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Los datos aquí consignados deben traer la referencia bibliográfica (tomo autor año) de las doctrinas
y jurisprudencia debemos ir a la biblioteca
Ley 996 del 2005, más conocida como Ley de Garantías la cual se tramitó y aprobó en el Congreso
de la República para la reelección del expresidente Álvaro Uribe Vélez.
La Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías electorales promueve el ejercicio equitativo y transparente
de la democracia representativa y fue expedida para asegurar que la contienda democrática se
cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores.
Su propósito es afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las
disputas electorales y que tanto los candidatos como los electores, aprovechen en igualdad de
condiciones los recursos ofrecidos por el Estado, de manera que la voluntad popular se exprese sin
obstrucciones de ningún tipo y que la decisión del pueblo se vea reflejada en la persona elegida para
ocupar el En ese contexto, la ley establece unas restricciones al ejercicio de la función
gubernamental como garantía del equilibrio y la transparencia del actuar administrativo en medio
del debate electoral, evitando que la nómina estatal o la contratación directa se utilicen como medio
en la campaña electoral para favorecer a uno o varios candidatos cargo de autoridad que se disputa.
A través de restricciones
Se restringe la contratación directa por parte de todos los entes del Estado y hasta la fecha en la
cual el presidente de la República sea elegido.
Contratos atípicos son aquellos no regulados por la ley, surgidos de la vida jurídica en razón de la
libertad de contratación, inherente – junto con la libertad para contratar- a la autonomía de la
voluntad. No han merecido aún recepción mediante una disciplina legal particular (69Farina Ob. Cit.
Pág. 370)
Que contrato innominado es aquel que, aunque mencionado por la ley carece de una disciplina
particular: a menos que la mención del contrato esté hecha por la ley en un lugar tal, que, mediante
remisión, se pueda deducir su disciplina jurídica (…) Alessandri, Rodríguez, Arturo. De los contratos.
Editorial jurídica Temis S.A. Editorial jurídica de chile, 2000, Pág. 37
Los innominados son aquellos que presentan caracteres atípicos resultantes de la reunión en un
contrato de diversos elementos constitutivos de los contratos típicos, como también aquellos otros
que, dentro del marco de la legalidad, pueden ser celebrados por los órganos del Estado dentro de
la esfera de su propia competencia. ‖ Bercaitz, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos
administrativos. 2 ed., Ediciones de Palma Buenos Aires, 1980, Pág. 252.
2.2 1 jurisprudencia
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del veintidós (22) de octubre
de dos mil uno (2001) M-P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Expediente. No 5817. Señala la Corte:
―I. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD CONTRACTUALES. Desde un punto de vista genérico, el concepto de
tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones
generales a través de ―tipos‖, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales
individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos
particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar
un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que
indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos. De manera que la
tipicidad, cumple dos funciones significativas: de un lado, la de individualizar los comportamientos
humanos y, de otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En tratándose de la tipicidad de
los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos
contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento
en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es
decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a
los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para
distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas
consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente
hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las
personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente
puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción
del tipo y en su regulación jurídica. ‖ 65Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
sentencia de 13 de diciembre de 2001. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo Expediente No 6462
señala la Corte: ―Es acotar por su conexión conceptual con el presente asunto, que esta sala, en
reciente oportunidad, puso de presente que existen casos en los que la ausencia de regulación
normativa suficiente, puede conducir a catalogar a un contrato como atípico. Así lo expreso en
punto tocante con el contrato de agencia de seguros no obstante referirse a ella leyes y decretos.
(L65/66 y D.827/67, D.663/93, D.2605/93), ya que ―nunca el legislador ha intentado disciplinar con
la especificidad requerida suficiente, compara darle cuerpo de un contrato típico, el vínculo que
contraen directamente la compañía y la agencia de seguros. La ley, al igual que lo ha hecho con
muchas otras actividades, profesiones u oficios, ha intervenido la actividad de las aseguradoras y de
sus intermediarios, sin que esto suponga una regulación específica de los contratos que éstos
celebran‖ Cas. Civ. De oct.22/2001 Exp. 5817.
En primer lugar, tenemos los contratos atípicos en sentido estricto o contratos atípicos puros. A esta
categoría corresponden los contratos atípicos cuyos elementos no tienen parecido con alguno otro
tipo contractual. En segundo lugar, los contratos atípicos mixtos los cuales estarían constituidos por
aquellas figuras conocidas por la ley, pero dispuestas en órdenes distintos a los contemplados en
los tipos contractuales y que corresponden a elementos tomados de más de un contrato en relación
de coordinación o de subordinación según sea el caso.
3.1 doctrinas
El Estado ejerce poder y control sobre las relaciones contractuales entre éste y los particulares,
habida cuenta de su responsabilidad en la defensa de los intereses públicos que no se vean
afectados en contratos que puedan resultar lesivos a sus intereses y por tanto, esas cláusulas
exorbitantes responden a esa facultad unilateral, que distinto al derecho civil, el principio de la
igualdad contractual, sufre una sensible alteración, casualmente en respuesta a esa potestad que la
ley le otorga.(Reyes, 2013)
Ahora bien, el hecho que dichas clausulas no hayan quedado insertas literalmente en el cuerpo del
contrato, no indica que su ausencia se entienda como su inexistencia. No, ellas son potestativas y
exclusivas del Estado y al no quedar escritas en el contrato, se entenderán como tal, pues así está
contenido en el estatuto contractual colombiano.
Las cláusulas exorbitantes cumplen un papel definitivo en la protección de los intereses de lo público
sobre lo privado y así como es imperativa su inclusión en determinado tipo de contratos, también
es prohibitivo o excluyente para otra clase de contratos como bien se ha podido detallar en la
relación anterior.
- Son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su
naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el
marco de las leyes civiles o comerciales según Georges Vedel; bajo criterio del mismo autor, tales
clausulas no serían ilícitas en los contratos del derecho común, si bien no son corriente de ellos.
Pero son ilícitas cuando se pactan en los contratos de derecho privado; porque se confiere a una de
las partes facultades de supremacía sobre la otra, que son ajenas a la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad.
Por lo tanto, dichas clausulas no derivan su fuerza vinculante del contrato, ella existe fuera de él,
pues se deriva del mismo ordenamiento jurídico, pues es el mismo ordenamiento jurídico, es la
norma superior, la ley, la que le da esa supremacía que ostenta la administración; otorgando los
poderes que le permiten actuar en protección del interés general y le señala las pautas para su
ejercicio.
Según Roberto Dromi, las cláusulas exorbitantes son clausulas derogatorias del derecho común,
inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los
contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil, además de exceder el
ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Libro “la contratación de las
entidades estatales, séptima edición, autor Juan Ángel Palacio Hincapié, editorial librería jurídica
Sánchez R LTDA. Año 2014.
3.2 jurisprudencia
Sentencia T-1341/01. Acción de tutela instaurada por Inversiones Los Angeles Ltda. contra el Distrito
Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Magistrado Ponente: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS,
Bogotá, D.C., once (11 ) de diciembre del año dos mil uno (2001). La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araújo Rentería, Alvaro Tafur Galvis y
Clara Inés Vargas Hernández:
El señalamiento de las potestades excepcionales de la Administración en el campo de la
contratación estatal constituye materia legislativa. La Ley 80 de 1993, las define como medios
brindados a las entidades estatales para que garanticen el cumplimiento del objeto contractual, y
se concretan en potestades de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato,
declaración de la caducidad, etc.
Como lo ha establecido esta Corporación “los contratos estatales no constituyen por sí mismos una
finalidad, sino que representan un medio para “...la adquisición de bienes y servicios tendientes a
lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz...” A través de las potestades
excepcionales generales la Administración goza de prerrogativas que le permiten llevar a cabo el
objeto del contrato celebrado, la dirección general del mismo, así como el control y la vigilancia de
su ejecución, a fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo
y poder, así, asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos. Se garantiza de
esta manera, el cumplimiento de los fines estatales que se desarrollan a través de la contratación
estatal mediante el reconocimiento a la Administración Pública, de un poder especial de orden
administrativo.
4.1 2 doctrinas
De acuerdo con la Ley 80 de 1993 las Entidades Estatales tienen la posibilidad de pactar en
los contratos que celebren pagos anticipados o anticipos, siempre y cuando su monto no
supere el 50% del valor del contrato.
La Entidad Estatal luego de conocer e identificar los Riesgos del Proceso de Contratación debe definir
las Garantías mediante las cuales mitiga el Riesgo de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y
las Obligaciones del contrato.
En función de las fases del Proceso de Contratación, los Riesgos que se deben cubrir mediante
garantías son:
Contratación y ejecución:
Buen manejo y correcta inversión del anticipo.
Devolución del pago anticipado.
Cumplimiento del contrato.
Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales.
Además de las opciones de póliza otorgada por compañía de seguros y garantías bancaria,
la ley 1150/2007, art. 7, abre la posibilidad de otras modalidades de garantía.
El reglamento autoriza las siguientes opciones:
póliza de seguros
fiducia mercantil en garantía
garantía bancaria a primer requerimiento
endoso en garantía de títulos valores
depósito de dinero en garantía.
Otra novedad consiste en poder constituir la garantía única por etapas. Por ejemplo, se podría dejar
para la parte final la presentación de la garantía de estabilidad de obra o la garantía de calidad del
bien o servicio.
Rta. Si la aseguradora no garantiza un contrato estatal no se podrá ejecutar el contrato dado que,
para que ejecutarse, aquel debe prestar una garantía que persigue lograr que el contratista cumpla
con el contrato y con la prestación a que se está comprometiendo. Esta caución busca proteger a la
administración contra ciertos riesgos, durante el tiempo de desarrollo del contrato y con
posterioridad al mismo.
6. Contratos de empréstito
Son aquellos contratos mediante los cuales la entidad estatal contratante recibe en calidad de
préstamo unos recursos en moneda legal o extranjera, obligándose la entidad a su pago y
cancelación al momento del vencimiento del plazo.
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: (…) 9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar
empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al
Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones. ARTICULO 189. Corresponde al Presidente
de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…) 23. Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la ley.
- Solemne: Como podremos observar más adelante, la mayoría de contratos de empréstito deben
constar por escrito y ser autorizados previamente. Así mismo, se exige que antes de su
desembolso sean registrados en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de
Hacienda.
- Bilateral: El contrato de empréstito es un contrato en virtud del cual ambas partes se obligan
recíprocamente desde el momento de su celebración. Así las cosas, la entidad estatal se obliga
a restituir al acreedor las sumas de dinero que han sido prestadas y el acreedor por su parte se
obliga a medir la capacidad de endeudamiento de la entidad estatal.
- Oneroso: Por otra parte vale la pena señalar que, el contrato de empréstito tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, pues el acreedor podrá percibir unos intereses por las sumas
de dinero que ha prestado a la entidad estatal y la entidad tendrá la oportunidad de disfrutar
de una suma de dinero que no se encontraba en su patrimonio.
- Conmutativo: La utilidad económica que perciben ambas partes, se puede apreciar desde el
mismo momento de la celebración del contrato de empréstito y no dependen del azar o de la
suerte.
- Libre Discusión: El contrato de empréstito es un contrato de libre discusión, en la medida en
que son las mismas partes quienes determinan de manera conjunta los términos y condiciones
de cada contrato.
Contratos de fiducia
Según consejo de estado, sala de consulta y servicio civil, consejero ponente: JAIME BETANCUR
CUARTAS, Santa Fe de Bogotá D. C., diciembre trece (13) de mil novecientos noventa y tres (1.993).
La fiducia pública se distingue claramente de la fiducia mercantil en el hecho de que aquélla no
implica cara transferencia de bienes ni la constitución de un patrimonio autónomo, razón por la cual
la fiducia pública forma parte de lo que la legislación anterior denominaba encargo fiduciario.
Es un negocio fiduciario en el cual interviene una entidad estatal como fideicomitente. Se diferencia
de la fiducia mercantil en que la entidad estatal no constituye un patrimonio autónomo ni trasfiere
la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos al fiduciario, salvo en los casos expresamente
señalados en la ley.
Características
Beneficios
PREGUNTA
8. Normatividad aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios con capital 100% del
estado
Libro: EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS D SERVICIOS PÚBLICOS,
DOMICILIARIOS DE CARACTER OFICIAL, de JUAN GABRIEL ROJAS LÓPEZ. Pag. 27 – 32.
Lo primero que debe precisarse, es cuáles son las empresas de servicios públicos
domiciliarios de carácter oficial, ya que las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliados pueden ser, aparte de oficiales, de carácter privado e, inclusive, mixto. Dicha
distinción tiene como fundamento la integración del capital social o el origen de los aportes,
ya que se consideran como Empresas de Servicios Públicos oficiales, aquellas en cuyo capital
la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de éstas,
tienen el100°/o de los aportes; Es decir, cuando la totalidad de las participaciones son de
origen estatal.
Por el contrario, se consideran Empresas de Servicios Públicos Privadas, aquellas cuyo capital
pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos, a las reglas a las que
se someten los particulares. Y son Empresas de Servicios Públicos Mixtas, aquellas en cuyo
capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de
éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50 %
El artículo 17 de la ley 142 de 1994, estableció que las empresas de servicios públicos son
sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos tratados en
dicha ley; pero el parágrafo primero estableció que las entidades descentralizadas de
cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté
representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del
estado. Puede decirse, en consecuencia, que las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P) son
una categoría jurídica autónoma, diferenciada de otras figuras tipo de la descentralización
administrativa por servicios y de las formas societarias convencionales, sometidas a un
régimen jurídico especial que podría denominarse mixto, ya que está conformado, tanto por
normas de derecho privado como por normas de derecho público, que les es aplicable, en
términos generales, a todos los operadores del servicio, para garantizar, con ello, las
condiciones de igualdad que deben darse en un medio de competencia económica.
Régimen contractual y jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios de carácter oficial.
La ley 142 de 1994, consagraba en su artículo 31 lo siguiente:
"CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los
contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se
refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el
parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la misma
disponga otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de
contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán
facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás.
“Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos que ejerciten esas facultades
estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa."
El inciso primero de la citada norma, remitía a lo dispuesto por el parágrafo 1 o del artículo
32 de ley 80, en el que se establece: "sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y
encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías
de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal que correspondan a giro
ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las
disposiciones_ del _presente estatuto :Y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a dichas actividades”
Como puede observarse, la ley 142 de 1994, en el artículo 31 original, al regular los contratos
que sean celebrados por las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que
se refiere dicha ley, remitió al parágrafo 1 o del artículo 32 de la ley 80 de 1993, lo cual,
paradójicamente, significó que tales contratos no estarían sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
De lo anterior se deduce que el legislador que expidió la ley 142 de 1994, fue temeroso en
ser directo con el mensaje que se quería transmitir, el cual era que el régimen aplicable a los
contratos de estas entidades estatales no sería el previsto en dicho estatuto contractual. Sin
embargo, en el inciso segundo del artículo 31 mencionado, se establecía que las Comisiones
de Regulación podrían hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de
cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrían facultar, previa
consulta expresa, que se incluyeran en los demás. Cuando la inclusión fuese forzosa, todo lo
relativo a tales cláusulas se regiría, en cuanto fuera pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80
de 1993, y los actos en los que se ejercitaran esas facultades estarían sujetos al control de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sin embargo mediante auto del 23 de septiembre de 1997, Expediente S-701, la Sala Plena
del Consejo de Estado, precisó que los actos y los contratos de las empresas de servicios
públicos domiciliarios estarían sometidos, por regla general, al derecho privado, sus
conflictos debían dirimirse por la jurisdicción ordinaria, y sólo se aplicaría el derecho público
como régimen excepcional.
Allí se concluyó que sólo los contratos de prestación de servicios regulados en el artículo 128
de la ley 142 de 1994, los contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o
autorización de las comisiones de regulación (art. 31) y los contratos especiales enunciados
en el artículo 39.1, estarían sometidos al derecho público y a la jurisdicción contencioso-
administrativa. Posteriormente, el artículo 40 de la ley 446 de 199 8 le asignó competencia
a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los contratos de las entidades
estatales en sus distintos órdenes, y de los contratos celebrados por entidades prestadoras
de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad estuviese vinculada directamente a
la prestación del servicio.
Se reiteró entonces la tesis de los contratos estatales especiales para referirse a aquellos que
celebran las entidades públicas que, no obstante estar sometidos al derecho privado o a un
régimen especial diferente al previsto por la ley 80 de 1993, son controlados por el juez
administrativo.
“Es el caso de las universidades públicas, cuyo régimen de contratación es el previsto en ley
30 de 1992, las empresas oficiales del sector de los servicios públicos domiciliarios (ley 142 y
143 de 1994) y las empresas sociales del Estado (ley 100 de 1993)”
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los
hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades,
derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o
ejerzan las actividades de consultoría o asesoría.
Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u
omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las
funciones de interventoría.
Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la
expedición de esta ley.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice
una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento
del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la
extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre
justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento
administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la
interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de
supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal,
caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas
a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.
Parágrafo 1°. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad
de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor
cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la
necesidad de contar con interventoría.
Parágrafo 1°. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así:
No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad
estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida
a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el
deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos
de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el
cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento.
Parágrafo 2°. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8°, numeral 1, con el siguiente literal:
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria
del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-434 de
2013.
Parágrafo 3°. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible
incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo
del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el
incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.
Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de
un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para
salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable
solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.
Parágrafo 4°. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los
términos previstos en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio.
Artículo 85. Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por
el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá
ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-499 de 2015.
La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio
tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Artículo 87. Maduración de proyectos. El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 quedará
así:
12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la
modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y
proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
Parágrafo 1°. Derogado por el art. 73, Ley 1682 de 2013. Para efectos de decretar su expropiación,
además de los motivos determinados en otras leyes vigentes, declárese de utilidad pública o interés
social los bienes inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de infraestructura de
transporte.
Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de infraestructura de transporte diseñado
será el siguiente:
1. La entidad responsable expedirá una resolución mediante la cual determine de forma precisa las
coordenadas del proyecto.
2. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC o la entidad competente según el caso, en los dos
(2) meses siguientes a la publicación de la resolución de que trata el numeral anterior, procederá a
identificar los predios que se ven afectados por el proyecto y ordenará registrar la calidad de predios
de utilidad pública o interés social en los respectivos registros catastrales y en los folios de matrícula
inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del comercio a partir del mencionado registro.
3. Efectuado el Registro de que trata el numeral anterior, en un término de seis (6) meses el IGAC o
la entidad competente, con cargo a recursos de la entidad responsable del proyecto, realizará el
avalúo comercial del inmueble y lo notificará a esta y al propietario y demás interesados
acreditados.
4. El avalúo de que trata el numeral anterior deberá incluir el valor de las posesiones si las hubiera
y de las otras indemnizaciones o compensaciones que fuera del caso realizar por afectar dicha
declaratoria el patrimonio de los particulares.
5. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para determinar el valor del precio de
adquisición o precio indemnizatorio que se reconocerá a los propietarios en los procesos de
enajenación voluntaria y expropiación judicial y administrativa, teniendo en cuenta la localización,
las condiciones físicas y jurídicas y la destinación económica de los inmuebles.
6. Los interesados acreditados podrán interponer los recursos de ley en los términos del Código
Contencioso Administrativo contra el avalúo del IGAC o de la entidad competente.
7. En firme el avalúo, la entidad responsable del proyecto o el contratista si así se hubiere pactado,
pagará dentro de los tres (3) meses siguientes, las indemnizaciones o compensaciones a que hubiere
lugar. Al recibir el pago el particular, se entiende que existe mutuo acuerdo en la negociación y
transacción de posibles indemnizaciones futuras.
8. Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se procederá a realizar el registro del predio a nombre del
responsable del proyecto ratificando la naturaleza de bien como de uso público e interés social, el
cual gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política.
10. La resolución de expropiación será el título con fundamento en el cual se procederá al registro
del predio a nombre de la entidad responsable del proyecto y que, como bien de uso público e
interés social, gozará de los beneficios del artículo 63 de la Constitución Política. Lo anterior, sin
perjuicio del derecho de las personas objeto de indemnización o compensación a recurrir ante los
Jueces Contencioso Administrativos el valor de las mismas en cada caso particular.
11. La entidad responsable del proyecto deberá notificar a las personas objeto de la indemnización
o compensación que el pago de la misma se realizó. Una vez efectuada la notificación, dichos sujetos
deberán entregar el inmueble dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.
13. El presente parágrafo también será aplicable para proyectos de infraestructura de transporte
que estén contratados o en ejecución al momento de expedición de la presente ley.
Parágrafo 2°. Derogado por el art. 73, Ley 1682 de 2013. El avalúo comercial del inmueble requerido
para la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, en la medida en que supere en un
50% el valor del avalúo catastral, podrá ser utilizado como criterio para actualizar el avalúo catastral
de los inmuebles que fueren des englobados como consecuencia del proceso de enajenación
voluntaria o expropiación judicial o administrativa
Cuando la Entidad Estatal lo encuentre justificado, puede determinar que la interventoría no sólo
se refiera al seguimiento técnico, sino también a los aspectos administrativos, financieros, contables
y/o jurídicos del contrato.
la interventoría por su Parte consiste en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del
contrato realice una persona natural o jurídica contractual para tal fin la entidad estatal cuando el
seguimiento del contrato requiere de conocimiento especializado en la materia.
La supervisión.
La acción civil y la acción penal aquí mencionadas prescriben a los 20 años a partir de la ocurrencia
de los hechos u omisiones. La acción disciplinaria de acuerdo con la ley 734, articulo 30, prescribe a
los 5 años (c. ctnal.sent. c-948/02).
Los contratistas, interventores y asesores, aunque sean particulares, ejercen funciones públicas y
por lo tanto están sujetos al régimen de responsabilidades aplicable a los servicios públicos.
En tal virtud, no puede ser de recibo el argumento del demandante según el cual en el sub
examine se violó el artículo 66 numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, habida
consideración a que la institución que éste consagra no es de aplicación en el sentido por él
indicado a los contratos de la administración pública, por la diferencia conceptual entre el acto
administrativo propiamente dicho y los negocios jurídicos que celebran las entidades estatales,
tal y como se puntualizó. Cualquier duda sobre la particular queda zanjada con el artículo 1602
del Código Civil, que prevé: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causales legales”, dentro de
las cuales no se encuentra la argüida por el libelista.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de
cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad,
o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en
los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la
fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la
celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
j) Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de
2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por
la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus
modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones.
Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con
excepción de las sociedades anónimas abiertas
k) Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art. 84,
Ley 1474 de 2011
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales
con la entidad respectiva:
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la
entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron
funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1)
año, contado a partir de la fecha del retiro.
Ver el Concepto del Consejo de Estado 867 de 1996.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los
niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con
las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Literal
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 429 de 1997.
Ver los Conceptos del Consejo de Estado 761 de 1995 y 925 de 1996.
c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien
ejerza funciones de control interno o de control fiscal. El texto subrayado fue declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido
de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las
parejas de un mismo sexo.
La revocatoria directa debe diferenciarse de los recursos administrativos, los cuales también
permiten ¨revocar¨ o hacer desaparecer los actos por decisión de la misma administración, pero
dicha ¨revocación¨ o desaparición se produce solo en virtud de recursos contra actos individuales y
cuando ellos apenas han sido expedidos, sin que se encuentren aun ejecutoriados, es decir, en firme.
Por el contrario, la figura de la revocación directa se presenta por fuera de los términos propios de
la vía administrativa e independientemente de ella, sea porque para el caso no haya recursos
administrativos o porque habiéndolos, no se hizo uso de ellos. ¨Libardo Rodríguez- decimoctava
edición¨
Artículo 41. Silencio positivo. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones
especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan
los artículos 71, 73 y 74.
El primero de los efectos que produce el silencio es que se considerar que constituye un
auténtico acto administrativo que pone fin al procedimiento, esto es, tiene naturaleza de
resolución. Consecuencia de ello es que produce los efectos de dicho acto.
En cuanto al sentido del silencio, el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 establece el silencio positivo
como norma general en los procedimientos administrativos iniciados a solicitud del interesado.
Pero seguidamente, en el mismo precepto y párrafo, establece el Legislador excepciones a esa
regla general y se considera que el silencio tiene efectos negativos en los siguientes supuestos:
a) Cuando una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de
Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento
tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter
desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés
general.
b) En los procedimientos de ejercicio del derecho de petición.
Una ves empiece a correr el plazo para la presentación delas propuestas y dentro de los tres
días hábiles siguientes al inicio de dicho plazo, cualquiera delas personas que retiraron
pliegos de condiciones o términos de referencia, podrán solicitar a la entidad estatal que
abrió la licitación, que se celebre una audiencia con el objeto de precisar el contenido y
alcance de los documentos que hacen parte de los pliegos de condiciones, para que se
aclaren pasajes o conceptos dudosos u oscuros, para que se señale hasta donde abarca el
contenido delos mismos, para que se oiga a los interesados, los cuales lógicamente, podrán
pedir explicaciones y ampliaciones verbales sobre los documentos retirados.
En esta audiencia podrán intervenir todos los que hayan retirado pliegos, aunque no haya
sino ellos los que pidieran la audiencia y creemos nosotros que también pueden intervenir
el jefe de la entidad estatal y las personas que lo asesoran, los cuales podrán dar las
explicaciones que les sean solicitadas y las que ellos estimen pertinentes, todo ellos para
lograr economía y transparencia en la licitación.
El hecho de que se pida y se realice la audiencia no impide que (…. Dentro del plazo de la
licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales, que la
entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviara a
todas y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”. (articulo
30, inciso 4 in fine).
Doctrina: la contratación administrativa
Autor: Omar Franco Gutiérrez
Cuarta edición
En esta modalidad no es necesario recibir varias ofertas para la celebración del contrato.
d) Concurso de merito
El concurso de méritos a es una modalidad de selección en el cual se elige al contratista en
razón de la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística, con el fin de escoger la
persona más idónea para la realización del objeto contractual.
Según la ley 1150 de 2007 “Corresponde a la modalidad prevista para la selección de
consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de
precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará
mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes
utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de
organización de los proponentes, según sea el caso.”
Los contratos de consultoría, necesarios realizar estudios necesarios para la ejecución de
proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre factibilidad o factibilidad para
programas o proyectos específicos, al igual que las asesorías técnicas de coordinación,
control y supervisión, deben ser adelantados bajo esta modalidad.
e) Selección Abreviada
La Selección abreviada según la ley 1150 de 2007 se adelantará en los casos en que las
características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o
destinación del bien, obra o servicio, permitan un proceso simplificado, garantizando
siempre la selección objetiva del contratista.
La ley ha determinado como causales:
La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y
de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen
las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus
características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente
definidos.
La contratación de menor cuantía.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración
de contratos para la prestación de servicios de salud.
La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo
caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes
a la declaración de desierta del proceso inicial;
La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226
de 1995.
Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas;
Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades
de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993;
Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas
de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a
la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos
grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia,
programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la
calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en
conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de
diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de
exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo,
incluidos los contratos fiduciarios que demanden;
La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional.
Una entidad pública no puede, para hacer efectivas unas pólizas contractuales, declarar
unilateralmente la ocurrencia de un siniestro sin determinar la cuantía de los perjuicios, ya que
el artículo 1077 del Código del Comercio dispone que para hacer efectiva la garantía, se debe
demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida. Estos dos requisitos son
necesarios para reclamar el dinero de las pólizas, aunque en el caso de garantías constituidas a
favor de entidades públicas, estas tienen la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia
del siniestro, en todo caso deben manifestarse los fundamentos fácticos que lo originaron y el
monto de la indemnización. 7372
Como todo acto administrativo, la declaratoria del siniestro goza de una presunción de
legalidad, que puede ser impugnada en sede administrativa, tanto por quien expidió el seguro
como por el contratista, y que puede ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
La administración tiene la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro amparado por una
póliza, mediante la expedición de un acto administrativo ejecutable ante la jurisdicción. No
obstante, esa potestad no tiene carácter sancionatorio, recordó la Sección Tercera.
En ese contexto, las personas naturales o jurídicas que celebren contratos con el Estado deben
prestar una garantía única que avale el cumplimiento de las obligaciones que surjan del contrato
y que sean puestas a su cargo.
Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del
país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.
Comentarios
De acuerdo con este artículo, los contratos estatales, es decir aquellos que celebren las
entidades a que se refiere el ART. 2. de la Ley 80 de 1993, se rigen por las deposiciones del
derecho privado, es decir, por las reglas civiles y comerciales, en lo que no se encuentre
expresamente regulado por el estatuto.
Adicionalmente, la norma determina el régimen contractual aplicable teniendo en cuenta
el lugar de ejecución del contrato. Así, si el contrato fuese celebrado en Colombia o en el
exterior, y su ejecución se diera en el exterior, su ejecución se podrá regir por las normas
extranjeras. Mientras que, si el contrato debe ejecutarse en Colombia, sin importar si el
mismo fue celebrado en el exterior o dentro del territorio nacional, deberá sujetarse a las
normas nacionales.
El inciso 4º es derogado por la Ley 1150 de 2007 y a la vez el artículo 20 de esa misma ley,
regula en forma integral la cooperación con lo cual los decretos reglamentarios de esa
materia pierden su fuerza ejecutoria. Cabe recordar que ese inciso derogado fue declarado
exequible en forma condicionada por la Corte Constitucional. Esos criterios constitucionales
prevalecen en las nuevas normas
Vigencia
Inciso final derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, ‘por medio de la cual se
introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos’, publicada en el
Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007. Empieza a regir seis (6) meses después de
su promulgación según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley.
Sentencia de constitucionalidad
Los parafiscales son aportes obligatorios que corresponden al empleador en beneficio de sus
trabajadores. Estos aportes (que suman el 9 % de la nómina) se destinan a las cajas de
compensación familiar, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– y al servicio
nacional de aprendizaje –SENA–.
El esquema al que se hace referencia, pone a consideración una estructura flexible que
desde 1989 el legislador previó para darle dinamismo a los proyectos de renovación urbana,
con el fin de gestionar el suelo acorde con las dinámicas cambiantes que constantemente
demandan mayor eficiencia por parte del Estado en coordinación con los intereses de los
desarrolladores particulares.
33. derecho de petición:
SEGÚN CPACA, LEY 1755/2015
Concepto de derecho de petición en materia contractual según doctrina la contratación
administrativa de Omar Franco Gutiérrez. cuarta edición
en los contratos, responsabilidades
toda petición que se haga en el periodo de la ejecución de un contrato, deberá ser resuelta a la
mayor brevedad por la entidad estatal. No será posible que la entidad contratante, por no
resolver oportunamente una petición demore la ejecución del contrato, pues en este caso la ley
a dispuesto que el silencio pueda entenderse como decisión favorable al peticionario, con la
consiguiente responsabilidad para el funcionario que no responde.
en las solicitudes que se presentan en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal
no resuelve de fondo la petición dentro de los tres meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo.
No obstante, a lo anterior, el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán
responsables en los términos de esta ley (numeral 16, articulo 25).
Decreto 679 de marzo 28 de 1994 “articulo 15. Del silencio administrativo positivo. De
conformidad con el articulo 25, numeral 16 de la ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el
contratista en relación con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el periodo
de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la
entidad estatal contratante no se pronuncie dentro de los tres meses de la fecha de
presentación de la respectiva solicitud”.
“la responsabilidad en que incurren los funcionarios estatales por la omisión anteriormente
señalada y por otros actos negativos o positivos que debieron o no debieron esta reglamentada
en los artículos 50 y siguiente de la ley así:
“las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones hechos y omisiones antijuridicas
que les sean imputables y que causan perjuicios a sus contratistas.
En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación
de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista” (art 50).
La anterior es una sanción para la entidad estatal contratante.
En el articulo 51 de la ley se señala la responsabilidad en que incurre el servidor publico por sus
acciones u omisiones en materia contractual. “el servidor público responderá
disciplinariamente, civil penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual
en los términos de la constitución y la ley”. (art 51 de la ley de contratación).
En todo caso cuando una entidad estatal fuere condenada al pago de perjuicios por acciones u
omisiones debidas a culpa grave o dolo de un servidor público, la misma entidad, el Ministerio
Publico, cualquiera persona u oficiosamente al juez competente, iniciara la respectiva acción de
repetición, siempre y cuando aquel no hubiere sido llamado en garantía de conformidad con las
normas vigentes sobre la materia, manda el art 54 de la ley.
34. que entidades no obligadas al régimen de contratación estatal deben pactar clausulas
exorbitantes.
Las cláusulas exorbitantes en la Ley 80/93. De conformidad con la Ley y la Jurisprudencia del
Consejo de Estado hay cuatro (4) grupos de contratos estatales:
TIPOS DE CONTRATOS VS CLAUSULAS EXORBITANTES (LEY 80/93)
Contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias.
Es decir, tienen aplicación así no se hayan pactado en el proceso.
Obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación
de servicios públicos y las actividades que constituyen monopolio estatal.
Contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas.
Contratos estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir, y por tanto, ejercer cláusulas o
estipulaciones excepcionales. Si se incluyen, habrá nulidad absoluta de la cláusula.
Todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos
anteriormente individualizados, en los cuales tampoco hay lugar a la inclusión y menos al
ejercicio de tales potestades excepcionales.
La jurisprudencia ha sentado su posición manifestando que en este grupo de contratos NO es
posible la aplicación de estas cláusulas porque: 1: Este tipo de poderes requiere autorización
legal para su inclusión y posterior utilización y 2. Porque el legislador es el único que puede
disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de contratos
estatales.
Contrato de consultoría, comodato, leasing etc.
Sentencias de referencia:
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 30 de 2006.
Radicación: 25000232600020010100801(30832). Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veinticinco (25) de febrero
de dos mil nueve (2009). Radicación: 85001233100019970037401 (15797).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del primero (1) de diciembre
de dos mil ocho (2008). Radicación: 25000232600020070053301(35827). Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del trece (13) de
febrero de dos mil trece (2013). Radicación: 76001233100019990262201 (24996). Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gómez.
“La Sala resalta que las cláusulas excepcionales a derecho común, fueron preceptuadas y
desarrolladas por los artículos 14 a 19 de la ley 80 de 1993, propenden por la protección de los
intereses generales y la prestación de los servicios públicos, razón por la hay ocasiones en las
que los co-contratantes en este tipo de relaciones negociales no se encuentran en un plano de
igualdad pues dadas las especiales circunstancias señaladas, el particular se ubica en una
relación de subordinación respecto de su co-contratante, que es el Estado.
Ahora bien, esta Sección, para el ejercicio de las facultades excepcionales, ha clasificado en
cuatro (4) grupos los contratos estatales: 1) contratos estatales en los que las cláusulas
excepcionales al derecho común son obligatorias; 2) contratos estatales en los que las cláusulas
excepcionales al derecho común son facultativas; 3) contratos estatales en los que se encuentra
prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y; 4) todos los
demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente
individualizados.
Sobre la mencionada clasificación, pretéritamente esta Sección señaló: "6.2. Las cláusulas
exorbitantes en la ley 80 de 1993. En particular, su pacto e imposición en contratos para los
cuales no existe autorización de la ley.
Según se anotó en los antecedentes del proceso, el municipio declaró la caducidad del contrato
celebrado con la sociedad Asesoramos SCA., poder exorbitante que fue pactado en la cláusula
quinta del contrato.
Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente
contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes
exorbitantes es diferente.
En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se
tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen,
se entienden pactadas; -son las denominadas "cláusulas virtuales"-. Los contratos que
pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión
de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan
monopolio estatal.
Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas
cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula.
A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 "... los contratos que se
celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que
tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no
correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro
tomados por las entidades estatales..."
El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las
partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es
opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no
existen. Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro51.
Es importante señalar, en relación con este último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo
correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible
pactar tales poderes en favor del contratista.
Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que
en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes
del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en
forma "inmediata", de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera
"mediata", porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la
ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.
En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos
negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del
contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno
de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester
precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.
Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas
exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta
debe ser negativa, por las siguientes razones:
De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos,
autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen
estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-
, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición
de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido,
constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.
De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este
tipo de poderes, en contratos en los que el lev no ha impartido autorización expresa, o excluirlos
en los que el legislador los ha previsto como obligatorios. '*2 (Subrayado fuera del texto).
Acorde con lo anterior, la Sala hace ahínco en que las facultades contempladas en el artículo 14
de la ley 80 de 1993, no son comunes a todos los contratos, pues como se observa de la lectura
del mencionado artículo, las potestades excepcionales son, en algunos contratos, de obligatoria
inclusión (aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio
estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación o la concesión de bienes del Estado y
los de obra pública y la obligatoria de reversión en los contratos de explotación y concesión de
bienes del Estado - ordinal segundo, inciso primero), en otros de inclusión facultativa (contratos
de suministro y prestación de servicios, -ordinal segundo, inciso segundo-) y en otros está
prohibido incluirlas (en los contratos que se celebren con personas públicas internacionales o
de cooperación, ayuda y asistencia, en los interadministrativos, en los de empréstito, donación
y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales
de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el ordinal 2o o que tengan
por objeto el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, así como los contratos
de seguro tomados por las entidades estatales), como se puede apreciar en esta última
tipología, la prohibición obedece, en veces, al interés que se pretende amparar, al plano de
igualdad entre los sujetos co-contratantes (convenios interadministrativos) o al hecho de que
materialmente resulta imposible incluirlas, dados los efectos jurídicos que envuelve el ejercicio
de dicha cláusula excepcional.
De igual forma, la Sala resalta que la Administración ha tenido que servirse de medios e
instrumentos, y que debido a las circunstancias actuales y al creciente surgimiento de funciones
a su cargo le han sido otorgadas desde el ordenamiento jurídico. Entre esos instrumentos se
encuentra la potestad sancionadora, la cual es una herramienta de la administración para
desarrollar cada una de sus actividades.
Por tanto, se debe tener presente el alcance y los fundamentos propios de la actividad punitiva
de la administración, en cuanto al desarrollo de sus funciones, conforme a lo cual, y en ejercicio
de funciones administrativas, la administración tiene la potestad de imponer sanciones, ya sea
a los mismos funcionarios públicos o a los particulares, respetando las disposiciones legales.54