ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA CASACIÓN Nº 626-2013 - MOQUEGUA LOS

PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA - ART. 268 DEL CÓDIGO

PROCESAL PENAL.

JANNER A. LOPEZ AVENDAÑO1

LA CASACIÓN Nº 626-2013 - MOQUEGUA, que se pronuncia sobre

diversos aspectos vinculados a la celebración de audiencia, la
motivación del requerimiento fiscal y presupuestos de la prisión
preventiva que prescribe el Artículo 268 del Código Procesal Penal
(D. Leg. 957, modificado por la Ley 30076), aplicable al caso penal
materia de análisis.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente

728-2008-PHC/TC –caso Giuliana Llamoja Hilares, con respecto a la
prisión preventiva, exige una motivación cualificada, donde se indicó que
resulta indispensable una especial justificación para decisiones
jurisdiccionales que afectan derechos fundamentales como la libertad,
en la que debe ser más estricta. Solo así es posible evaluar si el juez
penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la medida2 (sentencias recaídas en los
expedientes 1091-2002-HC/TC y 1133-2014-PHC/TC).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que, en

aquellos casos donde se restringen derechos fundamentales, la
motivación debe ser superior. Posición que encuentra sustento en lo
dispuesto por el artículo 139 numeral 5) de la Constitución Política del
Estado y el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal,
donde se señala que toda resolución, disposición jurisdiccional o
dictamen que pudiesen afectar derechos tienen que estar debidamente
motivadas y fundamentadas, especialmente las medidas cautelares
dictadas contra la persona como la prisión preventiva, la misma que
exige una fundamentación de mayor intensidad. En ese sentido, el
artículo 271 inciso 3) del Código Procesal Penal señala que “el auto de
prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión
sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de

1
Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, por la
Universidad Nacional de Piura, Especialista Judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.
Colaborador de Artículos Jurídicos de la Revista Gaceta Jurídica S.A.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 728-2008-PHC/TC –
caso: Giuliana Llamoja.
 derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales
correspondientes” 3.

En el mismo sentido la Corte Suprema de la República se ha

pronunciado, señalando que “(…) si bien las resoluciones judiciales que
restringen derechos fundamentales deben estar especialmente
motivadas, de una interpretación sistemática de los artículos 271 y 278
del Código Procesal Penal, a la luz del bloque de constitucionalidad,
mencionado anteriormente, este Supremo Tribunal entiende que la
referida alusión a una resolución „debidamente motivada‟ implica la
descripción del proceso mental que llevó a la decisión, la existencia de
la motivación externa e interna, y la claridad de la
exposición”4. Casación 70-2010, Lambayeque Sala Penal
Permanente, 26 de abril de 2011.

1.- INTRODUCCIÓN

Las medidas de coerción procesal y, sobre todo, la referida a la prisión preventiva ocupa un lugar
especial en la mesa de discusiones del Derecho Procesal Penal. Tan es así que el magistrado
del Tribunal Supremo español ANDRÉS IBÁÑEZ ha calificado a la prisión preventiva como el
verdadero “problema” por antonomasia del proceso penal 5 .

El artículo 268 del Código Procesal Penal (D. Leg. 957, modificado por la Ley 30076), aplicable
al caso penal de autos, establece que para el dictado de la medida cautelar de la prisión
preventiva es necesaria la concurrencia de tres presupuestos: a) que existan fundados y
graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe de este; b) que la sanción a imponer sea
superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que los antecedentes del
imputado, y otras circunstancias del caso particular, permitan colegir razonablemente que
tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de
la verdad (peligro de obstaculización). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado,
en la sentencia recaída en el Expediente 1091-2002-HC/TC, que la judicatura constitucional no
es competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la
adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le concierne a la judicatura
penal ordinaria. Sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de
manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y el carácter subsidiario y
proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado la resolución judicial que la decreta.

No hay que olvidar, pues, que, por un lado, los efectos de su impo sición son semejantes a los
efectos propios de la pena, ya que produce una innegable afectación del derecho a la libertad del

3
Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal”, p. 42.
4
Casación 70-2010, Lambayeque – Sala Penal Permanente, 26 de abril del 2011.
5
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Presunción de inocencia y prisión sin condena”, Cuadernos de
Derecho Judicial: Detención y prisión provisional, 1996/XVIII, p. 17
justiciable que deviene justamente en irreparable a diferencia de lo que sucede con la
imposición de medidas de coerción procesal de carácter real–; mientras que, por el otro, la
prisión preventiva constituye una medida necesaria para garantizar la consecución de los fines
del proceso 6 . A razón de esto último, PASTOR considera a la prisión preventiva como una
“amarga necesidad”7 .

Esta breve descripción no hace otra cosa que evidenciar la situación de diálogo tensional entre la
prisión preventiva y la presunción de inocencia como regla de tratamiento que asiste al imputado.
Desde hace mucho se escucha la denuncia del uso inadecuado y antojadizo de la prisión
preventiva, que a todas luces supone la negación al sentido garantista y constitucional que debe
existir dentro de una sociedad. Es por ello que la regulación legal de la prisión preventiva no
puede ser vista como una cuestión ideológica o políticamente indiferente o neutral. De hecho,
garantizar la coexistencia de ambas figuras exige, desde el ámbito legislativo, someter la
aplicación de la medida cautelar a una serie de límites infranqueables que, de ser correctamente
aplicados en la práctica, la imposición de la medida presumirá de cobijo bajo el manto
constitucional.

Así, un nuevo problema aparece: si bien, por un lado, en el marco de un Estado Constitucional
de Derecho, se exige que la prisión preventiva asuma una regulación legal inspirada en el
principio de la presunción de inocencia que determina su aplicación de manera residual y
excepcional -como expresión clara de los principios constitucionales y de los diversos tratados
internacionales; por el otro, se ha observado, en la práctica, y pese a estos estándares mínimos
basados en la excepcionalidad de la prisión preventiva, el uso generalizado, sistemático y
muchas veces escasamente motivada de esta figura en diversos países de Latinoamérica; en
donde el Perú no es la excepción.

Lo dicho no solo preocupa porque, como venimos diciendo, se ha generalizado la aplicación de

la medida -con la previa flexibilización de sus presupuestos-; sino por los importantes efectos
que acarrea al entorno laboral, económico y familiar del afe ctado con la medida. Lo cierto es que
tampoco se puede atribuir esta situación a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de
2004; de hecho, este problema persiste desde mucho antes. De ahí que BINDER considere que
el éxito del proceso penal no depende de un texto normativo, sino de la práctica de los
operadores jurídicos, en donde participan absolutamente todos, inclusive personas ajenas al
proceso, como es el caso de los medios de comunicación 8.

Esta tensa problemática ha sido recogida y debatida por la Corte Suprema, y ha conllevado a la
emisión de la Casación Nº 626-2013, Moquegua, en la que, como intento de remediar el uso
desmesurado de la prisión preventiva, se ha establecido doctrina jurisprudencial sobre los

6
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Las medidas de coerción en el
proceso penal. Tomo II. Editorial Reforma, Lima, 2014, p. 121.
7
PASTOR, Daniel, “La prisión preventiva. Problemas actuales y soluciones”, en AA.VV., La
prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales, Lima, Jurista, 2007, p. 166.
8
BINDER, Alberto, ¿Qué significa implementar un nuevo sistema de justicia penal?,
http://inecip.org/documentos/ alberto-binder-que-significa-implementar-un-nuevo-sistema-
de-justicia-penal/ (última visita, 05 de junio de 2017).
elementos sustanciales a tener en cuenta para la legítima imposición de la mencionada medida
cautelar.

2.- EL ESTATUS DE INOCENCIA DEL IMPUTADO Y PRECISIÓN DE CRITERIOS CAUTELARES

QUE PUEDEN LIMITARLA.

Decir que la presunción de inocencia intenta todavía resistir a la vulneración de la que

constantemente viene siendo objeto en nuestro país, resulta probablemente una exageración,
sobre todo si día a día somos testigos de la exposición y hasta exhibición ilegítima que se da a
los presuntos sospechosos de un delito. Sin embargo, esta se ve acrecentada cuando a éstos
(presuntos sospechosos) se les impone una prisión preventiva fundada en la satisfacción de
intereses totalmente ajenos a aquellos que cautelarmente impiden la fuga o la averiguación de la
verdad. Ello conlleva una rivalidad entre ambas instituciones, que estimo no es irreconciliable,
sino que la acepción forzada que hoy por hoy mantiene la prisión preventiva a causa de
la tergiversación legal y judicial que se le viene dando, hace que la primera de ellas (presunción
de inocencia) se vea evidentemente mermada.

Nuestra norma adjetiva del 2004 acierta al destacar la relevancia constitucional que esta garantía
mantiene en nuestro ordenamiento jurídico, más aún si lo hace en su Título Preliminar, por
cuanto como bien refiere el artículo X de dicho Título, las normas contenidas en la sección
referida prevalecen sobre cualquier otra disposición de dicho código; en ese sentido, si cualquier
norma procesal resulta deslegitimada en relación a esta garantía, deberá entonces prevalecer lo
establecido en el artículo II9 del Título Preliminar, y para el caso concreto estimo que el inciso “b”
del artículo 268º del CPP2004, tergiversa la función cautelar de la prisión preventiva,
convirtiéndola en un anticipo de pena, ante lo cual la presunción de inocencia debería
prevalecer.

Se trata entonces, del reconocimiento de un estatus que se materializa desde que la persona es
imputada de un delito y que por supuesto se mantiene hasta la declaración, en una sentencia
firme, de su grado de culpabilidad. Sobre la inocencia no hay prueba alguna que realizar, por ello
el reconocimiento legal que el legislador hace sobre la misma es indiscutiblemente aceptada; de
ahí que con acierto exprese Odone SANGUINÉ que “(…) la falta de prueba de culpa equivale a
la prueba legal de la inocencia mientras que no se produzca prueba en contrario ”10; por
supuesto, esto no implica que no se adopten medidas de naturaleza cautelar dentro del

9
Art. II.- Presunción de Inocencia.
1. “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y
debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se
requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad debe resolverse a favor del
imputado.
10
SANGUINÉ, Odone. “Prisión Provisional y Derechos Fundamentales”. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2003. Pág.431.
proceso, puesto que ello implicaría, como precisa el referido autor “imaginar un proceso
penal desarmado, inoperante y estéril para alcanzar sus fines primordiales” 11.

Así entonces, en materia de adopción de medidas cautelares existirá una estrecha vinculación
con el contenido de la presunción de inocencia, que a decir de Mercedes FERNÁNDEZ LÓP EZ,
se traduce en las siguientes exigencias: “En primer lugar, la presunción de inocencia actúa
como criterio o principio informador del proceso penal de corte liberal; en segundo lugar,
determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el procedimiento; en tercer
lugar, la presunción de inocencia constituye una importante regla con efectos en el
ámbito de la prueba (…)”12. De todos estos postulados, me interesa destacar aquel que
determina el tratamiento que debe recibir el imputado durante el procedimiento, por cuanto bajo
esta expresión “la presunción de inocencia comporta la prohibición que las medidas cautelares, y
en especial, la prisión preventiva, sean utilizadas como castigos”13.

Para estos efectos será necesario que esta “confrontación” existente entre ambas instituciones
(prisión preventiva y presunción de inocencia) se vea clarificada con el establecimiento de
presupuestos materiales tendientes a mirar a la prisión preventiva como una verdadera medida
cautelar y no como un anticipo de pena. Por suerte nuestra norma procesal si ha sido clara
dentro de los preceptos generales que rigen a las medidas cautelares adoptad as en el
CPP200414, dado que textualmente precisa que la restricción de un derecho fundamental sólo
tendrá lugar para prevenir: los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el
peligro de reiteración delictiva; claro está, dependiendo del tipo de medida que se adopte de
todas las que se recogen en nuestra norma procesal.

Entonces, la idea es que tales presupuestos por nada deben encerrar un significado de
prevención de comisión de delitos, de amenaza de pena u otros, puesto que ello no puede
fundamentar una medida cautelar tendiente a asegurar el normal desarrollo del proceso; por el
contrario, éstos deben evidenciar que están referidos a riesgos concretos, esto es, referidos a
situaciones que a través de tal o cual conducta implique una obstaculización en dicho desarrollo.
Por ello, los riesgos de fuga y obstaculización si pueden fundamentar una medida cautelar, y no
resultan distantes de mantener intacta la presunción de inocencia, pese a que el imputado sea
sometido a una prisión preventiva.

11
SANGUINÉ, Odone. Ob. Cit. Pág. 433.
12
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. “Prueba y Presunción de Inocencia”. Madrid: Iustel, 2005.
Pág. 118.
13
SANGUINÉ ODONE. Ob. Cit. Pág. 433.
14
Artículo 253.- Principios y finalidad.
(…)
3. “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuese
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los
casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como
para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración
delictiva”.
En conclusión, la prevalencia de la presunción de inocencia y la necesidad de que el proceso
penal se desarrolle sin mayores contratiempos que no sean los que surgen del propio proceso,
no nos permite optar por recurrir a medidas cautelares cuya estructura no se haya edificado
sobre la base de riesgos concretos, particularmente de aquellos que impliquen la fuga del
imputado y su alta incidencia para impedir la actuación de fuentes de prueba. Insistimos en que
tales criterios limitadores no se alejan de lo que el proceso pretende, ni mucho menos buscan
asegurar una represión adelantada para minimizar cualquier impacto surgido por el delito
cometido; de ahí que Javier SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, precise con acierto que “sólo
desde una presunción de inocencia protectora del proceso, en el sentido visto, se justifica la
prisión preventiva”15.

3.- FINALIDAD LEGÍTIMA PERSEGUIDA A TRAVÉS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA:

CARÁCTER CAUTELAR NO PUNITIVO.

Si la idea básica destacada es precisamente que la prisión preventiva no debe entenderse como
un anticipo de pena ni mucho menos que ésta se encuentra estructurada en base a criterios de
carácter punitivo, entonces su finalidad debe ser consecuente con tal acepción. Ya hemos
destacado en líneas precedentes que nuestra norma procesal vigente recurre a criterios
cautelares y punitivos cuando se trata de restringir derechos fundamentales, siendo el caso que
la diferencia estriba en el tipo de medida que se pretenda imponer, y ello se desprende no sólo
por la gama de medidas acogidas en dicha norma adjetiva, sino también porque el propio artículo
253º utiliza la expresión discriminativa “según el caso” precisamente para justificar la imposición
de tal o cual medida, dependiendo, claro está, de lo que se pretenda prevenir.

En relación a este punto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en establecer, como lo viene
haciendo desde la sentencia del Caso Silva Checa (Exp. Nº 1091-2002-HC) y reiterando su
posición en la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo único de la Ley Nº 28568
que modificó el artículo 47º del Código Penal (Exp. Nº 0019-2005-PI/TC), que “la detención
preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad
personal, válida en la medida que se encuentre en riesgo el éxito del proceso penal, sea
porque existe certeza o presunción fundada y razonable de que se pretende obstruir la
actividad probatoria, sea porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en
la aplicación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte
compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad”
(resaltado nuestro).

En el 2013, nuestra Corte Suprema se pronunció sobre la procedencia de la prisión preventiva

en la Casación 626-2013/Moquegua, precisando literalmente en su Considerando Décimo
Segundo que “ésta sólo de decreta cuando existe peligro que el imputado se pueda
sustraer del proceso y no se llegue a una sentencia de fondo, así como cuando existe
afectación a la actividad probatoria, son los llamados peligro de fuga y de obstaculización
probatoria”.

15
SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier. “Variaciones sobre la Presunción de Inocencia” –
Análisis Funcional desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A, 2012. Pág. 46.
El Informe sobre el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas del 30 de Diciembre de 2013,
emitido por la CIDH (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), detalla que uno de los
estándares contenidos en el Art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, está
referido a la finalidad legítima de la prisión preventiva; y en ese sentido, se precisa en el numeral
21 de dicho Informe que “(…) los fines legítimos y permisibles de la detención preventiva
deben tener carácter procesal, tales como evitar el peligro de fuga o la obstaculización del
proceso” 16.

Pese a que en algunas legislaciones comparadas todavía se mantienen causales que definen a
la prisión preventiva bajo criterios de pronóstico de pena, protección a los intereses de la
sociedad, reiterancia delictiva, entre otros, la tendencia doctrinaria actual converge en establecer
que ésta sólo será válida y por ende legítima, únicamente cuando dicha medida cautelar no se
vincule a fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material 17. Así entonces,
para Jorge A. MIRANDA y Miguel LEDESMA “el derecho constitucional a permanecer en
libertad durante la sustanciación del proceso penal, sólo puede ceder en situaciones
excepcionales, en orden a que el imputado intentará eludir la acción de la justicia, estas
causales habilitantes del periculum in mora (peligro en la demora), único presupuesto
limitante de la medida cautelar, por esto es necesario contar con pruebas, una
interpretación restrictiva, la subsidiaria de la medida y el favor libertatis, con fundamento
en la previsión constitucional antes precitada” 18.

Más contundentes aún resultan siendo las afirmaciones de Odone SANGUINE, para quien desde
el punto de vista de la presunción de inocencia, los dos únicos fines cautelares
constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional consisten: “a) en asegurar
la presencia física del inculpado en el proceso, a lo largo de todas las actuaciones y
especialmente en el juicio oral, con la finalidad de garantizar el éxito de la instrucción y
evitar que el imputado pueda obstaculizar la investigación del delito, ocultando o
destruyendo elementos probatorios; b) y, en su caso, impedir la fuga del imputado,
permitiendo así la ejecución de una pena que eventualmente llegará a imponerse al
acusado” 19. Aunque desde una óptica más crítica20, Javier SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES
es enfático en señalar que el único fin que puede perseguir lícitamente la prisión es el desarrollo
normal del proceso y el aseguramiento del fallo”21.

A nivel nacional, tampoco ha existido inconveniente en destacar que la finalidad legítima de la

prisión preventiva obedece a criterios procesal-cautelares, pero se hace necesario hacer

16
Estos fundamentos se repiten en los numerales 143 y 144 de dicho Informe.
17
MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Condena”.
En: DA ROCHA, Javier P./DE LUCA, Javier A. “La Prisión Preventiva como Anticipo de Pena en
América Latina”. Buenos Aires: Ad Hoc, 2011, Pág. 60
18
MIRANDA, Jorge A./LEDESMA, Miguel: Ob. Cit. Pág. 58.
19
SANGUINE, Odone: Ob. Cit. Pág. 452.
20
Este autor ha llegado a proponer incluso la exclusión del requisito riesgo de obstrucción, por
cuanto desde el plano de la garantía a la no autoincriminación se forma una barrera en la que
el juzgador no puede presumir ni mucho menos aducir que se pone en peligro el desarrollo
normal del proceso.
21
SÁNCHEZ VERA GÓMEZ TRELLES, Javier: Ob. Cit. Pág. 48.
hincapié en la opinión precisada por Víctor BURGOS MARIÑOS, quien al efectuar una diferencia
entre los fines del proceso y los fines de la prisión preventiva, refie re textualmente que
“efectivamente, en la doctrina es unánime la posición de que la prisión preventiva no tiene por
finalidad garantizar la ejecución de la futura condena”22. Yo estimo que esta posición es errada,
porque, además de que dicho autor no precisa la fuente de aquella “doctrina unánime” a la que
hace referencia, deja de lado una de las finalidades del proceso consistente en hacer viable la
aplicación del derecho sustantivo. Si esta es una de las finalidades del proceso, entonces si
resulta legítimo que a través de la prisión preventiva se busque el aseguramiento de dicha
finalidad. No obstante, líneas siguientes el citado autor refiere que esto ha generado, primero,
confusión de los fines de la prisión preventiva, y segundo, que al incorporar como uno de sus
requisitos sustanciales, que la pena probable sea superior a 4 años de pena, se otorga
abiertamente la finalidad de aseguramiento de la pena a la prisión preventiva23.

Aclaremos entonces lo siguiente: a) estimo que no es correcta la apreciación de que la

prisión preventiva no tiene por finalidad el aseguramiento de que en el proceso se aplique
el derecho sustantivo (pena) y b) estimo correcta la idea que un criterio como el de
prognosis de pena, no debe fundamentar sustancialmente la imposición de la prisión
preventiva. Esto último no porque se estaría otorgando abiertamente la posibilidad de
aseguramiento de la pena a la prisión preventiva, sino porque la naturaleza misma de
dicha institución, la excepcionalidad que la caracteriza y el respeto a la presunción de
inocencia, no permite concebir la idea de que la prisión preventiva se funde en criterios de
carácter sustantivo como el de prognosis de pena.

Por ello, mi posición, conforme lo analizaré más adelante, es que este criterio (prognosis de
pena) forme parte de una gama de criterios formales, no materiales, de la prisión preventiva.
Pero, volviendo al tema que nos ocupa en este apartado, no existe duda alguna de que la
finalidad de la prisión preventiva está en función a evitar inconvenientes en el desarrollo
normal del proceso, siempre y cuando se presenten situaciones de riesgo de fuga o de
obstaculización en la actuación de la prueba, pero también siempre que su petición e
imposición resulte proporcional. Por eso, me parece acertado tomar como conclusión
para este apartado la opinión conjunta que expresan Valeria A. LANCMAN, Lorena LÓPEZ
y Sebastián ZANAZZI, en el sentido que “resulta ilegítimo detener preventivamente a una
persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la pena,
o considerando criterios tales como la peligrosidad del imputado, la repercusión social
del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. Tales
criterios no se encuentran dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento
preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de la
necesidad de la prisión preventiva” 24.

22
BURGOS MARIÑOS, Víctor. “La Prisión Preventiva en el Nuevo Código Procesal Peruano”. En:
BURGOS. “Estudios sobre la Prisión Preventiva Perú y América Latina”. Trujillo: Ediciones BLG,
2010, Pág. 20.
23
BURGOS MARIÑOS, Víctor. Ob. Cit. Pág. 21.
24
LANCMAN, Valeria/ LÓPEZ, Lorena/ ZANAZZI, Sebastián. “La Prisión Preventiva en la ciudad
autónoma de Buenos Aires”. En: DA ROCHA, Joaquín P. – DE LUCA, Javier A. Ob. Cit. Pág. 90.
4.- SOBRE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El Código Procesal Penal prescribe que, para que el juez, previo requerimiento del Ministerio
Público, pueda dictar mandato de prisión preventiva, tiene que verificar la concurrencia de los
presupuestos establecidos en el art. 268 del mencionado cuerpo normativo 25 . No solo se debe
observar los tres presupuestos materiales al momento de requerir –por el fiscal– e imponer –por
el juez la medida cautelar estudiada; también resulta de significativa importancia que se
observen los principios que guían la imposición de esta medida.

Así, en el primero de los considerandos señalados se ha sostenido que: “(…) se fundamentará la

proporcionalidad de la medida cautelar solicitada, la magnitud del riesgo procesal acreditado, así
como su duración. El Fiscal debe motivar en su requerimiento e scrito, conforme al artículo ciento
veintidós del Código Procesal Penal y en las alegaciones orales, demostrando por qué es
idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto.

La defensa podrá cuestionarlo”. Por su parte, en el vigésimo cuarto de los co nsiderandos se ha

establecido como puntos a tratar en la audiencia de prisión preventiva a: “iv) La proporcionalidad
de la medida. v) La duración de la medida”. Las exigencias de justificar, primero, la
proporcionalidad de la medida y, segundo, la duració n de la misma, conforme lo ha manifestado
la Corte Suprema, constituyen dos expresiones que encuentran su materialización como
consecuencia de aplicar los principios que sientan las bases de la teoría general de las medidas
cautelares.

Visto así, la primera exigencia (proporcionalidad de la medida) encuentra su fundamento en los

siguientes artículos que exaltan la aplicación del principio de proporcionalidad: a) el art. VI del TP
establece que las medidas limitativas de derechos “[s]e impondrán mediante re solución
motivada, a instancia de la parte procesal legitimada.

La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la

naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como
respetar el principio de proporcionalidad”. Y, b) el art. 253.2 que prescribe que “la restricción de
un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al
principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia nec esaria, existan
suficientes elementos de convicción”. La segunda exigencia (duración de la medida) también
encuentra fundamento en los siguientes artículos que reconocen y materializan el principio del
plazo razonable: a) el art. I del TP establece que la Justicia “[s]e imparte con imparcialidad por
los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable”; con lo que dicho mandato
deberá tenerse en cuenta en todas las instituciones procesales, así también en la prisión
preventiva. Y, b) el art. 253.3 estipula lo siguiente: “La restricción de un derecho fundamental
sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente

25
Debe destacarse que, acorde a lo establecido en la Ley Nº 30076, esta disposición normativa
se encuentra vigente en todo el territorio nacional.
necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la averiguación de la
verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”.

Ambas exigencias no constituyen otra cosa que criterios de valoración que deberán observarse
luego de valorar los tres presupuestos clásicos de la prisión preventiva y que, como ya se ha
indicado, no harían otra cosa que frenar aquella practica tendenciosa a promover el uso
generalizado, sistemático y, muchas veces, escasamente motivada de la prisión preventiva.

Como se puede observar, dado que los principios de proporcionalidad y plazo razonable se
encuentran recogidos en el mismo texto procesal penal, lo único que hace la Sala
Permanente de la Corte Suprema es recordar que estas dos exigencias deben
fundamentarse de manera exhaustiva por el representante del Ministerio Público al
momento de presentar su requerimiento de prisión preventiva. No olvidemos tampoco que
lo que se pone en juego con este requerimiento fiscal es la grave afectación de un
derecho fundamental de singular valía en el desarrollo de la persona, como es la libertad
ambulatoria, por lo que ambas exigencias son, a todas luces, coherentes e insostenible de
ser sometidas a discusión.

Lo dicho se corresponde, además, con el art. 203, inc. 2 del CPP de 2004 que establece lo
siguiente: “Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente
sustentados”. En consecuencia, por criterio de especialidad, el requerimiento del
Ministerio Público sobre la imposición de una medida de prisión preventiva también debe
encontrarse “debidamente” motivada y sustentada.

En definitiva, la “adecuada” motivación implicará entonces el cumplimiento de estas dos

exigencias. Debe justificarse, por tanto, la proporcionalidad de la medida frente al objetivo
concreto que se pretende alcanzar con la imposición de la medida cautelar solicitada; y el tiempo
“razonable” en el que deberá mantenerse vigente la duración de la prisión preventiva en clara
correspondencia nuevamente con el objetivo pretendido. Respecto de esta última exigencia,
cabe señalar que, a pesar de la existencia de plazos “legales” máximos para este tipo de
medidas cautelares, nada impide que el fiscal pueda solicitar un plazo menor si, por las
circunstancias concretas del caso, considera que este mismo es suficiente para alcanzar los
objetivos pretendidos 26. No hay que olvidar, pues, que todo plazo “legal” no necesariamente,
frente a un caso en concreto, será un “plazo razonable”. Además de ello, la exigencia de
fundamentación tanto de la proporcionalidad de la medida como de su duración coopera con la
labor de velar por el respeto al principio de interdicción de la arbitrariedad.

26
Sobre el particular, Barona Vilar sostiene que para la imposición de este tipo de medidas
cautelares debe respetarse el principio de proporcionalidad, entendida ésta como la
adecuación de la prisión provisional a los fines constitucionalmente legítimos (asegu rar el
normal desarrollo del proceso y la ejecución del fallo, así como evitar el riesgo de reiteración
delictiva), y el sacrificio que a la libertad de la persona se impone sea razonable en
comparación con la importancia del fin de la medida. Vid.: BARONA VILAR, Silvia. “Medidas
cautelares específicas”. En: MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan, BARONA VILAR,
Silvia, ESPARZA LEIBAR, Iñaki y ETXEBERRÍA GURIDI, José. Derecho Jurisdiccional III. Proceso
Penal. 24º edición. Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 293.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “(…) es posible afirmar que el
grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la
base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia
ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a)
actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b)
decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es
contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”, entendemos que
dicho razonamiento también es extrapolable al acto del Ministerio Público de realizar el
requerimiento de prisión preventiva, pues este no puede ser realizado de manera
caprichosa, por ello debe de realizarse una adecuada fundamentación del mismo 27.

5.- ACUERDO PLENARIO Nº 2-2017-SPS-CSJLL: OBLIGACIÓN DE PRONUNCIARSE

SOBRE TODOS LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Los jueces de investigación preparatoria deben pronunciarse sobre todos los presupuestos
materiales de la prisión preventiva que fueron objeto de debate por las partes en la audiencia. Si
consideran que no concurre el primer presupuesto de suficiencia probatoria del delito,
corresponderá igualmente pronunciarse sobre los demás presupuestos materiales (con especial
énfasis en el principio de proporcionalidad), para determinar si corresponde imponer una medida
de comparecencia simple o con restricciones, lo cual además permitirá la revisión integral de la
decisión judicial por la Sala Penal Superior en caso sea apelada.

Si el juez de investigación preparatoria considera que no concurre el primer presupuesto material

consistente en que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del
mismo, igualmente debe pronunciarse por los demás presupuestos materiales a efectos de ser
congruente con lo debatido por las partes en la audiencia y permitir la revisión integral de la
decisión por los jueces ad quem en caso sea impugnada, de lo contrario se incurrirá e n una
causal de nulidad por vulneración del deber de motivación previsto en el articulo 139 de la
Constitución Política, además de incurrir en falta muy grave de no motivación parcial
desarrollada en la Resolución Administrativa Nº 360-2014-CE-PJ del 22 de octubre del
2014 emitida por el consejo Ejecutivo del Poder Judicial, con mayor razón si el artículo
271 inciso 3) del Código Procesal Penal prescribe que el auto de prisión preventiva sera
especialmente motivado.

6.- SOBRE LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

La Sala Permanente de la Corte Suprema ha establecido como doctrina jurisprudencial tres

considerandos que desarrollan el primer presupuesto para la imposición de la prisión preventiva:
los fundados y graves elementos de convicción de la comisión de los he chos delictivos y de la
atribución de los mismos al procesado (fumus delicti comissi). De este modo, para la Corte
Suprema “debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos preliminarmente y/o propiamente
de investigación que cada uno de los aspectos de la imputación tenga una probabilidad de ser
cierta. Este es el llamado fumus delicti comissi, ósea la apariencia de verosimilitud del hecho

27
Exp. Nº 616-2005-PHC/TC (FJ. 30).
delictivo y vulneración del imputado”. Esto supone que, para la imposición de la prisión
preventiva, debemos tener en consideración lo siguiente: a) alto grado de probabilidad de
la comisión de los hechos, b) análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa
intermedia y c) sustentación clara de los aspectos fácticos y su acreditación que
fundamentan el requerimiento fiscal de prisión preventiva.

6.1.- Alto grado de probabilidad de la comisión de los hechos

Se ha establecido en el considerando vigésimo séptimo que para la adopción de la medida de

prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, sino que basta con que
exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al
formalizar la investigación preparatoria.

Por un lado, damos cuenta que la doctrina autorizada ya se ha pronunciado a favor de la

necesidad de que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, más no
una certeza para la imposición de la prisión preventiva 28 .

Por otro lado, en cuanto a la afirmación de que el alto grado de probabilidad de ocurrencia de l os
hechos para la imposición de esta medida cautelar tiene que ser mayor al que se emplea para la
formalización de la investigación preparatoria, también ya había tenido acogida en la doctrina,
fundamentalmente, porque se entiende que solo con una constatación de un grado superior de
probabilidad que el empleado para la formalización de la investigación preparatoria se permitiría
satisfacer el requerimiento legal de razonabilidad de la prisión preventiva 29. Dicho de otro
modo, si se exigiera el mismo grado de probabilidad que el de la formalización, ya con la
mera formalización momento a partir del cual se puede requerir la prisión preventiva se
habría cumplido automáticamente con el primer presupuesto que exige esta medida.

En consecuencia, la Corte Suprema hace bien en recoger estas principales posiciones

doctrinarias que fundamentan este aspecto (alto grado de probabilidad) del primer presupuesto
de la prisión preventiva: los fundados y graves elementos de convicción. No hacerlo, reiteramos,
podría generar que con la sola formalización se entienda que se ha cumplido con el presupuesto
apuntado

6.2.- Análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia

En el considerando vigésimo octavo se ha establecido que sobre los actos de investigación se

debe realizar un “análisis de suficiencia” similar al que se hace en la etapa intermedia del nuevo
proceso penal, evaluándose cada uno de ellos individualmente y también en su conjunto,
extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir que la probabilidad sobre el hecho es
positiva. Destacando a su vez que, en caso que el fiscal se base en prueba indiciaria, deberá

28
En similares términos, Vid.: SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima (INPECCP/ CENALES), 2015, pp. 457-458; y CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas de
coerción procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial.
Lima (Idemsa), 2008, p. 199.
29
CÁCERES JULCA, Roberto. Op. cit., p. 199.
valorar la concurrencia de los criterios contenidos en la ejecutoria vinculante recaída en el R.N.
Nº 1912-2009 Piura.

Respecto a este tema, entendemos que la exigencia de un análisis similar al de la etapa

intermedia se corresponde con el entendimiento de que la imposición de una medida cautelar de
prisión preventiva es de carácter excepcional -pues la situación normal es esperar el juicio en
estado de libertad 30 y, por tanto, para poder limitar el derecho fundamental a la libertad
ambulatoria debería de existir, en principio, un análisis de similar intensidad que el realizado en
la etapa intermedia, puesto que si los actos de investigación llevados cabo hasta el momento no
permitiesen vislumbrar una probabilidad de la ocurrencia del hecho, fuesen manifiestamente
insuficientes, o en general, pudiesen ser subsumidas dentro de los supuestos que conducirían a
un sobreseimiento de realizarse este análisis en la etapa intermedia-, debería de optarse por la
imposición de otra medida menos gravosa y descartarse la imposición de una medida de prisión
preventiva.

En lo que respecta al análisis de la “prueba indiciaria”, parece adecuado señalar

que, para la imposición de la prisión preventiva, los indicios deben cumplir con las siguientes
reglas: a) estar plenamente probados; b) exista una pluralidad (de indicios), salvo en el caso de
que exista un sólo indicio que tenga una singular fuerza acreditativa; c) ser concomitantes al
hecho que se trata de probar; y, d) deben encontrarse interrelacionados, reforzándose entre sí.

6.3.- Sustentación clara de los aspectos fácticos y de su acreditación que fundamentan el

requerimiento fiscal de prisión preventiva.

En el vigésimo noveno considerando de la sentencia casatoria se justifica la necesidad de que el

fiscal sustente claramente el aspecto fáctico de su requerimiento, así como la acreditación del
mismo, con la finalidad de que, posteriormente, la defensa del imputado pueda allanarse o
refutar lo dicho, actuando positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación,
inculpabilidad, error, etc., lo cual conllevará a que el juez valore ambas argumentaciones y, en
caso de considerar que la postura presentada por la defensa se encuentra sólidamente fundada,
hará decaer el fumus delicti comisi, lo que conllevaría a la negación de la imposición de la
medida de prisión preventiva. Al respecto, tal como se sostuvo en los apartados precedentes,
existe una necesidad de que el requerimiento de prisión preventiva formulado por el fiscal se
encuentre debidamente motivado.

La necesidad de fundamentación adecuada también es extensible a la sustentación oral que se

realizará en la audiencia de prisión preventiva. En tal sentido, solo cuando el fiscal exponga
claramente el aspecto fáctico y la acreditación que sustentan su pedido, se brindarán las
condiciones necesarias para que la defensa del imputado puede pronunciarse allanándose o
refutando lo dicho.

Ahora bien, consideramos que la refutación que pueda realizar la defensa del imputado podría tal
vez no centrarse en discutir el aspecto fáctico y la acreditación presentada por el fiscal, sino más
bien en discutir la existencia de causas de justificación, inculpabilidad, atipicidad, etc., que

30
BARONA VILAR, Silvia. Op. cit., p. 293.
conllevarían a que se completase de alguna forma el aspecto fáctico presentado por el fiscal
respecto del caso en concreto que, valorándose en su conjunto, podrían conseguir que el grado
de probabilidad de ocurrencia de los hechos disminuyese y, como consecuencia de ello,
decayese también dicho presupuesto.

Cabe indicar que lo señalado hasta aquí podría devenir en un contradicción con lo fijado en el
décimo octavo considerando –que por cierto no constituye doctrina jurisprudencial– de la
sentencia casatoria, ya que se establece que una de las funciones del órgano jurisdiccional en la
audiencia de prisión preventiva es evitar los desvíos en la discusión de derechos que no
corresponden a la naturaleza de la audiencia, como por ejemplo, que se discuta la “atipicidad o
causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción”.
Particularmente, de una lectura conjunta y coherente de los argumentos expuestos por esta
sentencia, entendemos que en la práctica sí sería posible la discusión de aspectos como la
atipicidad de la conducta, por los siguientes fundamentos: a) porque si tal como se pretende,
se debe realizar un análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia del
nuevo proceso penal, cabría la posibilidad de que la defensa discutiese aspectos
vinculados a la atipicidad, irresponsabilidad, etc., factores que se evalúan también al
momento de determinar si procede o no la emisión de un auto de sobreseimiento; y, b)
porque si mediante la realización de determinados actos de investigación pudiese
determinarse la posibilidad de existencia de algunas de esas circunstancias, debería de
tenerse en cuenta, pues no debería pretenderse restringir derechos fundamentales sin
que, según los actos de investigación llevados a cabo hasta el momento, no haya podido
descartarse la concurrencia de dichas circunstancias, que de mantenerse y no
desvirtuarse, conllevaría a que se emitiese un auto de sobreseimiento o en su defecto,
que diesen lugar a una sentencia absolutoria.

7.- PROGNOSIS DE PENA

En relación con la prognosis de pena, la CAS. Nº 626-2013 Moquegua ha reforzado la idea de

que ésta debe ir determinada en función del caso en concreto, es decir, atendiendo a las
circunstancias particulares de la misma. Es cierto, que el marco normativo punitivo estipulado
para el delito concreto imputado en su extremo mínimo puede brindar algunos alcances e n
cuanto al cumplimiento de este requisito (que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años
de pena privativa de libertad); sin embargo, el análisis de las circunstancias particulares del caso
en concreto permitirá que se determine la pena concreta q ue podría imponerse a la persona en
caso de ser condenada.

Por ejemplo, tener en cuenta factores como la posible responsabilidad penal restringida del
sujeto imputado, permitiría determinar si se le podría imponer una pena inferior al mínimo legal,
que podría ser de cuatro años. Así pues, en dichos casos, la prognosis de pena concreta podría
diferir de la establecida en el mínimo legal (que por ejemplo, podría ser de cuatro años) y, por
tanto, aun cuando el mínimo legal estableciese que la pena a imponer se ría superior a cuatro
años, en el caso en concreto la expectativa de sanción penal a imponer podría ser menor a ésta
y en consecuencia, no se cumpliría con la concurrencia de este presupuesto y, por tanto, no
podría dar lugar a la imposición de una medida de prisión preventiva.
En el mismo sentido, examinar factores como la reincidencia permitirían que la imposición de
una pena pueda darse hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
Así pues, por ejemplo, si el máximo legal fijado para el tipo penal imputado fuese de tres años,
pero se tratase de una persona reincidente, la prognosis de la pena concreta a imponer podría
superar los cuatro años y, por tanto, cumplir con la concurrencia de este presupuesto y de
verificarse la de los demás, podría dar lugar a la imposición de una medida cautelar de prisión
preventiva.

8.- PELIGRO PROCESAL

Según la sentencia recaída en el Exp. 3223-2014-PHC/TC, no es necesario que concurran

simultáneamente peligro de fuga y de obstaculización para acreditar peligro procesal.

La configuración del peligro procesal, no implica que, de manera simultánea, tengan que
concurrir los supuestos del peligro de fuga y de la obstaculización del proceso por parte del
inculpado, o que, respecto del peligro de fuga, tengan que, conjuntamente, concurrir la carencia
del arraigo domiciliario, familiar y laboral. Y es que resulta suficiente que se manifieste alguno de
los aludidos supuestos, concurrente con los presupuestos procesales de la pena probable y de
los elementos probatorios que vinculan al procesado, para que el juzgador determine el peligro
de la sujeción del inculpado al proceso penal y pueda decretar la medida de detención
provisional a través de una resolución motivada.

Sobre el peligro procesal la Casación N.° 626-2013 – Moquegua, materia de análisis en el

presente trabajo, se sustenta en los supuestos previstos por el art. 269 del CPP para
calificar el riesgo de fuga. Respecto al primer criterio (el arraigo), la casación indica que
esta “exige establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y
cosas” 31. Siguiendo lo ya establecido por el TC se reconoce que “la posesión de bienes
genera arraigo”. Se entiende que los factores que generan arraigo en una persona
desincentivan una fuga, y estos han de ser analizados no de manera taxativa, pero sí
objetiva. Así también se sostiene que “no existe ninguna razón jurídica para entender que
la presencia del algún tipo de arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión
preventiva” 32 (f. j. n.° 39). En correspondencia, “tampoco la sola situación de inexistencia de
arraigo genera que deba imponerse necesariamente la prisión preventiva” (f. j. n.° 40). Sobre el
31
Sostiene una postura en contra Bazalar Paz, para quien es indiscutible el arraigo de quien ya
está bajo prisión preventiva. El referido autor señala textualmente: “si la existencia de la
familia del imputado no le fue impedimento para que realice el delito, menos lo será, para que
se fugue, por el contrario, la familia y los negocios pueden ayudarlo a fugar, finalmente,
evidente el arraigo del imputado a la localidad del distrito fiscal o judicial cuando una persona
ya está bajo prisión preventiva”. Bazalar Paz, “Análisis a la doctrina jurisprudencial vinculante
sobre la prisión preventiva contenida en la Casación N.° 626-2013-Moquegua”, art. cit., p. 37.
32
Los antecedentes más próximos de esta posición se encuentran en la Resolución
Administrativa N.º 325-2011-P-PJ, Circular sobre prisión preventiva que, entre otros
argumentos, en su fundamento octavo, sostiene lo siguiente: “una resolución que descarta de
plano la aplicación de la prisión preventiva fundamentada en el solo hecho de que “el
imputado tiene domicilio conocido”, es una de carácter estereotipado e importa una
motivación aparente o insuficiente. Se necesita un análisis integral de las condiciones del caso
y del imputado”.
segundo criterio (la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento), el f. j.
n.° 43 indica que “de la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el
cual debe ser valorado en conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como
ocurre con el arraigo”. En cuanto al tercer criterio (la magnitud del daño causado y la ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para repararlo), la casación pretende corregir una
interpretación que vinculaba aspectos de responsabilidad civil a medidas de carácter personal.
Del f. j. n.° 50 parece inferirse que, en cualquier caso, la actitud (la reparación del daño) luego de
cometido el delito tendrá un enfoque a favor y no en contra del procesado. El cuarto criterio es el
comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La casación establece dos
precedentes vinculantes, previstos en los fundamentos jurídicos 53 y 54. De la Casatoria Nº 626-
2013 – Moquegua, bajo análisis. En estos se detalla lo siguiente: El hecho de no confesar el
delito no puede ser considerado un mal comportamiento procesal. Además, el hecho de haber
recibido un mandato de prisión preventiva en un proceso anterior no autoriza al juez al imponer,
por esta sola consideración, un nuevo mandato de prisión preventiva. El peligro procesal hace
referencia a las circunstancias o situaciones que impedirían o pondrían en peligro la consecución
de los fines del proceso. De este modo, se considerará la existencia de peligro procesal
cuando exista evidencia razonable de que el procesado eludirá el proceso (peligro de
fuga), o que perturbará u obstruirá la actividad probatoria (peligro de obstaculización
probatoria).

La apreciación de ambos requisitos en un caso en concreto se determinará teniendo en cuenta lo

preceptuado en los arts. 269 y 270 del CPP. La Casación No 626-2013 Moquegua ha sentado
las bases para la apreciación de la concurrencia de este presupuesto (peligro procesal),
pero únicamente en su manifestación de “peligro de fuga”. Así, y en función de lo
establecido en el art. 269 CPP, ha sostenido que el juez para calificar el pe ligro de fuga deberá
tener en cuenta: 1) el arraigo del imputado en el país, el mismo que podrá ser acreditado con el
domicilio, residencia habitual, el asiento de la familia y sus negocios o trabajo, así como las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2) la gravedad de la
pena que se espera imponer como resultado del procedimiento; 3) la magnitud del daño causado
y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo; 4) el comportamiento del
imputado durante el procedimiento o el comportamiento manifestado en otro procedimiento
anterior, siempre que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y, 5) la
pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas 33.

Finalmente, la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las

mismas, constituye, a decir de la casación, “criterio clave en la experiencia criminológica para
atender a la existencia de un serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de
la obstaculización probatoria” (f. j. n.° 57). Habrá que fundamentar mínimamente respecto a: 1)

33
Cabe señalar que el inciso 5 del artículo 269 del CPP ha sido adicionado de conformidad con
el artículo 3 de la Ley Nº 30076, de fecha 19 de agosto de 2013.
cómo se estructura la organización criminal, 2) qué vinculación tiene el procesado con tal
organización, y 3) qué clase de peligro se configura en el caso concreto 34 (f. j. n.° 58).

8.1.- El arraigo

En cuanto al primer criterio (el arraigo), la Corte Suprema ha recogido en sus trigésimo noveno y
cuadragésimo considerandos los criterios que, desde el 13 de setiembre de 2011, por exigencias
de la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ (Circular sobre prisión preventiva) se tienen
en cuenta para la valoración del arraigo. Y es que la mencionada circular, en su sétimo
considerando, ha afirmado que “… no existe ninguna razón jurídica ni legal -la norma no
expresa en ningún caso tal situación- para entender que la presencia del algún tipo de
arraigo descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva. De hecho, el arraigo no es
un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en términos absolutos. Es decir, la
expresión “existencia” o “inexistencia” de arraigo es, en realidad, un enunciado que
requiere de serios controles en el plano lógico y experimental. Toda persona, aún (sic.)
cuando se está frente a un indigente, tiene algún tipo de arraigo. El punto nodal estriba en
establecer cuando el arraigo -medido en términos cualitativos- descarta la aplicación de la
prisión preventiva.

Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la
prisión preventiva”. Si bien es cierto que se debe hacer una evaluación conjunta del arraigo, a fin
de determinar si es de tal “calidad” como para evitar la imposición de la prisión preventiva, lo
cierto es que, a nuestro juicio, debe quedar claro que si la fiscalía –quien ostenta la carga de la
prueba– no acredita la ausencia de arraigo –sea laboral o familiar– o, lo que es lo mismo, el
imputado acredita fehacientemente –pese a no tener la carga probatoria– que cuenta tanto con
arraigo laboral como familiar, no cabe la posibilidad de imponer prisión preventiva bajo el
argumento de que hay peligro de fuga. Si se entendiera que el arraigo familiar y laboral son
insuficientes para disipar el peligro de fuga, entonces la pregunta sería, ¿cómo podría acreditar
el imputado que dicho peligro no se presenta?

8.2.- La gravedad de la pena

En cuanto a la gravedad de la pena, la CAS Nº 626-2013 Moquegua, en su cuadragésimo tercer

considerando, ha establecido un criterio importante al establecer que “de la gravedad de la
pena sólo se obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en
conjunto con otros requisitos que también lo sustenten, así como ocurre con el arraigo” ,
pues dicha fundamentación sirve para descartar de plano la posibilidad de acreditac ión del
peligro de fuga por la sola gravedad de la pena a imponer mencionada en la prognosis de pena.

Ello es acertado, pues aun cuando la prognosis de pena sea superior a los cuatro años, no
implicará per se que el sujeto imputado se sustraiga del proceso, ya que aquél puede tener un

34
Al respecto, véase: Chinchay Castillo, Alcides, “Requerimiento y audiencia de prisión
preventiva de la mano de la Casación 626-2013-Moquegua-SPP, del 30.JUN.15”, en Escuela de
Ministerio Público, Lima.
arraigo sustancial en términos cualitativos, que podría desvirtuar la posibilidad de peligro de fuga
de aquél.

8.3.- La magnitud del daño causado

Mediante el artículo 3 de la Ley Nº 30076 se modificó la redacción del inciso 3 del artículo 269
del CPP, se pasó de establecer como criterio a tener en cuenta a “la importancia del daño
resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él” por “la magnitud del
daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo”.

En primer lugar hemos de señalar que consideramos que la nueva redacción del inciso
mencionado no ha sido del todo satisfactoria, pues como ya ha apuntado la Sala Suprema en el
cuadragésimo sexto considerando de la casación comentada “[e]l contenido de la primera
parte de este criterio sigue siendo confuso, pues se podría entender como una referencia
a la forma de realización del ilícito penal, a la especial violencia o gravedad con que se ha
cometido, lo que directamente supondría un criterio que quiere evitar el riesgo de una
posible reiteración delictiva, lo que es inaceptable en una medida cautelar, que no se
orienta en fines preventivos propios de la pena, sino en el peligro procesal”.

A fin de subsanar la vaguedad del supuesto normativo mencionado, la Sala Penal Permanente
ha propuesto, en los considerandos cuadragésimo octavo al quincuagésimo, que la magnitud del
daño causado debe interpretarse como una referencia a la gravedad del delito, vinculada a las
circunstancias que agravarían la pena a imponer, y que la ausencia de una actitud voluntaria del
imputado para repararlo al daño, si bien hace referencia a un criterio de reparación civil
inaceptable, que teniendo en cuenta la naturaleza de esta medida poco tiene que ver con el
peligro procesal, debe interpretarse en el sentido de evaluar la actitud del imputado luego de
cometido el delito, para ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal.

Así, consideramos que, si bien las interpretaciones propue stas por la Sala Penal Permanente
permiten en parte sobrellevar la mala redacción de la disposición normativa mencionada, es
necesario que se evalúe realizar una modificación de la misma a fin de cumplir con el principio
fundamental de la redacción de las normas jurídicas, el de claridad normativa, que
manifiestamente se ha vulnerado en la redacción de la disposición mencionada.

8.4.- Comportamiento procesal

Respecto a la verificación de este criterio, la sentencia casatoria ha dejado sentado el he cho de

que la actitud legítima adoptada por el proceso en ejercicio de algún derecho que el
ordenamiento le ha reconocido no debe ser evaluado como criterio para determinar el peligro de
fuga, y que el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser considerado como un mal
comportamiento procesal.

Así, si el imputado en virtud del derecho a la no autoincriminación opta por guardar silencio, no
debería en principio valorarse esta actitud como una que pudiese lindar con un peligro procesal
de fuga o con un mal comportamiento procesal. Por otro lado, en cuanto al análisis del
comportamiento en otro procedimiento anterior, la Sala Penal Permanente ha advertido que
dicho criterio debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se hace la prognosis sobre un
comportamiento anterior y lejano.

Asimismo, se ha sostenido que el hecho que en un anterior proceso se haya impuesto una
medida de prisión preventiva (o mandato de detención), no autoriza al juez a imponer, por su
solo mérito, una en el actual proceso. De ello podemos desprender que en dicha sentencia
casatoria se resalta el carácter referencial de la conducta procesal del imputado en un
procedimiento anterior, pues este se ha producido en otro contexto y se reconoce implícitamente
que el imputado no necesariamente va a actuar del mismo modo; sin embargo, consideramos
que el comportamiento procesal al que se hace referencia debe ser uno actual, circunstanciado y
relacionado al proceso penal específico que se busca cautelar, pues es necesario que se evite la
realización de razonamientos que por analogía puedan llevar al juzgador a ordenar la prisión
preventiva de un imputado, por el mero hecho de advertir que en otro proceso penal sufrió la
misma medida cautelar.

Por ello, entendemos, que preferentemente se deb e tender a verificar el comportamiento del
imputado en el proceso actual y, en todo caso, solo de manera referencial, analizar el
comportamiento que este tuvo en un proceso anterior.

8.5.- La pertenencia a una organización criminal

Mediante el artículo 3 de la Ley Nº 30076 se incorporó la redacción del inciso 5 del artículo 269
del CPP, que establecía como criterio a tener en cuenta a “la pertenencia del imputado a una
organización criminal o su reintegración a las mismas”.

La Sala Penal Permanente en el considerando quincuagésimo octavo de la sentencia

casatoria analizada ha establecido que, para fundamentar este extremo del peligro de
fuga, no bastaría con indicar que existe una organización criminal, sino también sus
componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal),
así como la vinculación del procesado con dicha organización, además de motivar qué
peligro procesal se configurará al pertenecer a esta organización.

Al respecto, consideramos que, la Sala Penal Permanente ha acertado en el hecho de destacar

que para fundamentar un peligro procesal a consecuencia de una pertenencia a una
organización criminal, no basta solo con mencionar la pertenencia del imputado a la misma, sino
que, sobre todo, es necesario argumentar el motivo por el cual se configuraría dicho peligro
procesal por el hecho de pertenecer a una organización criminal en concreto, y es que solo
mediante esta fundamentación se logra efectivamente que la aplicación de esta medida cautelar
se concretice en la conducta procesal del imputado y no en la naturaleza del ilícito (asociación
ilícita u organización criminal).

9.- EL DERECHO A LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece los principios y derechos de la

función jurisdiccional y la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional; en
consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia, está obligado a observar los
principios, derechos y garantías que la Norma Fundamental establece como límites del ejercicio
de las funciones asignadas.

En este sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio
que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho
fundamental de los justiciables. Mediante la debida motivación, por un lado, se garantiza que la
impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho
de defensa.

Al respecto, se debe indicar que este Tribunal ha señalado en su jurisprudencia lo siguiente:

[La] constitución no garantiza una determinada extensión de la

motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que
exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la
decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de
manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan
formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento
expreso y detallado (…) (Expediente 1230-2002-HC/TC, fundamento
11).

Esto es así en tanto hay grados de motivación, pues la motivación ausente resulta
inconstitucional; sin embargo, la fundamentación jurídica que presente una suficiente justificación
que sustente lo resuelto no resulta inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en
particular (Expediente 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5). En la misma línea, este Tribunal
también ha dicho:

El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una

garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los
magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento
jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier
error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye
automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (Expediente
00728-2008-PHC/TC, fundamento 7).

La motivación respecto de los elementos de convicción que estimen razonablemente la comisión

de un delito que vincule al imputado implica que el juzgador explicite la relación indiciaría de
aquel o aquellos medios probatorios que relacionen de manera preliminar al procesado con el
hecho imputado. La motivación en cuanto a la pena a imponer concierne a la argumentación de
que probablemente aquella será superior a cuatro años de pena privativa de la libertad, lo cual
importa al delito o los delitos imputados y la pena prevista por el Código Penal.
10.- RESPECTO A LA PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA Y EL DEBER DE
MOTIVACIÓN (JUEZ EN SUS RESOLUCIONES Y EL FISCAL EN SUS REQUERIMIENTOS).

El artículo 203 del Código Procesal Penal señala “que las medidas que disponga
la autoridad (…) deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad, y
en la medida que existan suficientes elementos de convicción. La resolución
que dicte el Juez de Investigación Preparatoria debe ser motivada al igual que
el Requerimiento del Ministerio Público. En el inciso 2) del mismo artículo se
precisa que “los Requerimientos del Ministerio Público serán motivados y
debidamente sustentados”. Este dispositivo legal es concordante con el
artículo 253 del Código Procesal Penal, que dice en su inciso 2) “que la
restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal y se
impondrá con respeto del Principio de Proporcionalidad”.

En ese sentido, tenemos que el deber de motivación no solo le corresponde al juez en sus
resoluciones judiciales, sino que también le alcanza al fiscal en sus requerimientos. Y es
en su requerimiento de prisión preventiva donde deberá el fiscal, motivar y fundamentar la
proporcionalidad de la medida, para luego sustentarla en la respectiva audiencia.

Esta motivación deberá hacerla en base al principio de proporcionalidad y debe

desarrollarla a través de sus tres sub principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado conforme a esta teoría,
en el caso Colegio de Abogados del Cono Norte, Sentencia 45-2004 (fundamento 21-41)35,
sentencia en la cual este Supremo Tribunal establece los criterios de aplicación del
principio de proporcionalidad y sus tres subprincipios.

A.- Idoneidad. La idoneidad consiste en relación de causalidad, de medio a fin, entre el

medio adoptado y el fin propuesto por el juez. Se trata del análisis de una relación medio
– fin (Exp. N° 045-2014- PI/TC-Lima, fj. 38 29/10/2005)36. Entonces será idóneo requerir
prisión preventiva cuando esta medida sea la más apta para asegurar la presencia del
imputado durante el proceso de investigación y cumpla con el fin de evitar un posible
peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria.

B.- Necesidad. Se debe analizar si la medida de prisión preventiva configura una

necesidad relevante, es decir, si no existen otros mecanismos igual de efectivos pero
menos lesivos que pueda aplicarse al imputado. En ese sentido, será necesario dictar
prisión preventiva cuando los otros medios de coerción personal menos gravosa no
puedan cumplir el mismo objetivo, es decir, que no puedan asegurar la presencia del
imputado, evitar la fuga u obstaculización de la prueba.

Sentencia del Tribunal Constitucional expediente 45-2004-PI/TC – caso Colegio de Abogados del Cono
35

Norte, 29 de octubre del 2005.

36 Gálvez Villegas, Tomás. “Medidas de Coerción Personales y reales en el proceso penal”, p. 36.
El fiscal tiene la obligación de sustentar por escrito en su requerimiento como oralmente en la
respectiva audiencia, por qué y cómo, no es posible aplicarle al imputado medidas coercitivas
personales distintas a la prisión preventiva.

C.- Proporcionalidad. Aquí se tiene que sopesar entre el derecho que se pretende
restringir, que es la libertad personal, el derecho más importante que tiene una persona
después de la vida y el bien jurídico que se quiere proteger.

Sobre la duración de la medida y su debida fundamentación al momento de requerirla, en

sentido estricto; la norma no solo exige que se precise un tiempo determinado de
duración, sino que además este debe fundamentarse en base al artículo 272 del Código
Procesal Penal 37, al señalar que la prisión preventiva no durará más de nueve meses. No
más de dieciocho meses para casos complejos y no más de treinta y seis meses para
casos de criminalidad organizada.

La norma no exige al Ministerio Público que requiera el máximo del plazo para c ada caso en
concreto, ni tampoco obliga al juez a imponer el plazo que requiere el Ministerio Público. El juez
puede aplicar un plazo menor al solicitado, pero nunca uno mayor 38. El juez debe analizar y
evaluar si el plazo que se solicita es proporcional y, sobre todo, razonable; observando
básicamente la naturaleza y complejidad de la causa, tomando en consideración factores como
la naturaleza y gravedad del delito, la complejidad de los hechos investigados, los alcances de la
actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos delictivos, la pluralidad de agraviados
o inculpados, o algún otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la
dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada y difícil 39.

Haciendo un análisis global de los presupuestos antes descritos, entendemos que la prisión
preventiva es la excepción y no la regla. Su aplicación como medida coercitiva personal que
busca asegurar la presencia del imputado en la investigación, debe ser la ultima ratio que
puede optar el juez para asegurar el fin objeto de la medida. Lamentablemente, este es un
principio que no se cumple en la mayoría de casos, pues muchos juzgadores confunden
el carácter excepcional de esta medida tan gravosa, invirtiendo la presunción de inocencia
por una presunción de culpabilidad.

La excepcionalidad de la prisión preventiva encuentra respaldo en el principio del in dubio

pro libertatis. Sobre el particular, el profesor Salah Palacios, a raíz de un análisis de la
prisión preventiva, reconoce el vigor del principio pro libertatis, lo que implica que la
interpretación y aplicación de las normas reguladoras de las instituciones jurídicas que
limitan los derechos fundamentales, deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del

37Artículo 272 del Código Procesal Penal: 1) la prisión preventiva no durará más de nueve (9) meses.
Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho
(18) meses. Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de prisión preventiva no durará más
de treinta y seis (36) meses.
38
Del Río Labarthe, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 88.
39
Sentencia del Tribunal Constitucional 2915-2004-HC/TC – caso Berrocal Prudencio.
derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de concluir a la
elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad 40.

El principio pro libertatis tiene como obligación el respeto a la libertad personal. Dada su
trascendencia jurídica, obliga a buscar medidas que favorezcan a la libertad, y la antepongan
ante cualquier medida coercitiva personal que la vulnere. Asimismo, delimitan la imposición de
una prisión preventiva, al tratarla como una decisión excepcional aplicable solo a casos
extremos.

En ese sentido, y para concluir, el principio pro libertatis o in dubio pro libertate, es un principio
del derecho universal, siendo tutelado por la comunidad internacional, a través de distintos
tratados internacionales con tendencia garantista, promoviendo de esta manera
una justicia penal más humana, más libre.

10.- CONCLUSIONES

- En líneas generales puede observarse que mediante la CAS Nº 626-2013 Moquegua se han
establecido acertadamente importantes criterios interpretativos a tener en cuenta para la
valoración de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de la medida cautelar de la
prisión preventiva.

- En muchos de los casos se ha acogido el razonamiento propuesto por la doctrina mayoritaria,

por ejemplo, en lo correspondiente a la verificación del primer y segundo presupuesto; mientras
que, en relación con el tercer presupuesto, se ha intentado perfilar la interpretación que debe de
realizarse para su verificación, más precisamente, la constatación del peligro de fuga.

- El peligro procesal al cual se refiere el literal C) del artículo 268 de la norma de la prisión
preventiva, está representado por el peligro de fuga del procesado y el peligro de obstaculización
del proceso por parte del procesado (cfr. artículos. 269 y 270 del Código Procesal Penal).

a. El primer supuesto del peligro procesal (peligro de fuga) está determinado a partir del
análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el
desarrollo del proceso penal, y que se encuentran relacionadas, entre otras cosas, con el
arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor; la gravedad de la pena que se espera
como resultado del procedimiento; el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro anterior relacionado con su voluntad de someterse a la
persecución penal; y la pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a esta. Estos aspectos crean juicio de convicción en el juzgador en cuanto
a la sujeción del actor al proceso y a que este no eludirá la acción de la justicia (cfr.
Artículo 269 del Código Procesal Penal).

b. El segundo supuesto del peligro procesal (peligro de la obstaculización del proceso)

se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del
trámite y resultado del proceso, lo que puede manifestarse en el riesgo razonable de que

40
Salah Palacios, Emilio, “El Principio In dubio pro libertatis”.
 el imputado actúe o influya en el ocultamiento, destrucción, alteración o falsificación de
los elementos de prueba, así como influya sobre sus coprocesados, las partes o peritos
del caso a fin de un equívoco resultado del proceso penal. Estos aspectos relacionados
con la obstaculización del proceso deben ser apreciados por el juzgador en cada caso
concreto, toda vez que, de determinarse indicios fundados de su concurrencia, a efectos
de la imposición de la medida de la prisión preventiva, será menester una especial
motivación que la justifique.

- En tal sentido, cabe precisar que el tribunal constitucional no determina ni valora los elementos
de convicción que vinculan al procesado con el hecho imputado, o de que configuran el peligro
procesal, sino verifica que su motivación resulte mínimamente suficiente a efectos de validar la
imposición de la medida cautelar de la libertad personal, pues una eventual ausencia de
motivación de alguno de los presupuestos procesales contenidos en el artículo 268 del Código
Procesal Pena, convierte a la prisión preventiva en arbitraria y, por tanto, vulneratoria del
derecho de la motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139, numeral 3,
de la Constitución.

- De aplicarse los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial, consideramos que se

producirá un impacto positivo en el dictado de estas medidas, pues se realizarán de manera
razonada, atendiendo a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad; además de
garantizar un ambiente propicio para frenar aquella práctica procesal que no hacía otra cosa que
promover el uso generalizado, sistemático y escasamente motivado de la prisión preventiva
mediante la flexibilización de sus presupuestos.

- La Casación N.° 626-2013-Moquegua se puede sostener que establece buenas prácticas en

la audiencia de prisión preventiva al exigir un debate ordenado, punto por punto, con mayores
exigencias de motivación y con precisiones sobre el sentido de determinadas normas sobre la
prisión preventiva.

- El problema con la prisión preventiva, sin embargo, no tiene que ver con su regulación, sino
con la interpretación y aplicación de sus normas 41.

- Desde la publicación de esta sentencia se podía haber esperado, como comenta Espinoza
Ramos, “que se atempere la facilidad con que se piden las prisiones preventivas en nuestro
país”42, pero han transcurrido varios meses desde entonces y lo que podemos apreciar es un
rebrote y fortalecimiento del discurso de la seguridad y no impunidad, en desmedro de los
derechos del ciudadano, como la presunción de inocencia y la excepcionalidad de la detención

41
En el mismo sentido Villegas Paiva, Elky, “Los ejes temáticos a ser debatidos en la audiencia
de prisión preventiva. Consideraciones a partir de la Casación N° 626-2013-Moquegua”, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 82, Lima: abril del 2016, p. 12.
42
Espinoza Ramos, “La prisión preventiva como ultima ratio y la audiencia para su adopción”,
art. cit., p. 241.
- Lo que esta Casación además pone en evidencia es que seguimos manejando discursos
divergentes sobre la prisión preventiva43 y a excepción de algunos esfuerzos aislados 44 no existe
una política criminal enfocada en buscar medios alternativos a la prisión preventiva, sin
descuidar los fines del proceso. Esta desarticulación se pone en evidencia cuando pese a la
ausencia de elementos objetivos para imponer la medida se recurre a esta para satisfacer
presiones de determinados grupos de poder (presión mediática, presión jerárquica, presión
económica)45. En los hechos la prisión preventiva se impone cada vez más como anticipo de la
pena.

11.- BIBLIOGRAFÍA

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Derecho Judicial: Detención y prisión provisional, 1996/XVIII, p. 17

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http://inecip.org/documentos/ alberto-binder-que-significa-implementar-un-nuevo-sistema-de-
justicia-penal/ (última visita, 05 de junio de 2017).

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En: BURGOS. “Estudios sobre la Prisión Preventiva Perú y América Latina”. Trujillo: Ediciones
BLG, 2010, Pág. 20.

- DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”, p.
88.

- FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. “Prueba y Presunción de Inocencia”. Madrid: Iustel, 2005.

Pág. 118.

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. “Medidas de coerción personales y reales en el proceso penal”, p.

42.

43
Tal como nos lo recuerda la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la Apelación N.° 03-
2015-28, del 21 de marzo del 2016, en el caso seguido contra Ricardo Raúl Castro Belapatiño:
“Es importante agregar que en nuestras facultades de derecho y en diversos e innumerables
certámenes académicos se dicta cátedra acerca de la excepcionalidad de la prisión preventiva;
una realidad judicial y social demuestra que las cárceles están colmadas de procesados y que la
prisión preventiva contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepción.
Actualmente, no hay proceso penal sin detenido pasa a ser un trámite más e ineludible, del
proceso”, (f. j. n.° 10).
44
Podríamos identificar un esfuerzo de coordinación interinstitucional en el art. 37.1 del D.
Leg. N.° 1328, del 6 de enero del 2017, que “Fortalece el Sistema Penitenciario Nacional y el
INPE”. Esta norma establece lo siguiente: “37.1 El Poder Judicial y el Instituto Nacional
Penitenciario establecen los mecanismos permanentes de coordinación para una adecuada
aplicación de la detención, prisión preventiva y las medidas alternativas a la pena privativa de
libertad, para evitar la sobrepoblación y el hacinamiento en las instalaciones penitenciarias, así
como mecanismos de vigilancia electrónica personal y videoconferencia”.
45
Vásquez Rodríguez, Miguel Ángel, “La toma de posición de la Corte Suprema respecto a la
prisión preventiva a través de la Casación N.° 626-2013-Moquegua”.p.53
- LANCMAN, Valeria/ LÓPEZ, Lorena/ ZANAZZI, Sebastián. “La Prisión Preventiva en la ciudad
autónoma de Buenos Aires”. En: DA ROCHA, Joaquín P. – DE LUCA, Javier A. Ob. Cit. Pág. 90.

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