Análisis Económico del Derecho

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 14

2. PLAN DE SESION Nº 14.

El plan de sesión Nº 14 forma parte de la Tercera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo específico es analizar y aplicar el Derecho Económico en el contexto
económico Nacional y Mundial. El tema de sesión, como ha quedado dicho, se
denomina “Definición, sujetos, objeto, naturaleza jurídica, relación con otras
disciplinas jurídicas e Instituciones del Derecho Económico”.

DEFINICION, SUJETOS, OBJETO, NATURALEZA JURÍDICA, RELACIÓN

DON OTRAS DISCIPLINAS E INSTITUCIONES DEL DERECHO
ECONÓMICO

Definición de Derecho Económico

En cuanto a la definición de Derecho Económico, diremos que es una rama del
Derecho constituido por un conjunto normativo y de principios doctrinarios
destinados a ordenar la economía en su carácter coyuntural, como es el caso
de la política económica. Las normas jurídicas que forman el Derecho
Económico buscan dirigir y ordenar la economía, pero también comprende la
forma que adoptan estas medidas al ejecutarse. Por ello se dice, que por un
lado se presenta como una idealidad normativa, esto es, emparentado con el
“deber ser”; y de otro lado, como una realidad tangible, es decir, como
participación de esa realidad económica, emparentado con el “ser”.
Así como el Derecho puede ser visto desde 3 puntos de vista: objetivo,
subjetivo y como ciencia, igualmente, el Derecho Económico puede definirse
también desde estos tres puntos de vista1; veamos:
a) Desde el punto de vista objetivo: Se le define “como el conjunto
de normas jurídicas que regulan el comportamiento de los agentes
económicos, dentro de las relaciones de producción, distribución,
circulación y consumo de productos, así como prestación de servicios
y, por ende, del mercado en sus ámbitos micro y macro ello debido a
que las normas plasmadas en base materiales son susceptibles de
apreciarse con el sentido de la vista y el tacto”. Se trata de normas
jurídicas emitidas por el Estado que regulan un ámbito especial de la
sociedad: El Mercado y la conducta de sus agentes, delineando “el
modelo económico que respalda en base a la ideología constitucional
del Estado y del Gobierno de turno”. El “Derecho Económico será más
amplio y estricto si su ideología es socialista y más restringido y
flexible si es liberal”. El Estado, como agente económico, interviene en
la economía como director o árbitro, sin descuidar “la finalidad esencial
de la economía normativa que es la de evitar, prevenir o corregir, en lo
posible, fallas o desequilibrios estructurales y coyunturales para
mantener el sistema económico y modelo económico que se respalda,
1
Moreno Gálvez, Marco Antonio: obra citada, pág. 25 y ss.

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Análisis Económico del Derecho

vigilando y sancionado los comportamientos de los agentes

económicos que puedan o sean lesivos al orden económico
establecido”. Como justificación del Derecho Económico se ha dicho:
“El funcionamiento armonioso de un sistema económico determinado
requiere de un cierto número de reglas de derecho que aseguren el
uso racional de los factores de producción, de los productos y de los
servicios”2. “En resumen, el derecho económico objetivo es el conjunto
de normas jurídicas que regulan las relaciones de producción (como
proceso y resultado del mismo), distribución (dedicada a las distintas
formas de transmisión de uno o más poderes de la propiedad sobre los
bienes y servicios), circulación (dedicada a las relaciones entre los
agentes económicos en la bolsa, bancos, seguros, etc.) y consumo
(teniendo en cuenta los patrones de consumo de bienes y prestación
de servicios); es decir, regula los comportamientos de los agentes
económicos en sentido micro y macro, generados dentro de un
sistema económico determinado, según la finalidad programada o
aceptada en el modelo económico implantado por el Gobierno de turno
que debe estar inspirado en el bienestar y desarrollo económico y
social porque se va a generar derechos subjetivos de segunda
generación”3.
b) Desde el punto de vista subjetivo: Se relaciona con las
facultades o derechos que emergen de la prescripción normativa que
contiene la norma jurídica. Se relaciona con los agentes o sujetos
económicos que han de usufructuar de los derechos conferidos por las
normas jurídicas económicas, que han llegado a denominarse
derechos de segunda generación, en el que se incluyen los derechos
sociales y políticos. “En resumen, es el conjunto de facultades de los
sujetos provenientes de las relaciones jurídicas económicas (de
producción, distribución, circulación y consumo de bienes y prestación
de servicios), en sentido micro y macro”4.
c) Como Ciencia: El Derecho como ciencia, tiene un objeto de
estudio tridimensional: Elemento formal: Estudio del conjunto de
normas jurídicas, elemento subjetivo: constituido por los valores
económicos que son parte del sistema económico vigente y elemento
material u objetivo: constituido por la conducta de los agentes
económicos, objeto de la regulación. Desde esta perspectiva Moreno
Gálvez, señala que “el derecho económico tiene un objeto
tridimensional, conformado por: Norma jurídica económica. Elemento
formal (está en constante evolución y cambio). Valores económicos:
Elemento subjetivo (encuadrados dentro de un sistema económico
determinado). Conducta humana económica. Elemento objetivo o
material (objeto de regulación jurídica)”5.

2
Carrillo Gerardo y Pinzón Jorge, citados por Lamas Puccio, Luís: “Derecho Penal Económico”. 2da.
Edic. 1996, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima Perú. Pág. 27, citado a su vez por Moreno Gálvez,
Marco Antonio, obra citada, pág. 26.
3
Moreno Gálvez, Marco Antonio: obra citada, pág. 26 – 27.
4
Ibidim, pág. 27.
5
Ibidim, pág. 27.

2
Análisis Económico del Derecho

Sujetos del Derecho Económico.

Cuando se hace referencia al sujeto de Derecho, es indudable que nos

estamos refiriendo a la persona humana, por ser la única susceptible de ser
sujeto de derecho, las cosas y los animales son objeto de derecho. Igualmente,
se alude al sujeto de derecho, para referirnos a una persona a quien el
ordenamiento jurídico le imputa derechos y obligaciones. En consecuencia,
sujeto de Derecho Económico será toda aquella persona que interviene en el
proceso económico relacionado con la política económica vigente. Es el agente
de mercado, esto es, quien produce la mercancía, quien la compra o vende o
quien adquiere un servicio, pudiendo ubicarse dentro de ellas, el Estado, las
empresas, los sujetos considerados individualmente, las asociaciones de
consumidores y en fin todo aquello que tenga relación con el mercado.
Sierralta6 nos informa que Olivera consigna como sujetos, “entre otros, el
agente de mercado, el partícipe en operaciones de mercado; ocasional o
profesional, organizado o no”. Asimismo, nos indica que “Para Jorge Witker la
extensión es mayor”, considerando los siguientes: “El Estado y sus empresas,
las personas jurídicas privadas que actúen en la producción, distribución,
circulación y consumo de los bienes y servicios, los particulares en general y
también los consumidores”.
A decir del mismo Sierralta7, los sujetos económicos pueden ser:
a) Directos: El Estado cuando actúa en el mercado y cuando
establece los lineamientos de política económica. El individuo y el
patrimonio de la sociedad en su conjunto; y, las empresas en sus
diferentes formas. Se incluye también a la empresa, que es, “por el
dinamismo y la forma como se desenvuelve en el proceso económico,
un sujeto distinto”8 y diferenciado del Derecho Económico. “La
empresa como sujeto del Derecho Económico tiene el mismo
contenido y concepto que de esta figura trae la legislación mercantil y
comercial. Es una entidad distinta y diferente de sus componentes. La
empresa es una figura con vida individual que es sujeto cuando los
deberes impuestos por las regulaciones económicas adquieren, como
universalidad, vida jurídica propia”9.
b) Indirectos: La empresa, es un sujeto indirecto, porque a través de
ella, el Estado interviene regulando su actuación para normalizar las
relaciones económicas. La empresa no tiene un lugar determinado en
el derecho tradicional, por ser un elemento de concentración capitalista
que exige la intervención del Estado cuando deriva en un monopolio.
Debe ubicarse con suma precisión a la empresa, como sujeto del
Derecho Económico, porque sólo es considerada como tal cuando
actúa como sujeto activo, excluyéndose como sujeto en su formación,
organización y nacimiento, en cuyo caso es área del Derecho
Comercial o del Derecho Industrial, en su desenvolvimiento. Será
sujeto del Derecho Económico cuado explota “recursos escasos y que
6
Obra citada, pág. 296.
7
Ibidim, págs. 296 y ss.
8
Sierralta Ríos, Anìbal: obra citada, pág. 297.
9
Ibidim.

3
Análisis Económico del Derecho

por su intervención en el mercado altera, reorienta o puede modificar

una política económica”10

En concreto, sujetos del Derecho Económico, serían: el Estado, las empresas y

los consumidores. ”Son los agentes económicos en general, sea cual fuere su
forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en la producción,
distribución y consumo de los bienes y servicios”11
Objeto del Derecho Económico.
Tema de sumo interés es el de ubicar el objeto del Derecho Económico. Sobre
el particular, Sierralta12 afirma que “…es regular el funcionamiento y el
desenvolvimiento de la actividad económica de los particulares, como partícipe
social, y las demás unidades económicas, consideradas según la función que
desempeñan”.
Moore Merino, precisa que es la regulación de “…la actividad económica de los
particulares y demás entes económicos”13. Olivera, en cita que hace el mismo
Sierralta Ríos14, señala que el objeto de las normas de derecho económico es
la porción de conducta humana que ellas disciplinan. Para Munera Arango es
“el conjunto de principios y de normas jurídicas que regulan la cooperación
humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la
riqueza”15.
Albino de Souza, en una concepción totalizadora, precisa que el objeto del
Derecho Económico es la realidad económica. Según esta concepción nuestra
disciplina pretende someter esta realidad (la económica) “a las normas jurídicas
que condicionan la política económica destinada a concretizar la ideología
constitucionalmente adoptada”16.
“En los países de sistema socialista, el Derecho Económico positivo tiene como
tesis regular las relaciones jurídicas entre los organismos socialistas, con
motivo de intercambio recíprocos en el cumplimiento de un plan. En la ex
Checoeslovaquia, el Código Económico reglamentaba exclusivamente las
formas de la propiedad socialista, mientras que la propiedad privada lo era a
través del Código Civil”17.
Finalmente, sobre el objeto del Derecho Económico, Sierralta 18 concluye que
este “tiene como objeto la regulación de la acción de los sujetos hacia los
objetivos de la política económica tendientes a armonizar los intereses de los
individuos y de la colectividad dentro de la justa verdad. Todos los agentes
económicos, así como el Estado y la estructura de su plan, se mueven dentro
del cumplimiento de determinados objetivos o regímenes concretos, suscitando
en su actuar, por crecimiento, agrupación, omisión o fuerza, algunas
distorsiones que perjudican el mercado o que afectan los intereses colectivos;
es entonces que el objeto de esta disciplina será recomponerlos y armonizarlos
10
Ibidim, págs. 297 – 298.
11
Witker: “Derecho Económico”, pág. 8, cita de Malpartida Castillo Ríos, obra citada, pág. 132.
12
Obra citada, pág. 299.
13
Cita de Sierralta Ríos Aníbal, pág. 299.
14
Ibidim.
15
Cita de Sierralta, pág. 299.
16
Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 300.
17
Ibidim.
18
Ibidim pág. 301.

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Análisis Económico del Derecho

hacia metas de justa – verdad”.

Naturaleza Jurídica del Derecho Económico.
Respecto a la naturaleza jurídica del Derecho Económico, la polémica está
centrada a determinar si se trata de un Derecho Público o Privado, tal y como
ocurre con cualquiera de las diferentas áreas del Derecho en general. Por ello
para una mejor comprensión del tema, hagamos una revisión de las teorías que
pretenden explicar la clásica división entre Derecho Público y Derecho Privado.
Estas teorías, según nos indica Malpartida19, pueden resumirse en tres:
a) Teoría del sujeto: Según esta teoría, “son relaciones de derecho
público si interviene en ellas el Estado como parte actuante y, serán
relaciones de derecho privado si se da entre particulares”. La principal
observación que se le hizo a esta teoría, fue que el Estado, no siempre
actúa como persona de derecho público, pudiéndolo hacer también
como persona de derecho privado.
b) Teoría del Interés: “Las relaciones serían de derecho público si el
interés por el cual ellas se establecen es general o público. Por el
contrario, si ese interés es privado, las relaciones serán de derecho
privado. Fue Hans Kelsen quien formuló la más severa crítica al
afirmar la imposibilidad de determinar cuando una norma jurídica sirve
al interés público o privado.
c) Teoría de la Naturaleza de la Relación: Según esta teoría “son
relaciones de Derecho Público aquellas en donde el Estado actúa
como un ente subordinante, y, por el contrario, son de Derecho Privado
si aquellas relaciones son de coordinación o de igualdad”. Propulsor de
esta teoría fue Jellineck, quien textualmente explicaba su teoría en los
siguientes términos: “La oposición entre el Derecho Privado y el
Derecho Público, puede referirse al principio fundamental de que en
aquel los individuos son considerados principalmente en una relación
de coordinación los unos con respecto a los otros. Por tanto regula el
Derecho Privado las relaciones de los individuos como tales, en tanto
que el Derecho Público regula las relaciones entre distintos sujetos
dotados de imperium, o la organización y funciones de estos mismos
sujetos y la relación de ellos con los sometidos a su poder”20. Según
Alzamora Valdez no todas las relaciones de Derecho Privado son de
coordinación, así como tampoco todas las relaciones de Derecho
Público, son de subordinación.

Sobre el mismo asunto Rendón Vásquez, en opinión compartida por Malpartida

Castillo, según propia declaración, afirma que “la distinción entre Derecho
Privado y el Derecho Público obedece a la existencia de la propiedad privada
de los medios de producción. Las relaciones son privadas si implican el
ejercicio de esta propiedad en torno de la cual se organizan las demás
relaciones de los individuos. El Derecho Público es el derecho del poder
institucional constituido para la defensa del orden jurídico basado en la

19
Obra citada, págs. 133 – 134.
20
Cita de Jorge Rendón Vásquez: “El Derecho como Norma y Relación Social”, pág. 191, citado a su
vez por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 134.

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Análisis Económico del Derecho

propiedad privada”21.
No resulta fácil encontrar una posición unánime en la doctrina, respecto a la
naturaleza jurídica del Derecho Económico, como consecuencia de su
juventud, pues hay quienes opinan que se trata de un Derecho Privado y otros
de un Derecho Público.
a) Como parte del Derecho Privado: Arthur Nussbaum, en 1920,
según José Santos Briz, en la primera edición de su obra, considera al
Derecho Económico como parte del Derecho Privado para el estudio
de las nuevas estructuras jurídicas públicas. “Su monografía es un
complemento de la exposición sistemática de los Derechos Civil y
Mercantil”, dejando “fuera las materias de Derecho Público aunque se
refieran a la vida económica”22. Para el mismo Santos Briz, afirma
Malpartida Castillo, “el Derecho Económico se puede dividir
primeramente entre un derecho administrativo económico y un derecho
privado económico. Al lado de estos también se pueden considerar un
derecho laboral de la economía, un derecho penal económico, etc.” 23.
En estas posiciones se observa una preocupación por el creciente
intervencionismo estatal y el ánimo de salvar la puridad de lo privado.
Existe, además, otra corriente que considera al Derecho Económico
como un derivado del Derecho Mercantil24.
b) Como parte del Derecho Público: Es la posición mayoritaria que
se fundamenta en el hecho de la intervención estatal y en el interés
social que busca proteger. Joaquín Garrigues ubicándose en esta
posición precisa: “…el Derecho Económico, el cual se concibe como
una atmósfera jurídica de rango superior (fundamentalmente de
carácter público)”25. Witker, razona de la siguiente manera: “pensamos
que las normas del derecho económico como preservadoras del orden
público de un país son, en general, de carácter eminentemente público
y que existen fronteras tanto para un derecho social económico como
para limitadas áreas de derecho privado económico, especialmente, de
carácter empresarial y societario”26. En nuestro país Ulises Montoya
Alberti, se adhiere a esta posición, como así lo expresó en su primer
libro: “…las normas del Derecho Económico pertenecen al campo del
Derecho Público, ya que sus disposiciones inciden en el campote la
macroeconomía”27.
c) Posiciones mixtas: Se trata de posiciones que buscan conciliar
ambas posiciones, llegándose a afirmar que se trata de una clásica

21
Rendón Vásquez, Jorge: Obra citada, pág. 194, citada a su vez, por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 135.
22
Santos Briz: “Derecho Económico y Derecho Civil”, pág. 32, citado por Malpartida Castillo, Víctor,
obra citada, pág. 137.
23
Ibidim.
24
Malpartida Castillo, Víctor: obra citada, pág. 137.
25
Garrigues, J.: “Curso de Derecho Mercantil”, pág. 39, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra
citada, pág. 135.
26
Witker, J.: “Derecho Económico”, pág. 37, citado por Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág.
138.
27
Montoya Alberti, Ulises: “Derecho Económico”, 1996, pág. 111, cita de Malpartida Castillo, Víctor,
obra citada, pág. 138.

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Análisis Económico del Derecho

división que sólo tiene valor histórico, calificándola de “viejo y clásico

contraste” y que “ya no resulta aplicable para caracterizar al nuevo
derecho económico del siglo XX”28. Para Hedemann, en el Derecho
Económico, se entrecruzan, tanto elementos de derecho público como
de derecho privado, nos informa Malpartida Castillo29. Existen otros
autores que propugnan la misma tesis, para cuyo efecto se
recomienda leer, tanto la obra de Malpartida Castillo, Víctor,
“Introducción al Derecho Económico”, como la obra de Sierralta Ríos,
Aníbal, “Introducción a la Juseconomia”, sugeridos como bibliografía
complementaria.

Pareciera que esta última podría ser la posición mas correcta, si consideramos
que la misma intervención del Estado en la economía debe considerarse como
pública, en tanto la protección que se hace del consumidor, esto es, el sector
que ha de ser favorecido con la regulación jurídica, lo ubicaría en el nivel del
Derecho Privado. No obstante debe afirmarse que esto último no es lo
determinante para considerarlo como derecho social.
Según la información que nos alcanza Malpartida Castillo, el peruano Ulises
Montoya Alberti es partidario de esta última posición: El Derecho Económico es
simultáneamente Público y Privado. Por su parte, el mismo Malpartida, con
algunas variantes se suma a la tesis mixta respecto a la naturaleza jurídica del
Derecho Económico, al afirmar que “pareciera imposible no encuadrarlo en lo
estrictamente público. Eso depende de la mayor o menor importancia que se le
de a la intervención estatal”. Concluye afirmando: “En todo caso lo vemos como
un derecho especializado, que puede regular – como ya lo ha hecho –
relaciones jurídico privadas, sin que por esto pierda su carácter eminentemente
público. Es un derecho de vanguardia que constituye principal instrumento para
acceder a una nueva sociedad, pues en sus normas adopta el cambio y no
solamente la protección de los sectores débiles de la sociedad”30.
Relación con otras disciplinas del Derecho Económico.
El Derecho es una totalidad, de ello no cabe duda, sin embargo cuando
aludimos a cada uno de sus compartimientos, como el Derecho Civil, Derecho
Penal, Derecho Laboral, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, etc.,
hemos de suponer que cada parcela forma parte de un todo interactuando unos
y otros, manteniendo al mismo tiempo su independencia y autonomía, en
conformidad con la realidad que regulan, cuyo desarrollo forma parte de la
historia jurídica de cada uno de ellos. Por lo demás, no debe olvidarse que
todos derivan de un tronco común. Así por ejemplo, el Derecho del Trabajo
logró luego de grandes esfuerzos su independencia del Derecho Civil.
Si el propio Derecho aun no se encuentra concluido, siendo su característica
esencial el dinamismo y su adaptación constante a las realidades que regula,
no es posible negarle tal atribución a sus parcelas o ramas especializadas. El
Derecho Económico, que duda cabe, es una rama del Derecho nueva, aún
cuando hunde sus raíces en la historia económica de los pueblos y se remonta
28
Hedemann, J. W,: “El Derecho Económico”, Revista de Derecho Privado, Madrid 1943, citado por
Malpartida Castillo, Víctor, obra citada, pág. 139.
29
Ibidim.
30
Obra citada, págs. 141 – 142.

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Análisis Económico del Derecho

a los primeros intentos de superar las contradicciones del liberalismo. Sin

embargo, es precisamente, su juventud la que lo liga a otras disciplinas,
buscando en su constante interacción, su propia autonomía e independencia
que en su momento ha de lograr. Desde este punto de vista abordemos su
relación con otras ramas del Derecho.
a) Con el Derecho Constitucional: La Constitución Política del
Estado, constituye la principal y primerísima fuente del Derecho
Económico, porque en ella se encuentran las normas jurídicas que
regulan la economía de un país. Es la norma fundamental en los
ordenamientos de los Estados, denominándosele también, “norma de
normas” (disposición básica sobre las fuentes del Derecho) o “Ley
Suprema” (supera en rango a todas las leyes). Característica primera
de la Constitución es la atribución o competencia que fija a los órganos
encargados de legislar, en este caso, al Congreso de la República y
excepcionalmente al Poder Ejecutivo debidamente autorizado por el
primero. Es en ella en la que se declara el Modelo Económico a
implementarse en un determinado país. Ahí se encuentran los
Principios Económicos que van a orientar la política económica, por lo
que su relación con el Derecho Económico es incuestionable.
Adicionalmente se dirá que la Constitución Económica es patrimonio
de las diferentes constituciones y porque no decirlo, de los propios
Estados, desde la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de
Weimar en 1919, hasta las vigentes constituciones, entre las que se
incluyen las de España, Italia, Alemania y otros países. En el caso de
nuestro país, el constitucionalismo económico ya se encontró presente
en la Constitución de 1920 y posteriormente en las constituciones de
1933, 1979 y 1993.
b) Con el Derecho Administrativo: Sin mayores comentarios,
respecto a la relación existente entre Derecho Económico y el Derecho
Administrativo, transcribiré la cita que hace Malpartida Castillo, Víctor31
de Darío Munera Arango: “Dario Munera Arango ha resumido en cuatro
los puntos de conexión entre ambos derechos: la protección jurídica,
en cuanto al Derecho Administrativo ofrece los recursos
administrativos contra los actos abusivos de los órganos del Estado,
regulando el régimen de las indemnizaciones y de la expropiación; la
descentralización y autonomía, en cuanto a la creación de empresas
estatales encargadas de los servicios públicos (agua, electricidad,
correos, teléfonos), cuya función corresponde al Estado, así como la
autonomía de las sociedades mixtas que aun cuando actúan dentro de
la esfera del derecho privado como cualquier empresa, mantienen
facultades coactivas para ejecutar deudas; el servicio público, en
cuanto a actividades del Estado, a pesar de a crisis jurídica actual de
esta noción, cae dentro del dominio del Derecho Administrativo, pero
también otras actividades de entidades absolutamente privadas, como
en el caso de los bancos y de las instituciones financieras prestan
servicios públicos, pero no son hechos de la administración pública,
aun cuando su regulación involucre también al Estado; y finalmente, el
31
Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 145.

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Análisis Económico del Derecho

tema de los bienes de uso público o de los “res publicae” y la “res

nullius” fijando la forma de su uso, transferencia y las concesiones, no
es o mismo un bien que tiene un fin administrativo, de aquel otro que
responde a fin económico”.
c) Con el Derecho Penal: La relación entre el Derecho Penal y el
Derecho Económico es incuestionable. El propio Código Penal dedica
un título expreso para sancionar los delitos contra el orden económico,
entre los que se encuentran el abuso del poder económico, el
acaparamiento, especulación, adulteración, la venta ilícita de
mercaderías y otros delitos económicos32. La relación entre ambas
disciplinas es de tal naturaleza que son muchas las obras, referidas al
Derecho Penal Económico, que se han escrito. Respecto al Derecho
Penal, en una economía de mercado, Manuel A. Abanto Vásquez 33, ha
dicho: “La relación de correspondencia entre el Derecho y los
fenómenos sociales tiene actualmente quizás su sector mas dinámico
en el campo de las interrelaciones entre el Derecho y la Economía.
Desde el punto de vista jurídico se puede observar que, si dejamos de
lado el núcleo básico de bienes invariablemente protegidos en todos
los modelos sociales (especialmente la vida y a libertad), no cabe duda
que la protección de otros bienes, sobre todo de aquellos atacados por
la criminalidad económica, dependen decisivamente del sistema
económico y político, así como del momento histórico en el cual se
desenvuelven. Así, en las décadas pasadas se ha podido observar, en
contraposición con los dos grandes modelos mundiales, el capitalismo
y el socialismo, dos modelos jurídicos muy distintos. En el ámbito de lo
económico, uno protege la libre competencia y otras instituciones
derivadas de ella, mientras que el otro protege el buen funcionamiento
de una economía planificada”.
d) Con el Derecho Financiero y el Derecho Tributario: En el
Código Penal encontramos un expreso Título destinado a sancionar los
Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, ubicándose dentro de
ellos, los llamados delitos financieros y los delitos monetarios. Con
respecto al Derecho Tributario, se dirá que los impuestos, entre otras
instituciones que pertenecen a esta disciplina, no solo tienen por
finalidad financiar la Caja Fiscal, sino también persiguen objetivos de
política económica, por lo que cuya regulación jurídica, obligadamente
ingresan a forma parte del Derecho Económico. Entre el Derecho
Financiero y el Derecho Tributario existen semejanzas, pero también
diferencias. El primero es una de las ramas principales del Derecho
Público que se ocupa del “estudio sistemático de las normas de las
funciones de la percepción, administración y empleo de las rentas del
Estado y corporaciones públicas, para el cumplimiento de sus
objetivos; así como de los preceptos que corresponde a la aplicación
de las normas financieras, relativos a las relaciones entre los poderes

32
Los artículos, 238º, 239º y 140º del Código Penal han sido derogado por el Decreto Legislativo Nº
1044, del 26 de junio del año en curso, Ley de Represión de la Competencia Desleal.
33
Obra citada, págs. 19 – 20.

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Análisis Económico del Derecho

públicos del Estado con los miembros de la colectividad”34. El segundo,

“es el conjunto normativo referente a los tributos o prestaciones de los
particulares, es decir, norma aquellas relaciones entre el Fisco y los
contribuyentes, cuyo objeto principal viene a estar dado, por los
ingresos del Estado, de carácter compulsivo u obligatorio, llámese
impuestos, tasas y otras contribuciones”35. Ambas disciplinas se
relacionan con el Derecho Económico, porque en el Derecho
Financiero se encuentran las opciones de política financiera de un
país, estructurándose de esta manera un orden económico objeto de
regulación por el Derecho Económico. Por su parte el Derecho
Tributario, en el caso de los impuestos, estos no so solo financian la
Caja Fiscal, sino que también persiguen objetivos de política
económico, cuya regulación, igualmente, corresponden al área del
Derecho Económico.
e) Con el Derecho Civil y Comercial: Respecto a la relación que
existe entre el Derecho y Económico y los Derechos Civil y Comercial,
debe recordarse que es en estas disciplinas donde el Principio de
Autonomía de la Voluntad, así como la teoría de la culpa como
presupuesto jurídico del ilícito penal y de la responsabilidad han sido
objeto de serias modificaciones en su manifestación normativa y
doctrinaria, como consecuencia de la efectiva constatación de la
existencia de dos sectores: uno débil y otro fuerte. Dentro de esta
perspectiva, se afirma la necesidad de proteger al primero a través de
una legislación especial, que ha llegado a ubicarse, necesariamente,
dentro del Derecho Económico. Aquí se encuentra la contratación en
masa, las cláusulas generales de contratación, los contratos por
adhesión y en fin todas aquellas normas jurídicas que tienen que ver
con la protección del consumidor. Esta relación queda suficientemente
graficada por Ulises Montoya Manfredi, en cita que hace Malpartida
Castillo Víctor, en los siguientes términos: “nuestro sistema jurídico, en
el ámbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tiene que tomar
en cuenta lo dispuesto en el artículo 110º de a Constitución, (art. 65 de
la vigente), que establece que el Estado defiende el interés del
consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propósito. En
consecuencia, el derecho comercial no sería ya, como lo quieran
algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las
empresas, sino que tendría que considerar al consumidor, extendiendo
sus dominio hasta convertirse en el derecho de la economía”.

Instituciones del Derecho Económico.

Las actividades económicas, en una sociedad regida por el Derecho, se
expresa a través de instituciones propias, que permiten la regulación de
conductas y consecuentemente la protección de derechos. Son dos las
cuestiones, entre otras, las que pueden resaltarse en nuestra disciplina: La
primera es su singular creación que facilita el manejo del instrumental
juseconómico. La segunda, es aquella que “obliga al jurista y al legislador a
34
Malpartida Castillo, Víctor, citando a Luciano Castillo, obra citada, págs. 151 – 152.
35
Malpartida Castillo, Víctor: Obra citada, pág. 152.

10
Análisis Económico del Derecho

compulsar la irrevocabilidad de los esquemas tradicionales revalidándolos o

rectificándolos, en su caso, ya que, con no poca frecuencia, se produce un
trastoque de instituciones jurídicas solidamente generalizadas y de principios
tenidos por inalterables. Buena parte de los instrumentos jurídicos
tradicionalmente mantenidos a través de los tiempos, se han visto
desembozados por las nuevas técnicas de la juseconomia, invadiendo campos
tan exclusivos como el de las obligaciones y de los contratos”36.
A decir de Sierralta Ríos37, el Derecho Económico, en su camino a adquirir una
estructura teórica autónoma, se enfrenta a dos dificultades: a) La solución de
problemas económicos a través de la interpretación legislativa influenciada por
el razonamiento y las categorías civilistas. Un ejemplo de ello, lo constituye la
percepción del Derecho Civil, que desde un ángulo económico, está basado en
la normatividad de una economía de intercambio que favorezca la vida en
comunidad, fijando los deberes de las personas, en tanto el Derecho
Económico, parte del principio de la maximización del bienestar general, donde
las conductas de las personas y de las instituciones sociales intermedias están
orientadas hacia el mejoramiento social, aplicando para ello los instrumentos
apropiados. b) el carácter invariable y confluctuante de los sujetos o entidades
que intervienen en la economía y que hacen mutables las reglas para ese
medio. “La dinámica de la economía es creciente, los instrumentos legales
variados, y la aplicación de los mismos no sólo demandan propiedad, sino que
escapan al conocimiento del juez en lo civil y aun en lo penal; siendo los
órganos administrativos los que con mayor frecuencia aplican la norma
juseconómica”.
Categorías, técnicas y fenómenos, son conceptos distintos que es necesario
precisar, por su relación con el Derecho Económico. Los fenómenos jurídicos
y económicos, son, en el caso de los fenómenos jurídicos, los elementos de
ordenación social; y en el caso de los fenómenos económicos, los elementos
de regulación de bienes escasos, como lo es el fenómeno de la producción y
de la satisfacción de las necesites básicas. Las categorías, son aquellas, a
través de las cuales se expresan los fenómenos de la producción y de la
satisfacción de las necesidades básicas, que nacen como elementos de
ordenación social y de regulación de bienes escasos, como son los bienes,
unidades económicas, transacción frente a la asignación de recursos y
distribución de la riqueza. Las técnicas, son un conjunto de procedimientos o
recursos de los cuales se sirve la ciencia del derecho para hacerse entendible
ante los sujetos y útil en su ordenada aplicación, respecto a la expresión
racional de las categorías. Las técnicas son, entonces, el plan, las leyes, los
permisos de asignación. Las técnicas juseconómicas se esfuerzan por
instrumentar procedimientos que posibiliten el movimiento económico de los
acuerdos de voluntades.
Respecto a las categorías, se discute en la doctrina, respecto a cuales son las
principales categorías del Derecho Económico. Hay quienes señalan que las
principales categorías de esta disciplina son la empresa, el movimiento de
capital y hasta el Estado. Otros se concretan a señalar a la Empresa y la
planificación.
36
Sierralta Ríos, Aníbal: Obra citada, pág. 319.
37
Obra citada, págs. 319 – 320.

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Análisis Económico del Derecho

Entre las principales figuras que tienen que ver con las instituciones del
Derecho Económico, podemos mencionar las siguientes:
a) La Planificación: Se le puede conceptuar como “…una relación
anticipada de actividades públicas y privadas para a consecución de
los objetivos nacionales esbozados en el plan. Es un acuerdo legal que
norma y ordena las actividades económicas en general hacia objetivos
concretos”38. “Al regular la acción económica del país, se parte de un
determinado número de recursos y medios de los cuales dispone la
sociedad en su conjunto. Dichos recursos, financieros, materiales,
humanos, son como se ha señalado: escasos. Luego esos recursos
tendrán que ser aplicados o utilizados en un horizonte de tiempo,
siendo que este es igualmente un recurso, y no renovable” 39. Sierralta
Ríos40, precisa que se admiten 3 tipos o formas de planificar: 1)
Imperativa: Cuando el Estado establece un esquema a través del cual
se determina con detalle las líneas del proceso planificador, en el que
se prescribe: “qué, cómo y cuánto debe producirse, como debe
venderse y a que precio, así como los salarios y los ingresos de las
empresas”. 2) Indicativa: Denominada así, porque “indica os
objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de a actividad
económica puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr
determinados objetivos de desarrollo”. 3) Concertada: Significa que la
planificación “es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos
sectores de la producción”. La Constitución de 1979, actualmente
derogada en su artículo 111º, aludía a la planificación concertada.
b) El Presupuesto: “…es el mecanismo específico de la actividad
financiera del Estado, y su perfeccionamiento, a través de la clara
expresión de sus objetivos mediante una legislación que aunque
técnica se suficientemente clara, ha de permitir el desarrollo
equilibrado de la economía y la justicia social que representan las
aspiraciones comunes de nuestra época, El presupuesto estatal tiene
a la fecha dimensiones suficientes para producir relevantes efectos
económicos y sociales mediante alteraciones en su volumen y en su
estructura”41. Modernamente el presupuesto ha superado el principio
del equilibrio entre ingresos y egresos, propios de las concepciones
liberales, ligándose en forma intensa a los problemas del comercio
internacional, las reservas internacionales (economía internacional), la
moneda, el crédito y los salarios, ampliando el concepto restringido,
dada la creciente intervención del Estado en la economía. Ha de
considerar, en el caso del Perú, como país en vías de desarrollo, la
expansión del gasto presupuestario y la reducción de los empréstitos,
a fin de que el endeudamiento oficial se reduzca. Por ello puede
afirmarse que el presupuesto constituye un verdadero transformador
del proceso económico, afectando el desarrollo nacional. Nuestra
Constitución Política del Estado, lo regula en sus artículos 77º y 78º.
38
Sierralta Ríos, Víctor, obra citada, pág. 324.
39
Ibidin, pág. 325.
40
Obra citada, pág. 325 – 329.
41
Sierralta Ríos, Aníbal, obra citada, pág. 329.

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Análisis Económico del Derecho

c) Prioridades: Se trata de “la categorización de los sectores de la

demanda respecto de un determinado bien. Es la ordenación de
grupos de demanda determinando fijamente, de acuerdo a la política
de desarrollo, el orden y la oportunidad en que deben concurrir a
obtener un bien para satisfacer sus necesidades”. “La determinación
de un cuadro de prioridades puede, en algún momento, significar una
ingerencia absoluta del Estado en la economía y desplazar una parte
sustancial de los recursos productivos hacia actividades de presión,
convirtiéndose entonces en un instrumento de justicia y terror”42. Para
Sierralta Ríos43, “La prioridad es un negocio jurídico e naturaleza
especial, pues instrumenta una política de desarrollo y al mismo
tiempo norma relaciones sociales que sólo en cuanto son reguladas
advierten soluciones jurídicas”. Agrega que “Es una figura que a la vez
representa un instrumento de la política económica, pues establece
preferencias entre los diferentes sectores de la actividad productiva
nacional y, de esa manera, puede afectar las relaciones entre las
unidades del mercado”.

Permiso de asignación: “Es una manifestación de la voluntad administrativa

que tiene un contenido de interés público y que abre la posibilidad de una
operación determinada de mercado en virtud de su coincidencia con el objetivo
económico”44. Para Olivera, citado por Sierralta Ríos45, “el permiso de
asignación viene a ser privado por su objeto, y público por su causa, Disciplina
actividad privada, pero lo hace con fines públicos”. Este fenómeno es,
indudablemente, característico del Derecho Económico. En efecto, no es
posible una economía nacional en el que el comercio exterior y la inversión de
capitales estén exentos de regulación, a través de los permisos de asignación.
Ello es parte del desarrollo social y económico de los todos los países. “El
permiso de asignación otorga al asignatario la posibilidad de realizar una
operación económica, lo reviste de una facultad, pero esa posibilidad de
ejecutar una operación económica tiene una inmediata relación con el interés
público, de tal suerte que podría afirmarse que este depende, en mayor o
menor proporción de la manera como se mantiene dinámicamente el permiso.
Aquí reside, precisamente, su diferencia con el permiso común u ordinario que
corresponde a manifestaciones de carácter policial, de orden público y no de
interés para la política económica”46. Sierralta Ríos47, precisa que la asignación
reviste diferentes formas de presentarse, por lo que puede hablarse de las
siguientes clases: 1) Asignación de cantidad: “Es el caso de la fijación de
cuotas para el reparto de un bien económico entre los diferentes grupos de la
demanda. Es aquella que prorratea los escasos recursos de que dispone un
país entre los sectores concurrentes, permitiendo así la explotación preferente,
aunque limitada, de todos ellos. Las cuotas y cupos son una manifestación de
este tipo de asignación. 2) Asignación de prelación: “Determina el orden en
42
Ibidim, págs. 332 – 333.
43
Ibidim.
44
Sierralta Ríos, Aníbal: obra citada, pág. 334.
45
Ibidim, pág. 335.
46
Iibidim, pág. 335.
47
Iibidim, págs. 338 a 341.

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Análisis Económico del Derecho

que los sectores de la demanda han de concurrir a obtener su cuota y la forma

en que, una vez satisfecha, dejan paso a los subsiguientes, tanto en lo que se
refiere al consumo directo de un bien como cuanto a la obtención de
determinados insumos para la producción”. “La asignación ordinal consiste en
señalar una cantidad específica de bienes para determinada necesidad, la que
una vez satisfecha dará acceso a otro sector de necesidades, Es decir, un
mismo tipo de bienes designados prelativamente a varios sectores de
usuarios”. Puede establecerse a través de una norma específica y de manera
directa estableciendo volúmenes, también puede hacerse “por medios
indirectos usando el mecanismo de los precios” propiciando “que determinados
sectores de consumidores se orienten hacia un preciso grupo de bienes, como
es el caso de las tasas arancelarias para los productos importados o los
impuestos selectivos al consumo”. 3) Asignación selectiva: “Es una clase de
asignación cuyo comportamiento elimina a un determinado sector de la
demanda y privilegia a otros”, diferenciándose de la asignación cardinal y
ordinal, en que elimina a un grupo señalado, excluyendo a ciertos sectores de
la satisfacción de la demanda privilegiándose a otros. En la satisfacción
cardinal se prorratea un recurso para satisfacer varios sectores. En la
satisfacción ordinal se establece un orden para la obtención de un bien. Ej. de
este tipo de asignación lo constituyen los bonos de reforma agraria que debían
ser utilizados para la formación de capitales para la industriaa. 4) Asignación
fáctica: Es una consecuencia o expresión de la asignación selectiva. Es
factible, dice Sierralta Ríos, “que la cantidad de recursos de un bien aplicado a
un uso determinado, con exclusión de todos los demás, engendre, en realidad,
la imposibilidad de hecho de satisfacer alguna porción del fin al cual iba
destinado. Se presentaría de esta manera una forma de selección, de
asignación por falta de cantidad de recursos”. 5) Asignación discriminatoria:
“Es aquella donde la norma, o el dispositivo asignado, establece diferencias de
onerosidad entre los sectores concurrentes de la demanda, tornando para
algunos más costosa la obtención de determinado bien para satisfacer su
necesidad. La teoría económica conoce esta figura con el nombre de
discriminación de precios, según la cual un mismo bien o servicio tiene
diferentes precios”. Ej. Tarifas de estacionamiento de taxis o el valor de los
pasajes de avión cuyo precio varía, según la hora o el día de salida. El D. L.
17710, que fijó tipos de cambio para el comercio exterior. El mercado de
trabajo con el establecimiento de salario mínimo vital según el costo de vida en
las diferentes zonas del país.

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