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PROCESO CAUTELAR-
prohibición de innovar
MEDIDAS DE NO INNOVAR
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U N I V E R S I D A D C I E N T I F I C A D E L P E R U- DERECHO
Y CIENCIAS POLITICAS.
15 de marzo
PROCESO CAUTELAR- PROHIBICIÓN DE INNOVAR
de 2017
ASIGNATURA
: DERECHO PROCESAL CIVIL III
DOCENTE
: ABOG. RIOJA BERMUDEZ, Alexander
CICLO
: VI
ALUMNOS
: BERAUN MESIAS, Diana Fabiola
SILVA LEDESMA, Angelo
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INTRODUCCIÒN
En el presente trabajo damos algunos alcances sobre esta excepcional figura, así como
intentamos volcar los comentarios de algunos tratadistas que han desarrollado el tema, para
lograr tener una clara idea de la consistencia de esta institución. Además de indicar los
caracteres de esta medida, tratamos de analizar alguna medida concedida o rechazada en
atención a los fundamentos de la misma1.
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INTRODUCCIÒN
CAPITULO I
1. Ideas Preliminares.
1.1. Concepto.
1.2. Naturaleza Jurídica.
1.3. Antecedentes.
CAPITULO II
Presupuestos y Requisitos de las Medidas Cautelares
2. Medidas Cautelares.
2.1. Autonomía
2.2. Instrumentalidad.
2.3. Provisionalidad.
2.4. Variabilidad.
2.5. Contingencia.
2.6. Funcionalidad.
2.7. Jurisdiccionalidad.
2.8. Flexibilidad.
3. Presupuestos
3.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris
3.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora
3.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia de la Pretensión:
un nuevo Presupuesto.
3.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento?
4. Requisitos.
4.1. La Inminencia de un Perjuicio Irreparable.
4.2. Que la Medida se circunscriba a las Personas y Bienes comprendidos en el
Proceso.
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CAPITULO III
Fundamento y Finalidad de la Prohibición de Innovar
5. Fundamento.
6. Finalidad.
7. Efectos.
8. Pretensiones ante las que no procede.
9. Procesos en las cuales Procede esta Medida.
10. Concreción de la Medida.
10.1. Ejecución de la Medida Cautelar
CAPITULO IV
Modelos de Escritos, Resoluciones Judiciales y Análisis de la Norma Procesal
Resoluciones judiciales
Modelos de Escritos
CAPITULO II
Jurisprudencia del Caso y Comparada
11. Jurisprudencia del Caso.
12. Jurisprudencia Comparada.
13. Legislación Extranjera
14. Mapas conceptuales.
15. Conclusiones y Recomendaciones.
16. Criticicas.
17. Bibliografía.
18. Páginas Web
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CAPITULO I
Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo
acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se
mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código Procesal
Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de las medidas innovativas y de
no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas) en diferentes partes de
nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los
tribunales.
A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca
descubrir cuál ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no
innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras; todo ello a la
luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya
salvaguarda son aplicadas.
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19.1. Concepto.
2 JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “Las Medidas Cautelares Innovativas y de no Innovar en el ordenamiento legal peruano”.
Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005, pp. 151-181.
3 División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (DEJGJ, 2015), p. 691.
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Para Hugo Alsina: La prohibición de innovar puede ser definida como la medida
precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situación de hecho o de derecho
al momento de ser decretada4
Similar parecer tiene Lino Palacio cuando aduce que esta medida se encuentra entre
las medidas cautelares encaminadas a preservar, mientras se sustancia el proceso
principal, la inalterabilidad de determinada situación de hecho o de derecho5
Enrique Falcón sigue la misma línea al referir que la prohibición de innovar alcanza
la prohibición de modificar el estado de hecho existente, al tiempo de iniciarse el
proceso.6
A decir de Álvarez Juliá la prohibición de innovar es una medida cautelar que tiene
por objeto el mantenimiento de la situación de hecho existente al tiempo de ser decretada
con relación a (SIC) las cosas sobre las que versa el litigio.8
Según Spota la medida de no innovar es, per se, inherente al procedimiento cautelar
y de ahí que corresponda asegurar la cosa o el derecho litigioso adoptando las medidas
conservatorias, tanto con esa finalidad como para afianzar los efectos de la sentencia que
se dicte.9
Monroy concibe a la medida cautelar de no innovar como la facultad que tiene el juez,
a pedido de parte, de impedir que se modifique la situación de hecho, cuando tal acto
tenga una decisiva influencia en la solución del proceso y, por cierto, en su posterior
ejecución.10
4 Citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto; EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES, Librería y
Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, pág. 231, Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm,
consultado. 19 de enero 2017.
5 Ib. Ídem.
6 Ídem. pág. 231.
7 Idem. pág. 232.
8
Ib. Ídem.
9 Ib. Ídem.
10 Ib. Ídem.
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Chiovenda, es quien esboza las ideas centrales de esta medida, al afirmar que -Se trata
de proveer con urgencia al mantenimiento del statu quo, de modo de asegurar la futura
satisfacción después de su declaración. A estos pronunciamientos, con los cuales se
realiza una tutela de conservación, corresponden las acciones aseguradoras.12
Linares define la prohibición de innovar como "la medida precautoria dictada por un
órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura
el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de
notificarse dicha medida13
11 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo II, Gaceta Jurídica 2011, p. 641.
12 Chiovenda, Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. 1. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1948. p.36. Sin embargo, es preciso señalar que este fue el concepto pionero que el renombrado maestro desarrollaba para
referirse a las medidas cautelares en general. Citado por PERES RIOS, Carlos A., obtenido de Tesis (2010): Estudio Integral
de las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano, UNMSM, Lima, p. 287.
13 Podetti, Ramiro: “Derecho Procesal Civil, comercial y laboral, “Tratado de las medidas cautelares” T. IV, segunda
edición, actualizado por GUERRERO LECONTE, Víctor A., Ediar S.A. a Editores, kBs. As. 1956, p.
14 Podetti, y Guerrero Leconte citados por HERNÁNDEZ LOZANO, Carlos A. y José P. VÁSQUEZ CAMPOS; Código
Procesal Civil – T. IV –Comentado Concordado y Anotado – Artículos 608º AL 748º, Ediciones Jurídicas, Segunda Edición,
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En su lugar, Pedro Sagástegui la define como “el mandato del Juez ante la inminencia
de un perjuicio irreparable para conservar, la situación de hecho o de derecho presentada
al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos
en el proceso”17
Editorial San Marcos, Lima, Perú 1996. p.14 Citado por SILVA ORMEÑO, Medidas Cautelares de No Innovar, obtenido
de https://es.scribd.com/document/92931982/, consultado. 19 de febrero 2017.
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Linares20 sostiene que la obligación de abstenerse de innovar que pesa sobre las
partes, aun con anterioridad a la orden judicial, emerge de la relación procesal. Se trata
de una obligación preexistente –con relación a la medida conservatoria o precautoria que
se dicte-, cuando se decreta la prohibición de innovar in limini litis, como lo observa
Linares aquélla obligación no nace en realidad de la litis, sino de la relación procesal, y
dicha obligación se vincula con el principio de la buena fe en el proceso.
Por su naturaleza, “es una entidad jurídica compleja, que se rige por normas
materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovación en perjuicio del actor,
y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la cosa litigiosa. Dentro
del ámbito de esa entidad jurídica compleja que es la prohibición de innovar, el
demandado constituye el sujeto activo, mientras que el actor es el sujeto pasivo”.
18 DE PLÁCIDO E SILVA citado por SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro, EXÉGESIS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
DEL PERÚ, Segunda Edición, Tomo II, Editorial San Marcos, Lima, 1995, pág. 53, Obtenido de
http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm, consultado. 19 de enero 2017
19 Obtenido de http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm, consultado. 19 de enero 2017.
20 LINARES F. J. citado por REIMUNDÍN, Ricardo, ob. cit. pág. 979, Obtenido de
http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm, consultado. 19 de enero 2017
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Esta medida se encuentra regulada en el artículo 687 del Código Procesal Civil, siendo
una medida cautelar especifica, pero no para futura ejecución forzada y que se distingue
de la medida de innovar. Es una medida esencialmente conservativa porque lo que busca
es que se pueda hacer efectivo el fallo emitido por el órgano jurisdiccional, situación que
no podría hacerse posible de modificarse o alterarse la situación o anterior al auto
admisorio de la demanda. Señalan los autores que así la sentencia definitiva tenga carácter
retroactiva, si se llegó a alterar el estado de hecho o de derecho existente en el curso del
proceso, tal decisión sería inejecutable, no pudiéndose satisfacer el derecho ventilado en
juicio. Podemos decir pues que esta medida se funda esencialmente en el principio de
inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el status quo inicial o
impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o
derecho existente al tiempo de la promoción del litigio, tornando la posible sentencia en
ilusoria y con el fin de evadir perjuicios irreparables.
19.3. Antecedentes.
21LEDESMA NARVÀEZ, Marianella, Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar, editorial: Gaceta Jurídica, p. 220-
221.
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El principio tradicional “Pendiente la lite nada sea innovado” que tiende a mantener
el status quo entre las partes durante el desarrollo del proceso, ha existido en las antiguas
legislaciones aunque con variedad de matices y alcances, en sus diversas aplicaciones
particulares, habiendo dado origen al secuestro y otras medidas análogas que en cierto
modo impiden la innovación en el estado de la cosa litigiosa y ha servido también de
fundamento a otros institutos.
Pero la inalienabilidad del bien era sólo uno de los efectos de la prohibición de
innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho, la que
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también podía ser alterada por la destrucción o deterioro del bien o por cualquier acto que
tuviera como consecuencia su modificación.
Adolfo Armando Rivas, nos señala que las medida cautelares producen un efecto
denominado cristalizador el cual tiene como significado detener o congelar el tiempo, la
situación jurídica y material de un bien o de una relación de derecho.
22 Se designa así, o también las siete partidas, la obra jurídica, compuesta en siete libros, realizada por orden de Alfonso x
el sabio, de Castilla, cuya vigencia legal data de 1348, durante el reinado de Alfonso xi. La primera redacción se concluyó
en 1263; la segunda, en 1265 y la última, en 1348. El nombre oficial de las partidas es el libro de las leyes o fuero de las
leyes. Se ha discutido si constituyeron, en su origen, un cuerpo de normas legales de carácter imperativo o una obra de
doctrina, destinada al asesoramiento de los juristas de la época. La discusión, que ha apasionado a los eruditos durante
muchos años, no ha logrado la dilucidación concreta del problema. En la elaboración de las siete partidas se han tomado
elementos del derecho natural y de gentes, del derecho Canónico, de las pandectas, del código de Justiniano; del derecho
germano, musulmán y hebreo. Obtenido de: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/partidas-de-alfonso-el-
sabio/partidas-de-alfonso-el-sabio.htm, Consultado, 19 de febrero 2017.
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo III,
Gaceta Jurídica 2008 Pág. 345.
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Disponía la Ley que era del todo inválida la donación, permuta o venta que hicieran
los demandados respecto de las cosas por las que se los demandaba, establece la ley
siguiente, en el mismo Título y Partida, que Conforme a la ley 16, el precepto alcanzaba
también al accionante.
Para que la injunction sea procedente24 se requiere demostrar ante el juez la alta
probabilidad de éxito de la pretensión principal y el riesgo de que la ausencia del mandato
23
PERES RIOS, Carlos A., ob. Cit., p. 288-289.
24Attorney General Bill McCollum Press Release March 27, 2009 Media Contact: Sandi Copes (850) 245-
0150. Citado por PERES RIOS, Carlos A., ob. Cit., p. 289.
Medida cautelar temporaria obtenida en juicio por fraude en rescate de ejecuciones hipotecarias TALLAHASSEE (FL) –El
Procurador General, Bill McCollum, anunció hoy que obtuvo una medida cautelar (injunction) temporaria contra Lincoln
Lending Services, LLC y su propietaria, Rita Gómez, por la cual se prohíbe a la compañía que participe en cualquier tipo
de servicios en relación con deudas de consumidores o modificación de hipotecas y que cobre a los consumidores por esos
servicios hasta que el tribunal pronuncie otro fallo. También se exigirá a la compañía que conserve sus archivos y permita
su inspección, y que se abstenga de liquidar sus activos.
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Además de congelar los activos de la compañía, el fallo requiere que reintegre los anticipos entregados por los consumidores
por servicios de rescate en relación con ejecuciones hipotecarias a partir del 1 de octubre de 2008, fecha en que entró en
vigencia la ley que prohíbe el cobro de anticipos. Estos reintegros deben realizarse dentro de los 90 días y sin necesidad de
que los consumidores presenten un reclamo.
La División de Delitos Económicos del Procurador General entabló juicio a Lincoln Lending y a Gómez a principios de esta
semana por supuestos cobros de anticipos por servicios de modificación del préstamo en violación de la Ley de Prevención
del Fraude en el Rescate de Ejecuciones Hipotecarias. La Oficina del Procurador General ha recibido cientos de quejas
respecto de este caso desde que se inició la demanda. Los dos participantes están de acuerdo con esta orden.
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CAPITULO II
Presupuestos y Requisitos de las Medidas Cautelares
25 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín, Comunidad, Lima
2002, p. 125.
26 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara Editores, Lima 2006,
p. 34.
27 BACRE, ALDO. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2005, pág. 53.
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OPINION
Las medidas cautelares ordinarias pueden no ser suficiente para prevenir el peligro de
que, hallándose pendiente el proceso, cualquiera de las partes altere o modifique un
determinado estado de hecho en forma tal de hacer imposible la ejecución o de desvirtuar la
eficacia de la sentencia definitiva.
Sería contrario a un mínimo de buena fe, que por un lado se busca que los jueces resuelvan
el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro, se modifique el
estatus jurídico o de hecho de los bienes discutidos procurando obtener una ventaja de esta
actitud.
21. Características.
21.1. Autonomía
Esta, es cuestionada por muchos autores, sin embargo, Juan José Monroy Palacios,
nos señala que con el transcurso del tiempo, la teoría cautelar se ha consolidado como
28 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 36.
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institución, diferenciada, destinada a cooperar con el desarrollo del proceso. Según los
que postulan la autonomía, la cautela sería un derecho de carácter material y no
procesal; señalan muchos autores que la medida cautelar puede ser solicitada sin
importar que quien efectúa el pedido tenga un derecho principal reconocido
judicialmente, con lo cual si bien el derecho principal y cautelar son conexos, gozan de
autonomía jurídica.
21.2. Instrumentalidad.
La medida cautelar cumple una función especial en relación a los demás actos
procesales, toda vez que es el instrumento respecto del proceso Como nos lo señala
Ortells, la medida cautelar no constituye una finalidad en si misma, sino que se halla
vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal.
Nacen por así decirlo al servicio de una providencia definitiva con el oficio de
preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de
Instrumentalidad o como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente
toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el
carácter que más netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaración
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de certeza con predominante función ejecutiva: ésta nace, como se ha visto, con la
esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en
definitiva; aquélla nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva
posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva sino que está
absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.29
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21.3. Provisionalidad.
La cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en esencia que los
efectos jurídicos de éstas no sólo tienen duración temporal sino que tienen duración
limitada a aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado de la medida
cautelar y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
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21.4. Variabilidad.
Se encuentra regulada en el artículo 617° del Código Procesal Civil en los siguientes
términos:
“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse
ésta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o
sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto
previa citación a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del
caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.”
Las medidas cautelares pueden estar sujetas a modificaciones antes de que se dicte la
resolución principal, debido a la variación de las circunstancias concretas acaecidas con
posterioridad a su dictado, siempre que la medida cautelar inicialmente dictada no sea la
adecuada a la nueva situación fáctico jurídica.
Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin
de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que
puedan evitarse.35
Por ello, conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias, si fuere
el caso, la actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a
que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del
derecho controvertido.
35Podetti Ramiro: “Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T.IV, Tratado de las Medidas Cautelares” Ediar S.A.
Editores Bs.As. 1956, p.25
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La variabilidad de la medida cautelar puede ser parcial o total; por lo general está
referida a los cambios que experimenta la medida cautelar por la nueva situación fáctico-
jurídica debido a la dinámica misma del proceso.
La condición es que el trámite autónomo de éstas haya generado una decisión firme,
esto es, una situación procesal en la que ya no sea posible hacer prosperar ningún otro
recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada.36
La categoría de resolución firme, debe ser comprendida al margen del trámite integral
del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no sólo la sentencia que pone fin al
proceso, puedan merecer control por parte del Juez Constitucional.
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amparo, ya que conforme al artículo 4° del Código Procesal Constitucional, para que ello
suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes.
21.5. Contingencia.
Es posible que las medidas cautelares cumplan con creces su objetivo, circunstancia
que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada, tramitada en el proceso
central. Pero, del mismo modo, es probable que la medida cautelar ordenada y ejecutada,
finalmente, no cumpla su propósito al declararse infundada la demanda a la que
formalmente aseguraba. La medida cautelar puede o no cumplir su finalidad para la cual
fue dictada, ello explica su carácter contingente.
El artículo 611º del CPC expresa esta característica cuando dispone que el juez dictará
medida cautelar siempre que considere verosímil el derecho invocado; y verosímil es
aquello que tiene apariencia de verdadero, más no es verdadero por lo que la decisión
nunca está revestida de certeza.
21.6. Funcionalidad.
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37 Vecina Cifuentes, Javier: Potestad cautelar, contenido y límites. Tomado de Internet (www.cej.justicia.es)
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El artículo 611º del CPC se refiere a este atributo de las medidas cautelares al disponer
que “El Juez, (…) dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”.
21.7. Jurisdiccionalidad.
Sin embargo, lo señalado actualmente nos parece obvio y hasta redundante porque,
en efecto, la Jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones propias de la función
jurisdiccional en general, luego no podría afirmarse que ésta es atributo de las medidas
cautelares. Su fundamento, empero, radicaría en las seguridades y garantías que en sus
orígenes debía darse a esta forma especial de tutela, para evitar que otros funcionarios de
Estado o terceros, incurrieran en arbitrariedad.
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21.8. Flexibilidad.
También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares
pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a
solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “Ninguna
institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus
fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan
evitarse.”3826
22. Presupuestos
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40 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p. 54.
41 BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680.
42 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56.
43 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial Chavín, Comunidad, Lima
2002, p. 171.
44 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 173-174.
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45 HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos, Lima 2002, p. 38.
46 KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000, p. 52.
47 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 37.
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del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela especial48. Nace
porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se
complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la
situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto49. PRIORI afirma que el
peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe
ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser inminente,
lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de
urgencia.
48 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 176. Adolfo Rivas,
afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura por la
duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien (Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares
en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172)
49 La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una forma
sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión cautelar.
50 HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 42.
51 PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p. 38.
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Por eso HINOSTROZA afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el
fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen
la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En efecto, la
configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar,
así:
52 Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos
prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas que implican,
parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada la demanda (Monroy Palacios).
Para otros las medidas coincidentes son los llamados tutela anticipada (Marinoni).
53 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p. 208.
54 KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53.
55 Ibídem, p. 53.
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exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al interprete conocer a priori –o
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sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico– si una o varias normas pueden ser
consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está
determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados
normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye» [Bernal Pulido,
Carlos. El principio de proporcionalidad
60 Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional. Editorial Bosch,
Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio de razonabilidad es
un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político.
61 Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. Explica el caso del campesino polaco que
acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que decía “prohibido pasar al andén con
perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la
categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin
embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión
que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido
común.
62 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial Bosch, Barcelona 1994, pp. 257-259.
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el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no
puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no
contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas (matemáticas, etc.)
y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo lógica no de lo racional sino de
lo razonable. Y es que la decisión puramente racional sólo puede ser una, mientras que,
descartada esta por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser
varias, debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de
libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y fundamentadas en
Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o
razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo razonables63. Dejando constancia
que existen otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal.
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perspectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que
limita o regula).
67
Ibídem, p. 166-169.
68
LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 327.
69
Ibídem, p. 250-251.
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70 M. MORELLO, Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio: privación
excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al derecho procesal civil. Tomo I, Librería Editora Platense.
Buenos Aires 2007, p. 617.
71
El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así en
el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: « […] 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es
consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y
plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de
proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y
orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre
ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios
constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de
razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión,
mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres
sub principios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]». Asimismo, en el
expediente 2235-2004-AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida
restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la
protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los
derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el
principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales
debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin
entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél […]». De la misma
forma, en el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también comprendido en el
concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o
interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya
consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de
razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno […] En este contexto, la razonabilidad, en
estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la
finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya
comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad […]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo
intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad.
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Destaca el profesor JOAN PICÓ I JUNOY: « […] las medidas cautelares que afecten
a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los bienes, a
falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su razonabilidad para la
consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes»74.
72 RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Editorial Atelier. Barcelona
2006, p. 447 y 448.
73 CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa-
73.
75 BARONA VILAR, Silvia. El Proceso Cautelar. Ob. cit., p. 679.
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sociedad en general76. Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar importa
una decisión basada en posibilidades y no en certeza.
(i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma
obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en
donde el derecho su plena y definitiva realización;
(ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos
objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión;
(iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida
le produzca efectos efectivamente dañosos79.
Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código Procesal
Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando
el principio dispositivo que rige la medida cautelar.
76 Carlos Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra
Editores, Lima 2010, pp. 9-11.
77 RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob. Cit., p. 470.
78 ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
79 ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693.
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Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el
Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba
desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el principio de proporcionalidad
(sub principio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar:
«En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de
congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de
mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite
que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo
tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño
irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla.
Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son
protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los sub
principios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela
de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien
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solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir
[…]»
La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar
en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio
favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que
se ha considerado la idoneidad de la medida82. La contracautela se funda en el principio
de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad:
por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente,
sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de resarcimiento por
los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera83.
81 MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp. 168-169.
82 Ibídem, p. 202.
83 ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7.
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23. Requisitos.
Cabe precisar además que dado el carácter excepcional de esta medida, se tienen otras
condiciones de admisibilidad adicionales85:
Queda claro que solo puede dirigirse contra personas o bienes materia de litigio, no
cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenas al proceso.
Solamente se concederá esta medida en el caso que no pueda aplicarse otra medida
para satisfacer el derecho reclamado, aquí se denota su carácter de excepcional o
84RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Ob. cit, p. 208 y 220.
85ORMEÑO SILVA, Medidas Cautelares de No Innovar, Ob. Cit., http://es.ecribd.com/document/92931982/, consultado.
19 de febrero 2017.
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subsidiario, por ende no procede concederla o mejor dicho debe desestimarse, cuando
existen otras medidas a través de las cuales es posible obtener el mismo resultado
perseguido por ésta.
OPINION
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CAPITULO III
Fundamento y Finalidad de la Prohibición de Innovar
24. Fundamento.
Por eso, aún sin norma expresa que lo autorice —el código nacional y varios provinciales
la tienen— los jueces tienen la facultad-deber de disponer esta medida cuando de no proceder
así se haría ilusoria la sentencia1788 que deben dictar, o se afectaría la igualdad de los
litigantes, o se violaría el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts. 34, inc. 5?, aparts. c y
d, cód. proc. nac.).
86 Ob. y lug. cit., pág. 243. Véase mi Tratado I, De la competencia, edición, parágr. 21
87 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. y lug. cit., pág. 827. Véase mi Tratado I, De la competencia, parágr. 26
88 "Si la prohibición de innovar no se halla legislada expresamente, ella es una consecuencia lógica del principio que da a la
sentencia efecto retroactivo al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de imposible
cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cám. Nac. Bahía Blanca, J. A1953-1, pág. 132). Análogo: Cám. Civ. Cap.,
sala A, L. L., T. 71, pág. 380. "La prohibición de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase de juicios,
como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para lo cual se requiere no* sólo la verosimilitud del derecho
invocado, sino también un interés legítimo por parte de quien la solicita" (Cám. Civ. Cap., sala A, j. A., 1968-1, pág. 470).
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Con carácter general autorizan la prohibición de innovar el artículo 278 del código
procesal civil de Jujuy, el artículo 268 del código de La Rioja; el 122 del código de Mendoza;
el 289 del código de Santa Fe y el 230 de los códigos nacional y de la provincia de Buenos
Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotación el artículo 3 de la ley 1502 de
Corrientes.
En opinión de Monroy “el sustento cautelar está dado por la obligación del órgano
jurisdiccional de resolver un conflicto, pronunciándose respecto de los hechos tal como se
encontraban al momento de iniciarse el proceso". Por cierto, tal situación sería letra muerta
si no fuese posible acondicionar las medidas necesarias para que los bienes mantengan tal
situación o, por otro lado, no se agrave el perjuicio que, presumiblemente, se está cometiendo
contra el derecho del actor.90
89 LEDESMA NARVÀEZ, Marianella, La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición: Agosto 2013, editorial:
Gaceta Jurídica, Lima, p. 417.
90 Citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto, pág. 234
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a) No es otra cosa que una aplicación particular del principio de igualdad de las partes
en el proceso.
b) Es también una aplicación del principio de que nadie puede lesionar el orden jurídico
establecido haciéndose justicia por mano propia.
c) Significa una expresión del principio de la buena fe en el proceso.
25. Finalidad.
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Las medidas cautelares deben ser promovidas según el principio general a iniciativa de
parte, tal como lo regula el artículo 608 del Código Procesal Civil (siendo que las recientes
modificaciones al Código Procesal Civil en materia de medidas cautelares disponen que es
competente para dictar las medidas cautelares el juez habilitado para conocer las pretensiones
de la demanda)
Se puede decir que la medida cautelar tiene dos fines, uno concreto que es el asegurar
que el fallo definitivo se cumpla y otro abstracto, que es lograr el fortalecimiento de la
confianza social en el servicio de justicia.
93 (PALACIO, 1992, Tomo VIII: 177). Citado en División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica (DEJGJ, 2015), p. 693.
94 (ALVAREZ JULIA; NEUSS; y WAGNER, 1990: 443-444). Ob. Cit., (DEJGJ, 2015), p. 693.
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Álvarez Juliá coincide con lo señalado al exponer que “su finalidad consiste en impedir
que, mediante su alteración por las partes, durante el curso del proceso, la sentencia se haga
de cumplimiento imposible o el derecho que ella reconoce ilusorio”96.
No resulta procedente analizar los requisitos para la obtención de una medida cautelar
contenidos en el artículo 611 del Código Adjetivo citado, por lo que estando al pedido
formulado por la accionante y sobre todo al estudio procesal de la causa, el a quo debe dictar
las medidas pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final.97
Dentro de la finalidad de este tipo de medida cautelar, debemos señalar que existen dos
perspectivas.
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Tiene dos objetos, uno inmediato que es que no se modifica el estado de hecho o
derecho; y otro mediato, que es que al momento que la sentencia deba cumplirse, con un
derecho reconocido al litigante, no se torne en ilusoria.98
OPINION
26. Efectos.
Los efectos de ésta medida son la no producción del perjuicio irreparable debido a su
traba y el mantenimiento, bajo responsabilidad del afectado del estado de hecho o de derecho
al tiempo en que se formuló la demanda y hasta la expedición del fallo final. Ahora bien, se
dice que los efectos dependen del objeto del proceso y pueden impedir la modificación de
98
ORMEÑO SILVA, Medidas Cautelares de No Innovar, Ob. Cit., http://es.ecribd.com/document/92931982/, consultado.
19 de febrero 2017.
Artículo 687 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legislativo 1069 - “Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no
resulte de aplicación otra prevista en la ley”.
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los bienes motivo del litigio o de los derechos que los litigantes pretenden tener sobre esos
bienes.
Ledesma Narváez, nos señala que, es una facultad del juez, de impedir que se
modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solución
del proceso y en su posterior ejecución, nos refiere además que sobre la oportunidad en la
que se pueda interponer esta medida, existen posiciones encontradas a partir del texto original
del artículo 687 del Código Procesal Civil, el mismo que consideraba que se podía decretar
con la citación de la demanda, resultando que a partir de la modificatoria del texto por el
Decreto Legislativo 1069, ya no se condiciona para conservar la situación de hecho o derecho
a la admisión de la demanda.
OPINION
a) No procede contra decisión judicial firme Las decisiones judiciales firmes no pueden
ser interferidas por vía de medidas de no innovar dictadas en proceso diferente. No
puede estar dirigida a interferir u obstaculizar un fallo judicial firme. Si se ha
denegado una suspensión del procedimiento, no corresponde dictar una medida de no
innovar que contraríe aquella resolución.
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OPINION
Es inamisible contra otra de igual naturaleza, pues ello importaría frustrar la celeridad
en el que deben cumplirse las medidas cautelares. Tampoco procede para impedir el
cumplimiento de una sentencia firme, pronunciada por otro juez siendo una medida
excepcional.
En algún fallo se había dicho que la prohibición de innovar "no procedería ni tendría
sentido en toda clase de juicios"39. No se observaba, sin embargo, a cuáles procesos podría
limitarse o cuáles debían ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la
condicionan.
Si bien algunos fallos habían hecho exclusiones, hoy el problema debe considerarse
superado en el orden nacional40, como ya antes lo había sido en algunos regímenes locales.
Podrá decretarse en "toda clase de juicios", dice el artículo 230 del código procesal
nacional; "en cualquier estado de un proceso...", instituye el artículo 122 del código de
Mendoza, y el 116 que incluye la prohibición de innovar, reza "en cualquier clase de
proceso". "Puede decretarse la prohibición de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el
primer apartado de
OPINION
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Ib. Ídem.
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En el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y demás actos que
la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervención del secretario no solo
permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del
proceso judicial.
Hay diversas maneras de regular los días hábiles. Una de ellas es proclamar que todos
los días del año son hábiles, salvo excepciones como los días domingo o los que el Poder
Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales. Otra, como la que recoge
el Código, que califica como hábiles “los comprendidos de lunes a viernes de cada
semana, salvo los feriados”.
En relación a las horas hábiles, la Ley Orgánica (artículo 124) considera a las que
medien entre las seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del
100En esa misma línea de pensamiento encontramos el caso en el que se ha ejecutado una medida cautelar un día feriado sin
haberse habilitado expresamente para ello. EI juez de o6cio no debería declarar la nulidad de la ejecución, ni tampoco a
pedido de parte, pues si bien se trata de un acto irregular, la trascendencia de ese acto no genera agravio al afeado con la,
medida que justifique su corrección; además que la omisión de la habilitación no está sancionado con nulidad. Ob. Cit.,
NARVÀEZ LEDESMA, p. 618.
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despacho judicial, sin embargo, el artículo 141del CPC considera las comprendidas entre
las siete y las veinte horas.
El artículo 641 del CPC hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar
en día y hora habilitados para ello. Conforme señala el artículo 142 del CPC, ella puede
operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no pueda realizarse una
actuación judicial dentro del plazo que este Código establece o cuando se trate de
actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes.
La habilitación consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los días como las
horas inhábiles adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos
procesales eficaces. La habilitación evita se produzca el descuento en el cómputo de los
plazos procesales, con excepción de los señalados para el abandono, así como permite
que durante su transcurso se puedan realizar actos procesales eficaces.
La habilitación puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el tiempo inhábil resulta
utilizable a raíz de una declaración judicial, originada a petición de parte o de oficio. La
inhabilitación tácita se encuentra regulada en el artículo 143.
Ella se justifica porque la administración del Estado necesita un cierto poder coactivo
que asegure el mantenimiento del orden público para lo cual utiliza elementos activos,
llamados policías, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Por otro lado, el mencionado artículo señala “el secretario puede autorizar el
descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique”; sin embargo,
consideramos que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario
haga uso de ellos al momento de la ejecución.
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OPINION
101
Ob. Cit., NARVÀEZ LEDESMA, p. 619.
102 Ib. Ídem, p. 619-620.
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CAPITULO IV
Modelos de Escritos, Resoluciones Judiciales y Análisis de la Norma Procesal
Resoluciones judiciales
Expediente: N° 44-2003
Para que se dé la medida cautelar de no innovar debe cumplirse el requisito de
apariencia de buen Derecho que se invoca, por lo que dicha verisimilitud de los
argumentos invocados por el recurrente debe determinarse en el proceso principal.
S.S.
CBALA ROSSAND.
VASQUEZ CORTEZ
WALDE JÁUREGUI.
LOZA ZEA
EGUSQUIZA ROCA.
VISTOS; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos seiscientos once y
seiscientos trece del Código Procesal Civil, para la concesión de toda medida cautelar se
requiere la concurrencia de tres presupuestos: la verosimilitud del derecho invocado o "fomus
bonis iuris", el peligro en la demora o "periculum in mora", y la contracautela,
SEGUNDO: Que, en .el. caso sub materia, el recurrente don Miguel Ángel Coronado Flores
solicita Medida Cautelar de No Innovar a efectos de que se suspenda el cumplimiento de la
Resolución número cero ocho - cero cero cero Ciento cinco - MML - DMM - DMFC del
trece de enero del dos mil emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que ordena
la que clausura definitiva del establecimiento del solicitante ubicado en el Pasaje García
Calderón número ciento veinte - Cercado de Lima, por cuanto mediante sentencia emitida
por el Tribunal Constitucional en el Expediente número cuatrocientos treinticuatro -
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Exp. N° 2002-31271-0-01000-J-C-1
AUTOS Y VISTOS; Al principal, primer segundo, tercer y cuarto otrosi.- con las copias de
la demanda, anexos y demás instrumentales que se recaudan, así como la legalización de
firma que antecede y ATENDIENDO:
PRIMERO.- Que, todo Juez puede, a pedido de parte, puede dictar medida cautelar antes de
iniciado un procedo o dentro de éste, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva a expedirse, tal como lo dispone el artículo 608 del Código Procesal Civil;
SEGUNDO.- que, la entidad actora Bavaria Sociedad Anónima, solicita Medida cautelar de
no innovar, a fin que el Juzgado disponga: como primera y segunda pretensión cautelar: que,
hasta en tanto no se resuelva de manera firme el proceso principal, la Empresa Lince
Netherlands B.V. y la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores-CONASEV,
en su calidad de Órgano de Control Administrativo de las operaciones realizadas en Bolsa y
fuera de ella respecto de acciones de Empresas listadas en la Bolsa de Valores de Lima, se
abstengan de realizar actos que perturben el ejercicio de los Derechos de Accionista que
corresponden a la entidad actora antes referida como titular del 21.96% de las acciones con
derecho a voto representativas del Capital Social de la Empresa Unión de Cervecerías
Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta adquiridas según Póliza N° 001-
CON- E/100274 emitida por Continental SAB de fecha quince de Julio del año en curso; y
como tercera pretensión cautelar: Que el Juzgado disponga ordenar a la empresa Unión de
Cervecerías Peruanas Backus y Johnston Sociedad Anónima Abierta que se abstenga de
realizar cualquier acto que provenga de persona distinta a la empresa Bavaria Sociedad
Anónima y por el que se intente privar a ésta en el ejercicio de su derecho de accionista de la
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empresa antes referida en lo que se refiere al paquete de acciones mencionado en los puntos
anteriores;
QUINTO.- que, con la copia de la demanda mediante la cual se ofrece como pruebas
aportadas: Copia legalizada del Certificado de Acciones N° 006627-00 emitido por Backus
en la que se certifica la adquisición de diecinueve millones ciento cuarenta y cinco mil
novecientos treinta y ocho acciones Clase A y de su correspondiente Carta de remisión, copia
legalizada de la Póliza N° 001-CON-E/100274 emitida por continental sociedad agentes de
bolsa respecto a la compra venta de las acciones sub materia, copia del Oficio N° 141-2002-
EF/94.10 de fecha doce del presente mes en curso remitido por la Bolsa de Valores de Lima
a la Conasev comunicando el Levantamiento de la Orden de suspensión de la operación de
compra venta de las acciones de Backus, las Publicaciones Periodísticas referidos a las
acciones de Backus que se encuentran registradas en la Bolsa de Valores de Lima así como
que dicha adquisición en término de acciones con derecho a voto respecto a dicha sociedad
solo representan el 24.5% de las acciones votantes conforme del propio tenor de la
comunicación antes referida, instrumentales obrantes en el cuaderno principal, y que
conllevan a una estimación que permite a este órgano jurisdiccional persuadir que el derecho
cuya cautela se pide, existe en principio, entendiéndose dicha labor como la posibilidad de
que ésta exista y no como una incontrastable realidad, que solo se logrará conocer al agotarse
el trámite respectivo, cumpliéndose de esta manera con acreditar la apariencia de la
verosimilitud del derecho invocado;
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SEXTO.- que, por otro lado, conforme se desprende de la comunicación de fecha once del
presente mes en curso enviada por la entidad demandada Lince Netherlads B.V. en su calidad
de accionistas y directores de negociación bursátiles y extrabursátiles de compra venta que
representan aproximadamente el 21.96% del capital social con derecho a voto, así como las
publicaciones periodísticas que señalan las objeciones hechas a la operación de compra venta,
se desprende la necesidad de la decisión preventiva por constituir peligro la demora del
proceso ya que obviamente puede afectar los derechos que como accionistas pueda
corresponder a la entidad actora en merito a la compra venta verificada, la cual resulta
manifiesta del propio contenido de la solicitud hecha llegar a la Conasev solicitando la
suspensión de dicha operación así como las investigaciones a las que hubiere lugar, derechos
que incluso pueden ser alterados atendiendo a que la demandada en su condición de
accionistas con mayor tenencia accionariada individual y Directores conforme sostienen en
la comunicación antes referida, por otra medida cautelar o mandato de índole similar o
diferente a la presente que pretenda suspender si derecho a intervenir y votar en las decisiones
que se puedan adoptar al seno de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus, SÉPTIMO.-
Que, por lo tanto, hasta que se resuelva en definitiva el proceso principal, es decir, el presente
proceso que pretende la declaración judicial de propiedad respecto a las acciones conforme
a la operación de Compra Venta antes mencionada, y consecuentemente atendiendo a la
característica de instrumentalidad que contiene toda medida cautelar respecto a la decisión
final a expedirse, resulta necesario disponer el mantenimiento de la situación de hecho en
relación a las personas y bienes sujetos a la relación material comprendida en el presente
proceso, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y los alcances de la
contracautela ofrecida; más aún cuando la pretensión demandada se tramitan vía proceso de
conocimiento, vía procedimental que contiene los plazos más latos de nuestro ordenamiento
adjetivo, por lo que deviene en atendible expedir decisión preventiva a fin de no hacer ilusoria
la pretensión antes descrita, y sobre el cual pende un temor fundado en la configuración de
un daño a un derecho cuya protección se persigue, sin que sea necesario la ocurrencia de
dicho evento para conceder tutela a efectos de evitar cualquier situación dañosa, razón por la
cual se configura el peligro en la demora y el perjuicio irreparable en su caso, de no
concederle la medida cautelar peticionada, verificándose por lo expuesto, las circunstancias
extraordinarias que justifican su dictado, OCTAVO.- que, en todo caso, debe tenerse en
cuenta que toda solicitud como la que antecede constituye un prejuzgamiento de carácter
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provisorio, instrumental y variable, tal como lo establece el artículo 612 del código adjetivo,
y más aún ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentadas al momento de la
admisión de la demanda, en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso,
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con notificar a la entidad antes mencionada de la presente medida cautelar, así como proceder
a la toma de dicho, levantando el Acta correspondiente con el objeto de que la entidad antes
referida cumpla con su inscripción en el Libro Matrícula de Acciones, debiendo para el
cumplimiento de lo dispuesto por esta Judicatura oficiarse a la Delegación Policial de San
Isidro a efectos de que preste las garantías requeridas al Auxiliar Jurisdiccional respectivo
para efectos del cumplimiento de la ejecución de la Medida Cautelar impartida por este
despacho; Tercero: agréguese al cuaderno cautelar copias certificadas de la demanda, anexos
y resolución Admisoria conforme lo dispone el artículo 640 del Código Procesal Civil,
formándose el cuaderno respectivo.-
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Expediente 1069-2003
SS.:
YAYA ZUMAETA
QUISPE SALSAVILCA
ODRIA ODRIA
Resolución Numero Uno.-
AUTOS Y VISTOS; con los anexos adjuntos; interviniendo como vocal ponente el señor
Quispe Salsavilca; y ATENDIENDO:
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QUINTO: Que, en ese sentido al existir una sustracción de la materia, en tanto lo que se
pretende en la solicitud de medida cautelar ya fue resuelta en el principal, el pedido de medida
cautelar debe ser rechazado, sin que sea necesaria la verificación de la concurrencia de los
requisitos mencionados en el tercer considerando de la presente resolución; por cuyas razones
y de conformidad con lo dispuesto por la última parte del numeral seiscientos once del
Código Procesal civil,
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El pedido de materia cautelar carece de objeto por lo que debe ser desestimado, se
rechaza porque concurren los siguientes requisitos: 1) la apariencia del derecho
invocado o “fumus boni iuris”, ii) un real peligro de irreparabilidad en la demora o
“periculum in mora”, y, iii) el ofrecimiento de contracautela idónea para asegurar al
afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle su ejecución, y, lo
que técnicamente constituye un cuarto requisito para este tipo de procesos -
contencioso Administrativos-, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para
garantizar la eficacia de la pretensión.
Expediente N° 1040-2003
SS.:
YAYA ZUMAETA
QUISPE SALSAVILCA
ODRIA ODRIA
Resolución Número dos.-
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor yaya Zumaeta: con los
anexos adjuntos; y, ATENDIENDO: eficacia y/o el cumplimiento de la decisión definitiva
de un proceso judicial u otro en donde sean procedentes, iniciado o por iniciarse, siendo su
características principal el ser provisional, concediéndosela siempre y cuando concurran los
siguientes requisitos: 1) la apariencia del derecho invocado o "fumus boni iuris”, ii) un real
peligro de irreparabilidad en la demora o "periculum in mora”, y, iii) el ofrecimiento de
contracautela idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda
ocasionarle su ejecución, y, constituyendo técnicamente un cuarto requisito para este tipo de
procesos -contencioso Administrativos-, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensión; Segundo: a que, en el caso de autos, el pedido
solicitado se contrae a la obtención de una medida que ordene la suspensión del
procedimiento de Ejecución Coactiva seguido contra la recurrente por la Municipalidad
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distrital de puente Piedra, hasta que se decida de manera definitiva el proceso de Revisión
del procedimiento de Ejecución coactiva, planteado ante esta misma Sala Superior; Tercero:
a que, mediante resolución numero cuatro, de fecha dieciocho de julio del dos mil tres,
corriente en el cuaderno principal, se ha declarado Improcedente la demanda interpuesta por
Telefónica del Perú, por los considerandos ahí expuestos; en ese sentido, al no existir una
materia sujeta a dilucidación y/o revisión judicial, el pedido de medida cautelar carece de
objeto por lo que debe ser desestimado, sin que sea necesaria la verificación de la
concurrencia de los requisitos mencionados en el primer considerando de la presente; por
cuyas razones y de conformidad con lo dispuesto por la ultima del numeral seiscientos once
del código procesal civil,
SE RECHAZA la medida cautelar solicitada por Telefónica del Perú Sociedad Anónima
Abierta en el escrito corriente de fojas veintiuno de fojas cuarenta; en los seguidos por
Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta contra la Municipalidad Distrital de Puente
Piedra y otro sobre Revisión de Procedimiento de ejecución Coactiva - cuaderno de Medida
Cautelar de innovar.
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S.S.
CABALA ROSSAND
WALDE JAUREGUI
LOZA ZEA
EGUSQUIZA ROCA
ACEVEDO MENA
VISTOS y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, a tenor de lo dispuesto por el artículo treinta y uno de la Ley veintitrés mil
quinientos seis - Ley Hábeas Corpus y Amparo, a solicitud de parte, en cualquier etapa del
proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un
derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la
suspensión del acto que dio origen al reclamo;
SEGUNDO: Que, al amparo del dispositivo legal en mención, la demandante doña Felicitas
Tinco Cossio solicita la suspensión del acto procesal de lanzamiento ordenado llevar a cabo
por resolución judicial emitida por el Juez del Primer Juzgado Civil de Huamanga, en el
proceso seguido por don Marcial Miranda Gutiérrez y doña Florinda Sulca Baez contra don
Justo Heraclio Nuñez Zavala y la recurrente doña Felicitas Tinco Cossio sobre Ejecución de
Garantías;
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TERCERO: que, al argumento esencial del pedido cautelar radica en el hecho de no haber
cumplido los demandantes en el proceso de Ejecución de Garantías, con los requisitos de
admisibilidad y de fondo que exige el artículo setecientos veinte del Código Procesal Civil,
tales como la presentación del estado de cuenta de saldo deudor;
CUARTO: que, el artículo treinta y uno de la Ley veintitrés mil quinientos seis - Ley de
Habeas Corpus y Amparo - exige al Juez verificar el cumplimiento de dos requisitos
concurrentes: el fomus bonus iuris, que viene a ser la apariencia del derecho invocado y el
periculum in mora o peligro en la demora, toda vez que la norma legal en mención establece
que la amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional debe ser evidente e
inminente; que ninguna referencia hace la mencionada Ley al ofrecimiento de contracautela,
sino que se limita señalar que dicho pedido será concedido bajo cuenta, costo y riesgo del
solicitante, no siendo exigible el requisito de contracautela, atendiendo a la naturaleza de los
derechos que se defienden con la acción de garantía;
QUINTO: que, sin perjuicio de los precedentemente expuesto, debe señalarse que realizado
el análisis del cumplimiento de los requisitos que sí resultan exigibles para la concesión de
una medida cautelar en una acción de garantía, es de apreciarse del tenor de la pretensión
cautelar y del material probatorio que se acompaña, que éstos no han sido satisfechos a
cabalidad, pues el recurrente no ha logrado persuadir que prima facie le asistente la razón, lo
que no debe confundirse con la certeza del derecho invocado, respecto de lo cual recién se
emitirá pronunciamiento al expedirse la correspondiente sentencia;
SEXTO: que, al ser los requisitos concurrentes, no habiéndose probado la apariencia del
derecho invocado, carece de sustento analizar el peligro en la demora;
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en los seguidos contra el Juez del Primer Juzgado Civil de Huamanga, doctor Carlos De la
Cruz Ortega sobre Acción de Amparo; y los devolvieron.-
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Modelos de Escritos
I. PETITORIO:
En CUERDA SEPARADA y mientras dure el normal desarrollo del proceso principal, a fin
de evitar un perjuicio irreparable contra mis patrocinados, invocando interés y
legitimidad para obrar, al amparo de lo dispuesto en los artículos 608, 610 y 687 del
Código Procesal Civil SOLICITO SE CONCEDA MEDIDA CAUTELAR103 DE NO INNOVAR104
103 Jurisprudencia Exp. Nº 996-2001.- La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria, limitada a
un juicio de probabilidades y de verisimilitud. El resultado de esta cognición sumaria, sobre la existencia del derecho tiene
pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia
principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.
104 Jurisprudencia Exp. Nº 747-2002-La Libertad.- La Medida Cautelar de No Innovar constituye una excepcional que
tiene a conservar el estado de hecho o de derecho existente al momento de admisión de la demanda, la misma que se traduce
en la injerencia del juez en la esfera de la libertad de los justiciables a través de la orden de que se mantenga un STATUS
QUO en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso.
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SUR: Colinda con la Propiedad de Susana Ticona Mamani de una línea recta de
371.50 metros lineales.
ESTE: Colinda con el Centro Poblado de Alegría, con 216.45 metros lineales.
OESTE: Colinda con el Centro Poblado de Alegría, con línea recta de 216.45
metros lineales.
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2.6 Cabe precisar que en nuestro ordenamiento procesal, no existe otra medida
cautelar que pueda promoverse como alternativa a la MEDIDA CAUTELAR DE
NO INNOVAR, pues esta última es la que se adecua y protege de mejor manera
nuestro derecho y la eficacia de la sentencia futura, máxime si esta medida
resulta ser lo menos perjudicial a los demandados pues aquel solo tendrá
limitaciones sobre disposición y la edificación sobre el mismo, hasta la
dilucidación de la pretensión principal.
2.7 En tal orden de ideas, cabe precisar que la presente solicitud de la medida
cautelar, reúne los requisitos exigidos por ley que pasaremos a exponer:
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ESTE: Colinda con el Centro Poblado de Alegría, con 216.45 metros lineales.
105 Jurisprudencia M.C. Nº 1415-03 – Lima.- La Medida cautelar es un instrumento jurídico legal de naturaleza procesal
que ha sido concebido para garantizar la efectividad de un fallo definitivo, de ahí su carácter netamente provisorio e
instrumental, y precisamente en este contexto nuestra legislación procesal vigente exige para la concesión de una medida
cautelar elementos objetivos suficientes aparentes que persuadan al juzgador del derecho de quien lo invoca, lo que denota
a su vez aquella característica esencial relativa al prejuzgamiento, aspecto que se encuentra ligado a su vez al requisito de
la verisimilitud del derecho invocado, llamado también fomus bonus iuris o apariencia en el derecho; además, el accionante
debe demostrar la verisimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, además de ofrecer contracautela que
garantice al afectado con la medida cautelar el resarcimientos de daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la
medida cautelar.
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3.3 Se encuentra acreditado que desde la posesión ilegitima por parte de los
demandados, que vienen efectuando sendas construcciones conforme puede
verse en las fotografías que adjunto a la presente.
3.7 Esta vía procesal constituye el proceso de cognición mas lato, pues contiene la
mayor cantidad de actos procesales y los plazos para que las partes ejerzan su
defensa son los más dilatorios.
106
SUB CAPITULO II: DE LA POSESION DE PREDIOS RURALES DE PROPIEDAD PARTICULAR, CAPITULO IV:
DE LA INSCRIPCION DE LA POSESION DE PREDIOS RURALES, TITULO I: REGISTRO DE PREDIOS RURALES;
DECRETO LEGISLATIVO Nº 667.
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3.8 Precisamente por esta razón es que exista peligro en la demora, pues en tanto
se emita sentencia, transcurrirá un considerable plazo, existiendo alta
probabilidad que los demandados, durante el iter procesal, altere la situación
de hecho o de derecho que existe respecto a la propiedad, sea celebrando
actos jurídicos con terceros respecto a la posesión o disposición del inmueble
sub litis, o también modificando física e ilegalmente la situación actual del
referido predio, entre otras variaciones.
4.0 En ese sentido, para prevenir este perjuicio y asegurar la eficacia del fallo final,
corresponde ordenar MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR a fin de que se
mantenga la situación existente ordenándose a los demandados mencionados
en el introito de la presente, SE ABSTENGA DE CELEBRAR ACTOS JURÍDICOS
RELACIONADOS AL INMUEBLE SUB LITIS Y ASIMISMO A NO VARIAR LA
SITUACION FISICA DEL PREDIO, COMO YA LO HEMOS REFERIDO EN LA
PRESENTE MEDIDA CAUTELAR.
4.1 La presente solicitud se justifica máxime, en el hecho de que día a día los
demandados continúan modificando la naturaleza de nuestro terreno y nos
causa grave perjuicio en mi propiedad, habiendo hecho plantaciones frutales,
que fueron destruidos por los demandados.
C) CONTRACAUTELA
Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el Juzgado
estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se
pudieran irrogar a los obligados. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el
Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 -tercer párrafo- del
Código Procesal Civil, que acompaño a la siguiente:
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POR LO EXPUESTO:
A Ud. señor juez, solicito nos conceda la medida CAUTELAR solicitada.
OTRO SI DIGO: Que reitero mi domicilio procesal en el Jr. Tacna Nº 431, Of. 101, de
esta ciudad.
MAS DIGO: Respecto a la legalización de la firma ante el secretario cursor por la
contracautela, la misma se encuentra amparada en el tercer párrafo del Art. 613 del
Código Procesal Civil.
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MAXIMO LOAYZA BENITES PRIMITIVA QUISPILLO LLANOS
DNI Nº 04824488 DNI Nº 44778072
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AUTOS Y VISTOS:
Traídos para su deliberación correspondiente los actuados del proceso cautelar en
materia constitucional de Acción de Amparo, sin informes de las partes procesales en
fecha de vista de la causa; luego de la deliberación abordada por éste Colegiado se ha
llegado al siguiente pronunciamiento:------------------------------------------------------------
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artículo 139° de la Constitución Política del Estado, no han sido vulnerados por el
actual Juez del Juzgado Mixto de Tambopata, dado que además de encontrarse
ejerciendo sus funciones que le compete, la resolución judicial número 107 que en
copia corre a fojas treinta y nueve de autos, no admite participación a terceros ni
incluye a personas ajenas al Juzgado en la diligencia de Lanzamiento; por lo que
no se estaría cumpliendo con el requisito de verosimilitud del derecho invocado.
4. Pues en ese sentido, antes de emitir un pronunciamiento de fondo debemos
puntualizar ciertos conceptos que no han sido detallados por el A-quo en su
resolución materia de revisión, y estos son los siguientes:
a. El Artículo 687º del Código procesal civil dispone la prohibición de Innovar,
estableciendo que ante una situación que evidencie un perjuicio irreparable,
puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de
derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a
personas y bienes comprendidos en el proceso. Establece además que esta
medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la ley.
b. Muchos son los conceptos que se esbozan respecto a ésta figura cautelar, para
Monroy por ejemplo; considera que la medida cautelar de no innovar viene a
ser la facultad que tiene el juez, a pedido de parte, de impedir que se
modifique la situación de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia
en la solución del proceso y, por cierto, en su posterior ejecución.
c. Así pues se trata de un mandato del juez ante la inminencia de un perjuicio
irreparable para “conservar”, la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisión de la demanda, con relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso.
d. La prohibición de innovar no es concurrente ni subsidiaria, sino la única
medida posible para el caso de que se trata, es decir, es de carácter residual.
Además se dice que es sustitutiva porque salvaguarda cuando ninguna otra
medida precautoria puede salvaguardar.
e. Esta medida pertenece al grupo de las llamadas “medidas conservatorias del
patrimonio del deudor”, pues, mantiene el estado de la contienda tal como se
le planteó, por aplicación del principio de inalterabilidad de la cosa, durante el
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III. DECISION:
Por las consideraciones expuestas, vista y votada la causa conforme a lo establecido
en el artículo ciento cuarenta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sala Mixta y
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, RESUELVE:
REVOCAR la resolución dos de fecha quince de Junio del dos mil diez, la misma
que declara infundada la demanda cautelar de No Innovar interpuesta por Leandro
Cose Gonzales contra el Juzgado Mixto de Tambopata; REFORMANDOLA,
rechazaron
la demanda cautelar de No Innovar interpuesta por Leandro Cose Gonzales contra el
Juzgado Mixto de Tambopata, y con lo demás que contiene se ordenó su devolución a
su Juzgado de Origen para su archivamiento respectivo.- NOTIFIQUESE.-
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BECERRA URBINA PICHIHUA TORRES ALFARO TUPAYACHI
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desaparecido. E) es contingente, ya que podemos advertir que el juez enfrenta dos límites
cognoscitivos para otorgar una medida cautelar. En primer lugar deberá considerar una
probabilidad (verosimilitud) de que el derecho que pretende el demandante sea acogido
en la sentencia final y, por otro lado, deberá atender a que la medida no ocasione un
perjuicio irreparable sobre los intereses de la parte demandada. F) la variabilidad, que
permite tanto a las partes como al juez, pedir y ordenar respectivamente, la modificación
o revocación de la medida durante la tramitación del proceso. G) Es Temporal: Tiene un
plazo de vigencia, vencido él caduca. DE LOS PRESUPUESTOS.- SEGUNDO.- En
este orden de ideas debemos señalar que, son presupuestos para solicitar medida cautelar
y para que esta sea amparada, el que la parte solicitante deba fundamentar su pedido con
los requisitos tradicionalmente admitidos por la doctrina. Ellos son, a) la apariencia de la
fundabilidad del derecho discutido (fumus Bonis Iuris), esto es que la medida no puede
ser concedida por el juez si por lo menos no fuera consciente de que quien lo solicita tiene
la posibilidad de salir victorioso del proceso, b) el peligro en la demora de tutela efectiva
(o del efecto satisfactorio) (también denominado por la doctrina como periculum In
Mora.- así es necesario que el juez observe que existe un peligro de que la prestación
jurisdiccional solicitada se torne imposible, y c) caución.--------
TERCERO.- Que para explicar su naturaleza el tratadista Jorge Peyrano afirma “que es
una medida cautelar excepcional que tiende alterar el estado de hecho o derecho existente
antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la
esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o que retrotraiga los resultados consumados de una actividad de igual
tenor no afectando la libre disponibilidad de bines por parte de los justiciables, sino yendo
más lejos, ya que sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo
en sentido contrario al representado por la situación existente”[1]. CUARTO.- Que
respecto de la legitimidad activa, la tiene para solicitar tutela cautelar, el que se encuentra
legitimado para formular la pretensión en el proceso principal, correspondiéndole
legitimidad pasiva a quienes deben de ser afectados con la resolución que acuerde la
medida cautelar.------------------------------------------------------- DE LA SOLICITUD
CAUTELAR. QUINTO: En el caso de autos, el peticionante de la medida cautelar de
no innovar, solicita que se dicte medida cautelar de prohibición de no innovar, a fin de
que se suspenda el acto que amenaza su derecho constitucional, debiendo ordenar la
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SEXTO.- En este aspecto hemos de verificar si existe apariencia de derecho que sustente
la posición del demandante y conforme a las definiciones doctrinarias antes indicadas y
a los fundamentos de la solicitud cautelar formulada tenemos que: Que efectivamente se
encuentra acreditado que existe la demanda de Acción Contencioso Administrativa
interpuesta por la recurrente en contra de INDECOPI, la que ha sido admitida a trámite,
en la que se pide que se declare la Nulidad y por consiguiente inaplicabilidad de la
Resolución Final nro. 123-2012/PSO-INDECOPI-AREQUIPA que impone ala
demandante sanciones económicas.----------
PELIGRO EN LA DEMORA.- SÉPTIMO: Que, con los documentos adjuntos se ha
acreditado que está pendiente de ejecución de la resolución impugnada y existe riesgo
que se proceda a la ejecución de la misma, lo que conllevaría a que la futura sentencia
definitiva no sería susceptible de cumplimiento; por lo que es necesario adoptar las
medidas tendientes a evitar un perjuicio irreparable OCTAVO.- Que en el caso de
medidas cautelares de no innovar estas tienen una especial naturaleza de ser excepcional
a falencia de cualquier otra y por afectar un derecho fundamental como el de la libertad
de la persona, así como que el perjuicio a producirse sea inminente e irreparable, así
reconocido reiteradamente por la jurisprudencia que señala “Una medida cautelar de no
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del 2012 expedida por la demandada INDECOPI; ello en tanto se expida sentencia
definitiva en el proceso principal del cual deriva el presente cuaderno. Por ofrecidos los
medios probatorios que se precisan y agréguese a los antecedentes los anexos adjuntos;
debiéndose cursar el oficio correspondiente a gestión de la parte interesada, TÓMESE
RAZÓN Y HÁGASE SABER.-
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CONCLUSIÓN
PRIMERO: IDENTIFICACIÓN DE HECHOS
Hechos que son alegados en la postulación del proceso, constituye el primer elemento
que debemos tener en cuenta para fijar los puntos controvertidos, para lo cual debe existir
por parte de los operadores de justicia una adecuada comprensión de los componentes
fácticos expuestos tanto en el escrito de demanda, contestación de la demanda,
reconvención y contestación de la reconvención.
CONCLUSIÓN
PRIMERO: El mecanismo cautelar que mejor garantiza una medida de innovar y de no
innovar es la contracautela: Garantía real; para asegurar un posible daño que pueda
generar u ocasionar a un tercero, siempre que exista un alto grado de certeza sobre el
derecho invocado.
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(Nota: EI art. 687 del C.PC. fue modificado por el art. único del Decreto Legislativo Nº
1069, del 27-06-2008).
Concordancias:
C.C.: Arts.96º y l20º; CPC: Art. 1º, 608º, 611º; L.G.S.: Arts. 145º, 219º, 323º, 359º y
383º; Ley Nº 27584: Art. 37º
COMENTARIO
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SAL%20CIVIL%202014%20COMENTADO/DOCS/COMENTARIOS%20AL%20CP
C-HINOSTROZA/COMENTARIOS%20AL%20CPC%20-%20III.pdf
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A su vez, no cabe extender sus efectos más allá de los supuestos tenidos realmente
en cuenta al pronunciarla (...), dependiendo de la naturaleza de la causa en que se ordenó
y, por eso mismo, varían en función de las circunstancias de hecho de cada caso.
Como la medida en cuestión está vinculada con las cosas o bienes que sean
materia u objeto de la Litis y cuya inmodificabilidad se busca resguardar mediante la
adopción de una cautela de esa naturaleza, de ello se sigue, como es obvio, que esa
prohibición no puede hacerse extensiva a otros bienes o cosas ajenas al pleito y respecto
de las cuales las leyes autorizan la adopción de diversas medidas de seguridad en
salvaguarda del derecho de las partes. Es decir, que el alcance de la prohibición de
innovar sólo comprende el ámbito del proceso y se extingue con la terminación del juicio
con la sentencia que al acoger la demanda permite a las partes solicitar las medidas
necesarias para impedir la enajenación de la cosa.
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momento en que se solicitó, pues los hechos realizados con anterioridad sólo Se
modifican en virtud de una resolución judicial expresa y no de una medida precautoria.
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CAPITULO II
Jurisprudencia del Caso y Comparada
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La medida cautelar de prohibición de innovar tiene por objeto mantener el statu quo
existente, con el carácter de conservativa de la situación de hecho o de derecho
existente al tiempo de ser admitida la demanda, a diferencia de la medida innovativa
que tiene por objeto reponer un estado de hecho o derecho, cuya alteración vaya a ser
o es el sustento de la demanda (Exp. Nº 533-03- Lina, Sala de Derecho
Constitucional y Social, Código Procesal Civil Digital, Gaceta Jurídica).
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CUESTIÓN RESUELTA:
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La LEC española de modo escueto se refiere a las medidas de no innovar, sin nombrarlas,
en el ―artículo 727º…podrán acordarse entre otras, las siguientes medidas cautelares: inciso
7º La orden judicial de (…) abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la
prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera
llevándose a cabo.
Art. 231.- Prohibición de contratar. Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución
forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición sobre determinados
bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición,
disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados
y a los terceros que mencione el solicitante.
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La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo
de cinco días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su
improcedencia.
Código de Procedimientos Civiles de Bolivia (1976)
1) Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada, o los bienes objeto de
litigio, procediere la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez
ordenará la prohibición individualizando lo que sea objeto de ella y disponiendo su
inscripción en el registro correspondiente, y se notifique a los interesados y terceros
que señale el solicitante.
Artículo 915.- ―También podrá el juez en los casos permitidos por la Ley, a solicitud
del acreedor, prohibir que el deudor enajene sus bienes raíces y ordenar a los notarios que
no otorguen escrituras de enajenación de dichos bienes, y al registrador que no la inscriba.
Para la prohibición de enajenar bienes raíces, bastará que se acompañe prueba legal del
crédito, y de que el deudor, al realizar la enajenación, no tendría otros bienes raíces
saneados, suficientes para el pago.
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CONCLUSIONES
36. Críticas
Al igual que Calamandrei, aunque en menor medida, el pensamiento de Francesco
Carnelutti sobre la tutela cautelar fue muy influyente.
1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC. 113
113 CALAMANDREI, Piero (1936): Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padua: Cedam.
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Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a
clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas
cautelares contiene un profundísimo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos
clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei
(1936, 31 ss.), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos
instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la
futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y
provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti
(1936, 206 ss.), ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares,
consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una
situación pre-existente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una situación
pre-existente). Es bueno tener en cuenta, por cierto, que dicha clasificación fue
abandonada posteriormente por el propio autor (Carnelutti, 1958, 357 ss.).114
114. CARNELUTTI, Francesco (1936): Sistema di diritto processuale civile. Funzione e composizione del processo (I). Padua: Cedam.
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Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes. En
efecto, las llamadas “medidas temporales sobre el fondo” -de por sí excepcionales
teniendo en cuenta los requisitos que se exigen para su concesión y los efectos que
generan- están previstas en ley (artículo 674 y ss.) como una especie de medida cautelar;
no obstante, éstas también pueden ser de carácter no innovativo.
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Finalmente, ¿a dónde nos lleva toda esta disquisición? A que, por ejemplo, el
rechazar una “medida de no innovar” por el solo hecho de ser excepcional es una decisión
que no tiene ni pies ni cabeza. El juez tiene el deber de constatar si existe una verdadera
necesidad de otorgar tutela cautelar de acuerdo a la fundamentación elaborada por el
demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más
allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovativa.
Según Camelutti explica que no vee ningún tipo de utilidad científica del concepto
“medida de no innovar”, a pesar de las autorizadas voces que lo defienden. La razón no sólo
es la crítica de Carnelutti en el sentido de que “innovar” implica “conservar” y viceversa (ver
nota 3), sino también que tiene poca o nula importancia saber la forma cómo la medida
cautelar impactará en la realidad a partir de si modifica o no la situación de hecho pre-
existente. En efecto, distinguir entre “innovar” y “no innovar”, en realidad, obedece a un
criterio clasificatorio que, a su vez, responde a una premisa sin relevancia para entender el
fenómeno de la tutela cautelar.
Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el
daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo
cautelare” debido a su contraposición con el “processo di cognizione” y el “processo di
esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del
estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración
del estado de hecho. Dice expresamente Carnelutti (1958, 357): “(…) no es justo
distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso
innovativo, primero que nada porque cualquier proveimiento aporta una novedad que es
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un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a
impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia,
según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando
innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de
cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno
con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos:
el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de
hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por
Carnelutti es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio. Por
cierto, esta tesis no está exenta de severísimas críticas. Cfr., Mitidiero 116 (2013, 36).
116 MITIDIERO, Daniel (2013): Antecipação da tutela – Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais.
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37. Bibliografía.
http://www.galeon.com/donaires/REVISTA6/innovar.htm
https://es.scribd.com/document/92931982/
http://justiciayderecho.org.pe/revista4/articulos/MEDIDAS%20CAUTELARES%20DE%20NO
%20INNOVAR%20Miguel%20Angel%20Silva%20Ormeno.pdf
http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20%20EL%20NUEVO%20
PRESUPUESTO%20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf
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