de solidaridad mecánica (por medio de la afinidad de
valores y creencias – en sociedades donde apenas hay división de
trabajo) y mediante la solidaridad orgánica (con instituciones que
amortigüen la desintegración – estableciendo un sistema de relaciones
funcionales entre las distintas divisiones de trabajo basándose en la
ayuda mutua)
 o Modelo liberal social:
. Se busca mediante el intervencionismo el logro definitivo de la libertad
individual, mediante la aplicación de nuevos derechos (derechos
sociales), junto a los ya existentes (derechos civiles y políticos). Se
pretende conseguir
. Surge del liberalismo pragmatista estadounidense y el liberalismo social
británico surgido en la posguerra.
 Lord Beveridge: universalización de la cobertura de los seguros
sociales y garantías estatales (renta de subsistencia…) además de
garantías que fomenten la iniciativa privada.
 T. H. Marshall: defensor de una ciudadanía conectada también
con los derechos sociales (además de los políticos y civiles).

o Modelo socialdemócrata:
. Autor: Keynes
. Estado social.
. Se busca superar la desigualdad de clases y lograr una sociedad
homogénea socialmente hablando.
. Estado de Bienestar/ Welfare State: serie de disposiciones legales que
dan derecho a los ciudadanos a percibir prestaciones de la seguridad
social obligatoria y contar con servicios estatales organizados en
situaciones de necesidad y contingencia (según Keynes).

DERECHO = INSTRUMENTO DE REFORMA SOCIAL

. Rudolf von Ihering

. Anton Menger – idea de “Derecho social” inserta una ideología socialista
(El derecho civil y los pobres)
. Bentham  Filosofía social VS Historicismo romántico (F. von Savigny)

El Derecho no debe
intervenir para
propiciar el cambio
social sino seguir el
cambio y desarrollo
de forma natural.

Bentham en cambio sí que está a favor de este carácter reformista del Derecho, y
prestará gran atención a la reinserción laboral de los presos y los indigentes, bajo
el principio de mayor felicidad para el mayor número.

. Este carácter reformador del Derecho se intensifica en el siglo XIX para hacer
frente a las consecuencias que tuvo la revolución industrial (desigualdad social,
miseria e indefensión). Principalmente de la mano de doctrinas como la
socialdemocracia, el liberalismo social o el catolicismo.
Esto promovió el desarrollo de nuevas ramas jurídicas como el Derecho del
Trabajo y la transformación de algunas ya existentes (el Derecho Penal presta
más atención al rol reformador sobre los delincuentes (quienes son los culpables
de extinción de bienes jurídicos y la solución es su reinsertación).
6. ESTADO DEMOCRÁTICO, DERECHO Y LEGITIMIDAD
El modelo del Estado Social pasa por una crisis en los 70s, donde se cuestiona la
legitimidad del modelo y de sus funciones, esto se debe a la crisis económica y a la
tendencia consumista, pasiva y apática de la ciudadanía.
Se busca recomponer la legitimidad manteniendo la democracia:

. HABERMAS: (Problemas de legitimidad en el capitalismo tardío)

(Tres modelos de democracia)

. Busca resaltar la función integradora del Derecho en la comunidad del diálogo.

El Derecho solo se cumple si esta integración se encuentra en un proceso
participativo de la comunidad.
Crítica:
- Exceso de juridificación (regulación de actos previos a que estén en la
norma) política
. Se está pasando a intervenir en la esfera privada de las personas,
pasando a regularse por la esfera pública. Es a lo que llama,
“colonización interna” de la esfera privada.
*Se están convirtiendo en supuesto de ley actos privados.

SOLUCIÓN:
Desjudialización de estos ámbitos y su regulación mediante procedimientos
negociadores orientados al consenso.

. Búsqueda de consenso y comunicación visión procedimental de la

democracia

Democracia deliberativa: modelo en el que se busca complementar la democracia

representativa mediante la adopción de un procedimiento colectivo de toma de
decisiones políticas que incluya la participación activa de la ciudadanía afectada,
basándose en la argumentación y discusión pública de la toma de decisiones.
. Habermas en concreto:
Propone un modelo democrático que sea una síntesis entre:
- Modelo republicano de Hannah Arendt.
Donde la política es el núcleo de la formación de opinión y voluntad común.
- Modelo democrático liberal:
Del que toma la estructura del proceso deliberativo para la formación de los
Estados de Derecho.
Características:
 Importancia de la autonomía privada para que exista autonomía política. Ambas
tienen el mismo peso. Esta conexión se debe a que la autonomía privada
posibilita la institucionalización de los procesos discursivos de formación de la
opinión y la voluntad, por medio de los cuales se ejerce la soberanía popular.
. Autonomía privada: derechos privados concebidos como facultades internas
limitadas únicamente por la ley.
. Autonomía política: representada en el concepto de soberanía popular, donde
los miembros de una comunidad se gobiernan a sí mismos.
 Efectiva realización del principio discursivo (base democrática, fundamento de
legitimidad y validez normativa). Se deben cumplir unos requisitos:
- Igual libertad de acción subjetiva (solo se puede limitar para igualarla con el
resto).
- Derechos derivados del estatus de miembro de una asociación voluntaria de
sujetos jurídicos. (relación con los derechos de nacionalidad).
- Derechos para la protección jurídica individual (derechos que garanticen la
vía jurídica, ej: libre acceso a los tribunales).
- Derechos políticos. Ej: derecho a participar en igualdad de oportunidades en
los procesos de formación de opiniones y voluntades.
BLOQUE II: Teoría de la Norma y del
Sistema Jurídico
TEMA 5: CARACTERIZACIÓN Y TIPOLOGÍAS DE LA
NORMA JURÍDICA
1. LA NORMA JURÍDICA, COMO PRODUCTO DE LA RAZÓN Y DE
LA VOLUNTAD

La palabra “norma” proviene del latín (nomos), lo cual significa ley que en latín
proviene de lex.
Debemos aprender a distinguir entre Derecho, norma y ley.

Derecho: conjunto de normas jurídicas

A través de los acontecimientos sociales, políticos y jurídicos se le ha ido dando
significaciones más precisas, aunque por norma general las corrientes de pensamiento
en concepciones normativistas del Derecho desembocan en una visión formalista, es
decir, que atienden más a su estructura que a las funciones que realiza o los fines que
persigue.

Debate entre dos tendencias:

 Voluntaristas: Derecho como producto de la voluntad.
.La idea de que el Derecho Positivo y el Derecho Natural forman un todo
indiferenciado nos lleva a la concepción de que el Derecho es un mandato de
la voluntad.
Se observa en:
- La del bien y el mal ya aparecen en el clásico griego de Themis (la diosa de
la justicia representada con una venda en los ojos).
- En los términos de la Roma antigua fas (lo permitido por los Dioses) y nefas
(lo prohibido por los Dioses).
- En el siglo VIII aparece con el concepto Diké (personificación de la justicia
moral), donde lo sagrado va perdiendo influencia y se alude a un conjunto de
mandatos garantizados por la fuerza (hybris) de quien ostenta el poder
político.
. El origen de la tendencia voluntarista lo encontramos en los sofistas y en
San Pablo.
. Concepción imperativista del Derecho: Derecho como mandato (desde la
voluntad) – en lo que más tarde ahonda el Positivismo (Bentham, Austin…)
. Otros autores: D. Scoto, G. de Occam, San Agustín de Hipona.
. San Agustín de Hipona – “En la medida en que el espíritu ordena, el
espíritu quiere.” Ordenar = Querer
  Intelectualistas: Derecho como producto de la razón.
. Nace en la filosofía griega, donde la ley natural era la que rige
necesariamente el mundo, y esta ley se considera que proviene de la
inteligencia divina, donde se prescribe si las acciones son buenas o malas.
En este modelo la voluntad no tiene cabida.
. Platón: lo justo le parece así a Dios porque se justo (quiere decir que lo
justo no es justo porque Dios lo diga, sino porque así lo dicta la naturaleza y
Dios lo respalda).
. Aristóteles: Dios no tiene voluntad, ni ha creado el universo de la nada.
. Derecho como mandato (desde la razón).
. Autores: Aristóteles, Tomás de Aquino…
. Santo Tomás de Aquino sostiene que la ley depende de la razón, debido a
que la razón es una medida/regla al igual que la ley lo es para el hombre. En
su tesis tiene gran importancia la fuerza coactiva que respalda el Derecho y
garantiza su eficacia. De ahí definió el Derecho Positivo como un acto de
imperio (concepción imperativista propia de la tendencia voluntarista) de la
razón práctica (tendencia intelectualista), común o pública, sometidas a la
virtud de la prudencia (areté) y capaz de ordenar los actos y bienes
particulares hacia el bien común, de una manera eficaz gracias a la coacción.

EDAD MODERNA:
[Voluntarista]
La voluntad que emana del contrato el cual consiste el Derecho coincide con la voluntad
del Estado soberano, eso afirman los teóricos de la soberanía y del Estado moderno.
. Hobbes:
Derecho: “MANDATO de aquel o aquellos que tienen el poder soberano, dado a
quien o quienes son sus súbditos, declarando pública y claramente qué puede
hacer cada uno de ellos y qué tiene que abstenerse de hacer”.
Emanan notas de generalidad y coacción de los mandatos soberanos.

Tesis estatalista:
El Estado moderno es tanto monopolizador de esa fuerza, como
monopolizador de la creación jurídica.

COACTIVIDAD: permite distinguir entre las normas jurídicas y las de otro tipo
(morales, sociales…), dado que las primeras están respaldadas por la fuerza de la
autoridad.
Como afirman Bentham y Austin, el poder soberano que reside en la voluntad
del Estado es heredero de los de imperium y potestas, como máxima autoridad política,
pero esta máxima autoridad se garantiza con el uso de la fuerza y no en sus contenidos o
fines. Podemos observar pues, que como hemos dicho anteriormente prima la
concepción formalista del Derecho que no presta atención a sus funciones o fines.
MÁS TARDE EN EL POSITIVISMO JURÍDICO:
Algunas corrientes dentro del positivismo jurídico tratan de objetivizar el
Derecho, omitiendo la voluntad política que origina el mandato.
. Kelsen: (Teoría pura del Derecho)
En su concepción de forma jurídica no está el elemento de voluntad del
Estado.
¿Por qué?: Porque eso implica caer en el animismo (creencia religiosa
que atribuye a todos los seres, objetos y fenómenos un alma), es decir, se
niega a atribuir a los fenómenos naturales y sociales (como lo es el
Derecho) una voluntad personal.
. Identifica Estado con Derecho, para él son el mismo ente.
. Concibe el Derecho compuesto de juicios hipotéticos prescriptivos,
dirigidos a los jueces (No como imperativos ordenados por voluntad y
dirigidos a los súbditos).
. Nomas jurídicas como “deber ser”.
. No se limita a la norma jurídica como mandato general y abstracto dado
por el legislativo, también piensa en las normas o mandatos que emanan
de las sentencias de los jueces (importancia de la jurisprudencia).
2. LA NORMA JURÍDICA COMO MANDATO, PODER Y ESTÍMULO
. Planteamiento básico de la norma jurídica:
- Supuesto de hecho: en el que se prohíbe u ordena
- Consecuencia jurídica: sanción por su incumplimiento
*Concepciones estatalistas y positivistas, donde el Derecho surge del mandato de
autoridad.

Este planteamiento tan básico tiene lagunas, como ¿Por qué se respetan normas sin
rango de ley que detrás no conllevan ninguna sanción jurídica?
. N. Bobbio:
Aunque en un primer momento él mismo también se limitaba a la concepción
básica, pasa a entender estas normas de otro modo:
. Se debe prestar atención no solo a la estructura y a la forma, sino también a sus
funciones. Estas funciones son:
- Función represora: sanción.
- Función promocional: función típica en un Estado social asistencial.
. Análisis de:
o Normas jurídicas de alentamiento:
 Directas: premio
 Indirectas: facilitación
o Normas jurídicas de desalentamiento: típicas de la función represora.
Entre estas medidas están las obstaculizadoras y las penas.
. También habla de:
o Normas permisivas: no recogen ninguna coacción institucionalizada.
Normas permisivas de carácter estricto: atribuir una facultad o permiso
de hacer algo, sin obligación.
- Positivas: negar un imperativo positivo
- Negativas: negar o limitar un imperativo.

*Estas normas no parecen corresponder a la estructura tradicional, pero

aunque no posean una sanción jurídica no contradicen dicha estructura.
Aún no conllevando sanción se afirman en clave de mandato.
 o Normas atributivas: atribuyen o confieren un poder, sin obligación.
Cuando confieren poder a un sujeto siempre debe pagar otro sujeto, el
acreedor tiene el poder de exigir el pago de la suma en la medida en que
el deudor tiene el deber de devolver dicha suma. Esta correlación es
recíproca, es decir, EL PODER IMPLICA DEBER Y EL DEBER
IMPLICA PODER.
. Se trata de una norma imperativa por la cual el legislativo se expresa en
términos de poder y no en términos de deber, se dirige al destinatario del
poder en vez de al de deber.
. No se les debe considerar normas autónomas, son disposiciones normativas que
sirven para limitar un imperativo establecido con anterioridad. Es decir, como
bien dice el Positivismo “todo lo que no está prohibido está permitido”, de este
modo estas normas complementan estos imperativos anteriores respaldados por
sanción.
Tipos de imperativos:
o Imperativo negativo: aquel que establece una prohibición
o Imperativo positivo: aquel que establece un mandato

3. NORMAS JURÍDICAS PRIMARIAS Y NORMAS JURÍDICAS

SECUNDARIAS

.Kelsen = El Derecho: está compuesto por juicios hipotéticos prescriptivos (es decir,
que aún no han sucedido pero son predichos por la ley).
Va dirigido a los jueces (no a la ciudadanía).
Teoría pura del Derecho
Teoría General del Derecho y del Estado

. Rudolf von Ihering: el Derecho de una comunidad política incorpora normas jurídicas
que tienen como destinatario tanto la población como los jueces y otros operadores
jurídicos, estableciendo dos niveles de tipos de normas.

Tipos de normas (según August Thon):

1. Primarias: dirigidas a la ciudadanía
2. Secundarias: dirigidas a los jueces
Tipos de normas (según Kelsen):
1. Norma principal (norma no autónoma): juicio hipotético sobre una conducta
condicionada.
- Dirigida a jueces
- El presupuesto de hecho del mecanismo sancionador, viene constituido por
la norma secundaria.
- Si X cumple la obligación O, se debe aplicar la ley S.
2. Norma secundaria (norma autónoma): prescripción de una conducta con visas a
evitar una sanción.
- Dirigida a la ciudadanía

. Herbert Hart (comparte la concepción de Derecho con J. Austin):

(en El concepto de derecho)
*El Derecho tiene una estrecha relación con la coacción, porque se trata de un
conjunto de mandatos respaldados por la fuerza emitida por un soberano
independiente.

Hart añade que no solo es un conjunto de mandatos, por lo para él los tipos de
normas son:
1. Regla primaria: deberes y obligaciones
2. Regla secundaria: reglas que confieren potestades jurídicas (públicas o
privadas) para decidir casos judiciales o legislar, para crear o modificar
relaciones jurídicas.

Para él el Derecho es: suma de reglas primarias y secundarias

Podemos ver la evolución de esta concepción a lo largo de la historia:
1. En las sociedades primitivas prejurídicas se caracterizan por el predominio de
las reglas primarias.
2. En las sociedades jurídicas se caracterizan por la incorporación de las reglas
secundarias, las cuales dan lugar a un sistema jurídico unitario e identificado,
dinámico que va cambiando según lo exige el nuevo contexto.
. Además en estas sociedades la presión social respalda el cumplimiento de las
reglas, ya que éstas están diseñadas por un monopolio jurisdiccional oficial, con
unos órganos con poder de ello y ejercido mediante unos marcados
procedimientos.
Esto son progresos debidos a los distintos tipos de reglas secundarias:
- Regla de reconocimiento:
. Permite identificar las normas que componen el sistema jurídico.
. Establece los rasgos que han de tener las normas primarias para que se las
consideren integrantes de un determinado sistema jurídico.
. Es la última regla del ordenamiento jurídico, aquella que determina la
validez y con ello su pertenencia al ordenamiento jurídico.
. NO se realiza de forma expresa, es una práctica general de funcionarios y
particulares al identificar las reglas primarias de obligación mediante
distintos criterios:
 Textos revestidos de autoridad (ej: Constitución)
 Sanción legislativa
 Práctica consuetudinaria.
 Precedentes judiciales
 Declaraciones generales de personas legitimadas (ej: sentencias
de los tribunales encargados de vigilar la constitucionalidad).
. S considera que adopta pues un discurso de legitimación del poder y de
análisis de los mecanismos sociales que sustentan la existencia de un orden
jurídico en una comunidad.
- Regla de cambio:
. Determinan cuáles son los sujetos competentes para crear nuevas normas
jurídicas o derogar las existentes, así como los procedimientos a realizar.
- Regla de adjudicación:
. Aplicación de las reglas primarias
. Establecer los órganos encargados de:
 Detectar las infracciones
 Especificar en qué grado se hace uso de la fuerza
  Resolución de conflictos.
. Definen y organizan los tribunales y los procedimiento que se deben seguir.

. Alf Ross (siglo XX, en su obra Sobre el Derecho y la justicia) : distingue entre
- Normas de conducta: dirigidas a los súbditos
. Prescriben un comportamiento correcto para los ciudadanos.
. Pueden estar también dirigidas a:
 Jueces: sanción implícita
 Ciudadanos: no se encuentra implícita la sanción, por lo cual es
una norma derivada de la implícita dirigida a los jueces.
- Normas de competencia: dirigidas a los funcionarios
. Establecen las condiciones para crear dichas normas de conducta.
. Pueden ser reducidas a normas de conducta, dirigidas a los jueces

. G. H. von Wright: también realiza una clasificación que no solo alude a las normas
jurídicas ni sigue los mismos criterios que Ross.
1. Normas principales:
A) Las reglas: determinan y delimitan una actividad determinada.
Estas reglas deben seguir una misma lógica.
B) Las directivas/directrices o reglas técnicas: indican cómo alcanzar un
determinado fin, donde hay que seguir una serie de condiciones, desarrollar
las prestaciones oportunas…
. Se trata de “instrucciones”.
C) Las prescripciones:
. Emanan de la voluntad de su emisor (autoridad normativa), quien se
encarga de promulgarlas para darlas a conocer al receptor (sujeto
normativo).
. Se añade una sanción al sujeto normativo si no hace efectiva la voluntad de
la autoridad normativa.
2. Normas secundarias:
A) Normas ideales: establecen patrones/modelos óptimos dentro de una acción.
. Se mencionan sus virtudes características.
Ej: normas que determinan qué es ser un buen abogado.
B) Costumbres: especie de hábitos/patrones de conducta que sigue una
comunidad.
. Son una regularidad en la conducta y una tendencia a hacer las cosas de
forma semejante.
. No son innatas, se van formando históricamente en una determinada
comunidad, se adquiere por imposición de ella.
. Semejanza con las reglas: son patrones de conducta
. Semejanza con las prescripciones: ejercen presión normativa para que sean
seguidas por los destinatarios.
C) Normas morales:
. Semejanza con las prescripciones: presión que se ejerce para que sean
seguidas.
. Semejanza con las directrices: su cumplimiento permite la consecución de
un bien.
 . Además en ocasiones guardan relación con la costumbre, porque las
normas morales han pasado a serlo por un pensar continuado de la sociedad
que se encarga de establecer lo moral y lo inmoral. Como por ejemplo la
sexualidad.

4. UNA ESTRUCTURA PARA LA NORMA JURÍDICA

. Desde el imperativo:
Norma jurídica = supuesto de hecho + consecuencia jurídica
*Filósofos y juristas del siglo XVIII al XIX
. Supuesto de hecho: incumplimiento de una orden/mandato.
. Consecuencia jurídica:
- Sanción correspondiente.
- Puesta en marcha de mecanismos jurídicos que obligan a hacer algo en caso
de que se lleve a cabo la conducta promocionada, con un premio/beneficio
relacionado con su realización.

. Según Wright (en Norma y acción. Una investigación lógica):

Se considera la norma jurídica como una prescripción, lo que supone un planteamiento
más complejo.
Se distinguen seis elementos:
*los tres primeros pueden aparecer en todas las normas, los demás son específicos de las
normas regulativas/presciptivas y hay que añadirles los elementos de promulgación y
sanción.
1. Carácter: finalidad/propósito perseguido con su objeto o contenido de hacer
prohibiciones u obligaciones de no hacer, permisos que facultan tanto para hacer
como para omitir un comportamiento determinado.
2. Contenido: equivale al objeto de la norma, lo que se declara
prohibido/ordenado/permitido.
. Puede no estar plenamente determinado.
3. Condición de aplicación: circunstancias en las que se ha concurrido para
realizar el contenido de la norma.
. Pueden deducirse de la propia norma o no.
Gracias a este elemento podemos distinguir entre:
- Normas categóricas: la única condición de la aplicación es el propio deber
que incluye la norma.
Ej: “cállate”
- Normas hipotéticas: incorporan condiciones adicionales
Ej: “si habla X, cállate”.
4. Autoridad: agente que produce/emite la norma.
. Es clave para poder afirmar que la norma es jurídica.
. Remite a la figura del soberano/autoridad normativa que produce el mandato.
5. Sujeto normativo: receptor/es a quienes se dirige la norma, permitiendo
diferenciar entre:
- Normas generales: dirigidas a todos los integrantes de un cierto grupo o
clase.
- Normas particulares: dirigidas a uno o varios individuos concretos
 6. Ocasión de aplicación: localización temporal y espacial en la que se precisa
realizar el contenido u objeto de la norma.
- Generales
- Particulares
*según hablemos de una entidad estatal, sub estatal o supra estatal.

Como hemos visto se añaden en las normas prescriptivas otros dos elementos:
7. Promulgación: formulación de la norma mediante un sistema de símbolos con
el fin de que sus destinatarios puedan conocerla y cumplirla.
8. Sanción: amenaza de un mal que la autoridad tiene el derecho de añadir a la
prescripción como garantía de su cumplimiento

5. NORMAS JURÍDICAS Y LENGUAJE: PERSPECTIVA ANALÍTICA

Importancia de la filosofía analítica para el estudio de la norma jurídica en la actualidad.

La filosofía analítica da mayor importancia al lengua, no lo ve como un mero medio
para expresar la razón o el pensamiento, sino que se considera que el lenguaje en cierto
punto puede conformarlos (a la razón y al pensamiento).

Distinguimos entre:
- Lenguajes formalizados: lenguaje sometido a unos reglas fijas de formación
de expresiones y significados.
Ej: lenguaje científico, lógicas
- Lenguajes no formalizados: aquel que no posee unas reglas fijas ni símbolos
predeterminados.
Ej: lenguaje natural y especializado (tipo de lenguaje natural en el que los
términos usados adquieren un significado específico diferente al uso común).

La influencia de estas corrientes tienen influencia en el mundo del Derecho, como

podernos ver en las obras de destacados autores que hemos nombrado a lo largo del
tema como Kelsen, Hart, Ross o Bobbio.
Se pasa a estudiar la importante relación entre lenguaje y Derecho.
Derecho = enunciado
Distinción: lenguaje del Derecho vs Lenguaje de la Ciencia del Derecho

Lenguaje como:
- Descripción: decir cómo es algo.
. No pretende influir, se limite a describir lo observables de forma objetiva.
. Se expresan significados considerados falsos o verdaderos.
- Prescripción: decir cómo debería ser
. Se pretende alterar ese objeto.
. Se valora en términos de justicia o validez.
Según Bobbio:
Si la norma jurídica se expresa en un lenguaje prescriptivo, en una estructura
lingüística del tipo “si es A, debe ser B” (ej: si alguien comete homicidio debe ir
a prisión X años”):
- En el supuesto de hecho: se incorpora también una parte descriptiva, en la
cual se describe la hipótesis.
Ej: “si alguien mata a otro…”
- En la consecuencia jurídica incorpora la parte prescriptiva, pues está
establecida en término de “deber ser”.
Ej: “debe permanecer en prisión X años”.
Diferencias de lenguaje:
o Nivel sintáctico: se ocupa de las relaciones entre signos del lenguaje.
- Lenguaje descriptivo: formas indicativas
- Lenguaje prescriptivo: enunciados de obligación/permiso/prohibición,
aunque en ocasiones también adopta formas indicativas.
o Nivel semántico: se ocupa de las relaciones entre los signos y los objetos que
representan.
- Lenguaje descriptivo: significar obligación/prohibición/permiso.
- Lenguaje prescriptivo: palabras con significado informativo.
*Como también dice Bentham el carácter imperativo del Derecho, no solo tiene
que formularse con lenguaje imperativo, existen muchos modos.
o Nivel pragmático: se ocupa de las relaciones entre signos y las personas que los
interpretan, teniendo en cuenta el contexto social y cultural. Es el relativo a la
intención.
- Lenguaje descriptivo:
- Lenguaje prescriptivo: destinado a influir/condicionar la conducta de los
destinatarios.
*La norma jurídica claramente se dirige con carácter general a condicionar la
conducta de los destinatarios.
Aquí se introduce un nuevo término: acto del habla.
. Acto del habla: unidad básica de la comunicación lingüística, propia del
ámbito de la pragmática, con la que se realiza la acción
(orden/petición/prohibición/aserción/promesa…).
Esta forma de entender el lenguaje parte de J. L. Austin:
Enuncia la teoría en sus clases, que más tarde será perfeccionada por su alumno
J. Searle
. Teoría de los actos del habla:
Se activan simultáneamente dimensiones al producir un acto del habla:
- Acto locutivo: acto físico de emitir el enunciado.
o Acto fónico: emisión de sonidos.
o Acto fático: emisión de palabras con una secuencia gramatical
estructurada
o Acto rético: emisión de secuencias gramaticales con un sentido
determinado.
- Acto ilocutivo/intención: realización de una función comunicativa (afirmar,
prometer, enunciar, preguntar…)
- Acto perlocutivo/efecto: reacción que provoca dicha emisión (convencer,
interesar, calmar…)
Ejemplo: “¡Bájate de ahí!”: acto locutivo (decir algo), acto ilocutivo (obligando a hacer
algo), acto perlocutivo (conseguir que alguien se baje de X sitio).
Así es que según esta teoría los enunciados sirven tanto para expresar propósitos como
para describir, constatar o realizar acciones lingüísticas según el contexto.
Los actos del habla además están sujetos a unas reglas convencionales, cuya infracción
afecta de forma directa a los efectos comunicativos.
Searle :
propuso una tipología de dichas condiciones formales, a las cuales llama
“condiciones de felicidad”, por ejemplo: para prometer hay que ser sincero y la
promesa debe ser posible…
1. Regla del contenido preposicional: predicado futuro
2. Regla preparatoria
3. Regla de sinceridad: ser sincero
4. Regla esencial: cumplir lo prometido

Además también agrupa el habla en cinco categorías:

1. Asertivos: afirman algo acerca de la realidad.
Ej: “ayer llovió en mi pueblo”.
2. Directivos: pretenden influir en la conducta del interlocutor.
Ej: “fíjate en el escalón”
3. Compromisivos: condicionan la conducta del hablante.
Ej: “si me invita, iré a la fiesta”
4. Expresivos: el hablante manifiesta sus sentimientos o actitudes.
Ej: “lamento que no te guste el libro”
5. Declarativo: modifican la realidad.
Ej: “os declaro marido y mujer”.

. En una primera versión establece una relación directa entre la forma lingüística
de una expresión y la fuerza ilocutiva del acto (intención) de habla que se realiza
al emitirla (en condiciones apropiadas).
Ej: al emitir un imperativo se dan órdenes, al emitir un interrogativo se está
solicitando información.
Sin embargo, admite que en algunas ocasiones se da una discrepancia entre la
forma lingüística y la fuerza de la intención (ilocutiva), por que con una
pregunta se puede estar haciendo una sugerencia o dándose un mandato.

Acto de habla indirecto:

Casos en los que el significado literal no coincide con la intención.
Ej: Artículo 4 de la Constitución española:
“La bandera de España está formada por tres franjas horizontales, roja,
amarilla y roja, siendo la amarilla de doble anchura que cada una de las
rojas.”
Se describe y se afirma como “debe ser” la bandera española.
. Las concepciones analíticas también pueden desembocar en que:
La norma jurídica es algo distinto que enunciado lingüístico de carácter
prescriptivo.
Por ello de un enunciado lingüístico pueden extraerse una norma jurídica o
varias, tras un proceso de interpretación jurídica en el que se atiende a todos los
niveles (sintáctico, semántico, pragmático).
Ej: Artículo 185 Código Penal:
“El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena
ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o
multa de 12 a 24 meses”.
Podemos extraer:
 Prohibido ejecutar actos de exhibición obscena ante menores de
edad.
 Prohibido ejecutarlos ante discapacitados.
 Prohibido hacer ejecutar estos actos a un menor.
 Prohibido hacer ejecutar estos actos a un discapacitado.
 Si alguien lo realiza será castigado con pena de seis meses a un
año o multa de 24 meses.
 Pena de prisión de seis meses a un año o de 12 a 24 meses.
 Pena de prisión de seis meses o un año o de 12 a 24 meses.

TEMA 6: EL SISTEMA JURÍDICO

Este tema aborda el Derecho como un sistema o un conjunto ordenado de normas.
. Validez jurídica: canalizar las relaciones entre normas jurídicas de forma que puedan
componer un sistema caracterizado por la unidad, plenitud y la coherencia.
¿Qué se debe entender por validez?

1. LAS NORMAS COMO CONJUNTO INTERCONECTADO Y

AUTORREFERENTE
Derecho = conjunto/unidad de normas que siguen una coherencia y forman un sistema
- No están aisladas
- Deben ser aplicadas e interpretadas en conexión con la totalidad del sistema
jurídico.
Es difícil definir sistema jurídico:
o Según la metodología propia de las Ciencias Sociales (institucionalistas,
presupuestos socialistas, anarquistas y cristianos, antiestatalistas…):
- Desde esta visión donde son críticos con la visión de Estado que se erige
sobre mandatos sostienen que:
. El Derecho es algo más que un conjunto de normas sistemáticamente
ordenadas, para ellos constituye un ordenamiento (social), el cual refleja la
realidad social de instituciones y principios que emanan del ordenamiento
jurídico.
o Iusnaturalismo y Positivismo jurídico: (favorables al estatalismo)
. Concepción jurídica normativista.
. Metodología lógico – racionalista.
. Aspiran a convertir el Derecho en un sistema ordenador estableciendo
relaciones lógico – deductivas entre las normas jurídicas.
. Favorables al Derecho estatal, lo consideran mejor técnicamente acabado que
el Derecho de origen social y que cuanto más técnico sea el Derecho, más
sencillo es su sistematización.
. Positivismo francés: defienden que el legislador estatal es un legislador
racional por naturaleza (concepto ilustrado).
. En Alemania en cambio esta postura es muy criticada, se afirma que es la
Ciencia jurídica la que se encarga de dar perfección racional y técnica al
Derecho, no el legislador.

. Sistema jurídico: conjunto de normas coherente, unitario y jerarquizado, pretende

evitar las contradicciones o antinomias y lagunas jurídicas.
Características:
1. Unidad: solo existe un único sistema de normas aplicable en una determinada
comunidad socio – política, fuera de ese sistema no hay otras normas jurídicas,
por lo menos no del mismo rango.
. Su origen se encuentra en una norma originaria que funda el resto
. La jerarquía normativa se constituye a partir de la originaria.
2. Plenitud: significa que no tiene lagunas, no se deja ninguna situación sin
resolver.
Artículo 1. 7 del Código Civil
Los Jueces y Tribunales tienen el debe inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Es decir, el sistema determina un sistema de fuentes a los que acudir para
resolver un conflicto pudiéndose resolver mediante la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (1. 6 del Código Civil):
La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
 y mediante el uso de la analogía (4. 1 del Código Civil)
Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen
un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que aprecie
identidad de razón.
La analogía permite resolver en caso de que no se contemple directamente una
norma jurídica, pero se podrá a través de la aplicación de otra cuyo supuesto de
hecho es semejante al caso en cuestión.
3. Coherencia: no existen contradicciones ni antinomias.
Para resolver las contradicciones se ofrecen distintos criterios:
- Jerarquía normativa: aplicable en caso de que sean de distintos rangos,
prevalece aquella de rango superior
- Criterio cronológico: la posterior deroga la anterior
- Criterio de la competencia: aplicación de las normas por autoridad
competente para regular la materia en concreto.
- Criterio de especialidad: la ley especial se aplica sobre la general.
. Otra característica del sistema jurídico es que no se debe incurrir en repeticiones, no
deben existir normas superfluas, lo que se garantiza recurriendo a la interpretación
como argumento de no redundancia.

. El Positivismo jurídico dio los siguientes pasos hacia el desarrollo de la concepción de

sistema jurídico:
1) Crítica del Derecho Natural porque es universal y trascendente.
Crítica del Derecho consuetudinario social porque es informal y espontáneo.
2) Progresiva identificación del concepto Derecho con las normas jurídicas escritas,
formalizadas y nacidas de los órganos estatales.
3) Aplicación al estudio del Derecho un método científico, que se encargue de
sistematizar y organizar las normas jurídicas.
Alrededor del método científico existía un optimismo generalizado, ya que se
creía que la razón era infalible tanto para estudiar como para ordenar la realidad.

Consecuencias:
- Mayor formalización en la producción de leyes: lo que facilita la aplicación
del método científico a su estudio.
. Esto facilita el camino a la codificación y a la aparición de declaraciones de
derechos naturales, donde se positivizan y dejan de ser únicamente instancias
metafísicas pasando a ser reconocidos.
. Los Códigos se pasan a ver como verdades eternas.
- Mayor cuidado de no incurrir en contradicciones.
- Búsqueda de las conexiones entre normas, a través del principio de jerarquía
y de validez.
 - Eliminación de lagunas y vacío legales, mediante los principios generales del
Derecho (fuente jurídica), en defecto de las fuentes jurídicas se deberá acudir
a la jurisprudencia.
. Esto favorece la seguridad jurídica, ya que se siente “miedo al vacío”.

. En la actualidad algunos positivistas (como Bobbio) tratan de superar la concepción de

que el sistema jurídico deba ser perfecto y completo, rechazando la plenitud y la
coherencia, adoptando una visión en la que el sistema pueda ser completado.
Además los principios básicos de la codificación no son primordiales en la actualidad,
ya que se opina que la mayor parte del sistema jurídico ya no se incluye en los Códigos.

2. LA CONEXIÓN ENTRE LAS NORMAS: EL CRITERIO DE

VALIDEZ

2.1. Concepciones de validez:

. Válida = obliga.
. Significación moral: (Iusnaturalismo)
- En los inicios del Derecho aparece de la mano del Iusnaturalismo.
. Con Tomás de Aquino: para él la ley está orientada al bien común político
y moral.
. La ley se destina a producir la bondad moral de los súbditos, sometiéndolos
a la virtud de la obediencia.
Grados de bondad:
1. Ley Eterna: mayor grado.
2. Ley Natural: pertenece a los seres humanos, por lo que en cierto modo es
imperfecta.
. Conjunto de preceptos morales absolutos, universales, de origen divino.
3. Ley Humana: limitada sometida a los actos exteriores.
Si se siguen estás dos leyes se hace al hombre bueno.
- Relación entre la existencia del Derecho creado en la sociedad con su
adecuación al Derecho Natural, cuyos contenidos debía respetar.
*Si no se adecuaba a estos preceptos morales no tenía por qué ser obedecido.
- Aparece con Sófocles en Antígona. (sobre el 400 a. C).
- Conectando con lo explicado en el apartado del Iusnaturalismo debemos
recalcar la idea de que la Ley Humana debe estar sometida a la Natural, y
ésta a la Eterna.
. La Ley Natural debe ser aquella modeladora del Derecho, si no fuera así el
Derecho resultante estaría corrupto y no sería válido (desde la conciencia no
debemos seguirlo).
- Más tarde, el Iuspositivismo racional también lo identificaran con esta
obligatoriedad moral, aunque la idea de Dios estará diluida.
 . Desde el Iuspositivismo: importancia del proceso:
- La validez no dependerá del Derecho Natural
- Depende de que se haya seguido el procedimiento adecuado.
- Se trata de criterios formales del Derecho, donde no tienen en cuenta su
contenido, sino su forma.
- La existencia del Derecho consiste en ser obligatorio.
- Esta noción la consolida Kelsen.
. Kelsen: evita caer en la metafísica. (Teoría pura del Derecho)
- Validez: criterio que determina la existencia objetiva de la norma jurídica,
como norma que obliga.
. La validez es una llave al mundo del “deber ser” a un nivel ontológico
(rama que estudia el ser y sus propiedades) y real.
. La validez diferencia entre la norma jurídica y una orden de una banda
criminal (*esto lo hemos visto en clase):
o La norma jurídica es un deber “objetivo”, existente de forma propia y
autónoma.
. Además ha sido creada a partir de una norma superior, y esta norma
superior se limita a establecer el procedimiento y órgano que debe
crear la determinada norma jurídica (no su contenido material o
moral).
. La determinación de validez de las normas describe un proceso
escalonado que descansa en la validez presupuesta de una norma
fundamental superior, la cual lleva a concebir la existencia de las
normas en cuento agrupadas en un conjunto ordenador, unitario y
cerrado.
(no depende de la moral, si no del una norma fundamental superior).
Con esta validez presupuesta de una norma fundamental se evita que
la cadena normativa continúe hasta el infinito, es una norma
hipotética en la que se omite lo material, político, axiológico, no se
basa en una decisión divina, ni de estado, ni del pueblo, ni de un
sistema de valores.
. Se crea la ilusión de que el sistema jurídico es como una pirámide
cerrada.

. Desde el Realismo jurídico escandinavo (autores como A. Ross o K. Olivecrona)

defienden:
- Derecho: conjunto de normas relativas al uso de la fuerza institucionalizada
que monopoliza el Estado.
- Concepto diferente de validez
- Crítica a Hagerström (quien considera la validez moral, mezclando el “ser”
con el “deber ser”).
. Los escandinavos proponen una noción empírica de validez, que pueda ser
contrastada mediante el conocimiento sensible.
 Validez: general aceptación dentro de un grupo social de un modo de
conducta obligatorio y sostenido por las autoridades.
. Según Olivecrona: (El derecho como hecho)
Validez: actitud mental o psicológica de los destinatarios de la norma.
Relación entre validez – eficacia.
La fuerza obligatoria del Derecho o validez del mismo constituye una idea
en la mente.
. Según Ross:
Prefiere hablar de vigencia de las normas, dado que es empírica, la
validez es metafísica.
Vigencia: existencia fáctica de una norma, como hecho perceptible por el
conocimiento sensible.
La vigencia como sustituto de la validez.
Diferente de la eficacia.
La norma se aplica según sus destinatarios.
Debate Kelsen, Ross y Hart.

. Según Hart: (El concepto de derecho)

Vs Austin: para quien la validez se sustenta en el hábito de obediencia a
un soberano jurídicamente ilimitado o independiente.

. Partiendo del concepto de regla de reconocimiento :

Dicha regla marca los criterios y condiciones que debe seguir una norma
para tener validez jurídica.
Se siguen los criterios de identificación del sistema jurídico.
Hart la considera la única regla del sistema jurídico, por lo que no está
sometida a los criterios de validez que establezcan otras normas, ella es
independiente.
Esta regla se encuentra en:
o La práctica general de los funcionarios
o Al identificar las reglas primarias de obligación mediante criterios
determinados (textos revestidos de autoridad, sanción legislativa,
práctica consuetudinaria, precedentes judiciales, declaraciones
generales de personas legitimadas…
Distintos puntos de vista (en la regla de reconocimiento):
- Interno: aceptación compartida de las normas como pautas de conducta
- Externo: desde el punto de vista de un observador externo, se trata de la
descripción de las normas que otros aceptan.
*Respecto a la regla de reconocimiento solo se puede afirmar enunciados desde
el punto de vista externo, pero desde ele externo es desde donde se pueden
formular enunciados desde el punto de vista interno (de quienes lo usan para
declarar válido el Derecho).
 . La regla de reconocimiento es usada como criterio de validez del resto de
normas del ordenamiento, su existencia equivale a la práctica concordante de
los tribunales, funcionarios y particulares al identificar el Derecho con referencia
a ella.
. Carácter jurídico y formal, no consuetudinario.
. Se trata de un discurso de legitimación del poder y análisis de los mecanismos
sociales que sustentan la existencia de un ordenamiento jurídico en una
determinada comunidad.
. Importancia de la práctica social y de contenidos mínimos de Derecho
Natural.

2. 2. Validez formal y validez material

 Validez jurídica formal: existencia de las normas jurídicas como normas
que obligan si han sido creadas por el órgano y siguiendo el procedimiento
previamente establecido por una norma de rango superior.
 Validez jurídica material: la norma jurídica está obligada a adaptar sus
contenidos a lo que se considera una norma también superior, pero con un
carácter más bien moral.
Ej: los iusnaturalistas cuando defienden que el Derecho Positivo debe estar
ajustado al Derecho Natural.

Desde la corriente constitucionalista se puede abordar ambos criterios.

. La Constitución supone esa norma superior que rige el resto de normas, que
determina la validez del resto de normas del sistema, a su vez, en los Estados de
Derecho (donde encontramos la corriente constitucionalista) las constituciones se basan
en principios morales, que pasan a ser valores jurídicos, que se consideran
necesarios para la supervivencia. Además de unos principios democráticos.
Estos valores y principios que forman parte del sistema no se obedecen como parte del
Derecho Natural, ni forman parte de una moral externa, sino que ya forma parte del
Derecho Positivo.
. Garantismo jurídico: (Luigi Ferrajoli)
Los valores recogidos en las Constituciones, los cuales son leyes principales, son
parte del Derecho y por lo tanto deben ser respetados por el resto de normas
jurídicas, para que se considere que obligan.

. En España:
Algunos valores morales han pasado a formar parte del ordenamiento jurídico como se
puede ver en el artículo 1 de la Constitución:
“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad
y el pluralismo político”.
Los valores de la Constitución de 1978 son objetivos éticos del Derecho, se consideran
fruto del máximo acuerdo y consenso social.
Son válidos debido a criterios materiales y deben respetarse tanto como aquellas
normas jurídicas aprobadas por criterios formales en un plano de igualdad.
Una norma inconstitucional (ya no válida) puede serlo tanto por incumplir criterios
formales como por incumplir criterios materiales.
. Estos principios y valores son distintos que los de la España franquista, donde era un
Estado confesional católico.
La confesionalidad del Estado supone una relación de sumisión jerárquica del Derecho
Positivo ante una serie de contenidos morales, considerados parte del Derecho Natural.
Actualmente España es un país aconfesional como marca el artículo 16 de la
Constitución:
1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las
comunidades sin más limitación en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento
del orden público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de
cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.
El Estado aconfesional es cercano a lo defendido por Hart, donde el Derecho no obvia la
moral socialmente dominante, pero su no adecuación no influye en el Derecho como
normas obligatorias.
*este carácter obligatoria fundamentado en su validez, solo queda afectado si se
vulneran condiciones formales para su creación.
. Esta Constitución basada en valores y principios políticos y morales se ha pasado a
llamar “Constitución material” o “norma básica material”.

3. LA VALIDEZ Y LA EFICACIA
. Validez no es lo mismo que eficacia.
Para que además de válida sea eficaz debe ser cumplida y obedecida.

. Eficacia:
1. Efectividad: calificación según su idoneidad para lograr un determinado
objetivo.
. Desde la percepción instrumental del ordenamiento jurídico.
. Una norma es efectiva cuando cumple/alcanza sus fines.
. La efectividad toma gran relevancia en los Estados sociales, donde se busca
conseguir fines concretos (política social/económica, de servicios,
presupuestaria…) y para cuyo logro se desarrollan multitud de medidas
destinadas a cumplirlos.
2. Eficacia de cumplimiento:
. Se produce cuando los destinatarios la observan u obedecen.
Puede haber normas observadas por sus destinatarios, pero no cumplen los fines
previstos.
3. Eficacia de sanción:
. Designar un supuesto en que la violación o desobediencia de la norma es
sancionada adecuadamente.
. La norma jurídica no es tanto el instrumento, sino la estructura que enlaza los
supuestos de hecho con consecuencias jurídicas (sanciones).
 . Destinatario es más la ciudadanía que los jueces u operadores encargados de
aplicar sanciones.
. Derecho Penal y Administrativo son las ramas más susceptibles de recibir el
juicio de eficacia de sanción.
. En caso de ineficacia de sanción: las conductas antijurídicas no sancionadas
resultaran impunes.
4. Eficiencia:
. Designa aquellos casos en los que una norma alcanza los fines que se propone
con un coste razonable.
. Implica efectividad, puesto que una norma no puede ser eficiente si no alcanza
sus objetivos.

Resumen:
La eficacia del Derecho es un hecho/fenómeno que puede ser observado y estudiado de
forma empírica, pero que no afecta a la validez.
La validez se adquiere mediante el cumplimiento de una serie de condiciones (formales
y materiales).
Es decir, una norma jurídica válida lo sigue siendo aunque no sea eficaz y aunque esté
en desuso.
Su validez no dependerá de que sea obedecida, sino de si cumple los requisitos de
validez o si ha realizados los procedimiento oportunos de creación (poder legislativo
estatal, parlamento autonómico, gobierno…) o de expulsión (Tribunal Constitucional).

TEMA 7: MÁS ALLÁ DE LAS NORMAS JURÍDICAS

. Derecho: conjunto de normas jurídicas.
Esta concepción se asienta tras:
- Acontecimiento socio – políticos
- Corrientes del pensamiento
o Iuspositivismo: mayor importancia al Derecho creado por el hombre
o Doctrina política absolutista
o Doctrina política liberal

CONCEPCIÓN FORMALISTA

Bajo esta concepción formalista del Estado, desaparecen las referencias acerca de su
contenido, de sus fines sociales, políticos o morales, además de su contexto.
En vez de ello se enfatiza la estructura general de la norma al margen de su contenido.

Aún así encontramos otras concepciones que inciden en esos aspectos ignorados que
complementan o sustituyen el Derecho como norma.
Sin el aspecto político – social no podría entenderse la evolución del Derecho y los
criterios ligados de validez, eficacia y justicia, que le han sido conectados a lo largo de
la historia.
1. LA CONCEPCIÓN HISTORICISTA DEL DERECHO

. Historicismo: movimiento intelectual surgido en Europa (Alemania) sobre el siglo

XVIII y XIX. Se trata en parte de una reacción al racionalismo de la época y a la
tendencia a la codificación, además de una manifestación del romanticismo de aquella
época.
Relación con otros movimientos contemporáneos:
- Desarrollo del empirismo: corriente que afirma que el conocimiento proviene
de la experiencia, tanto interna (reflexión) como externa (sentidos).
- Desarrollo de la historiografía: conjunto de técnicas y teorías relacionadas
con el estudio, el análisis y la interpretación de la historia.
- Romanticismo: prioridad de los sentimientos.
- Movimiento antirracionalista: vs la razón y vs el neoclasicismo
- Movimiento antiindividualista: colectivismo.

. Autores:
o Herder: concepto de evolución histórica
o Schelling: historia como despliegue o revelación de lo Absoluto en el tiempo,
siendo la civilización y el Estado grados sucesivos de un desarrollo orgánico.
Idea: Los pueblos son los sujetos de las civilizaciones y de la historia

. Rechazo de la Ilustración
- Es propia de Francia.
- El historicismo está en contra del historicismo y la universalización de
conocimiento que representa, ya que se opone a las tradiciones
- Germanismo vs Latinidad
- Estilo gótico vs Neoclasicismo

Otras características:
- Resaltar la realidad temporal del Derecho vs el contenido ideal de justicia
(esto último típico del iusnaturalismo)
- Se trata de un precedente del Iuspositivismo

Escuela Histórica del Derecho

Autores representativos: Savigny
Nace como reacción al racionalismo individualista y formalista.
Rechazo a la codificación, porque supone congelar el Derecho
El Derecho no surge de un individuo, surge de una fuerza espiritual colectiva,
donde el sujeto que produce el Derecho es el pueblo.
Pueblo: organismo natural fundado sobre unas afinidades físicas y espirituales
comunes.
. Esas afinidades forman la conciencia común o espíritu del pueblo.
 Volkgeist: espíritu del pueblo
El derecho debe estar vivo y ser contemporáneo a la situación que
vive la sociedad.
El legislador solo puede expresar, integrar o secundar aquel Derecho vivo que
emana del pueblo, no crearlo de forma independiente.
Sustenta que el fundamento y la razón de ser de las ideas e instituciones están
determinados por el pasado, negando la fijeza de las formaciones actuales o
considerándolas como eslabón del proceso anterior.
Unión indisoluble entre Derecho y la vida del hombre.
. Concepción social e histórica del Derecho, como responsables de las instancias
e instituciones sociales.
Conservadurismo
Rechazo a la revolucionario, ya que violenta el discurrir objetivo de la historia
Al final la realidad es que acabó estando más influida por el racionalismo
formalista que por el propio Historicismo y sus métodos de conocimiento.

2. EL FIN DEL DEREECHO Y EL PAPEL DE LOS JUECES

Ihering:
. Al comienzo de su carrera muestra una postura formalista del Derecho.
. Influencias para su transición:
- Filosofía utilitarista británica: definir la corrección de cada acción por su
utilidad, por sus resultados o consecuencias.
. Autor importante: J. Bentham
- Pragmatismo de los juristas romanos: importancia del valor práctico.

Dos elementos (que incorpora el Derecho):

o Formal: protección jurídica
o Material: interés
. Para Ihering el Derecho:
o Destinado más a jueces que a la ciudadanía, ya que éstos también son
responsables de crearlo.
o Importancia de la eficacia para poder afirmar la validez del Derecho:
(La lucha por el Derecho)
o Objetivo: el interés que desemboca en la supervivencia de la
sociedad,
(El espíritu del Derecho Romano en las distintas fases de su
desarrollo).
o Presupuesto utilitaristas
*Buscar definición de Bentham
Tiene que ver con que el Derecho debe ser eficaz, el soberano debe
poder imponer un orden y los demás mostrar obediencia, el Derecho
será Derecho si es útil y usado.
 o Amenazas para hacer cumplir la ley:
 Poder coactivo de la fuerza.
 Interés y egoísmo, usando incentivos y premios.
(El espíritu del Derecho Romano)

La teoría acerca del Derecho de Ihering tienen gran influencia, sobre todo dando mayor
importancia y poder a los jueces en la aplicación e interpretación del Derecho en la
búsqueda del interés del Derecho.

Influencia a:
 Jurisprudencia de intereses:
. Se pretende una ciencia práctica del Derecho.
. Pretende la influencia en la vida.
. Intenta facilitar al juez su oficio o darle más libertad por medio de la
investigación de la ley y las relaciones de la vida, consiguiendo mejores
resoluciones en cada caso.
. Autores: Heck, von Rümelin…
. Incorporan los conceptos de elemento formal (protección jurídica) y material
(interés), pero de distinta forma.
Ihering los considera en igualdad, considera que están coordinados. En la
Jurisprudencia de intereses se considera que el elemento formal está
subordinado al material.
. Esta alteración significa también una alteración en las actividades del poder
legislativo y de los aplicadores del Derecho.
- El poder legislativo deja de ser una ocupación racional e infalible, se
convierte en una valoración atenta de los intereses sociales para procurarles
una buena protección jurídica.
- La aplicación no solo se refiere al caso particular, pasan a valorarse los
intereses generales que protegen la legislación, además de los intereses
concretos del litigio.
- Aunque los jueces tienen mayor libertad por ejemplo en el poder de alterar
ciertos mandatos a favor de los intereses en juego, deben tratar con respeto el
texto legal
 Movimiento del Derecho Libre:
. Forma de interpretar la norma por medio de la jurisprudencia, donde se le da
libertad al juez, debiendo atender al bien común y donde hay cabida para el
Derecho Natural.
. Derecho = instrumento para alcanzar los intereses de la sociedad
. Autores: Kantorowizc y Fuchs.
. La lucha por la ciencia del derecho (Kantorowizc) – Manifiesto
. Pretende ser un Derecho que sobrepase al estatal, afirmando que el estatal
procede de este Derecho Libre.
. Se llegan a definir como un Derecho Natural, aunque sin incurrir en sus
problemas metafísicos, ya que admite su carácter transitorio y cambiante.
. Pretenden ir más allá que el Derecho estatal y la ley

Nuevas fuentes jurídicas

 Justicia social
 Equidad
 Bien común
 Conciencia jurídica
 Sentimiento jurídica
 Ciencia del Derecho (que usa el método sociológico para
establecer el Derecho que emana de la sociedad y dar
respuesta a las necesidades contemporáneas).

Ej: En contra de la promulgación del Código alemán (1900), ya que considerar

que sus principios están desfasados y por lo tanto habían perdido vigencia, ellos
prefieren el modelo que sigue el Código suizo, el cual acepta la creación judicial
del Derecho.
. Para H. Kantorowicz, siguiendo este modelo se podrían hallar sentencias
contra legem, debido a:
- Juez considere que la ley no ofrece una decisión sin dudas
- Si el juez, según su convicción, opina que es inverosímil que el legislador
estatal dictara la resolución que desprende esa ley.
En estos caso el juez debe resolver como lo hubiera hecho el legislador en ese
caso concreto.

. Busca acabar con la ficción de que el Derecho es un sistema perfecto de leyes

al que el jurista acude en cada caso.

. De este movimiento surgió una corriente similar en Francia, de la mano de

François Geny.
. Origen social del Derecho
. Negación de la superioridad jerárquica de la ley y del legislador estatal.
. Negación de la perfección del Derecho Positivo.
 . Reivindicación del papel aplicador de Derecho del juez, quien debe
desarrollar una “libre investigación científica” para encontrar la mejor
solución.
Debe investigar valiéndose de las Ciencias Sociales (sociología,
psicología, estadística, geografía, economía…).

Desarrollo del decisionismo judicial:

. En Europa el desarrollo del decisionismos judicial llevó al radicalismo, siendo además
potenciado por corrientes como el nazismo.
. Se defendía que los jueces (conservadores) pudieran llevar a cabo sus
decisiones/sentencias saltándose al legislativo (democrático).
. Cabe destacar que no todos los partidarios del Movimiento del Derecho Libre estaban
a favor de estas prácticas, muchos las condenaron como Stampe, Ehrlich o Katorowizc
(siendo algunos de ellos judíos, no sabían que esta rama de pensamiento podría desatar
semejante final).

 Jurisprudencias sociológica EEUU

3. EL DERECHO VIVO
Eugen Ehrlich: (La sociología del diritto)
. Acercamiento sociológico al Derecho.
. En un inicio estuvo vinculado al Movimiento del Derecho Libre, pero más tarde optó
por el concepto de Derecho Vivo, lo cual supone ciertas diferencias.
. Considera que el núcleo del desarrollo jurídico es la sociedad (ni la legislación ni la
jurisprudencia ni la ciencia jurídica).
. Considera que el origen inmediato del Derecho se encuentra en la sociedad, debido a
que es el ordenamiento interno de las relaciones sociales (matrimonio, familia,
corporaciones, contratos, posesiones…).
Debido a que son instituciones sociales, preexisten a las disposiciones jurídicas, las
disposiciones jurídicas no las crean, las presuponen.
. Distinción entre Derecho y Estado.
Negación de que el Derecho proceda del Estado.
. Fuerzas motrices (generadoras del desarrollo del Derecho)

Hechos jurídicos
1. Costumbre:
. NO derecho consuetudinario.
. Regularidad fáctica de comportamientos que organiza el grupo asignando a
cada uno su lugar y que crea el ordenamiento de todos los grupos originarios
(parental o familiar)
2. Dominio:
 . Relaciones de subordinación y supraordenación en el grupo, de lo cual emanan
normas jurídicas que señalan que la posición de las personas en el grupo
depende de su posición económica.
3. Posesión:
. Hecho de la utilización decisivo en relación con las cosas.
4. Declaración de voluntad:
. Formas específicas:
o Contractual: mediante un contrato
o Testamentaria: mediante un testamento
. Se originan en conexión con el ordenamiento de la posesión en la sociedad y
con los fines económicos.

Hechos jurídicos dan lugar a:

- Normas de organización:
- Normas de decisión: dirigidas a aquellos que juzgan a quienes actúan.
. Llenar las lagunas, resolver los conflictos y defender la propia estructura de
los peligros que la amenacen.

Estado = órgano más en la sociedad

Debe seguir su voluntad y mediante medios coactivos hacer eficaces las normas
que de él emanen.

. Además de las normas que surgen de hechos jurídicos existen otras normas que
también organizan la vida interna del grupo (moral, religión, moda…), pero se
diferencian de las normas jurídicas en la diferente intensidad de sentimientos que
provocan.
Una norma jurídica da más sensación de obligatoriedad, porque está respaldada por una
autoridad soberana y son consideradas útiles por la sociedad.

4. EL DERECHO EN MOVIMIENTO

Se encuentran en una posición contraria al Positivismo jurídico que reinaba en Europa,

cuyo orden jurídico llamaban “Jurisprudencia Mecánica”.
Presentan un modelo reformado, donde prima una jurisprudencia de tipo sociológico
siguiendo además una filosofía pragmatista (importancia del uso práctico).

. Wendell Holmes: el Derecho pasa a identificarse con las suposiciones sobre la

conducta de los tribunales.
. Pound (Mechanical Jurisprudence, The Path of the Law):
Sostiene que el Derecho se origina para dar respuesta a los intereses
individuales, sociales y públicos, que son los sociales enmarcados en una
sociedad políticamente organizada.
Del pensamiento de dichos juristas junto a otros surge el llamado Realismo jurídico
americano. Uno de sus miembros más importantes y también un autor crítico con la
conformación del movimiento como escuela, es Karl Llewellyn (Some Realism about
Realism).
Dicho autor es el responsable de los puntos básicos de este grupo respecto a la
concepción de Derecho.
- Consideración del Derecho como algo en movimiento, que debe ser usado
como instrumento para fines sociales.
- Debe encontrarse en movimiento porque la sociedad es cambiante y los
mecanismos para ajustarse a ella también deberían serlo.
- Respaldo de la creación judicial de Derecho, debido a que es más sencilla,
rápida y estará más ajustada a la sociedad que aquella creada por los órganos
legislativos.
- Rechazo de la configuración de lo jurídico sobre el modelos de las reglas
prescriptivas tradicionales.
Miembros más destacados del realismo jurídico: Lewellyn, Jerome Frank, Lee
Loevinger.

5. LAS CONCEPCIONES INSTITUCIONALISTAS DEL DERECHO

Institucionalismo: Derecho como producto de las distintas instituciones sociales, y no
sólo del Estado.
Derecho = organización, no norma
Características:
- Influencia de la Sociología
- Pensamiento organicista y corporativista
- Crítico con el modelo político del Estado Liberal (vs monopolio de creación
de Derecho producido y vs la concepción imperativista del mismo como
mandato de autoridad).
- Muchos tipos, dependiendo de ideologías (tradición cristiana, corrientes
socialistas, anarquistas, sindicalistas…)
- Norma: norma de comportamiento respaldada por la coacción organizada.
(conexión con la monopolización de la fuerza del Estado)
- Una banda delincuente es también ordenamiento jurídico si se encuentra
organizada. Ya que se considera más importante el grupo social que el
Estado e individuo.
- Vs estatalismo e individualismo: reduccionismos abstractos del poder del
grupo
- Vs monismo jurídico (solo una fuente de producción jurídica)
- Relación no inclusiva con el pluralismo jurídico (se puede ser ambas cosas,
pero no es obligada su concurrencia)

*Institucionalista no pluralista (Maurice Hauriou)

. Pluralismo jurídico: defensa de la existencia de varias fuentes de producción de
Derecho.
. Reivindica la participación de la sociedad en la creación jurídica.
. Dicha tendencia se desarrolla a partir del Romanticismo y del Historicismo,
corrientes que reivindican la presencia de otras fuentes jurídicas (costumbre,
decisión judicial, Derecho Natural…)
. Hay pluralistas de todos los tipos, algunos son institucionalistas, otros
normativistas (Thon)…
Un ejemplo de jurista institucionalista y favorecedor del pluralismo fue Santi
Romano.
. George Gurvitch: defiende el pluralismo desde los hechos normativos.
Considera como fuente fundamental todas aquellas comunidades que crean
Derecho y basan a la vez su existencia en el Derecho
Los hechos normativos se hallan vinculados a dos tipos de valores: personales y
transpersonales, dando lugar a dos tipos de Derecho:
o Individual
o Social: el que dicho autor considera más importante. Considera como
derecho social el derecho a la democracia, pues corresponde a la
comunidad humana como totalidad de individuos.
(L’idee du droit social)

Volviendo al institucionalismo
Importancia de Hariou y Santi Romano
. Hariou:
Vs Léon Duguit (Derecho como producto del medio, descrito como regla que los
gobernantes constatan y quieren aplicar).
. El verdadero elemento objetivo del sistema jurídico es la institución, no la regla
NO está muy claro lo que entiende por institución, porque cambia de opinión en
muchas ocasiones.
Lo que creemos entender por institución: formación social que tiene por centro
un poder en torno al cual giran las adhesiones de los individuos, todas juntas,
dan lugar a una situación estable.
. Santi Romano:
. Derecho como ordenamiento jurídico en sentido sociológico.
Es un todo vivo, integrado por normas y por la propia sociedad.
. Sociedad: propio orden social u organización, estructura y posición de la
sociedad en la que el Derecho se desarrolla y a la que el Derecho constituye en
unidad.
. Carl Schmitt (para algunos autores):
. Sentido irracionalista y antidemocrático
. Institución: instituida por una comunidad orgánica (un todo en el que se
insertan los individuos)
Esta comunidad orgánica:
- Propia regulación
 - No precisa de normas jurídicas en el sentido de mandato general y abstracto
emanado de la autoridad política
- Las reglas se manifiestan en la decisión de ciertos individuos con poder, con
una posición privilegiada en la sociedad.
Estos individuos son considerados incluso superiores al parlamento
(productor de normas jurídicas).

Elevación de la decisión tomada por voluntad del más fuerte por encima de la
soberanía del Derecho.

Las más recientes:

Neil MacCormick y Ota Weinberger
Representan un nuevo Institucionalismo:
- Mantiene el interés en los hechos institucionales
- Motivación: ya no responde a la crítica del formalismo, ahora la norma se
integra en estas nuevas teorías institucionalistas.
- Presupuestos:
o Positivismo analítico de Hart
o Versión crítica de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, de F. Weyr.

6. EL DERECHO COMO SUMA DE NORMAS, INSTITUCIONES Y

CULTURA
Derecho = normas + instituciones + cultura
. Esta concepción proviene de la corriente Law & Society, también defensora de una
concepción más sociológica.

. Friedman
Habla de tres componentes elementales del Derecho
1. Componente estructural:
. Reúne instituciones jurídico – políticas y administrativas
. Las formas que dichas instituciones adoptan.
. Los procesos que dichas instituciones adoptan.
. Número y tipo de tribunales
. Presencia o ausencia de Constitución
. División o no de poderes
. Si hay o no monarquía
. Jurados o funcionarios de la administración pública
. Tipos de procedimientos en las diversas instituciones
2. Componente sustantivo:
. Outputs (salidas) del propio sistema jurídico, es decir, en su dimensión
productiva en lo referido a la creación de leyes.
. Reglas, doctrinas, estatutos y decretos en la medida en que son usados por
gobernantes y gobernados.
 3. Componente cultural:
. Integra los valores y actitudes que hacen un todo unitario del Derecho y
determina su valor en el conjunto de la sociedad.
. Tener en cuenta el tipo de formación y los hábitos de los legisladores y jueces.
. El pensamiento de la ciudadanía acerca del Derecho, conociendo cuestiones
como:
o Frecuencia en los tribunales,
o Propósito de acudir a la justicia
o Confianza o no en el sistema
o Respeto a la ley/gobierno/tradición
o Relación entre la pertenencia a una clase/grupo social y la utilización
o no de las instituciones legales.
o Qué controles sociales informales usan en lugar de los legales
o Qué personas prefieren unos u otros tipos de control
Además Friedman distingue:
- Cultura jurídica interna: grado de conocimiento de los operadores jurídicos
sobre el Derecho.
- Cultura jurídica externa: grado de conocimiento que tienen del Derecho
aquellos que no son juristas.
Hay que subrayar la importancia y relación de los tres componentes entre sí, sin olvidar
que en última instancia la eficacia de las leyes depende de la cultura legal.
Influencia de otros elementos en la conformación de lo jurídico:
- No sólo las normas jurídicas producidas por los órganos legalmente
designados sino también de:
o Doctrina jurisprudencial y científica (sentencias y trabajos de quienes
estudian Derecho).
o Contexto socio – cultural (conjunto de valores, tradiciones,
costumbres, hábitos o estereotipos de nuestra comunidad en
ocasiones conocidos como “sentido común”)
o Funcionamiento y estructura de las instituciones que producen,
interpretan, aplican, teorizan y enseñan Derecho.

7. EL DERECHO SEGÚN LA TEORÍA DE LOS SISTEMAS

. N. Luhmann:
Consideración en la concepción de Derecho de los fenómenos sociales a través
de la óptica de la Teoría de los Sistemas.
. Teoría de los Sistemas: la realidad está constituida por un conjunto de aquellos
sistemas político, social, económico…
. Sistema social: conexión dotada de sentido, de acciones que se refieren unas a
otras y están delimitadas frente a un medio.
Bajo esta concepción los hombres apenas tienen presencia, debido a que
los sistemas sociales reproducen por ellos mismos solos, son
autopoiéticos (autoproducción)
 Se erige en un mecanismo “automático” que trata de llevar a cabo todas
las aspiraciones ofrecidas por el medio.
Estas aspiraciones llegan a ser excesivas, por la complejidad del mundo
en el que vivimos, por lo que el sistema debe prever este exceso y el
peligro de frustración de dichas expectativas.
Ante este exceso el sistema se ve obligado a elegir, llevando a cabo
aquellas aspiraciones que puedan ser realizadas de modo distinto al
previsto por las expectativas.
Para todo lo anterior el sistema cuenta con estructuras como lo es el
Derecho, en donde reposa la congruente generalización de expectativas
normativas de comportamiento. (Sociología del diritto)
Concepción del Derecho para Luhmann:
Como instrumento de cohesión social, que coordina a nivel abstracto y
generalizado los mecanismo de integración y de control.
Debe crecer para reducir el crecimiento de la complejidad social, aunque como
nos encontramos en un sistema autopoiético, crecerá y se desarrollará de forma
independiente.
Siendo el propio sistema el responsable de su evolución, a través de:
- Estructura normativa
- Manteniendo su unidad autónoma gracias a mecanismo de observación
autorreferenciales (The Unity of the Legal System).
Esto se podrá llevar a cabo gracias a la Ciencia jurídica (Dogmática jurídica) la
cual se ocupa de la producción del sistema jurídico (Sistema jurídico y
dogmática jurídica)
. vs concepción imperativista (de norma como mandato de autoridad)
. vs positivismo tradicional
Luhmann defiende además una noción antifinalista en referencia con sus fines y
objetivos, lo que es contrario a lo dicho por Ihering, la Jurisprudencia de Intereses o la
Jurisprudencia sociológica de EEUU.

De este modo se consigue evitar la colonización (negativa) del sistema jurídico por
parte del político, algo muy típico en los Estados sociales.

8. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE PODER

Con el Marxismo (basado en la obra de Karl Marx) hay una alteración en las antiguas
distinciones y concepciones de Derecho que tenían el positivismo y el iusnaturalismo.
De la mano del materialismo histórico ( solamente existe materia, importancia de la
lucha de clases a lo largo de la historia, la lucha para obtener el poder de los medios de
producción, es decir, el poder) se establece una nueva dualidad entre:
- Infraestructura: estructura básica de la historia humana
. Relaciones de producción
- Superestructura:
. Derecho, política… aquello erigido sobre una superestructura ideológica,
en cuanto que reflejan la realidad social que les sirve de base.
. Modos de producción: conjunto de relaciones que se establecen entre los factores de la
producción durante el proceso de generación de bienes y servicios a lo largo de las
distintas etapas históricas.
1. Modo asiático
2. Modo antiguo
3. Modo feudal
4. Modo burgués moderno: último que adopta la forma antagónica
La importancia de conocer estos modos de producción es que son los determinantes de
la vida social, política y espiritual, llevando en su interior las condiciones materiales
para resolver los antagonismos que los caracterizan.
. Además del cambio material reflejado en los modos de producción (cambio en la
economía) también nos encontramos una transformación en la ideología.
La ideología muta y se expresa en formas jurídicas, políticas, religiosas, artísticas o
filosóficas. Pese a esto, el Marxismo no considera que reflejen del modo adecuado la
sociedad
(Contribución a la crítica de la economía política)
. Hay que tener en cuenta que es la infraestructura (los modos de producción), lo que
influye en el resto de elementos, como en el conocimiento del Derecho o la
espiritualidad humana.
. El Derecho no es lo básico que aborda Marx, apenas hace mención

. Escritos posteriores del Derecho en el Marxismo: Umberto Cerroni, Pashukanis…

Estos escritos posteriores podemos esquematizarlos en tres líneas:
1. Condicionamiento económico – social del Derecho
2. Reducción económica
3. Reducción política

. Reciente aportación que excede al Marxismo: relaciones entre Derecho y poder (autor
Michel Foucault)
Esto se trata de una crítica radical a las categorías de la tradición filosófica (ej:
las de Sujeto o Progreso).

Separación del Marxismo

Esta separación se traduce en un acercamiento a la filosofía de Nitezsche

. Foucault:
- Objetivos:
o Menos importancia de lo económico, debe ser tenido en cuenta, pero
no es lo principal.
o Crítica de las instituciones (ej: jurídica).
- Historia política de la verdad :
o Discursos del saber: estrategias o técnicas del poder.
 . Discurso: acontecimiento dotados de materialidad, los cuales
estudia en sus condiciones específicas de formación y
transformación.
*Mientras el Marxismo los considera mera superestructura
determinada por la infraestructura socio – económica…
. En esta teoría se estudia en las prácticas discursivas y las no
discursivas una relación compleja.

Interrelación entre saber y poder

En el saber está el poder, pero además el saber tiene determinados efectos
en el poder. (La arqueología del saber)

Interés en hallar un código para ordenar los discursos

Código para ordenar discursos:
- Previo a las palabras y al conocimiento
- Afirma que este código es una invención que domina en una determinada
época
(Las palabras y las cosas. Una arqueología de las ciencias humanas)
. La historia para Foucault:
- NO: la ve desde el punto de vista global tradicional, guiada por un principio
material o espiritual que sirve para reunir y explicar los distintos fenómenos
- SÍ: historia general
o Establecer:
 Series
 Desniveles
 Dislocaciones
o Enlazar la economía, con el lenguaje, con el Derecho o con la
religión
. Concepción de Derecho y de ley para Foucault:
- Derecho: complejo de prácticas tanto discursivas como no discursivas, al
mismo tiempo incide en el desarrollo de determinados discursos del
saber – poder (ej: en la Medicina).
- Texto donde hace referencia Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión:
o Análisis de la transformación de los mecanismos punitivos del
Derecho moderno.
. NO los atribuye a un cambio en la sensibilidad ni un progreso de la
humanidad.
. Responden a técnicas de poder: siendo un castigo y además una
tecnología que se aplica al cuerpo del delincuente
o Conceptos más importantes del libro (contenido extra para entender
al autor):
 Suplicio: antiguamente se hacía pregón del delito y burla
pública, se produce la desaparición del castigo punitivo y el
 relajamiento de la acción sobre el cuerpo del delincuente
(siglo XVIII)
 Castigo: deja de ser una venganza, pasa ser justificado por el
bien común de la sociedad.
 Disciplina: nuevas técnicas que permiten un control del
cuerpo y le imponen docilidad (reglamento escolar,
hospitalario, militar…)
 Prisión: a partir del siglo XVIII se difunde su uso por una
serie de ventajas (corrección, clasificación, modulación de
penas, control técnico de detención....)
- Ley:
. Deja de considerarla como la frontera que separa de forma limpia y clara lo
legal de lo ilegal, si acaso ahora es un procedimiento para gestionar las
ilegalidades:
o Que la ley permite/inventa: privilegios de clase
o Que tolera: compensación/recompensa
o Que prohíbe/aísla/define mediante medios de dominación
. La función de la ley NO es la paz  lucha perpetua por el reparto de poder

9. EL DERECHO COMO SUMA DE REGLAS Y PRINCIPIOS

II Guerra mundial
Juicios de Nüremberg Crímenes contra la humanidad

El positivismo jurídico (visión formalista) lo ha permitido, se eliminó por completo el

Derecho en sus valores morales en esta terrible etapa de la historia.

Resurgir del Iusnaturalismo influenciado por nuevas corrientes

(Historicismo, Existencialismo, Ética de los valores…)
. Ética de los valores: todo deber se encuentra fundamentado en su valor, todo lo que es
valioso “debe ser”, es decir, la idea de deber se funda en el valor moral.
Radbruch:
- Vs formalismo
- El Derecho debe ser justo para llamarse así

. Este resurgir de lo moral también se observa en el desarrollo de una serie de

concepciones jurídicas que tenían normas + principios morales
Estos principios morales deben ser útiles para que el juez los use como justificación en
sus sentencias.
- Teorías de la Argumentación jurídica
- Filosofía de la Hermenéutica aplicada al Derecho
o Derecho visto desde un punto de vista hermenéutic/interpretativista
 Derecho = algo en permanente construcción, mediante la
interpretación jurídica.
. Gadamer (base filosofía de Heidegger)
Papel protagonista de la comprensión y la hermenéutica en el
conocimiento.
. Gadamer influye en: J. Esser, R. Dworkin…

. J. Esser (influenciado por la Teoría Hermenéutica de Gadamer):

- Los principios requieren su delimitación mediante la actividad judicial o
legislativa, a diferencia de las normas que contienen una instrucción
vinculante inmediata.
. Larenz (influenciado por la Hermenéutica y el Iusnaturalismo):
- Los principios no son directamente aplicables como las reglas.
Se distingue entre:
o Principios abiertos: los que requieren ser concretados
o Principios con forma de normas: se presentan como reglas
inmediatamente aplicables.
. Son un punto medio entre las normas y los principios
(Metodología de la ciencia del derecho)

. R. Dworkin (de la cultura anglosajona): recibiendo influencia tanto de la hermenéutica

como del iusnaturalismo
- Apoyo a la consideración de principios morales externos al propio Derecho,
como parte de él.
Vs positivismo jurídico ingles
Representado por Hart y Austin, aunque *Hart ya había abierto la puerta
a los principios del Derecho Natural como parte del Derecho Positivo.
- Concepción de Derecho:
Dentro de una corriente interpretativista/hermenéutica, entiende el Derecho
como integral.
. Pretende eliminar el papel discrecional del juez en la aplicación e
interpretación del Derecho, pero en la práctica acaba otorgándole un papel de
intérprete del Derecho importante en la caracterización de lo jurídico.

. Esta concepción no es unánime y acaba siendo rechazada por el propio

autor (Dworkin)

. Escasa separación entre Derecho y moral.

Defiende la presencia de unos derechos básicos y naturales (“derecho
morales”), preexistentes al Estado y al Derecho, por lo que deben ser
tutelados por ellos.
- Existencia de principios objetivos de moralidad y justicia al mismo nivel que
las normas jurídicas  Alejamiento positivismo
- Diferenciación entre norma y principio
 o Principio: estándar de decisión más débil que la norma.
. No es aplicable por completo o en absoluto
. No conducen a consecuencias jurídicas seguras
(Los derecho en serio)

Pese a ello otorga mayor rango a los principios morales que a las normas
jurídicas, puesto que si hay un choque tendrá preferencia el principio.

- Origen de los principios morales:

o Al comienzo:
Emergencia del sentido de convivencia u oportunidad desarrollado en
el tiempo
o Más tarde:
Gracias a el juicio normativo, no a la práctica social (más de Hart)
El juicio normativo permite identificar y aceptar algo como jurídico.
- Crítica de P. Sanchís:
. Aceptando estos principios morales dentro del Derecho se produce un
desdibujamiento de los límites del mismo.
Debido a que ni explica en qué consiste el juicio normativo, lo que supone la
facilidad de acceso al sistema jurídico a todos los principios políticos y
morales que pueda tener un juez, siempre que el mismo sea capaz de
argumentarlo en la teoría del Derecho lógica y fundada.
- Figura de: Juez Hércules, semidiós, forma de idealizar la sentencia del juez
- Crítica: lo cierto es que está teoría conduce a una noción elitista y
antidemocrática del papel del juez.

. También una serie de teorías de autores como Robert Alexy han afirmado que en la
teoría de la norma jurídica caben los principios junto a las reglas:
- Principios: mandatos de optimización, exigen que algo se realice dentro de
unas posibilidades jurídicas y fácticas
- Reglas: normas que ordenan, prohíben o permiten algo de forma definitiva.

Esta oposición y multitud de teorías acerca de las reglas y principios han desembocado
en la diferenciación de dos tipos de Derecho:
 Derecho duro (Hard Law):
. Compuesto por reglas claramente definidas con consecuencias jurídicas
determinadas.
 Derecho blando (Soft Law): flexible, considerado incluso como pre – Derecho
. Compuesto por principios que necesitan de un órgano legislativo para dotarlo
de un contenido claro y de la interpretación de órganos aplicadores.
. Característico de la globalización, en la regulación de relaciones humanas
transnacionales.
TEMA 8: CIENCIA, TEORÍA Y FILOSOFÍA DEL
DERECHO

1. TEORÍA, PRÁCTICA, CIENCIA Y FILOSOFÍA

. Saberes prácticos: (saberes técnicos y artísticos)
1. Relativos y sometidos a reglas que emanan de la prudencia, la técnica o el arte.
2. Remiten a sistemas objetivos de normas
3. Dan lugar a principios no seguros, variables y contingentes
4. Se orientan al logro de un fin u objetivo determinado, por lo que tenían un
sentido teológico (telos : “finalidad” en griego)
. Saberes teoréticos:
1. Basados en la abstracción de las particularidades de su objeto, según las
circunstancias de tiempo y lugar.
2. Elaboración de un conjunto de principios generales y de validez universal

Tanto para el saber práctico como para el teorético se usa un sistema lógico deductivo
(aristotélico)
- En el saber teorético las premisas a partir de las que se desarrolla el
silogismo son consideradas “verdaderas”
Razonamiento demostrativo: se tiene que demostrar por qué es verdad, pero
no se duda de su fiabilidad
- En el saber práctico: las premisas desde las que se parte son “plausibles”
Razonamientos dialécticos.
. Jurisprudencia: saber práctico u operacional fundado en la prudenca
. Derecho Natural: saber práctico, como parte de la Moral
Ambos fueron los saberes prácticos por excelencia hasta la Edad Media.
. Ley:
- En sentido de orden y justicia.
- En relación al mundo humano
Era comúnmente usado en el ámbito jurídico y político de la polis griega,
además que pasó a tener también un uso científico – racional.
- Anaymandro: uso en relación con el mundo y la naturaleza
Nexo causal entre el nacer y el parecer.
- Heráclito: ley como razón/logos
Significaban para él el devenir del universo, un deber ser entendido en un
sentido semántico (no de causa – efecto), de aquel devenir se considera
debido.
Convirtió estas leyes en el origen o fuente de las leyes de conducta humanas
- Aristóteles y Platón:
Para designar la racionalidad de la naturaleza, expresada en proposiciones
universales y necesarias.
. Aristóteles distinguía entre:
 1. Ley necesaria y racional: aquella que no puede ser de otra manera.
Es aquella descubierta por la ciencia o la razón especulativa
2. Ley de lo que puede ser de otra manera: emana de la prudencia, arte o
técnica.
Es originada en la racionalidad de tipo práctico

. Con la Ciencia moderna:

- Pervive el uso de ley para los principios de la naturaleza
- Se pierden su sentido teológico o finalista y semántico
- Adopta un sentido lógico – formal de causalidad objetiva y explicativa, sin
hacer remitencia a un “deber ser” dictado por un legislador supremo.

. Se siguió evolucionando durante la Edad Moderna, entre Ciencia y Filosofía, aunque

no siempre tuvieron significaciones opuestas
En la Antigüedad eran casi sinónimos si tenemos en cuenta el contenido
Esto se debe a una concepción del conocimiento que no admite más saber que la
Filosofía, por lo que se afirmaba que todo saber era filosófico.
Se determina un modelo de Ciencia demostrativa y sistematizada, cuyo objeto es
lo necesario (Geometría, Aritmética…  Matemáticas)
. Platón y Aristóteles:
Para ambos la Ciencia es un conocimiento que garantiza la propia validez de las
afirmaciones, estructurándolas en un sistema unitario
Se trata de un conocimiento demostrativo, que permite conocer la causa de un objeto y
sus por qué
Por ello se considera también un saber de lo necesario
- Platón: llamaba a la Geometría y a otras ciencias “Filosofía”
- Aristóteles: define Filosofía como “Ciencia de la verdad”, incluyendo en ella
todas las ciencias teóricas (incluidas Matemáticas, Física...)
Su objeto es el objeto común de todas las ciencias
. Niega que pueda existir una Ciencia de la sensación y de lo accidental (son
cambiantes, contingentes…), por lo que no se usaba como métodos de
conocimiento ni la inducción ni la experiencia ni el conocimiento empírico
que provenga del mundo sensible  solo permite conocer lo mutable y
accidental, lo que no sirve para hallar la verdad.
. Consideraba a las Matemáticas como un modelo de la Ciencia, lo que luego
fue seguido también por Descartes.

. Edad Moderna:
- R. Descartes: el modelo de Ciencia para él sigue siendo la Matemática.
- Método empírico: se inicia un modelo de ciencia descriptiva, alejado de la
ciencia demostrativa y sistematizadora (propio de la Antigüedad)

Con este método comienza la separación entre Filosofía y Ciencia

. J. Locke:
 - Filosofía: juicio o crítica acerca de la Ciencia misma.
- Ciencia: implica conocimiento de objetos

. Kant:
1. Conocimiento metafísico: más allá de la naturaleza perceptible por los sentidos
2. Conocimiento empírico: perceptible por los sentidos propio de la Ciencia
Actualiza la distinción entre saber teorético y práctico (los cuales afirma que son
saberes especulativos), pasa a hacer distinción entre:
 Razón práctica
 Razón teórica
En Críticia de la razón pura divide en:
1. - Conocer
- Pensar
2. - Fenómeno
- Cosa en sí
3. - Mecanismo natural sometido a leyes de necesidad
- Libertad sometida a leyes morales
4. - Naturaleza
- Moralidad
Los dos primeros pares de dualidades se relacionan entre sí, y el resto (3 y 4) entre sí.
Kant afirma: un mismo objeto puede ser conocido como fenómeno por determinadas
leyes de necesidad en el ámbito de la naturaleza, pero también puede ser pensado como
cosa en sí regida por leyes de libertad en el ámbito de la moralidad
. Ética:
- Metafísica de las costumbres: objeto son las leyes
- Filosofía moral popular: objeto son las máximas del comportamiento

. Positivismo científico:
Considera que el saber científico es un saber positivista, un saber del fenómeno
que es dado o puesto (positum)
Autores: Comte (además iniciador de la sociología moderna)
. Comte:
Limita la Ciencia a:
- Conocimiento descriptivo de fenómenos que percibimos por los sentidos
(conocimiento sensible y empírico o mediante experiencias sensibles).
- A través de la inducción/conocimiento iniciado desde lo particular
- Principio de causalidad
. Origen del positivismo: por primera vez fue usado en 1830 por el Conde Saint –
Simon, pensador del socialismo utópico, Comte fue su secretario.
Significaciones:
1. Primero se usó para designar el método exacto de las ciencias y la extensión a la
Filosofía
2. Comte lo generalizó para designar una doctrina que defendía como única forma
de conocimiento posible el conocimiento científico.
 - Método: basado en la descripción de los hechos y descubrimiento de las
relaciones causa – efecto, expresadas mediante “leyes” que permiten prever
hechos futuros.
. Usado por Newton, fomentado por los filósofos ilustrados
. Consideración de único método posible de conocimiento, el cual debía ser
aplicado a todos los campos – Ciencia única
. Método de las Ciencias Naturales: corresponde a la etapa positivista, última
etapa del conocimiento humano.
. El conocimiento filosófico corresponde a lo metafísico, un estadio anterior
ya “superado”. Por lo que a la Filosofía solo se le adjudica la tarea de reunir
y coordinar los resultados de la Ciencia.
Tiempo después se critica la concepción de naturaleza positivista, por dejarla
reducida a los fenómenos que pueden percibirse por los sentidos,
calificándose de inductivismo ingenuo

. Tras el positivismo científico se abre paso a manifestaciones como:

- Ciencias del Espíritu
- Historicismo
- Pragmatismo
- Positivismo lógico
- Falsacionismo
- Teoría de los Paradigmas científicos
- Estructuralismo

2. CIENCIAS NATURALES, CIENCIAS SOCIALES Y CIENCIAS

NORMATIVAS
Finales del siglo XIX y principios XX
. Distinción entre:
- Racionalidad teórica: tiene como objeto el conocimiento de la realidad,
descubrir cómo es el mundo, se ocupa del “ser”, debiendo explicar lo que
hay y formular juicios y raciocinios acerca de ello.
- Racionalidad práctica: lo referido a la ética y la política, más centrada en el
“deber ser”.

Crítica positivismo científico anterior:

- Dificultades en la aplicación de su método:
. No es útil para los fenómenos sociales, por su carácter singular y poco
uniforme, necesita un tratamiento más específico
*Para los fenómenos naturales si que es útil, porque estos se caracterizan
por su uniformidad, constancia y necesidad.

. Discusión entre la especificidad de las Ciencias Sociales vs Ciencias Naturales:

Wundt: distingue entre tres tipos de ciencia (Logik)
 1. Ciencias de la Naturaleza:
. Método experimental (creo)
. Contemplación de los objetos en sus aspectos fácticos, como hechos o
fenómenos.
2. Ciencias del Espíritu (Psicología y Filosofía)
. Su objeto son las acciones humanas.
Las acciones humanas se muestran singulares, no constantes ni uniformes, por lo
que es difícil que sean explicadas por las leyes causales generales (*relación con
la especificidad de las Ciencias Sociales).
Las acciones humanas vienen movidas por motivos, por lo que las leyes son
psicológicas.
. Métodos de conocimiento comparativo, que equivale al método experimental
de las Ciencias Naturales.
. Contemplación de los objetos en sus aspectos fácticos, como hechos o
fenómenos.
3. Ciencias Normativas (Gramática, Ética, Lógica, Estética, Política y
Jurisprudencia en sentido amplio abarcando decisiones judiciales + trabajos de
la Ciencia jurídica en el modelo de Dogmática jurídica)
. Muestran una serie de especificidades
. Contemplan los objetos desde la perspectiva de reglas/normas determinadas.
. El objeto es constituido por las normas y juicios de valor éticos, estéticos,
lógicos…, siendo su función formular normas.
. Enfoque explicativo de las normas, mediante el establecimiento de condiciones
reales o fácticas de su nacimiento y desarrollo.

. Dilthey: para él solo existen:

1. Ciencias de la Naturaleza
2. Ciencias del Espíritu: interpretación de la experiencia personal, teniendo en
cuenta la dimensión histórica.
. El objeto es irrepetible, singular e histórico (no como los objetos de las
Ciencias de la Naturaleza).
. Para conocer el objeto se debe atender a la forma en que se manifiesta
(palabras, gestos, obras de arte, etc)
*No admite la autonomía de las Ciencias Normativas

. M. Weber:
- Llama la atención sobre la aplicación indiscriminada al estudio de la
sociedad del paradigma positivista (una ciencia especulativa, nomotética,
empirista, explicativa y causalista)
Nomotética: enuncia leyes explicativas o en sentido lógico

Esto impide que las Ciencias Sociales puedan desarrollar de forma completa
su objeto (sociedad y sus relaciones)
Para Weber la vida (donde está la verdadera realidad) arroja muchos datos empíricos
imprevisibles, que la forma trata de racionalizar y volver previsible para que puedan
tener una aplicación práctica.
Importancia de la buena selección de los datos de la vida, toca hacer
“comprensión”, lo que exige conocer los motivos o finalidades de una actividad
para atribuirle una significación. (La ciencia como vocación)
- Dichos valores alterarían la objetividad y certeza final del proceso de
conocimiento.
- El autor debe hacer autocrítica para eliminar los juicios de valor y obtener un
buen resultado.
- Estudio de forma analítica
- Explicación del objeto a partir del principio de causalidad

Aún así, es imposible una única solución porque siempre intervendrán los juicios
previos del autor. Se obtendrán varios resultados dependiendo de los datos
seleccionados por cada autor (cada autor le da importancia a unos datos)

Distinción:
- Saberes especulativos
- Saberes práctico – normativos:
Weber readapta las dualidades de Kant:
1. - Naturaleza  Forma
- Libertad  Vida
2. - Razón teórica  Racionalidad técnica/teleológica
- Razón práctica  Racionalidad valorativa/de los fines
(Economía y sociedad)
1. Racionalidad teleológica: se ocupa de los medios que se usan para la
consecución de un fin determinado.
.NO se valora, es una racionalidad que sólo escoge los medios.
2. Racionalidad valorativa: sí valora los fines.
. Típica de la Ética y la Política, de los tradicionales saberes prácticos orientados
a la acción.
*Weber opina que el predominio de la razón técnica (racionalidad teleológica), una que
no es orientada a una racionalidad crítica orientada a la acción humana, significaba un
eclipse de razón  No permite obtener respuesta cierta y objetiva acerca que hacer en
la práctica.

. Siglo XX – reivindicación practico-normativa de las Ciencias Sociales y Naturales.

Kuhn y Merton: destacar el papel de la humanidad en el resultado científico. Esto se
debe a que la humanidad tiene el papel de establecer normativas que influyan a la
comunidad científica, siendo estrechamente responsables de los resultados que se
obtengan.
. Merton:
Clasifica las normas/imperativos institucionales que rigen las comunidades científicas:
1. Universalismo: las aportaciones científicas deben ser sometidas a criterios
impersonales (consonancia entre la observación y el conocimiento vigente)
2. Comunalismo: se considera que los hallazgos científicos son patrimonio de la
comunidad, siendo el único derecho de propiedad el reconocimiento
institucional al científico.
3. Desinterés: el único motivo lícito de la conducta del científico es la propia
investigación (prohibición del fraude, pseudociencia, explotación profesional…)
4. Escepticismo organizado: suspensión temporal de juicio, seguimiento de
criterios empíricos y lógicos en el examen independiente acerca de las
aportaciones científicas.
Estas normas son imprescindibles, es necesario conocerlas porque regulan
fenómenos como la competencia entre científicos, las prioridades sobre
descubrimientos, procesos de evaluación… orientado a la aplicación práctica de los
descubrimientos.

. Kuhn:
Importancia del concepto “paradigma”: constituido por el conjunto de
supuestos teóricos generales, leyes, teorías… considerados ciertos en una
determinada etapa científica.
La comunidad científica funciona alrededor de dichos paradigmas, y las normas
que se desarrollen irán alrededor también, esto será así hasta que una revolución
científica sustituya los paradigmas por otros nuevos.

Lo anterior (siglo XX) significa la aceptación de que tanto las disciplinas técnicas como
las prácticas adoptan una dimensión normativa en el siglo XX.
- Importancia creciente de las normas de comportamiento (morales, sociales,
jurídicas) – tanto en el trabajo de los científicos de la naturaleza, como en los
de las acciones humanas.
- Paradigma de conocimiento dominante: los valores de la comunidad
científica (enmarcados en una comunidad socio-política) debe seguir dichas
normas que marque la sociología y la política y sus investigaciones deben
estar limitadas por ellas. Ej: respetar los derechos fundamentales, respetar el
medioambiente…

Resurgir de la tradición, mitos, religión, esoterismo, lo lúdico – junto a la razón

[POSMODERNIDAD Y PENSAMIENTO DÉBIL]

3. EXPLICAR Y COMPRENDER
 Explicación: más propia de las Ciencias Naturales
 Comprensión: más propia de las Ciencias Sociales
. Origen y significaciones:
 - Platón y Aristóteles: nous – designar la captación superior de la realidad en
su mayor profundidad y percepción del sentido encerrado de los objetos.
- Santo Tomás de Aquino: intellectus – percepción inmediata de una verdad,
en su mayor originalidad/singularidad… aprehender la esencia de algo o
visión íntima de las cosas.
- Kant: intelección – forma más elemental de conocimiento de la realidad a
través de categorías acríticas y precientíficas.
- Ciencias del Espíritu: como captación de algo profundo, del sentido peculiar,
encerrado y oculto en lo que se exterioriza.
(Sobre la teoría de las Ciencias Sociales) – Weber

. En concreto Ciencias del Espíritu (también explicado atrás)

Son aquellas referidas a valores, con sus conceptos y teorías orientados al
cumplimiento de un fin determinado, con la presencia de la noción de voluntad o
libertad.
Tienen como tarea comprender su objeto, no explicarlo mediante leyes causales
como las Ciencias Naturales
- Weber:
. Defensor del modelo de las ciencias descriptivas también en las Ciencias
Sociales, recomendando el ejercicio de la autocrítica.
Para él las Ciencias Normativas son Dogmáticas, son considerados tipos
ideales para la explicación llevada a cabo por las verdaderas ciencias,
siguiendo el modelo de la sociología francesa, ciencias empíricas.

COMPRENSIÓN: (seguimos)
- Se considera una facultad de conocimiento distinta al conocimiento racional
o al explicar en las Ciencias Naturales.
- Importancia de un saber que comprende: Wittgenstein (filosofía analítica)
. La comprensión la considera ligada a una interpretación finalista de la
conducta humana en términos de acción, es decir, afirma que para entender y
conocer las acciones sociales hay que estudiar el modo de hablar de sus
agentes, porque es de suma importancia la aceptación de las reglas de uso del
lenguaje.
- Heidegger:
. La considera una forma de conocimiento
. La considera un rasgo característico del hombre.
- Método de conocimiento: “círculo hermenéutico de la comprensión”
. Se trata de un proceso circular que lleva desde la comprensión de lo
singular a la de lo general a los particular y vuelta a empezar.
. Se parte de que el texto originario es la opinión de otro, que no tiene que
coincidir con la del intérprete, pero tenemos el deber de abrirnos conociendo
el contexto histórico y personal  aumentando la comprensión.
En esta forma abierta de contextualizar y comprender encontramos la
garantía de la objetividad y la verdad científica del intérprete.
 - Teorías hermenéuticas: comprensión > explicación
. Importancia del análisis del lenguaje  conocer fenómenos humanos.
. Las ciencias que interpretan textos jurídicos (Derecho) actúan como saberes
hermenéuticos  comprensión tarea fundamental.
. Ciencia del Derecho = Ciencia Social, lugar central de la comprensión.

EXPLICACIÓN:
- Se considera un conocimiento analítico y comparativo de las realidades
percibidas – el proceso de derivación y deducción que recompone elementos
parciales en una verdad total compleja – sintetizando el proceso dialéctico de
la realidad.
- Tipo de conocimiento racional
- Presentado como único método de conocimiento dominante en la
Modernidad (con el triunfo del positivismo que enuncia leyes explicativas)

4. LA CIENCIA DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Tanto la Ciencia como la Filosofía se tratan de dos saberes teóricos/especulativos, entre
ellos se guardan diferencias en lo referido al método, objeto y resultados.
. La Ciencia del Derecho además se divide en dos ramas, aunque la dominante es la
dogmática jurídica.
4.1. La Ciencia del Derecho como Dogmática jurídica
Se trata de la rama dominante en Europa de la Ciencia del Derecho.
. Denominaciones:
- Eisenmman  “Ciencia jurídica del Derecho”
- Peczenic: “estudio analítico/doctrinal del derecho”, “doctrina jurídica”,
“ciencia jurídica” (Scientia iuris), “dogmática jurídica”…
. Funciones:
- Reproducción de textos donde se recogen normas jurídicas, mostrando la
variedad de interpretaciones posibles propuestas por estudiosos en la materia
y recomendando unas valoraciones frente a otras.
- Reproducción de textos donde se recoge la jurisprudencia, valorando los
distintos puntos de vista de igual modo que en el apartado anterior.
. División en dos fases:
1. Fase dogmática: se determina lo que se considera Derecho sobre ciertas
bases
2. Se comprueba cuál es el Derecho aplicado realmente.
(El problema de la naturaleza y los fines de la enseñanza del Derecho)
. Influencias en la configuración de la Dogmática jurídica:
- Iusnaturalismo
- Iuspositivismo
- Prácticas desarrolladas en las Universidades europeas (Edad Media y Edad
Moderna):
o Glosadores de Bolonia
o Postglosadores/Comentaristas
. Saber dogmático vs Saber investigador
- Saber dogmático (Dº público, Dº Civil, Dº Penal…)
. Opera reflexionando sobre una opinión que no se cuestiona, porque se
encuentra dotada de autoridad y legitimidad.
. Función reguladora de la conducta social (dimensión normativa de este
saber)
. Alcance investigador limitado, pues para poder hacer estudios acerca del
Derecho debería acercarse a otras materias y segundos planos que el mismo
contiene, como la Historia, Filosofía del Dº o la Criminología o Sociología.
- Saber investigador (Ciencias Naturales, Ciencias Sociales, Filosofía…)
. Se cuestionan constantemente.
. Función cognitiva
. Desarrollo de la Dogmática jurídica (según R. Alexy):
1) Tareas de descripción del Derecho vigente
2) Análisis sistemático y conceptual
3) Elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos
y de atribución de sentido de las reglas del Derecho – contribuyendo a la
mayor estabilidad y universalidad del Derecho.
Este desarrollo evidencia la existencia de tres dimensiones del Derecho:
- Empírico – normativa
- Analítico – lógica
- Práctico – normativa
. Enunciados de la Ciencia jurídica: equivalen a descripciones de las normas
jurídicas que recogen los textos legales o de las decisiones judiciales.
. Funciones del Derecho:
1. De estabilización: se encarga de fijar soluciones a cuestiones prácticas y de
progreso, teniendo en cuenta las novedades introducidas por el órgano
legislativo.
2. De descarga: permitiendo adoptar enunciados de la Ciencia jurídica ya
comprobados y aceptados, como por ejemplo definiciones de los conceptos
jurídicos más relevantes.
3. Técnica: se encarga de informar y promover la enseñanza y aprendizaje del
Derecho, asegurando de este modo la transmisión de la Ciencia.
4. De control: se lleva a cabo control sobre la consistencia de los enunciados
dogmáticos y las decisiones que se fundamentan con ayuda de los mismos.
5. Heurística (arte de inventar): aporta modelos de solución
(Teoría de la argumentación jurídica)
Pasos y trabajos a seguir en la Dogmática jurídica:
a) Comprensión del objeto de conocimiento (el Derecho)
b) Sistematización/Conformación de diversas fuentes de Derecho,
- Sobre un conjunto ordenado de acuerdo a las propias reglas del Derecho.
- A otras reglas lógicas o cuasi – lógicas
- Conforme a métodos generales de conocimiento, que permitan considerar un
conjuntos de cosas como algo ordenado.
 *Todo ello bajo un marco institucionalizado que permite estabilizar el Derecho
y sirve de modelo a soluciones de casos futuros.
. En concreto el papel de conformación:
- Este papel se ha visto diluido por culpa del poder socio – político a lo largo
de la historia.
- Desde Justiniano: pretende con la Compilación acotar el trabajo de los
juristas y estudiosos del Derecho a los límites de los textos sancionados por
la autoridad política – esto no resuelve el problema
- No hay países que actualmente reconozcan a la Ciencia/Dogmática jurídica
el papel de fuente de Derecho, aunque en el ámbito internacional sí.
Artículo 38 (Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)
1. La Corte, cuya función es decidir conforme el derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convienen.
Esto se reconoce en el punto 1. D)

4.2. Filosofía y Teoría del Derecho

Bajo la denominación de Filosofía del Derecho se engloban materias como la
Política jurídica, Filosofía jurídica, Teoría del Estado, Teoría General del Derecho,
Sociología jurídica, Metodología jurídica…
. La Filosofía del Derecho se manifiesta como un saber no científico, se afirma
como un saber práctico – especulativo y crítico.
. No busca explicación o descripción de una verdad objetiva mediante sus leyes
causales.
Funciones:
- En el punto de partida: delimitar el método y el objeto de conocimiento
- En el punto de llegada: en el momento del enjuiciamiento del Derecho
positivo, se mueve en torno a unos fines y valores jurídicos tales como la
justicia.
. Conocimiento racional
. Filosofía:
o La Filosofía se destina a una transformación de la realidad para que coincida
con el mundo de las ideas (esto lo podemos ver en Platón) – el objetivo
transformador.  Dimensión transformadora de la razón
o Más tarde dominó la percepción contemplativa.
 . Seguida por Aristóteles, y transmitida más tarde a la Filosofía escolástica
medieval.
. Trata de reunir la Filosofía clásica (sobre todo de Aristóteles y la Teología
cristiana)  subordinación a la fe
. Se ve que la Filosofía tiene una naturaleza necesaria.
. Contemplativo: porque “no puede ser sino lo que es” – es impensable la acción
o trabajo humano destinado a transformar la realidad.
. La filosofía para ellos simplemente tiene una función de permitir al hombre
alcanzar la beatitud (santidad, felicidad, bienestar…)
. Ejemplos más modernos: Hegel y el Romanticismo.
Interrogantes en la actualidad:
 Delimitación de lo jurídico
 Averiguación de los mecanismos mentales utilizados para aplicar el Derecho a la
realidad – puesto que ha sido creado para ello.
 Reflexión en torno a los objetivos finales.
Se ocupa de temas como:
 La autonomía de lo jurídico frente a otros órdenes normativos de la vida social
 Resolución de problemas
o Ligados a la aplicación e interpretación
o De legitimación de sus fuentes de creación y de expresión
o De justificación de su obediencia
o De eficacia, validez y justicia
o De jerarquía de sus componentes
o De determinación de los mismos

Este amplio abanico de temas de los que se ocupa la Filosofía del Derecho ha llevado a
importantes filósofos y juristas a intentar ofrecer una clasificación comprensiva de los
temas y métodos tratados en ella  Para sustentar la autonomía y sus puntos de
conexión con la Ciencia jurídica.

. Legaz Lacambra – según él hay dos formas de llevar a cabo las clasificaciones:
1. Aquellas que adoptan la terminología tradicional de la Filosofía
. Distinción entre: Ontología (ocupada del ser común), Gnoseología (ocupada
del conocimiento), Axiología (término para hacer referencia a la “Ética de los
valores”, una ciencia de lo moral o lo conveniente – también llamada
Deontología por J. Bentham), Teología (ocupada del estudio del ser supremo)…
. La terminología más filosófica remite a las partes de la Metafísica (considerada
“Filosofía Primera”).
. Problemas que plantea la Gnosología
o Objetividad del conocimiento
o Existencia del objeto externo al sujeto que conoce

Aparición de nuevas ramas:

Epistemología, Metodología
 2. Clasificaciones de los temas y partes de la Filosofía, tratan de situarla en una
línea más positivista/científica  tarea del análisis metodológico y de teoría
crítica de la Ciencia jurídica
. Se habla de: Teoría de la Ciencia jurídica, Teoría de la Justicia…
. Se considera que la Teoría del Dº es el resultado de la formación de un
conjunto de conceptos, elementos y estructuras comunes a los distintos sectores
del ordenamiento jurídico y a los distintos ámbitos geográficos.

TEMA 9:
PARADIGMAS DOMINANTES DEL
CONOCIMIENTO JURÍDICO.

1. El iusnaturalismo
Derecho natural: es un conjunto de normas supra-humanas, que constituyen la esencia
del Derecho que crean los seres humanos. Esta esencia determina lo que hace que el
Derecho sea Derecho, con independencia de los cambios que tenga el Derecho creado
por los humanos. En este tipo de Derecho, están inscritos los los contenidos de justicia.
Cuando el Derecho humano no se adecua a los contenidos del Derecho natural se
convierte en un Derecho injusto, por lo tanto, no es Derecho.
El iusnaturalismo convirtió los mandatos del Derecho Natural en un sistema de
principios morales, universales y eternos. Esto empezó a ocurrir en la E.Media con
Tomás de Aquino.
- El Iusnaturalismo siguió un modelo de ciencia especulativa sobre las acciones
humanas, que exponía de forma objetiva el sistema universal de normas morales y
que dio lugar a la Teología dogmática o especulativa o Ética. El saber práctico
sobre estas mismas acciones humanas dio lugar a una Teología moral, práctica o
casuística. En resumen, el iusnaturalismo se ocupó de componer un sistema de
principios universales de carácter moral, por ello coincidía con una parte de
la Teología dogmática.
Diferentes autores de la Edad Media:
- Santo Tomás de Aquino (teólogo, filosofo cristiano y doctor de la Iglesia): Para que
una ley humana se considere obligatoria, esta debe ser justa, y para ello tiene que
ajustarse a lo que prescribe el Derecho natural, que es el derecho producido por Dios.
 Para este teólogo, los preceptos morales son principios absoluta por tener un origen
divino. Y una vez que so descubiertos o establecidos por la Iglesia deben de ser
respetados por todos, incluso por los poderes públicos que establecerlas normas
jurídicas. Si no se adaptan al Derecho creado por Dios, entonces no obligan en
conciencia.
- San Agustín de Hipona: Fue conclusión fue que si la ley no es justa, es una
corrupción de la ley y por lo tanto no hace falta obedecerla. Hay que obedecer a Dios,
ya que es quien creo el Derecho natural. La ley será justa cuando se ajuste a los
preceptos morales del Derecho Natural. Y estos preceptos, derivan de la naturaleza
humana y se refieren a lo debido a otros según un criterio justicia.
La conexión entre Derecho y moral implica una concepción metafísica del Derecho en
la que hay una esencia. La esencia es la dimensión trascendente del Derecho y está
situada mas allá de donde nos puede llevar el conocimiento sensible (el que nos
proporcionan los sentidos), los cuales sólo pueden conocer la dimensión positiva (
apariencia del Derecho). La esencia es el Derecho natural y la apariencia, la ley
humana. Debido a esto, tiene una concepción metafísica o supra sensible del
Derecho.
Con la Modernidad:
- El derecho natural se va separando del racionalismo objetivo y metafísico que había
en la Antigüedad y E.M, por el cual el mundo era un sistema ordenado y regido por
leyes universales y necesarias.
- El nuevo derecho natural asume un nuevo tipo de racionalismo mas subjetivo,
desarrollado por Descartes—> el ser humano se considera un ser racional, dotado de
la facultad que le permite comprenderlas leyes. Esto se basa en si el sujeto puede
llegar a conocer la realidad del mundo que le rodea. Hay una distinción entre la res
extensa ( el mundo exterior) y la res cogitans (lo que conoce el sujeto).
Conclusión: solo estamos seguros del conocimiento que proporciona lazaron
subjetiva sobre si misma.
Al aplicar este nuevo racionalismo, esto desembocará en un modelo de conocimiento
caracterizado por el formalismo la abstracción. Elaborará un sistema de axiomas,
principios y conceptos jurídicos universales, tratando de deducir unos de otros, de
manera lógica. El objeto de conocimiento se encuentra cada vez mas separado de la
moral, la política y la realidad social.
El Iusnaturalismo racionalista no solo fue una Filosofía moral, sino que también se
convirtió en una Teoría del Derecho Positivo. Esto último se dirigió a elaborar el modo
de los geómetras (more geométrico)—> esto es una serie de conceptos jurídicos
ideales, abstrayéndolos de toda referencia real.
Se renovó la concepción del Derecho Natural, respetando el valor absoluto de los
principios morales básicos. La diferencia es que, si antes se hacían deriva de Dios, ahora
derivan de la razón.
Este Iusnaturalismo racionalista, está vinculado a la religión protestante que adopta una
posición diferente en cuanto a las relaciones entre el Derecho y la moral que la que
adoraba el Iusnaturalismo tomista.
Este Iusnaturalismo moderno omitió aquellos elementos del Derecho Positivo que no se
hallaran de acuerdo con la razón jurídica, es decir, que no pudieran ser estudiados por el
método cartesiano.
El Iusnaturalismo se erige en una Jurisprudencia ideal que pretende servir de parámetro
de la Jurisprudencia práctica. Se volvió a elaborar los iusnaturalistas modernos, estará
en la base de los preceptos contenidos en los códigos de la Europa del XIX. Es su
influencia en nuestra cultura jurídica fue enorme.
2. El positivismo jurídico.
- Es un modelo decencia desarrollado en una serie de escuelas y corrientes durante
el siglo XIX.
- Responde a la caracterización del cuasipositivismo o criptaiusnaturalismo.
Expresiones dadas por:
- Alf Ross
- González Vicén
- Modelo en el que sobreviven elementos del iusnaturalismo. —> ejemplo:
concepción de que la concepción de que el Derecho existe debido a la voluntad de
Dios.
- Derecho Positivo válido: este termino se le da a la interpretación individual del
Derecho por los integrantes de las corrientes positivas.
- No estamos ante un hecho natural, sino ante un “ideal, que permite bread de
observación e inducción muy limitadas.
La presencia del método cartesiano en el Positivismo jurídico + poca participación del
método de las Ciencias naturales = Positivismo Científico.
Dos corrientes dentro del Positivismo jurídico:
- Ciencia de las Pandectas
- Jurisprudencia de Conceptos
Autores de estas corrientes:
- Windscheid
- Von Ihering —> inaugura la corriente del Realismo o Sociologismo jurídico.
Toda la serie de conceptos jurídicos les llegó a través de la Escuela Histórica del
Derecho.—> dos integrantes de esta escuela:
- Savigny
- Puchta
Escuela Histórica del Derecho:
- Está influenciada por dos corrientes:
- Romanticismo alemán (defensor del historicismo alemán)
- Filosofia racionalista—> Christian Wolff.
- Christian Wolff: fue el responsable de la sistematización de conceptos.
- Estas dos corrientes determinan que la concepción de la historia que tenían los de
la Escuela Histórica del Derecho era diferente a la que tenían los de las Ciencias
Sociales contemporáneas, puesto que consistía en una recreación por etapas del
espíritu irracional.
- Esta Escuela estudiaba el Derecho romano. Por ello tuvo como base a la Escuela
Pandectista alemana (estudiaba el Derecho romano para aplicarlo a la época en la
que vivían). Aclaración:
- pandectista—> pandectas—> colección o compilación. También se habla del
Digesto (la colección mas importante de Derecho romano)—> compilación de
Justiniano.
- Otra diferencia entre iuspositivistas y los iusnaturalistas: Savigny—> la tarea
jurídica es comprender y no valorar a diversidad de derechos positivos existentes.
Esto se realiza mediante su conversión en un sistema de conceptos jurídicos.
Otras corrientes positivistas:
 - Teoria del Derecho Público alemán—> desarrollado por:
- Laband
- Gerber
- Jellinek
- Teoría General del Derecho—> desarrollado por:
- Merkel
- Bergbohm
- Estas dos corrientes profundizaron en el formalismo de una Ciencia jurídica
volcada en la elaboración y sistematización de conceptos jurídicos.
- Trataron de obtener los conceptos a través de los preceptos del Derecho Positivo
abstrayendo de ellos los contenidos y variantes para conseguir un concepto cuya
validez alcance el Derecho Positivo.
Positivismo jurídico alemán:
- Siglo XIX
- La ciencia jurídica se constituye en una Teoría General del Derecho. Esto
significa:
- Es una especie de Jurisprudencia teórica que servirá de modelo a la práctica
jurídica.
- Inexperiencia de Códigos + fragmentación política y territorial no impidieron la
existencia de un Derecho sistemático y unitario gracias a la Ciencia Jurídica.
- Este Derecho tenía los requisitos de unidad y sistematicidad que le daba la
codificación. Evita el efecto de rigidez que es el que tiene el Derecho creado por
el Estado.
Positivismo jurídico francés
- Código de 1804 o Código de Napoleón: primer código que se aprueba en Francia.
Seguía las exigencias de sistematización y racionalidad requeridas por el
racionalismo y la Ilustración.
- Escuela de la Exégesis (una corriente positivista)
- Derecho que creaba el Estado (ley publicada en Códigos)
 - Objeto de una ciencia jurídica que pretendiera ser cierta—> una Ciencia del
Derecho que buscara construir el Derecho en un criterio seguro de
comportamiento, poniendo de manifiesto, por anticipado y con exactitud, las
consecuencias de un acto o comportamiento.
- El jurista debe de dedicarse a su explicaron y abandonar toda actividad que
pueda crear Derecho.
- La labor explicativa se concreta en una lógica jurídica—> a través de un
silogismo.
- Montesquieu: los jueces son los que dictaminan la ley, y circunscriben su
trabajo a una tara de subsunción del caso concreto en el supuesto de hecho
generéis de la norma jurídica.
Positivismo jurídico inglés
- Lo prestigioso es ser un jurista practico, no teórico del Derecho. —> hay que
elevar la jurisprudencia a niveles científicos.
- Autores:
- Austin:
- La elaboración de los conceptos jurídicos universales y obtenidos de la
confrontación de varios Derechos nacionales históricos.
- La información suministrada por “los escritos de los juristas romanos, las
decisiones de los jueces ingleses en la época moderna y los preceptos de los
códigos franceses y prusianos , en cuanto a la sistemática”.
- Conceptualismo de Austin ≠ conceptualismo alemán.
- Hart—> sostiene que la influencia de Bentham es decisiva.

- Bentham y Austin:
- Concepción del Derecho como mandato de la voluntad de la autoridad
política.
- El objeto de la jurisprudencia no es siempre un objeto predeterminado por
el legislador. La tarea del jurista es la subsunción en el supuesto hecho
general de la norma, del caso concreto.
 - Aceptan que los juristas crean leyes.
- Problema: acertar en la forma de hacer leyes.
- Sostienen que hay que distinguir entre el Derecho como hecho y el
Derecho como norma o mandato. —> esto se divide en:
- La exposición histórica—> describe como fue el Derecho
- La demostración—> expone al derecho como es en la actualidad. —
> dentro de esta hay tres funciones:
- Sistematización o visión general de las instituciones
- Narración o exposición del Derecho explícito
- Conjetura o interpretación del Derecho oscuro.

3. El modelo sociólogo ( o positivista en sentido propio).

- Rudolf von Ihering (miembro de la Jurisprudencia de Conceptos):
- Primeras reacciones contra el Positivismo
- Su crítica: le acercará al método de la Ciencia Natural que ello aplicará a través
del concepto de interés que derivará en el concepto del fin.
- Fin: concepto finalista del Derecho. Es un medio o herramienta para conseguir
un determinado fin, que será de intereses social.
- Ihering se alejará de una consideración del Derecho como Ciencia jurídica, es
decir, como un sistema lógico-formal de normas.
- Su línea metodológica—> realismo o teología.
- El Derecho empieza a ser considerado como una “realidad explicable”.
- Positivismo jurídico—> empieza a ser positivista.

- Se inspiró en:
- Biología de Darwin
- Paradigma mecanicista de las ciencias—> utilitarismo (corriente de
pensamiento muy influyente).
 - Como resultado: se preocupará de la cuestión de su eficacia y del contenido
que hace referencia al uso de la fuerza para el cumplieron de un fin general. No
se va a preocupar por la validez formal del Derecho.
- Jurisprudencia de Intereses —> es un ejemplo de la continuación de la linea de
Ihering en la atención prestada al trabajo de los jueces. Esto lo estudiaron:
- Heck: afirma que la ciencia jurídica es una ciencia normativa y práctica.
- Integrantes de la Escuela del Derecho Libre:
- Kantorowicz—> se necesita el análisis sociológico del interés mediante la
Ciencia Social, en vez del análisis filológico de losetas jurídicos. Esto era
para comprender los intereses que hay que proteger.
- Estas concepciones hacen que se pase de un Ciencia jurídica (formas
conceptuales abstractas) a una Ciencia del Derecho (lo estudia como hecho).
- Algunas propuestas de esto las dio:
- Erhlich—> la única Ciencia del Derecho posible es una Sociología
jurídica. Considera que la verdadera Ciencia del Derecho parte de la
consideración de este como “hecho social”.
- Tendencia sociológica en la ciencia jurídica centroeuropea: no se quedó solo
en Derecho Privado, sino que también llegó al Derecho Público, concretamente al
Derecho Penal mediante la obra de von Listz. Por otra parte, el desarrollo del
Derecho Social se lo debemos a Menger y von Gierke.
- Modelo sociológico de la ciencia jurídica en Francia:
- Se encuentra en la obra de Francois Geny. —> estudio de los fenómenos
sociales que quedan fuera de los textos jurídicos legales. Este estudio lo
desarrolla la sociología.
- Fin de la Segunda Guerra Mundial—> nuevos caminos para la ciencia jurídica
de estilo sociólogo. Desarrollado por Gurvitch y Geiger ( trataron de diseñar las
pautas de un Derecho social):
- Gurvitch —> lo hizo a partir del rechazo a la obra de Weber y la superación
del normativismo estatalista para defender un Derecho social.
 - Geiger—> apoyaba labora de Max Weber, y también le normativismo
jurídico. Resaltará las relaciones entre sistema legal y el social. Importancia
de la relación entre el Derecho con la moral y el poder.
- En América—> que el Derecho coincidiera con lo que los jueces dictaminaban hizo
que se abrieran nuevas puertas y se pasara a una Jurisprudencia sociológica y
psicológica
- Autores a resaltar:
- Holmes
- Cardozo
- Pound
- Las obras de estos tres autores constituyeron el conocimiento que derivaría en
la Jurisprudencia sociológica y el Realismo jurídico americano.
- Los miembros de la jurisprudencia sociológica tenían un compromiso politico
que les llevo a hacer propuestas de programas de política jurídica (Pound).
Estas propuestas tratan de adecuar la labor de los jueces y tribunales a la nueva
política económica estadounidense (intervencionista y basada en el bienestar—>
Keynes).
- El Derecho superó su tradicional ámbito privatiza y penalista para pasar a una
nueva actitud de la jurisprudencia, que supera la Jurisprudencia mecánica, y el
formalismo del Positivismo anglosajón.
- Los integrantes del Realismo jurídico americano preferían merados
positivistas del conocimiento científico sin entrar en valores morales.
Comparten el rechazo a una labor jurisprudencial mecánica si como el estudio
de la norma abstracta.—> aceptan la noción del juez Holmes—> estudiar lo que
hacen los tribunales al resolver un caso planteado.
- Influencia de la Filosofía pragmatista—> dos filósofos pragmatistas:
- William james propone que: estas corrientes optan por métodos
empíricos de conocimiento, que sirven para probar e interpretar cada
concepto y ver las consecuencias que tiene cada acción.
- John Dewey: el uso de una Lógica de tipo experimental que permita
predecir probabilidades de hechos o comportamientos.
 - Realismo jurídico americano asumido por diferentes corrientes como —>
Critical Legal Studies en la que su representante fue —> Duncan Kennedy.
- Carácter general: el Derecho tiene una dimensión política e ideología que
debe descubrirse mediante el estudio de la práctica de los jueces y la formación
de los juristas. El Derecho puede servir para mantener el orden que ya existe y
para transformarlo.

4. La evolución del positivismo jurídico en el siglo XX.

El modelo de Ciencia del Derecho, que defendía el positivismo jurídico, experimentará
transformaciones debido a la Filosofía Analítica.—> se modifica el positivismo
científico. —> Nuevo Positivismo caracterizado por:
- Mantener una tendencia empirista
- Atención al estudio del lenguaje
- Convicción de que este estudio constituye el método y tarea especifica de la
Filosofía.
Esto hizo que se creara el “giro lingüístico”—> es el pensamiento que nace de la
reacción contra la Filosofía idealista y metafísica.
Dos grupos dentro de los integrantes de la Filosofía analítica:
- Quienes analizan el lenguaje formalizado (la Lógica)—> como:
- Brearan Russell
- Círculo de Viena—> siguiendo la obra llamada primer Wittgenstein.
- Quienes analizaban los lenguajes ordinarios o naturales—> como:
- El segundo Wittgenstein.
- Analistas de Oxford—> Gilbert Ryle, John L. Austin.
- Analistas de Cambridge—> Wisdom.
Estas corrientes cambian el tratamiento lógico-deductivo de los lenguajes, superando la
lógica aristotélica. La aplicación de este enfoque para conseguir una Ciencia jurídica
tendrá repercusiones.
Hay que tener en cuenta que Kelsen pertenecía al Círculo de Viena, y Hart + realistas
jurídicos escandinavos estaban influenciados por los filósofos analíticos.
Por esta razón las propuestas para la transformación del positivismo dependerán de:
- El lenguaje jurídico o lenguaje de proporciones prescriptivas
 - El lenguaje de la Ciencia jurídica o metalenguaje
A partir de la Filosofía analítica las nuevas propuestas del positivismo jurídico
tratarán de resolver cuestiones acerca de la aplicación e interpretación del Derecho. Es
decir, resolverán las cuestiones que no se resolvieron en el S. XIX.

Hay que aclarar que le Positivismo jurídico del S.XIX fue en realidad un
cuasipositivismo, y tenia una serie de defectos que son:
- La construcción artificial de su propio objeto.
- Es un objeto ideal y formal, sin referencias al contexto político o social.
- La relación del Derecho objeto de estudio con la realidad a la que se aplica no se
explica mediante el principio de causalidad.
A. Hans Kelsen y la ciencia jurídica como ciencia descriptiva y normativa
La obra de Kelsen reformuló el método y objeto de la Ciencia jurídica positivista a
partir de unos presupuestos que le alejaron de la cuenca jurídica sociológica De Eugen
Ehrlich.
- Kelsen afirmaba que la ciencia jurídica es una ciencia normativa, no normadora, sino
prescriptiva.
- Por otra parte, la ciencia jurídica no analiza los contenidos ni las relaciones de las
normas con la sociedad, la moral o la política.
- Kelsen deja fuera del derecho a:
- Cuestiones del origen real de la norma fundamental del sistema.
- Asunto de la norma jurídica ultima en la que consiste una decisión judicial, la
cual se adopta con vistas a su aligación práctica.
- Kelsen dice que estas cuestiones pueden ser estudiadas desde otras ramas del saber.
- Propone: La Ciencia jurídica es una Teoría Pura que tiene un conocimiento normal
del Derecho.
Normativa según Kelsen en su modelo de Ciencia del Derecho
- Frente a las Ciencias Naturales, la Ciencia jurídica no es una ciencia causalista ni una
ciencia de hechos naturales. Es una ciencia normativa, cuyo objeto sondas normas
jurídicas, y utiliza cono principio de relación el principio de imputación. No el de
causalidad.
- Principio de causalidad: se utiliza en el ámbito del ser y de ella necesidad que
caracteriza el devenid¡r de la naturaleza, es decir, son hechos que suceden con
independencia de la voluntad humana.
- Principio de imputación o atribución: se utiliza en el ámbito del deber ser. Algo
que debe suceder aunque no suceda. No tiene sentido de necesidad del devenir de la
naturaleza, es algo que ha dispuesto una voluntad. Esto es cuando, “Si se produce
un hecho A, entonces el hecho B es debido”. La imputación es el enlace de una
determinada conducta con su consecuencia jurídica.

Las normas jurídicas deben de ser estudiadas desde:

- Punto de vista estático:
- Sistema de normas de validez. —> “Derecho en su estado de equilibrio”.
- La tarea de la ciencia jurídica sigue coincidiendo con la labor casilla de la
jurisprudencia ideal—> elaboraron de conceptos jurídicos.
- Punto de vista dinámico:
- Se centra e el proceso en el que reproduce y aplica el Derecho.—> “Derecho
en movimiento”.
- Se ocupa de verificar la validez de las armas que componen el sistema
determinados a la vez por normas. —< la ciencia jurídica está sometida alas
propias normas jurídicas que regulan su uso y producción. Ej: la Constitución
regula el proceso legislativo mediante el cual se producen leyes generales. —
> peculiaridad significativa del Derecho.

B. La propuesta de Hart
Distinción entre dos perspectivas para el análisis jurídico:
- Punto de vista interno: quienes están vinculados por la norma jurídica. Pueden ser:
- Labor de conocimiento teológico-comprensiva
- Labor prescriptiva o normativa
- Punto de vista externo: quienes no tienen esa vinculación y se desarrolla ua labor
descriptiva y de establecimiento de relaciones de causalidad.
- Hart corresponde a la tradición de la jurisprudencia analítica inglesa que rechaza a
elaboración de conceptos a partir de genero y especie que utilizaban el iusnaturalismo
y el positivismo de Europa.
- Hart analiza las condiciones bajo las cuales es verdadera la proposición en la que se
usan termines como derecho subjetivo o personas jurídicas colectivas.
Hart añade los nuevos presupuestos de la filosofía analítica del siglo XX.—> distinción
entre lenguaje descrito y prescriptivo que adoptan las normas. Esta distinción tiene
unos caracteres propios en Hart:
- Apuesta por un modelo de conocimiento de tipo finalista y basado en la
comprensión
- Defensa del sobre punto de vista (interno y externo) hacia lo jurídico
Hart supera el Positivismo jurídico inglés causalista. Sostuvo que los fenómenos
jurídicos solo pueden comprenderse sise hace referencia a la actitud de los sujetos
acerca de su propia conducta. Hay que analizar los dos puntos de vista.
Punto de vista interno
- los que están vinculados por las normas jurídicas.
- Se toma en consideración a través de las expresiones del lenguaje de aquellos sujetos
que revelan una dimensión descriptiva o normativa.
- Se concreta en expresiones de critica de conductas desviadas, de exigencia de
conformidad o de justificación de las acciones expresadas en el lenguaje del Derecho.
- Son enunciados emitidos por quienes aceptan las normas jurídicas y las utilizan como
guía.
- Es un discurso práctico y prescriptivo. Emitido por los jueces, abogados y ademas
funcionarios del sistema.
- Es el discurso que utiliza el lenguaje típico de las normas.
- Este discurso interno tiene una labor de descripción. Describe la comprensión de los
fenómenos jurídicos. Permite conocer las reglas sociales, que son las que constituyen
las normas jurídicas .
- Se reproduce las normas sociales efectivas que atribuyen significados las acciones
sociales que las propias normas regulan.
- Este discurso interno puede comprender la propia naturaleza de las normas, ya que
las distingue de hábitos.
- Es un discurso descriptivo, no sociológico. Lo desarrollará la jurisprudencia teórica o
Ciencia jurídica.
Punto de vista externo
- Se expresa mediante enunciados emitidos por quienes observan en una sociedad los
que aceptan las normas, aunque ellos no las acepten.
- Discurso descriptivo y científico
- Utiliza un lenguaje sobre las normas—< metalenguaje—> desarrollado por los
sociólogos del Derecho, que estudian su objeto y utilizan el principio de causalidad,
entre otros, para explicarlo.

C. La versión del Realismo jurídico escandinavo

En el realismo juridico escandinavo se encuentran:
- El giro lingüístico—>llego mediante filósofos analíticos nórdicos que son:
- Phalén
- Hagerström
- Las doctrinas psicológicas y pragmatistas (cultura americana).
Estas corrientes exigían la verificación de las proposiciones científicas en la realidad.
Uno de los principales objetivos: poner de manifiesto como los conceptos de la
Ciencia jurídica positivista (hasta kelsen) habían sido poco científicos, pues remitían a
juicios de valor o entes ficticios.
Hagerström
- Comprometido con la crítica de la Metafísica. En especial de los valores y
deberes y de sus supuestas ciencias.
- Los valores son sentimientos o deseos del sujeto y por ello no pueden ser ni
verdaderos ni falsos. No pueden enunciarse proposiciones descriptivas en torno
a ellos.
- Para él: la ciencia implica que el concepto debe independizarse del imperativo y
de quien lo emitió.
 - Criticó numerosos conceptos jurídicos (derecho, posesión…) por considerar que
remitían a ciertas tipo de poderes sobrenaturales (divinos).
Esta critica fue seguida por algunos miembros del Realismo jurídico escandinavo:
- Olivecrona
- Ross
Ross
- Mayor preocupación por el diseño de un modelo especifico de Ciencia jurídica.
- Para este autor: la Ciencia del Derecho es una Ciencia normativa que reduce
proposiciones descriptivas, preceptivas y verificables respecto d ellas normas
jurídicas.
- Las proposiciones de la Ciencia jurídica no pueden ser normas, ellas mismas.

Para verificar que estas proposiciones de Ciencia jurídica tienen un carácter

jurídico, científico y descriptivo:
- Ross considera que las proposiciones se refieren al Derecho vigente, ya que no
pueden aludir a caracteres inolvidables (como en la validez) sino a hechos
observables (decisiones de jueces + resto de los órganos ejecutivos).
- Las normas ejecutivas son directivas sobre el uso de la fuerza, podría verificarse
en el entorno en el que aquella fuerza se administra.
- Una norma existirá si si los tribunales y el resto de órganos ejecutivos la
consideran obligatoria.
- La verificación consistirá en obreras las decisiones judiciales.
- Las proposiciones deben actuar como predicciones, ya que estas se refieren lo que
harán los tribunales en el futuro.
D. La versión de la Escuela Analítica italiana.
El representante mas importante—> Bobbio.
Bobbio
- Evolución desde el modelo analitico hasta otro mas cercano al Realismo jurídico
escandinavo y a la Sociología jurídica y otras ciencias sociales.
- En la primera etapa: se parte de la concepción de la Ciencia en la que sus
proposiciones “constituyen un sistema coherentes de enunciados, perfectamente
comunicables intersubjetivamente sin graves peligros de malentendidos”.
- Se une el presupuesto de que el lenguaje del legislador es riguroso ni completo, pues
no esta sistematizado. Se pasa a un lenguaje cuyas proposiciones sean rigurosas,
completas y estén sistematizadas. Quedan tres frases de la labor de esta
jurisprudencia:
- Purificación
- Integración
- Sistematización
Primera fase—> interpretación en sentido estricto.
- El jurista conforma los conceptos.
- Según Bobbio: estos conceptos son los conjunto de las reglas que establecen luso de
una determinada palabra.
- Del concepto jurídico no se puede decir la certeza s ls hora de captar una determinada
realidad. Solo es mas o menos utilizable suele rigor de las reglas que regulan su uso.
Segunda fase—> interpretación extensiva.
- Extraer todas las consecuencias posibles a partir de as reglas de formación y
transformación dadas por el legislador o elaboradas por los propios juristas.
Tercera fase—> sistematización.
- Obtener a partir de las proposiciones normativas un sistema ordenado que exige
armonizar las contradicciones jurídicas, utilizando las nuevas lógicas desarrolladas
por los filósofos analíticos.
Último modelo de ciencia jurídica propuesto por Bobbio:
- Influido por corrientes realistas y sociologistas
- Se trata de unir la tradición de los realismos jurídicos con los nuevos desarrollos de la
Lógica.
- Se pueden dar dos concepciones opuestas respeto a la función del jurista en
función a tres variables:
- Según el tipo de sistema jurídico (cerrado o abierto)
- Según la condición de la sociedad ( estable o cambiante)
 - Según la concepción del Derecho (sistema autónomo o dependiente).
De aquí surgen dos modelos de función para los juristas:
- El primero: sistema juridico cerrado, autónomo y en una sociedad estable. En el que
la función del jurista es especificar cuales son las normas validad e interpretarlas,
pero no elaborar nuevas.
- El segundo: sistema abierto, dependiente y dentro de una sociedad cambiante
(sociedades capitalistas actuales). El objeto de estudio son los hechos sociales, para
elaborar las normas precisas a partir de la valoración de aquellos.
Desde esta perspectiva, Bobbio afirma que:
- Hay un resurgimiento de una ciencia del Derecho “antitradicional” que supera el
modelo de la Dogmática jurídica.
- Su objeto son los hechos y valores sociales.
- Los juristas se deben de acercar mas a las ciencias sociales, ya que deben de conocer
la relación entre las reglas de los comportamientos.
- Este acercamiento: se evidencia en que junto con la Ciencia jurídica tradicional haya
surgido una disciplina de comportamiento humano, y ambas deben de mantener una
relación de injeridsciplinariedad.

5. Interpretación y aplicación del Derecho: hermenéutica,

típica y teorías de la argumentación jurídica.
Frente a los modelos anteriores se realizaron otras propuestas que vuelven a situar de
nuevo el saber jurídico en el ámbito practico, del que había surgido originariamente.
Para dotarlo de objetividad se utilizan las formulas de conocimiento de a Antigüedad,
como la Hermenéutica, Dialéctica y la Tópica. Se proponen nuevos modelos de
conocimiento en torno al Derecho que integren su dimensión práctica.
Estas propuestas se caracterizan por:
- Aceptar una visión de a certeza y la objetividad como construcciones sobre la base
del dialogo y la argumentación, a partir de una serie de técnicas sin renunciar a la
Lógica.
- Conciben la verdad como singular y no permanente, alejada del sentido axiomático
que tiene en los saberes teoréticos como la Ciencia y la Filosofía
- Gran interés por el estudio de los signos del lenguaje (argumentación y
comunicación) que son criterios de razonamiento
- Su objeto de estudio es problemático, variable y particular
- Aceptan la presencia de valores o reglas morales, prejuicios, tradiciones
- Tienen sentido finalista o teológico para el conocimiento. Está dirigido al
cumplimiento de ciertos fines sociales, políticos y morales.
Con carácter general: pueden llegar a situar la objetividad fuera del campo propio
Derecho en torno a unas reglas o valores extrajurídicos.
A. La hermenéutica y la interpretación del Derecho.
- Tradicionalmente: la hermenéutica era un saber dirigido a conocer el significado de
textos oscuros y a su traducción.
- Aristoteles—> lo introdujo en sus explicaciones de la Lógica.
- Edad moderna: la hermenéutica se desarrolló ante las demandas de criterios seguros
de los traductores humanistas y de las interpretaciones bíblicas y jurídicas.—> esto
condujo a convertirse en una disciplina, con su método.
- Hasta el siglo XIX: la hermenéutica se configuraba como la Ciencia normativa
relativa alas reglas de interpretación para la traducción e interpretación de textos.
- Desde finales del siglo XIX: se busca erigirla en metodología de la Ciencias
humanas. Autor a destacar—> Dilthey—> trató de hacer del circulo hermenéutica
de la comprensión (expuesto por Schleiermacher) el método de las ciencias del
espíritu.
Hermenéutica jurídica: va adquiriendo mas protagonismo hasta convertirse en
modelo mismo de otras disciplinas de la interpretación. Presentaba un método en el que
la interpretación de la ley estaba conectada a un supuesto problema concreto y presente.
Se pensaba conjuntamente el caso y la ley.
La conversion en modelo de conocimiento fue gracias a Gadamer.
Gadamer
- Se apoyó en la obra de Heidegger y en la centralidad otorgada a la comprensión.
- La comprensión: se apoya en la hermenéutica
- La hermenéutica jurídica dejó de tener carácter dogmático y empezó a tener
carácter histórico
- Al estar implicado en el tiempo historiado se produce la autocompresnsión en la
comprensión de la norma.
- La comprensión que realiza el interprete: es un acto productivo de Derecho, por
lo que pone de manifiesto el carácter práctico-normativo de la interpretación
jurídica. Esto llevó a que se sostuviera que el conocimiento jurídico no podrá ser una
Ciencia pura de lo verdadero en sí al margen de sus implicaciones con el presente y
pasado.
Emilio Betti
- Se aproxima al modelo de la hermenéutica filológica
- Trato de recuperar el sentido de la hermenéutica como método de conocimiento,
alejándose del sentido existencialista de Heidegger. Se aproximó a Schleeiermacher
y Dilthey.
- En relación con la interpretación del Derecho:
- Parte de la critica al modelo dogmático tradicional de interpretación. Los errores
de este derivan en de su parto de partida que limita el objeto de interpretación a
la búsqueda de la voluntad del legislador.
- Esto hacia que se construyera un prejuicio antropomórfico en el que se movía la
ciencia dogmática, que había desarrollado la teoría imperativista del Derecho.
- Los errores también eran consecuencia de la creencia dique la ley preveía todas
las soluciones jurídicas y de que la subjetividad del legislador no afectaría a la
interpretación.
- La interpretación: está destinada a revivir y realizar su sentido práctico gracias a la
intervención del interprete. Para ello hay que utilizar:
- Logica deductiva
- Metodo conceptualista

- La novedad que aporta es la apertura hacia la realidad histórica y sociológica. De

esta forma se actualizan las leyes y aumenta su eficacia práctica.
- Para que no desemboque en el relativismo: se remite a la objetividad ideal de los
valores que no constituye un sistema fijo ni transcendente.
Dworkin
- Teoría jurídica interpretativista o hermenéutica del Derecho. Se relaciona con el
liberalismo.
- Su eje es el principio de integridad.
- Se opuso a la tesis de la discrecionalidad del juez en realicen a los casos difíciles.
Esto terminó desembocando al Positivismo jurídico.
- También se opone a la consideración del Derecho como un sistema de normas
previamente existente a la actividad judicial.
- Dworkin otorgaba a la interpretación una dimensión critica y constructiva.
- Su teoría tiene una perspectiva interna—> la del participante. Relacionada con la
dimensión constructiva que se manifiesta en la interacción entre propósito y
objeto.
Fases de la interpretación (Estas fases buscan el equilibrio):
- Preinterpretativa o identificadora de las reglas y estándares que dotan de
contenido a la provisional a la práctica.
- Interpretativa o justificadora de los elementos que se han detectado en la fase
anterior.
- Posinterpretativa en la que se ajusta el sentido de la práctica para adaptarse a la
justificación avanzada de la segunda fase.
Esta teoría se completa con dos instrumentos: con los que trata de demostrar que el
trabajo realizado por los jueces en los casos difíciles no es discrecional.
- Novela en cadena
- Juez Hércules
Novela en cadena
- Equipara a los jueces con unos escritores que escriben una novela.
- Cada uno escribe un capitulo—> cada juez aporta una interpretación posible
- Estos capítulos se añaden a los anteriores
- Todos buscan escribir el mejor capitulo—> todos quieren encontrar el mejor sentido
de la práctica legal y por ello se someten a dos requisitos en relación con el
principio de integridad:
- Respecto a la dimensión de concordancia o fidelidad a la integridad del
texto.
- Aceptación de la dimensión interpretativa (cada interpretación se somete a
un proceso de selección de la mejor interpretación posible cuando ninguna se
adapte al texto).
Juez Hércules
- Ilustrar el proceso de interpretación constructiva frente a la discrecionalidad judicial.
- Trata de un juez imaginario.
- Hay que conocer por completo la historia jurídica que debe interpretar y desarrollar
desde la moralidad política, a través de sus decisiones. Éstas se justificaran hasta
donde sea posible según el grado de la actitud interpretativa y el principio de
integridad.
- Hay que descartar las interpretaciones que no se adecuen a los principios de justicia,
imparcialidad y debido proceso.
- Elaborar teoría coherente para justificar la estructura y las decisiones políticas de una
comunidad.
- El juez: actúa desde una moralidad política que descansa en los derechos de los
individuos frente al poder politico.
- El juez debe sacrificar valores procesales aunque existan otras posibilidades
interpretativas que los respetarían para garantizar la coherencia de su decisión con
las que tomaron otros jueces.

B. Tópica y teorías de la argumentación jurídica.

Desde la Antigüedad: la dialéctica y retórica son dos regiones de la argumentación
junto a la analítica.
Las argumentaciones se producen en la Dialéctica y quieren resolver las cuestiones
que no tienen principios ciertos. No pueden constituirse argumentos demostrativos en
torno a ellas. La certeza de los argumentos dialécticos se encuentra en el
convencimiento de los demás. Por ello hay conexión entre Dialéctica y Retórica. Para
ello se utiliza la Tópica.

Ámbitos clásicos de la argumentación de algunos filósofos:

- Viehweg
- Toulmin
- Perelman
Theodore Viehweg
- Se inspira en la Tópica. Ara porrones un metido de conocimiento para resolver
problemas prácticos (que es lo justo, aquí y ahora).
- Su solución: no tiene y para encontradla hay que usar la técnica del pensamiento
por problemas—> Tópica.
- La Tópica: forma de pensamiento distinta a la que representa el pensamiento
sistemático, que elabora un sistema lógico-deductivo a partir de unos axiomas
evidentes que no necesitan demostración.
- Los tópicos: puntos de vista y enunciados directos.
- Función: guía de pensamiento y para ayudar a encontrar los argumentos para
un problema.
- Entre los tópicos están:
- Norma jurídica
- Criterios de interpretación
- Refranes jurídicos
- Sentido común y sentidos generales del Derecho
- Conceptos jurídicos
- Su propuesta no ofrece criterios de objetividad para la interpretación del Derecho.
Esto lo hacen las Teorías de Argumentación jurídica con carácter general. Busca
virtudes de argumentación racional para dejar al lado los factores materiales que
pueden interferir en las decisiones judiciales.
- Parten del presupuesto de que el legislador no es racional por lo que las leyes no
las hace perfectas. Quien tiene que ser racional es el jurista que interpreta y aplica
las leyes.
- La mejor solución es la mas aceptable de acuerdo con la ponderación de algunos
criterios.

6. Las ciencias cognitivas y el Derecho.

Las ciencias cognitivas por el derecho (por el razonamiento jurídico o
raznomientos en general)
- Fecha de nacimiento: 1948
- Entre estas ciencias se encuentran:
- Filosofia
- Psicología
- Lingüística
- Inteligencia artificial
- Antropologia
- Neurociencias
- A estas ciencias les unía el estudio del conocimiento y tuvieron e común la
consideración del ser humano como un procesador de información (sistema lógico o
matemático para procedimientos formales). Este presupuesto determinara la atención
en torno al lenguaje y a las leyes sintácticas que determinan como a partir de
unidades simples se crean procesos mas complejos.
- El derecho ya era objeto de atención de la inteligencia artificial. Esto dio ligar a la
disciplina Informática jurídica (antecedentes en la jurisprudencia de Loevinger).
Ámbitos principales de la inteligencia artificial:
- la automatización y racionalización de las oficinas juradas
- El suministro a los usuarios de las informaciones relevantes a la cuestión de a los que
someten.
Sistema expertos o inteligentes y redes Neuronales: se preocupan de solucionar
problemas jurídicos específicos . Auxilian a los operadores a tomar una decisión.
- sistemas expertos: programas que reproducen las actuaciones de los expertos en
algún campo, se aplican en Derecho a la liquidación tributaria (ej).
- Están divididos en tres tipos:
- Los basados en la guerra de producción
- Modelosositivista explicito
- Modelo constructivista
Redes neuronales: almacenar y procesar información modificando sus estados.

Tema 10: conceptos jurídicos

fundamentales.
Definición de conceptos jurídicos: producto o resultado de la Ciencia jurídica de los
juristas o la dogmática jurídica. La mayoría los ha producido el Derecho Privado. Estos
conceptos se han ido extendiendo a otras ramas dedicadas al Derecho público.

1. Los conceptos según las corrientes realistas y las corrientes

nominalistas.

A. CORRIENTES REALISTAS.

Desde la Filosofía clásica: el concepto es lo universal de los seres y objetos frente a

sus particularidades y contingencias.

Filósofos racionalistas:

- Platón

- Aristóteles
Ambos definieron el concepto como la idea que constituye la esencia de los seres. La
esencia determina su existencia histórica y empírica. Para estos filósofos, el concepto
es una cosa mas real que lo que percibimos atravesó de los sentidos, ya que tiene
características de necesidad, universalidad, unidad e inmutabilidad.

Platón
- Diferencias entre:

- Ideas universales y apariencias cambiantes

- Conocimiento que permite acceder a lo anterior

Mito de la Caverna

- Hay unos prisioneros encadenados que solo pueden mirar hacia la pared de caverna,
detrás de ellos hay un muro y una hoguera.

- Entre el muro y el fuego hay un pasillo por el que pasan otros hombres llevando
diferentes cosas. Las obras de estos hombres se proyectan en la pared de los
prisioneros.

- Para los prisioneros: las sombras = la verdad.

- Si los prisioneros pudieran darse la vuelta accederían al objeto real y verdadero.

- Si salieran de la caverna—> accederían al mundo iluminado por la luz del sol por el
que bajan los seres de las sombras.

- Este es el mundo donde se haya la idea del bien, un mundo jerárquicamente superiora
la caverna.

Explicación del mito

- Mundo de las sombras = mundo del conocimiento sensible

- Mundo de los seres y cosas iluminadas = mundo de las esencias

El mundo de las esencias—> es el que proporciona el conocimiento real . Las esencias
en las que se muestra lo universal y lo general, y va mas allá de lo que perciben los
sentidos. Por ello es superior al conocimiento sensible.

Conocimiento sensible—> conocimiento que encadena y limita a los seres humanos, si

quieren conocer algo tiene que ir al mundo de las ideas.

El conocimiento representa la idea de las cosas—> abstracción y formalismo en los

conceptos.—> garantía de universalidad y generalidad de manifestaciones históricas y
especificas de las ideas.

Aristóteles

- Las esencias existen en el mundo sensible ya que se encuentra interno en lo que el

ser humano percibe y la universalidad del concepto es producto de nuestro
pensamiento.
- Los conceptos son la representación intelectual de una cosa ≠ percepción o recuerdo.

B. CORRIENTES NOMINALISTAS

- Pensadores antiguos.

- Lo que tienen existencia real es lo particular.

- Los conceptos (como idea universal y general de objetos particulares) no tienen

existencia.

- Los conceptos son nombres artificiales con los que denominamos propiedades que
comparten varios objetos particulares.

Filósofos de esta corriente:

- Guillermo de Ockham ( e. Media)

- Hume ( e.Moderna)

- John Stuart Mill (e.moderna)

- Cultivadores del positivismo lógico (S.XX)

Conceptualismo :

- Es la corriente que se encuentra entre las dos posturas anteriores.

- Los conceptos son universales que elabora la mente y se identifica con su significado
lógico y lingüístico. Existen dentro de la mente.

2. Los conceptos jurídicos: corrientes y problemas principales en

su conformación
En el ámbito jurídico Europeo:

- Influenciado por la visión realista de los conceptos.

- Ha destacado el conocimiento racionalista. Hay que conocer la esencia de los

conceptos.

- Los conceptos no se crean sino que se descubren por la Ciencia jurídica.

En el ámbito jurídico anglosajón:

- Importancia de la conception nominalista.

- Conocimiento empirista.

- Los conceptos son ficciones cuyo significado lo determina el Derecho y el uso que
le dan los ciudadanos.

Los conceptos jurídicos son. Elementos fundamentales del conocimiento jurídico que se
han conformado dependiendo:

- Del propio devenir de los saberes jurídicos (dependiendo de la corrientes).

- De los métodos de conocimiento utilizados.

- Del papel socio-políticos de los que lo elaboraron.
El desarrollo de los conceptos jurídicos provocado por el desarrollo de una Teoría del
Derecho que se va apartando de la ética jurídica.

Se elaboraron los conceptos jurídicos mediante:

- More geometrico

- Abstrayéndolos de toda referencia con la realidad

- Esto o elaboraban filósofos racionalistas—> DESCARTES.

Método more geometrico

- Es el metodo deductivo

- Se procede a la demostración de de os conocimientos a partir de unos axiomas

verdaderos.

- La elaboración de conceptos trata de formarse en una ciencia ordenada de modo

lógico, que quiere demostrarla verdad de los preceptos jurídicos, gracias al paso de
conejos generales a particulares (análisis) y luego volver a pasar de particulares a
generales (síntesis) siendo axiomas universales.

- El Iusnaturalismo racionalista desarrolla los conceptos de:

- Declaración de voluntad

- Negocio jurídico
- Contrato
Este método se alpaca también por otras corrientes:

- Escuela Histórica del Derecho

- Jurisprudencia de Conceptos—> George F. Puchta

George F. Puchta

- “Los conceptos jurídicos s obtiene por el conocimiento y la exposición de la

conexión interna o la afinidad, por virtud de la cuales los conceptos o preceptos
jurídicos universales se combinan en una gran unidad.”

Windscheid

- El sentido las proposiciones jurídicas, se ofrece en el concepto, y hay que

descomponerlos en sus elementos constitutivos (análisis) para luego asimilarlos
(síntesis).

Rudolf von ihering

- Miembro de la Jurisprudencia de Conceptos

- Elaboró un método para crear conceptos dividido en dos fases.

- Primera fase o Jurisprudencia inferior: se capta el sentido de las normas

jurídicas, eliminando sus contradicciones aparentes, para manifestarla
voluntad del legislador. Aquí se utiliza un método filológico e interpretativo.
Trata de aislar el sentido de la norma separando sus elementos constitutivos.

- Segunda fase o jurisprudencia superior: tomara los resultados de la

primera y elaborará conceptos e institutos jurídicos. Se realiza una función
“productiva”. Al unir las proposiciones jurídicas en conceptos (lo que se ha
separado antes en la primera fase) se atiende a relaciones de
complementariedad, correctoras o de genero y especie.

Relaciones de género y especie

- concepto propuesto por Aristoteles.

- El concepto define o delimita unos objetos de otros mediante el género próximo

y la diferencia especifica ( per genes et differentiam).

- Ej: el hombre es un zoon (ser vivo) politikon (político) y por ello se diferenciada
otros seres vivos por el género y la especialidad.

- La aplicación de este método sirve para sustituir la palabra definida por un

sinónimo en el que se alude al género o la categoría a la que pertenece.

Larenz—> positivismo juridico sXIX.

 - Se produjo una serie de conceptos apoyados en los producidos por el
iusnaturalismo.

- El concepto general está incluido en uno mas general y así sucesivamente hasta
llegar al concejo mas general de todo que engloba a los anteriores.

- Esta subsunción no fue una operación lógica (Lógica formal).—>ya lo habían

señalado los miembros del realismo.

- Estos conceptos no surgieron como la conclusión de una serie de afirmaciones

determinadas por el lenguaje y las reglas de inferencia de una lógica.

- Atender a los significados de los conteos para buscar el termino que designaba su
género.

Contra la concepción realista, Ihering realizó una critica reeditada en unas coartas que
se modificaron con el nombre de Bromas y veras de la ciencia jurídica.

Conformación de los conceptos desde le Positivismo jurídico británico

- Superar el per genus et diffrerentiam considerando que muchos términos

jurídicos carecían de un género superior y eran ficticios.

- Aceptaban que pueden aparecer palabras que no tienen correspondencia con un

objeto real.

Bentham:

- propuso el método paráfrasis—> atiende al contexto en el que se usan los

conceptos.

- No considera la palabra sola sino que la inserta en una frase. Este método se
basó en la Teoría de las Ficciones.

Teoría de las ficciones

- Desarrollado por Guillermo de Ockham

- Cuando alguno de los conceptos es un termino complejo (ficción) hay que

construir nuevas frases que reflejen la misma relación entre sujeto y
predicado pero con términos mas sencillos para aproximarse a la realidad
sensible.

- Para Bentham: ley es un término ficticio en que hay que analizar los
elementos más simples que lo componen ya que son los que más se acercan a
la realidad. El elemento mas simple es la voluntad soberana ya que es la que
impone la regla que dicta.
 Los juristas actuales se apartan de la percepción del concepto como algo con
existencia tal para considerarlo común instrumento de abstracción y análisis de
la realidad que se utiliza para conducir razonamiento , demostraciones o teorías,
sin pretensión de la verdad o la falsedades la medida en que son artificios y se
mueven entre el conceptualismo y el nominalismo.

3. Concepto jurídico y otras figuras afines

Hay que distinguir entre los conceptos jurídicos y otras figuras afines (concepción,
categoría, definición o noción).

En primer lugar:

- Las concepciones muestran las interpretaciones que tienen determinados colectivos

sobre un termino jurídico.

En cuanto a las definiciones jurídicas:

- Puede haber definiciones conceptuales que remiten a la idea universal, pero no

todas las definiciones remiten a conceptos.

- Hay definiciones que aluden a su función (enumeran los elementos que

constituyen el objeto)

- Definiciones ostensivas: reenvían una realidad empíricamente perceptible

- Definiciones estipulativas: se proponen por quienes las dan, sin pretender

constituir una esencia empírica del objeto. Solo as hacen para cumplir un objetivo.

Expresión categoria jurídica:

- Subdivisiones de los conceptos jurídicos—>también a la inversa. Las categorías

son mas grandes que los conceptos.

- Cuando un concepto jurídico tiene asociado un estatuto jurídico determinado

dotado de cierta unidad) es cuando se constituye una categoría jurídica.

Expresión noción:
- Lenguaje cotidiano: es una idea general sobre algo.

- Ambito del derecho: es uno de los elementos que forman parte del concepto
jurídico.—> François Gény.—> constituye el primer estadio.

- Segundo estadio: formulación de las reglas del derecho mediante la

determinación de las preponderaciones.

- Tercer estadio: sistematización de las nociones y las reglas jurídicas.

- Finalmente: se llega al concepto jurídico que es independiente de los

intereses que representa y ya se puede combinar con otros conceptos y
formar una construcción jurídica sobre la abstracción del pensamiento.

- Actualmente: la noción jurídica designa ciertos terrenos de derecho positivo ligados

a determinado consecuencias. El concepto corresponde a un discurso mas teórico.

4. Algunos conceptos jurídico fundamentales.

A. DEBER JURÍDICO Y SANCIÓN

El deber jurídico y la sanción

- Conceptos centrales en la caracterización del Derecho

- El Derecho se ha considerado como un orden normativo que oponía lo que se debe de

hacer o no hacer, y para conseguir el cumplimiento de esa norma se utilizaba una
sanción que se aplicaba mediante una coacción mandada por el Derecho.

- A través de la delimitación de estos dos conceptos, también se delimita el propio

concepto de Derecho de otros ordenes normativos (moral y usos sociales) para
diferenciar los deberes jurídicos de los morales y sociales.

El deber jurídico

- Orden o mandato impuesto por la autoridad jurídicamente competente que garantiza

la obediencia mediante la amenaza deuda fuerza jurídicamente organizada.

- Esta obediencia se facilita por la actitud de los destinatarios que cumplen con el
deber por considerarlos válidamente producido por una autoridad legitima.

- Lo cumplen debido a:

- Considerar que el deber jurídico es producido por el procedimiento y la

autoridad elegida por una norma jurídica de rango superior—>construcción
escalonada (respuesta positivista) y respetando los principios básicos
desisten jurídico recogido en las constituciones (respuesta del
Constitucionalismo).
 - Porque es justo debido a que el deber jurídico se ha producido conforme a
la legalidad ( respuesta positivista) o conforme a un orden trascendente al
que está jerárquicamente ordenado el deber jurídico (respuesta
iusnaturalista).

No todas las normas recogen sanciones ni consisten en decir que hacer o no hacer. Hay
otro tipo de normas que son:

- Normas que reconocen poderes: el reflejo e los deberes jurídicos que se

imponen a otros. Los deberes son condición del ejercicio de esos poderes. Sin
esos deberes no existirían los poderes.

- Normas que no imponen sanciones reconocen poderes—> promueven

diferentes conductas.

El deber jurídico y la sanción no son condiciones sine qua non (imprescindibles) para
que existan normas jurídicas.

Sanción

- Puede ser una añadida o no

- Es una característica del sistema jurídico en su conjunto

- Es aplicada por órganos competentes mediante el procedimiento pertinente,

según dispone una norma,—> esto hace que estos sistemas jurídicos se
diferencien de otros sistemas normativos.

- La coacción organizada es la que aplica el sistema jurídico. Se indica el órgano

y procedimiento para su aplicaron mediante una regla secundaria.

Las normas jurídicas que imponen deberes y sanciones se encuentran recogidas dentro
de Derecho Penal.

Derecho penal: recoge o tipifica una conducta, de manera genérica o abstracta.

Tipifica la infracción de un deber o prohibición, cuya verificación se enlaza con una
consecuencia jurídica. Tipificar es recoger la conducta antijurídica (delito).

B. DERECHO SUBJETIVO Y OTROS CONCEPTOS AFINES

- Derecho subjetivo: facultad de obrar que se reconoce a particulares.

Derecho subjetivo según los racionalistas

- Dos representantes principales:

- Escuela Histórica del Derecho—> Savigny

- El derecho subjetivo es: el poder de la voluntad con el límite de normas

jurídicas.

- Jurisprudencia de conceptos—>Windscheid

- El derecho subjetivo es: un poder de la voluntad otorgado por el

ordenamiento jurídico.

El derecho subjetivo permite exigir que otros individuos s comporten de determinada

manera, para ello activa unos mecanismos ( demanda, denuncia..) agrupados bajo el
nombre de acción jurídica. Se ejercen ante órganos jurídicos (tribunales o
Administración pública).

Resumen: el derecho subjetivo permite la utilización del sistema jurídico por parte del
titular del derecho subjetivo para conseguir un resultado.

Ihering

- Criticó esta concepción anterior por ser muy formalista.

- El núcleo del derecho subjetivo es el interés. No la voluntad.

- El derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido que avanza hacia

posiciones menos ideologías del Derecho.

- El interés es una motivación egoísta debido a evitar el dolor y a conseguir el

placer. Por ello, el Derecho tiene que actuar para que los individuos se comporten
de cierta manera pero sin eliminar sus intereses.

- En su concepto de derecho subjetivo hay dos elementos:

- Sustancia—> el interés, es el fin práctico útil

- Formal—> mecanismo jurídico que protege el interés

Jellinik

- Unió ambas concepciones del derecho subjetivo (racionalismo+ihering)

- El derecho subjetivo es un interés protegido por el Derecho mediante el

reconocimiento de la voluntad individual.

Kelsen
 - Derecho subjetivo: proyección de los deberes jurídicos.

- Quiere resolver os problemas que se han derivado al considerar derecho subjetivo

a unos determines derechos (políticos, railes y administrativos).

- Estas categorías de derechos obligan a unos individuos a comprarse de una manera

determinada debido al poder, interés o pretensión que les reconoce.

- Estamos siempre ante derechos reflejos (son el reverso de deberes para otros) y
pueden ser:

- Relativos: afecta a un individuo o grupo de individuos concretos

- Absolutos: afecta a la población en general.

- En derecho administrativo—> no derechos reflejos—> estamos ante un autentico

poder conferido por el Derecho. Ocurre algo parecido con los derechos políticos.

Derecho subjetivo público

- Elaborada por la Teoría alemana del Derecho Público

- Inscribir los derechos humanos en un sistema de reacciones entre el Estado y los

particulares. Son esferas privadas contrapuestas a la actividad pública o libertades
que limitan el poder.

- De aquí surgen los derechos individuales creados por el Estado.

- Derecho subjetivo público = autolimitación del Estado.

- Esto luego lo rechazaron otras corrientes de los derechos humanos.

Derecho subjetivo—> mecanismos jurídicos que ejercen o defienden una facultad o
potestad y/o intereses que reconoce el derecho positivo:

- No existe hasta que el Derecho positivo lo recoge en sus textos

- innatos a los individuos. El Derecho positivo no los crea sino que al incluirlos en el
texto legal les otorga una serie de mecanismos para su defensa, lo cual es sostenido,
con consecuencias diversas, por:

- los iusnaturalistas, que sitúan esos poderes jurídicos que reconocen las leyes
humanas en un mundo trascendente, teniendo por lo tanto su fundamento en
derechos innatos naturales o morales del individuo;

- los sociologistas, que los hacen descansar no en un mundo moral trascendente

sino en motivaciones psicológicas de la conducta humana.
C. LA RELACIÓN JURIDICA

- Definición: es la conexión entre obligaciones y potestades.

- El contenido básico de las normas jurídicas e es establecer obligaciones y

potestades.

Dos teorías que han estudiado la relación jurídica:

1. Relación jurídica entre sujeto y una cosa —> solo explican las relaciones
que se derivan del reconocimiento de los derechos reales.

2. Relación jurídica entre dos sujetos (un activo y un pasivo).

Wesley Newcomb Hohfeld

- Teoría contemporánea sobre la relación jurídica—>relación entre personas.

- Para el: se empieza desde una concepción nominalista de los conceptos que atiende a
las expresiones en el lenguaje de los juristas.

- No todas las relaciones jurídicas se reducen a los derechos y deberes—> son

situaciones más complejas.

- Hay que distinguir entre situaciones jurídicas activas y pasivas

- Cuatro modalidades jurídicas activas:

1. Derecho subjetivo

2. Privilegio (libertad)

3. Potestad

4. Inmunidad

- Cuatro modalidades jurídicas pasivas:

1. Deber

2. No derecho

3. Sujeción

4. Incompetencia
Derecho subjetivo

El derecho subjetivo (“A tiene el derecho de que B realice X”):

– es correlativo al deber (B tiene el deber frente a A de realizar X)

– y opuesto al no derecho (que significaría que A no tiene el derecho de que B realice

X).

Ejemplo: artículo 23.1 del Estatuto de los Trabajadores:

El trabajador (A) tiene derecho subjetivo a que el empresario (B) le conceda un permiso
para realizar un examen o dejarlo que elija turno de trabajo si cursa regularmente
estudios (X), a lo cual B está obligado.

El privilegio (“A tiene frente a B el privilegio (libertad) de realizar X”)

- es correlativo al no derecho (B no tiene derecho a exigir que A se abstenga de

realizar X)

- y opuesto al deber (que significaría que A tiene el deber frente a B de realizar X).
El privilegio

El trabajador (A) tiene derecho subjetivo a que el empresario (B) le conceda un permiso
para realizar un examen o dejarlo que elija turno de trabajo si cursa regularmente
estudios (X), a lo cual B está obligado.

El privilegio (“A tiene frente a B el privilegio (libertad) de realizar X”)

– es correlativo al no derecho (B no tiene derecho a exigir que A se abstenga de realizar

X)

– y opuesto al deber (que significaría que A tiene el deber frente a B de realizar X).

La potestad

El sujeto A tiene el privilegio o libertad de reunirse pacíficamente con otras personas sin
que tenga la obligación de llevar a cabo esa reunión (X) y sin que alguien (B) le impida
o le obligue a abstenerse de hacerlo o tenga que autorizarlo.

La potestad (“A tiene la potestad de producir ciertos efectos jurídicos respecto de B

mediante X”)

– es correlativa a la sujeción (B está sujeto frente a A en la medida en que la situación

jurídica de B se verá alterada por los efectos del acto X)

– y opuesta a la incompetencia (que significaría que A es incompetente para alterar

mediante el acto X la situación jurídica de B).

La inmunidad
El acreedor (A) tiene la potestad de perdonar la deuda a B (X), que está obligado a
saldarla ante A, lo que tiene como efecto jurídico que B deja de ser deudor.

La inmunidad (“A tiene frente a B una situación de inmunidad respecto de los efectos
jurídicos del posible acto X de B”)

– es correlativa a la incompetencia (B es incompetente para alterar, mediante el acto X

la situación de A)

– y opuesta a la sujeción (que significaría que A está sujeto frente a B respecto del acto
X y de sus efectos jurídicos).

D. LAS FUENTES DEL DERECHO

Este terminó tiene dos significados diferentes:

1. Poder o facultad de crear normas jurídicas, o quién o quiénes están

autorizados para crear derecho. Es la fuente material, en donde percibimos la
dimensión social, moral y política del Derecho.

- En este derecho se plantean una serie de preguntas acerca de la moral la

ética ala politia del derecho, ademas de sin legitimación y justificación.

- Hay un enfoque que se interesa por los valores a los que responde la
crayón jurídica, pues e piensa que las fuentes de Derecho son las que
sacan a relucir aspectos no formales, y nos adentramos en cuestiones
como la legitimación del poder político.

- Si nos vamos al sentido formal de la expresión, las fuentes del Derecho

remiten a los procedimientos técnicos y especializados de creación
jurídica y a sus resultados.

2. Forma de expresión o exteriorización del Derecho, o cuál o cuáles son las

formas que adopta el Derecho. Es la fuente jurídica, como un decreto ley. Es
el derecho científico o derecho natural.

- Las fuentes del Derecho contienen implícita la norma jurídica, o no la

contienen pero ayudan a obtenerla, interpretarla y explicarla o
comprenderla, como hacen la jurisprudencia o la dogmática jurídica.
Distinguimos entre:

- fuentes jurídicas directas,

- fuentes jurídicas indirectas.

- La segunda distinción es:

- fuentes jurídicas que establecen deberes y derechos con carácter

general, como las leyes o el Derecho consuetudinario
 - fuentes jurídicas que producen derechos y obligaciones
particulares, como una sentencia jurídica o un contrato entre
particulares.

Otro aspecto a destacar es el número de fuentes de producción del Derecho pueden

convivir al mismo tiempo.—> clasificación de Norberto Bobbio

- El monismo jurídico, por el cual se defiende la existencia de una única fuente de

producción jurídica.—> el Estado es al única fuente el derecho (absolutista o
liberales)

- El pluralismo jurídico, que defiende la existencia de varias fuentes de creación

jurídica.—> existencia de otras fuentes jurídicas , sociales o jurisprudenciales (
Escuela del Derecho Libre).

Las fuentes del derecho pueden relacionarse a través de dos principios:

1. Principio de jerarquía

- Hay establecer una jerarquía entre las distintas fuentes y entramos en el

reconocimiento de un ámbito de poder político; es decir, el poder de mandar y
hacerse obedecer.

- No ha sido una cuestión pacífica: la lucha entre un poder político central y los
poderes políticos periféricos y locales.

- Significa que unas fuentes tienen un rango superior a otras. Este rango puede
afectar a la existencia de las de rango inferior, si fueran contrarias a las de rango
superior, pues entonces no serían válidas.

- Es la ordenación vertical de los poderes que tienen facultad para crear normas,
es decir, la subordinación de unos a otros, de manera que el poder subordinado
sólo podrá desarrollarse en el espacio que deje el superior, y siempre sin
contradecir el Derecho que éste puede crear.

Esto varia según el tipo de régimen politico que nos encontramos en cada momento
—> dos principales:

- Autocracias:

- los gobernados se encuentran excluidos de la creación del Derecho, por lo que

no se garantiza la armonía entre dicho ordenamiento y la voluntad de los
particulares.

- El autocrata puede ser: rey, emperador, jefe carismático en los Estados

totalitarios, en órganos delegados por el autócrata.

-
 - Democracias:
- Encontramos una estructura jerárquica distinta entre las fuentes del Derecho.

- La voluntad representada en el orden legal del Estado es idéntica a las

voluntades de los súbditos, de manera que el Derecho es expresión de la
voluntad general.

- los órganos de creación jurídica tienen las siguientes características:

- Abiertos a represntacion popular

- Organos representativos de la voluntad general

tres tipos de fuentes:

- la costumbre: presencia de una mentalidad conservadora que se caracteriza por el

culto a los poderes, instituciones y costumbres establecidas y consagradas
secularmente por la tradición histórica.

- el pacto: comunidades donde predomina una filosofía de corte liberal e individualista,

en la que la autonomía de la voluntad se considera categoría fundamental de la vida
pública y privada,

- la ley: instrumento del poder estatal o público, y frente al cual el liberalismo erige su
idea de sociedad como suma de individuos, para cuya protección surge el Estado.

- primero es el individuo y luego el Estado, y, por consiguiente, primero es la

autonomía de la voluntad y luego la ley.

- Ley fuente jurídica principal: el Estado se presenta como el soporte de esa

coacción, y la voluntad del soberano, como el origen de los mandatos.

Pero, según el tipo de Estado ante el que nos encontremos, la ley y su predominio
significarán cosas distintas.:

- Estado democrático: la primacía de la ley significa la aceptación del principio de

legalidad, según el cual las actuaciones de los poderes públicos deben estar reguladas
por la ley. Ademas hay una división de los tres poderes.

- Estado totalitario: supremacía de la voluntad del autócrata, y por lo tanto,

arbitrariedad.

2. Principio de distribución:

- reparto de las materias objeto de regulación entre las diversas fuentes que
integran un sistema jurídico.
 - Estructuración horizontal del sistema jurídico—>las relaciones entre normas no
dependen de aspectos formales como cuál es el órgano y procedimiento seguido
en su creación, sino de su contenido.

- Puede darse entre normas del mismo rango jerárquico y otra resistencia a su
desaparición frente tras.

TEMA 11: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

 Características y retos más habituales del conocimiento jurídico

prácticoresolución de casos
 Tarea de interpretación
o para obtener la norma jurídica aplicable al caso
o para delimitar el propio caso (se compone de los hechos que
interesan al Derecho=conductas condicionadas por él)
o Tiene la dificultad de extraer y adaptar el significado del Derecho
para que se pueda aplicar a la resolución del caso concreto.
o Es difícil porque el Derecho se expresa en términos generales
(dirigido a una pluralidad de personas) dificultando su aplicación al
caso concreto.
o Lenguaje jurídico=lenguaje especializado que suscita muchas dudas
para su entendimiento.
 Interpretación del Derecho. Clases según la legislación
o Ciencia jurídica
o Jurisprudencia

1. EL LENGUAJE DEL DERECHO

 Características del Derecho como condicionante de las conductas:
o Utiliza un lenguaje escrito.
 Tanto en soporte de papel como digital por su alto grado de
sofisticación y complejidad
 Derecho oral=épocas antiguas dónde no existía la escritura.
Carácter consuetudinario (originado en las costumbres
sociales)
 Hoy en día el predominio del Derecho consuetudinario
se ha considerado propio de sociedades conservadoras
que siguen sus tradiciones.
o Recoge de manera genérica y abstracta modelos de comportamiento
debidos, prohibidos, permitidos e incentivados.
 se dirige a un amplio grupo de personas, el de la comunidad
en la que surge y/o a la que se va aplicar
  la generalidad de las conductas condicionadas significa:
 es erga omnes: se dirige a una generalidad de
personas
 contempla la conducta o comportamiento de manera
general: como género o clase en el que pueden
incluirse o subsumirse (incluir lo particular en lo
general) conductas en cuanto que son manifestaciones
particulares de ese género o clase.
o el lenguaje adopta términos que aludan a la
generalidad, sin detenerse a considerar a cada
individuo particular que se halle en esa posición
jurídica. Para conseguirlo se procede a utilizar :
 términos abstractos y colectivos
 el masculino genérico
 tercera persona del singular o plural
 formas verbales impersonales
 la característica de la generalidad del Derecho se
explica atendiendo a:
o la concepción antigua del Derecho como
producto de una racionalidad inmanente que
establece contenidos universales para la
humanidad.
o Al fortalecimiento de los Estados nacionales que
precisan de un Derecho que absorba los
particularismos territoriales y jurídicos que
existían en su territorio.
o La extensión del principio de igualdad ante la ley
(SXVIII)
 Actualidad: la generalidad del Derecho se contrasta con la
existencia de numerosas leyes con destinatarios específicos.
 Diversas leyes establecen cambios en las
denominaciones o en las formas de aludir a estas
personas (personas con discapacidad) aunque se está
empezando a usar la expresión personas con
diversidad funcional.
 El Derecho quiere evitar usos sexistas del lenguaje.
Abuso del masculino genérico.
o Utiliza un lenguaje especializado
 Lenguaje especializado o técnico en que se expresa el
Derecho
 Conocimiento teórico-práctico que sobre él desarrollan los
juristas
 LENGUAJE ESPECIALIZADO VS LENGUAJE FORMAL VS
LENGUAJE NATURAL
 Lenguaje especializado:
o artificial, creado de manera deliberada y opera
según reglas convencionales.
o Lenguaje del Derecho.
 Gran complejidad a lo largo de los siglos.
Utilización de un estilo arcaico:
 utilización del futuro subjuntivo (“el
que matare a otro …”) art. 139 del
Código Penal
 uso de latinismos por la pervivencia
del Derecho romano a través del
IUS COMUNE o Derecho común
 continua referencia de lo anterior
tanto en el lenguaje de las leyes
como en la práctica y teorías
jurídicas
 abuso de oraciones subordinadas

Impulso en España por parte de los

poderes públicos para modernizar el
lenguaje jurídico a través de la
creación de comisiones

 Instituciones con una larga y

contradictoria historia cuyos contornos
han sido discutidos por diversas corrientes
jurídicas:
 Derecho subjetivo
 Fuentes de Derecho
 Lenguaje formal: culto, el de la Lógica
 Lenguaje natural: lengua utilizada en una comunidad
de hablantes con un surgimiento y desarrollo más
espontáneo.

Términos del lenguaje natural adquieren un significado

específico. El conjunto de esos términos da lugar a
lenguajes especializados. El lenguaje artificial formal surge
para resolver problemas de comunicación que plantean el
lenguaje natural y especializado. Esto se debe

 a la imprecisión y ambigüedad de los términos

 deficiente racionalidad de las reglas gramaticales

El lenguaje natural puede no ser adecuado para exponer

de manera objetiva una ley científica pero el lenguaje
 formal de la Lógica puede evitar los problemas de
ambigüedad al utilizar estructuras, símbolos y reglas de
relación convencionales.

o Se dirige a imponer obligaciones de hacer o no hacer y a reconocer

potestades de actuación utilizando los términos adecuados para
expresarlo
 No siempre el Derecho expresa obligaciones con un lenguaje
prescriptivo o imperativo ya que también se vale de un
lenguaje declarativo o descriptivo (afirmar o aseverar algo
para informar de ella sin obligar a otros a que se comporten
conforme esa información o afirmación. En ocasiones para
imponer o prescribir algo).
 Expresar obligación: forma verbal del futuro
2. LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y SUS CLASES
 Interpretar= (etimológicamente)mediar, traducir lo que una persona quiere
comunicar a otra que se expresa con un lenguaje distinto.
o Interpretación jurídica=atribuir significado a un enunciado jurídico.
Operación intelectual que consiste en la atribución de un significado
a un enunciado jurídico. De esta tarea surge la norma jurídica.
o El significado que se atribuye a la disposición jurídica por medio de la
interpretación puede ampliarse a más objetos y situaciones que
aquellos a los que se refiere en su expresión literal, siendo una
interpretación extensiva; a menos, siendo entonces restrictiva, o
sólo a los que se menciona, lo que nos lleva a una interpretación
estricta.
o La interpretación se produce cuando se va a aplicar la norma
genérica resultante de un proceso de interpretación al caso concreto
desembocando en una norma jurídica concreta, que será la que
representa la decisión judicial o administrativa pertinente.
 Interpretaciónfinalidad:
 Práctica: resolver un caso
 Teorética: delimitación del contenido y alcance de la
norma para ubicarla en el sistema jurídico
o Tipos de interpretación según el órgano que la realiza
 Modalidades de interpretación del sector público
 Interpretación auténtica: interpretación que puede
realizar el propio órgano del que emanó la norma. En
los Estados democráticos la realiza el poder legislativo
 Interpretación de las normas constitucionales:
atribuida en ocasiones al Tribunal Constitucional
(específico). Su jurisprudencia determina la invalidez e
determinados preceptos jurídicos que no integran el
sistema jurídico.
  Interpretación judicial: llevada a cabo por los jueces y
tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional, y
la interpretación de otros órganos de la Administración
 Interpretación de los miembros de las profesiones liberales del
Derecho y la propia ciudadanía cuando se ve abocada a la
lectura de un texto legal.
o La interpretación puede estar sometida a normas jurídicas,
emanadas de las leyes aunque también de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, Supremo, Europeo de Justicia y Europeo de
Derechos Humanos. La actividad de los juristas está sometida al
principio de legalidad (art 9 CE). En lo que no dispongan las normas
jurídicas, puede desarrollarse una interpretación de manera libre,
recurriendo a técnicas de interpretación de textos no jurídicos y de
análisis del discurso, siempre que eso no contradiga ninguna otra
norma jurídica.
o Problemas que encuentran quienes interpretan las normas jurídicas:
 Un mismo enunciado jurídico puede contener
 varias normas
 interpretaciones contradictorias
 una misma norma puede ser el resultado de la interpretación
conjunta de varios enunciados jurídicos
 los derivados de las propias exigencias del Derecho como
sistema jurídico. De la necesidad de conformarlo en un
conjunto ordenado de normas o sistema unitario, pleno y
coherente.
 Lagunas: no hay disponible en el ordenamiento jurídico
una norma aplicable al caso. Se resuelve con la
analogía o interpretación extensiva.
 Redundancias: dos enunciados jurídicos parecen decir
lo mismo. Se resuelve con el argumento económico o
de la no redundancia.
 Antinomias: normas que se contradicen. Habrá que
decidir qué norma prevalece sobre la otra, recurriendo
al criterio de la jerarquía, competencia, especialidad o
cronológico. En ocasiones, se puede usar al mismo
tiempo los diversos criterios jurídicos disponibles para
resolver la antinomia, pero pueden darse también
antinomias entre ellos (antinomia o contradicción de
segundo grado)
3. ALGUNOS TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y LOS
ARGUMENTOS PARA DESARROLLARLAS
 Criterios clásicos para llevar a cabo la interpretación jurídica:
o Gramatical: sentido de las palabras
 o Histórico: etapas o períodos por los que ha pasado un determinado
Derecho
o Lógico: delimita el significado en conexión con el significado de otras
disposiciones legales del sistema jurídico
o Sistemático: lugar que ocupa la disposición que se desea interpretar
en el conjunto del Derecho.
o Teleológico: atiende a su finalidad
o Sociológico: realidad del tiempo en que van a aplicarse las normas
jurídicas.

La mayoría de estos criterios han sido incluidos en el sistema jurídico

constituyéndose en reglas jurídicas de interpretación (art 3.1, 4.1 del
CÓDIGO CIVIL). Éstos se han ido desarrollando por medio de diversas
técnicas y argumentos, que conviene tener presentes para afrontar la
complejidad de la tarea de interpretación del Derecho. Todos ellos se
han ofrecido como pautas dirigidas a dotar de racionalidad y objetividad
a esa tarea.

3.1 La interpretación analógica y la interpretación extensiva

 Interpretación analógica o “a pari” o “a simili”
o Más antigua porque remonta al Derecho romano”a igual
razón , igual Derecho”
o Reconocido en el art 4.1 del Código Civil: eliminar lagunas del
ordenamiento jurídico.
o Interpretaciones extensivas y precisa identificar previamente la
razón de la norma.
o Más amplia que la interpretación extensiva
o Elementos:
 Norma que regula un supuesto de hecho al que se
aplica la consecuencia jurídica.
 Hecho no regulado por ninguna norma
 Haya semejanza e identidad de razón entre el supuesto
de hecho regulado por la norma y el hecho no regulado
o Puede entenderse de dos maneras:
 Analogía legis o analogía de la ley o analogía simple
(4.1 Código Civil). El caso se resuelve aplicando una
norma que sí estaba expresamente recogida en el
sistema jurídico, con la que el caso nuevo guarda una
identidad de razón.
 Analogía iuris: procede de un conjunto de normas
determinadas y específicas a lo general para formular
un principio general informador de todas ellas. El
principio se obtiene de todo el ordenamiento jurídico. El
caso se resuelve a partir de una norma que no estaba
 expresamente recogida en el sistema jurídico sino que
se obtiene en el proceso de interpretación.
 Argumento a fortiori: cercano a la analogía. Principio
comparativo de merecimiento con dos variantes:
o El que puede lo más puede lo menos
o El que no puede lo menos, no puede lo más
 Interpretación extensiva:
o KLUG: sirve para poner en claro la idea de la ley ante una
expresión legal demasiado restringida mientras que la
analogía implica el desenvolvimiento del Derecho en la
dirección a la ley que no estaba expresada sino inplícita

Las interpretaciones extensivas y analógicas no se permiten en relación a

todas las disposiciones jurídicas del sistema jurídico (con las que conforman la
rama del Derecho penal.

3.2 La interpretación literal o gramatical

 Art 3 del CÓDIGO CIVIL: el sentido propio o literal de las palabras es
el sentido literal recogido por oposición al sentido figurado, o sentido
que se aparta del sentido habitual, para evocar una imagen diferente
por asociación metafórica.
Problema: cuál es el sentido literal de un término jurídico, dadas las
características del lenguaje del Derecho.
o Tipos del lenguaje del Derecho:
 Natural: convencional pero tiene características que
unas veces facilitan y otras dificultan la interpretación. P
ej:Lenguaje jurídico dónde algunas de sus palabras
tienen un significado más preciso y necesitan para su
manejo una preparación. Cuanta más cantidad de
propiedades se tengan en cuenta para establecer la
clase o género, menor cantidad de individuos serán
designados por el mismo y menor será su vaguedad o
ambigüedad y viceversa.
 Ambigüedad de tipo:
o Semántico: una palabra con muchos
significados
o Sintáctica: ordenación de las palabras
dentro del enunciado
 Como pauta para desarrollar esta interpretación se propuso el
argumento “a contrario”
o Se basa en la presunción de que si el legislativo ha regulado
expresamente una hipótesis, esa regulación se refiere a esa
hipótesis y solo ella. Se rechaza cualquier otra hipótesis
 distinta a la expresamente contemplada por el legislativo, y no
sólo la hipótesis contraria.
o Se expresa así: cuando la ley lo quiere, lo dice, cuando no,
calla. Donde la ley calla “hay que entender que no hay laguna
sino una norma implícita de contenido opuesto al de la
disposición que se está interpretando”

Interpretar al propio sentido de las palabras remite a una

interpretación estricta.

Un mismo enunciado jurídico puede tener interpretaciones

diferentes. Determinar por cuál de ellas debemos optar requiere
tener una visión sistemática del sistema jurídico que permite
relacionar la disposición de cuyo significado dudamos con otras
normas y principios del sistema jurídico.

3.3 La interpretación sistemática

 Art 3.1 del CÓDIGO CIVIL: la interpretación de una disposición
jurídica se lleva a cabo teniendo en cuenta el sistema jurídico en su
conjunto, y sus propiedades de unidad, coherencia, plenitud y no
redundancia. Sirve para:
o Eliminar antonimias o contradicciones manteniendo la
coherencia o racionalidad interna del sistema
o Eliminar repeticiones o redundancias para garantizar que en el
sistema no hay enunciados superfluos que lleven a cuestionar
su carácter racional
o Resolver reenvíos entre disposiciones jurídicas para mostrar
la unidad del sistema.
 Se puede desarrollar gracias a una serie de argumentos:
o Los que permiten mantener la coherencia del sistema. El
argumento del coherencia permite mantener la coherencia del
sistema jurídico:
 Desacreditando o privando de justificación las
atribuciones de significado que produzcan una
incompatibilidad entre normas
 Justificando la atribución de un determinado significado
que permite mantener la coherencia. Sirve para
interpretar normas en conflicto cuando los criterios
cronológico, jerárquico y de especialidad son
insuficientes.
o Argumento de reducción al absurdo o argumento apagógico:
sirve para rechazar la interpretación de una disposición
jurídica que conduzca a resultados absurdos. Lo absurdo del
resultado significa:
  Contrario a la lógica o racionalidad interna del sistema
jurídico
 Indeseable

El carácter de lo absurdo puede recaer en lo indeseable de

las consecuencias a las que conduce reconduciendo a la
salvaguarda de la racionalidad del sistema jurídico porque
un sistema jurídico racional no puede conducir a ese tipo
de consecuencias.

o Argumento de no redundancia o argumento económico:

desarrolla una interpretación sistemática garantizando la
consideración del sistema jurídico como conjunto de normas
dotado de racionalidad.
o Evita las redundancias o repeticiones que se pueden
producir si se atribuyera a un enunciado jurídico el
significado que ya tiene otro enunciado jurídico
determinando que el sistema jurídico no es racional
porque no puede serlo un sistema en el que hay
enunciados jurídicos superfluos que repiten el
significado de otros. Por el contrario, cada enunciado
jurídico debe tener su propio significado, y para
garantizarlo, el argumento económico elimina las
interpretaciones que pueden lleva a atribuir a un
enunciado el significado que ya tiene otro enunciado.
 Permite atribuir significado a aquellos enunciados que reenvían otros
para completarlo.
 A veces los enunciados jurídicos no realizan reenvíos expresamente
pero no podemos entenderlos si no los ponemos en conexión con
otros enunciados jurídicos. Esto exige una interpretación sistemática
que se apoya en argumentos como:
o Sede material: tiene en cuenta el lugar que ocupa el
enunciado en el contexto normativo o conjunto de
disposiciones del que forma parte. La localización topográfica
de una disposición proporciona información sobre su
contenido. Esto parte de la idea de que existe una
sistematización u organización racional y lógica de todas las
disposiciones de un texto legal, la cual no es casual. Es una
información subsidiaria dirigida al intérprete, que debe tenerla
en cuenta.
o Rúbrica: interpretación sistemática teniendo en cuenta la
rúbrica o el título del libro, capítulo o sección del texto en que
se recogen los enunciados que interpretamos. El título ayuda a
determinar la sede material de la disposición, su contexto por
 lo que muchas veces estos dos argumentos se utilizan
conjuntamente.
 A veces la rúbrica no es suficiente por lo que debemos
de ir más allá del lugar que ocupa el enunciado que
tratamos de interpretar, buscando un contexto jurídico
más amplio del que forma parte. Se utiliza el argumento
sistemático en sentido estricto. La búsqueda de este
contexto tiene dificultad porque no hay criterios para
delimitarlo con claridad.
3.4 La interpretación histórica y la interpretación sociológica
 Interpretación histórica:
o Art 3.1 del CÓDIGO CIVIL: “las normas se interpretarán
según los antecedentes históricos y legislativos”.
o Definición problemática por la dificultad de determinar cómo
debe entenderse “histórico”
 Escuela Histórica del Derecho
HISTORIA: fruto de una ininterrumpida tradición
 Escuela Exégesis
HISTORIA: concibe la interpretación como un trabajo
de adaptación de los preceptos positivos a las
variaciones históricas de la vida. Se detectan dos
concepciones básicas de la historia en la interpretación
jurídica:
 Estática
 Dinámica
o Resolución de dudas de interpretación sobre reglas actuales y
vigentes de un determinado sistema jurídico, recurriendo a
otras reglas suyas ya derogadas y desaparecidas. Se recurre
a la ficción del legislador personificado y a la continuidad del
ordenamiento jurídico.
 Ficción del legislador personificado: concibe a quienes
redactan las leyes como una persona que se mantiene
a lo largo del tiempo.
 Voluntad del legislador
 Ficción de la continuidad del ordenamiento jurídico:
atribuir al legislador personificado una racionalidad que
le lleva a no contradecirse cuando introduce cambios
en la regulación de una determinada materia
 La interpretación histórica mira al pasado y la sociológica al
presente. Puede llevar a resultados contradictorios
3.5 La interpretación teológica
 Art 3.1 del CÓDIGO CIVIL: recoge el elemento de interpretación y le
otorga un lugar que se deduce que ocupa una posición principal
entre los criterios de interpretación del Derecho.
 PROBLEMA:
o Cómo hay que tener la finalidad. Puede ser concebida como :
 el fin de la ley
 un valor
 algo intrínseco a la ley
 la evolutividad del Derecho
 los intereses cuyo conflicto esa norma podía evitar
o confusión entre espíritu y fin de la ley porque ambas
expresiones aparecen juntas y no queda claro si las considera
sinónimos.
 Espíritu de la ley: intención que tenían los creadores de
la ley en el momento en que la crearon, y que obliga a
no quedarse en una interpretación literal de la misma.
Parece que alude entonces más a la voluntad del
legislador que a la finalidad de la ley.
 Fin de llevar a cabo una interpretación teológica:
o Fin concreto del precepto
o Fin más general de la materia o institución que regula el
precepto
o El fin genérico del Derecho
o Los fines de la sociedad en la que el precepto va a ser
aplicado
3.6 La interpretación psicológica
 Atribuye al enunciado jurídico el significado que se corresponde con
la voluntad de su autor, al que se considera un legislador racional.
o Para detectar la voluntad del legislador racional se utilizan
textos:
 Exposiciones de motivos y preámbulos: declaraciones
que suelen preceder el articulado de textos legales y en
donde el legislador explica los motivos que le han
conducido a aprobar esa regulación y no otra. Sirven
para llevar a cabo interpretaciones
o históricas
o teleológicas y
o psicológicas: Problema: ¿existe la
voluntad del legislador?. Problema
derivado de personalizar la creación
legislativa e una ficción, “el legislador”, lo
que puede llevar a no tener en cuenta la
complejidad inherente al proceso de
creación de Derecho.
 Voluntad como
 técnica argumentativa
  existencia empírica cuya
determinación se realiza con
estudios históricos.

Recurre también a las ciencias

psicológicas que hablan de la
psicología de los grupos por
abstracción de ciertos caracteres que
se repiten en los mismos, y a la teoría
de un pacto tácito entre los
parlamentarios, por el cual todos
admiten lo que redacten unos cuantos.
Así sólo es necesario averiguar lo que
pensaban esos pocos.

(diferencias entre ambos en el art 88 CE)

 Exposición de motivos: referida a proyectos y

proposiciones de ley y tiene carácter necesario.
 Preámbulo: exposición de motivos, una vez
enmendada y aprobada.
 Trabajos preparatorios: disparidad si sirven para
 Determinar la voluntad del legislador
o En contra: en los trabajos preparatorios
intervienen muchas personas que
colaboran en el resultado final. En ellos
participan técnicos y especialistas del
Derecho que no han sido elegidos por la
ciudadanía.
o A favor: deben cumplir requisitos:
 Claros y no cuestionados durante
su desarrollo
 Estar ante un texto que plantee
dudas
 No puede contradecir el texto que
se está interpretando
 El texto que se vaya a interpretar
mediante argumento psicológico
debe ser lo más reciente posible
para que sea eficaz.

TEMA 12: APLICACIÓN DEL DERECHO Y RAZONAMIENTO JURÍDICO

 Proceso de aplicación del Derecho

 Presupuestos que llevan a la exigencia de racionalidad en la aplicación del
Derecho
 Esquemas de razonamientos propuestos para la aplicación judicial del
Derecho:
o Subsunción
o Ponderación
1. RACIONALIDAD Y APLICACIÓN DEL DERECHO
 En nuestra cultura jurídica, aplicar el Derecho supone obedecerlo
incluyendo también las acciones de los operadores jurídicos cuando el
Derecho se desobedece: poner en marcha la consecuencia jurídica prevista
por el propio Derecho.
 En la cultura jurídica europea, el trabajo de los jueces se basa en tareas
aplicación de Derecho.
El reparto de la creación y aplicación del Derecho fue el resultado de un
reparto de poder. A lo largo de los siglos, se fue justificando la separación
de los jueces en tareas de creación de normas jurídicas generales
contribuyendo al desarrollo del Estado de Derecho:
 Francia: legislativo
 Gran Bretaña: funciones de creación de Derecho

Corrientes realistas, sociólogas y DWORKIN determinan que el papel de

los jueces debe proceder de la valoración de otros elementos como los
intereses sociales en juego a los derechos morales, lo que podía llevarlos a
no aplicar la ley. Se presuponía que quien había creado las leyes no era tan
racional por lo que esa racionalidad la tiene que garantizar quien aplica el
Derecho.DECISIONISMO JUDICIAL=inseguridad jurídica. No respeto de
los principios de la democracia liberal ni del Estado de Derecho

 Estado de Derecho actual hay aplicación del Derecho:

o por parte del poder judicial y cuando cumple con sus
competencias de administrar justicia (art. 117 CE)
o cuando el poder ejecutivo actúa (está sometido al principio de
legalidad en sus actuaciones). El Gobierno en sus tareas de
creación legal actúa también en aplicación de Derecho (art. 97 y
82 CE)
o cuando el poder legislativo crea Derecho siguiendo lo establecido
en los reglamentos de las Cámaras legislativas (Congreso y
Senado)y en la Constitución (art 66 de la CE)

Condición de validez formal de las normas jurídicas pasa por

haber sido creadas por el órgano y siguiendo el procedimiento que
dispone otra norma de rango superior.
 CREACIÓN DE DERECHO=APLICACIÓN DE DERECHO (también
lo es su interpretación en aquellos puntos en los que está
reglada)

 La actuación de los poderes públicos (judicial, ejecutivo y legislativo) se

considera RACIONAL cuando aplica el Derecho. A veces cuentan con cierto
margen de discrecionalidad al aplicar el Derecho porque su actuación no
está contemplada por el Derecho.
 La RACIONALIDAD debe garantizarse a través de la justificación de la
actuación.
o Jueces. La justificación de sus decisiones es una obligación (art.
120 CE) imprescindible para asegurar el respeto de los derechos y
garantías procesales recogidos en su art. 24.
o Administración. La obligación de motivar sus actuaciones se
recoge en el art. 9.3 de la CE, que prohíbe la arbitrariedad de los
poderes públicos. Se debe motivar o justificar la actuación.

Sólo si se justifica racionalmente una decisión puede ser sometida a

un control y refutación racional, por medio de los recursos pertinentes

 La visión racionalista de la aplicación del Derecho ha sido

CUESTIONADA por concepciones jurídicas realistas del Derecho
(ámbito anglosajón). Estos refutan que la aplicación del Derecho sea
racional, pero no invalidan que sea un principio deseable.
Problema=operadores jurídicos no sospechan hasta qué punto es
irracional su aplicación del Derecho.
2. SUBSUNCIÓN, SILOGISMO Y LÓGICA
 Subsunción o inclusión del caso en el supuesto de hecho de la norma
 proceso lógico-deductivo, que se ha venido canalizando, en la
tradición jurídica occidental, a través del silogismo.
 Visión + recurrente en la cultura jurídica moderna, acerca de la
forma en que se aplica el Derecho por parte de los operadores
jurídicos.
 Silogismo judicial:
 tipo de razonamiento deductivo formado por una premisa mayor,
una premisa menor y una conclusión, siendo la premisa mayor la
norma, la menor el caso y la conclusión un enunciado conformado a
partir de términos que aparecen en las premisas
 hace referencia a los razonamientos deductivos estudiados por la
Silogística. Se desarrolló en la EM a partir de los trabajos de
Aristóteles. Asignaron nombres mnemotécnicos a los modos
silogísticos válidos.
En la actualidad la Silogística ha sido desplazada por las nuevas
lógicas (lógica de predicados unarios de primer orden)
  Razonamiento en el que interferimos un enunciado genérico
(conclusión) a partir de dos enunciados genéricos (premisas). La
conclusión no puede ser más amplia que las
premisasRAZONAMIENTO ANALÍTICO porque no amplían nuestro
conocimiento.
Las dos premisas deben contener tres preceptos, de los cuales uno,
el término medio, se repite en ambas premisas, y las otras dos,
extremos, aparecen en la conclusión.
 Lógica:
 Razonamiento en el que se interrelaciona una norma o enunciado
prescriptivo con un hecho (enunciado descriptivo).
o Lógica formal: adopta una serie de reglas y lenguajes
artificiales. P.ej: la Silogística.
a) Lógicas tradicionales (hasta principios SXX)
b) Lógicas clásicas contemporáneas (finales SXIX-
principios SXX) BOOLE, PEIRCE, FREGE,
WHITEHEAD, RUSSEL. Son de tipo bivalente
asertórico (enunciados o verdaderos o falsos)
-KELSEN sólo aceptaba este tipo de
lógicasSILOGISMO=instrumento típico de la lógica
demostrativa general, para la obtención de las normas
individuales o sentencias (tradicionalmente admitido por
el Positivismo jurídico para explicar la labor “mecánica”
de aplicación de Derecho que hacen los jueces). Se
destinaba a la obtención de una norma jurídica
(SUBSUNCIÓN “CONSTITUTIVA”). Las decisiones
judiciales no son científicas, ni la jurisprudencia una
ciencia.
c) Lógicas modales. Se admiten:
I. Modalidades aléticas de esa verdad o falsedad
(necesario, posible, imposible, contingente)
II. Modalidades epistémicas (verificado, no decidido
y falsado o refutado)
III. Modalidades existenciales (universal, existente,
vacío)
IV. Modalidades deónticas (permitido, prohibido,
obligatorio e indiferente). Tiene como objetivo las
relaciones de inferencia entre normas (entre
proposiciones prescriptivas), de las cuales no se
afirma su verdad o falsedad, aunque esta verdad
o falsedad puede afirmarse en relación a las
proposiciones asertivas que pueden hacerse
 sobre las normas, proposiciones que pueden
provenir de la ciencia jurídica.
d) Lógicas no clásicas:
I. Lógica trivalente (opera con + de dos valores de
verdad)
II. Lógica presuposicional
III. Lógica de enunciados vagos o lógica borrosa,
vaga o difusa (fuzzy logic)
o Lógica informal: se ocupa de razonamientos que se
producen de manera natural.
3. SUBSUNCIÓN, DEDUCCIÓN, INDUCCIÓN Y RAZONAMIENTO POR
HIPÓTESIS
 El razonamiento jurídico que se utiliza en la aplicación del Derecho es un
razonamiento deductivo. Sin embargo los seres humanos utilizamos otros
esquemas de inferencia o razonamiento que también puede darse cuando
se aplica el Derecho.
o RAZONAMIENTO DEDUCTIVO:
 Carácter analítico, no amplía nuestro conocimiento empírico
porque las conclusiones no incorporan más información que la
que está presente en las premisas. Sí proporciona certeza
sobre esa conclusión
 Deducción: de lo general a lo particular, de la regla al caso, y
si si desarrolla de manera correcta, la verdad de las premisas
garantiza la verdad de la conclusión. Objeto de estudio de la
Lógica formal que ha tratado de garantizar la corrección en su
formulación a través de una serie de reglas. La Lógica formal
no garntiza la verdad o falsedad de las premisas sino la
corrección del razonamiento.
 Inducción y el razonamiento por hipótesis: formas de
razonamiento sintético porque sí que amplían ese
conocimiento y conducen a nuevas ideas pero no llevan a
conclusiones necesarias a partir de las premisas.
 INDUCCIÓN: Se procede de lo particular a lo general.
La conclusión a que conduce resulta insegura y
problemática pero si se amplía la base inductiva, la
conclusión se hará más segura.
 RAZONAMIENTO POR HIPÓTESIS O ABDUCCIÓN:
proceso en el cual se forma una hipótesis explicativa
que hace avanzar nuestro conocimiento ofreciendo sólo
probabilidades.
-Concepto de “abducción” introducido por PEIRCE en el
contexto de la lógica probabilística y de los postulados
del PragmatismoARGUMNETO HIPOTÉTICO o
INFERENCIA HIPOTÉTICA: deducción hacia atrás o de
 inversión del razonamiento deductivo para ampliar
nuestro conocimiento empírico, aunque esto no será a
costa de su certeza o necesidad final porque hace que
sea una conclusión probable.
TIPOS DE RAZONAMIENTOS SEGÚN PEIRCE
reorganizando las premisas y la conclusión que
aparecen en la estructura de los silogismos que son un
tipo de razonamiento deductivo, distinguiendo en la
estructura la regla, el caso y el resultado, y
reorganizándolos para que puedan expresar las
inferencias inductiva y abductiva. (es el ejemplo de las
alubias blancas que está en el libro desarrollado)
(ejemlo de deducción al revés y razonar por síntesis en
el ejemplo del libro de Estudio en escarlata)

CONCLUSIÓN: en la aplicación del Derecho no se dan sólo razonamientos

deductivos. La determinación de las premisas mayor y menor, o,
respectivamente, la regla o principio y el caso concreto, son tareas
complementarias a la realización de la subsunción o inclusión del caso en la
regla, y pueden precisar otros tipos de razonamiento para obtenerlas.

4. SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN
 ALEXY: sólo las REGLAS JURÍDICAS pueden ser aplicadas mediante la
subsunción porque sólo en ellas se puede detectar conductas y
consecuencias jurídicas delimitadas.
Los PRINCIPIOS QUE TAMBIÉN FORMAN EL DERECHO implican
mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible. Para aplicarlos es mejor usar la ponderación.
Este esquema de razonamiento permite determinar hasta dónde se puede
llegar en la aplicación de un principio, comparándolo con otros que
prevean mandatos en un sentido opuesto. Si la deducción que implica el
silogismo supone un razonamiento lineal que desciende de lo general a lo
particular, la ponderación entraña un recorrido más complejo, que va y
viene entre premisas y conclusiones, a través de la comparación (modelo
de razonamiento de los Tribunales constitucionales cuando tienen que
resolver recursos sobre la vulneración de derechos fundamentales y otros
que declaran inconstitucionalidad de alguna ley).
PONDERACIÓN:
o estructura en la que se detectan:
 La ley de la ponderación
 La fórmula del peso
 Las cargas de la argumentación
o “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de
uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
 satisfacción del otro”. Para proceder a esto hay que seguir una serie
de pasos:
 Determinar el grado de la no satisfacción o de afectación de
uno de los principios.
 Determinar la importancia de la satisfacción del principio que
juega en sentido contrario.
 Determinar si la importancia de la satisfacción del principio
contrario justifica la no satisfacción del otro
o La fórmula del peso permite calcular numéricamente el peso de un
principio (Pi9, en relación a otro (Pj). Fórmula:
𝑙𝑖 × 𝐺𝑖 × 𝑆𝑖
Gi, j =
𝑙𝑗 × 𝐺𝑗 × 𝑆𝑗

El peso concreto del principio i (Pi) en relación con el principio (Pj),

con el que colisiona (Gi, j), es el resultado del cociente entre:

i. El producto de intensidad de la injerencia en Pi (li), su peso

abstracto (Gi) y la seguridad de las premisas empíricas acerca
de lo que la ejecución de la medida evaluada significa para la
no realización de Pi (Si), por un lado
ii. El producto de la intensidad de la injerencia en Pj (Ij), su peso
abstracto (Gj) y la seguridad de las premisas empíricas acerca
de lo que la omisión de la medida evaluada significaría para la
realización de Pj (Sj)

Si de la aplicación de la fórmula derivara un empate, habría que recurrir

a las cargas de argumentación.

 Carga argumentativa a favor de la libertad y la igualdad

jurídicas
 Carga argumentativa a favor recae en el acto que se enjuicia-

CONCLUSIÓN: esquemas de silogismo subsuntivo y de la

ponderación=modelos teóricos que se dirigen a facilitar, complementándose,
los razonamientos jurídicos que conducen a la resolución de un caso. No
existen evidencias que muestren si es así como realmente razonan nuestros
operadores jurídicos.