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Garantismo y Participación constituyen efectivamente ejes transversales que recorren a las

instituciones reconocidas por la nueva constitución política ecuatoriana1. Su articulación en el texto
constitucional, parece responder a los dilemas de legitimación que afectaron al sistema político
ecuatoriano post transición democrática. La C.P. enfrenta este dilema a través de una doble
estrategia: Por un lado, redefine las funciones estatales en función de la protección de un conjunto de
derechos sociales que exceden el tradicional marco de derechos civiles y políticos del clásico
constitucionalismo liberal, y por otro lado, trata de potenciar la participación social a través de una
nueva institucionalidad que pretende otorgar un rol protagónico a la participación de ciudadanos y
colectivos en la gestión y control de lo público.

Sin embargo, la articulación entre Garantismo y Participación, en el marco del particular diseño del
sistema político, que propone la C.P. no deja de ser problemática. En efecto, la centralidad que se
otorga al Estado en la promoción, provisión y protección de derechos, y el específico diseño
institucional que demanda el paradigma garantista, afectan de forma decisiva a los ámbitos, alcances
y dinámicas de la participación social alentada por la C.P. En este sentido, dos problemas parecen ser
relevantes: La concentración de competencias en la definición de la política pública en la función
Ejecutiva; y el nuevo rol de las Cortes Constitucionales:

a.Y La intencionalidad de nuestra constitución política de recuperar capacidades estatales

desmanteladas por la antigua constitución, entre ellas la planificación2, y las capacidades
regulativas y contraloras del Estado; se materializa en una reconcentración de poder en el
ejecutivo que pone en cuestión la centralidad que se le otorga a la participación social en la
Constitución Política3.

b.Y El imperativo garantista de someter la legitimidad de todo acto de poder público al

cumplimiento del marco de derechos definidos como fundamentales en la propia
constitución, otorga un rol protagónico al juez constitucional, constituyéndolo en la máxima
YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY
YEn adelante C.P.


Y Desde la perspectiva garantista adoptada en nuestra constitución, incluso la misma planificación, es entendida
por como un deber más del Estado para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. Cfr. Constitución
Política del Ecuador, artículo 275. Sobre el desmantelamiento de la institucionalidad de planificación estatal
operada por la constitución de 1998, revisar Suing(2005)

Y La concentración de competencias del ejecutivo en desmedro del poder del ámbito de la representación ha sido
clásicamente tematizada en la literatura politológica como ³Hiperpresidencialismo´; sin embargo, que dicho
fenómeno se ligaba a una estrategia de profundización de las reformas demandadas por el ajuste estructural de las
economías. Sobre el tema ver Cavarozzi (1998). Sobre la concentración reforzada de funciones en el ejecutivo que
propiciaría la actual constitución política, ver, Echeverría (2009). Finalmente, sobre las repercusiones negativas
que la articulación entre neo constitucionalismo e hiper presidencialismo puede provocar para la participación,
revisar Gargarella (2008)Y
 instancia de interpretación de la constitución, con lo que sus decisiones predominan, incluso,
sobre la voluntad legislativa. Este nuevo ³activismo judicial´4, plantea serias interrogantes
sobre el lugar que ocupan la deliberación pública, la participación social y las instancias
democráticas en la definición de las orientaciones generales de la sociedad5;

Estas dimensiones incorporadas en nuestro régimen constitucional, se presentan como problemáticas

en tanto que cuestionan la capacidad de la participación social en la definición de las orientaciones
generales y decisivas de la política6. En el presente ensayo exploraremos las implicaciones que tiene
la adopción del paradigma garantista en el nuevo régimen constitucional ecuatoriano, para el
ejercicio de los derechos de participación y la dinámica de las nuevas instancias y recursos
participativos reconocidos en el propio texto constitucional.

Esta problemática, la abordaremos siguiendo una lógica de exposición que atraviese las
siguientes etapas: En primer lugar, realizaremos una breve caracterización de la teoría garantista de
la constitución poniendo especial énfasis en la concepción ³sustancial´ de democracia que
incorpora. En segundo lugar, analizaremos las innovaciones constitucionales en materia de derechos,
recursos e instancias participativas, bajo la perspectiva de mirar cómo se articulan con el paradigma
garantista para, finalmente, reflexionar críticamente sobre el lugar que ocupan la deliberación y la
participación en el Neo constitucionalismo ecuatoriano.

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La constitución política del 2008, marca un giro decisivo en la transformación de la tradición

constitucional ecuatoriana articulada predominantemente en torno del constitucionalismo liberal7 .
Este giro decisivo se explica por la adopción de un paradigma constitucional ³garantista´ que

YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY

Y Con este término, se quiere aludir al protagonismo adquirido por los jueces, en su capacidad de limitar a los
demás poderes del Estado, en mérito de garantizar la vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales, lo
que ha implicado, incluso, el poder de intervenir sobre el ámbito de competencias de las otras funciones del
Estado. Vid. Gargarella (2008), y Ávila (2008)

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 YY³De modo que el
tribunal goza de gran autoridad frente a la política. Esta autoridad, no obstante, puede ser cuestionable cuando
interviene de modo frecuente en los procesos de decisión política; entonces aparece el riesgo de que el Estado
Constitucional pierda el predicado ³democrático´, porque no son ya los ciudadanos y ciudadanas, ni sus
representantes electos quienes toman las decisiones en verdad importantes, sino los ocho jueces y juezas de
Karlshure´ Habermas (1996: 7)Y

YLo que representa tanto un problema de la ³intensidad´ de la participación, es decir, de su capacidad de incidir en
el nivel de las decisiones del sistema político, en un rango que puede ir ³desde el acopio de información, hasta el
facultamiento, pasando por la consulta, la evaluación conjunta, el compartir la toma de decisiones y la
colaboración´; como de su ³objeto´, es decir, de los ámbitos de política en los que se ejerce. Vid. Insunza (2006)

YCfr. Gargarella (2008)
redefine profundamente las relaciones Estado / Sociedad, y los roles asignados al sistema político y
jurídico por el liberalismo.

En efecto, las funciones asignadas al constitucionalismo por el liberalismoY se ligaban

fundamentalmente con la protección de un espacio autónomo de las interferencias del Estado. Para
ello, definía un conjunto de derechos, civiles y políticos articulados en una concepción negativa de la
libertad. Esta concepción se traducía institucionalmente en la prevalencia de cuatro principios que
daban forma al Estado de derecho liberal: La igualdad jurídica de todos los ciudadanos (principio de
igualdad jurídica), la obligación de publicitar todos los actos del poder público (principio de
publicidad), la obligación del Estado de proteger las libertades y autonomía de los ciudadanos
(principio de control), y la sujeción de todos los sujetos, públicos y privados a la ley (principio de
legalidad)8

El Garantismo, en cambio, hace referencia a una teoría del derecho y la política que coloca en su
centro la constitucionalización de vínculos y límites no sólo formales, sino también sustanciales,
sobre la actuación de los poderes público y privados9. De forma que el sistema jurídico cumple un
papel de garantía de los derechos frente a eventuales agresiones por parte del poder estatal, o de otros
individuos10.

Estos vínculos y límites ³sustanciales´ lo constituyen un conjunto de derechos fundamentales,

reconocidos en la constitución política y en tratados internacionales de protección de derechos
humanos; que no sólo se constituyen por los derechos ligados a las libertades civiles y políticas del
constitucionalismo clásico, sino también a derechos de carácter ³social´, y todos aquellos orientados
a proteger la dignidad de los sujetos11. A estos derechos, se les otorga un carácter pre político, en
referencia a que no dependen de la autoridad política para su reconocimiento y vigencia, sino que
más bien constituyen los principios de legitimidad que sujetan la actuación del poder político.

En este sentido se comprende la innovación constitucional de definir al Estado del Ecuador, como un
³Estado Constitucional de Derechos´, formula inédita en las constituciones políticas del mundo12. Su
intención, no es desconocer la validez formal, a la que estaba sujeta la legitimidad de la normatividad
jurídica en el modelo constitucional liberal13, y que se expresa con la formula ³Estado de Derecho´;

YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY

YVid. Ferrajoli(2001)
Y El paradigma garantista, en palabras de Ramiro Ávila implica también un descentramiento del E stado como
objeto del sistema jurídico tal como proponía el liberalismo. Sino que incluso el carácter vinculante y
limitativo de las normas se expanden hacia cualquier forma de ejercicio del poder (pública o privada), para
colocar al derecho como ³garantía de los más débiles frente a los más poderosos´. Ávila (2009)
!Y
³Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo, y cuando en cultura jurídica se habla de
garantismo, ese ³algo´ que se tutela son derechos o bienes individuales´. Gascón (2005: 21)
YConstitución Política del Ecuador, artículo YYY


YÁvila (2008)

Y Esta idea, elaborada por la escuela del positivismo jurídico, remite a la idea de que la validez de una norma se
define por ser creada de acuerdo al procedimiento estipulado por otra norma anterior y superior. YY
sino que su intención es construir un principio de legitimidad de la actuación del poder público
constituido además de criterios procedimentales, por criterios de validez sustancial14.

Sin embargo, esta fórmula no sólo define criterios de validez de la norma jurídica, sino que además
impone como finalidad última de la existencia del Estado y el sistema jurídico, la garantía de los
derechos fundamentales. Este punto expresa la concepción radicalmente instrumental del Estado y el
derecho del Garantismo15, que delinea también los contornos de su teoría de la democracia: La
democracia es concebida como un ³medio´ más para la garantía de derechos, por lo cual, ella misma
termina siendo vinculada y limitada por el marco de derechos fundamentales.

En efecto, en la lógica de Ferrajoli, el propio principio de mayoría, que está en el centro de las
definiciones procedimentales de democracia16 queda supeditado a los derechos fundamentales. Es
decir, cuestiones ³sustanciales´ de la vida pública quedan excluidas del ámbito de la representación
política, y de cualquier procedimiento de decisión por voto mayoritario17.

De este esquema se deduce la centralidad que adquiere el juez constitucional en el modelo político
garantista: El inevitable conflicto de interpretaciones que genera la aplicación de la norma
constitucional, es resuelto por intermedio de la acción del juez constitucional, que define a través de
su interpretación los horizontes de mejor materialización de los derechos fundamentales.

Lo que pone en cuestión un aspecto fundamental: Si el depositario de la máxima interpretación de la

Constitución reside en el juez constitucional18, y toda la producción jurídica está supeditada al marco
de derechos fundamentales definidos en la constitución política; entonces, incluso el ámbito de
representación política constituidos por los Parlamentos, debe sujetarse a las decisiones del juez
constitucional. En efecto, La ³supremacía´ interpretativa de la corte constitucional, dotada de
capacidad vinculante para las otras funciones del Estado, termina también por replantear el
tradicional esquema de división y separación de poderes19.

Esta sujeción, pone en entredicho, fundamentalmente, en primer lugar al método democrático como
lógica de formación de la voluntad colectiva. Las decisiones del juez constitucional pueden
imponerse a las decisiones tomadas por una mayoría parlamentaria en uso de sus competencias; y en
segundo lugar, sobre todo, cuestiona la idea de articular la capacidad decisional de Estado, con
YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY

Y Los poderes públicos y la propia producción normativa, no quedan sujetos simplemente al Derecho, como
conjunto de reglas formales que regulan el procedimiento de producción normativa, sino más precisamente, se
sujeta todo el orden constituido a la plena vigencia de los ³derechos´ fundamentales. Y

YFerrajoli (2008)

Y Las definiciones procedimentales, minimalistas o formales tienen en su núcleo una visión de la democracia
como régimen político, es decir como conjunto de reglas que regulan las interacciones entre los actores políticos,
que requiere de la vigencia de instituciones como las elecciones y ciertos derechos que aseguren la libertad de
participación y asociación. La democracia se relaciona con la ciudadanía, y esta sólo puede existir dentro de la
legalidad de un Estado democrático.Y

YFerrajoli (2008)

YVid., Constitución Política del Ecuador, Artículo 436 Y
YVid. Echeverría (2009).
procesos deliberativos basados en la inclusión y participación ampliada de los actores sociales. En
efecto, el proceso de formación de la voluntad judicial, al menos en el momento de la decisión,20
puede realizarse con total prescindencia de la participación social, o bien esta, siempre queda
supeditada a la decisión del juez constitucional21

Este punto es de crucial importancia. Si aceptamos la tesis de que el modelo garantista así planteado,
desplaza la ³politicidad´ del sistema político representativo y la concentra en el ámbito jurisdiccional
constitucional22, que por definición aparece como una instancia cuya despolitización aparece como
condición sine qua non de su legitimidad. Entonces, la participación se debilitaría en su capacidad de
incidir en las orientaciones generales de la sociedad, al aparecer desvinculada del mayor centro de
generación de politicidad del sistema.

Y   
    
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La participación social, en el esquema constitucional, aparece ligada estrechamente a la redefinición

de los roles estatales operada por el paradigma garantista. El amplio reconocimiento de derechos
conlleva el deber correlativo del Estado de garantizar su plena vigencia a través de todas sus
instancias e instrumentos. La ampliación de las funciones estatales, en un modelo de intervención
orientado por derechos implica, a su vez, una extensión correlativa de los derechos de participación.
En todo momento, en la C.P., el reconocimiento de un derecho social, se vincula tanto al deber
estatal de asegurar su goce pleno, como al derecho de participación de la sociedad en la gestión
estatal sobre ese ámbito.

En particular identificamos en el texto constitucional, tres modos de ejercicio de la participación

social: En primer lugar, la participación como derecho. En segundo lugar, como principio transversal
de ejercicio del poder público, y finalmente como entramado institucional24:

a)Y La participación social se constituye en un derecho en todos los ³asuntos de interés público´
(art. 95), y en un deber de la ciudadanía. Específicamente se encuentra relacionada con los

YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY

!
Y La constitución política ecuatoriana instituye una serie de acciones jurisdicionales, con el fin de garantizar la
vigencia plena de los derechos fundamentales. Su agencia le corresponde a la ciudadanía, de forma individual o
colectiva, y para efectos de nuestra argumentación, son relevantes porque ponen en marcha el proceso de control
de constitucionalidad, e involucran un grado de participación social en el proceso de formación de la decisión
constitucional. Vid. Constitución Política del Ecuador, artículos 86 ± 94. Sobre el fundamento jurídico y las
funciones que cumplen en el nuevo régimen constitucional. Vid. Ávila (2008a)Y


Y De forma patente, por ejemplo, en varios mecanismos de ³participación directa´, su validez se supedita al
criterio de la corte constitucional que decide en última instancia su validez para poner en movimiento al aparato
institucional. Es el caso de la consulta popular convocada por la ciudadanía sobre cualquier asunto (artículo 104
C.P.), o respecto de la conformación de una nueva región autónoma (artículo 245 C.P.).Y



YEcheverría (2009)


Y Con el término ³Participación social´Y deseamos destacar los procesos de participación en las arenas de lo
público, pero distinguiéndola de la participación ³política´, es decir, aquella que se formaliza con el derecho de
elegir y ser elegidos, y se realiza a través de la representación política; y de la participación económica o cultural,
etc.


YCfr. Morales (2008)
 derechos del buen vivir, en el ámbito de la comunicación (art. 16 C.P.) e información; a los
derechos de las personas y grupos de atención prioritaria en el ámbito de la juventud (Art. 39
C.P.), los niños (Art. 45 C.P.) y las personas discapacitadas (Art. 38, 39, o Art. 50.4 C.P.); a
los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades relativos al uso, usufructo,
administración y conservación de los recursos naturales; al sistema educativo en general y la
administración del sistema de educación intercultural (Art. 347.11 C.P.); al sistema de salud
(art. 359 C.P.) y la seguridad social (Art. 34); al ejercicio del poder de fiscalización y
participación en iniciativas y debates legislativos, y respecto de actividades públicas o
privadas que generen impactos medioambientales (Art. 57.8 C.P.)
b)Y Como principio de ejercicio de poder público, se instituye a través de todas las instituciones
de los tres poderes clásicos del Estado: Legislativo, función judicial (art. 170 C.P.), y tanto
en la administración pública central (art. 61, 277 C.P.) como los gobiernos autónomos
descentralizados (Art. 100 y 101 C.P.). Está presente también en los sistemas ligados a la
garantía de derechos sociales como la educación, la seguridad social, el sistema de inclusión
económica y social y el sistema de planificación participativa (Art. 279 C.P.).
c)Y Como entramado institucional, encontramos dos instancias específicas: El Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social (Art. 207), y los consejos nacionales de Igualdad
(art. 156 C.P.), y una serie de mecanismos de exigibilidad de los derechos individuales y
sociales25.

Los ciudadanos en ese marco, pueden hacer uso de sus derechos de participación social de forma
individual o colectiva. En tres ámbitos fundamentales: 1. La gestión de lo público, en las fases de
formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas (Art. 85 C.P.); 2. El control
social, que reúne las capacidades de veto, vigilancia, impugnación u obstrucción de la actuación de
las autoridades políticas Art. 96, 176, 204), y 3. Una dimensión más positiva que implica acciones
como la toma de decisiones y/o la iniciativa legislativa (Art. 100 C.P.)

Sin embargo, el modelo institucional de la constitución, su parte ³orgánica´, desarrolla de forma más
precisa la dimensión de vigilancia y control social, que no sólo se encarna en dispositivos
institucionales dotados de poder y autonomía (El Consejo de Participación ciudadana y control
social), sino que institucionaliza un conjunto de garantías de protección de derechos fundamentales,
interpuestas por la ciudadanía, individual y colectivamente, sobre los actos del poder público,
orientadas a proteger derechos de orden individual, y especialmente a efectos de nuestra

YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY


Yales como los consejos ciudadanos (Art. 279 C.P.), la institución de la revocatoria del mandato (Art. 105 - 107,
145.5 C.P.); la iniciativa popular normativa (art. 103 C.P.); La consulta popular y el referéndum (Art. 104, 147.4,
245, 257 C.P.);YLas audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos populares, consejos consultivos y
observatorios (art. 100 C.P.).Y
argumentación, colectivos, tales como la acción de protección, la acción ciudadana, la acción por
incumplimiento o la acción de acceso a la información26.

De manera consecuente con el paradigma garantista, el objeto de la participación es asegurar que las
decisiones del poder público, incluso a nivel de las políticas públicas, precautelen la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales. Lo que podría permitir la tesis de que el modelo garantista
de la C.P. es más compatible con un ejercicio ³negativo´ de la soberanía popular27.

Las otras dimensiones de la participación28 no son desarrolladas de modo similar. En particular, la

participación desplegada a nivel de la gestión de las competencias asignadas, por la Constitución, a
la función ejecutiva29, parece significativamente disminuida frente a los poderes de decisión del
ejecutivo30 , que incluso tiene competencia para definir las modalidades y alcances de la
participación31. Además que existen ámbitos en los que se excluye la participación social, como
aquellos vinculados con el ejercicio de potestades regulatorias32.

Sin embargo, que la afirmación anterior requiere ser matizada, en mérito de los distintos niveles
funcionales y territoriales, en los que la participación opera. La constitución ecuatoriana
institucionaliza

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Y De acuerdo a Rosanvallón (2006), la formación del régimen democrático se define tanto por una nueva
constelación de derechos e instituciones, como las elecciones o el principio de división de poderes, como con una
persistente actitud de desconfianza frente al poder, cuyo correlato se expresa en la búsqueda permanente de
controlar al poder, a través de una serie de prácticas de sanción, vigilancia, obstrucción de forma que la soberanía
popular se manifiesta cada vez más como poder de rechazo, configurando una especie de ³democracia negativa´


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YVid., Ibíd., artículo 147 Y
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Y Por ejemplo, respecto al deber de consulta previa a las comunidades sobre decisiones o autorizaciones
estatales que puedan afectar al medio ambiente, la decisión en última instancia corresponde a la autoridad
administrativa, que puede imponerse incluso a pesar de la oposición mayoritaria de la comunidad.Y ")
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YVid., artículo 147, numeral 5: ³Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos
necesarios para su integración, organización, regulación y control´. Es decir, la estructura e integración de toda
instancia de participación social creada a nivel de la función ejecutiva, dependerá de un decreto emitido por el
ejecutivo.


Y Vid. Ibíd., artículo 232: ³No podrán ser funcionarias ni funcionarios ni miembros de organismos directivos de
entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación, quienes tengan intereses en las áreas que vayan a
ser controladas o reguladas o representen a terceros que los tengan´. Esta disposición ha sido la fuente de intensas
disputas políticas en la etapa posterior de materialización del régimen de transición. Sin embargo, que las
demandas de participación han sido satisfechas a través de la participación de los ciudadanos, elegidos por méritos
en procesos de selección pública, debiendo cumplir como requisito su plena desvinculación con los grupos de
interés o gremios en cuestión; aunque se ha mantenido el cierre al acceso de los gremios y corporaciones al
ámbito regulador. Vid. Ospina (s/f)
Las críticas contra el modelo garantista suelen dirigirse contra sus supuestas implicaciones
antideliberativas33 , Esto, en cuanto parece constituir un principio de legitimación del poder que no
depende fundamentalmente de la participación y la deliberación34. Para la teoría de la democracia
deliberativa, la legitimación del poder político se realiza a través de un complejo proceso que
combina participación ampliada e igualitaria de la sociedad, en el marco de una esfera pública
autónoma del poder del mercado y del estado, en la que las decisiones se imponen por la ³fuerza del
mejor argumento´35 .

El garantismo, en cambio, articula su principio de legitimación recurriendo al clásico expediente del

liberalismo: La definición de un conjunto de derechos o intereses como ³pre políticos´,
³fundamentales´, respecto de los cuales, la autoridad no puede disponer, sino estrictamente adecuarse a
ellos. Sin embargo, el garantismo se distancia significativamente del liberalismo, en términos de su
distinta posición respecto de los derechos sociales: Estos forman parte del núcleo de derechos
fundamentales que vinculan y limitan al poder político36. Esta estrategia, tiene como consecuencia que
esos derechos e intereses quedan por fuera del campo de la deliberación, y de la decisión por regla de
mayorías.37

Lo que plantea un dilema mayor: La exclusión del campo de la deliberación pone en cuestión la forma
de resolución del natural conflicto de interpretaciones que provoca la materialización de los derechos
fundamentales. Para los deliberacionistas, es justamente el proceso deliberativo el que permitiría definir
la solución más adecuada. En contravía, el garantismo opera una exclusión absoluta del campo de la
deliberación en relación con el destino y sentidos de los derechos fundamentales: La interpretación y
resolución de conflictos se canaliza a través de la figura del ³juez garante´.

En contravía, por ejemplo Morales (2008a), argumenta que el paradigma garantista cumple con estos
requisitos en tanto que, dentro del espacio decisional de las cortes, existe una intensa deliberación de
los jueces sobre las interpretaciones más adecuadas para el caso en cuestión, y que siempre esta
disputa puede resolverse acudiendo a la regla de mayorías, con lo que el paradigma garantista puede
YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY YYYYYYYYYYYYYYYY

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. Morales (2008), Gargarella (2008), Greppi (2005). En nuestro punto de vista, Elster resume muy bien los
rasgos centrales de la democracia deliberativa: Las decisiones son tomadas en amplios procesos de discusión
pública, y el proceso deliberativo demanda la participación de todos aquellos que se verían afectados por las
decisiones. Elster(2001)Y

Y Sin embargo, que comparte rasgos comunes con ella. Sobre todo, tanto garantismo como deliberación,
cuestionan la tradicional identificación entre legitimidad y legalidad de la teoría hegemónica de la democracia; y
apelan, a la necesidad de criterios meta jurídicos para evaluar la validez o legitimidad de la norma Y

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Y En contravía para la teoría deliberativa, no existen intereses o derechos preformados por fuera de los procesos
comunicativos y de reconocimiento operado en la esfera pública, y consecuentemente, no existen intereses, ideas o
preferencias no susceptibles de ser transformados en el dialogo colectivo. Y

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!!.&Y Esta exclusión opera, de forma similar que en el liberalismo: Su punto de partida parece ser
una desconfianza de principio que se dirige tanto al Estado, como al ciudadano. Al contrario, la teoría
deliberacionista de la democracia, tiene como punto de partida la confianza en el juicio y uso de razón de los
ciudadanos comunes. El garantismo mantiene en su base el pesimismo antropológico del liberalismo, pero bajo un
modelo no decisionista de legitimidad. Sobre el ³pesimismo antropológico´ que le sirve de base a la concepción
liberal de la democracia, ver, Ovejero (2008)Y
salir intacto de los cuestionamientos ofrecidos tanto por los los deliberacionistas como por los
democrátas liberales. Desde nuestra perspectiva, este argumento resulta insuficiente tanto porque se
mantiene detrás de los margenes de un modelo decisionista de democracia (Avritzer), como porque
le subyace una suerte de elitismo epistemológico incompatible en la confianza en el uso público de la
razón por parte de los ciudadanos, que subyace el paradigma garantista.

De acuerdo a Avritzer(2001), la teoría hegemónica de la democracia de cuño minimalista, se articula

en torno de un modelo ³decisionista´, que identifica el momento de la ³decisión´ con el momento
deliberativo. La especificidad de este último, no se define solamente por la argumentación, es decir,
por el intercambio de razones apelando a principios universalistas, sino más fundametalmente,
porque dichos procesos se realizan en ³público´, es decir, en el marco de un espacio público, en el
que la legitimidad de las decisiones, no se definen por la sola expresión de voluntad de la mayoría,
sino que remite a un proceso de ejercicio colectivo del poder político, que implica la participación de
todos los ciudadanos y que coloca en el centro del proceso de formación de la voluntad pública, a la
discusión racional entre sujetos iguales38. La especificidad propia de la deliberación, supone si
intensos procesos argumentativos, pero más fundamentalmente supone la reconección de los
elementos procedimentales con la participación social39.

Este argumento nos lleva, a lo que nos parece el núcleo de la cuestión. Como dijimos, el paradigma
deliberacionista reposa en la confianza del uso que los ciudadanos hacen de su razón, y más
fundamentalmente de las virtudes epistémicas de la discusión pública. Es decir, la verdad responde a
una dinámica de construcción consensual. Las tesis que equiparan la deliberación judicial, a la
deliberación realizada en el seno de un espacio público, tienen en su base una suerte de elitismo
epistemológico40, que entiende que la reflexión aislada o en pequeño grupos de los jueces está en
mejores condiciones para hallar una verdad imparcial, por fuera de los procesos de discusión pública.

En esta línea de reflexión, para Echeverría (2009), el modelo ³altamente´ garantista de nuestra
constitución política, termina por desplazar a la deliberación y los procesos de autogobierno social a
un segundo plano. Lo que se refleja, a juicio del autor, en el sistemático deterioro de los roles del
parlamento en el sistema político. El ámbito de representación política, que constituye la instancia

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!!.&Y En esta línea, por ejemplo, para Habermas el elemento definitorio de la
³deliberación´, está en la idea de ³publicidad´, que se liga con el surgimiento de un espacio de interacción entre
sujetos iguales, en el cual es posible discutir las condiciones de desigualdad presentes en la esfera privada, y
cuestionar la exclusión de algún actor de los arreglos públicos. Este espacio, representaría más significativamente
el establecimiento de una nueva forma de relación con el poder, en el que los ciudadanos demandan a sus
gobernantes, la justificación de sus actos en público.Y
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privilegiada de deliberación es sistemáticamente debilitado y desplazado, tanto por una excesiva
concentración de poder en el ejecutivo, como por la centralidad que adquieren los jueces
constitucionales41. De forma, que la participación social se vería ³reducida´ sólo a sus funciones de
control y vigilancia sobre la actuación de los poderes públicos en detrimento de sus ³mecanismos de
autogobierno y gestión compartida con el Estado´.

Sin embargo, desamos matizar también esta argumentación: Si bien, reconocemos que el particular
diseño institucional del régimen político de nuestra constitución, articulado con la adopción del
paradigma garantista, tiene potenciales consecuencias antideliberativas, estas no constituyen la única
posibilidad de articulación entre la protección judicial de los derechos ejercida por los tribunales
constitucionales y la democracia deliberativa

Sin dejar de reconocer los peligros reales de una interferencia excesiva de los tribunales sobre las
democracias, estos aun pueden jugar un rol importante en la defensa del propio proceso deliberativo.
Gargarella (2005) presenta un conjunto de ejemplos, en los cuales se logra precautelar la autonomía de
las instancias políticas y, a la vez, otorgarle un rol positivo al poder judicial en la preservación de las
condiciones que exigen los procesos deliberativos. En efecto, el juez puede intervenir para precautelar
los derechos de participación de colectivos y ciudadanos, con lo cual se asegura dinámicas de
participación más inclusivas. En esta línea, por ejemplo, Habermas (1996)42 , reconoce que el marco de
derechos y libertades civiles y políticas sirven de prerrequisitos de la deliberación, por lo cual la
intervención de los jueces en su tutela contribuiría a la marcha del proceso deliberativo.

En otro punto de su argumentación, Echeverría argumenta que el garantismo supone, dado el papel
activo que le concede al Estado, posibles interferencias en el goce pleno de las libertades civiles y
políticas. Es decir, el problema subsiste en el plano de la ponderación de los derechos civiles y políticos
respecto de los derechos sociales43 . Sin embargo, también lo contrario es cierto: Un cierto régimen de
interpretación que sobrepone de forma absoluta la vigencia de los derechos individuales sobre los

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Y ³El nuevo régimen constitucional de montecristi, no sólo que es incapaz de definir un adecuado diseño
institucional que permita al Estado cumplir con su deber de garantizar el amplio marco de derechos reconocidos
sino que, incluso, pone en riesgo la plena vigencia de las libertades civiles y políticas clásicas. La declaración de
igual jerarquía de los derechos civiles, políticos y sociales; y el deber del Estado de aplicarlos de forma directa e
inmediata abre fuertes posibilidades de que los derechos civiles y políticos sean desplazados o violados bajo
pretexto de generar las condiciones económicas que posibiliten el goce de los derechos fundamentales´ Echeverría
(2009)Y


Y ³aún cuando los derechos básicos se puedan hacer valer n contra de la legislación, no deben interpretarse como
una obstrucción del proceso político de autodeterminación democrática, sino por el contrario como las condiciones
que lo hace posible. Esto se debe a que la autodeterminación democrática sólo puede ser configurada y practicada
por personas que poseen derechos básicos´Y

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  Y como la latinoamericana no es suficiente
un principio de igualdad formal, para asegurar un mínimo de condiciones en la que la deliberación tenga sentido;
sino que es necesaria la introducción de prácticas redistributivas que aseguren también algún sentido de igualdad
material. Lo que implica tener como presupuesto la plena vigencia no sólo de los derechos individuales, sino
también de los sociales. Y
sociales puede conducir a la inhabilitación de cualquier capacidad de emprender políticas sociales o
regulaciones sobre el ámbito de lo económico. En estos casos, los jueces intervienen desautorizando
medidas redistributivas adoptadas por los gobiernos44, con los mismos efectos potencialmente
perjudiciales del garantismo.

Lo anterior nos conducen a pensar que el dilema de la articulación negativa o positiva entre deliberación
y garantismo, a partir del modelo propuesto por nuestra constitución,

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