Sofia Agugliaro
Derecho objetivo y subjetivo.
BOLILLA I
1) Derecho: Concepto.
Segun la etimologia de la palabra, "derecho" alude a "directum",
"dirigido", con lo que se indica la sujeción a una regla.
El derecho positivo podría ser definido como el conjunto de normas
emanadas de una autoridad competente que tiene vigencia en un momento
determinado.
Algunas concepciones explican el derecho como el orden social justo.
Esta idea surge de la tesis de Renard, quien plantea que la existencia del
hombre es consecuencia del amor de Dios, quien creó hombres inteligentes
para que con la luz de la mente lo conocieran, los dotó de voluntad para que
lo amaran y de libertad para que conociéndolo y amándolo lo sirvieran, y con
ello conquistaran su felicidad eterna participando de la vida divina.
Viendo que si este dote de libertad no se usa correctamente podría
hacer fracasar todo tipo de convivencia, surge la necesidad de disciplinar la
FRANJA MORADA
conducta de los hombres, para lograr un orden resultante que favorezca la
obtención de los fines intermedios o naturales y no cohiba ni dificulte el
acceso a la vida no terrenal.
Ese ordenamiento de la vida social es el derecho. Éste debe ser justo,
es decir, "ajustado" a las características propias de lo ordenado.
Pero existen otros autores que le dan una definición distinta:
Arauz Castex: coexistencia humana normativamente pensada en
función de justicia.
Borda: Conjunto de normas de conducta humana, establecidas por el
Estado, con carácter obligatorio y conforme a la justicia.
Salvat: Conjunto de reglas establecidas para dirigir al hombre en
sociedad, coercitivamente impuestas.
Ihering: Garantía de las condiciones de vida en la sociedad en la
forma de coacción.
Kelsen: Es un orden para promover la paz, tiene por objeto que un
grupo de individuos puedan convivir en tal forma que los conflictos que se
susciten entre ellos puedan solucionarse de manera pacífica, sin recurrir a la
fuerza y de conformidad con un orden de validez general.
1
Derecho privado I
Las nociones de “derecho objetivo” y “derecho subjetivo” se
corresponden y exigen recíprocamente.
Derecho objetivo: es el conjunto de normas jurídicas sancionadas por
el estado, vigentes en un momento determinado.
Derecho subjetivo: prerrogativas o facultades que tiene un individuo.
Derecho público y privado.
El derecho público y el derecho privado constituyen los dos grandes
sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendiendo este como
el conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado en un momento
determinado.
Se han desarrollado tesis que distinguen según la fuente creadora (el
Estado o los particulares); según el interés protegido, entendiendo que el
derecho público estaría destinado a la protección del interés general, y el
derecho privado a la tutela de los intereses particulares. Una tercera tesis
ubica la distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica.
Cuando el sujeto es el estado u otra persona pública como puede ser el
municipio o la provincia, la relación jurídica es parte del derecho público;
cuando intervienen únicamente particulares, la relación jurídica corresponde
al derecho privado.
El criterio que ha obtenido mayor preponderancia es el que los
diferencia segun la relacion juridica de la que se trata presenta caracteres de
subordinación o de coordinación entre los sujetos.
En resumen el derecho público es aquel sector en el cual una de las
partes tiene una relación de superioridad sobre la otra; en cambio, en el
derecho privado se entiende que las relaciones jurídicas quedan siempre
establecidas sobre la base de coordinación o igualdad de los sujetos.
El Derecho Civil: Origen y evolución histórica.
El derecho civil actual encuentra su principio en el derecho romano,
desde las leyes de las XII tablas cuya creación se remonta aproximadamente
a los años 450 a.C hasta la elaboración del corpus iuris civile por mandato del
emperador Justiniano. Podríamos decir que fue la más importante
elaboración jurídica en toda la historia de la humanidad.
 Sofia Agugliaro
El derecho romano pasó por varias etapas. La primera expresión
legal, como dijimos, fueron las leyes de las XII tablas, que contenían fórmulas
procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los
ciudadanos romanos que la comunidad se disponía a proteger.
Luego, durante la república, se dictaron leyes que redujeron algunos
principios de las XII tablas, entre otras, la ley de Canuleia que abolió la
disposición que prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos o la ley
poetelia papiria que atenuó los alcances del vínculo obligacional prohibiendo
que los deudores pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor como
pago de la deuda.
De todas formas, más que por las leyes el derecho romano encontró
cauce para su desarrolló en la actividad de un magistrado: el pretor; y en la
tarea de los juristas que interpretaron el derecho vigente. Los pretores,
además de resolver los casos concretos, empezaron a formular por escrito
una enumeración de derechos y reclamaciones que hallarían protección bajo
su magistratura. Eso se conoce como el edicto. Éste, ya en la época imperial
bajo el imperio de Adriano, tuvo una formulación definitiva y pasó a llamarse
FRANJA MORADA
edicto perpetuo.
Por su parte, los juristas intervenían tanto en negocios jurídicos
como respondiendo consultas, de ahí la expresión iuris consultus. También
desarrollaron la literatura jurídica juristas como Ulpiano, Paulo, Gayo, etc.
En el imperio la actividad creativa del pretor y de los juristas halló
fuertes limitaciones porque la opinión del senado adquirió el valor de
verdaderas leyes, eran llamadas senatus consulta. Las constituciones
imperiales terminaron siendo la única fuente de derecho y se redujo la
importancia de las opiniones de los juristas.
Luego de esto empezó a pensarse en la tarea de compilar el derecho,
probablemente basándose en la pretensión de concretar la vigencia
monopólica del derecho imperial. Las primeras compilaciones fueron el
código gregoriano, completado por el código hermogeniano. La compilación
Teodosiana tuvo vigencia oficial y una gran influencia tanto en oriente como
occidente.
La compilación más importante fue la que se hizo en el imperio de
Oriente bajo la inspiración del emperador Justiniano, quien decide
2
Derecho privado I
concentrar el derecho en una recopilación definitiva en la cual estuviese
contenido todo. Estaba prohibido comentarla.
La obra se completó en 3 años, siendo publicada en diciembre de
533. La legislación justiniana recopiló con una extensión razonable las
dispersas y difícilmente abarcables fuentes romanas.
Pese a la disgregación del Imperio como resultado de las invasiones
bárbaras, el derecho romano continuó ejerciendo una influencia notable.
Bajo en nombre de “recepcion” se conoce un fenómeno ocurrido a
finales del siglo XI y comienzos del XII, por el cual el derecho romano vino a
constituirse en sinónimo del derecho común de todos los pueblos de Europa
Occidental.
Su redescubrimiento se produjo gracias a los estudiosos de la
Universidad de Bolonia, que constituyen la escuela de los glosadores. Viendo
la imponencia de la obra de justiniano, los estudiantes de todas las comarcas
que concurrian a Bolonia la llevaron a sus propios países, donde constituyó
material de estudio y aun de aplicación práctica para la resolución de los
casos judiciales.
Con la invasión de los germanos y la caída del imperio Romano de
Occidente, los invasores introdujeron sus propias leyes referentes a la
organización de las nuevas naciones, las normas de derecho público incluidas
en el ius civile perdieron vigencia y fueron sustituidas por las nuevas
introducidas por los germanos, desde entonces, se identifica el derecho civil
con el derecho privado.
En el curso de la edad media adquirieron vigencia los “cánones” o
reglas de la Iglesia, dictadas para regir relaciones nuevas propias de la
actividad de la Iglesia, o relaciones antiguas como las referentes al
matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el
derecho civil. En ese entonces, se distinguía el derecho civil del derecho
canónico.
Hacia el final de la edad media los comerciantes del mar
mediterráneo, dejaron de regirse por el ius civile para atenerse a sus propias
normas consuetudinarias que posteriormente dieron origen al derecho
comercial.
En la edad moderna el procedimiento ante los jueces dejó de
ajustarse al jus civile, ajustándose a las prácticas forenses que se habían ido
 Sofia Agugliaro
formando. Con ello quedó formado el Derecho procesal como disciplina
independiente del Derecho Civil.
Definición de derecho civil. Contenido
Es el derecho común que tiende a regular todas las relaciones
jurídicas que el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de
derecho sin consideración a sus calidades personales o profesionales.
Clemente de Diego lo ha definido como el conjunto de normas
reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el
hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho y de
patrimonio, y miembro de la familia para el cumplimiento de los fines
individuales de su existencia, dentro del concierto social.
Albaladejo ofrece un con concepto bastante sintético explicando que
es el Derecho a privado en general, que regula las relaciones más comunes
de la convivencia humana. por lo tanto, hay que situarlo en la distinción
derecho público- derecho privado; y traer a la colación lo que significa
derecho general y derecho común, frente al derecho especial y particular.
FRANJA MORADA
Sus normas regulan la personalidad, la familia y las relaciones patrimoniales
(relaciones de obligación, propiedad, derechos reales y sucesiones).
El contenido fundamental del derecho civil está constituido por:
➔ El derecho de la persona, el sujeto de derecho: lo que se refiere a su
capacidad, residencia, domicilio, ausencia, nacionalidad, registro
civil, etc.
➔ El derecho de la familia: el matrimonio como negocio constitutivo de
un status, sus efectos personales, su crisis, el régimen económico
matrimonial, la filiación, la patria potestad y relaciones paterno
filiales, la tutela.
➔ Las relaciones jurídicas patrimoniales, que comprenden el derecho
de obligaciones, contratos, responsabilidad extracontractual,
enriquecimiento injusto y el derecho de propiedad y los derechos de
atribución, la ordenación de los derechos reales y el registro de la
propiedad.
➔ El derecho de sucesiones, la transmisión de las relaciones jurídicas de
la persona a la hora de su muerte, sucesión testada e intestada.
3
Derecho privado I
El papel actual del derecho civil frente a las demás ramas del derecho.
El derecho civil es la rama en la que se encuentran los institutos de
base, y así constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho
privado. Es especialmente estrecha la relación entre el derecho civil y el
derecho procesal, fundada en que el procesal explica la correcta aplicación
del civil.
Por esa función que el derecho civil cumple respecto a las demás
disciplinas jurídicas, es también llamado derecho común.
2) La relación Jurídica.
La relación jurídica es el vínculo que une dos o más personas
respecto de determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente
tutelado por el Derecho, como cauce para la realización de una función social
merecedora de regulación jurídica.
De modo que es una relación organizada y disciplinada por el
ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho positivo.
Son relaciones jurídicas las que existen entre esposos, comprador y
vendedor, propietario y acreedor hipotecario. NO son relaciones jurídicas las
de mero contacto social, como puede ser una amistad.
Sus elementos.
➔ Sujetos: Las relaciones jurídicas se establecen entre personas y
exclusivamente entre ellas. Esto significa que normalmente se
encuentra un sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un
sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo a el.
➔ Las relaciones entre personas y cosas: las cosas no están en
“relación” con el sujeto titular de un derecho sobre ella (propiedad,
usufructo o cualquier otro), sino que éste ejerce sobre ellas una
potestad. La relación jurídica propiamente dicha se establecerá
cuando alguien turbe o viole el derecho de propiedad de otro; allí
nace el deber de restablecer el derecho violado, y por ende se
genera una relación jurídica entre el propietario y el agente del
hecho ilícito.
➔ Otras relaciones del sujeto pasivo determinable: Todos tienen el
deber de respetar la integridad física y el honor e intimidad de las
 Sofia Agugliaro
personas. cuando alguien viola esos derechos, produciendo un daño
corporal o una lesión a la intimidad, se individualiza el sujeto pasivo
de una relación jurídica a quien se impone el deber jurídico de
reparar el daño causado de fuente extracontractual.
➔ Objeto: Son los bienes e intereses. Son las conductas humanas
cuando el objeto es una prestación de servicios o bienes susceptibles
de valor económico; los bienes materiales son cosas.
➔ Causa: La causa de la relación jurídica identifica a la fuente de la cual
ellas emanan, son los hechos y actos jurídicos que producen la
relación jurídica.
➔ Protección: Se efectiviza mediante las acciones que son concedidas
por el Estado para que puedan ser hechas valer en la justicia.
Derecho subjetivo
Son atribuciones, prerrogativas, facultades que las normas jurídicas
le otorgan a un sujeto de exigir de otro u otros determinada conducta.
Ejemplo: el acreedor tiene el derecho subjetivo de exigir el pago de la deuda
FRANJA MORADA
al deudor.
Los derechos subjetivos se dividen en políticos y civiles; los primeros
son inherentes al titular por su condición de ciudadanos, mientras que los
civiles son los que le pertenecen al titular por su condición de habitante, son
las garantías establecidas en la constitución nacional (art. 14 a 20).
Naturaleza jurídica del derecho subjetivo. Clasificación.
a) Teoría sobre la esencia del derecho subjetivo: Es un poder
atribuido a una voluntad, un “señorío del querer”. El hombre puede valerse
de la norma (derecho objetivo) para la consecución de sus fines.
Crítica: Si bien la voluntad es un elemento esencial del derecho
subjetivo, en su aspecto dinámico, no lo en su aspecto estático (goce), es
decir, con la adquisición de derechos independientemente de la voluntad del
adquirente. Ejemplo: derecho del niño por nacer.
b) Teoría individualista: El hombre encuentra su razón de ser en sí
mismo, en el ser individual y es por este motivo que en el orden económico y
en el jurídico-político se encuentra ante situaciones más liberales, ya que el
Estado se encuentra neutro e indiferente ante los valores humanos, sólo se
4
Derecho privado I
preocupa por obtener un equilibrio de libertades individuales que no se ha
logrado, desentendido del bien común y su función social.
c) Teoría negatoria: Ante las críticas y las consecuencias del
liberalismo, se llegó a un extremo opuesto. Se negó todo lo legítimo que hay
en la noción de derecho subjetivo.
El bien de los individuos se confunde con el bien conjunto, que
interpreta e impone a los demás.
“El hombre no tiene derechos, pero todo individuo tiene en la
sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y ese
es precisamente el fundamento de la regla de derecho que se impone a
todos” “el hombre no tiene derecho de ser libre, tiene el deber social de
obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social”.
d) Teoría cristiano-tradicional: Doctrina intermedia. El hombre tiene
un fin personal propio, al que va a llegar mediante su libertad, la que le
permite usar sus derechos.
Pero al ser también un ser social, la sociedad debe respetar estos
derechos de los cuales el se vale. Por lo cual, este fin personal del hombre va
a ser posible con la prerrogativa del derecho subjetivo de exigirle a los demás
que respeten esos derechos para que así logre su fin personal.
El ejercicio del derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos se ejercen frente a un sujeto titular del
deber. Éste puede cumplir voluntariamente con su deber o no; en este
último caso, el titular del derecho subjetivo debe ejercerlo a través de una
acción que persigue el reconocimiento y la efectivización de tal derecho en
una sentencia judicial.
Queda claro con esto último que nadie tiene derecho a hacer justicia
por mano propia, pero hay ciertos casos en los que los sujetos pueden obrar
de propia autoridad, y están establecidos en el artículo 1718 del CCyC.
Art. 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular
de un derecho. Está justificado causar un daño: a) En el ejercicio regular de
un derecho; b) En legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente,
ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños
como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho
 Sofia Agugliaro
a obtener una reparación plena; c) Para evitar un mal, actual o inminente, de
otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no
se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal
que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene
derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
Relatividad.
El principio de buena fe.
Obrar de buena fe implica comportarse como hace la gente honesta,
diligente y prudente con lealtad y rectitud. Esta idea constituye un principio
general del derecho.
Podemos decir que el principio de la buena fe es aquel que encarna
la idea de honestidad en las relaciones jurídicas y la circulación de bienes en
general, teniendo su fundamentado en la garantía de justicia y equidad.
Se trata, entonces, de la honestidad llevada al terreno jurídico, que
FRANJA MORADA
en palabras de Ulpiano: “Honeste vivere, neminem laedere et suum cuique
tribuere”, que se traduce en: “Vivir honestamente, no dañar al otro y dar a
cada quien lo que le corresponde”.
La mayor parte de la doctrina distingue entre el concepto subjetivo y
el objetivo de la buena fe.
El concepto subjetivo afirma que el sujeto obra de buena fe cuando
está persuadido de actuar legítimamente, siempre que ese convencimiento
no provenga de su propia negligencia (buena fe creencia).
La buena fe objetiva tiene particular aplicación en el campo de los
derechos personales, impone el deber de obrar con lealtad y rectitud, tanto
en las tratativas anteriores a la celebración de un contrato, cuanto en su
celebración misma, en su interpretación y ejecución.
El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:
➔ es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que
objetivamente podrían considerarse ilícitas;
➔ es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los
contratos;
5
Derecho privado I
➔ impone ciertos deberes secundarios de conducta en las partes de los
contratos;
➔ es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.
Código Civil y Comercial
Art. 9°. Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de
buena fe.
Art. 961. Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse
comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría
obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Art. 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme
a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
El abuso del derecho: Concepto y evolución.
Se denomina abuso de derecho a la situación que se produce cuando
el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta
concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio
resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los funes
sociales y económicos del derecho.
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado
como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio del
liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX.
Fue principalmente por obra de la jurisprudencia que se comenzó a
reaccionar contra el criterio absolutista de los derechos subjetivos. En
Francia, al principio en forma fragmentaria e inconsciente, se aplicó la idea a
algunos casos particulares, por ejemplo, en una sentencia de la Corte de
Apelaciones de Colmar por la cual se condenó al propietario de un inmueble
a eliminar una falsa chimenea que había construido sobre el techo de su casa
con la finalidad de bloquear la vista de su vecino.
En Argentina, legislativamente se ha reconocido una evolución:
Vélez Sarsfield, quien redactó el derogado código Civil, tenía un gran
respeto por los derechos de las personas y por la autonomía de la voluntad
de las personas, o sea que mientras que no cometan ningún ilícito, que las
personas hagan lo que quieran.
 Sofia Agugliaro
Según el artículo 1071 del código civil derogado, mientras una
persona esté ejerciendo un derecho subjetivo reconocido por ley, no
cometerá ningún tipo de acto que sea reprochable jurídicamente y por lo
tanto no deben ponerse límites a ese ejercicio.
Sin embargo, la jurisprudencia aplicó el art. 953, que exigía que el
objeto de los actos jurídicos sea conforme a la moral y las buenas
costumbres. Así, declaró que existía conducta abusiva por parte de quien
pretendía la demolición parcial de un edificio porque este había invadido
unos pocos centímetros de su fundo.
En 1968 la ley N° 17.711 reformó dicho artículo, consagrando
explícitamente el abuso del derecho.
Antes de ella, los tribunales comenzaron a cuestionar el tema del
abuso del derecho opinando sobre los casos en los que, según su opinión,
existía ejercicio abusivo del derecho, y ahí comienzan a dividirse las
opiniones y las teorías en:
Teorías Objetivas: habrá abuso del derecho cuando el ejercicio está
contrariando el fin de este derecho, cuando se exceden los límites
FRANJA MORADA
establecidos por la ley, independientemente de su intención, y cuando se
contrarían los límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la
buena fe. Ejemplo. Los contratos fueron hechos para cumplirse. Supongamos
una compraventa a plazo y en el contrato se estipula que el incumplimiento
de 2 cuotas, automáticamente resuelve el contrato. Supongamos que el
comprador ya pagó el 80% de un inmueble en forma regular, y en la última
parte del compromiso, el comprador tuvo problemas financieros. En este
caso, los tribunales han fallado a favor del deudor ya que no apunta a lo que
fue la esencia de ese derecho, y se deberá otorgar un plazo para poder frenar
la pretensión del acreedor.
Teorías Subjetivas: Esta concepción vincula el ejercicio abusivo de los
derechos con la idea de culpa. Existe abuso del derecho cuando el titular lo
ejerce con intención de dañar, de perjudicar a otro (dolosamente), y aún
cuando lo haga sólo culpablemente, inclusive sin dolo y cuando el perjuicio
ocasionado podría haberse evitado obrando con cuidado y previsión.
Hoy en dia, el abuso del derecho se encuentra legislado en el CCyC
en el artículo 10, donde se expone:
6
Derecho privado I
Art. 10. Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o
el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito
ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere,
procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Efecto de la conducta abusiva.
El abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado
de sus fines regulares, de manera que el acto jurídico obrado en tales
condiciones es invalido y la acción que pueda deducirse deberá ser
rechazada.
El abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que
ejerce sus facultades abusivamente, obligando al resarcimiento del daño
ajeno.
El abuso de la posición dominante.
La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones
de actuar sin tener en cuenta a lo competidores, los compradores o los
proveedores; existe abuso de esa posición cuando la empresa pretende
falsear la competencia o llevar perjuicio a los usuarios o proveedores.
Art. 11. Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9°
y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin
perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
Renuncia de la ley.
Los derechos conferidos por las leyes son renunciables, salvo que
fueran otorgados en salvaguarda del orden público, o que su renuncia
estuviere expresamente prohibida.
Sólo aquellos derechos reconocidos en el interés exclusivo de los
individuos pueden ser objeto de renuncia.
 Sofia Agugliaro
Art. 13. Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los
efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el
ordenamiento jurídico lo prohíba.
Los derechos individuales y los derechos de incidencia colectiva.
Art. 14. Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este
Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia
colectiva.
Los derechos individuales son aquellos que gozan los individuos
como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes,
siendo por lo tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles.
Son todos aquellos derechos que tenemos por el sólo hecho de ser
personas, estos deben ser reconocidos en cualquier parte del mundo a todos
los seres humanos independientemente de su situación social, económica,
étnica, religiosa, etc.
Los derechos de incidencia colectiva, en cambio, identifican el interés
de la comunidad en general de que se respeten ciertos derechos que
FRANJA MORADA
corresponden a sus integrantes, como el medio ambiente, la flora y fauna,
etc.
Se trata de cuestiones que no son atinentes a una persona en
particular, sino a muchas que conforman una colectividad que puede verse
afectada.
3) Fuentes y aplicación. Artículo 1 del Código CyC. Formas de manifestarse
el derecho (teoría de las fuentes).
Art. 1°. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser
resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho.
Este artículo recepta cinco fuentes del derecho: a) la ley; b) los "usos,
prácticas y costumbres" cuando "las leyes o los interesados se refieren a
ellos" c) dichas prácticas "en situaciones no regladas legalmente" d) la
7
Derecho privado I
Constitución Nacional, y e) los tratados de derechos humanos. Estos últimos
dos no se encontraban en el código de Velez.
La palabra fuente se usa para designar el origen de donde o como
nace el Derecho vigente en un momento determinado, cuáles son las formas
de producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado y
que constituyen, por lo tanto, su derecho positivo.
Pueden ser formales, como la ley, la costumbre o la jurisprudencia o
materiales, como la doctrina y los principios generales de derecho.
Función de los tratados de derechos humanos.
El artículo 75 inc. 22 de la CN enumera una serie de instrumentos
internacionales que, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan ningún artículo de la parte dogmática de la
constitución (la primera) y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ellos reconocidos.
Las cláusulas constitucionales y los tratados internacionales tienen la
misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden
desplazarse o destruirse recíprocamente.
Art 75 inc 22 “los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para
gozar de la jerarquía constitucional”
La ley.
La ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente
promulgado. Común porque se trata de una norma formulada en términos
generales, se establece para un número indefinido de actos. Justo quiere
decir, en este caso, igualdad de tratamiento ante situaciones iguales.
Suficientemente promulgado se refiere a que fue establecido por el legislador
conforme al mecanismo constitucional.
Se caracteriza por ser:
➔ Obligatoria: obliga a todos los que habiten el territorio de la
república, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados,
transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales.
 Sofia Agugliaro
➔ General: se establece para un número indeterminado de personas o
de hechos, su aplicabilidad a los sujetos contemplados es indefinida,
general y abstracta, no se agota en un caso.
➔ Justicia: la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones
semejantes.
➔ Auténtica: debe emanar del poder con función legislativa ejercido de
forma legítima.
Clasificación de las leyes
Ley en sentido material: toda norma general y obligatoria emanada
por una autoridad competente.
Ley en sentido formal: toda norma emanada desde el congreso
conforme al mecanismo constitucionalmente dictado.
La diferencia, entonces, radica en que dentro de las leyes en sentido
material entran las constituciones y leyes provinciales, y la legislación
administrativa (edictos, decretos, ordenanzas) en la medida que emanen de
las autoridades administrativas dentro del marco de sus competencias.
FRANJA MORADA
Ambas formas pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma
sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es general
y obligatoria, como el código civil o el penal.
Ley imperativa: excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo
que la regulación que establece se impone a los interesados los cuales no
pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias.
Ley supletoria: respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares,
limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o a establecer los efectos
de una regulación complementaria para el caso de que esa voluntad no se
haya exteriorizado (siempre que no se vea afectado el orden público, la
moral o las buenas costumbres).
Costumbre
La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado
por ella como jurídicamente obligatorio. Exige la presencia de dos elementos,
uno objetivo que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe
reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo o psicológico consistente
8
Derecho privado I
en la convicción o creencia que tiene la comunidad de que tal uso resulta
jurídicamente obligatorio.
Considerando el elemento objetivo, sólo puede tener efecto la
costumbre en tanto la voluntad jurídica que en ella está inmersa, se
exterioriza con claridad a través del uso. Dicho uso debe ser uniforme,
general y constante.
Por otro lado, es necesario que la práctica o uso se produzcan en
actos atinentes a la vida del derecho; no basta con que una conducta se
repita sino que es preciso que ese acto entronque, por su contenido y
consecuencias, en la naturaleza misma de lo jurídico.
El elemento subjetivo, como dijimos, implica que los miembros de la
comunidad tengan conciencia de obligatoriedad, es decir, el pensamiento
que debe existir entre los miembros de un grupo social determinado de que
el uso es jurídicamente obligatorio.
La costumbre, usos y prácticas son vinculantes cuando la ley se
refiere a ellos, en situaciones no regladas legalmente y cuando las partes se
refieren a ellos.
Cuando la ley se remite a la costumbre -costumbre secundum legem-
se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser
fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.
Si la costumbre se aplica cuando no existe ley aplicable al caso -
costumbre praeter legem- ella es la norma jurídica en virtud de la cual se
soluciona el conflicto no reglado legalmente.
Respecto a la costumbre contra legem, el CCyC plantea que la
costumbre, los usos y prácticas son vinculantes “siempre que no sean
contrarios al derecho”.
Jurisprudencia
La jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales
que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.
El conocimiento de las sentencias judiciales o jurisprudencia es
indispensable para el ejercicio profesional y para el correcto enfoque de
cualquier litigio o proceso.
Ello se debe, básicamente, a que los tribunales tienden a respetar las
decisiones anteriormente vertidas sobre la cuestión de derecho; luego de
 Sofia Agugliaro
haberse dictado una serie de fallos coincidentes sobre una misma cuestión
jurídica, brota de ese hecho una gran fuerza de convicción para lo futuro en
cuanto es dable pensar que si una cierta regla ha concitado la adhesión de
los jueces es porque ella resulta justa, y por ello, la misma doctrina ha de
seguir siendo aplicada.
Existe un serio debate respecto a si la jurisprudencia es o no una
fuente de derecho. Quienes le niegan esa calidad sostienen que la
jurisprudencia le fija cierto sentido a la norma, genera posibles
contradicciones con el legislador y que es la mejor fuente de conocimiento
del derecho positivo, pero que no tiene la aptitud para crear normas jurídicas
y su función es distinta de la legislativa.
Otros, en cambio, sostienen la tesis de que la jurisprudencia crea
derecho cuando la ley es demasiado lata y los jueces precisan los conceptos
para su aplicación; cuando completan una ley insuficiente o rejuvenecen una
ley antigua que no se adapta a los tiempos modernos o cuando se resuelven
casos no previstos por la ley.
En nuestro país la jurisprudencia puede considerarse fuente formal
FRANJA MORADA
en cuanto ciertos pronunciamientos resultan obligatorios para los tribunales
que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen.
Estas sentencias emanan básicamente de 2 fuentes: Cámara de
Apelaciones a través de los Fallos plenarios, o Corte Suprema de Justicia
Nacional.
Estos pronunciamientos son de carácter obligatorio y constituyen
verdaderas normas generales de derecho objetivo. En nuestro país, la
jurisprudencia ha tenido un rol importante en la interpretación del derecho
vigente, adecuándola a las nuevas realidades sociales, económicas, culturales
y políticas del país.
Doctrina
Constituida por las obras de los juristas expresadas a través de libros,
artículos, comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.
La doctrina fue muy importante ya desde el Derecho Romano,
llegándose a la creación de una corriente doctrinaria en la que tuvieron
importancia numerosos autores como Ulpiano, Gayo, Papiniano, entre otros
cuyas obras resultaron de trascendencia para la resolución de litigios.
9
Derecho privado I
En el medioevo la doctrina tuvo importancia particularmente en
Francia, muchas veces el juez tenia que encontrar la solucion a los casos en
las obras de doctrina.
Luego de la sanción del código civil francés en 1804 se asistió al
nacimiento de la escuela de los intérpretes o de la exégesis, que tuvo una
fecunda labor aunque demasiado apegada al texto.
En Argentina, los primeros comentaristas al Código fueron Segovia,
Machado y Llerena. Posteriormente Salvat y Lafaille. Spota produjo una
extensa obra de Derecho Civil, Borda y Llambías.
No constituye una fuente formal en el sentido de creadora del
derecho objetivo.
Otras fuentes
Autonomía de la Voluntad: algunos autores sostienen que constituye
una fuente de Derecho en la medida en que por vía de los contratos las
partes crean normas a las cuales deben ajustarse como si fuese la ley misma.
Equidad: puede tener dos sentidos: mitigación del rigor de la ley y
adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto. En algunos casos,
la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el
juez resuelva equitativamente. La equidad es una fuente del derecho
incuestionable, pero mal aplicada puede quebrantar la seguridad de la ley
positiva. En algunos casos es mejor que la equidad ceda ante la ley para
salvar el orden de la sociedad.
Derecho Comparado: Consiste en el estudio de las diversas
instituciones jurídicas, a través de las legislaciones positivas vigentes en
distintos países. El derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho
nacional positivo que contribuye a reforzar las soluciones de éste o insinuar
sus cambios, implicando un mejoramiento de la legislación, para la actividad
doctrinaria y para la enseñanza del derecho.
Nuestro Código es un ejemplo de legislación comparada inspirada en
los modelos europeos de la época, principalmente el Código Napoleón, el
Esbozo de Freitas, el Código de Chile, etc.
4) Bases constitucionales del Derecho Civil. El código civil y comercial.
 Sofia Agugliaro
Las leyes civiles aplicables a los casos que rige este Código deben ser
"conforme con la Constitución Nacional", consagrando expresamente lo que
en jurisprudencia y doctrina nacional y comparada se conoce como la
interpretación "de conformidad con la Constitución". En efecto; "el juez debe
tratar de preservar la ley y no destruirla", de modo que "se impone la regla
de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser
interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos
conforme con la Constitución".
Antecedentes
Cuando se produjo el descubrimiento de América y su posterior
colonización, los conquistadores Europeos trajeron con ellos los elementos
de su propia civilización y por consiguiente su ordenamiento jurídico. Por lo
tanto, la legislación Española existente en 1810, continuó en vigencia hasta
su derogación por el Código Civil, a partir del 1 de enero del 1871.
Después de 50 años de vida independiente, era necesaria la
codificación de las leyes Civiles, pues el país, en una etapa de crecimiento en
FRANJA MORADA
todos los órdenes, no podía quedar sujeto a la incertidumbre de una
legislación española muy antigua y casi desconocida.
En 1852, Urquiza crea una comisión de 14 miembros, presidido por
Juan García de Cossío, para proyectar los códigos: Civil, Penal, Comercial y de
Procedimiento. El redactor en la subcomisión fue Vélez Sarsfield. Pero ese
mismo año, Buenos Aires se separa de la confederación, lo que impide que
esa labor tenga éxito.
En 1854 por ley número 12, promulgada por Urquiza y propiciada por
el senador Zubiría de Córdoba, esta ley autoriza al Poder Ejecutivo a nombrar
una comisión que proyectara los códigos, pero por razones financieras se
tuvo que postergar esta iniciativa.
En 1863, el Congreso sanciona la ley nro. 36, por iniciativa del
diputado Cabral (Corrientes), por esa ley se autoriza al Poder Ejecutivo a
nombrar comisiones encargadas de redactar los proyectos del Código Civil,
Penal, de Minería y de las Ordenanzas del Ejército.
Estas comisiones eran pluripersonales, pero el presidente Mitre
encargó por decreto a Vélez Sarsfield redactar el Proyecto del Código Civil.
Luego de que Mitre la encargara a Vélez Sarsfield tal tarea, éste se puso a
10
Derecho privado I
trabajar. No tuvo colaboradores en la redacción, si fue ayudado por de la
Plaza, Díaz de Vivar y por su hijo, quienes fueron encargados de pasar en
limpio sus borradores.
A medida que culminaban los libros, los remitió al Poder Ejecutivo
quien los mandaba a imprimir y repartir al Congreso y juristas.
El Libro I, fue terminado en 1865; las secciones I y II del Libro II (sobre
obligaciones, hechos y actos jurídicos) fueron terminadas en 1866; la sección
III del Libro II (sobre contratos) fue terminada en 1867; el Libro III (sobre
hechos reales) fue terminado en 1868; el Libro IV (sucesiones, privilegios y
prescripciones) fue terminado en 1869. Con eso se termina el Código Civil, en
cuatro años y dos meses.
Sanción. El presidente Sarmiento, en agosto de 1869 emite un
mensaje al Congreso propiciando la ley que pusiera en vigencia el proyecto
del Código Civil; confiando su reforma a diferentes leyes dictadas cuando la
experiencia determinó su necesidad. El proyecto se aprobó el 22 de
septiembre de 1869 en la Cámara de Diputados, fijando como fecha de
entrada en vigencia el 1 de enero de 1871; el Senado lo aprobó por ley 340
de igual mes y año.
4°) A principios de 2011, mediante el decreto presidencial 191/2011,
se constituyó la «Comisión para la elaboración del proyecto de ley de
reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la
Nación», integrada por el presidente de la Corte Suprema de la Nación
Argentina, Ricardo Lorenzetti, la vicepresidente de ese cuerpo, Elena Highton
de Nolasco, y la exmiembro de la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Mendoza Aída Kemelmajer de Carlucci. La comisión recibió propuestas y
colaboraciones de numerosos juristas. A inicios de octubre del año 2014 se
promulgó el Nuevo Código Civil y Comercial Argentino y entró en vigencia el
1° de agosto del 2015.
Método.
Vélez Sarsfield expresaba la importancia del método y así lo dice en
la nota de remisión de uno de los libros del código civil. Luego de considerar
el método de las Institutas de Justiniano, manifestó haber seguido el de la
consolidación de las leyes de Freitas que reconoce su origen en Savigny.
 Sofia Agugliaro Derecho privado I

Noción comparativa con el código de Vélez Sarsfield.
El Código es una unidad sistemática elaborada en base a un prius
lógico esencial. El código civil originariamente constaba de 4051 artículos.
Luego de la ley 17.711 tiene 4044 ya que derogó 20 y sancionó 13.
El código Civil se inicia con dos títulos Preliminares: el primero trata
de las leyes y contiene la teoría general de la ley; el segundo se refiere al
modo de contar los intervalos del Derecho; el rótulo con el cual finaliza el
Código.
Actualmente, a diferencia de la última gran reforma de 1968,
estamos ante una derogación del Código elaborado por Vélez que es
sustituido por otro totalmente nuevo, que pretende combinar y
complementar el Derecho Privado (Civil y Comercial) con las leyes especiales
en cada materia por un lado y el Derecho Constitucional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, con la distinción entre principios y
normas, como marco universal del nuevo paradigma del Estado de Derecho
Constitucional.
En aspectos generales, podemos mencionar el hecho de que se
La realización de esta colección significó la consolidación de tres
tipos de normas: Leyes, Decretos-leyes, DNU.
No se incluyen normas nacionales de jerarquía inferior, ni normas
provinciales. Tampoco las normas posteriores a marzo de 2013. La
consolidación abarca desde 1853 hasta marzo de 2013.
El digesto deja vigente 3353 normas de las 31.400 que existían al
momento de realizar la consolidación. Estas están compuestas en su casi su
mitad por Tratados Internacionales y el resto por las mencionadas leyes,
decretos-leyes, y DNU.
Esto implica una gran modificación en el cuerpo normativo vigente.
La derogación de las normas, implicó el reordenamiento interno de aquellas
que quedaron vigentes, además de modificarse su nomenclatura. En el caso
de los Códigos se incorporaron artículos e institutos que se encontraban en
leyes complementarias.
El Digesto crea un sistema de denominación alfanumérico y una
categorización de 31 materias.

FRANJA MORADA
dejaran a un lado las notas; y de que se ha tratado de incluir sólo aquellas
definiciones que tienen efecto normativo y no meramente didáctico.

El digesto jurídico argentino

El Digesto Jurídico Argentino es la colección de leyes nacionales
vigentes, sistematizadas y ordenadas, analizado por la comisión bicameral
del Digesto Jurídico y aprobado por el Congreso.
El trabajo requirió un estudio minucioso de las normas ya que
muchas de ellas han sido modificadas por nuevas leyes, en tanto otras se
superponen entre sí, mientras que varias devinieron en abstracto por el paso
del tiempo aunque nunca fueron derogadas.
El diseño de un digesto jurídico fue incorporado en la reforma
constituyente de 1994 y se derivó en el Congreso esa tarea, pero no pudo ser
enviado antes al Parlamento debido a la magnitud del trabajo a depurar y
ordenar de las leyes y decretos vigentes. Esa tarea fue realizada desde 2005
hasta 2011 por dos centenares de juristas que se abocaron a ese
ordenamiento.

11
 Sofia Agugliaro
BOLILLA II
1) Aplicación e interpretación de la ley.
Cuando se someten las relaciones nacidas entre personas a las
normas jurídicas se está aplicando el derecho.
Normalmente esa aplicación va a tener como resultado una
sentencia es decir, un mandato particular y concreto, derivado de la
aplicación de las normas jurídicas, con efecto en el caso particular.
El derecho es aplicado oficiosamente por el juez. Rige el principio de
narra mihi factum dabo tibi ius, del que deriva la regla iura curia novit que
autoriza al juez a seleccionar las normas jurídicas aplicables a los hechos
ventilados en el proceso.
La tarea de aplicación del derecho implica elegir la norma aplicable y
atribuirle sentido a esas normas, es por esto que podemos decir que la
aplicación y la interpretación son tareas íntimamente ligadas, ya que sólo
FRANJA MORADA
puede ser debidamente aplicado lo que es comprendido en su propia razón
de ser.
Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su
extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las
relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su
vigencia.
La interpretación precede la aplicación: expone las razones; la
aplicación convierte las razones en decisión.
Diferentes clases de interpretación: legislativas, judicial y doctrina.
Legislativa: También llamada auténtica, es aquella realizada por el
legislador al votar una nueva ley destinada a esclarecer su voluntad,
expresada en una ley anterior. Esta interpretación es de carácter obligatorio
para todos los destinatarios de esta ley.
Judicial: Es aquella realizada por los tribunales de justicia, como paso
previo a la aplicación de la ley en un caso concreto. Es obligatoria para las
partes del litigio en cuestión.
12
Derecho privado I
Doctrinaria: Realizada por los autores de obras jurídicas. Carece de
obligatoriedad, pero es influyente ya que actúa como fuente material de
Derecho.
La subsunción como método de aplicación de la ley civil
La teoría de la subsunción entiende que la conexión entre hechos
sociales y derecho consiste en una subsunción de los hechos en las normas.
Por lo cual, aplicar el derecho es incluir los hechos de la vida real dentro del
derecho. De esta manera el derecho es visto como un conjunto de fórmulas
que se aplican a los hechos de la vida real.
La subsuncion, entonces, consiste en la aplicación de un silogismo
que permite determinar la norma aplicable a un hecho a través de un
razonamiento deductivo.
Esta forma de entender la aplicación se basa en dos elementos: por
un lado, un conjunto de normas generales y abstractas y por el otro, hechos
concretos. Si se dan estos dos elementos la aplicación sería una operación
lógica, que se representaría por medio del silogismo:
La premisa mayor = norma jurídica
La premisa menor = el hecho concreto sometido a juicio
La conclusión = tales hechos merecen tales consecuencias.
Por ejemplo: la norma establece que aquel alumno que copie en un
examen debe ser pasible de una sanción; el hecho de que alguien copie en
un examen, trae como consecuencia que a dicha persona se le debe aplicar la
sanción prevista por la norma general.
Para esta teoría la aplicación del derecho es una operación
totalmente mecánica que consiste en la resolución de un silogismo, siendo la
labor del Juez secundaria.
Escuelas de interpretación
Antes de la revolución francesa había una desconfianza a la
actuación judicial. El único método interpretativo era el gramatical, de lo
contrario había que dirigirse al príncipe para que fije su criterio.
Escuela de la exégesis: Creció con el amparo del código napoleónico,
partía de dos postulados: “Toda está en la ley” y “Debe buscarse la intención
del legislador”. Se valía inicialmente del elemento gramatical, definido por
 Sofia Agugliaro
Aubry y Rau como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de
un texto oscuro o incompleto.
“los códigos no dejan nada librado al intérprete, el derecho está
hecho, no existe incertidumbre”.
Escuela de la libre investigación científica: Se origina a finales del
siglo XIX, inicialmente como una crítica a la exégesis, se alegaba la
inconducencia de afirmar que el legislador pudiera prever todo en una regla
abstracta.
La interpretación no debe hacerse en la búsqueda de la intención del
autor, sino inspirándose en las necesidades del momento.
El derecho libre: Según esta doctrina el juez puede y debe prescindir
de la ley si le parece que ella no le ofrece una decisión carente de dudas.
Jurisprudencia de conceptos: Concibe a la ley más que como
mandatos imperativos, como un conjunto de declaraciones sobre conceptos
jurídicos conectados entre sí lógica y sistemáticamente.
Jurisprudencia de intereses: Para esta doctrina la ley es un conjunto
de normas destinadas a resolver conflictos de intereses. La misión del
FRANJA MORADA
intérprete no es averiguar la intención del legislador entendida
sociológicamente, sino investigar los intereses para él determinantes,
comprender la ley como el producto de aquellos intereses que en la mente
del legislador se habían impuesto en cada caso a costa de otros intereses.
Jurisprudencia de valoraciones: reconoce que el derecho aparece
como el resultado de una valoración, llevada a cabo conscientemente por el
legislador, de los intereses que se dan en la realidad social.
La teoría pura del derecho: Pretende construir una ciencia que tenga
como único objeto al Derecho y que ignore todo lo que no responda
estrictamente a su definición.
El derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada
norma funda su validez en el hecho de haber sido creada conforme al
procedimiento establecido en la norma inmediata de rango superior; y la
validez del ordenamiento normativo en su conjunto, deriva del hecho de que
sus normas han sido deducida de una norma fundamental.
Trialismo: concibe al derecho como un fenómeno que se mueve en
tres dimensiones: normativa, sociológica y dikelógica (dike=justicia), que
podemos llamar también dimension valorativa.
13
Derecho privado I
En primer lugar, hay que averiguar el sentido que tiene la norma
según el lenguaje empleado por la comunidad, por y para la cual ha sido
formulada; para ello hay que conocer el sentido que tiene cada palabra
(elemento gramatical), como así también el contexto en el que los vocablos
son empleados (elemento lógico).
Luego hay que comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad del
autor de la norma al redactarla (elemento histórico), a efectos de descubrir
cual ha sido la finalidad que motivó al legislador.
Interpretación de la ley según el Análisis Económico del Derecho
(AED): el AED incorpora al análisis jurídico la noción de eficiencia en la
asignación de recursos y abre la visión del jurista a las consecuencias
económicas de las opciones legislativas y judiciales.
Predica que tanto el legislador al dictar la norma como el juez hagan
un análisis consecuencialista sea de la ley a sancionar o de la sentencia a
pronunciar. Esto es: si la ley o sentencia hacen una asignación eficiente de los
recursos como ha de incidir la ley o sentencia en la conducta de las personas
en un futuro.
Realismo norteamericano: Ha destacado el rol de los jueces en la
creación del derecho y ha puesto a la predictibilidad de la actuación judicial
como una cuestión esencial en la cual reside el verdadero problema del
derecho.
La tendencia al sincretismo: Hoy tienen mucha aceptación las
corrientes favorables al sincretismo o pluralismo metódico, basado en la
necesidad de acudir no sólo a un procedimiento, sino a varios de ellos
debidamente combinados.
2) La interpretación en el código civil y comercial. El artículo 1°y 2° del
Código CyC.
Art.2: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento.”
Las leyes análogas: consiste en buscar las condiciones del mismo
principio en otras hipótesis a los que se lo aplica por vía deductiva. Lo
 Sofia Agugliaro
esencial consiste en que el caso no normado tenga elementos comunes al
previsto por la norma.
Principios generales de derecho: Pueden entenderse como fuente y
como elemento de interpretación de la ley. Se recurre a ellos para resolver
cuestiones que no tienen solución en la ley.
Son fuente porque son el fundamento del cual deriva la validez del
contenido de la norma particular.
Función de los tratados internacionales.
Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos
de Derecho internacional y que se encuentra regido por este, que puede
constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, y siendo indiferente
su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean, como mínimo,
dos personas jurídicas internacionales quienes concluyan un tratado
internacional. Por ejemplo los gobernantes de cada país se reúnen para
ponerse de acuerdo con sus límites de países para no tener problemas con
sus territorios.
FRANJA MORADA
Las normas convencionales contenidas en tratados constituyen un
medio importante para la formulación de principios que están ya en la
conciencia de la sociedad internacional pero que por su naturaleza carecen
de un medio propio de formulación.
Métodos de integración del derecho.
1. Poder ejecutivo negocia el tratado
2. Lo firma
3. Interviene el congreso
4. Lo aprueba, generalmente, a través de una ley
5. El poder ejecutivo lo ratifica y le da jerarquía SUPRALEGAL.
El deber de resolver del juez civil (art 3° del Código CyC)
Art. 3 del Código Civil y Comercial: “Deber de resolver. El juez debe
resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada.”
Se trata de una nota característica del moderno Estado de Derecho,
por cuanto: a) el Estado reserva para sí la potestad de solución de conflictos
14
Derecho privado I
por lo que, escribe Ferreira Rubio, "no puede admitirse que el juez se excuse
de cumplir su misión, ya que esto determinaría (...) un alto grado de
dispersión y conflicto social" y b) el Estado encomienda a uno de sus poderes
(el Judicial), la resolución de los asuntos jurídicos, prohibiendo, de tal modo,
el reenvío a los otros poderes, tal y como sucedió en diversas épocas y
lugares, a fin de que sean éstos los que diriman los asuntos ante el vacío u
oscuridad legal. Vélez asumió dicha concepción en el art. 15, el que toma, a
la letra, del Código de Napoleón.
La obligación de fallar es tan categórica que no puede excusarse
"bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes",
disponiendo las normas adjetivas plazos en que tales resoluciones deben
cumplimentarse; previéndose sanciones penales en caso de incumplimiento,
y proporcionándose criterios de interpretación e integración jurídica de
mediar ambigüedad, vaguedad o laguna.
El art. 3° conserva dicha perspectiva aunque, coherente con la
filosofía que inspira la reforma ya aludida en las glosas precedentes, omite
toda referencia respecto de la plenitud y claridad del ordenamiento, e
incluye dos notas: el deber de que las decisiones sean "fundadas" y de que lo
sean de modo "razonable".
3) Efectos de la ley: a) Con relación a las personas (art 4° del Código CyC)
Código Civil y Comercial. Art. 4°. “Ámbito subjetivo. Las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean
ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio
de lo dispuesto en leyes especiales.”
La obligatoriedad referida en el artículo se apoya en el carácter
imperativo de la ley, la que debe ser interpretada en sentido amplio y
comprensivo de todas las normas de carácter general dictadas por los
órganos competentes; mientras que la territorialidad determina el ámbito de
validez de las normas en relación a cierto territorio, vinculándose, con el
principio de soberanía y el de igualdad ante la ley consagrado por la
Constitución Nacional y distintos tratados internacionales en orden al
resguardo de la necesaria seguridad jurídica. Como regla general, se aplica la
ley territorial a todos los habitantes, y sólo cuando ésta lo dispone, en ciertos
supuestos, se hará aplicación de la ley extranjera por los jueces de nuestro
 Sofia Agugliaro
país; aunque existen leyes que no reconocen excepciones de derecho
internacional privado, como las de policía y seguridad, que se aplican según
el derecho interno en todos los casos.
El principio de inexcusabilidad (art 8°)
Art. 8°. Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no
sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por
el ordenamiento jurídico.
El artículo sienta un principio jurídico aplicable para el universo
regido por el Código, en cuya virtud una vez publicada y vencidos los plazos
respectivos (art. 5°) la ley se presume conocida por todos, sin que los
particulares puedan invocar su ignorancia para eludir su aplicación (art. 8°).
Este principio constituye la base de todo el orden social, pues, si se
pudiese invocar la ignorancia de las leyes para escapar a las consecuencias de
los actos, ningún derecho podría subsistir y reinarían la inseguridad y la
anarquía.
FRANJA MORADA
b) Con relación al tiempo: vigencia y aplicación de la ley; aplicación
inmediata, retroactiva y diferida.
Art. 5°. “Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su
publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.”
Art. 7°. “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público,
excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las
nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las
relaciones de consumo.”
Efecto inmediato de las leyes: cuando la ley se aplica no solamente a
los actos que sucedan en el futuro sino también a las consecuencias y efectos
de las relaciones y situaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la ley.
15
Derecho privado I
Efecto retroactivo: Cuando la ley afecta la etapa dinámica
(constitutiva) de la relación o situación jurídica. También cuando esta vuelve
sobre las consecuencias ya cumplidas.
Otro caso de efecto retroactivo cuando la ley vuelve sobre la
extinción de la situación jurídica. (Si se derogara el divorcio vincular, y todos
aquellos divorcios producidos quedarán sin efecto).
El efecto diferido de las leyes: es cuando su efecto sigue vigente aún
después de su derogación.
c) Respecto a la voluntad individual (normas imperativas y supletorias)
Imperativas: Son las leyes que prevalecen sobre cualquier acuerdo
de voluntades de las personas sujetas a ellas, deben cumplirse aun cuando
ambas partes prefieran no hacerlo. En algunos casos asumen forma de
mandatos o de prohibiciones.
Supletorias: Son aquellas que suplen el silencio de las partes. Son
numerosas en materia de contratos.
Solo tienen validez en el caso en que las partes no hayan dispuesto
nada sobre ciertas consecuencias que no hayan previsto, de ahí que se
llaman supletorias. También son denominadas interpretativas porque el
legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes.
Si no están de acuerdo, pueden dejarlas sin efecto disponiendo otra cosa.
d) breve referencia a la aplicación del Derecho extranjero (arts. 2594 y
2595)
Art. 2594. “Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a
situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se
determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de
aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se
aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente
interna.”
Aun cuando el Código Civil sustituido nada decía al respecto, e
incluso con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la CSJN en el
caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (7/7/1992), basándose en el art. 27 de la
Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, reconoció la
primacía de las normas contenidas en los tratados internacionales ante un
 Sofia Agugliaro
eventual conflicto con cualquier disposición interna. La reforma
constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 22 otorga a los tratados y
concordatos jerarquía superior a las leyes, al tiempo que se incorpora con
rango constitucional la normativa internacional en materia de derechos
humanos. De esta manera la reforma ratificó "el curso de una corriente que
ya se había instalado en el derecho argentino".
Art. 2595. “Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho
extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado
a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho
pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser
establecido se aplica el derecho argentino; b) si existen varios sistemas
jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden
diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las
reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto
de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate; c) si diversos derechos
FRANJA MORADA
son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a
diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos
deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para
respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”
4) Orden público: Concepto y evolución.
Se denomina orden público al conjunto de principios
eminentemente religiosos, morales, políticos, económicos, a los cuales se
vincula la digna subsistencia de la organización social establecida. Alude a
una categoría o clase de disposiciones de interés fundamental para el
pueblo, para la nación, para la sociedad entera.
El orden público se establece como garantía y límite de la libertad y,
como esta, consiste en que nadie puede hacer nada que sea perjudicial para
los demás.
Fuentes del orden público: Las que constituyen el derecho público de
un país o constituciones políticas. Las que organizan las instituciones
fundamentales al derecho privado que conciernen:
➔ A la personalidad (nombre, estado, domicilio, etc),
16
Derecho privado I
➔ A la familia (matrimonio, parentesco, patria potestad, tutela,
curatela),
➔ A la herencia (orden sucesorio, libertad de testar, legitimar, etc).
➔ Al régimen de los bienes (dominio, condominio, usufructo, uso,
servidumbre, etc).
➔ Aquellos cuya observancia interesa al mantenimiento de la moral y
las buenas costumbres.
Importancia práctica: desde el punto de vista práctico tiene una gran
importancia por su incidencia respecto del funcionamiento de la autonomía
de la voluntad de los particulares y de la aplicabilidad extraterritorial de la ley
extrajera.
La problemática del orden público y la aplicación de la ley extranjera
Art. 2600 Código Civil y Comercial: “Las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones
incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran
el ordenamiento jurídico argentino.”
Las normas de conflicto de leyes parten de la base de que las
relaciones y situaciones jurídicas vinculadas con dos o más ordenamientos
jurídicos nacionales ("casos internacionales") pueden resultar sometidas,
según la elección que haga el legislador, a la regulación del derecho privado
propio o de un derecho extranjero.
La aplicación de un derecho privado extranjero dentro del propio
territorio (extraterritorialidad del derecho privado extranjero), no es
incondicional.
Cada derecho nacional se reserva la potestad de rechazar la
aplicación por sus jueces de normas foráneas cuando los resultados a que
conducen no son compatibles con las pautas estructurales de su sistema, los
principios básicos sobre los que está edificado el ordenamiento propio.
Se trata del resguardo que cada derecho adopta procurando evitar
soluciones extrañas, incompatibles con su ideología jurídica. De allí que se
diga que toda norma de conflicto, lleva ínsita la cláusula de reserva (o
cláusula general de orden público) que filtra las soluciones basadas en
normas no nacionales, permitiendo aceptar o rechazar su aplicación.
 Sofia Agugliaro
Relación con la autonomía de la voluntad.
La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la
filosofía kantiana referido a la capacidad del individuo para dictarse sus
propias reglas morales.
El concepto constituye un principio basico del derecho privado, que
parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico capacite a los
individuos para establecer relaciones acorde a su libre voluntad.De él se
desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar todo aquello
que no se encuentre expresamente prohibido o que atente contra el orden
público, la moral o las buenas costumbres.
El fraude a la ley.
El fraude a la ley es la realización de una estafa o fraude por medio
de un acto o negocio jurídico amparándose en una normativa existente con
la finalidad de alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los propios de esa
norma, sean además contrarios a otra ley existente del ordenamiento
jurídico. El fraude de ley puede suponer la nulidad de la norma aplicada si es
FRANJA MORADA
contraria al ordenamiento jurídico superior.
5) Modos de contar los intervalos del Derecho. Régimen del art 6 del
Código Civil y Comercial.
Art. 6°. Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar
los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de
medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno
determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al
siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando
en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo,
se entiende que el plazo expira el último día de ese mes.
Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento
respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y
no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en
horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del
cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes
pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
17
Derecho privado I
BOLILLA III
1) Persona: concepto y especies.
Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y
contraer obligaciones.
internacionalmente se reconoce al humano como persona, por lo
cual el resto del ordenamiento no podría en ningún caso desconocer la
personalidad de algún ser humano.
Cabe destacar que la definición que se dio de persona se encuentra
en el artículo 30 del código derogado y no en el actual, que no da una
definición precisa de personas, y simplemente habla de “personas físicas” y
“personas jurídicas”. A su vez, divide a las personas jurídicas en públicas y
privadas.
2) Personas de existencia visible. Comienzos de su existencia.
La cuestión de determinar si el embrión puede ser considerado una
persona, si lo es aun cuando la concepción se realice fuera del seno materno
y si se requiere desarrolló determinado de las células embrionarias para que
estas puedan ser consideradas un ser humano en formación. A lo largo de la
historia este asunto se ha contemplado de distintas formas:
El derecho romano consideraba que la existencia de las personas
comenzaba en el momento del nacimiento.
Savigny explicaba que si bien el sujeto por nacer carece de
capacidad, la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos exclusivos a su
favor.
En la mayor parte de los códigos decimonónicos se consagró la regla
según la cual la existencia de la persona comienza con su nacimiento. Sin
embargo, han tenido que reconocer la adquisición de ciertos derechos y por
ende, cierta capacidad jurídica, en esos sujetos que se encuentran
concebidos pero aún no nacidos.
Freitas se apartó de los modelos de la época, al establecer que la
existencia de la persona comienza desde la concepción. Fundamento esta
idea en que “no se concibe que haya ente susceptible de adquirir derechos
sin ser persona. se atribuyen así derechos a las personas por nacer… Si los
 Sofia Agugliaro
que deben nacer no son personas, ¿por qué razón existen leyes penales y
policiales que protegen su vida preparatoria?
El código civil derogado, siguiendo el criterio de Freitas, establecía en
su art. 70 que la existencia de las personas comienza desde su concepción en
el seno materno.
El pacto de San José de Costa Rica expresa que “toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción”.
La convención de los derechos del niño dice que debe interpretarse
por niño a todo ser humano desde su concepción hasta los 18.
Concepción.
El CCyC en su Art. 19 expresa: La existencia de la persona humana
comienza con la concepción.
A diferencia con el Código de Vélez, se elimina la precisión de
concepción en el “seno materno” para abarcar a otros tipos de concepción,
sin distinguir el lugar donde se produzca esta.
FRANJA MORADA
Podemos definir “concepción” como el proceso que comienza con la
fecundación y termina con la anidación.
La cuestión a luz de los avances técnicos. Embarazo. Medidas de seguridad
de las autoridades durante el embarazo.
Art. 20: “Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la
concepción es el lapso entre el máximo y el mínimo fijados para la duración
del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de
tiempo del embarazo es de 300 días, y el mínimo de 180, excluyendo el día
del nacimiento.”
Nacimiento con vida.
Tanto la personalidad como los derechos de los que es titular en
nasciturus no son perfectos sino que se encuentran sometidos a la condición
resolutoria de su nacimiento con vida.
Art. 21: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del
concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si
18
Derecho privado I
nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
El nacimiento con vida se presume”.
Es decir que si el feto es expulsado sin vida o su muriese durante el
parto, se reputará que la persona nunca ha existido.
3) Derechos de la Personalidad. Concepto, naturaleza jurídica y
clasificación.
Los derechos personalísimos o de la personalidad son las
prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y
oponibles ergo omnes que corresponden a toda persona por su condición de
tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte; y de las que
no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares.
Extrapatrimoniales: no son valuables en dinero, aunque en caso de
ser lesionados generan a favor de su titular una acción de resarcimiento
económico.
Inalienables: no se pueden negociar.
Estos derechos constituyen una categoría de derechos subjetivos
esenciales, que pertenecen a la persona, como dijimos, por su sola condición
humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima
conexión, casi orgánica e integral.
Quedan comprendidos el derecho a la vida (antes y después del
nacimiento), el derecho a la integridad física, a la disposición del cadáver, al
honor, a la identidad, a la intimidad y a la imagen, entre otros.
Son innatos, porque corresponden a la persona desde el origen de
esta, son vitalicios, porque rigen durante toda la vida de la persona,
necesarios, no pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden
perderse de modo definitivo, son esenciales y de objeto interior, inherentes
porqe existe una unión inseparable entre el objeto y el sujeto, son
relativamente indisponibles, ya que no pueden ser enajenados ni
transferidos mientras la persona viva, son absolutos porque en todo el resto
de las personas recae una obligación pasivamente universal de respetarlos y
son autónomos.
Podemos clasificarlos en:
 Sofia Agugliaro
Derechos sobre la personalidad física: protegen la vida misma, el
cuerpo y la salud. Aluden a la disposición del cadáver y la memoria de la
persona difunta.
Derechos a la personalidad individual: Aluden a los bienes jurídicos
como el honor (personal, profesional y de familiares vivos o muertos); y ala
intimidad, osea, la reserva de la vida privada.
Queda incluido en esta categoría el derecho a la imagen, es decir, el
derecho de la persona a impedir que se capte y/o reproduzca su propia
imagen, por el medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado
autorización expresa o tácita, y el secreto profesional.
La problemática bioética.
La bioética es el estudio sistemático de la conducta humana en el
área de las ciencias de la vida y en la atención de la salud, en tanto que dicha
conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales.
Principios:
➔ Beneficencia: unido a los conceptos de NO DAÑAR y HACER EL BIEN.
FRANJA MORADA
Hacer el mayor bien con el menor daño posible.
➔ Autonomía del paciente: El paciente y/o su responsable siempre
tendrá la palabra “final” para elegir que tipo de tratamiento quiere
recibir, y para dar su consentimiento. Justicia.
Problemas de la bioética: Pluridisciplina, pluralismo filosófico, y la
existencia de distintos intereses de cuerpos profesionales. El Código Civil y
Comercial ha consagrado los principios que dan sustrato a la bioética.
Designa un nuevo campo, cuyo nacimiento puede ubicarse en la segunda
mitad del siglo pasado, al tomarse conocimiento de las atrocidades
cometidas con seres humanos invocando la necesidad del progreso de la
ciencia.
Inviolabilidad de la persona humana y respecto a su dignidad. Disposición
de los derechos personalísimos.
Art. 17: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen
un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social,
y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de
esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.”
19
Derecho privado I
Art. 51: “La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento respeto de su dignidad.”
Todo ser humano tiene frente a cualquier otro el derecho a ser
respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia (vida,
cuerpo, salud), y en su propia dignidad (honor, intimidad, imagen), y cada
individuo está obligado frente a cualquier otro del mismo modo.
Investigaciones en salud humana.
Art. 58. Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en seres
humanos mediante intervenciones, tales como tratamientos, métodos de
prevención, pruebas diagnósticas o predictivas, cuya eficacia o seguridad no
están comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple
con los siguientes requisitos: a) describir claramente el proyecto y el método
que se aplicará en un protocolo de investigación; b) ser realizada por
personas con la formación y calificaciones científicas y profesionales
apropiadas; c) contar con la aprobación previa de un comité acreditado de
evaluación de ética en la investigación; d) contar con la autorización previa
del organismo público correspondiente; e) estar fundamentada en una
cuidadosa comparación de los riesgos y las cargas en relación con los
beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la
investigación y para otras personas afectadas por el tema que se investiga; f)
contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de
la persona que participa en la investigación, a quien se le debe explicar, en
términos comprensibles, los objetivos y la metodología de la investigación,
sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable; g) no
implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en
relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; h)
resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigación y la
confidencialidad de su información personal; i) asegurar que la participación
de los sujetos de la investigación no les resulte onerosa a éstos y que tengan
acceso a la atención médica apropiada en caso de eventos adversos
relacionados con la investigación, la que debe estar disponible cuando sea
requerida; j) asegurar a los participantes de la investigación la disponibilidad
y accesibilidad a los tratamientos que la investigación haya demostrado
beneficiosos.
 Sofia Agugliaro
Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.
El consentimiento debe ser informado, entendiéndose por tal la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir por parte del
profesional interviniente información clara, precisa y adecuada con respecto
a su estado de salud, el procedimiento propuesto con especificación de los
objetivos perseguidos, los beneficios esperados, los posibles riesgos,
molestias y efectos adversos previsibles, la especificación de los
procedimientos alternativos y sus riesgos, las consecuencias previsibles de la
no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados.
El consentimiento puede darse de forma verbal, se exige la forma
escrita y la firma del paciente cuando preceda a internación, intervención
quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos, o aquellos
que implican riesgos y la revocación del consentimiento dado.
No se exige consentimiento cuando medie un grave peligro para la
FRANJA MORADA
salud pública o una situación de emergencia con grave peligro para la salud o
vida del paciente y este no pudiere prestarlo por si o a través de sus
representantes legales.
Art. 59. “[...] Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada
para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el
allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de
emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su
salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del
consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal
grave al paciente.”
La persona que dio su consentimiento puede revocarlo, con lo cual
queda impedida la actuación del profesional. No obstante, tiene la obligación
de abonar los gastos que se hayan realizado como consecuencia directa del
consentimiento previamente manifestado.
Prácticas prohibidas.
20
Derecho privado I
Están prohibidos todos aquellos tratamientos quirúrgicos que no
respondan a fines que hagan lícito el obrar del cirujano o que no cuenten con
el consentimiento del paciente o de quien lo de en su lugar.
El artículo 57 dispone: “Prácticas prohibidas. Está prohibida toda
práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se
transmita a su descendencia”.
Directivas médicas anticipadas. Exequias.
Art. 60. Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente
capaz puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en
previsión de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o
personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y
para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas
eutanásicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser
libremente revocada en todo momento.
Art. 61.-Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer, por
cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así
como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos,
pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido
expresada, o ésta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge, al
conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes
no pueden dar al cadáver un destino diferente al que habría dado el difunto
de haber podido expresar su voluntad.
4) Derecho de la personalidad (continuación): Afectaciones a la dignidad.
Algunos supuestos: a) El derecho de vivir: Concepto y artistas de la
problemática.
La vida humana está protegida por disposiciones de derecho
constitucional, penal y civil, así como por el derecho supranacional de los
derechos humanos.
La constitución tutela la vida e integridad física de las personas que
habiten el suelo argentino, así como su igualdad ante la ley en los artículos
16 y 18.
Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni
de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
 Sofia Agugliaro
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas públicas.
Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo [...], ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a
declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan
abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie
de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo
que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.
En el mismo sentido se pronuncia la Convención Americana de
FRANJA MORADA
Derechos Humanos, que establece que toda persona tiene derecho a que se
respete su vida, derecho que está protegido por la ley en general desde el
momento de la concepción.
En el CCyC no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida
y de sus consecuencias. De allí que la protección de la vida humana se
manifiesta a través del derecho al resarcimiento a favor de los parientes de la
persona que ha sido privada de aquella.
Pero además existen cuestiones que pueden tener repercusión en el
derecho privado como el aborto y la eutanasia.
El art. 19 del CCyC dispone que la vida de la persona se inicia en el
momento de la concepción. A ello se agregan tratados internacionales como
la Convención Americana que protege la vida “en general” desde la
concepción. Para el código penal el aborto es un delito, salvo que sea
practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer si se
realiza a fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y si ese
peligro no puede ser evitado de otra forma (lo que se conoce como aborto
terapéutico o necesario).
21
Derecho privado I
Tampoco es punible si el embarazo proviene de una violación o de
un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este
caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para
el aborto. En 2012 la corte suprema resolvió que la exención de la pena
puede extenderse al aborto por violación aunque la mujer no sea demente o
idiota.
Otra cuestión resuelta por la CSN fue la posibilidad de adelantar el
parto de un feto anencefálico, cuyo único destino era la muerte posterior al
nacimiento.
En ese caso se autorizo el adelantamiento arguyendo que no se
pedia autorizacion para efectuar un aborto, ya que no se persigue una acción
que tenga por objeto la muerte del feto y que sus posibilidades de vida fuera
del seno materno son nulas, sin que exista diferencia entre inducir el parto
prematuramente o esperar el transcurso de 9 meses.
Por otro lado, el tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia,
así como el rechazo del paciente a someterse a tratamientos médicos.
En sentido amplio, este vocablo significa buena muerte, serena,
tranquila, sin sufrimiento. En sentido más preciso es la muerte que se
provoca deliberadamente para extinguir la vida de quien padece una
enfermedad incurable y dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una
larga y penosa agonía.
La doctrina contemporánea distingue entre eutanasia voluntaria e
involuntaria, y ambas en pasivas y activas.
Eutanasia voluntaria es aquella en que el paciente presta su
consentimiento para que se suspendan los tratamientos terapéuticos que le
prolongan la vida o se niega a someterse a una intervención quirúrgica o
tratamiento de cualquier especie (eutanasia voluntaria pasiva), o se le
suministren drogas o medicamentos para producir la muerte (eutanasia
voluntaria pasiva).
Eutanasia involuntaria es aquella en que el paciente por su mismo
estado no puede prestar su consentimiento, por lo que otros (parientes o
médicos) deciden privarle de la vida mediante una acción (suministrarle una
droga, eutanasia involuntaria activa) o suprimir los tratamientos de
prolongación de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).
 Sofia Agugliaro
Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica
como delito autónomo. En consecuencia, la producción por otro de la
muerte de una persona enferma debe ser encuadrada dentro de la figura
delictual del homicidio.
b) El derecho al cuerpo e integridad corporal. Actos peligrosos.
Se plantea la disponibilidad o no de la persona sobre su cuerpo. Para
toda intervención o tratamiento se requiere el consentimiento del paciente,
aunque puede suceder que la persona se encuentre inconsciente y se
trasladara la pregunta a los familiares.
Uno de los problemas en este tema son las operaciones de cambio
de sexo. La ley 17,132 prohíbe este tipo de intervenciones, salvo orden
judicial que la avale.
Art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación “... Si la persona se
encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo
de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el
consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
FRANJA MORADA
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente,
siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de
un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico
puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por
objeto evitar un mal grave al paciente.”
c) El derecho a la intimidad y protección de la vida privada (art. 1770). Su
dimensionamiento.
Se entiende por intimidad al ámbito comúnmente reservado de la
vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y
afecciones de un individuo o familia.
El derecho a la intimidad es el que garantiza a su titular el
desenvolvimiento de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito
privado, sin injerencias ni intromisiones que puedan provenir de la autoridad
o terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público y a la moral,
ni perjudique a otras personas.
Presenta algunas peculiaridades que son las facultades de exclusión y
autoconfiguración.
22
Derecho privado I
El primero de esos caracteres es que el derecho a la intimidad
concede a su titular una facultad de exclusión, o sea, la atribución de excluir
a terceros de la intromisión en aquello que constituye la zona nuclear de la
personalidad que constituye lo privado, lo reservado, lo intimo.
A su vez, esa zona nuclear de la personalidad es autoconfigurada por
el sujeto, al que le corresponde un poder definidor del ámbito protegido de
su intimidad.
Se entiende que la intimidad protege:
➔ El secreto o reserva de los actos de a vida privada (la salud, el
embarazo, las relaciones conyugales y paterno-filiales, los
sentimientos religiosos, los recuerdos personales);
➔ El secreto de la correspondencia y los papeles privados, se extiende a
las comunicaciones de todo tipo incluso por medios electrónicos;
➔ la privacidad del domicilio;
➔ el derecho a la imagen, que impide que otro capte o difunda nuestra
imagen por cualquier medio;
➔ el derecho al secreto profesional.
Art. 1770. Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se
entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no
cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con
las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida
es procedente para una adecuada reparación.
d) El derecho a la imagen, el derecho a la voz, el derecho al honor, honra o
reputación. El derecho a la identidad.
El derecho a la imagen permite a su titular oponerse a que, por otros
individuos y por cualquier medio que se capte, se reproduzca, difunda o
publique -sin su consentimiento o el de la ley- su propia imagen.
La mera captación, reproducción o publicidad de la imagen
constituyen un atentado contra este derecho.
 Sofia Agugliaro
La protección de la imagen se extiende a la voz, son ilícitas tanto la
captación como reproducción de imagen o voz no consentidas, no es
necesario que medie una afectación a la intimidad u honor.
Los casos en que la captación y reproducción están justificados están
enumerados taxativamente y son de interpretación estricta.
A los veinte años de la muerte es lícita la reproducción no ofensiva.
Quien autorizo la publicación de su imagen, no ha renunciado a su
derecho, y no puede ser utilizado nuevamente si no se cuenta con el
consentimiento expreso del titular.
Si la imagen es de un menor y es usada para publicidad o semejante,
es exigible también el consentimiento del menor.
La sola circunstancia de que una fotografía haya sido tomada en un
lugar público no la convierte en lícita, ni autoriza su publicación o difusión.
Art. 53. Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la
voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su
consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe
en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional
FRANJA MORADA
prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño
innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre
acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden
prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en
una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un
mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la
reproducción no ofensiva es libre.
El derecho al honor, honra o reputación comprende dos aspectos:
por un lado, la autovaloración, el íntimo sentimiento que cada persona tiene
de la propia dignidad y la de su familia, y por el otro, el buen nombre y
reputación objetivamente adquiridos por la virtud y el mérito de la persona o
de la familia que se trate.
El derecho a la identidad personal es el derecho de cada persona a
conocer sus orígenes, su filiación, su propia identidad biologica.
5) Atributos de la personalidad. Concepto.
Son los atributos como las cualidades o circunstancias que hacen a la
esencia de su personalidad y que la determinan en su individualidad.
23
Derecho privado I
Históricamente son 5 atributos: Nombre, estado, capacidad,
domicilio y patrimonio. En las personas jurídicas, el estado (civil) no está
presente.
Son necesarios, tienen unidad (son únicos), son inalienables (no se
pueden comercializar ni transmitir) y son imprescriptibles (vitalicios).
El nombre de las personas físicas.
El nombre es el medio de identificación de las personas en la
sociedad. Está compuesto por el nombre de pila y por el apellido. El primero
es la forma de designación de un individuo y se adquiere por su inscripción
en el Registro Civil; el segundo es una designación común a todas las
personas pertenecientes a una familia.
Naturaleza jurídica.
El nombre es un atributo y también un derecho subjetivo
extrapatrimonial, distinguiéndolo del nombre de las personas jurídicas que
generalmente tienen un contenido patrimonial.
Otra importante corriente sostiene que el nombre debe ser
considerado una institución de policía civil, pues es impuesto por la ley en
forma obligatoria a fines de identificar los individuos.
Reglas concernientes al prenombre y al apellido.
Art. 62: Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el
deber de usar el prenombre y el apellido que le correspondan.
El Art. 63 en su inc a) establece que corresponder a los padres o a las
personas a quienes ellos den su autorización para tal fin, a falta o
impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la
autorización, al otro, en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores,
el Ministerio público o el funcionario del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las personas.
El derecho a elegir el nombre surge de la responsabilidad parental.
Así, la elección del prenombre le corresponde a ambos padres o a quienes
ellos autoricen a tal fin.
 Sofia Agugliaro
Si existiere desacuerdo, uno de los padres podría acudir al juez
competente quien deberá resolverlo por el procedimiento más breve
posible.
En caso que ninguno de los dos progenitores pudiera efectuar la
elección, lo podrán hacer quienes tienen la guarda del menor.
También en defecto de los padres y sus representantes, podrá elegir
prenombre el funcionario del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas encargado de inscribir el nacimiento de la persona.
Apellido
El apellido es la designación común a todos los miembros de una
familia. Corresponde distinguir entre doble apellido y apellido compuesto.
El doble apellido resulta de la agregación del apellido materno al
paterno. En cambio, el apellido compuesto es el que se presenta integrado
por dos apellidos inseparables, de modo tal que si se suprime uno de ellos la
denominación queda incompleta.
Se adquiere en principio por filiación y no por voluntad de los
FRANJA MORADA
progenitores.
Art. 64: Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer
apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se
determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de
las personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez
suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo
matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya
decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo
vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres
se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de ese art. Si la
segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta
de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior
del niño.
En el caso de la mujer casada, por el matrimonio se adquiere el
derecho al uso del apellido del marido. También puede adquirirse por un
acto administrativo como acaece en los menores no reconocidos. El hijo
matrimonial lleva el primer apellido del padre.
24
Derecho privado I
Art. 67: Cónyuges. Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar
el apellido del otro, con la preposición de o sin ella. La persona divorciada o
cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro
cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a
conservarlo. El cónyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro
cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión
convivencial.
Art. 626: El apellido del hijo por adopción plena se rige por las
siguientes reglas: si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo
lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que este sea mantenido; Si se trata de una adopción conjunta, se
aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
Excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a
petición de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el
apellido de origen al apellido del adoptante o al de una uno de ellos si la
adopción es conjunta; En todos los casos; si el adoptado cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.
Cambio de nombre.
Art. 69: El cambio de nombre o apellido sólo procede si existen justos
motivos a criterios del juez. Se considera justo motivo, de acuerdo a las
particularidades del caso, entre otros, a: el seudónimo, cuando hubiese
adquirido notoriedad; la raigambre cultural, étnica o religiosa; la afectación
de la personalidad de la persona interesada, cualquier a sea su causa,
siempre que se encuentre acreditada. Se consideran justos motivos, y no
requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de
identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido
víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión
del estado civil o de la identidad.
Reglas protectorias.
Sobrenombre y seudónimo.
Etimológicamente la palabra seudónimo significa nombre falso.
Nosotros lo concebimos como la designación que una persona
 Sofia Agugliaro
voluntariamente se da a sí misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera
identidad o de darle realce en el ejercicio de una actividad, y que puede
formarse con un nombre y apellido, con un prenombre o con una
designación de fantasía. En otras palabras, se refiere al nombre utilizado por
una persona en un determinado ámbito, en lugar del suyo verdadero. Suele
ser usado por escritores y artistas.
En la vida cotidiana, pueden surgir apodos o motes que se
caracterizan porque: trascienden de una esfera de la vida; son impuestos por
otras personas; en general reflejan determinadas condiciones físicas o
habilidades con las que se identifica una persona; y a veces, son de carácter
peyorativo. Estas denominaciones se conocen como sobrenombres.
El seudónimo lo elige quien lo emplea, mientras que el sobrenombre
suele ser impuesto por otros.
En la doctrina se ha sostenido que el seudónimo es un derecho de
propiedad, tesis que ha sido criticada porque se entiende que es un derecho
extra patrimonial, es decir, no susceptible de valoración económica.
También se ha afirmado que es un derecho personalísimo, pero ello
FRANJA MORADA
no es aceptable: la persona es concebible perfectamente sin seudónimo.
Éste no es de uso obligatorio, sino que es voluntario, no se adquiere ni se
transfiere por filiación y puede cambiarse libremente o dejar de usarse.
Los seudónimos tienen la protección de un derecho intelectual en la
ley 11.723 que faculta a los autores que los usan a registrarlos, adquiriendo
la propiedad de ellos.
25
Derecho privado I
BOLILLA IV
1) Capacidad. Concepto.
La capacidad es el grado de aptitud de la persona para ser titular de
derechos y deberes jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan
de esos derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los
mencionados deberes.
Puede observarse desde dos ángulos: la capacidad de derecho, que
el Código define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurídicos (también llamada capacidad de goce), y la capacidad de ejercicio
(también llamada de hecho) que significa la facultad de poder ejercer el
propio sujeto los derechos y deberes jurídicos de los cuales es titular.
Hoy resulta evidente que todas las personas son titulares de ciertos
derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos patrimoniales o
familiares. Así, todas las personas gozan de derechos que hacen a su
dignidad personal y pueden hacer valer esos derechos frente a otros
particulares y al Estado.
Caracteres. Especies.
- Es susceptible de grados, se tiene en forma absoluta o relativa,
limitada o no, pero se tiene, como regla general, en mayor o menor medida.
- La capacidad siempre es la regla y la incapacidad la excepción.
- Todo lo que es atinente a la capacidad de las personas tiene
fundamento en lo que se llama el Orden Público. Cuando esta se encuentra
en juego, no queda margen para que las partes de los actos o negocios
jurídicos puedan pactar de forma distinta a lo que está dispuesta en la ley, las
partes no las pueden desconocer bajo riesgo de que el acto que celebren
pueda ser nulo, ineficaz, inválido.
Desde una perspectiva tradicional, la incapacidad fue introducida
observando ciertas “condiciones” de la persona y en busca de su protección;
tradicionalmente, la minoría de edad y la condición de salud mental que
hacen a alguien vulnerable frente a terceros, exponen a riesgo de perjuicio o
abuso en el libre tráfico jurídico.
 Sofia Agugliaro
Así, se pensó la respuesta de la incapacidad y ofreciendo a su vez la
alternativa de ejecución de los actos a través de mecanismos de
representación para poder celebrarlos.
El Código de Vélez distinguió entre incapacidades de hecho absolutas
y relativas. Las primeras, privaban en forma total la aptitud de ejercer
derechos por sí mismo: aquí se incluían las personas por nacer, los menores
impúberes (menores de 14 años), los “dementes” y “los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito” (art. 54 CC); la incapacidad de hecho
relativa -casos particulares comprendiendo los “menores adultos” (mayores
de 14 años) quienes podían ejercer determinados actos reconocidos (art. 55
C.C.).
La capacidad de desdobla en dos clases: la capacidad de derecho o
de goce y la capacidad de hecho o ejercicio.
2) La capacidad de derecho. Concepto. Finalidad y fundamento de la
incapacidad de derecho. Su regulación legal.
La capacidad de derecho o goce es la aptitud de las personas para ser
FRANJA MORADA
titulares de derechos y obligaciones.
Art. 22: Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.
Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar
expresamente previstas por la ley y sólo para situaciones excepcionales.
Tales limitaciones son llamadas incapacidades de derecho.Éstas serán
siempre relativas ya que no es posible que una persona adolezca de una
incapacidad de derecho absoluta, lo que equivaldría a una muerte civil.
De este modo, no hay personas incapaces de derecho, sino con
incapacidad para determinados actos: falta la aptitud para ser titular de
determinada relación jurídica.
Entre sus caracteres encontramos que: se sustentan, generalmente,
en razones de orden ético o moral; no son susceptibles de remedio o
subsanación, pues sería contradictorio de la prohibición legal que se previera
algún modo de eludirla; se instituyen no para favorecer a la persona incapaz,
sino en su contra; dan lugar a la nulidad absoluta del acto.
26
Derecho privado I
Las capacidades de derecho son en relación de ciertas personas y con
ciertas cosas. Entonces algunas personas no pueden celebrar ciertos actos y,
a su vez, algunas personas no pueden contratar respecto de ciertas cosas.
Hay cuestiones -y esto es común a todo lo que son las incapacidades
de derecho- de moral, de orden público que están por encima de los
intereses individuales. Es decir, se intenta proteger el interés del orden
público, de las buenas costumbres.
3) La capacidad e incapacidad de ejercicio. Concepto. Análisis del art. 24 del
código civil y comercial.
La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para ejercer
por sí mismo los derechos de los que es titular.
Por ejemplo la persona por nacer ya desde el momento de la
concepción puede ser titular de derechos, pero claramente no los puede
ejercer por sí mismo, entonces, será capaz de derecho pero incapaz de
hecho.
Art. 23: Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas
en este Código y en una sentencia judicial.
La capacidad de ejercicio puede sufrir limitaciones: incapacidades de
ejercicio.
Dichas incapacidades pueden estar expresamente previstas en el
Código, o bien surgir de una sentencia judicial.
Art. 24: Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a)
la persona por nacer. b) la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2a de este
capítulo; (persona que no ha cumplido 18 años de edad) c) la persona
declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión.
Mientras el art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, el
art. 100 establece que ellas ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por sí.
Según el caso, las personas a las que alude el artículo ejercen sus
derechos a través de sus representantes legales, bajo un régimen de
 Sofia Agugliaro
asistencia, o con la implementación de sistemas de apoyos para la toma de
decisiones.
En el nuevo Código se ha abandonado la clasificación entre
incapacidad de hecho absoluta y relativa; como así también las categoría de
menor impúber (incapaz absoluto), menor adulto (incapaz relativo), demente
(incapaz absoluto) y sordomudo (incapaz absoluto). De modo que opera la
tendencia por entonces impuesta por el artículo 152 ter del Código
sustituido, según la cual las sentencias deben determinar en cada caso los
límites exactos de la incapacidad del sujeto.
Persona menor de edad.
Art. 25. Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona
que no ha cumplido dieciocho años. Este código denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplio los 13 años.
Desde el nacimiento hasta los dieciocho años, el Código llama a las
personas menores de edad. Son consideradas incapaces de ejercicio, en la
medida que no cuenten con la edad y grado de madurez suficiente (art. 24
FRANJA MORADA
inc. b) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurídico les permite
(arts, 26 y concs.), Los padres ejercen la responsabilidad parental (art. 638) y
son sus representantes legales (art. 101. inc. b).
A su vez, dentro de esta categoría de personas menores de edad se
encuentran los adolescentes, figura creada por el código civil y comercial. Se
es adolescente desde los trece años hasta la mayoría de edad. También
menciona la categoría de “adulto”, refiriéndose al adolescente que ha
cumplido 16 años para las decisiones sobre su propio cuerpo.
La mayoría de edad se adquiere de pleno derecho el día en que la
persona cumple dieciocho años de edad. Es decir, automáticamente con el
inicio de ese día, sin tener que esperar el transcurso de las 24 horas del día
del cumpleaños.
A partir de allí, la persona adquiere la plena capacidad de ejercicio
por haber cesado el presupuesto de minoría de edad, del que deriva la
incapacidad.
Se extingue la titularidad de la responsabilidad parental (arts. 638 y
699 inc. c) y, con ello, la representación legal que ejercían sus padres (art.
101 inc. b). Asimismo, es causal de cese de la tutela (arts. 104 y l35). Ello así,
27
Derecho privado I
sin perjuicio de lo dispuesto para los casos de las personas menores de edad
emancipadas (arts. 27, 28 y 29).
Antecedentes históricos.
Desde siempre y en todas las culturas se han consagrado distinciones
entre menores y mayores.
Los romanos tenían clasificados a los menores en tres categorías:
➔ Los Infantia, abarcaba desde el nacimiento hasta los 7 años, período
en el cual el menor carecía de toda capacidad.
➔ Los infantia majoris, que comprendía hasta la época de la pubertad,
fijada por justiniano en 12 años para la mujer y 14 años para el
hombre. El menor podía realizar algunos actos.
➔ Los puberis, hasta los 25, tenían una amplia capacidad pero estaban
sujetos a una tutela especial para determinados actos,
particularmente gravosos.
En lo sustancial, todos los antecedentes históricos revelan categorías
similares a las del derecho romano sobre la base de etapas de desarrollo
físico e intelectual de las personas.
Ejercicio de los derechos, presunciones. Autonomía progresiva. Capacidad y
competencia. Interés superior del niño. El derecho del menor a ser oído.
Protección integral de niñas, niños y adolescentes. La figura del adolescente
en el Código Civil y Comercial.
Art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La
persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad
tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente
entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado
de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata
de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en
 Sofia Agugliaro
riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento
con la asistencia de sus progenitores y el conflicto entre ambos se resuelve
teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir
de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
El principio general es que la persona menor de edad no ejerce sus
derechos por sí, sino a través de sus representantes legales: sus padres o, en
su defecto, el tutor que se le nombre. El segundo párrafo de la norma recoge
el principio de capacidad o autonomía progresiva para el ejercicio de los
derechos de conformidad con la evolución de sus facultades, a través de
pautas flexibles.
En efecto, como contrapartida de la incapacidad de ejercicio
emanada del art. 24 inc. b), las personas que cuenten con la edad y grado de
madurez suficiente podrán ejercer por sí aquellos actos de acuerdo a los
términos en que les sean permitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo
tanto, a mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores
FRANJA MORADA
en el ejercicio de los derechos de los hijos (art. 639 inc. b).
Habiendo conflicto de intereses con sus representantes legales, los
hijos podrán intervenir por derecho propio y con asistencia letrada, sin
perjuicio de los demás supuestos específicos donde también se les reconoce
expresamente su actuación con asistencia letrada.
Tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan
directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su
grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
El adolescente será considerado como un adulto a partir de los
dieciséis años, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos
específicos en la legislación especial (trasplantes de órganos y materiales
anatómicos, salud mental, identidad de género).
Antes de esa edad, entre los trece y los dieciséis años, se presume -
salvo prueba en contrario que el adolescente tiene aptitud para decidir por sí
respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
28
Derecho privado I
Para los otros tratamientos -que de por sí denotan una mayor
importancia o seriedad en la cuestión a decidir-, el adolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Se trata de una
decisión coparticipada entre el adolescente y los progenitores. En caso de
que los progenitores no autoricen el tratamiento, se deberá resolver
teniendo en cuenta el interés superior del adolescente, sobre la base de la
opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto
médico.
El Código no reconoce capacidad para testar a las personas menores
de edad. Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho
años se podrá contraer matrimonio válido antes de los 16 años previa
dispensa judicial. A su vez, el que haya cumplido la edad de 16 años puede
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales.
4) Emancipación.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las
limitaciones establecidas por la ley. El acto es irrevocable.
Art. 27. Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los
dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona
emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas en este Código. La emancipación es irrevocable. La nulidad del
matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge
de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en
autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con
cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no
altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
Conforme lo dispuesto en el artículo 699, la emancipación extingue
la responsabilidad parental, salvo lo dispuesto en el el art. 644. Estas
limitaciones son:
➔ si hay actos que resulten perjudiciales para la vida del emancipado,
quienes ejerzan la responsabilidad parental sobre ellos pueden
oponerse.
➔ cuando el emancipado omite realizar acciones necesarias para
preservar el adecuado desarrollo de sus hijos.
 Sofia Agugliaro
➔ Para los actos trascendentales en la vida del niño, como su adopción,
las intervenciones quirúrgicas que pongan en peligro su vida u otros
actos que puedan lesionar gravemente sus derechos, el
consentimiento del emancipado debe integrarse con el asentimiento
de sus propios progenitores.
Actos prohibidos de la persona emancipada.
Art. 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona
emancipada no puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
Art. 29. Actos sujetos a autorización Judicial. El emancipado requiere
autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La
autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de
ventaja evidente.
Tampoco puede hacer donación de los bienes recibidos a título
FRANJA MORADA
gratuito, esta prohibición tiene por objeto tutelar el patrimonio recibido.
Menor con título profesional habilitante.
Art. 30. Persona menor de edad con título profesional habilitante. La
persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de
una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa
autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere
con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por
cuestiones vinculadas a ella.
Por titulo habilitante debe entenderse aquel expedido por una
institución educativa debidamente autorizada que habilita al ejercicio de una
actividad profesional.
5) Los inhabilitados.
La inhabilitación es una institución incorporada a nuestro derecho
por la ley 17.711, que reforma el código de vélez en 1968. Comprendía tres
hipótesis: los disminuidos en sus facultades, los ebrios consuetudinarios y
toxicómanos y los pródigos.
29
Derecho privado I
Los inhabilitados eran una suerte de intermedio entre la plena
capacidad y la absoluta incapacidad de los dementes.
El nuevo régimen asimila la situación de las personas con capacidad
restringida al régimen de los que el código derogado llamaba en general
inhabilitados. Quien padece adicciones y los disminuidos en sus facultades
quedan comprendidos en la categoría de personas con capacidad restringida
que prevé el artículo 32.
Los pródigos del art. 48. Caracterización. Efectos.
Según el diccionario de la RAE, la prodigalidad se define como
“profusion, desperdicio, consumo de la propia hacienda, gastando
excesivamente”.
El concepto jurídico clasico lo explica como “aquel individuo que por
desorden del espíritu o de las costumbres disipa su fortuna en gastos sin
sentido”.
En términos actuales, es la persona mayor de edad que dilapida su
patrimonio, exponiendo a su familia a la pérdida de su sustento.
Todo prodigo presenta una personalidad alterada o disminuida.
Quien pretende la inhabilitación de un prodigo debe probar el hecho de la
dilapidación de la fortuna, pero no debe acreditar ningún tipo de estado
patológico ni alteración mental.
Art. 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la
prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan su cónyuge, conviviente o
a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio.
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que
padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental,
que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables
para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.
La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por
ello una persona mayor de edad, soltera y sin hijos, podrá hacer con su
patrimonio lo que desee.
En el código derogado se requería que el pródigo hubiese dilapidado
una parte importante de su patrimonio, así era necesario que existieran
actos de prodigalidad anteriores al inicio del juicio para obtener protección.
 Sofia Agugliaro
Ahora, en cambio, se requiere la exposición, es decir, el peligro inminente
que se trasluce por la actitud de la persona, cuya conducta normal empieza a
desordenarse.
Art. 49. Efectos. La declaración de inhabilitación importa la
designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento
de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.
6) Protección de la incapacidad. Sistema de representación, asistencia,
apoyo y salvaguardia. Actuación del ministerio público.
El CCyC prevé la representación de los incapaces como una forma de
sustitución de la voluntad que resulta excepcional y un sistema amplio de
asistencia que debe ser adaptado con los apoyos que para cada caso
determina el juez.
La representación de los incapaces es legal (porque la ley la establece
obligatoriamente), necesaria (para que todos puedan tener la posibilidad de
actuar en su vida civil), dual (ya que se complementa con la actuación del
FRANJA MORADA
Ministerio Público, conf. art. 103) y controlada (existen actos que requieren
un control, como los previstos en los arts. 105 y 678).
Art.100. Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de
sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí.
Art. 101. Enumeración. Son representantes: a) De las personas por
nacer, sus padres; b) De las personas menores de edad no emancipadas, sus
padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados de la
responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les
designe; c) De las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, estos tengan representación
para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del
último párrafo del artículo 32, el curador que se les nombre.
Estas personas conservan su capacidad, pero la sentencia puede
restringirla para determinados actos; en relación con dichos actos, el juez
debe designar el/los apoyos necesarios, especificando las funciones con los
ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona.
30
Derecho privado I
Art. 102. Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las
inhabilitadas son asistidas por los apoyos designados en la sentencia
respectiva y en otras leyes especiales.
La asistencia de apoyos, previstos en el art. 102, es consecuencia de
la influencia del cambio de paradigma en el modo de encarar y tratar
situaciones vinculadas con las personas con discapacidad (sobre el respeto y
realización de sus derechos y garantías). En tal sentido, se ha pasado de un
modelo de "sustitución" en la toma de decisiones hacia otro denominado
"modelo de asistencia en la toma de decisiones", todo ello, en el marco del
respeto a los derechos humanos de las personas con sufrimiento mental.
Cabe destacar que la Convención sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad establece la incorporación de las medidas de apoyo y
salvaguarda, eliminando el concepto de "incapacidad de hecho" por el de
"complemento".
Art. 103. Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio
Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema
de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es
complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados
interés de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida;
la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. b) Es principal
cuando: Los derechos de los representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes; Cuando el objeto del proceso es exigir el
cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;Cuando carecen
de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito
extrajudicial, el ministerio público actúa ante la ausencia, carencia o inacción
de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales.
En virtud de los cambios de paradigmas operados en materia de
derechos humanos y respecto de la persona desde una dimensión ética y
social, junto con la vigencia de los tratados de derechos humanos
incorporados en la Constitución Nacional se impuso una readecuación de la
función o rol del Ministerio Público.
Las modificaciones en materia de capacidad son, adecuándose a los
nuevos enfoques instalados a partir de la Convención de los Derechos del
 Sofia Agugliaro Derecho privado I

Niño y Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, teniendo

una influencia en lo normado respecto de la representación de las personas
incapaces, el carácter, el alcance de dicha representación, quiénes pueden
BOLILLA V
ser representantes y también el sentido y notas características de su función.
1) Capacidad de ejercicio y enfermedad mental.
El nuevo Código incorpora el principio de capacidad de ejercicio:
toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas
excepciones establecidas en la norma. Afirma la capacidad como regla y
delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer.
Art. 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer
por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas
en este Código y en una sentencia judicial.
Las excepciones a que refiere el art. 23 comprenden aquellas
consignadas expresamente en el mismo Código: a). el ejercicio de derechos
de titularidad de personas menores con escasa edad y escasa o débil
autonomía (arts. 26, 100 y concs.) y b). las limitaciones al ejercicio de actos
concretos a la persona con discapacidad intelectual o psicosocial; en este

FRANJA MORADA
segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son
puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo
que no es materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs).
El Código Civil y Comercial de la Nación regula especialmente los
temas vinculados con la capacidad jurídica y la internación psiquiátrica en
forma articulada con la Ley Nacional de Salud Mental.

Nuevos paradigmas. Comparación de la vieja sistemática relativa a los

dementes.
Los “incapaces de obrar” del anterior código, serán ahora “personas”
a las que “asistirán” los apoyos para que tomen sus propias decisiones
(modelo de asistencia) y ejerciten sus capacidades residuales. Por lo tanto,
las personas con discapacidad psicosocial, en consonancia con el nuevo
Código, la CDPD y la LNSM, que amplía considerablemente sus derechos,
podrán de ahora en más ser amparadas por los principios de legalidad,
inclusión, no discriminación y ciudadanía con la mira puesta en un acceso
efectivo a sus derechos, hoy sistemática e impunemente vulnerados.
Los cambios más significativos se refieren a la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad intelectual o psicosocial y a la

31
 Sofia Agugliaro
institucionalización forzosa de pacientes mentales graves. Respecto del
segundo supuesto, el nuevo Código consagra la internación y la externación
como un derecho fundamental de la persona.
Desde la perspectiva de los derechos humanos y su finalidad de
respeto de la dignidad, cualquier restricción a un derecho debe ser legal, con
respeto del debido proceso.
El nuevo paradigma, que concibe la internación como un derecho
para la protección y mejora de la persona, impone el control constante de la
legalidad de la restricción y el cambio de la medida por cualquier otra que
implique menor restricción para ella, siempre que sea posible. De ser así,
todo tratamiento psiquiátrico exige el consentimiento informado previo y la
persona pasa de ser objeto a sujeto.
Salud mental. Definición, derechos y principios aplicables.
En el marco de la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657 se
reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes
históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
FRANJA MORADA
preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda
persona. Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas.
El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental, entre otros, el
derecho a que dicho padecimiento no sea considerado un estado
inmodificable.
Legislación especial y convenciones Internacionales.
2) Normas procesales relativas al juicio por enfermedad mental: personas
legitimadas para iniciar el proceso.
Art. 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración
de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el
cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no
haya cesado; e) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad,
dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público.
32
Derecho privado I
No procede de oficio sino a instancias de las personas legitimadas a
tal fin. La novedad más importante es haber incluido al propio interesado
entre los legitimados para iniciar la acción.
Medidas cautelares.
Art. 34. Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar
las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y
patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué
actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la
representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y
personas que actúen con funciones específicas según el caso.
Entrevista personal.
Art. 35. Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con
el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de
dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables
del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y,
al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar
presentes en las audiencias.
La entrevista personal no será una mera facultad, sino un deber
indelegable del juez, quien deberá asegurarla en cada proceso.
Intervención del interesado en el proceso.
Art. 36. Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La
persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar
todas las pruebas que hacen a su defensa. Interpuesta la solicitud de
declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez
correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en
cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le
debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el
juicio. La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de
pruebas para acreditar los hechos invocados.
Intervención del interesado en el proceso: La norma prevé
expresamente que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso
reviste el carácter de parte en el mismo, para lo cual deberá presentarse con
 Sofia Agugliaro
abogado. De no hacerlo, se le deberá nombrar uno para que la represente y
le preste asistencia letrada desde el inicio del juicio.
Prueba: Rige el principio de amplitud probatoria. La persona en cuyo
interés se lleva adelante el proceso puede aportar todas las pruebas que
hacen a su defensa. Por su parte, quien solicitó la declaración de incapacidad
o capacidad restringida puede aportar toda clase de pruebas para acreditar
los hechos invocados.
Sentencia: contenido y efectos.
Art. 37. Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los
siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el
proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se
manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen
para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.
Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
Art. 38. Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la
extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se
FRANJA MORADA
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores
de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las
condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con
indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.
Tras la valoración de la "prueba necesaria" (art. 37) y del resto de las
evaluaciones realizadas en el marco del trámite del proceso (art. 36), a la luz
del resultado de la entrevista personal mantenida con el propio interesado
(art. 35), el juez finalmente deberá resolver con relación al ejercicio de la
capacidad jurídica, considerando especialmente la voluntad, deseos y
preferencias de la persona, y procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible.
La sentencia podrá: 1) desestimar la acción; 2) restringir la capacidad
del sujeto (art. 32 párr. 10); 3) declarar la incapacidad (art. 32 párr. 4°).La
sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total ("incapacidad") o
parcial ("capacidad restringida"), deberá además indicar los curadores que se
designan a la persona o los apoyos para la toma de decisiones,
respectivamente. A rigor de verdad, la extensión y alcance de la restricción y
33
Derecho privado I
la especificación de las funciones y actos que se limitan, equivale a la
extensión de la incapacidad que menciona el art. 24 inc. c).
Registración.
Art. 39. Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar
constancia al margen del acta de nacimiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos
contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.
Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación
registral.
La sentencia que restrinja la capacidad jurídica de una persona, ya
sea en forma total (incapacidad) o parcial (capacidad restringida), debe ser
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Persona; y,
asimismo, se deberá dejar constancia como nota marginal en la partida de
nacimiento de la persona.
Este régimen procura dar publicidad de la sentencia y, a su vez,
resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se
le ha restringido su capacidad jurídica. En efecto, el art. 44 del Código
establece que serán nulos los actos de la persona incapaz y con capacidad
restringida que contrarían lo dispuesto en la sentencia realizados con
posterioridad a su inscripción en el registro.
Revision.
Art. 40. Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener
lugar en cualquier momento, a instancias del interesado.
En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser
revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con
el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento
efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su
caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo
allí establecido.
 Sofia Agugliaro
La norma prevé que, a instancias de la persona a la que se le ha
restringido la capacidad, la sentencia podrá ser revisada en cualquier
momento.
Asimismo, impone al juez de la causa la carga de impulsar de oficio la
revisión de los términos de la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a
partir de la realización de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber
entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se
desprende el rol activo que se le asigna al juez.
En caso de que ello no ocurra, es el Ministerio Público quien deberá
instar a que se lleve a cabo la revisión. Se trata de un plazo máximo,
pudiendo instar su revisión con anterioridad si las circunstancias del caso así
lo aconsejan.
Cese de la incapacidad.
Art. 47. Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la
restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo
examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del
FRANJA MORADA
artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de
actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o
apoyo.
La norma prevé el supuesto en el cual ya no resulta necesario
mantener las restricciones al ejercicio de la capacidad de la persona, para lo
cual corresponde proceder al cese de las mismas a través de un nuevo
proceso que desembocará en una nueva sentencia que así lo determine.
Es el juez que ha restringido la capacidad jurídica de una persona
ante el cual los legitimados podrán promover un nuevo procedimiento para
determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una nueva
sentencia.
Se encuentran legitimados para promover el proceso de cese de las
restricciones los enumerados en el art. 33 del Código, debiéndose también
incluir a los curadores designados o demás personas a las que se les hayan
asignado funciones en términos de apoyo para asistir a la persona.
Sin perjuicio de lo que puedan regular al respecto los códigos de
procedimientos locales, el proceso para el cese de las restricciones estará
34
Derecho privado I
regido por las normas que regulan el proceso de declaración de incapacidad
y capacidad restringida. Además, se deberán regular mecanismos para
asegurar el debido proceso y la defensa en juicio de la persona durante la
instancia de revisión de sentencia.
La norma también prevé expresamente el supuesto de que el cese de
las restricciones no sea total sino parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la
nómina de actos y funciones que la persona podrá realizar por sí misma, o
con asistencia de los apoyos.
3) Restricción de la capacidad. Persona con capacidad restringida y con
incapacidad. Reglas del Código. Internación. Equipo interdisciplinario.
Art. 41. Internación. La internación sin consentimiento de una
persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los
recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta
Sección. En particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo
interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los
motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos
restrictiva de su libertad; b) sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e
inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros;
c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el
tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe
garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de
defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que aprueba la
internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la
revisión. Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no
internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones.
4) Efectos de la declaración de incapacidad o restricción de la capacidad: a)
sobre la capacidad. Posibilidad de impugnar los actos del demente
fallecido; b) sobre la imputabilidad; c) sobre la libertad.
 Sofia Agugliaro
BOLILLA VI
1) Estado. Concepto.
La palabra estado alude a la situación en que está una persona o
cosa. El término viene de la locución latina status.
En roma habían tres status: el status libertatis hacía referencia a la
calidad de hombre libre de la persona, el status civitatis a la calidad de
ciudadano romano y el status familiae a la posición que ocupaba la persona
dentro de la familia. Sólo era persona quien reunía la triple calidad.
La diferencia fundamental con el Derecho moderno radica en la
posibilidad que existía en roma de que determinados seres humanos
carecieran de algunos de estos status.
La noción de estado de familia se refiere a la posición que se tiene en
ella, y de la cual surgirán relaciones jurídicas familiares cuyo contenido serán
derechos y deberes.
FRANJA MORADA
Puede determinarse con relación a:
➔ El matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, viudo,
divorciado, separado de hecho.
➔ la unión convivencial
➔ las relaciones parentales, que se distinguen en tres grupos
◆ parentesco consanguíneo, que es el que une a personas que
tienen vínculo de sangre;
◆ parentesco adoptivo, que se crea por imperio legal cuando
una adopción es concedida judicialmente;
◆ parentesco por afinidad, que es el que se tiene con los
parientes consanguíneos del cónyuge;
◆ parentesco por voluntad procreacional, que deriva del
consentimiento que presta una persona para ser progenitor
cuando se recurren a técnicas de reproducción asistida.
Caracteres.
➔ Universalidad: No se limita a la filiación, ni sólo al matrimonio.
35
Derecho privado I
➔ Correlatividad: ciertos estados son comunes a dos personas, por
ejemplo, el de cónyuges, el de padre e hijo. Causan deberes y
derechos generalmente recíprocos.
➔ Oponibilidad: El estado es oponible ergo omnes, lo que se manifiesta
a través del ejercicio de los derechos que de él emanan.
➔ Estabilidad: Tienen permanencia, subsiste mientras no acaezca un
hecho o un acto jurídico que produzca su modificación o extinción.
➔ Inalienabilidad: el estado no es transmisible por actos jurídicos, nadie
podría ceder su calidad de esposo o hijo.
➔ Intransigible: conforme el art. 1644 no pueden ser objeto de
transacción los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de
las personas.
➔ Imprescriptible: no se adquiere ni se pierde por el transcurso del
tiempo.
Evolución.
Estado civil: propiedad y posesión del estado.
El estado de familia supone la existencia de un vínculo biológico,
jurídico o procreacional. Estos acontecimientos deben estar asentados en
documentos públicos, o una sentencia judicial, que son el título formal del
estado de familia.
Titulo de estado: Los hechos o actos jurídicos causan el
emplazamiento en el estado de familia, y constituyen el título de estado de
familia en sentido material o sustancial.
Estos acontecimientos deben estar asentados en documentos
públicos (partidas) que son el título formal del estado de familia. Dicho título
puede estar dado por una sola partida o por un conjunto de instrumentos
públicos, como sucede cuando se trata de probar el estado de nieto o
sobrino.
Una sentencia judicial recaída es una acción de estado que
constituye título suficiente del estado de familia. La posterior inscripción en
el registro civil tiene una función de publicidad formal, pero la sentencia en si
ya es titulo de estado de familia.
 Sofia Agugliaro
Posesión de estado: Consiste en el disfrute de un determinado
estado de familia, sin que la persona tenga título para ese estado. Así, goza
de la posesión del estado de hijo quien, sin estar inscripto como tal, recibe de
otra persona el trato de hijo, pudiendo también llevar su apellido,
publicamente o no.
Históricamente se han requerido por lo menos tres elementos para
que la persona goce de la posesión del estado civil. Ellos son:
➔ nomen: que la persona lleve el apellido de aquel con respecto al cual
se comporta como hijo;
➔ tractatus: que la persona reciba el trato de hijo;
➔ fama: que el sujeto reciba públicamente tal trato y ello haga que el
resto de la gente conozca tal circunstancia.
La doctrina y la jurisprudencia han reelaborado estos elementos,
apuntándose que tanto el nomen como la fama son menos trascendentes
que el trato.
El art. 584. establece que la posesión de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que
FRANJA MORADA
no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético.
Acciones de estado.
Las acciones de estado son las que se dirigen a obtener
pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una
persona. Puede dirigirse a:
➔ Comprobar un estado de familia, entre estas se encuentra la acción
de reclamacion de filiacion (matrimonial o extramatrimonial), la
acción de adopción simple o pena, y la acción de reclamación de
estado matrimonial cuando le falta el acto de celebración.
➔ Extinguir un título de estado de familia, por ej., la acción de nulidad
de matrimonio, de nulidad de adopción, de desconocimiento de la
paternidad o la maternidad.
➔ Modificar el estado de familia que se goza.
2) Prueba de existencia del estado civil.
Por el solo hecho de existir, nacen en sobre la persona un plexo de
derechos cuya atribución la constituye precisamente en ese carácter.
36
Derecho privado I
La forma adecuada de hacerlo es mediante la registración del
nacimiento, la muerte y de toda otra circunstancia que pueda modificar el
estado de las personas. Dicha función es asumida por lo que vulgarmente se
conoce como Registro Civil, institución cuyos orígenes se remontan a la
antigua Roma.
Registro de estado civil y capacidad.
Es responsable de la inscripcion de todos los hechos y actos jurídicos
que den origen, alteren o modifiquen dicho estado o capacidad.
Evolución histórica y régimen actual.
Los registros eclesiásticos: La iglesia asumió la tarea de llevar dichos
registros con la caída del Imperio Romano de Occidente, tal como sucedió
con multitud de otras funciones e instituciones que de no ser por ella, no
habrían sobrevivido a la invasión bárbara.
Así, durante siglos la anotación de los bautismos, matrimonios y
defunciones en las parroquias fue el único registro que se llevó respecto de
la existencia y estado de las personas.
Esto tenía el inconveniente de que quienes no profesaban la religión
cristiana carecían de toda constancia referente a su estado civil. Por eso, al
establecerse en Francia la libertad de cultos, se creó un registro especial para
disidentes.
Con la revolución francesa se produce la secularización de los
registros, los que pasan a ser llevados por el Estado.
Nuestro derecho
En nuestro país la prueba de la existencia y el estado civil de las
personas se llevó a cabo mediante las llamadas partidas parroquiales.
En 1833 Viamonte creó un Registro Civil para disidentes, ejemplo
que fue seguido por otras provincias.
Recién con la sanción del Código Civil se produjo la secularización de
los registros, dispuestas por los artículos 79 y 80, que eliminan para el futuro
el valor probatorio de las partidas parroquiales.
Vélez confió a las municipalidades la organización de los registros.
Luego por la ley de matrimonio civil encomendó a las legislaturas
provinciales la creación de registros provinciales.
 Sofia Agugliaro
En 1963 se dictó un decreto por el que se da carácter nacional a la
organización del Registro Civil. Finalmente, se crea el Registro Nacional de las
Personas.
Partidas.
La prueba de estado civil se acredita con las partidas expedidas por el
registro civil que son los asientos de sus registros.
Las partidas constituyen instrumentos públicos destinados a
suministrar una prueba cierta del estado de las personas y crean la
presunción legal de la verdad de su contenido, en los términos prescriptos
por el código.
Los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o
cualesquiera otros documentos expedidos por la dirección general y/o sus
dependencias que correspondan a inscripciones registradas en sus libros…
son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de su
contenido (art. 23 de la ley 26.413)
FRANJA MORADA
Prueba de nacimiento o muerte ocurrido en el extranjero.
Art. 97.- Nacimiento o muerte ocurridos en el extranjero. El
nacimiento o la muerte ocurridos en el extranjero se prueban con los
instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen,
legalizados o autenticados del modo que disponen las convenciones
internacionales, y a falta de convenciones, por las disposiciones consulares de
la República.
La inscripción en estos casos se debe hacer en libros especiales, con
su debida legalización. Si el documento a inscribirse estuviera redactado en
idioma extranjero, deberá ser acompañado de su correspondiente
traducción al idioma nacional, la que deberá ser hecha por traductor público
debidamente matriculado.
Falta o nulidad del asiento.
El artículo 98 explica que si no hay registro público o falta o es nulo el
asiento, el nacimiento y la muerte puede acreditarse por otros medios de
prueba.
37
Derecho privado I
La falta de registro puede ocurrir por haberse destruido o por una
omisión. En cuanto a la nulidad, debe aclararse que significa la nulidad de la
instrumentación del acto y no del acto en sí mismo.
La nulidad se produce por fallas esenciales de la partida, como puede
ser la falta de firma de las partes o del oficial público competente, o la falta
de firma de los testigos esenciales del acto.
Certidumbre de la muerte.
Prueba supletoria.
La prueba supletoria será aquella que, a falta de partida, permita al
juez arribar a la certera convicción de que el hecho ha ocurrido.
Medios de prueba supletoria para la edad: las partidas parroquiales
posteriores a la creación del registro civil, el pasaporte extranjero, los
papeles de familia o libreta de familia, los testigos.
En última instancia de pruebas se decidirá aproximadamente la edad
por la fisonomía, a juicio de peritos médicos nombrados por el juez.
Prueba supletoria del fallecimiento: para formularse la denuncia de
una defunción y asentarse en los libros del registro civil se requiere
certificado médico de defunción o manifestación de dos testigos de haber
visto el cadáver.
En ausencia de esto, la prueba podrá ser suplida por otro
documento en el que conste el fallecimiento, la jurisprudencia ha admitido
que la muerte podría tenerse por comprobada si las circunstancias producían
la certeza moral del fallecimiento.
Prueba supletoria de matrimonio: a falta de prueba legal
correspondiente es factible recurrir a otros medios de prueba luego de
habilitada la admisibilidad de la prueba supletoria.
Prueba supletoria del nacimiento: libretas de familia cristiana,
anotaciones efectuadas por familiares, prueba testimonial.
3) Domicilio. Concepto e importancia práctica.
Es el asiento jurídico de la persona. Es el lugar que la ley instituye
como asiento de la persona para la producción de determinados efectos
jurídicos.
 Sofia Agugliaro
Caracteres:
a) Legal: lo fija la ley, basándose en elementos materiales.
b) Necesario: ninguna persona puede carecer de soporte territorial
para sus derechos y obligaciones.
c) Único: solo se puede tener un domicilio general. La constitución de
un nuevo domicilio, extingue los efectos del procedente. Siempre la persona
tiene un domicilio personal y solo uno.
Importancia práctica: se ve plasmada en varios casos:
1) En derecho internacional privado:
a) Domicilio: determina la ley que rige la capacidad de hecho de las
personas.
b) La ley de domicilio rige los atributos inherentes a la persona.
c) La ley del domicilio del difunto rige la sucesión.
2) Competencia del juez:
a) Domicilio del demandado: para entender sobre acciones
personales.
b) Domicilio del menor: para el discernimiento de la tutela o del
FRANJA MORADA
domicilio del presunto insano.
c) Domicilio del deudor: para promover ante el juez los juicios de
concurso civil del acreedor y quiebra.
3) Las notificaciones: deben ser efectuadas en el domicilio del
notificado.
Ejemplo: un demandado por reivindicación de inmueble, la
notificación debe ser enviada al domicilio del demandado. El cumplimiento
de las obligaciones, si no se pactó otra cosa, debe hacerse efectivo en el
domicilio del deudor, si este se mudo, el acreedor puede optativamente
exigir el cumplimiento en el anterior o en el actual.
Elementos.
Cambio de domicilio.
Art. 77. Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un
lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por
disposición de última voluntad. El cambio de domicilio se verifica
38
Derecho privado I
instantáneamente por el hecho de trasladar la residencia de un lugar a otro
con ánimo de permanecer en ella.
Este artículo se refiere al domicilio real y contempla uno de sus
principales caracteres, su libre mutabilidad, éste puede cambiarse de un
lugar a otro, ello es consecuencia del propio ejercicio de la libertad del
hombre y esa facultad no puede ser enervada, ni por contrato ni por
disposición de última voluntad.
El mero abandono material de la residencia no constituye cambio de
domicilio sino va acompañado de la intención de establecerse en el nuevo
lugar; y la sola intención, si no va acompañada del hecho traslado, tampoco
constituye cambio de domicilio.
Art. 78. Efecto. El domicilio determina la competencia de las
autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un domicilio produce la
prórroga de la competencia.
Clases de domicilio.
Pueden distinguirse dos categorías fundamentales. La primera
consiste en la vinculación de la persona con un ente público, exigida por la
ley desde el punto de vista del derecho público para el ejercicio de los
derechos derivados de la ciudadanía, vale decir, el domicilio político.
La segunda, el domicilio civil, presenta distintas categorías. El
domicilio general, es aplicable para la generalidad de las relaciones jurídicas
de una persona y en contraposición a este último, el especial, con efectos
limitados a una o varias relaciones jurídicas determinadas.
Dentro de la categoría del domicilio general encontramos el
domicilio real, definido por el art 73 como el lugar de la residencia habitual
de las personas humanas. El domicilio legal, a su vez, lo define el art. 74,
caracterizandolo como el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en
contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio
de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.
4) Domicilio general: concepto. Especies.
El domicilio general u ordinario es el que rige en la generalidad de las
relaciones jurídicas de una persona. Se presenta bajo dos especies: domicilio
legal o domicilio real o voluntario.
 Sofia Agugliaro
Domicilio real.
Art. 73. Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en el
lugar de su residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde
la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha
actividad.
Se caracteriza por ser:
➔ Real: es cuando tiene como base la efectiva residencia de la persona
en un cierto lugar.
➔ Voluntario: es cuando su constitución, mantenimiento y extinción
depende de la voluntad de la persona a quien afecta.
➔ Libre elección: la ley asegura y garantiza la libertad del interesado
para elegir su domicilio y trasladarlo al lugar de su conveniencia o sus
posibilidades.
Tiene dos requisitos, uno material (corpus) y uno espiritual (animus).
El corpus es la residencia efectiva de la persona en un lugar. En ocasiones,
FRANJA MORADA
esta residencia aparece dividida en varios lugares y para determinar cuál es
la residencia que acusa domicilio hay que atender el asiento principal de la
persona. Animus es la intención de permanecer en el lugar y de constituir allí
el centro de los afectos e intereses por tiempo indefinido.
Domicilio legal.
Art. 74. Domicilio legal. El domicilio legal es el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera
permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones. Sólo la ley puede establecerlo, y sin perjuicio de lo dispuesto en
normas especiales:
a) los funcionarios públicos, tienen su domicilio en el lugar en que
deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de
simple comisión;
b) los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en
que lo están prestando;
c) los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los
que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
39
Derecho privado I
d) las personas incapaces lo tienen en el domicilio de sus
representantes.
Mayo refiere que el objetivo que se persigue con este instituto es la
seguridad jurídica, seguridad que resulta de la ley, en tanto comprende
aquellos casos en los que el ordenamiento, atendiendo a la situación en que
se encuentran determinadas personas, procede a determinar el domicilio.
Se caracteriza por ser:
➔ Forzoso: la ley lo impone independientemente de la voluntad del
interesado.
➔ Ficticio: la ley supone una presencia del interesado en ese lugar.
➔ Excepcional y de interpretación restrictiva: sólo actúa en las hipótesis
previstas por la ley, sin extenderse a otras situaciones análogas.
➔ Unico: en el sentido de que solo un hecho material se toma en
cuenta para fijarlo.
Extiende su eficacia a todas las relacion jurídicas. Es idóneo para
terminar competencia del juez. Es idóneo para enviar notificaciones.
5) Domicilio especial. Concepto y estudio de los diferentes supuestos.
Art. 75. Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir
un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él
emanan.
El domicilio especial es aquel que produce sus efectos limitados a
una o varias relaciones jurídicas determinadas.
Se presenta bajo dos formas distintas; por una parte el denominado
domicilio de elección o convencional, constituido por las partes en los
contratos; por la otra, el domicilio ad litem o procesal, impuesto a toda
persona que tome intervención en el juicio.
El principal efecto de la constitución de un domicilio contractual es la
prorroga de jurisdiccion.
El domicilio de elección también es el lugar donde deben practicarse
las notificaciones y emplazamientos extrajudiciales motivados por el
contrato.
No es necesario, ni inalienable (a diferencia del domicilio general,
puede transmitirse a los sucesores universales y aun puede transmitirse a los
sucesores singulares), es contractual, siempre es accesorio de un contrato y
 Sofia Agugliaro
perdura mientras subsistan los efectos de este último, es excepcional, y por
ende de interpretación restrictiva. Es fijo e invariable, no se puede, en
principio, alterar unilateralmente por uno de los contratantes.
Domicilio ignorado. Efecto.
Art. 76. Domicilio ignorado. La persona cuyo domicilio no es conocido
lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si éste también se ignora en el
último domicilio conocido.
FRANJA MORADA
40
Derecho privado I
BOLILLA VII
1) Fin de la existencia de la persona.
Supresión de la muerte civil.
La muerte civil consiste, en general, en la pérdida de los derechos
civiles. Supone la pérdida para una persona de su personalidad jurídica, que
conlleva a la privación general de sus derechos.
La persona deja de considerarse viva a efectos jrudicos, aún mucho
antes de su muerte real. Es considerada una ficcion jurídica,
Subsistio en muchos países hasta mediados del siglo XIX/ principios
del XX. Con el tiempo, las diversas legislaciones la eliminaron, entre otras
razones porque no sólo afectaba al muerto civil, sino también a su conyuge e
hijos.
En 1943 se derogó la muerte civil del código chileno, figura que se
aplicaba para los religiosos.
El principio general del artículo 93 del Código Civil y Comercial.
Art. 93: Principio General. La existencia de la persona humana
termina por su muerte.
El problema jurídico que en realidad se presenta no consiste en
realidad en determinar el momento preciso de la muerte, sino en establecer
genéricamente su concepto y los medios válidos para su comprobación.
Para la comprobación del hecho de la muerte, una vez establecidos
los parámetros morales, jurídicos y científicos comprendidos en el concepto,
debe recurrirse inexorablemente a las ciencias médicas, para su
comprobación.
Concepto de muerte.
La muerte termina la existencia de la persona, acaezca por causas
naturales, cuanto por suicidio, por acción de otra persona o por accidente.
 Sofia Agugliaro
La muerte civil es una institución por la cual la persona fisicamente
tenia existencia, pero el derecho la consideraba muerta por perder sus
derechos civile y políticos, y se producían los efectos de muerte.
Eran considerados civilmente muertos los religiosos profesos y los
condenados por delitos graves. Declarada la muerte civil, la persona perdía
los derechos civiles y políticos, se abría su sucesión; si la persona era casada,
se disolvía el vínculo matrimonial y sus hijos se consideraban muertos.
El CCyC asume la no existencia en la actualidad de ese instituto y por
ende, no lo menciona ni siquiera para negarlo.
El concepto médico explica que “muerte es el cese de las funciones
vitales, celular, tisular y visceral. Ocurre cuando claudican los sistemas
circulatorio, respiratorio, nervioso, pudiendo definirse entonces como el cese
definitivo e irreversible de las funciones autónomas (pulmón, corazón y
cerebro) y de la oxigenación visceral tisular con pérdida de las relaciones
sujeto-mundo circundante y de la condición de ente humano de existencia
visible”.
FRANJA MORADA
Concepto de muerte en la ley de trasplantes de órganos.
La ley 23.464 en su art. 21 expone que “el fallecimiento de una
persona por la cesación total e irreversible de las funciones encefálicas
cuando hubiese asistencia mecanica, sera verificado por un equipo médico
[...]”
Al hablar de funciones encefálicas quedan incluidas las del bulbo
raquídeo (por ser éste integrante del encéfalo), en el cual se encuentran los
centros nerviosos que regulan el automatismo cardiaco y respiratorio.
Para el caso de la ablación de órganos para trasplante, corresponde
mencionar cuál es el criterio actualmente adoptado por dicha legislación: “El
fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de
modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a)
Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de
conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos
cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica
corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas
situaciones clínicas [...]”
41
Derecho privado I
La cuestión de la comprobación de la muerte.
Art. 94: Comprobación de la muerte. La comprobación de la muerte
queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación
especial en el caso de ablación de órganos del cadáver.
Siendo la muerte de un hecho biológico, su efectiva comprobación
corresponde a la ciencia.
Salvo supuestos de excepción, la extinción biológica del ser humano
no opera como un puro acontecimiento según el cual en un instante se
“vive” y al otro “se muere”, sino que el tránsito entre un estadio y otro
implica normalmente un proceso que involucra fases, en las cuales van
desapareciendo secuencialmente determinados segmentos de funciones
orgánicas.
En cuanto a la hora de fallecimiento, se establece que será aquella
que por primera vez se constataron los signos previamente explicados.
Conmoriencia.
Art. 95: Conmoriencia. Se presume que mueren al mismo tiempo las
personas que perecen en un desastre común o en cualquier otra
circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
La presunción de conmoriencia debe funcionar también en el caso de
dos muertes ocurridas en distintos lugares y por causas independientes si no
puede saberse cual ocurrió primero.
Quien pretenda la transmisión de derechos entre fallecidos, tendrá
que probar que efectivamente uno murió antes que otro, pues si no se
considerara que murieron simultáneamente.
Este instituto sirve también para solucionar la situación de, por
ejemplo, un matrimonio que muere en un accidente aéreo o un sismo
desatado al mismo tiempo en distintas ciudades sin poder determinarse
quien falleció primero. Aplicando esta solución, no hay transmisión
hereditaria entre los cónyuges, de modo que si no tienen hijos, cada
ascendente hereda los correspondientes a su causante.
La conmoriencia es aplicable no sólo a supuestos vinculados con
sucesiones, sino a todos aquellos casos en que, la ley la voluntad de los
 Sofia Agugliaro
particulares supedita la transmisión de derechos a requisitos de
supervivencia.
No es necesario que los conmorientes se encuentren unidos por un
vínculo consanguíneo o conyugal, ni si quiera afectivo, sino por un vínculo
transmisivo o adquisitivo del derecho.
2) Efectos de la muerte en cuanto a derechos.
En principio, los sucesores o los herederos continúan a la persona del
difunto. Es decir, que el heredero se transforma en acreedor y deudor de
todo lo que el causante era acreedor y deudor.
Las precisiones que conviene hacer en estos casos, es separar los
derechos y obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Concepto de sucesores.
Transmisibilidad de los derechos.
Art. 398. Transmisibilidad. Todos los derechos son transmisibles
FRANJA MORADA
excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición
legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas
costumbres.
Se proclama un importante principio: "todos los derechos son
transmisibles", pero la autonomía privada, como el poder de gobernarse a
uno mismo, de ejercer la propia libertad, no es una regla de carácter
absoluto, la buena fe, la moral y las buenas costumbres han constituido
desde antaño, límites válidos a la disposición de derechos.
Reglas del art. 399 del Código civil y comercial. Excepciones.
Art. 399. Regla general. Nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones
legalmente dispuestas.
El precepto consagra un principio general del Derecho Civil, nadie
puede transmitir un derecho que no tiene. Esta regla básica se aplica con
todo rigor respecto de los sucesores universales de las partes, pero
tratándose de sucesores singulares sufre numerosas excepciones . Y en el
ámbito de la sucesión a título particular, tiene su campo de aplicación
42
Derecho privado I
circunscrito a los bienes inmuebles, desplegándose a través de numerosas
aplicaciones, pero reconociendo, como dijimos, múltiples e importantes
excepciones, por lo que, advierte Guastavino, su utilización requiere finos
conocimientos jurídicos por la existencia de tales excepciones y desviaciones,
y por la necesidad de armonizar entre diversos principios generales.
Una de las tantas excepciones la vemos en el Derecho Sucesorio: las
enajenaciones hechas por el heredero aparente. Heredero aparente es el
pariente en grado sucesible del causante que ha tomado su herencia por
ausencia o inacción de los parientes más próximos.
Sucesión por causa de muerte.
Art. 400. Sucesores. Sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un
derecho en particular.
"Suceder" (del latín succedere) no indica en el Derecho Romano, el
traspaso de un derecho, sino la entrada en una relación jurídica o en un
conjunto de relaciones jurídicas.
Como aclara Rivera, este concepto amplio es todavía de utilidad para
concebir el fenómeno de la sucesión en un sentido global, comprendiendo
los distintos tipos de sucesión que pueden darse en una relación jurídica:
universal o particular, por causa de muerte o por actos entre vivos.
Análisis de los art. 2277, 2278, 2279, 2280 y concordantes del cc.
Art. 2277 Apertura de la sucesión. La muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las
personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el
testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se
defiere por la ley. La herencia comprende todos los derechos y obligaciones
del causante que no se extinguen por su fallecimiento.
En este artículo se establecen tres principios generales de gran
importancia para la interpretación y aplicación del derecho hereditario.
Ellos son: Que la muerte es el hecho jurídico que determina la
apertura de la sucesión, que el fallecimiento produce la transmisión
inmediata de los bienes de la persona fallecida a sus sucesores y que se
transmite la totalidad del patrimonio excepto los derechos intuito persona.
 Sofia Agugliaro
Art. 2278. Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero a la
persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la
herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
➔ El heredero: es quien ocupa la posición jurídica del causante. Como
consecuencia, en principio, adquiere los bienes del causante, asume
sus deudas y asume la posesión de las cosas, excepcionalmente
puede ejercer acciones extramatrimoniales de carácter familiar.
Decimos que en principio continúa las relaciones del causante
porque, como veremos al tratar el art. 2280, hay posiciones jurídicas
patrimoniales que no se transmiten al heredero, mientras que hay
otras que se originan por ser heredero y que no le son transmitidas
por el difunto.
➔ El legatario: debe quedar absolutamente claro que el legatario no
sucede en la posición jurídica del causante, sino que efectúa esencial
y directamente una adquisición, su género próximo es el donatario,
del que se distingue por adquirir mortis causa.
Art. 2279. Personas que pueden suceder. Pueden suceder al
FRANJA MORADA
causante:
a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de
reproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561;
d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las
fundaciones creadas por su testamento.
La capacidad para suceder es la aptitud para ser titular del derecho a
recibir por sucesión los derechos activos y pasivos transmisibles del causante.
La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento
en que la sucesión se defiere, es decir que se debe ser capaz al momento de
la muerte del causante.
Art. 2280 Situación de los herederos. Desde la muerte del causante,
los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera
indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y
continúan en la posesión de lo que el causante era poseedor. Si están
instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del
cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que
43
Derecho privado I
corresponden. En principio, responden por las deudas del causante con los
bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados.
La herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de
carácter patrimonial que se transmiten a los sucesores del causante, pero la
herencia no es idéntica al patrimonio del causante, pues excepcionalmente
hay derechos y obligaciones patrimoniales que se extinguen con la muerte de
su titular y otros derechos que nacen derivados de la muerte pero que son
independientes del fenómeno sucesorio así podemos distinguir.
Excepción: Derechos extra patrimoniales, los que no tienen un
contenido económico, pecuniario, no se transmiten y mueren con el
causante, como la patria potestad, los derechos personalísimos, etc.
Los derechos patrimoniales, con contenido pecuniario se transmiten
mortis causa, excepto los establecidos por la ley, que son las obligaciones
inherentes a la persona, intuitu personae. Aquellas que solamente la persona
fallecida podía cumplir ya sea por sus cualidades personales, o porque así se
estableció en un contrato.
Derechos que se transmiten.
3) Presunción de fallecimiento.
Si la ausencia de una persona se prolonga por mucho tiempo, o la
desaparición se ha producido en circunstancias excepcionales (guerra,
terremoto, accidente de aviación o naufragio) es razonable presumir que la
persona ha fallecido.
Los efectos de la presunción de fallecimiento no son absolutamente
idénticos a los de la muerte comprobada. Los bienes no se transmiten
inmediatamente ni de manera plena, sino quees necesario atender al
cumplimiento de ciertos plazos posteriores al día presuntivo de la muerte.
Su diferencia con la ausencia simple.
La ausencia simple, es cuando la persona se ausenta de su domicilio
sin que se tenga noticias de ella, pero sin que haya transcurrido un tiempo
considerable, ni que su desaparición se hubiere producido en circunstancias
especiales que permitieran presumir su muerte.
 Sofia Agugliaro
En ese caso, se adoptan medidas para proteger los bienes del
ausente mediante la designación de un curador a sus bienes, a lo que se llega
a través de la declaración de ausencia.
Los elementos constitutivos de esta figura son:
- Ausencia de la persona de su domicilio
- Bienes abandonados o que requieren protección
- Falta de apoderado
Pasados los 3 años desde la última noticia, se puede promover la
declaración de fallecimiento presunto. Los legitimados para pedir la
declaración de ausencia y nombramiento de curador son el Ministerio
Público (en representación de hijos menores del ausente) y toda persona que
tuviera interés legítimo respecto de los bienes del ausente. Así surgen los
presuntos herederos del ausente, los socios, los condóminos y el mismo
mandatario.
Con el juicio por fallecimiento presunto, se apunta a dar una solución
al estado de incertidumbre generado por la desaparición del causante.
FRANJA MORADA
Diferentes casos de presunción de fallecimiento.
El artículo 85 contempla el denominado caso ordinario exponiendo
que: La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de
ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento
aunque haya dejado apoderado. El plazo debe contarse desde la fecha de la
última noticia del ausente.
La presunción de fallecimiento surge simplemente del transcurso del
tiempo, sin que sea necesaria ninguna otra circunstancia. Alcanzado el plazo
de 3 años, se presume su muerte.
Es necesario que el ausente tenga domicilio en nuestro país, caso
contrario no procede la declaración de fallecimiento presunto por parte de
nuestros tribunales.
El caso extraordinario generico eta determinado en el art 86 inc. a.
En este supuesto se requiere la ausencia de la persona sin noticias a cerca de
su existencia por el término de dos años; pero para que el plazo se reduzca a
dos años debe existir una circunstancia especial, que es la de haber estado
en un lugar donde se desarrolló un hecho con riesgo de muerte.
44
Derecho privado I
El plazo que debe transcurrir para poder pedir la declaración de
fallecimiento presunto es de dos años y se cuenta desde el dia en que el
suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
El caso extraordinario específico está tipificado en el art 86 inc. c. En
este caso se requiere ausencia de la persona sin noticias sobre su existencia
durante un período de seis meses, más una circunstancia particularisima,
cual es que el ausente en el momento de su desaparición se hubiera
encontrado en una nave o aeronave naufragada o perdida.
Esa abreviatura del plazo se debe a la concurrencia de aquella
circunstancia particularisima, dado que la misma prácticamente hace rozar al
ausente con su muerte, por cuanto la posibilidad de supervivencia es
mínima.
Procedimientos.
Desde el punto de vista jurídico, el hecho de que una persona haya
desaparecido o esté ausente de su domicilio sin que se tengan noticias no es
causa suficiente para presumir su muerte, sino que además es necesario que
haya transcurrido cierto tiempo.
El tiempo que debe transcurrir varía según las diversas hipótesis,
pues la ley abrevia el lapso ordinario cuando la desaparición se ha producido
en circunstancias tales que la muerte aparece como más factible.
Efectos.
La sentencia que declara la muerte presunta no es inmutable, sino
que puede variar o modificarse. Ello ocurre en el supuesto de reaparición del
presunto fallecido si se acredita efectivamente la muerte, o se prueba que el
presunto muerto vive.
Una vez tramitado el juicio de fallecimiento presunto e inscrita la
sentencia que fija el día presuntivo de fallecimiento en el Registro Civil y
Capacidad de las Personas, quienes tengan derecho a los bienes deberan
llevar adelante el juicio sucesorio indispensable para que los herederos
puedan gozar de los derechos que emanan de esa calidad.
Entrega de bienes.
 Sofia Agugliaro
Dada las peculiaridades que presenta la situación de muerte
presunta, debe preverse la reaparición del ausente o la modificación de la
fecha del fallecimiento, por ello la entrega de los bienes a los herederos debe
rodearse de ciertas garantías.
Ellas son el inventario y las limitaciones o los poderes de disposición
de los herederos, que se imponen durante el denominado período de
prenotación que antecede el período de dominio pleno.
Prenotación y su conclusión.
La prenotación consiste en dejar constancia de los registros de los
bienes en los cuales quepa inscribir la declaratoria de herederos, como lo
son, el de la propiedad inmueble o el del automotor o el registro de acciones
de una sociedad anónima, que ella se ha dictado en un juicio sucesorio
promovido en virtud de una declaración de fallecimiento presunto.
El período de prenotación dura hasta tanto se cumplan 5 años
contados a partir del día presuntivo de a muerte, u ochenta desde el
nacimiento del presuntamente fallecido.
FRANJA MORADA
El efecto de la prenotación es impedir la realización de actos de
disposición sobre los bienes registrados. Pero ello no obsta considerar que
los herederos son, en realidad, titulares del dominio de las cosas de que se
trate. A ese dominio cabe calificarlo como dominio imperfecto, categoría que
en nuestro derecho aparece expresamente admitida.
Durante el período de prenotación los acreedores del heredero no
pueden agredir esos bienes.
En caso de reaparición del ausente, debe dejarse sin efecto la
prenotación.
A partir de la conclusión del período de prenotación, el heredero
tiene plena disposición de los bienes recibidos.
45
Derecho privado I
BOLILLA VIII
1) Persona jurídica. Concepto.
El hombre no actúa sólo sino que su naturaleza esencialmente social
lo lleva a actuar “con” otros, a agruparse, a asociarse, a unirse para
desarrollar todo tipo de actividades: deportivas, intelectuales, de mero
recreo, etc. De este accionar “en conjunto” surgen relaciones y situaciones
jurídicas de los asociados, pero también de la agrupación con terceros.
El CCyC utiliza la expresión de personas jurídicas para identificar a
“todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento del
objeto y fines de su creación”.
Las personas jurídicas son creadas con uno o más fines que los
fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es para la obtención de
dichos fines que se les reconoce subjetividad jurídica.
Evolución histórica.
La terminología “persona de existencia ideal” proviene de Freitas,
quien también influenció al antiguo código en otros aspectos. El Código de
Vélez en su art. 31 expresaba “Las personas son de una existencia ideal o de
una existencia visible”.
Se las distinguía por exclusión en relación a las de existencia visible,
“todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o
personas jurídicas.” Este concepto demoró en surgir en la historia del
derecho.
Surge en Roma en la época del imperio, en el cual, sin haberse
concebido en la dogmática jurídica la existencia de sujetos de derecho
diferentes de los individuos humanos, en la práctica si eran existentes, en
principio por las ciudades vencidas por roma, que pasarían a ser “Municipia”
(municipios) y para gestionar los bienes que le quedaban utilizaban esta
figura, de ese modo se admitió la existencia de un ente colectivo que actuaba
en el derecho a la par de los ciudadanos, usando las formas propias del
 Sofia Agugliaro
comercio jurídico y compareciendo ante los jueces de acuerdo a las reglas del
procedimiento. Esta práctica se extendió a otras corporaciones, tales como
los colegios sacerdotales, los colegios de funcionarios públicos, los colegios
funerarios, y hasta a sociedades comerciales constituidas para la explotación
de minas o la recaudación de impuestos.
Aporte del cristianismo: Cuando aún era confusa la distinción del
interés de las asociaciones existentes del de sus miembros integrantes, tal
distinción estaba patente con respecto a la Iglesia.
La persona jurídica “fundación” se origina en el derecho cristiano. Se
solía realizar los contratos a nombre del Santo patrono, esto como forma de
aludir como sujeto del derecho a la institución misma colocada bajo su
patrocinio. Dejaban en plano jurídico sólo la visión de la unidad ideal de
instituto ligado, en cuanto a sus fines, a la voluntad del fundador. Es decir
que equiparaban a estos entes ideales con personas físicas.
Capitalismo moderno: Fue allí el auge de la persona jurídica, utilizado
como un resorte principal de su expansión y predominio. La utilización de la
“forma” de la persona jurídica permitió la reunión de grandes capitales.
FRANJA MORADA
Naturaleza jurídica.
Análisis del art. 141 del Código Civil y Comercial.
Art. 141: Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los
cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación.
A diferencia del Código Civil, el nuevo Código no desarrolla una
teoría general sobre las personas, sino que legisla directa y específicamente
sobre sus dos categorías, la persona humana (arts. 19 a 140) y la persona
jurídica (arts. 141 a 167).
La definición de persona jurídica recibe en el nuevo Código un
tratamiento más preciso que el que tenía en el Código Civil, donde según su
art. 32, resultaba por oposición al de persona de existencia visible.
El dato más relevante que emana del texto de la misma es que los
redactores han adoptado las teorías normativistas que conciben a la persona
jurídica como un recurso técnico con el cual el ordenamiento jurídico inviste
46
Derecho privado I
a ciertos grupos de personas o establecimientos que desean participar en el
tráfico jurídico: "la personalidad es conferida por el legislador como un
recurso técnico según variables circunstancias de la conveniencia o necesidad
que inspiran la política legislativa..."
La aptitud que se les confiere para adquirir derechos y contraer
obligaciones está limitada al "cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación”.
El tercer sector.
Suele llamarse Tercer Sector a un conjunto de instituciones cuya
característica principal es ser “privadas pero no lucrativas” y desenvolverse
en el espacio público para satisfacer demandas no satisfechas ni por el
Estado, ni por el Mercado.
Se trata de un espectro altamente diverso de organizaciones que
actúa dentro del sector no lucrativo (Organizaciones no gubernamentales,
Fundaciones, Comedores Escolares, Cooperativas, etc.).
El papel actual de las ONG.
Las Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) aparecen en el
escenario internacional y nacional entre las décadas de 1970 y 1980. Se trata
de instituciones que cumplen con todas las características del sector sin fines
de lucro, es decir, son privadas (ya que no pertenecen al Gobierno), no
lucrativas, de libre afiliación y autogobernadas.
Todas las ONGs están legalmente inscritas, es decir que cuentan con
personería jurídica. Aunque “legalmente” se registran como asociaciones
civiles, el nombre con el que se las conoce en el lenguaje común es el de
Organizaciones No Gubernamentales.
En cuanto a los objetivos y funciones que cumplen, son
esencialmente dos: ejercer presión en el espacio público para defender
derechos comunes (ambientalismo, derechos humanos, derechos de
minorías, transparencia política y anticorrupción, etc.) y/o atender carencias
que el Estado no satisface (construcción de vivienda, desarrollo de empleo,
asistencia social directa).
 Sofia Agugliaro
Para sólo dar algunos ejemplos, entre las ONGs de alto
reconocimiento internacional, podemos citar: Greenpeace (ambientalismo),
Amnesty Internacional (Derechos Humanos), etc.
2) Clasificación: las personas jurídicas públicas y las personas jurídicas
privadas.
Las personas jurídicas públicas son reguladas por las normas del
derecho público que las crean.
Son personas jurídicas públicas las siguientes:
➔ El estado nacional, las provincias, CABA y los municipios.
La personalidad jurídica del estado nacional surge de la Constitución
Nacional, que establece su capacidad para las relaciones jurídicas tanto en el
ámbito del derecho interno como del derecho internacional.
Los estados (nacionales y provinciales) actúan como tales y tienen
por lo tanto una relación de supremacía.
➔ Las entidades autárquicas.
Son desmembramientos del Estado en las cuales se delegan ciertas
FRANJA MORADA
funciones; con ello se facilita la “descentralización” de las funciones.
Las entidades autárquicas en el sentido propio del término, o sea, las
que tienen base funcional, son aquellas ramas de la Administración Pública a
las que se ha descentralizado.
Tales entidades pueden ser creadas por todo Estado, sea Nación, las
Provincias o municipios.
➔ Las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuya ese carácter.
Sirven para contemplar las empresas del Estado y también a las
denominadas personas jurídicas públicas no estatales, regidas por leyes
especiales (como los partidos políticos, las asociaciones sindicales y diversas
entidades profesionales).
➔ Los estados extranjeros
se reconoce personalidad para actuar en el marco del derecho
privado a los estados extranjeros reconocidos por nuestro país, y a sus
provincias y municipios.
➔ Las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica
47
Derecho privado I
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su
derecho aplicable.
Art. 146. Personas jurídicas públicas. Son: a) el estado nacional, las
provincias, la ciudad autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades
autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la república a las que
el ordenamiento jurídica atribuya ese carácter; b) Los estados extranjeros, las
organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero
cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c) la iglesia católica.
Las personas jurídicas privadas, por su parte, son:
➔ Las sociedades
“habrá sociedad si una o más personas en forma organizada
conforme a uno de los tipos previstos en la ley, se obligan a realizar aportes
para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y en las pérdidas”
➔ Asociaciones civiles
➔ Simples asociaciones
➔ Fundaciones
➔ Las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas
Hasta la sanción del nuevo código, las iglesias o comunidades
religiosas de distintos credos al culto católico apostolico romano, se
constituían generalmente como asociaciones civiles, simples asociaciones o
fundaciones.
El art. 744 inc. d) establece la inembargabilidad de “los bienes
afectados a cualquier religión reconocida por el estado”.
➔ Las mutuales
Son asociaciones mutuales las constituidas libremente sin fines de
lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse
ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar
material y espiritual, mediante la contribución periódica.
➔ Las cooperativas
Son entidades sin fines de lucro. No hay reparto de utilidades a los
socios sino retorno de excedentes y cada socio tiene un voto al momento de
adoptar decisiones asamblearias. Su organización difiere de las sociedades,
 Sofia Agugliaro
por ello la doctrina especializada en la materia, ve en las cooperativas a
verdaderas asociaciones de tipo especial.
➔ Los consorcios de propiedad horizontal
El art. 2037 del CCyC define al derecho real de la propiedad
horizontal como “el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que
otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica
que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio,
de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de
propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las
facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un
todo no escindible”.
En otras palabras, un consorcio de propiedad horizontal no es un
inmueble en particular, sino un conjunto de normas que regulan la división y
organización de diversos inmuebles, como resultado de la separación de un
edificio o terreno común.
➔ Criterio residual
Luego de esta lista, el CCyC establece que quedan incluidas como
FRANJA MORADA
personas jurídicas privadas “toda otra contemplada por este Código y por la
ley”.
Con esto, se permite que otras normas legales puedan crear figuras
que amplíen el catálogo de las ya existentes.
Art. 148. Personas jurídicas privadas: a) Las sociedades; b) las
asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las
iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g)
las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra
contemplada en disposición de este Código o en otras leyes y cuyo carácter
de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
Las personas jurídicas públicas no estatales.
La iglesia catolica es una persona pública no estatal en función de
diversas disposiciones constitucionales y del vínculo espiritual que la “une”
con la Nación.
El art. 2 de la Constitución Nacional establece la obligación del
gobierno argentino de sostener el culto católico apostólico romano. Ello no
significa que el catolicismo sea la religión del estado nacional.
48
Derecho privado I
La reforma constitucional de 1994 ha eliminado el requisito de que el
presidente y el vicepresidente profesen la religión católica y no se
encuentran actualmente obligados a prestar juramento por “Dios y estos
santos evangelicos”.
Son personas públicas no estatales porque se le han delegado
determinadas funciones públicas sin que dependan, por lo menos en su
integridad, del presupuesto del Estado.
Es decir, las personas públicas no estatales no dependen del
presupuesto del Estado, aunque desempeñan si determinas funciones de
interés público que el estado le ha delegado.
En tanto que la mención a "toda otra persona jurídica constituida en
el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable" alude a
las organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos, la
Cruz Roja Internacional, la Organización Mundial de la Salud, entre otros.
Art. 147. Ley aplicable. Las personas jurídicas públicas se rigen en
cuanto a su reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento,
organización y fin de su existencia, por las leyes y ordenamientos de su
constitución.
3) Asociaciones civiles: concepto
Las asociaciones civiles son personas jurídicas que nacen de la unión
estable de un grupo de personas físicas o jurídicas que persiguen la
realización de un fin que no sea contrario al bien común o interés general, y
principalmente no lucrativo. Su estatuto debe establecer el régimen de
ingreso y admisión de los asociados.
Su objeto no debe ser contrario al interés general o al bien común. La
asociación no debe perseguir una finalidad de interés general o de bien
común; basta con que su fin no sea contrario a ellos. El interés general se
opone, lógicamente, al interés particular; el interés público alude al interés
de todos o al menos, al de un grupo en contraposición con los intereses
personales. El bien común se presenta como una pretensión de bienestar, de
lograr lo mejor para toda la comunidad, respetando la diversidad de sus
miembros.
 Sofia Agugliaro
objeto
Art. 168. Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que no sea
contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta
dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean
culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no
vulneren los valores constitucionales. No puede perseguir el lucro como fin
principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.
acto constitutivo
La constitución de una asociación civil se encuentra detallada en el
artículo 169.
Art. 169. Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la
asociación civil debe ser otorgado por instrumento público y ser inscripto en
el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para
funcionar. Hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociación.
Las asociaciones civiles se hallan sujetas al control estatal
permanente, tanto nacional como local, según corresponda. Éste sirve para
FRANJA MORADA
verificar que el objetivo de interés general o bien común se cumpla.
Toda asociación necesita poseer una ley interna que rija los derechos
y deberes de los asociados. El estatuto consiste básicamente en un conjunto
de estipulaciones destinadas a regular la organización y el funcionamiento de
la asociación. En el se encuentran individualizados el objeto de la entidad, los
derechos y deberes de los miembros, sus facultades, el funcionamiento de
los órganos de la entidad, la formación y composición del patrimonio y la
disolución y destino de los bienes.
El art 170 establece los requisitos que debe contener el estatuto:
★ La identificación de los constituyentes.
★ El nombre de la asociación, que deberá contener un nombre y el
aditamento de “asociación civil” al principio o al final.
★ El objeto y domicilio social.
★ El plazo de duración o si la asociación es a perpetuidad.
★ Las contribuciones que conforman el patrimonio inicial, también
deberá fijarse la forma de obtención de recursos económicos que
fundamentalmente procederá del cobro de las cuotas sociales. Si los
49
Derecho privado I
aportes son en especie, deberá consignarse en el estatuto el valor
que se le asigna.
★ El régimen de administración y representación.
★ La fecha del cierre del ejercicio económico.
★ Las clases y categorías de asociados, se debe asegurar el trato
igualitario dentro de cada categoría y existen derechos que,
conforme a las disposiciones del estatuto y el objetivo de la entidad,
deben gozar todos los socios sin distinción de categorías.
★ El régimen de ingreso y egreso de los socios, quienes forman una
asociación tienen el derecho de asociarse y de no asociarse con
quien no deseen en la medida que no configure una actitud
discriminatoria prohibida por ley.
★ Los órganos de gobierno, administración y fiscalización deben ser
previstos por el estatuto, tanto como su composición, funciones, el
procedimiento para la elección de sus miembros y su reemplazo.
★ Las causales de disolución, el procedimiento de liquidación y el
destino de los bienes.
órganos
La asociación, al igual que cualquier otra persona jurídica, necesita
de órganos que le sirvan para manifestar su voluntad y dirigir sus acciones,
tanto en el orden interno como hacia terceros. El código establece tres
órganos necesarios a los cuales los miembros deben poder participar,
siempre y cuando cumplan con los requisitos que plantea el estatuto para
ese cargo. Los órganos son:
➔ El órgano deliberativo: la asamblea: Es la reunión de los miembros
que, según el estatuto, pueden ser convocados para convertirse en la
autoridad máxima de la asociación. No es necesariamente la reunión
de “todos” los asociados, el estatuto debe establecer un quórum
necesario para las deliberaciones y las mayorías necesarias para
aprobar resoluciones. Son funciones de la asamblea: nombrar y
remover a los integrantes de la comisión directiva, aprobar su
gestión, modificar los estatutos, establecer la forma y orientación
que debe tener la actividad de la asociación, y en general, toda
función no delegada en otro órgano. Pueden distinguirse las
 Sofia Agugliaro
“asambleas ordinarias”, que son aquellas que se reúnen
periódicamente para tratar asuntos de rutina en la vida de la
asociación, y las “asambleas extraordinarias”, que son aquellas que
se convocan cuando algún asunto de suficiente gravedad lo justifica.
➔ El órgano ejecutivo: La comisión directiva: Es común que el estatuto
delegue en un órgano ad hoc el manejo de los asuntos cotidianos
que hacen a la vida de la asociación. Ésta es la misión de la comisión
directiva. Sus integrantes son elegidos y pueden ser removidos por la
asamblea, ejercen sus funciones durante el tiempo que establezca el
estatuto e invisten la representación de la asociación frente a
terceros. En el estatuto deberán establecerse las facultades de la
comisión directiva, en la cual deben existir al menos 3 cargos:
presidente, secretario y tesorero.
➔ Órgano de fiscalización. Sincatura o comisión revisora de cuentas:
Dado que la asamblea no puede fiscalizar el buen funcionamiento de
los órganos inferiores, esta misión es, por lo general, confiada a un
órgano de contralor llamado “comisión revisora de cuentas”. Su
FRANJA MORADA
función consiste en vigilar el correcto cumplimiento de las tareas
asignadas al órgano administrador y, en especial, fiscalizar todo lo
relativo al manejo patrimonial de la entidad. Para desempeñar esta
tarea no es necesario ser miembro de la asociación. Este órgano es
obligatorio para entidades que tengan más de 100 socios. Para
formar parte de este órgano, sus integrantes deben contar con título
profesional que los habilite para realizar esas funciones.
➔ Órgano disciplinario. Tribunal de disciplina o de honor: En algunas
asociaciones civiles, el estatuto organiza un órgano destinado a
mantener la disciplina interna y vigilar el cumplimiento de sus
disposiciones, tanto por quienes forman parte de los órganos de
gobierno, como de los demás asociados.
Responsabilidad.
Irresponsabilidad de los miembros
El principio de responsabilidad diferenciada del art. 143 plantea que
existe una diferente responsabilidad patrimonial entre la asociación y sus
50
Derecho privado I
integrantes. Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por
las deudas de la asociación civil.
En una entidad que no busca lucro resulta lógico que la
responsabilidad de los miembros exceda la que se deriva del cumplimiento
de los aportes comprometidos por los fundadores o de las cuotas o
contribuciones que imponga el estatuto.
Responsabilidad de los administradores
Los directivos (miembros de la comisión directiva u órgano similar)
son elegidos por la asamblea ordinaria y rinden cuenta ante ellas por sus
actos.
Deben responder por los perjuicios causados en el ejercicio de las
funciones de competencia propia del órgano que integran. Esa
responsabilidad cesa por la aprobación de su gestión, por su renuncia a su
cargo o por la transacción sobre los aspectos derivados de su
responsabilidad, resuelta por la asamblea extraordinaria.
Simples asociaciones: concepto, ley aplicable, responsabilidades.
Las simples asociaciones son consideradas personas jurídicas (art.
148); no simples sujetos de derecho como lo eran en el Código Civil. Por lo
tanto, con el nuevo texto, las mismas han adquirido la capacidad plena que
les corresponde a este tipo de personas.
Son entidades que tienen actividades de escasa importancia o un
patrimonio muy reducido, no necesitan autorización estatal para funcionar.
Para distinguir estas entidades no autorizadas por el estado, a su
nombre habrá que que agregarle, antes o después la frase “simple
asociación” o “asociación simple”. Se les aplica el régimen propio que
disponen los arts. 187 a 192.
Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria y su
responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al
constituirla o posteriormente y al pago de las cuotas o contribuciones que
disponga el estatuto.
Los fundadores, al igual que los restantes miembros de la entidad,
sólo responden por las contribuciones comprometidas o cuotas impagas.
 Sofia Agugliaro
El código agrava la responsabilidad de los administradores de la
simple asociación, pero si los bienes de ésta no alcanzan para solventar las
deudas, el administrador y todo miembro que administre la entidad
responde en forma solidaria frente a los acreedores por las decisiones que
han suscripto frente a su gestión.
Fundaciones: concepto, constitución
En nuestro derecho, la fundación es una persona jurídica nacida de
un acto unilateral emanado de una persona (física o jurídica) que le atribuye
un patrimonio (acto de donación) destinado a cumplir una finalidad de bien
común, sin propósito de lucro, definida por el fundador, requiriendo de una
organización administrativa y de autorización expresa del estado para
funcionar (art.193).
A diferencia de las restantes personas jurídicas de carácter privado
(asociaciones, sociedades civiles o comerciales), no se necesita del concurso
de varias voluntades para dar nacimiento al ente.
La fundación carece de miembros; sólo tiene órganos de conducción
FRANJA MORADA
y beneficiarios; por ello, para su nacimiento no se necesita de una unión
(estable o permanente) de un grupo de personas físicas, sino solamente de la
existencia de un sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte en un
extraño en relación con la entidad, cuando ésta obtiene la autorización para
funcionar.
La norma requiere que, para su existencia como tal, la Fundación
deba constituirse necesariamente por instrumento público, y solicitar y
obtener autorización del Estado para funcionar como tal.
En virtud de ello se considera que el acto de constitución de la
Fundación es un acto jurídico unilateral de voluntad no recepticia por medio
del cual el fundador dispone de sus bienes para que pasen a formar parte del
patrimonio de la entidad, redacta el estatuto y requiere su aprobación por
parte del estado.
Por último, la norma dispone de manera expresa que la voluntad
unilateral del fundador de constituir una fundación puede manifestarse a
través de un "acto entre vivos" (donación) o por “actos de última voluntad”
(un legado testamentario).
51
Derecho privado I
Órganos, deberes.
El consejo de administración es el órgano máximo de la fundación y,
en principio, concentra todas las funciones que, para el gobierno de la
entidad, le otorga el estatuto. Si bien cada estatuto establecerá las facultades
específicas del consejo de administración en orden a la consecución del fin
fundacional que persigan, son comunes a todas ellas las siguientes:
a) ejercer, a través de su presidente, la representación de la
fundación frente a terceros en todos los actos jurídicos en que intervenga;
b) cumplir y hacer cumplir los estatutos, dictando, en su caso, los
reglamentos internos que sean necesarios para el mejor desenvolvimiento
de la fundación, los cuales requieren la aprobación del organismo de
contralor;
c) considerar la renuncia, vacancia o remoción de los consejeros, así
como la designación de sus eventuales reemplazantes;
d) efectuar modificaciones al estatuto en cualquiera de sus partes,
con excepción de lo relativo al objeto de la fundación.
En el acto constitutivo se debe designar e primer consejo de
Administración, el cual puede estar integrado por los fundadores o por
terceros. La remoción de los miembros se produce con el voto de las dos
terceras partes de sus integrantes.
Además de la figura del presidente, los restantes los cargos se
distribuyen en calidad de secretario, tesorero y vocales, cada uno de ellos
con las facultades propias que les asigne el estatuto.
Art. 201. Consejo de administración. El gobierno y administración de
las fundaciones está a cargo de un consejo de administración, integrado por
un mínimo de tres personas humanas. Tiene todas las facultades necesarias
para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones
que establezca el estatuto.
El cargo de consejero es estrictamente honorario. Esta gratuidad se
compadece con la ausencia de fines de lucro de la fundación y con el labor
altruista que se espera de quienes se ocupan de conducirla. Sólo tienen
derecho al reembolso de sus gastos.
Art. 204. Carácter de los consejeros. Los miembros del consejo de
administración pueden ser permanentes o temporarios. El estatuto puede
establecer que determinadas decisiones requieran siempre el voto favorable
 Sofia Agugliaro
de los primeros, como que también quede reservada a éstos la designación
de los segundos.
El estatuto puede prever la delegación de manejo cotidiano de
facultades de administración y gobierno en un “comité ejecutivo”, integrado
por miembros del Consejo, o delegando en una o más personas humanas,
facultades ejecutivas, sean o no miembros del consejo.
También puede prever una forma de retribución pecuniaria a favor
de sus miembros.
La máxima autoridad de la fundación es el consejo de
administración, quien fija las directrices centrales del gobierno de la entidad.
El comité ejecutivo, en tanto, es un órgano de jerarquía inferior al consejo, al
cual se atribuye el manejo del día a día del ente, por ello la obligación de
rendir cuentas al consejo de administración.
Si bien el comité no es un órgano obligatorio sino facultativo para la
fundación, a punto tal que el estatuto puede o no prever su conformación, lo
cierto es que en la práctica se convierte en una herramienta de suma utilidad
para el fluido desenvolvimiento de la actuación de la fundación en la medida
FRANJA MORADA
que su objeto requiera la atención de necesidades diarias.
Se establece la responsabilidad personal de los miembros del consejo
de administración por la violación de las normas legales o estatutarias en el
ejercicio de su cargo. Esa responsabilidad le puede ser reclamada tanto por la
propia fundación como por la autoridad administrativa de control, y resulta
independiente de las sanciones de índole administrativa y demás medidas
que también puede adoptar la autoridad estatal en razón de la infracción
cometida.
Fundaciones creadas por disposición testamentaria.
Art. 219. Intervención del Ministerio Público. Si el testador dispone de
bienes con destino a la creación de una fundación, incumbe al Ministerio
Público asegurar la efectividad de su propósito, en forma coadyuvante con
los herederos y el albacea testamentario, si lo hubiera.
Si el negocio fundacional se realiza por acto de última voluntad,
regirán en principio las normas que tutelan la sucesión testamentaria. El
principio general en esta materia es que se podrán suceder al causante las
52
Derecho privado I
personas jurídicas existentes al tempo de su muerte y las fundaciones por su
testamento.
El fundador puede, mediante institución hereditaria, afectar todo o
parte de sus bienes a la creación de un ente que aún carezca de personería
jurídica, siempre y cuando no afecte la porción legítima de sus herederos
forzosos.
Los herederos serán entonces quienes, cumpliendo con la manda
testamentaria, tendrán la obligación de redactar los estatutos y solicitar la
autorización para que funcione la entidad. Mientras que el Ministerio Público
se encargará de fiscalizar y ejecutar el cumplimiento de esta tarea junto con
los herederos y el albacea testamentario.
Art. 220. Facultades del juez. Si los herederos no se ponen de acuerdo
entre sí o con el albacea en la redacción del estatuto y del acta constitutiva,
las diferencias son resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al
Ministerio Público y a la autoridad de contralor.
Contralor.
Art. 214. Deber de información. Las fundaciones deben proporcionar
a la autoridad de contralor de su jurisdicción toda la información que ella les
requiera.
La intervención de los poderes públicos en la relación con las
fundaciones ha sido una constante en el tiempo y, prácticamente, existen
desde la definición e implantación en el ordenamiento jurídico. La
Administración Pública como encargada de la tutela y gestión de los servicios
públicos de fomento, enseñanza y cultura, interviene en la actividad de la
fundación desde el momento de su nacimiento, por el reconocimiento que
hace de ella, que le confiere la personalidad jurídica; durante toda su vida
vigilando las actuaciones del órgano de gobierno (en cuanto a los medios de
realización y el mejor empleo y uso de ellos), y finalmente, cuando ya no
pueden cumplirse los fines para los que fue constituida la fundación,
corresponde a la Administración acordar la extinción, pues ha llegado el
término de su existencia.
En el sistema legal previsto para las fundaciones en la nueva
redacción del Código Civil y Comercial de la Nación, la "autoridad de
 Sofia Agugliaro
contralor" tiene asignada funciones de vigilancia y fiscalización sobre el
funcionamiento de las fundaciones.
4) Constitución de las personas jurídicas de carácter privado. La
autorización estatal. Efectos.
5) La persona jurídica y sus miembros.
Art. 143: Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una
personalidad diferenciada a la de sus miembros. Los miembros no responden
por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que
expresamente se prevén y lo que disponga la ley especial.
Personalidad: Son entes diferentes a las personas que los componen.
Por un lado está el sujeto de derecho que representa cada una de las
personas físicas que lo componen y por otra parte la personalidad de la
entidad que conforman.
Patrimonio: Los bienes que corresponden a la entidad están
totalmente separados de los bienes que pertenecen a cada uno de sus
FRANJA MORADA
miembros. Los aportes hechos por los socios ya no son más parte de su
patrimonio sino que pasan a ser parte integrante del patrimonio societario.
El patrimonio es prenda común de los acreedores.
Responsabilidad: En principio, la entidad responde por las
obligaciones contractuales y extracontractuales que ella contraiga, mientras
que los miembros responden individualmente por las obligaciones que
contraigan a título personal. Existe responsabilidad solidaria e ilimitada de
los miembros.
El principio de separación de patrimonios es uno de los ejes rectores
y razón de ser de la personalidad jurídica. Sólo puede ser dejado de lado
excepcionalmente ante circunstancias que especialmente lo ameriten, ya sea
que estén previstas en el Código o en otras leyes especiales o generales.
Inoponibilidad de personalidad jurídica. Análisis.
La inoponibilidad de la personalidad jurídica se da cuando la
sociedad es utilizada como “pantalla” para realizar actos antijurídicos
(ilícitos). El juez puede “levantar el velo”, es decir, dejar de lado la
personalidad jurídica y atribuirle la responsabilidad a los socios.
53
Derecho privado I
La personalidad jurídica podrá ser desestimada cuando se use con
fines ajenos a los previstos por el legislador, constituya un recurso para violar
la ley, el orden público o los derechos de cualquier persona.
Como se advierte, los casos previstos en la normativa son varios.
El primero es la utilización de la personalidad con fines ajenos a los
que determina la ley. Se trata de un mero recurso para violar la ley, esto
puede significar la transgresión (cuando la actuación viola directamente la
norma) y la elusión (cuando fraudulentamente se evita la aplicación de la
norma permanente).
La frustración de los derechos de terceros comprende cualquier tipo
de negocio fraudulento en perjuicio de otras personas (insolvencia
fraudulenta, herederos, cónyuges, etc).
La actuación de la persona jurídica se imputa a socios, asociados,
miembros o controlantes directos o indirectos. Esto es atribuirle los actos
jurídicos obrados por la persona jurídica a las personas físicas, con
repercusión directa en su patrimonio.
Art. 144. Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que
esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica,
constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios,
asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible,
quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.
Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y
sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles
los participantes en los hechos por los perjuicios causados.
Deber de lealtad y diligencia de los administradores.
Art. 159. Deber de lealtad y diligencia. Interés contrario. Los
administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia.
No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona
jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita
persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de
administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier
intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar
 Sofia Agugliaro
sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de
intereses en sus relaciones con la persona jurídica.
El tema de la lealtad de los administradores se encuentra
íntimamente ligado a la prohibición a los administradores de actuar con
interés contrario al de la persona jurídica.
Estas disposiciones no resultan aplicables a miembros del ente, ya
que son los administradores quienes están en condiciones de utilizar las
informaciones, secretos, etc. que conocen en ocasión de su función.
6) Atributos de la persona jurídica. Nombre. Domicilio y sede social.
Patrimonio. Duración limitada.
Nombre: El atributo de individualización es necesario en toda
persona, sea física o jurídica. Estas últimas deben añadir el aditamento
indicativo de la forma jurídica adoptada.
Puede ser un nombre de fantasía, el nombre de una persona física,
una expresión en lengua extranjera; pero se debe evitar homonimias o la
FRANJA MORADA
presencia de datos falsos o distorsionados que pueden llevar a confusión a
los consumidores, causar perjuicio a los competidores, etc.
El nombre de las personas jurídicas es, en principio, mutable, pero
deben tomarse precauciones de publicidad para informar adecuadamente a
terceros cuando una entidad cambia su denominación.
Domicilio y sede social: El primero puede encontrarse identificado de
manera genérica, designando la ciudad en la cual se asienta la persona
jurídica, mientras que la sede es el lugar donde funciona efectivamente la
administración de la entidad. Será eficaz toda notificación hecha en la sede
social inscripta.
Sucursales: debe entenderse como domicilio de las
sucursales a aquel establecido en un lugar distinto del domicilio principal
donde se ejerce la actividad propia del objeto por medio de agentes locales
autorizados para ello.
Patrimonio: El patrimonio es uno de los atributos de la personalidad,
de ahí que no se concibe la idea de una persona jurídica sin patrimonio.
El patrimonio inicial estará compuesto de los aportes que realizan
sus fundadores
54
Derecho privado I
Duración: Salvo que el estatuto, el contrato social o una ley social
disponga lo contrario, la existencia de las personas jurídicas es ilimitada. Este
principio se repite en materia de asociaciones civiles, no así en las
fundaciones aunque se entiende que estas también tienen duración
ilimitada.
La capacidad de la persona jurídica. Capacidad y representación. El
principio de especialidad.
➔ Principio de especialidad: Las personas jurídicas son creadas con uno
o más fines que los fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y
es para la obtención de dichos fines que se les reconoce la
subjetividad jurídica. La doctrina ha visto en esto un factor limitativo
de la capacidad de las personas jurídicas, las cuales nunca podrían
estar legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus
finalidades. Este principio se funda en que el ejercicio de operaciones
extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio en ese
objeto. La “especialidad” impone una limitación intrínseca a la
capacidad de las personas jurídicas, no las restringe para
determinadas especies de actos, sino que les están prohibidos
algunos de ellos, cuando se consideren desvinculados de las
finalidades de dichas personas. En la aplicación de este principio
debe actuarse con prudencia, admitiendo capacidad para todos los
actos que tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de
los fines del ente.
➔ Capacidad de las personas jurídicas para ser titulares de derechos
extrapatrimoniales: Las personas de existencia ideal podrían ser
titulares de ciertos derechos extrapatrimoniales, separables de la
condición de ser humano. Tal es el caso del derecho al
“buen nombre”, una suerte de equivalencia al derecho al honor de
las personas físicas. También gozan de derechos constitucionales
como la libertad de prensa, de asociación y de enseñanza. Las
personas jurídicas no pueden, por ejemplo, ejercer la tutela, la
curatela, no son titulares de derechos de familia, ni del estado que es
un atributo de la personalidad, ni de la mayoría de los derechos
personalísimos.
 Sofia Agugliaro
7) La responsabilidad de la persona jurídica.
la persona jurídica responde por los actos causados por quienes la
dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones. También
responden por los perjuicios ocasionados por sus dependientes.
Responsabilidad contractual: Todo aquel que adquiere un derecho
respecto de una persona jurídica, puede ejercer las acciones que
correspondan a ese derecho, y que son inseparables del mismo, sin
excepcion alguna que pudiera fundamentarse en la naturaleza jurídica del
ente que ha entrado como sujeto pasivo de la relación.
Responsabilidad extracontractual: El art 1763 establece que las
personas jurídicas responden por los actos causados por quienes las dirigen o
administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Responsabilidad de los administradores.
Art. 160. Responsabilidad de los administradores. Los
administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona
FRANJA MORADA
jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el
ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión.
La ley general de sociedades le impone a los administradores
societarios el deber de obrar con lealtad y diligencia del “buen hombre de
negocios”.
8) Estatutos. Concepto y naturaleza jurídica. Contenido.
Los estatutos son las reglas básicas sobre las cuales se estructura la
organización y la vida de las personas jurídicas. Deben contener el nombre
de la entidad, el tipo de entidad que se funda, el domicilio (sede), el objeto
(finalidad), y una parte orgánica donde conste todo lo relativo al
funcionamiento de los órganos de la entidad.
Estos entes ideales, en su mayoría, tienen un sistema de
organización republicano, con división de poderes, donde la Asamblea es el
órgano deliberativo, o sea que dentro de la parte orgánica se establece el
funcionamiento de la asamblea, los plazos de reunión, la reglamentación de
las asambleas ordinarias y extraordinarias, el quórum de las asambleas, etc.
El estatuto debe contener:
55
Derecho privado I
➔ la conformación del patrimonio del ente ideal.
➔ el plazo de duración de la entidad.
➔ el destino de los bienes en caso de disolución de la entidad.
Su modificación.
Art. 157. Modificación del estatuto. El estatuto de las personas
jurídicas puede ser modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan.
La modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si
requiere inscripción es oponible a terceros a partir de ésta, excepto que el
tercero la conozca.
Supuesto especial de las fundaciones.
La fundación debe tener una denominación, que su elección es libre
y sólo limitada por el deber de no ser confundible con otras personas
jurídicas públicas o privadas. Como dijimos, la fundación puede ser creada
por actos entre vivos o por testamento; en el primer caso es revocable
mientras el Estado no les otorgue su aprobación, e igual derecho tienen
también sus herederos, salvo que el causante, antes de su fallecimiento,
hubiera requerido el reconocimiento. En el último caso el acto es irrevocable
desde la muerte del testador.
Deberes y responsabilidades de los administradores.
9) Fin de la existencia de las Personas Jurídicas. Las causales.
La disolución es un acto jurídico que, previa verificación de las
causales que prevé la ley, el estatuto o el contrato social, abre el proceso de
liquidación conducente a la extinción de una entidad como persona jurídica.
La liquidación es un proceso técnico, prolongado en el tiempo, tendiente a
realizar el activo, cancelar el pasivo y disponer del remanente de acuerdo a la
ley, a lo previsto por el estatuto o el contrato social.
Art. 163. Causales. La persona jurídica se disuelve por:
a) la decisión de sus miembros adoptada por unanimidad o por la
mayoría establecida por el estatuto o disposición especial: En las asociaciones
civiles y sociedades, sus miembros pueden extinguirlas. Cuando la entidad
 Sofia Agugliaro
requiere autorización estatal para su funcionamiento, es necesario que su
extinción sea aprobada también por una autoridad competente.
b) el cumplimiento de la condición resolutoria a la que el acto
constitutivo subordinó su existencia: El acto de constitución de una persona
jurídica, como todo acto jurídico, puede estar sujeto a una condición
resolutoria que es aquella que deja en suspenso la extinción de un derecho
ya adquirido. El cumplimiento de la condición prevista en la constitución de
la persona jurídica causa su extinción.
c) la consecución del objeto para el cual la persona jurídica se formó,
o la imposibilidad sobreviniente de cumplirlo: En el caso de las asociaciones,
sus miembros pueden acordar nuevas finalidades, pero será necesaria la
aprobación de la autoridad administrativa de control.
d) el vencimiento del plazo;
e) la declaración de quiebra; la disolución queda sin efecto si la
quiebra concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en
concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen distinto;
f) la fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la
FRANJA MORADA
persona o personas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido; y la escisión
respecto de la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio;
g) la reducción a uno del número de miembros, si la ley especial exige
pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses: esta
causa se ha eliminado debido a que en la actualidad la sociedad anónima
puede ser unipersonal.
h) la denegatoria o revocación firmes de la autorización estatal para
funcionar, cuando ésta sea requerida;
i) el agotamiento de los bienes destinados a sostenerla;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones
de este Título o de ley especial.
Transformacion, fusion y escision.
Art. 162. Transformación. Fusión. Escisión. Las personas jurídicas
pueden transformarse, fusionarse o escindirse en los casos previstos por este
Código o por la ley especial. En todos los casos es necesaria la conformidad
unánime de los miembros de la persona o personas jurídicas, excepto
disposición especial o estipulación en contrario del estatuto.
56
Derecho privado I
La transformación implica que una persona jurídica, regularmente
constituida, resuelva adoptar la forma de otra persona jurídica distinta. Hay
un cambio en la estructura, pero no en el sujeto de derecho.
La fusión se puede presentar bajo dos formas: a) la unión de dos o
más sociedades que sin liquidarse se unen para formar una nueva sociedad
(fusión propiamente dicha); b) la absorción o incorporación por la cual la
sociedad absorbida incorpora su patrimonio (sin liquidarse) a la sociedad
absorbente o incorporante y sus socios reciben la correspondiente
participación social por la calidad de socios de la sociedad incorporante, que
subsiste.
En ambos supuestos el efecto es el mismo: la nueva sociedad (en
fusión) o la incorporante (en absorción), adquiere la titularidad de todos los
derechos y todas las obligaciones de las sociedades disueltas.
La escisión es una operación económica y jurídica que facilita la
reestructuración de empresas, se puede definir como la división del
patrimonio social en dos o más partes, a fin de transferirlo a una o varias
sociedades ya existentes o creadas con motivo de la operación.
El texto legal exige la conformidad de todos los miembros de la
persona jurídica que decide transformarse o de los órganos soberanos de
ambas personas jurídicas en caso de fusión o escisión, salvo una norma
especial o estipulación del estatuto que establezca lo contrario.
Las fundaciones no pueden ser objeto de una transformación,
porque carecen de un órgano soberano para decidir. Se permite la fusión de
dos o más fundaciones cuando el objeto de cumplimieno es imposible o ha
desaparecido, procurando siempre respetar, en la mayor medida posible, la
voluntad del fundador.
Revocación de la autorización estatal.
Como el reconocimiento de la personalidad jurídica se funda en la
realización de actividades tendientes al cumplimiento de los fines de una
institución, quien ha autorizado su funcionamiento puede revocarlo si
ocurren hechos contrarios al sentido del mismo, como ser el abuso de la
personalidad o el imcumplimiento de las cláusulas y condiciones establecidas
en la autorización.
 Sofia Agugliaro Derecho privado I

El art 164 del CCyC establece los supuestos de revocación de la
autorización estatal, que deben fundarse en hechos graves que importen la
violación de la ley, el estatuto y el reglamento.
Prorroga.
La disolución de una persona jurídica se puede evitar mediante la
prórroga o la reconducción de la entidad.
La prórroga es la renovación de una sociedad mediante la resolución
de un órgano volitivo, dejando válidas las cláusulas hasta entonces vigentes,
conservando la personalidad y prosiguiendo la existencia social por un nuevo
período. Esta decisión debe ser presentada ante el organismo de control que
corresponda antes del vencimiento del plazo, de lo contrario hablaríamos de
una reconducción.
Reconducción.
En la reconducción hay un nuevo contrato con idénticas cláusulas
que el anterior, pero con una modificación en el plazo y se pacta después del
La ley impone una responsabilidad solidaria a los administradores y
miembros que omiten cumplir con las obligaciones pendientes o que,
contando con los medios necesarios para poner fin a una maniobra en
infracción al proceso liquidatorio, no lo hicieren.
Art. 167. Liquidación y responsabilidades. Vencido el plazo de
duración, resuelta la disolución u ocurrida otra causa y declarada en su caso
por los miembros, la persona jurídica no puede realizar operaciones,
debiendo en su liquidación concluir las pendientes.
La liquidación consiste en el cumplimiento de las obligaciones
pendientes con los bienes del activo del patrimonio de la persona jurídica o su
producido en dinero. Previo pago de los gastos de liquidación y de las
obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a
terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley.
En caso de infracción responden ilimitada y solidariamente sus
administradores y aquellos miembros que, conociendo o debiendo conocer la
situación y contando con el poder de decisión necesario para ponerle fin,
omiten adoptar las medidas necesarias al efecto.

FRANJA MORADA
vencimiento del plazo del contrato originario. La reconducción es posible
siempre que la causa de disolución pueda quedar removida por decisión de
los miembros en virtud de la ley.

Liquidación y responsabilidades.
La liquidación impone realizar las operaciones necesarias para
cancelar el pasivo, terminar con las operaciones pendientes y dar el
remanente al destino previsto por el estatuto y la ley. Durante el período de
liquidación, la entidad sigue teniendo personalidad jurídica.
No obstante, se les reconoce a las personas jurídicas en liquidación
un estatus especial, una personalidad y una capacidad limitada a los actos de
liquidación del patrimonio. Por ello, la persona jurídica en liquidación sólo
puede realizar los actos tendientes al cumplimiento de operaciones
pendientes y a cancelar deudas.
No todo proceso liquidatorio lleva a distribución de un remanente
entre los miembros deuna persona jurídica, las asociaciones deben destinar
el remanente de sus bienes a los fines previstos por el art. 185 y las
fundaciones deben adecuarse a lo establecido en el art. 217.

57
 Sofia Agugliaro
BOLILLA IX
1) Bienes y cosas. Concepto.
Para los autores franceses, “cosa” es todo lo que existe y que cae
bajo la acción de los sentidos, en tanto que bienes son las cosas que tiene un
valor económico. Por ejemplo, el aire, el sol, son cosas pero no son bienes, ya
sea porque no son susceptibles de apropiación individual, o porque carecen
de utilidad económica.
En ese sentido, Marcade expresa: “Las dos palabras cosas y bienes
no son sinónimas: la primera es el género; la segunda, la especie. Todo lo
que existe en la naturaleza recibe el nombre de cosas; mientras que el
nombre de bienes no se da más que a aquellas cosas que son de una tal
naturaleza, capaz de procurar a una persona una ventaja propia y exclusiva, y
que caen bajo su propiedad. Así el sol y los diferentes astros, son cosas pero
no son bienes”.
FRANJA MORADA
En otras palabras, todo lo que existe en la naturaleza y que se pueda
tocar y apreciar materialmente, son cosas, pero dentro de las cosas,
podemos calificar de bienes aquellas de las que el hombre puede apropiarse
y le sirven para satisfacer sus necesidades y además que no estén excluidas
del comercio. El agua del mar, el sol, y una casa, son cosas, pero solo la
ultima es considerada un bien.
Cosas son sólo las entidades materiales, las que constituyen una
parte de la materia existente mientras que los bienes, serían las cosas útiles
al hombre y susceptibles de apropiación por éste.
Análisis del artículo 16 del código civil y comercial.
Art. 16. Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo
del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico.
Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.
58
Derecho privado I
Titularidad de derechos.
Art. 15. Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los
derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme
con lo que se establece en este Código.
Derechos sobre el cuerpo humano.
Art. 17. Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por
su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan
las leyes especiales.
La necesidad de regular este tema emerge a raíz de los trasplantes
de órganos, y se extiende a la donación de sangre, y otros supuestos. Estos
procedimientos han permitido mejorar y salvar la vida de las personas por lo
que, a raíz de ello, se discute la consideración jurídica del cuerpo y de sus
componentes.
Reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas.
Art. 18. Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades
indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria
de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución
Nacional.
El artículo es una reiteración simplificada del texto constitucional, a
la espera de que una ley especial se ocupe del tema. Así: a) mantiene el
recaudo, aunque de modo más genérico, de que las comunidades deben
gozar de personería jurídica; b) extiende el derecho a la posesión y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, a aquellas "aptas y
suficientes para el desarrollo humano", aspecto este último omitido en el
artículo proyectado; c) reenvía, sobre el particular, a lo que "establezca la
ley".
 Sofia Agugliaro
2) Clasificación de las cosas: a) cosas muebles e inmuebles
Las cosas inmuebles son las que están inmovilizadas, fijas en un lugar
determinado, no pudiendo ser trasladadas a otro lado por una fuerza mayor
o por si mismas.
Art. 225: Inmuebles por naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza
el suelo , las cosas incorporadas a él de una manera orgánica , y las que se
encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.
Son inmuebles los árboles, ríos, minerales debajo de la tierra. Son
inmuebles por accesión los edificios y sus cimientos, salvo que se trate de
construcciones que no tienen finalidad de permanecer indefinidamente. Ese
carácter de inmuebles por accesión se transmite a todas las cosas que,
siendo por naturaleza muebles, contribuyen a formar una unidad definida
como “edificio”. Por ejemplo los marcos de las ventanas, las puertas, los
vidrios, artefactos sanitarios o de calefacción, etc. pasan a formar parte del
edifico y son considerados inmuebles en la medida que estén adheridos
físicamente a la construcción.
Si alguien vende una casa, comprende en la todo lo que esté
FRANJA MORADA
adherido a ella de manera permanente, salvo manifestación expresa en
contrario.
Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesiones las
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al
suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con
el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad
del propietario.No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas
a la explotación de inmuebles o a la actividad del propietario.
Todas las cosas adheridas físicamente al suelo de manera perdurable
son cosas inmuebles por accesión, estén o no puestas para la explotación o
en razón de la profesión.
Las cosas muebles, por otro lado, son las que tienen la propiedad de
ser trasladadas de un lugar a otro. Son las cosas que están bajo tierra por
hecho del hombre, salvo que estén adheridas al suelo de forma permanente.
Una vez separados del suelo los elementos que la ley considera inmuebles
por naturaleza, como los minerales, los árboles o una cosecha, se convierten
en muebles, pues a partir de ese momento pueden ser desplazados de un
lugar a otro.
59
Derecho privado I
Entre las cosas muebles se encuentran los animales, que se mueven
por sí mismos y por eso son denominados “semovientes” y los locomóviles,
expresión con la que se identifica los vehículos con motor.
Art. 227: Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.
b) Fungibles y no fungibles.
El art. 232 define cosas fungibles como aquellas en que todo
individuo de la especie equivale a otro de la misma especie, y que pueden
sustituirse las unas por otras de la misma calidad y cantidad.
Las cosas no fungibles, en cambio, son aquellas en las que un
individuo de la misma especie no equivale a otro, y no pueden sustituirse
unos por otros. Presentan características propias que las hacen únicas y, por
ende, no pueden ser sustituidas por otras de características exactamente
idénticas.
Esta categoría sólo corresponde a cosas muebles, y su principal
característica consiste en la posibilidad de intercambiar cosas que puedan ser
sustituidas por otras, para cumplir prestaciones debidas.
Por ejemplo, dos ejemplares nuevos del Código Civil y Comercial
comentado son fungibles, pero no lo son dos usados, no sólo porque estos
pueden estar subrayados en partes distintas, sino por el trato, el desgaste del
hojeo, etc. Ello tiene consecuencias jurídicas importantes, puesto que si yo
entrego en préstamo un ejemplar específico, debe serme devuelto ese
mismo, mientras no ocurre otro tanto si hago lo propio con un billete de cien
pesos.
c) Consumibles y no consumibles.
Art. 231. Cosas consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no
dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.
Esta categoría, al igual que la anterior, sólo comprende cosas
muebles.
Son consumibles las que desaparecen en el primer uso, como el vino,
o aun cuando continúan existiendo, dejan de ser útiles para quien las
 Sofia Agugliaro
consume; son no consumibles aquellas que se pueden usar varias veces sin
alterar su sustancia, aun cuando ello implique un deterioro progresivo, como
una prenda de vestir que se va desgastando con cada uso pero ello no
implica que deje de existir luego de ser utilizada, ni de que deje de ser apta
para su destino luego de su utilización.
La importancia de la distinción entre cosas consumibles y no
consumibles consiste en que algunos contratos sólo pueden tener por objeto
a las primeras y otros únicamente a las segundas, como el mutuo y el
comodato respectivamente. La distinción también es importante en materia
de derechos reales, pues el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no
consumibles.
d) Cosas divisibles y no divisibles
Según el Art. 228, son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada una de las cuales forma un todo
homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
Son divisibles, en principio, todos los inmuebles. La cosa divisible por
FRANJA MORADA
excelencia es el dinero.
Para que una cosa sea divisible debe reunir 3 características:
La primera es poco importante puesto que casi no hay cosas que no
puedan dividirse materialmente, por algún tipo de proceso más o menos
complicado. La segunda y tercera características sí son decisivas a la hora de
aprehender el concepto de divisibilidad de las cosas: el que las cosas
obtenidas formen un todo homogéneo y, además, sean análogas a las demás
partes y a toda la cosa.
Estas particularidades deben presentarse conjuntamente porque de
lo contrario podríamos llegar a conclusiones desacertadas, como sostener
que un automóvil es divisible pues se pueden separar el volante, las ruedas,
las puertas, etc., y estos son objetos que forman un todo homogéneo.
Son indivisibles aquellas cosas que partidas perderían su esencia y
valor: una joya, un libro, un televisor.
El segundo párrafo del art. 228 explica que las cosas no pueden ser
divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y
aprovechamiento.
60
Derecho privado I
e) Cosas principales y accesorias.
Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas. (Art 229),
accesorias, en cambio, son aquellas cuya existencia y naturaleza son
determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual están adheridas.
Una cosa principal es un automóvil. Parece claro que esta noción
sólo se puede aplicar a cosas compuestas a su vez por distintas cosas, y no a
las cosas simples. Así, carece de sentido decir que un lingote de oro es
"principal". En cambio, puede predicarse esta característica de un automóvil
pues está compuesto por distintas partes que, a su vez, son accesorias.
La accesoriedad se manifiesta de dos maneras:
★ Por accesión física: las cosas que están adheridas al suelo son
accesorias de éste.
★ Por la dependencia: El teclado de una computadora es una cosa
accesoria por dependencia, ya que carecería de utilidad si no
estuviera conectado al cerebro de la máquina.
Aplicación práctica.
Frutos y productos.
Frutos son las cosas que otra cosa produce regular y periódicamente,
sin alteración ni disminución de su sustancia. Productos son los objetos no
renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia (Art. 233).
Frutos son entonces los cereales que produce el suelo, y productos,
las piedras de una cantera o el oro de una mina.
Ambos son una cosa que se extrae de otra que la produce. La
diferencia radica en que los frutos no alteran su sustancia y los productos sí.
De manera que al producir frutos, la cosa sigue siendo la misma, brinda la
misma utilidad que antes y mantiene la potencialidad de producir nuevos
frutos. Los productos, en cambio, implican una alteración sustancial de la
esencia de la cosa.
Un ejemplo aclara fácilmente la cuestión: una vaca produce leche
como fruto y carne como producto.
El art 233 clasifica los frutos, desentrañando los distintos tipos:
 Sofia Agugliaro
➔ Los frutos naturales son los que se generan espontáneamente por
acción de la naturaleza, sin intervención alguna del hombre, como
las crías de los animales.
➔ Los frutos industriales se producen por la actividad del hombre, ya
sea a través de la manufactura pura o por el trabajo de la tierra.
➔ Los frutos civiles son las rentas o beneficios que produce la cosa a
través de los negocios jurídicos, como la renta derivada del alquiler
de un inmueble.
3) Bienes con relación a las personas.
El CCyC trata los bienes de dominio público, los de dominio privado
del estado nacional, provincial o municipal y finalmente los bienes de
particulares.
Bienes pertenecientes al dominio público. (Art. 235)
Los bienes pertenecientes al dominio público son muebles o
inmuebles, que siendo de propiedad del Estado nacional, de los estados
FRANJA MORADA
provinciales o de los municipios, están destinados a satisfacer una finalidad
de utilidad pública y librados al uso general y gratuito de todos los
particulares.
El estado no tiene más que una facultad reglamentaria del uso de los
bienes o, en todo caso, de un derecho de propiedad en sentido diverso a la
propiedad ordinaria.
Los bienes que integran el dominio público, mientras no sean
desafectados y dejen de pertenecer a él son inalienables, inembargables e
imprescriptibles.
El art. 235 enumera los bienes que pertenecen al dominio público.
Entre ellos están el mar territorial, las aguas interiores, las bahías, golfos,
ensenadas, puertos, ancladeros, ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que
corren por cauces naturales, glaciares, islas que no pertenecen a particulares,
espacio aéreo, etc.
Los bienes del dominio privado del Estado (Art. 236).
61
Derecho privado I
A diferencia de los que corresponden al dominio público, conforman
un verdadero y auténtico derecho real de dominio regido por las normas del
derecho privado. El CCyC los enumera:
Los inmuebles que carecen de dueño. No existen en nuestro derecho
los inmuebles sin dueño. Si no pertenecen a algún particular, corresponden
por imperio de esta norma al dominio privado del Estado. Entran dentro de
esta categoría los inmuebles pertenecientes a quienes fallecen sin dejar
herederos.
Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y
toda otra de interés similar.
Los lagos no navegables que carecen de dueño.
Las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas,
excepto los tesoros. Las cosas abandonadas son res nullius, no pertenecen a
nadie y son susceptibles de apropiación, por lo que tampoco pertenecen al
dominio privado del Estado.
Las cosas muebles que no son abandonadas y no tienen dueño
conocido pertenecen al dominio privado del Estado.
Bienes y aguas de los particulares.
Todos los bienes que no son del Estado nacional, de la provincia, de
CABA o de los municipios, son bienes de los particulares, sin distinción de las
personas que tengan derecho sobre ellos, salvo lo previsto en leyes
especiales (art. 238).
El art. 239 dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de
ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares
quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público
establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en
perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Limitaciones al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.
Art. 240. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados
en las Secciones 1a y 2a debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo
 Sofia Agugliaro
nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna,
la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según
los criterios previstos en la ley especial.
Este artículo otorga un importante margen de incidencia a las
normas de derecho administrativo dictadas en interés público, tanto
nacionales como locales, en el ámbito del derecho civil, lo implica una
apreciable ampliación de fuentes y, en algún punto, una subordinación de las
normas de derecho privado a las de derecho público, lo que puede generar
problemas interpretativos.
4) Patrimonio. Concepto.
Se denomina patrimonio al conjunto de los derechos y obligaciones
de una persona, susceptibles de apreciación pecuniaria. Consiguientemente
el patrimonio es una masa de bienes que se considera como una entidad
abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales
pueden cambiar o disminuir sin que se altere el conjunto como tal.
FRANJA MORADA
Son derechos patrimoniales los bienes susceptibles de tener un valor
económico. A ellos se oponen los derechos extra patrimoniales que se
dividen en derechos de la personalidad y de familia.
Art. 15 Las personas son titulares de los derechos individuales sobre
los bienes que integran su patrimonio conforme lo que establece este código.
Los caracteres del patrimonio son:
a) Universalidad jurídica: la unidad de la pluralidad de elementos que
lo componen está dada por la ley.
b) Necesidad: todo patrimonio pertenece a un titular, y
consecutivamente a toda persona le corresponde un patrimonio general.
c) Es único e indivisible: O sea, que nadie puede ser titular de más de
un patrimonio general.
d) Es inalienable: ya que no puede existir sino en cabeza del titular.
e) Es idéntico a sí mismo.
El patrimonio como atributo de las personas.
La construcción de la doctrina del patrimonio es obra de la
dogmática del siglo XIX. Ésta expone que el patrimonio es una universalidad
62
Derecho privado I
de bienes, que toda persona tiene necesariamente uno y único, el cual es
inajenable y opera como garantía de las obligaciones de su titular.
El patrimonio está gravado por las deudas que contrae el titular, pero
los acreedores no pueden ir contra el patrimonio en sí, sino contra los bienes
que lo integran, individualmente considerados.
Cuando el titular del patrimonio muere, es transmitido bajo el
nombre de herencia.
No obstante, autores han señalado que hay personas que no tienen
patrimonio, y que cada vez más se reconoce la existencia de patrimonios
especiales, por lo que cada persona puede ser titular de más de un
patrimonio. El art. 242 dispone “Los patrimonios especiales autorizados por
ley sólo tienen por garantía los bienes que lo integran”.
Patrimonios especiales.
Los patrimonios separados o especiales son aquellos que por una
autorización legal y en virtud de determinada finalidad a la que se destinan
los bienes que lo componen, están excluidos de la regla general de
responsabilidad por todas las deudas del titular, para responder sólo a
determinadas obligaciones.
Por ejemplo, los bienes con los que se forma el patrimonio de una
sociedad unipersonal, responden sólo a las deudas que se contraen en el
ejercicio de la actividad “social”. De modo que los acreedores cuyos títulos
hayan nacido de esa actividad podrán cobrarse sólo de los bienes que
conforman el patrimonio de esa sociedad, no pudiendo agredir el patrimonio
general u otros patrimonios especiales del deudor.
Para su existencia es necesaria una autorización legal, pues se trata
de una excepción al principio general. Son independientes del patrimonio
general y responden sólo por determinadas deudas y no por otras.
En el derecho argentino se considera que son patrimonios
especiales: El patrimonio del causante mientras se mantenga separado del
de los herederos; el del declarado presuntamente fallecido durante el
denominado período de prenotación; el del emancipado, constituido con los
bienes recibidos a titulo gratuito; el patrimonio fideicomitido en el contrato
de fideicomiso; las fundaciones y algunos autores incluyen el patrimonio del
quebrado.
 Sofia Agugliaro
5) El patrimonio como garantía de los acreedores.
El patrimonio responde por las deudas del sujeto titular,
cualesquiera que sean los derechos actuales o futuros que lo compongan. El
patrimonio es la prenda común de los acreedores, esto significa que todos
los bienes que integran el patrimonio o que se incorporan a él responden,
como dijimos, por las deudas de su titular.
Los acreedores pueden ejercer individualmente acciones para
agredir el patrimonio de su deudor a los efectos de obtener satisfacción de
sus créditos.
En caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del
procedimiento colectivo, que comprende todos los bienes que forman el
patrimonio del deudor, salvo exclusión legal expresa.
El patrimonio como garantía común.
Art. 242 Garantía común. Todos los bienes del deudor están
afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía
FRANJA MORADA
común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes
especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran.
Si bien no tenía consagración legislativa expresa hasta ahora, el
establecido en este artículo siempre ha constituido un principio general de
nuestro derecho. Significa que el deudor responde por las obligaciones
contraídas ante sus acreedores con el conjunto de bienes que conforma su
patrimonio. De tal suerte, todos aquellos que tienen un crédito contra una
persona pueden, en pie de igualdad, agredir el patrimonio del deudor para
satisfacer su acreencia.
No obstante, no es un principio absoluto ya que existen muchas
previsiones legales específicas sobre la inembargabilidad de determinados
bienes, y así lo deja aclarado el artículo en comentario cuando dice "con
excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran
inembargables o inejecutables". Por ejemplo, determinados bienes básicos,
las jubilaciones y pensiones en cierta medida, etc.
63
Derecho privado I
La idea del patrimonio como prenda común tiene su piedra basal en
las acciones que otorga la ley a los acreedores contra sus deudores para
lograr el cumplimiento de las obligaciones, cuando ellas no son extinguidas
en forma voluntaria por el sujeto pasivo del nexo creditorio.
Distintas clases de acreedores y diferentes clases de acciones.
Hay 3 clases de acreedores:
1) acreedores privilegiados: están provistos por la ley de un
privilegio, el de ser pagados con preferencia a otros. Los privilegios son
calidades accesorias de los créditos en razón de la naturaleza de éstos, por
ejemplo, el privilegio que tiene el proveedor impago, de materiales con los
que se ha hecho un edificio, sobre tal inmueble. Los privilegios derivan de la
ley, el deudor no puede constituirse a favor de tal o cual acreedor.
2) acreedores muñidos de una garantía real: son los que tienen
establecido un derecho real a su favor, sobre algún bien determinado del
deudor. Ellos son los acreedores hipotecarios y los prendarios. Gozan del ius
preferendi.
3) acreedores quirografarios o comunes: carecen de toda
preferencia. Luego de haber sido desinteresados los acreedores privilegiados
y los muñidos de una garantía real entra a hacerse efectivo su derecho sobre
los bienes del deudor. Si no alcanza lo que ha quedado para pagarles a todos,
se hace un pago a prorrata.
Acciones patrimoniales:
Se llaman así a las acciones judiciales de que disponen los acreedores
para impedir que los bienes del deudor sean sacados de su función de
elementos integrantes de su prenda común. Tales son:
La acción revocatoria o Pauliana: Esto presupone una circunstancia
fáctica. La de enajenar un bien por parte del deudor, burlando a los
acreedores o también no activar la incorporación de un bien. Por uno o por
otro camino, el deudor termina llegando al estado de insolvencia.
Los acreedores pueden demandar la “revocación” de los actos
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude a sus derechos.
Cuando hablamos de estado de insolvencia, nos referimos al estado
de desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera el activo.
 Sofia Agugliaro
Los terceros a quienes hubiesen pasado los bienes del deudor puede
paralizar la acción revocatoria, pagando el crédito a los acreedores que
hayan ejercido la acción.
La revocación del acto del deudor beneficia únicamente al acreedor
que ejerció la acción. El bien enajenado no ingresa al patrimonio del deudor,
se ejecuta y con el producido se satisface el importe del crédito del acreedor
accionante. Si hay un remanente queda para el tercero adquirente (porque el
acto es válido entre el deudor enajenante y el tercero adquirente). Cuando el
adquirente de mala fe hubiese transferido a un subadquirente contra el cual
no procede la acción revocatoria, deberá indemnizar a los acreedores que
hayan intentado la acción revocatoria, los daños y perjuicios que hubiesen
sufrido.
Acción subrogatoria: Es una acción que la ley concede a cualquier
acreedor para hacer valer derechos o acciones de su deudor, ante la inercia o
desidia de este último. Se ha definido esta acción como la facultad que la ley
concede a los acreedores para que sustituyéndose a su deudor ejerciten los
derechos y acciones de este cuando tales derechos y acciones, por
FRANJA MORADA
negligencia o mala fe de dicho deudor, estuvieran expuestas a perderse para
la prenda general con perjuicio para sus acreedores. Se puede resumir
diciendo que el deudor de mi deudor es mi deudor. Entonces el acreedor
sustituye a su deudor y cobra el crédito que le es debido a aquél.
A quien subroga se lo denomina acreedor subrogante o sustituto, al
deudor que mantiene la inactividad y da lugar al ejercicio de la acción,
deudor subrogado o sustituido, y a los demás, terceros demandados o
directos. Estas excluidos de esta acción, los derechos inherentes a las
personas.
Acción de simulación: Se busca mostrar que ciertos bienes que
aparecen como enajenados en realidad continúan formando parte del
acervo; en otras palabras, si el deudor ha enajenado ficticiamente sus bienes
para evitar la acción de sus acreedores, cualquiera de estos puede promover
la acción de simulación destinada a anular el acto anulado.
Art. 333: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter
jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por
64
Derecho privado I
él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son
aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.
Acciones preventivas:
además de las tres nombradas que son de fondo, existen otras como
el embargo y la inhibición.
Embargo: es una orden judicial que inmoviliza un bien determinado
en el patrimonio del deudor, que queda impedido para enajenarlo. Si es una
cosa inmueble el embargo se traba mediante la anotación de la orden judicial
en el registro de la propiedad; si es mueble, se realiza por el secuestro de la
cosa que es puesta bajo depósito judicial.
Inhibición general de bienes: se recurre a esta acción cuando se
ignoran los bienes del deudor. El juez dispondrá que esta inhibición se anote
en el Registro de Propiedad, y por 10 años el deudor quedará impedido de
enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue adquirir por cualquier
título. No todos los acreedores se encuentran en la misma situación respecto
de los bienes del deudor.
Limitación al ejercicio de los acreedores en el supuesto de los bienes
afectados directamente a un servicio público.
Art. 243. Bienes afectados directamente a un servicio público. Si se
trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación
de un servicio público, el poder de agresión de los acreedores no puede
perjudicar la prestación del servicio.
Los acreedores no podrán embargar un vagon de subterráneos o un
avión de pasajeros, cuando fueran de propiedad de un particular o
estuvieren afectados a prestar el transporte público.
El ejercicio de los derechos individuales sólo puede desenvolverse en
la medida en que no afecte el interés general, y este artículo es una
consagración de esa pauta, en tanto establece la imposibilidad de que los
acreedores agredan cualquier bien que se encuentre afectado directamente
a la prestación de un servicio público o, más específicamente, que esa
agresión perjudique la prestación, porque si se encontrara alguna manera de
hacer efectiva la acreencia sobre bienes afectados directamente a un servicio
público sin afectar su prestación, no hay problema en que la agresión se
produzca, como podría ocurrir si se embargara y enajenara en remate
 Sofia Agugliaro
público el bien tomando los recaudos necesarios para que el servicio que se
venía prestando continúe desarrollándose a pesar de la enajenación.
Afectación de la vivienda.
El bien de familia es una institución recogida por la ley 14.394 que
permitía al propietario afectar a su régimen una vivienda familia, de modo
que esta quedara excluida de la agresión de los acreedores posteriores a la
afectación.
La afectación de la vivienda al régimen legal implica que ella no es
susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción.
El art. 244 establece que puede afectarse un inmueble destinado a
vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor.
Cualquier persona puede afectar un inmueble destinado a vivienda,
no siendo necesario que haya una “familia” que habite en el. La persona que
vive sola puede afectar un inmueble a este régimen. La afectación puede ser
total o parcial, esto es, hasta determinado valor.
Puede solicitar la afectación el propietario o, en su caso, todos los
FRANJA MORADA
condóminos. También se puede disponer la constitución por disposición de
última voluntad, y puede ser ordenada por el juez a petición de parte en los
juicios de divorcio o en el que resuelve las cuestiones atinentes a la
terminación de la unión convivencial.
De acuerdo con el art. 246 son beneficiarios de la afectación “a) el
propietario constituyente, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente” requiriendose que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble.
El principal efecto de la afectación de la vivienda al régimen del CCyC
es que no pueden ser ejecutada por obligaciones posteriores a su inscripción.
Son embargables los frutos que produce el inmueble si no son
necesarios para satisfacer las necesidades de los beneficiarios. O sea que si la
vivienda está parcialmente alquilada, se pueden embargar las rentas que
produce, a no ser que los beneficiarios requieran de la percepción de ese
canon para satisfacer sus necesidades.
65
Derecho privado I
BOLILLA X
1) Hechos y hechos jurídicos.
Hecho son los acontecimientos o sucesos que provienen de la
naturaleza o del hombre.
Algunos de ellos, son irrelevantes para el mundo jurídico; otros, por
el contrario, son tomados en cuenta por el derecho porque el ordenamiento
prevé la producción de ciertos efectos jurídicos para cuando ellos acontecen.
Éstos son los hechos jurídicos.
El hecho jurídico ha sido definido como el conjunto de circunstancias
de hecho que, producidas, deben determinar ciertas consecuencias jurídicas
de acuerdo con la ley.
Función de los hechos en el derecho. Análisis del art. 257 del código civil y
comercial.
Art. 257. Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que,
conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Entonces, se entiende que existe la necesidad de distinguir entre
todos los aspectos de la realidad y aquellos, los menos, que le van a interesar
al ordenamiento a efectos de concretar su propósito.
La llamada "teoría de los hechos y actos jurídicos" constituye un
intento bastante metódico de explicar tanto cuáles son los hechos jurídicos y
los que no como también determinados sucesos o acontecimientos de la
realidad se le atribuirán determinadas consecuencias y no otras. Aquí, el
llamado "hecho jurídico" viene a ser la "partícula fundamental" de todo el
sistema y, en esencia, alude a toda clase de acontecimientos que llevan a
consecuencias jurídicas. Por eso, la primera gran distinción de la teoría es la
que separa entre "hechos no productores de consecuencias jurídicas", o
"simples hechos", y "hechos productores de consecuencias jurídicas”, que
serán lo que el art. 257 califica como "hecho jurídico".
Un mismo suceso puede o no ser calificado como jurídico según las
circunstancias y a que se reúnan los requisitos que hacen a la calificación de
 Sofia Agugliaro
una determinada norma. Tal es el caso del clásico ejemplo que distingue
entre el rayo (mero factum material) que cae en el medio del campo sin
mayores consecuencias del que cae en un granero y le prende fuego;
extinguiendo el objeto de un derecho real como es la propiedad y que
además, en caso de haber sido asegurado, dará lugar al nacimiento del
derecho personal de reclamarle a la compañía aseguradora el pago
estipulado en la póliza (factum material en coincidencia con un supuesto
normativo).
El caso del rayo constituye también un supuesto de lo que se llama
"hecho de la naturaleza" y es que, una vez dentro del mundo de los
acontecimientos que serán de interés para el Derecho, lo que encontramos
es que los "hechos jurídicos" se dividirán en "hechos de la naturaleza" y
"hechos humanos". Si bien implícita en el Código, la distinción es
fundamental, dado que a partir de la especie "hecho humano" se irán
desarrollando las demás subespecies que componen la teoría (actos
voluntarios e involuntarios, actos lícitos e ilícitos, simples actos lícitos y actos
jurídicos).
FRANJA MORADA
La doctrina más reciente sostiene que deben calificarse como
naturales incluso aquellos hechos donde el ser humano participa como ente
sometido a las leyes físicas o biológicas los hechos de la naturaleza pueden
ser muy diversos (la enfermedad de una persona, su muerte por causas
naturales, el paso del tiempo, un terremoto), pero, siendo el Derecho una
creación humana dirigida a su propio interés, siempre tendrán que vincularse
con las personas.
Por otro lado, sólo podrá hablarse de conducta humana cuando la
acción en cuestión sea apreciable como una emanación de esa persona y de
su personalidad; de manera que quedarían excluidos los actos reflejos, los
producidos en estado de inconsciencia total, las actitudes de la persona
sumida en determinadas condiciones patológicas o mórbidas (v.gr.
movimientos de una persona con alta temperatura o las omisiones de un
desmayado) y los que son consecuencia de una fuerza irresistible.
Clasificación de los hechos
Según el agente: naturales y humanos
66
Derecho privado I
Según quien sea el autor del hecho, se distingue entre hechos
naturales o de la naturaleza (también llamados externos o accidentales) y
hechos humanos.
Son actos naturales los actuados por naturaleza, sin intervención o
participación del hombre. Por el contrario, serían hechos humanos los
obrados por el hombre, fueran ellos voluntarios o no.
Existen hechos en los cuales el hombre participa, como lo son el
nacimiento y la muerte, y otros que son actuados por el hombre, pero que
aparecen como el resultado de mecanismos biológicos o fisiológicos sobre
los que aquel no tiene control: actos reflejos, que pueden producirse durante
el sueño, el vómito, los actos que se realizan bajo efecto de narcóticos, o
bajo hipnosis, etc.
Estos hechos son también hechos del hombre, ya que si se
entendiera que son de la naturaleza, no se podría atribuir nunca la
responsabilidad al ser humano que ha actuado como “animal”.
Actos voluntarios e involuntarios
Se encuentran en los arts. 260 y 261. Son hechos voluntarios los
actuados con discernimiento, intención y libertad y manifestados por un
hecho exterior.
Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de quien, al
momento de realizarlo, está privado de la razón; los actos ilícitos de la
persona menor de edad que no ha cumplido 10 años, los actos lícitos de la
persona menor de edad que no ha cumplido los 13 años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales.
2) Actos voluntarios: a) elementos internos
Art. 260. Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
Elementos internos
➔ Discernimiento: Es la cualidad o facultad del sujeto por la cual
conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente. “la madurez intelectual para
razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias”. Se tiene
o no discernimiento para ciertos actos a partir de determinada edad.
La única prueba posible para excluir el discernimiento una vez
 Sofia Agugliaro
alcanzada la edad es la falta de razón. Están privadas de
discernimiento todas las personas que no tienen uso de razón al
tiempo de la ejecución del acto. No es necesario que el sujeto esté
declarado como de capacidad restringida o incapaz, ni que la causa
sea una enfermedad mental. Por lo tanto quedan comprendidos los
actos ejecutados sin conciencia por embriaguez, drogas, narcóticos u
otras enfermedades. Cualquier acto licito obrado en estas
circunstancias debe ser considerado involuntario. En cambio, si se
trata de actos ilícitos será considerado involuntario únicamente si la
privación accidental de la razón es también involuntaria.
➔ Intención: Habrá intención cuando exista adecuada correspondencia
entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha realizado el acto tal
como se pensó llevarlo a cabo. La intención es afectada por los vicios
de error y dolo, en tanto y en cuanto importan que la facultad de
entender ha sido incorrectamente aplicado en el acto en concreto,
ya sea por una causa propia (error) o por causa ajena (dolo). La
intención se presume cuando el acto ha sido obrado por una persona
FRANJA MORADA
con discernimiento.
➔ Libertad: Es la posibilidad de elegir entre ejecutar o no el acto, sin
coacción exterior. La libertad es afectada por el vicio de la violencia
(fuerza e intimidación).
b) la manifestación de la voluntad y sus diferentes formas.
La manifestación de la voluntad es una conducta mediante la cual se
exterioriza la voluntad del agente. Puede consistir en dichos o hechos. Los
primeros pueden ser hablados o escritos. Los segundos son acciones del
sujeto, traducidas generalmente en gestos (levantar la mano en una
votación). Excepcionalmente, la declaración de voluntad puede hacerse por
vía omisiva, esto es, el silencio.
Para que la voluntad sea declarada y produzca efectos jurídicos,
debe reunir las siguientes características:
★ Debe ser emitida, no lo será una carta no enviada o tirada a la
basura;
★ debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad del sujeto;
67
Derecho privado I
★ debe haber sido percibida o resultar perceptible, el murmullo
ininteligible no es una declaración de voluntad.
El acto voluntario es realizado con discernimiento, intención y
libertad “que se manifiesta por un hecho exterior” (art. 258).
Art. 265. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por
signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material.
La expresión escrita ofrece la ventaja de la seguridad, puesto que en
definitiva viene a quedar consagrada en un documento o instrumento.
La expresión por signos inequívocos, hay ciertos casos en que la
actitud del sujeto no deja lugar a dudas sobre su voluntad interna, es el caso
de quien levanta la mano en una votación o hace una postura en un remate
con un gesto.
La ejecución de hechos materiales se refiere, por ejemplo, a subir a
un micro y pagar el boleto sin hablar, o accionar una máquina expendedora
de cualquier producto. Son hechos que efectivamente expresan la voluntad
sin lugar a equívocos.
Según el art. 264 “La manifestación tácita de la voluntad resulta de
los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de
eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa”.
La eficacia de la declaración tácita está sujeta a que la ley no exija
una declaración expresa, como sucede en los actos formales.
Relevancia de los elementos externos e internos.
La importancia de la cuestión examinada se revela en dos ámbitos: el
de validez y eficiencia de la declaración de la voluntad y en el de la
problemática de la interpretación de los actos jurídicos.
El silencio como manifestación de la voluntad.
El art 263 dispone que: “El silencio opuesto a actos o una
interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad
conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya una
obligación de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las
partes, de los usos y prácticas o de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes”.
 Sofia Agugliaro
Silencio no es sólo no hablar o callar, sino también no actuar ante
una interrogación o acto. Es una abstención de expresión de voluntad. Sólo
puede adquirir valor cuando está en conexión con otros hechos o actos, es
decir, formando parte de una conducta expresiva compleja.
El deber de expedirse puede surgir de la ley, de la voluntad de las
partes, es decir, que las partes hayan estipulado en su contrato que el
silencio ante cierta manifestación implica una declaración de voluntad, de los
usos y costumbres, de los usos y prácticas o de una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes.
3) Teoría general del acto involuntario. Análisis del acto involuntario. La
caracterización del art. 261 del código.
Art. 261. Acto involuntario. Es involuntario por falta de
discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de
la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido
diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido
trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales.
FRANJA MORADA
Los actos involuntarios son aquellos ejecutados sin discernimiento,
intención ni voluntad, siendo no responsables, en principio, sus autores. Por
lo tanto el autor involuntario de un acto jurídico no tendrá que afrontar sus
consecuencias jurídicas. Los actos de estos individuos se asimilan a los casos
fortuitos.
Siguiendo el art. 261, las causas que obstan el discernimiento pueden
agruparse en dos grandes grupos: aquellas que presuponen un
desenvolvimiento insuficiente de la inteligencia (minoridad, en tanto
inmadurez; puntos b y c) y las que importan considerar que el sujeto no
estaba en pleno uso de sus facultades intelectuales al realizar el acto
(privación de la razón, punto a). Esta última, a su vez, puede ser de dos
clases, según la falta de razón refleje alguna clase de patología más o menos
permanente o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y
sólo relacionado con el acto en cuestión; circunstancias que incidirán en los
extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en
cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que
hubiera sido objeto de una declaración.
68
Derecho privado I
La falta de discernimiento.
4) La imputación de las consecuencias del acto voluntario.
Cuando el acto de un sujeto produce un daño a otro, la ley lo hace
pasible de una sanción resarcitoria del daño que la víctima ha sufrido por su
causa. El fundamento de esto es la aptitud que tiene el sujeto que actúa
libremente de conocer y aceptar las consecuencias de sus actos voluntarios.
La imputabilidad de las consecuencias pueden darse en el marco de
la responsabilidad civil contractual o la extracontractual. Es decir, si entre las
partes existía una vinculación contractual preexistente, o si se origina en un
delito o un cuasidelito donde no existe vinculación previa de las partes (ej.
Accidente de tránsito). O sea que quien incumple un contrato, o el que
ocasiona un daño, deberá resarcir las consecuencias inmediatas.
Daños causados por el acto involuntario.
Art. 1750. El autor de un daño causado por un acto involuntario
responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742.
El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título
personal a quien ejerce esa fuerza.
Los hechos ejecutados sin discernimiento, intención y libertad son
involuntarios y no producen por sí obligación alguna, sin embargo hay
excepciones. Es requisito que el acto del privado de discernimiento tenga
relación causal con el daño. Por más que no haya sabido lo que hacía, no por
eso debe cargar con daños que no causó.
La prudencia del juez, sin embargo, aconseja seguir las pautas del
artículo sustituido, es decir tener en cuenta el patrimonio de la víctima y la
situación del responsable. Esto quiere decir que la responsabilidad del
inimputable puede llegar a ser total, si la equidad así lo aconsejara. También
deberá tener en cuenta si hay posibilidad de cobrar a algún responsable
indirecto, que tendrá responsabilidad plena, como por ejemplo el curador
del incapaz.
 Sofia Agugliaro
Por otro lado, se contempla la figura de fuerza irresistible, en ese
caso, el acto involuntario por falta de voluntad no genera ninguna obligación
indemnizatoria a cargo de quien no puede resistir esa fuerza o amenaza. Si la
violencia no fuere irresistible, sino relativa, esto es vencible, la
responsabilidad debería ser de equidad y no plena.
BOLILLA XI
a) Acto jurídico y simple acto lícito.
Acto jurídico, como explica el art. 259, es el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones
o situaciones jurídicas.
Acto simple, en cambio, es la acción voluntaria no prohibida por la
ley, de la que resulta alguna adquisición modificación o extinción de
relaciones y situaciones jurídicas.
La diferencia radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre el
efecto jurídico.
FRANJA MORADA
En el simple acto lícito, la producción del efecto jurídico nace en la
ley con total prescindencia de la voluntad de quien actúa. Así, quien caza o
pesca puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio si el
sujeto conserva el pez o la presa.
En cambio en el acto o negocio jurídico, el efecto jurídico se produce
porque el sujeto lo quiere.
Análisis y definición legal (arts 258 y 259 del código civil y comercial).
Art. 259. Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones
o situaciones jurídicas. El acto jurídico se presenta como un hecho humano
(acto) voluntario lícito que tiene además la particularidad de tener por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.
Parece más simple y razonable la explicación que dan algunos
autores en el sentido de considerar al acto jurídico como un acto de
autonomía privada mediante el cual simplemente se persigue un fin
prácticos autorizado por el ordenamiento. Lo que distingue al acto jurídico es
que la persona, dentro del área de libertad que le garantiza el ordenamiento,
69
Derecho privado I
procure obtener un resultado práctico que, en última instancia, estará
protegido por la ley.
La postura de Savigny adoptada por el artículo 259 peca, pues, de un
excesivo voluntarismo, dado que no son las personas las que deciden motu
propio los efectos jurídicos del acto, sino el ordenamiento, que será, en
definitiva, el que se encargará de calificar jurídicamente aquello que las
personas han decidido hacer en uso de su libertad y verificar si su querer de
ellas se adecua a los límites del marco legal.
Definición dogmática de acto jurídico.
La teoría del acto jurídico reviste en el derecho la mayor importancia,
por cuanto dicho acto es el medio por el cual el hombre impone un orden de
relaciones jurídicas adecuado a las diversas finalidades que se propone
alcanzar. En un plano subordinado de la ley, la voluntad humana individual
constituye un medio de expresión del derecho, siendo el acto jurídico el
conducto por el cual aquella voluntad se exterioriza e impone.
La cuestión esencial que aparece es la de distinguir los actos simples
de los actos jurídicos. Existen dos posturas que se han formulado para esto:
la del fin jurídico (Savigny) y la del propósito o fin práctico (Danz).
El art. 258 adopta la primera y, así, la diferencia radicará en que los
actos jurídicos tienen un fin inmediato, querido por el sujeto en tanto
expresión de su autonomía privada, de adquirir, modificar o extinguir
relaciones o situaciones jurídicas.
Los simples actos lícitos, por el contrario, carecen de este fin
inmediato y sus efectos jurídicos se darán prescindiendo del querer del
agente y por la simple circunstancia de haberse colocado en la situación
prevista por la norma como supuesto de hecho. La doctrina suele dar una
serie de ejemplos al respecto.
Así, se cita el alambrado de un campo, donde, al margen del fin
práctico perseguido, la ley le atribuye la condición de acto posesorio. La
creación artística (v.gr. pintar un cuadro, escribir un cuento o componer una
melodía), donde, más allá de que sólo se persiga la mera satisfacción de
determinadas ambiciones estéticas o intelectuales, la ley acuerda un
derechos intelectuales.
 Sofia Agugliaro
Otro gran distintivo entre el acto jurídico y el simple acto es que el
primero necesariamente es voluntario; mientras que en el segundo es
indiferente que lo sea; requiriéndose, cuando mucho y según cierta
jurisprudencia, que el sujeto sólo cuente con discernimiento.
La autonomía de la voluntad (limitaciones).
El principio de autonomía de la voluntad se trata de que los sujetos
puedan configurar las relaciones jurídicas en un ámbito de libertad, de modo
que la persona decide libremente si establece o no relaciones jurídicas, con
quién y con qué contenido.
La libertad contractual reconoce ciertos límites, causados en la ley, el
orden público, la moral y las buenas costumbres.
- Ley,establece limitaciones a la autonomía de la voluntad, por
ejemplo el art. 1198 del Código Civil y Comercial que establece el plazo
mínimo de la locación de inmueble.
- El orden público, dentro del orden público económico importa que
el Estado puede regular por vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad
FRANJA MORADA
privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo que concierne a los
aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social, también tiene una
trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el
derecho laboral donde el Estado impone con carácter obligatorio la
regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
- La moral y las buenas costumbres, evoca la regla general que en
materia de actos jurídicos que aparece consagrada en el art. 279 (Objeto
prohibido).Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea
puesta al servicio de lo inmoral.
2) Clasificación de los actos jurídicos.
Son tres las clasificaciones de los actos jurídicos indicadas por el
codificador.
Actos positivos o negativos: Según sea necesaria la realización u
omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe. Por ejemplo, el
pacto celebrado para que no se eleve una pared arriba de cierta altura es
70
Derecho privado I
desde este punto de vista un acto jurídico negativo, ya que se requiere
únicamente la continuada abstención del obligado.
Actos unilaterales o bilaterales: Son unilaterales, cuando basta para
formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son
bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más
personas, por ejemplo el matrimonio.
No confundir con la clasificación de contratos, ya que la de los actos
jurídicos se basa en el número de voluntades, en cambio la de los contratos
toma en cuenta el número de partes obligadas. El contrato unilateral obliga a
solo una de las partes interviniente, por ej, la donación, el mutuo, el
depósito, etc. El contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, por
ejemplo la compraventa, la locación, etc.
Actos entre vivos o de última voluntad: Aquellos actos que no
dependen del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, son los
actos entre vivos, como lo son los contratos. Cuando no deben producir
efectos hasta después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emanan, se denominan “disposiciones de última voluntad”, tales como los
testamentos. Los actos entre vivos comienzan a existir desde su celebración,
en cambio los de última voluntad, no existen sino a partir de la muerte del
disponente.
Otras clasificaciones son:
Actos onerosos y gratuitos: onerosos aquellos que confieren alguna
ventaja a alguna de las partes que a su vez queda obligada a satisfacer
determinada prestación, por ejemplo la compraventa. Actos gratuitos son los
que benefician exclusivamente a una sola de las partes intervinientes, sin
que ella quede obligada a contraprestación alguna, ej., donación.
Actos formales y no formales: formales son aquellos cuya validez
depende de la celebración bajo la forma exclusivamente indicada por la ley.
Los no formales son los que no dependen de ninguna forma para su validez.
Actos principales y accesorios: Los principales son aquellos cuya
existencia no depende de la existencia de otro, ejemplo, el matrimonio.
Actos accesorios son aquellos cuya existencia depende necesariamente de la
existencia de otros a los cuales acceden. Ejemplo, la hipoteca, el pacto de
retroventa.
 Sofia Agugliaro
Actos patrimoniales y extrapatrimoniales: Los primeros son aquellos
que contienen un contenido económico. Los extra patrimoniales, en cambio,
son los que se refieren a derecho y obligaciones insusceptibles de
apreciación pecuniaria, como ser la adopción, el reconocimiento de filiación,
etc.
Importancia práctica.
Modalidades de los actos jurídicos.
Se denominan modalidades de los actos jurídicos, a ciertos
elementos accidentales que alteran los efectos normales de dichos actos, sea
tornando incierta la existencia de los derechos respectivo, postergando su
ejercicio o gravando con obligaciones accesorias su adquisición. Las tres
especies de modalidades que responden a esta noción son, por su orden, la
condición, el plazo y el cargo.
Actos puros y simples y actos modales.
FRANJA MORADA
Actos puros y simples y modales: Los primeros son aquellos que
presentan sólo los elementos esenciales del acto, o sea, el sujeto, el objeto y
la forma.
Actos modales son los que presenta además ciertos accidentes que
postergan la ejecución de acto, como ser el plazo (tiempo señalado para la
ejecución del acto); la condición (suceso futuro del cual dependerá los
efectos del acto); o el cargo que impone obligaciones anexas a la adquisición
de algún derecho.
Condición, plazo y cargo.
Condición: en la terminología jurídica este término tiene varias
acepciones. En el sentido técnico con que la expresión se usa
específicamente como modalidad de los actos jurídicos, la condición es la
cláusula por la cual se subordina la adquisición o la extinción de un derecho a
la realización de un hecho incierto y futuro.
Por extensión también se llama condición al hecho del cual depende
el efecto jurídico previsto. Para que exista, el hecho previsto ha de ser
incierto, puede llegar o no. Característica esencial y propia de la condición.
71
Derecho privado I
Plazo: es una modalidad de los actos jurídicos por la cual se posterga
el ejercicio de los derechos a que se refiere. Por extensión se denomina
ordinariamente plazo al lapso que media entre la celebración del acto y el
acaecimiento de un hecho futuro y necesario, al cual está subordinado el
ejercicio o la extinción de un derecho. Los caracteres del plazo son: 1) el
hecho previsto es futuro; 2) el hecho es fatal, es decir es un hecho necesario,
contrariamente a la condición que puede o no ocurrir, los derechos sujetos a
plazos son efectivos y seguros; 3) el hecho opera sin retroactividad, remonta
su eficacia a la fecha del vencimiento y hacia el futuro.
Cargo: es una obligación accesoria y excepcional que se impone al
adquirente de un derecho. Ejemplo: el legado con el cargo de mantener
ciertos parientes del testador. Entre sus caracteres podemos decir que el
cargo es una obligación que grava a una de las partes interesadas; siendo así,
es una obligación accesoria a la adquisición de un derecho, y en tercer lugar,
es excepcional, es decir que no deriva ordinariamente del acto jurídico
realizado.
3) Elementos de los actos jurídicos. Enumeración y requisitos que deben
cumplimentar cada uno de ellos.
Los negocios jurídicos están compuestos por elementos esenciales,
naturales y accidentales.
Son elementos esenciales la voluntad, el objeto y la causa. Son
naturales los que suelen acompañar al negocio jurídico según su naturaleza:
la garantía de evicción y por vicios redhibitorios en la compraventa, el pacto
comisorio, etc. Es decir, que cierta legislación pasa a integrar el acto concreto
dada su naturaleza.
Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que pueden o
no existir según la voluntad de las partes (plazo, cargo, condición).
Concepto de parte, representante y tercero.
Parte: es la persona física o jurídica cuya esfera jurídica de actuación
es alcanzada por los efectos del negocio jurídico. En otras palabras, es aquel
cuyos derechos y obligaciones nacen, se modifican, se transmiten o se
extinguen como consecuencia de un negocio jurídico
 Sofia Agugliaro
Representante: Existe representación cuando una persona
(representante) declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona
(representado) en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal modo
que los efectos se producen directa e inmediatamente en el representado,
como si él mismo hubiera ejecutado el acto. Para que exista representación
debe haber ciertos elementos
● La declaración en nombre ajeno, efectuada por el representante;
● El actuar por cuenta o interés ajeno;
● La existencia de una facultad apropiada y suficiente, que puede
provenir de la ley o de la convención.
Tercero: Toda persona ajena a algo, sea una obligación, una
convención, una relación jurídica, etc. Los actos jurídicos producen efectos
entre las partes, por lo que no pueden crear obligaciones a terceros ni estos
pueden invocar el negocio para atribuir a las partes obligaciones que ellas no
convinieron.
Clases de terceros.
FRANJA MORADA
Son terceros interesados aquellos que pueden ostentar un derecho
subjetivo o un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los
sucesores particulares, los titulares de derechos reales sobre las cosas que
son objeto de relación jurídica, los acreedores privilegiados o quirografarios
de las partes del negocio, los que ejercen derechos de retención sobre las
cosas del objeto de negocio.
Entonces los terceros interesados son los acreedores de las partes del
negocio y los titulares de derechos reales sobre las cosas del objeto de
negocio.
Terceros no interesados son aquellos totalmente ajenos al negocio y
a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos ni intereses legítimos
afectados por el acto jurídico.
Diferentes clases de representación.
La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. La
representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal
cuando resulta de una regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del
estatuto de la persona jurídica (art. 358).
72
Derecho privado I
Como ejemplo, es voluntaria la representación que emana de un
contrato de mandato. Es legal la representación de los padres respecto de las
personas por nacer y de sus hijos menores; así como la que ejercen los
tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce el presidente del directorio
de una sociedad anónima o el gerente de una sociedad de responsabilidad
limitada.
Representación voluntaria
Art. 362. Caracteres. La representación voluntaria comprende sólo
los actos que el representado puede otorgar por sí mismo. Los límites de la
representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su
representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de
tales circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
Es aquella representación que, por razones variadas, que van desde
la comodidad hasta la imposibilidad física de atender personalmente
distintos asuntos en lugares lejanos, nace de la propia voluntad de la persona
que será representada. A diferencia de lo que ocurre con las
representaciones legal y orgánica.
La representación voluntaria tiene como fuente el poder o acto de
apoderamiento. Se trata de un acto jurídico unilateral. Ello lleva a que, a
partir de la manifestación del representado, se produce el nacimiento de la
representación.
No obstante, Mosset iturraspe, Díez-Picazo y Lorenzetti destacan
que, si bien la sola emisión de la voluntad vuelve perfecto el acto de
apoderamiento, recién adquirirá eficacia con la aceptación del apoderado,
requisito esencial para su operatividad.
4) El objeto de los actos jurídicos, análisis del artículo 279 del código civil y
comercial.
Art. 279. Objeto. El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho
imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea.
 Sofia Agugliaro
El objeto del acto es su materia: bienes y hechos (conductas). La
obligación es un efecto del negocio jurídico; y la prestación es el objeto de la
obligación. Normalmente la prestación consiste en dar, hacer o no hacer
algo.
Debe tenerse en cuenta la concepción más amplia de los bienes que
recepta el Código, comprende no sólo de aquellos que tengan valoración
económica sino también de los que tienen valor afectivo, social o científico;
diferenciándose así del Código Civil sustituido.
El objeto del acto jurídico debe ser determinado o determinable.
Este recaudo surge de los arts. 1005 y 1006 (que regulan el objeto de los
contratos). Es determinado, cuando se encuentra precisado con exactitud al
tiempo de celebración del acto jurídico. Es determinable, cuando legal o
convencionalmente se prevén los mecanismos o herramientas que permitan
precisarlo en el momento del cumplimiento del acto. Si el objeto es
absolutamente indeterminable el acto podrá ser declarado nulo.
Hechos prohibidos: cuando la conducta que constituye el objeto del
negocio está prohibida, el acto tiene un objeto ilícito. Serían innumerables
FRANJA MORADA
los supuestos que pueden caer bajo esta prohibición y de hecho es
abundante la casuística jurisprudencial. Por ejemplo, se ha interpretado que
constituyen supuestos de actos de objeto ilícito aquellos en que se prometen
servicios profesionales sin título habilitante; los contratos de venta de
influencia si la actividad comprometida es ilícita; las sociedades prohibidas
para ciertos profesionales.
Hechos contrarios a la moral, a las buenas costumbres y al orden
público: Este recaudo ha dado lugar a una fructífera jurisprudencia que
transcendió al objeto del acto alcanzando a otros institutos o elementos del
negocio como el vicio de lesión, el abuso del derecho y la causa final.
Mayoritariamente la doctrina vincula el concepto de moral y buenas
costumbres con la moral media de una comunidad en un momento dado.
Respecto al orden público, se ha entendido que es lo esencial para la
convivencia que puede variar en el tiempo y en el espacio. Por lo general, en
estos supuestos la sanción será la nulidad absoluta.
Hechos lesivos de los derechos ajenos o de la dignidad humana:
Serían hechos lesivos de los derechos ajenos, por ejemplo: los actos
73
Derecho privado I
fraudulentos; debiendo advertirse que, en tal caso, no corresponde declarar
la nulidad del acto sino la inoponibilidad (arts. 338 y ss.).
Respecto a los hechos lesivos de la dignidad humana, quedan
comprendidos, entre otros, los actos cuyo objeto lesione la intimidad
personal o familiar, honra, reputación o identidad del sujeto; en suma,
cuando afecta cualquiera de las manifestaciones espirituales y también las
físicas, que integran sus derechos personalísimos (arts. 51 y ss). En estos
supuestos, la sanción será la nulidad absoluta.
Su trascendencia dogmática y jurisprudencial.
Si bien el art. 279 sólo se refiere a los hechos imposibles, la doctrina
ha destacado que este recaudo del objeto comprende también a los bienes.
Asimismo, mayoritariamente se ha entendido que abarca tanto la posibilidad
material como la jurídica.
En cambio, otros autores consideran que la posibilidad debe ser
jurídica pues si alguien se obligó a un hecho materialmente imposible (tocar
el cielo con las manos), la otra parte de la relación jurídica no podrá
pretender el cumplimiento ni las prestaciones sustitutas.
Un tercer criterio, entiende que la posibilidad a la que se refiere la
ley es puramente material, pues la imposibilidad jurídica queda subsumida
genéricamente en la ilicitud del objeto. En especial, en su falta de idoneidad;
esto es, la aptitud que se predica de él para conformar la materia de un acto
jurídico específico.
La imposibilidad, para causar la nulidad del acto, debe ser:
- originaria (estar presente desde que el acto se celebró), sin
perjuicio del supuesto de convalidación previsto para los actos jurídicos
sujetos a plazo o condición suspensiva (art. 280);
- absoluta, el objeto debe ser imposible para todos y no sólo para el
sujeto obligado. Si la imposibilidad es parcial, el acto no es necesariamente
nulo; quien pretendió adquirir un derecho sobre un objeto parcialmente
imposible puede dejar sin efecto el contrato o demandar la parte que
existiese (arg. art. 1130).
Convalidación del acto jurídico de objeto inicialmente imposible.
 Sofia Agugliaro
Art. 280. Convalidación. El acto jurídico sujeto a plazo o condición
suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente imposible, si
deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la
condición.
El artículo prevé la convalidación en dos supuestos de ineficacia
pendiente. En esta categoría (ineficacia pendiente) quedan comprendidos
aquellos actos jurídicos válidos pero ineficaces desde su otorgamiento, por
estar pendiente el cumplimiento de requisitos ajenos a la estructura del acto
(por ello son válidos), impuestos por la voluntad de las partes o por la ley.
Por ejemplo: los actos jurídicos subordinados a condición o plazo
suspensivo; son actos válidos pero ineficaces mientras no se cumpla la
condición o venza el plazo. Cumplida la condición o vencido el plazo, el
negocio adquiere eficacia; de lo contrario, convertirá en definitiva su
ineficacia de origen.
Ahora bien, si el objeto del negocio jurídico es imposible al tiempo de
celebrarse el acto, éste es inválido; pero al estar el acto sujeto a condición o
plazo suspensivo es ineficaz y, de todos modos, no producirá los efectos
FRANJA MORADA
propios con independencia de tal invalidez. Sin embargo, si al momento del
vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición, el objeto del acto
jurídico cumple con el recaudo de posibilidad exigido por el art. 279,
convalidará su validez y, además, el
negocio será eficaz.
Es decir, el acto adquirirá de consuno, validez (al ser posible su
objeto) y eficacia por cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo.
74
Derecho privado I
BOLILLA XII
1) La causa del acto jurídico. Acepciones de la palabra causa.
En primer lugar, se habla de causa fuente, con lo cual se pretende
aludir al hontanar del cual emana un determinado efecto jurídico.
En segundo término, se habla de causa final, noción que
originalmente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes persiguen al
realizar un acto jurídico.
A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa
motivo o impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha
movido a las partes a la realización de un negocio jurídico.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que da lugar a
dificultades en los desarrollos doctrinarios.
Evolución dogmática.
Doctrina clásica: En el siglo XVIII Domat quiso determinar por qué los
contratos obligaban a las partes.
Sostenia que en los contratos onerosos y bilaterales, cada una de las
prestaciones encuentra su fundamento en la que corresponde a la otra
parte.
En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la
obligación del mutuario ha sido precedida, como antecedente indispensable,
de la entrega hecha por el prestamista.
En cuanto a los contratos gratuitos, el mero hecho de aceptar da vida
a lo convenido, haciendo que la obligación del donante encuentre
fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sería la
prestación de algún servicio.
En la compraventa la causa Prepara el vendedor el precio y para el
comprador la adquisición de la propiedad de la cosa; en la donación el
animus donandi.
Cabe destacar que esta doctrina ubica a la causa en el momento de
la celebración del contrato, o sea en la etapa genética, sin considerar siquiera
su subsistencia o importancia en la etapa funcional del negocio jurídico.
 Sofia Agugliaro
Anticausalismo: Esta doctrina puntualizó las siguientes objeciones a
la formulación de Domat:
➔ En los contratos bilaterales, la causa se identifica con el objeto;
➔ En los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se identifica
con el consentimiento.
➔ No hay un concepto uniforme de la causa pues depende del tipo de
contrato según la clasificación que hizo Domat.
➔ No hay ninguna referencia a la causa móvil o impulsiva.
➔ La causa funcionaría sólo en la etapa genética del contrato y no en la
etapa funcional.
➔ Domat a tratado sólo los contratos de los que nacen obligaciones,
pero no ha tratado la cuestión en los que modifican o extinguen
relaciones jurídicas.
Neocausalismo: La obra de Capitant publicada en 1923 constituye el
hito sobre el que se construye el neocausalismo. podemos puntualizar estos
aspectos:
➔ La causa se ubica en el ámbito de la voluntad junto con el
FRANJA MORADA
consentimiento constituyen los dos elementos subjetivos del
contrato
➔ La causa no es lo mismo que el consentimiento; este tiene
importancia solo en la etapa de formación del contrato mientras que
la causa subsiste durante toda la etapa funcional del contrato.
➔ La causa tampoco se confunde con el objeto; en los contratos
bilaterales la causa es la voluntad de obtener el cumplimiento de la
prestación debida por la otra parte.
➔ de allí que la causa falta No sólo cuando la obligación no nace sino
también cuando la otra parte no cumple.
➔ la causa parece concebida de manera objetiva.
➔ el autor considera que los motivos No forman parte de la causa.
Concepto de causa.
El CCyC Define la causa como el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
75
Derecho privado I
Esto es la causa en sentido objetivo; es la causa tipificante del
negocio, idéntica en todos los negocios de la misma especie y que por ello
sirve para identificarlo.
En otras palabras, Todos los actos jurídicos que persiguen la
adquisición de la propiedad de una cosa contra el pago de un precio, son
una compraventa y como tal quedan sujetos a las reglas de este contrato,
independientemente de cómo lo hayan denominado de las partes.
Análisis del art. 281 del CCyC.
Art. 281: Causa. La causa es el fin inmediato autorizado por el
ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También
integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para
ambas partes.
El código civil de Vélez no precisó a la causa como elemento
autónomo del acto jurídico. De allí que un sector de la doctrina concibiera a
la causa como elemento de la obligación (causa fuente) y no del acto jurídico;
aunque algunos autores consideraron que los arts. 500 a 502 aludían a la
causa final.
El Código Civil y Comercial se manifiesta causalista y regula la causa
como elemento del acto jurídico (arts. 281 a 283) y, también, al tratar los
contratos (arts. 1012 a 1014); comprendiendo la causa objetiva y la subjetiva
(se adhiere, así, al denominado dualismo sincrético).
La doctrina nacional, en forma mayoritaria, ha adoptado una
posición causalista. Dentro del causalismo, ha tenido mayor acogida el
denominado dualismo sincrético.
Causa final objetiva y causa final subjetiva.
Dualismo: La mayor parte de los autores hace concesiones a la otra
acepción de causa y en general, admiten que ambas naciones no son
incompatibles, sino que por el contrario pueden ser armonizadas.
la noción de causa final sirve como respuesta a las preguntas para
qué se contrata Y por qué se contrata.
De modo que la causa final puede ser definida como la razón de ser
jurídica del negocio poseyendo una doble significación objetiva y subjetiva.
 Sofia Agugliaro
➔ Causa final objetiva: Como causa final objetiva identifica la
Pretensión que tiene cada una de las partes de un negocio jurídico
de obtener de la otra el cumplimiento de las prestaciones
prometidas. en este sentido, la causa final es:
◆ objetiva, porque corresponde al tipo de negocio querido
por las partes;
◆ unitaria, porque no hay una causa para el comprador y otra
para El vendedor, sino una sola en la cual el cumplimiento de
cada uno constituye una causa única;
◆ tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querida por
las partes.
➔ Causa final subjetiva: En este segundo sentido la causa final se
refiere a los móviles perseguidos por algún contratante en particular.
La causa final así entendida tiene relevancia en la tapa genética el
contrato y también en la etapa funcional o de cumplimiento hasta el
momento de su extinción.
FRANJA MORADA
Presunción de causa.
Art. 282. Presunción de causa. Aunque la causa no esté expresada en
el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es
válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera.
Se consagra el principio de presunción de causa, o sea se presume su
existencia aunque no esté explícita en el negocio, mientras no se pruebe lo
contrario. Para que el acto sea válido la causa debe ser real y lícita. De tal
modo, habrá defección en los siguientes casos: falta de causa; falsa causa;
causa ilícita y frustración de la causa. Los efectos serán distintos según el
caso.
Falsa causa.
El negocio que expresa una causa no real, es válido si se funda en
otra causa verdadera y lícita, según el art. 282., produciéndose una inversión
de la carga de la prueba, pues quien Pretenda la subsistencia del acto debe
probar que tiene una causa y que ella es lícita.
76
Derecho privado I
De allí que el negocio simulado no sea necesariamente inválido, por
el contrario, si la simulación es lícita produce efectos jurídicos en el acto real.
Causa ilícita.
El artículo 1014 del código civil y comercial dice que el contrato es
nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las
buenas costumbres; b) Ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o
inmoral común. Sí sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral,
no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede
reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir con lo que ha ofrecido.
Para que la causa ilícita provoque la nulidad del negocio, es preciso
que ella sea común a ambas partes.
El acto abstracto.
Art. 283. Acto abstracto. La inexistencia, falsedad o ilicitud de la
causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya cumplido,
excepto que la ley lo autorice.
Negocios jurídicos abstractos son aquellos en que se hace
abstracción del convenio causal, a diferencia de los causales en que la causa
se mantiene unida y conectada con el negocio jurídico mismo. Esto no
significa que el negocio carezca de causa, sino que ella no está presente o
visible, y prima facie no influye en su validez y efectos.
Reciben esa denominación porque para apreciar su eficacia solo se
toma en cuenta lo externo del acto, haciendo abstracción del elemento
intencional del mismo.
La abstracción asegura la circulación de los bienes y la estabilidad de
los negocios jurídicos, en particular frente a los terceros ajenos al acto pero
de algún modo afectados por él.
Un ejemplo de supuesto de actos abstractos son las transferencias
electrónicas de fondos, como operaciones electrónicas de crédito o de
débito, por ser actos que no contienen su propia justificación causal, sino
que la toman de un acto distinto, generalmente de naturaleza negocial.
2) Efectos de los actos jurídicos:
 Sofia Agugliaro
El estudio de los efectos de los actos jurídicos puede hacerse desde
dos ámbitos. por un lado tenemos los efectos objetivos que son las
relaciones jurídicas creadas por el negocio jurídico su modificación o
extinción. y por el otro tenemos los efectos subjetivos, relacionados con la
determinación de quiénes son los sujetos que se benefician o soportan los
efectos de objetivo del negocio jurídico.
a) Efectos entre las partes:
El contrato sólo tiene efectos entre las partes, por lo que no puede
crear obligaciones a cargo de terceros ni estos pueden invocarlo para hacer
recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido. De allí que
se califiquen de “efectos relativos”: para las partes. Son partes quienes se
han puesto “de acuerdo sobre una declaración de voluntad común”.
Art. 959: Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé.
Art. 1021: Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes
FRANJA MORADA
contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos
previstos por la ley.
Art. 1022. Situación de los terceros. El contrato no hace surgir
obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo
para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido,
excepto disposición legal.
b) Efectos entre los sucesores:
La regla general es que todo derecho es transmisible salvo
estipulación válida de las partes, prohibición legal o que la transmisión
importe una violación a la buena fe, la moral o a las buenas costumbres.
esa transmisión puede ser universal o particular. De allí que se
distingue entre Sucesores universales y particulares. son Sucesores
universales los que reciben todo o una parte indivisa del patrimonio. La única
sucesión universal en nuestro derecho es la del heredero.
Art. 1024. Sucesores universales. Los efectos del contrato se
extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de él nacen sean inherentes a la persona, o que la
77
Derecho privado I
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté
prohibida por una cláusula del contrato o la ley.
El sucesor particular es el que recibe un derecho singular, sea por
causa de muerte como por actos entre vivos. O sea, se transmite sólo una
determinada relación o situación jurídica.
Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando
primitivamente no formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa, el
heredero tiene todos los derechos y acciones del causante de manera
indivisa. De donde surge que se extienden al sucesor universal, los efectos
activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte el causante (art.
2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones que recaen sobre cada
una de las cosas que le transmiten, puesto que el sucesor universal es, a la
vez, sucesor particular en cada una de las cosas que forman parte de la
herencia.
En principio, el heredero sólo responde por las deudas del causante
con los bienes que recibe o con su valor, en caso de haber sido enajenados
(art. 2280, último párrafo).
Se establecen excepciones en cuanto a la transmisión de derechos a
los sucesores universales.
En primer lugar no se transmiten los derechos y obligaciones
inherentes a la persona. Se tratan de derechos o deberes que están
destinados a beneficiar o ser cumplidos por una persona determinada, y
cuyo ejercicio es inconcebible con independencia de esa persona.
El segundo supuesto es cuando la transmisión sea incompatible con
la naturaleza de la obligación. En general, los derechos y obligaciones
intransmisibles por su naturaleza son individualizados por disposiciones
legales específicas.
El tercer supuesto es la prohibición de la ley o de una cláusula
contractual. Existen numerosos supuestos legales que impiden la transmisión
de determinados derechos a favor de los sucesores universales; como el
pacto de preferencia establecido a favor del vendedor (art. 1165); el
mandato (art. 1329); el usufructo (art. 2152); el uso (art. 2155), la habitación
(art. 2159); las servidumbres (arts. 2172).
También resultan intransmisibles los declarados tales por una
disposición del mismo negocio jurídico pues las partes pueden estipular que
 Sofia Agugliaro
los efectos de un negocio se extingan por la muerte de cualquiera de ellos.
Ello así, siempre que se encuentre en el ámbito de la libertad contractual,
pues en ciertos supuestos la ley impone la continuidad del contrato, como
sucede en materia de locaciones urbanas.
Los efectos de los contratos además de ser vinculantes para las
partes y sus sucesores, se extienden a éstos como si ellos mismos los
hubiesen celebrado.
Especies de sucesiones.
Art. 400. Sucesores. Sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un
derecho en particular.
Existe sucesión por causa de muerte o mortis causa cuando por la
muerte de una persona, otra viene a sucederlo en sus relaciones y
situaciones jurídicas.
La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación al
todo o a una parte alícuota del patrimonio de otra persona. En nuestro
FRANJA MORADA
sistema jurídico, el único supuesto de sucesión universal es el del heredero al
que se le transmite una universalidad de bienes (art. 2278).
El heredero es sucesor universal, pues sucede in locum o in locum et
in ius, es decir en el lugar y en la posición jurídica que tenía el causante. La
adquisición patrimonial por parte del heredero se produce como
consecuencia de que ocupa el lugar de su antecesor.
La sucesión es a título particular o singular, cuando al sucesor se le
transmite la situación que el transmitente tenía en una relación o situación
determinada. La sucesión particular se puede producir como consecuencia
de actos entre vivos, y en tales casos asumen la calidad de sucesor el
comprador, el donatario, el cesionario. También puede resultar de una
sucesión mortis causa, cuando el testador ha dispuesto en su testamento un
legado particular. El legatario es la típica figura del sucesor particular mortis
causa.
Concepto de sucesión por causa de muerte
El art. 3279 del Código Civil de Vélez lo expresaba de la siguiente
manera: “La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que
78
Derecho privado I
componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive a
la cual la ley o el testador llama para recibirla. El llamado para recibir la
sucesión se llama heredero en este Código”.
En este tipo de sucesión se toma como presupuesto necesario y
determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder.
En esta circunstancia se puede dar:
Sucesión testamentaria: si el causante dejó testamento hay que
presentarlo o indicar dónde se encuentra, avanzando luego sobre la forma
de intervenirlo el magistrado; quien deberá actuar conforme al tipo de
testamento de que se trate -público u ológrafo- redactado a mano y firmado
por el propio testador, de acuerdo a las particularidades de cada caso.
Sucesión intestada o ab intestato: Si el causante muere sin dejar
testamento o con un testamento nulo, pasa la herencia, por ministerio de la
ley, a los parientes más próximos.
El principio nemo plus iuris y sus excepciones.
Art. 399. Regla general. Nadie puede transmitir a otro un derecho
mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones
legalmente dispuestas.
Nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso que el que
tiene. Este principio se identifica con la expresión en latín nemo plus iuris. En
el Derecho romano se formulaba como nemo plus iuris ad alium transferre
potest quam ipse habet: nadie puede transmitir un derecho que no tiene.
Así, el que tiene un dominio revocable sobre un inmueble, según
consta en su título, no puede transmitir sobre el mismo un dominio
irrevocable (art. 1966).
Sin embargo, la regla del art. 399 no es absoluta, ya que debe
adecuarse a la protección de los terceros de buena fe.
Los subadquirentes de buena fe y a título oneroso de las cosas o
bienes objeto de negocios viciados de fraude o simulación, no se ven
alcanzados por las acciones e inoponibilidad o de nulidad. Del mismo modo,
son inatacables las enajenaciones hechas por el heredero aparente.
3) Interpretación de los actos jurídicos. Concepto.
 Sofia Agugliaro
Interpretar un acto jurídico es establecer su verdadero sentido y
alcance. Se trata de una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el
significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer
contenido.
Supone una expresión incierta o confusa de la voluntad que ha
intentado por medio del acto jurídico obtener un efecto determinado. La
teoría de la interpretación viene a reparar el defecto de manifestación de la
voluntad, a fin de que esta alcance el fin que se ha propuesto; consiste, en
suma, en una indagación de la voluntad efectiva del agente en el acto
unilateral, o de la voluntad común de las partes si se trata de actos
bilaterales, para asegurar el respeto que merece el querer individual en este
sector del derecho.
Por lo general el juez, que es quien comúnmente deberá encarar esta
delicada tarea, es auxiliado por algunos principios orientadores que le provee
el propio ordenamiento legal. Como ser, “los contratos deben interpretarse
según lo que exige la buena fe en relación con los usos”; “se debe investigar
cuál ha sido la común intención de las partes, antes que detenerse en el
FRANJA MORADA
sentido literal de los términos”.
Principios aplicables según sean actos entre vivos y de última voluntad.
Es muy diversa la posición del intérprete, según que trate de apreciar
el significado de un testamento o de otros actos jurídicos, especialmente,
contratos. En los testamentos lo que se busca es hacer reinar la voluntad del
testador por lo que toda comprensión del acto debe traducir lo más
fielmente posible el efectivo sentir de aquel, latente en el documento.
En cambio, en los actos entre vivos de lo que se trata de hacer es que
reine la buena fe en la sociedad humana: esa es la clave de la tarea del
intérprete. Toda declaración de la voluntad de alguien que está dirigida a
otro, debe ser comprendida en el sentido que este pueda entenderla,
actuando de buena fe.
Principios generales aplicables:
Buena fe: Las convenciones deben entenderse de buena fe, que en el
caso significa lealtad en la concertación del acto, confianza en la palabra
empeñada.
79
Derecho privado I
Art. 1061. Intención común. El contrato debe interpretarse conforme
a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
Interpretar un acuerdo de voluntades significa identificar el fin que
las partes realmente persiguieron al contratar, tal como cada una de ellas
entendió querer el acto. En efecto, la formación del contrato requiere que la
voluntad sea declarada, lo que plantea la discordancia entre lo querido y lo
manifestado.
En la interpretación del contrato no se busca lo que quiere cada una
de las partes individualmente, sino que el intérprete debe colocarse en un
punto de vista que esté por encima del interés particular de ellas, para
descubrir cuál fue la verdadera declaración.
Es decir que hay que investigar el consentimiento, la voluntad común
de las partes, y entra aquí a jugar el principio liminar de la buena fe, el cual
exige que se dé a la manifestación de la voluntad el significado con que la
entendieron las personas que en ella confían.
El artículo mencionado conserva el principio ético fundamental de la
buena fe como regla básica en la interpretación de los contratos.
Una de las principales aplicaciones concretas del principio de la
buena fe consiste en no ceñirse a la literalidad de las expresiones utilizadas
en el contrato, cuando esa interpretación contraria el sentido verdadero, el
espíritu de lo convenido. De esta manera, las normas morales continúan
rigiendo no solo el objeto de contratos, sino también la actividad contractual
misma y, dentro de ella, la interpretación.
Significación corriente de las palabras y la conducta: Debe atenderse
a la significación corriente de las palabras empleadas y de los hechos que
configuran la conducta de las partes. A veces ocurre que se usan los términos
impropiamente, aunque conforme a un uso vulgar. Las palabras equívocas
deben entenderse en el sentido que les da el uso y no el que les atribuye uno
de los contratantes. Estos pueden limitar el alcance y significación de sus
expresiones convencionalmente, pero a falta de convención debe
entenderse que las palabras fueron empleadas en el sentido consagrado por
el uso.
Art. 1062. Interpretación restrictiva. Cuando por disposición legal o
convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe
estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad.
 Sofia Agugliaro
Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del
proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo,
respectivamente.
Art. 1063. Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el
contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto
que tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del contrato. Se aplican iguales reglas
a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que el
consentimiento se manifiesta.
Usos sociales: estos contribuyen notablemente a aclarar el alcance
del acto.
Correspondería atender a los usos del lugar donde la voluntad se
manifiesta, pues cada cual reacciona conforme al ambiente en que vive.
Contexto: Las expresiones usadas por las partes no deben
entenderse aisladamente sino en función del contexto.
Art. 1064. Interpretación contextual. Las cláusulas del contrato se
FRANJA MORADA
interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido
apropiado al conjunto del acto.
Factor circunstancial: Las circunstancias de tiempo, de lugar, etc,
encuadran la actividad de las partes. Es lógico, pues, que para apreciar
adecuadamente el alcance de esa actividad, debe consultarse las
circunstancias en que actuaron los interesados.
El fin práctico del acto: Es un factor capital, puesto que las partes
celebran actos jurídicos para alcanzar mediante ellos ciertos resultados
económicos o de otra índole. De aquí que sea indispensable conectar el
medio utilizado con el fin perseguido por las partes.
La conducta sobreviniente de las partes: Otro factor importantísimo
para apreciar el sentido de un acto jurídico es la conducta a que las partes se
han ajustado después de la celebración del acto. Es lo que se puede
denominar la interpretación “viva” del acto, si bien corresponde apuntar que
la conducta interpretativa debe ser común de ambas partes, o si es unilateral
no resultar favorable a la persona que la realiza.
80
Derecho privado I
La naturaleza del acto: Si en un contrato los términos son
susceptibles de dos sentidos, se los debe entender en el más congruente con
la naturaleza del acto.
“Si por un acto se hubiese dicho que he alquilado por nueve años
cierta heredad por la suma de 300 libras, no se debe entender que es por
una sola suma de 300 libras, sino por una suma anual de 300 libras, dado que
por la naturaleza del contrato de arrendamiento el precio consiste en un
alquiler anual”.
La interpretación conforme a la eficacia del acto: Como lo dictaba el
código de Comercio: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de
los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben
entenderse en el primero”.
Art. 1066. Principio de conservación. Si hay duda sobre la eficacia del
contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de
darles efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato.
El principio de conservación del contrato, derivado de su propia
fuerza obligatoria, aparece en relación con las cláusulas dudosas.
Las expresiones dudosas deben ser interpretadas en contra de quien
las formuló, porque es contrario al proceder de un hombre honrado el lucrar
a costa de una redacción imprecisa. Si los contratos se hacen para ser
cumplidos, las cláusulas dudosas que contengan no pueden llevar al
incumplimiento de lo convenido.
El principio del “favor debitoris”: El código de comercio finalizaba su
enunciación de reglas interpretativas con la siguiente: “En los casos dudosos,
que no pueden resolverse según las bases establecidas, las cláusulas
ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea, en el
sentido de su liberación”.
Cuando a pesar de las reglas contenidas en el Código Civil y
Comercial, persistan las dudas, si el contrato es a título gratuito se debe
interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es a título
oneroso, en el sentido que produzca un ajuste equitativo de los intereses de
las partes.
Este principio ya no rige como regla general de interpretación, sino
sólo en los contratos a título gratuito. Aquí se modifica, para lo contratos a
 Sofia Agugliaro
título oneroso, una regla que era tradicional y que se fundaba en la primacía
de la libertad, considerando que su restricción, por medio de la obligación,
siempre es de excepción.
Art. 1095. Interpretación del contrato de consumo. El contrato se
interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen
dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos
gravosa.
Art. 987. Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por
una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte
predisponente.
La interpretación en los llamados contratos de adhesión y en los contratos
de consumo.
Las cláusulas generales deben ser comprensibles, autosuficientes y
su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Respecto a los contratos de consumo, el CCyC Contiene dos
preceptos. el primero se refiere a la interpretación de la ley, tiene que ser
FRANJA MORADA
ejercida de acuerdo con el principio de protección del consumidor y el de
acceso al consumo sustentable. el segundo precepto dispone que el
contrato se interpreta el sentido más favorable para el consumidor y cuando
existan dudas sobre alcances obligación se adopta la que sea menos gravosa
con lo cual rige el principio favor debitoris en favor del consumidor.
81
Derecho privado I
BOLILLA XIII
1) Forma y prueba de los actos jurídicos. Concepto y diferencias.
Forma: Es la manera en la que la voluntad se manifiesta
exteriormente para que sea relevante en el derecho. Tiene finalidad
probatoria, es decir, conocer la voluntad que se expresó por su intermedio.
Se refiere a cualquier tipo de exteriorización de la voluntad del sujeto, como
requisito esencial para el nacimiento del acto jurídico, con lo cual todo acto
jurídico requiere inexorablemente de una forma esencial, sea expresa o
tácita.
Prueba: es el conjunto de elementos mediante los que se puede
demostrar la existencia y contenido del acto o, si se quiere, el conjunto de
medios que se emplean en un proceso para demostrar al juez los hechos
invocados. Es la demostración por la cual se acredita la existencia y el alcance
de un acto o contrato.
La función de la prueba es la de representar al intelecto y sentidos
del juez la existencia de un acto que sucedió en el pasado.
forma y prueba se diferencian en múltiples aspectos. Por ejemplo, la
prueba puede ser externa al acto (la prueba confesional) mientras que la
forma (esencial) se consustancia con el acto y sucede con el.
La forma es coetánea con el acto (manifestación de la voluntad), la
prueba puede, o no, ser posterior (testigos que le ponen sobre un acto que
ya sucedió).
Mientras que la forma es el elemento externo del acto jurídico, la
prueba es el medio no necesariamente instrumental, por el cual se
demuestra la verdad del hecho de haberse efectuado dicho acto jurídico.
Forma esencial y legal.
En la forma esencial del acto jurídico, no es concebible dicho acto sin
alguna forma, cualquiera sea ella.
La forma legal en cambio, es cierta forma determinada en que deben
celebrarse algunos actos jurídicos para no perder su validez.
 Sofia Agugliaro
Entonces, podemos decir que existe un sentido genérico y uno
específico para la palabra forma: mientras que el primero se refiere a
cualquier manera de exteriorización de la voluntad, el segundo se remite
únicamente a algunas maneras específicas y determinadas.
Evolución del formalismo.
En la primer etapa del derecho romano, llamada del derecho
quiritario, las formas exigidas eran sumamente rigurosas así la compra venta
sólo podía hacerse por mancipatio o la in iure cessio.
La forma era, entonces, parte esencial del acto mismo y suplía la
voluntad como elemento del acto.
Debido a que la escritura no era un medio todavía ampliamente
difundido, Como así tampoco lo eran los medios para hacerlo, las
formalidades en esta etapa del derecho solían ser simbolismos fácticos y
fórmulas sacramentales.
Con posterioridad, se logró una mayor abstracción conceptual y
surgieron los “contratos de buena fe” en los que la mera promesa obligaba,
FRANJA MORADA
aunque estuviera desprovisto de la forma adecuada.
El neoformalismo.
El formalismo no ha desaparecido del derecho y aún en códigos
actuales se encuentran preceptos que lo recuerdan. Este neoformalismo o
nuevo formalismo tiene una finalidad de proteger el interés de los terceros y
la seguridad en el tráfico jurídico.
Ventajas e inconvenientes del formalismo.
En el derecho moderno, las formalidades tienen importantes
ventajas:
a) facilitan, cuando no aseguran, la prueba del acto;
b) protegen contra la ligereza y la premeditación, sobre todo en
ciertos actos trascendentales como, por ejemplo, el matrimonio, el
testamento;
c) dan fijeza a la conclusión del negocio y permiten distinguirlo de los
actos preparatorios;
82
Derecho privado I
d) las formalidades que tienden a la publicidad del acto y,
particularmente, los registros, tienen como resultado la protección de los
derechos de terceros;
e) desde el punto de vista fiscal, facilitan la percepción de ciertos
impuestos, pues el oficial público que interviene en la celebración actúa
como agente de retención;
f) aumentan la capacidad circulatoria de ciertos derechos de crédito,
como en el caso de los títulos al portador.
Pero al lado de estas ventajas tienen sus inconvenientes:
a) las formalidades hacen menos rápidas y ágiles las transacciones;
b) suelen ser peligrosas, porque la omisión de ellas puede significar
la invalidez del acto;
c) con frecuencia son incómodas y, lo que es peor, caras.
Ventajas e inconvenientes deben ser pesados cuidadosamente por el
legislador, para elegir en cada caso la solución que mejor contemple los
intereses generales e individuales en juego.
El principio de libertad de formas.
En general, las partes pueden elegir libremente el modo y manera de
manifestar su voluntad de ingresar en una relación jurídica.
Art. 284. Libertad de formas. Si la ley no designa una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar
la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más
exigente que la impuesta por la ley.
Este principio consolida la prevalencia de la autonomía de la
voluntad en actos y contratos por sobre todo formalismo con excepción de
aquellos casos especiales que en razón de la seguridad o finalidad, requieren
de forma impuesta.
De ahí que el paradigma de la libertad de formas no sea absoluto, y
que pueda reconocer excepciones, como aquellas que ordenan la
celebración de los actos bajo forma escrita, la utilización de instrumentos
públicos, etc.
La forma impuesta.
 Sofia Agugliaro
Art. 285. Forma impuesta. El acto que no se otorga en la forma
exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado
el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han
obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija
bajo sanción de nulidad.
Lo que el artículo intenta despejar son las dudas en cuanto a los
efectos que se generan entre las partes al momento de no tener en cuenta la
forma establecida o requerida por la ley. El acto que no sigue la forma
impuesta no queda concluido, dice el artículo, mientras no se haya otorgado
el instrumento previsto.
El artículo resume históricos argumentos que vienen produciéndose
en la doctrina al tratar en conjunto la forma y la prueba, en donde se
advierte que en situaciones, a pesar de ser conceptos diferentes, los mismos
pueden involuntariamente intercambiarse aunque no deben confundirse
entre sí.
Los efectos de los actos sin la forma adecuada repercuten en las
partes y también en los terceros. Sin embargo, el hecho de haberse otorgado
FRANJA MORADA
el acto sin forma, no le quita a la misma validez, sino que lo considera como
acto en que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad
instrumental en algún momento y tiempo.
Todo esto hace pensar que el acto será válido, pero no será eficaz
hasta que no cumpla con la forma establecida, a partir de una obligación que
asumen las partes de elevar el mismo a la formalidad indicada.
Clasificación de los actos jurídicos en cuanto a sus formas.
Son formales los actos jurídicos cuya validez depende de su
celebración bajo la forma exclusivamente determinada por la ley. Ejemplo: la
cesión de créditos que debe hacerse por escrito, bajo pena de nulidad.
Se subdividen a su vez en:
Actos solemnes son aquellos en los cuales la omisión de la forma
legal establecida no sólo provoca la nulidad del acto como tal, sino que lo
destituye de cualquier otro efecto civil.
Ejemplos: matrimonio, el testamento, son actos solemnes, pues si a
su respecto se omite la forma legal establecida, no se sigue de ellos efecto
83
Derecho privado I
civil alguno. Por ejemplo, la unión de los contrayentes unidos por un
matrimonio de esa índole, aun de buena fe, sería un concubinato.
Actos no solemnes son aquellos a cuyo respecto la omisión de la
forma legal establecida determina la nulidad del acto en cuanto tal, pero no
le impide producir otros efectos diferentes. Así ocurre típicamente con los
actos de constitución o de transmisión de derechos reales sobre inmuebles,
los cuales deben ser hechos en escritura pública.
Esto significa que si se omite la escritura pública los actos son nulos
como tales, y consecuentemente quedan privados de sus efectos propios.
Lorenzetti señala que “frente a algo mal hecho no se castiga con la
expulsión del ordenamiento sino con la conversión del pecador,
manteniendo los efectos, pero “convertidos”, civilizados”. El legislador
moderno utiliza técnicas para transformar el negocio.
Los actos no formales, en cambio, son aquellos para los cuales la ley
no señala la forma determinada, cayendo dentro del principio general de
libertad de formas.
El problema de la forma impuesta.
Instrumentos públicos e instrumentos particulares: concepto y distinción
legal.
2) Instrumentos públicos. Concepto y caracteres.
Instrumentos públicos son aquellos instrumentos otorgados con las
formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien
la ley confiere la facultad de autorizarlo, y que hacen plena fe sin necesidad
de posteriores pruebas o verificaciones.
Desde que el instrumento aparece autorizado por un oficial público,
ya tiene existencia como instrumento público. Pero también deberá llenar
los requisitos de validez requeridos para ser legalmente eficaz.
Los instrumentos públicos pueden tener por finalidad acreditar la
existencia de un hecho o acto, que constituye el supuesto más frecuente; o
constituir la forma de ejercicio de un poder público. Puede acreditar todo
tipo de hechos o actos.
 Sofia Agugliaro
Enunciación y requisitos.
Art. 289. Enunciación. Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios
públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Las escrituras públicas y sus copias o testimonios: Se refiere a la
escritura pública, que es la especie más importante de los instrumentos
públicos, fundamento del tráfico jurídico privado en su faz de protectora de
la seguridad jurídica preventiva.
Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios
públicos con los requisitos que establecen las leyes: se refiere a cualquier
otro instrumento que extendieren los escribanos, notarios o los demás
funcionarios públicos con los requisitos que establezcan las leyes. Estos
instrumentos pueden reconocer distintas procedencias: notarial,
FRANJA MORADA
administrativa o judicial.
Los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión:
se refiere a aquellos títulos emitidos por los Estados referidos, sujeto a lo que
disponga la normativa de su creación. Como bien aclara Armella aunque en
su origen se trata de instrumentos particulares, cierto es que al revestirlos de
autenticidad se facilita la circulación evitando la necesidad de tener que
justificar la firma del funcionario público que los emite.
Art. 290. Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez
del instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y
de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido
como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus
representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el
instrumento carece de validez para todos.
84
Derecho privado I
El artículo plantea la exigencia de los requisitos de validez del
instrumento público. La referencia a las atribuciones son aquellas que según
ley o costumbre le están encomendadas al oficial público y en razón de ello,
no puede dejar de cumplirlas. El artículo hace referencia a que el mismo
debe obrar "dentro de sus atribuciones", lo que es estudiado comúnmente
en doctrina como competencia de tipo material.
"Un escribano titular de un registro notarial no puede extender un
acta de matrimonio, así como un oficial del Registro Civil no puede autorizar
un testamento por acto público".
Otra cuestión diferente es la competencia territorial. Propio de las
funciones públicas, los escribanos o notarios, oficiales, funcionarios, etc.,
tienen un ámbito de ejercicio previsto para el desarrollo de sus funciones y
además, un ámbito que es proyectado de acuerdo a parámetros legales,
judiciales o consuetudinarios absolutamente consolidados (se tiene en
cuenta por ejemplo, las distancias, la cantidad de habitantes de una
determinada ciudad, el aumento o el decrecimiento de la actividad
económica, entre otros valores de referencia relevantes).
Esto es lo que la doctrina ha considerado en denominar competencia
territorial, y es por ello que al primer requisito obrar dentro del parámetro
de sus atribuciones se le agrega éste, que significa que las atribuciones
encomendadas se deben ejercer en el ámbito o espacio asignado por ley.
Además, se exige la firma del oficial, de las partes y si
correspondiere, de la firma a ruego cuando el otorgante no sabe o no puede
firmar, que únicamente, es válida en un instrumento público que reúna los
requisitos legales.
Enunciación legal.
Presupuestos del instrumento público.
Art. 292. Presupuestos. Es presupuesto para la validez del
instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en funciones.
Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes
de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos
conforme a la ley o reglamento que regula la función de que se trata. Dentro
de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su
 Sofia Agugliaro
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona
interviniente ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la
apariencia de legitimidad del título.
Uno de los presupuestos de validez del instrumento es, en términos
generales, la actuación del oficial público "en los límites de sus atribuciones".
Pues bien, una vez establecidas y delimitadas esas atribuciones, debe
derivarse de ese principio que el oficial público se encuentre efectivamente
en funciones. Esto hace alusión a la competencia temporal del mismo. En el
ámbito de la función pública en general los actos de toma de posesión de
cargo a través del nombramiento dan lugar al inicio de las actividades del
escribano o funcionario y del cómputo de la antigüedad de la determinada
función, todo esto hasta el cese por causas previstas en las leyes.
renuncia, jubilación, retiro, mal desempeño, entre otras o por causas
intempestivas como el fallecimiento. Tanto en los notarios o escribanos,
como en los funcionarios públicos existe entonces, una competencia
temporal de ejercicio, que tiene un inicio y un fin que pueden determinarse.
Es así que para que el acto encuadre dentro de los presupuestos de
FRANJA MORADA
validez, debe el oficial escribano encontrarse efectivamente en funciones.
Siguiendo una regla de protección de las instrumentaciones en general, que
advierten de la validez y vigencia de los actos instrumentados y autorizados
por escribanos o funcionarios públicos antes que les haya sido notificada la
suspensión o cesación de funciones que pueden también reconocer múltiples
causas: mal desempeño, alcance de la edad jubilatoria, etc.
Finalmente, queda por advertir que el segundo párrafo del artículo
posiciona al principio de la buena fe para evitar que un exceso formal impida
la validez de un acto instrumentado con estas características. En efecto, la
falta de algún requisito necesario para el nombramiento o investidura no
afectará al acto ni al instrumento si la persona autorizante o interviniente
realiza su actividad desde un cargo existente y bajo la apariencia de
legitimidad del título.
Eficacia probatoria.
Art. 296. Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a)
en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el
oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea
85
Derecho privado I
declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las
declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y
enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal
del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.
El artículo resguarda la consecuencia de la aplicación de la fe pública:
el principio de autenticidad de los instrumentos públicos. No creemos en los
mismos por nada más que porque así se nos lo ordena: es el imperio de la fe
pública, una creencia legalmente impuesta. Al referirnos a la autenticidad,
nos referimos al valor probatorio del instrumento público.
Así, el instrumento público a diferencia del particular o privado, se
prueba per se; se prueba a sí mismo. Una serie de signos exteriores
fácilmente identificables como timbres, sellos y firma del autorizante son
presuntivamente suficientes para estar a lo que resulta del documento.
Testigos.
Entre los requisitos que la ley puede pedir para la validez de los
instrumentos públicos está la presencia de testigos. La finalidad de tal
exigencia opera como un refuerzo de la seriedad de que la ley quiere
atribuirle al acto.
Los testigos en un instrumento público pueden ser de dos tipos:
instrumentales y honorarios.
los primeros son aquellos que testimonian la efectiva realización del
acto y cuya presencia es exigida en algunos supuestos por la ley. Los Testigos
honorarios únicamente concurren al acto por motivos sociales en honor de
los otorgantes. Esto es lo que sucede en oportunidad de la celebración del
matrimonio, en el que pueden participar un número de testigos superior al
exigido por ley.
El código exige testigos instrumentales entre otros en los siguientes
casos: testamento por acto público; y en caso del otorgante de escritura con
discapacidad auditiva.
Todo testigo cuya presencia sea exigida por el código para la validez
de un acto, sea instrumental o de conocimiento, debe ser hábil. no pueden
ser testigos las personas incapaces de ejercicio y aquellas que una sentencia
les impide ser testigo en instrumentos públicos. quienes carecen de
 Sofia Agugliaro
capacidad son las personas por nacer y las personas sin edad y madurez
suficiente.
Tampoco pueden ser testigos según el inciso B del artículo 295 los
que no saben firmar. esta exigencia tiende a asegurar en el testigo un
mínimo de comprensión del acto que se otorga, ya que si ni siquiera sabe
firmar, difícilmente podría entender de qu´q acto vino a ser testigo.
El inciso c de este mismo artículo dice que los dependientes de un
oficial público, por estar subordinados laboralmente a su empleador,
tampoco podrán ser testigos.
el inciso d expone que el cónyuge, el conviviente y los parientes del
oficial público, Dentro del cuarto grado y segundo de afinidad no podrán ser
testigos porque se procura preservar la independencia de estos.
¿Por qué son tan importantes? Precisamente, por ser un elemento
de forma indispensable para la validez del acto. No por su presencia, sino por
la exigencia de la forma que se considera adecuada para ciertos actos de la
vida a los que el hombre recurre quizás no con tanta frecuencia, pero sí
necesitado y esperanzado de cierta protección.
FRANJA MORADA
Art. 295. Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos
públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una
sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben
firmar;c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y
los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad; El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de
los instrumentos en que han intervenido.
3) Escrituras públicas. Concepto.
La escritura pública es aquella especie de instrumento público
labrado generalmente por un escribano (u otro funcionario autorizado para
ello) en su libro de protocolo cumpliendo los requisitos que exige el art. 299
del código civil y comercial.
Son instrumentos que no se identifican por sí mismos, sino por el
funcionario que los autoriza.
Art. 299. Escritura pública. Definición. La escritura pública es el
instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de
otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen
86
Derecho privado I
uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que
expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la
escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz.
Escribanos.
Escribano público, notario o fedatario es aquel profesional del
Derecho que, además de poseer su título universitario de escribano, ha sido
designado por el Estado como oficial público, confiriéndole la titularidad de
un registro.
Si él es directamente responsable ante el Estado de la conservación y
utilización del registro, se lo conoce como escribano "de registro" o "con
registro". Si, por el contrario, sólo está autorizado a utilizar un registro del
que es directamente responsable otro escribano, se lo denomina "escribano
adscripto". Existe finalmente otra categoría de escribano que se denomina
"autorizante" (dec.-ley 2593/1962 en Capital Federal, en la Provincia de
Buenos Aires es el decreto ley 9020).
Protocolo.
El libro de registro o protocolo es un conjunto de folios de papel de
tamaño oficio, timbrados, o timbrados y rubricados, que el notario adquiere
en el colegio de escribanos de la jurisdicción respectiva, y sobre los cuales
redacta las escrituras matrices.
Las escrituras deben guardar dentro del protocolo un orden
cronológico inexcusable.
El protocolo entonces consiste en una universalidad jurídica
integrada por diversos elementos, y cuya finalidad principal es la de
conservar cronológicamente los documentos notariales portantes de la
instrumentación de hechos y/o actos jurídicos que crean, modifican,
transfieren o extinguen derechos.
Art. 300. Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados
para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año
calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a
requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar
lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los
 Sofia Agugliaro
demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en
volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Escritura matriz.
Se denomina así a la escritura original, es decir, aquella con la que se
va formando el protocolo. La denominación de matriz se utiliza para
diferenciarla de las copias y para significar que de su existencia y validez
dependen la existencia y validez de esas copias.
Partes de la escritura.
Encabezamiento: es la parte con que se abre el acto y debe contener:
número de escritura, lugar de otorgamiento, fecha (en letras), constancia de
la comparecencia de las partes, su nombre, si son mayores de edad, estado
civil y vecindad de las partes, las identifica y señala el medio de la
identificación, ya sea conocimiento personal o el documento que se utilizó a
tal fin.
Cuerpo: Las partes explican el acto jurídico que se Proponen realizar,
FRANJA MORADA
describen los bienes objeto de negocio, refieren a los antecedentes del
dominio se trata de una constitución o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles. es importante que quede en claro que la explicación se da por las
partes y no por el notario.
En materia de Constitución o transmisión de derechos reales sobre
inmuebles, la enunciación de los antecedentes del dominio se identifica
como “Le corresponde”, en razón de que el escriba no suele enunciarlos
diciendo que al vendedor “le corresponde el dominio en razón de haberlo
obtenido como heredero de…” o “ por compra que hizo de…”.
Declaración de voluntad o estipulación: La estipulación junto con la
exposición constituyen el cuerpo de la escritura. contiene la declaración de
voluntad que los otorgantes del acto efectúan con la finalidad de producir
una adquisición, modificación o extinción de los efectos jurídicos.
Cierre o pie: En esta última parte se asientan tres constancias: que el
notario efectuó la lectura del instrumento, las enmiendas de su puño y letra
si hubiere y las firmas de todos los participantes del acto.
87
Derecho privado I
Deben firmar la escritura todos los intervinientes en el acto,
cualquiera sea la función que en él hayan cumplido. El último en firmar
siempre es el escribano que con tal acto “autoriza” la escritura.
Si no firma alguno de los comparecientes, todo el acto es nulo.
Art. 305. Contenido. La escritura debe contener: a) lugar y fecha de
su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo
considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) los
nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo
hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata
de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primer caso
posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención
a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar
constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de
inscripción de su constitución si corresponde; c) la naturaleza del acto y la
individualización de los bienes que constituyen su objeto; d) la constancia
instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del
otorgamiento de la escritura; e) las enmiendas, testados, borraduras,
entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes
esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de
la firma; f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los
hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo
en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la
causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
Copias.
La escritura matriz queda glosada en el protocolo encuadernado y no
suele siquiera consultarse, por resultar dificultoso e impráctico, ya que
pasado cierto tiempo, el protocolo queda archivado en el Colegio de
Escribanos.
Lo que las partes tienen en su poder, entonces, no es la escritura
matriz, sino un primer testimonio o copia 1.
Debe entenderse por “parte” a cada centro de interés, cualquiera
sea la cantidad de personas que lo integren.
1
testimonio y copia son sinónimos.
 Sofia Agugliaro
Otra cosa diferente es la copia “simple”, que es aquella que los
escribanos suelen entregar a las partes a sólo efecto que tengan el texto del
acto celebrado, pero que no sólo no reúne los requisitos formales de un
instrumento público sino que tampoco tiene sus efectos, ya que no sirve para
reconstruir el protocolo.
Puede ocurrir que alguna de las partes, luego de otorgarsele el
primer testimonio, necesite otra copia por haberlo perdido. Esta nueva copia
se denomina “segunda copia” y para obtenerla deberá solicitarla al
escribano, aunque éste no está habilitado para otorgarla en todos los casos.
La copia o testimonio puede expedirse en papel timbrado, de forma
impresa o fotográfica (aunque no carbonica). También debe contener la
fecha, firma y sello del escribano.
Una vez autorizado un primer testimonio o un segundo (NO una
copia simple) tiene el mismo valor probatorio que la escritura matriz, salvo
que contenga alguna diferencia con el mismo.
Podría ocurrir que se destruya la matriz, en forma total o parcial, o
que se perdiese, y que haya que valerse del primer testimonio, sea para
FRANJA MORADA
obtener otra copia (supuesto de “renovación”) o para incorporarlo al
protocolo en sustitución de la matriz destruida (supuesto conocido como
“reposición” o “reconstrucción”).
Art. 308. Copias o testimonios. El escribano debe dar copia o
testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser obtenido
por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble,
conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita
nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga
la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de
otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en
instrumento público de la extinción de la obligación, la conformidad del
acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citación de las
partes del acto jurídico.
Requisitos.
➔ Deben efectuarse en el protocolo.
88
Derecho privado I
➔ deben estar ordenada en forma cronológica. el Antiguo código civil
establecía que es nula la escritura que no se haya en la página del
protocolo donde según el orden cronológico debía ser hecha.
➔ intervención personal del escribano. artículo 301 del código civil y
comercial expresa que el escribano debe recibir por sí mismo las
declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus
representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. dentro del
término comparecientes, se entiende a las partes, testigos, cónyuges
y cualquier otra persona que debe incluirse en el acto.
➔ calificación del acto por el escribano. esto implica que debe analizar
y expresar sus presupuestos, elementos y determinar cuál es la
calificación jurídica que le corresponde.
➔ nombre de las partes.
➔ capacidad de los otorgantes. la exigencia de mencionar la fecha de
nacimiento del actor antes del acto jurídico que se trate tiende
determinar si la persona en cuestión es mayor de edad o no.
➔ Estado civil. estado civil de expresarse en todas las escrituras
públicas, si las personas otorgantes son casadas se deberá indicar
mayor detalle sobre el estado civil.
➔ domicilio. el requisito de domicilio se satisface indicando la
localidad o ciudad del domicilio real. pero si domicilio fuera especial,
esto es, elegido expresamente para producir efectos con relación al
negocio jurídico de que se trata, debería consignarse con precisión
pues en él serán eficaces las notificaciones judiciales o
extrajudiciales a las que hubiere lugar.
➔ debe consignar el objeto del acto instrumentado. la naturaleza del
acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto
(305 inc. c)
➔ concluido el acto debe leerse la escritura a las partes. El caso en que
la lectura requerida no fuera efectuada, eso no sería causal de
nulidad, salvo expresa disposición en contrario para un supuesto
específico. si alguna de las personas otorgantes del acto tiene
discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar
cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona
otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de
 Sofia Agugliaro
conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe
de ese hecho. la minuta debe quedar protocolizada. (art. 304)
➔ utilización de abreviaturas y números. No se deben dejar espacios en
blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos
últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de
constancias de otros documentos agregados o sean signos o
abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco.
Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se
entreguen en presencia del escribano y otras cantidades o datos que
corresponden a elementos esenciales del acto jurídico. (art.303)
➔ Deben salvarse los errores de escritura. las enmiendas, testados,
borraduras, Interlineados otras modificaciones efectuadas sobre el
instrumento en sus partes esenciales deben ser salvadas de puño y
letra del escribano y antes de las firmas.
➔ firma por los otorgantes, escribanos y testigos.
➔ identidad de los otorgantes: las escrituras deben incluir el nombre y
apellido de las personas que otorgan, osea, la identificación de las
FRANJA MORADA
mismas.
Art. 301. Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las
declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes,
testigos, cónyuges u otros Intervinientes. Debe calificar los presupuestos y
elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que
deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o
mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de
procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte
estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres
fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no
haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los
interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de
su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se
modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
Documentos habilitantes.
Art. 307. Documentos habilitantes. Si el otorgante de la escritura es
un representante, el escribano debe exigir la presentación del documento
89
Derecho privado I
original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto
que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos
habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe
agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos
habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente,
basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año.
El artículo se refiere claramente a un aspecto de la práctica notarial
tendiente a justificar la seguridad jurídica en el marco del otorgamiento de
actos que requieren escritura pública. En efecto, son múltiples y de las más
variadas naturalezas las intervenciones en sede notarial.
Así, la noción de compareciente no se compadece esencialmente con
la noción de parte, porque puede naturalmente comparecer un
representante que no es ni forma parte de lo esencial del acto
instrumentado, ya sea porque actúa como mandatario, como representante
legal, social o voluntario, etc.
Actas notariales.
A través de las denominadas actas notariales los escribanos realizan
la constatación de hechos. las actas pueden o no ser extendidas en escritura
pública mediante su incorporación al protocolo.
En general, la doctrina tiende a diferenciar entre Actas y escrituras
públicas según el contenido del instrumento. así, La escritura contiene uno o
más actos jurídicos Mientras que el acta se limita a la comprobación de
simples hechos o hechos jurídicos.
Art. 310. Actas. Se denominan actas los documentos notariales que
tienen por objeto la comprobación de hechos.
Art. 311.-Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas a
los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a)
se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario
[...]; b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de
terceros que alega el requirente; c) no es necesario que el notario conozca o
identifique a las personas con quienes trata [...]; d) las personas requeridas o
notificadas, [...] deben ser previamente informadas del carácter en que
interviene el notario [...] e) el notario puede practicar las diligencias sin la
concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario; f) no
 Sofia Agugliaro
requieren unidad de acto ni de redacción; [...] g) pueden autorizarse aun
cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse
constancia.
Su valor probatorio.
Art. 312. Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se
circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su
existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su
identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y
juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no
como contenido negocial.
El valor probatorio del acta es similar a las escrituras públicas en
cuanto a que ellas otorgan certeza. todas las constancias de hechos
presenciados de declaraciones referidas por el escribano tienen carácter de
comprobación práctica y no de calificación de contenido negocial.
Organización del notariado.
FRANJA MORADA
en el sistema jurídico anglosajón el número de escribanos es
ilimitado ya que le basta con los requisitos legales para serlo. En cambio, en
un segundo sistema, los escribanos son funcionarios o empleados públicos
según el país que se trate.
este segundo sistema es el que se aplica en Argentina y se
caracteriza porque el escribano desempeña una función pública, a los
instrumentos que el autoriza se les adjudica plena fe hasta que sean
probados como falsos, Aunque del estado en cuanto a una remuneración o
jerarquía.
En la capital federal y territorios nacionales la organización del
notariado se ha efectuado mediante la sanción de la Ley 12.990, cuyas
disposiciones se refieren a:
- Las condiciones de idoneidad para el ejercicio del notariado: ser
argentino, nativo o naturalizado con 10 años de naturalización, mayoría de
edad, título de escribano expedido por universidad nacional o provincial o
privada, debidamente habilitado, dos años de práctica notarial, ser de
conducta, antecedentes y moralidad intachables, estar inscripto en la
matrícula profesional;
90
Derecho privado I
- Inhabilitaciones e incompatibilidades para el desempeño del cargo:
son inhábiles los ciegos, los sordos, los mudos y quien adolezcan de defectos
físicos y mentales que les inhabiliten para el ejercicio profesional; los
incapaces, los encausados sujetos a prisión preventiva salvo por hechos
involuntarios o culposos, los condenados por delitos de acción pública o
contravención a las leyes nacionales de carácter personal, con igual salvedad,
los fallidos y concursados no rehabilitados, los descalificados, por inconducta
o graves motivos de orden personal o profesional, los escribanos
suspendidos.
El ejercicio del notariado es incompatible con todo cargo o empleo
público o privado, judicial, militar o eclesiástico, con el ejercicio del comercio
o profesión liberal, con la situación del jubilado.
- Designación de escribanos: designados por el Poder Ejecutivo,
previo curso de oposición y presentación de tener por el colegio de
Escribanos. Sin embargo, hasta cubrir el número de 500 registros, el poder
ejecutivo podía efectuar directamente la designación.
- Derechos y obligaciones de los escribanos: estabilidad, no pudiendo
ser separados de su cargo mientras dure su buena conducta; remuneración
de sus actuaciones conforme al arancel vigente; el sufragio activo y pasivo en
la constitución del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos.
Están sujetos a los siguientes deberes: conservación y custodia de los
actos y contratos que autoricen y protocolos respectivos; expedición de
testimonios, certificados y extractos de las escrituras; mantenimiento del
secreto profesional; concurrencia asidua a la oficina; aportar a un fondo de
garantía que responderá por las obligaciones de los escribanos en forma
subsidiaria y después de haberse hecho exclusión de los bienes del deudor
principal.
- Responsabilidad civil, administrativa, penal y profesional:
responden por los daños y perjuicios ocasionados a terceros por el
incumplimiento de sus obligaciones; responden administrativamente por el
incumplimiento de leyes fiscales; responden penalmente por la comisión de
delitos criminales; responden profesionalmente por violación del reglamento
notarial y de la ética profesional.
- El gobierno y disciplina del notariado corresponde al Tribunal de
Superintendencia y el Colegio de Escribanos. El Tribunal de Superintendencia
 Sofia Agugliaro
es el organismo superior de dirección y vigilancia sobre los escribanos, en
general, Colegio de Escribanos, archivos y cuanto se relacione con el
notariado.
El Colegio de Escribanos es el organismo de dirección y vigilancia
inmediata de los escribanos. En tal carácter, vigila el cumplimiento de la ley;
inspecciona los registros y oficinas; vela por el decoro profesional; propone al
Poder Ejecutivo el reglamento notarial; lleva y depura la matrícula y el
registro profesional; instruye sumarios de oficio o por denuncia; ejerce la
representación gremial de los escribanos; aplica penas en primera instancia,
de prevención, apercibimiento, multas y suspensión hasta un mes.
4) Instrumentos privados y particulares no firmados. Concepto y
diferencias.
Art. 287. Instrumentos privados y particulares no firmados. Los
instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman
instrumentos privados.
FRANJA MORADA
Comparación del instrumento privado con el instrumento público.
Relaciones: El instrumento privado puede ser la base para obligar a
las partes a otorgar un instrumento público. Puede ser protocolizado
elevándose a instrumento público si esto fuera ordenado por el juez. Puede
ser reconocido, por transcripción o admisión, en un instrumento público
pasando a integrarlo.
Puede que en su origen haya sido un instrumento público pero por
conversión en virtud de su nulidad valga como un instrumento privado.
Diferencias: A diferencia del instrumento público que es heterógrafo,
o sea con intervención del oficial público, el privado es autógrafo, es decir,
con intervención de las partes.
Uno de los requisitos del instrumento público es la fecha, que es una
declaración del oficial público y tiene la autenticidad propia de esa clase de
documento, debiendo ser respetada por todos.
En los instrumentos públicos la firma a ruego tiene validez por la
autenticidad que le da el oficial público, en cambio en los instrumentos
privados no hay un oficial público que le de autenticidad.
91
Derecho privado I
La forma empleada con mayor frecuencia para la celebración de los
actos jurídicos es la forma escrita o instrumental, a la que puede recurrirse
mediante dos clases de documentos: los instrumentos públicos y los
privados.
Los instrumentos privados son documentos firmados por las partes
sin intervención de oficial público alguno. Su característica finca en esta
redacción del documento efectuada entre particulares y sin la presencia de
otras personas fuera de los propios interesados.
Estos, no están sometidos a formalidades especiales, es decir que se
aplica de manera absoluta el principio de libertad de formas (art.284).
El principio de libertad no es absoluto. Por el contrario, presenta dos
excepciones:
1) la firma, que constituye una exigencia indispensable en toda clase
de instrumentos privados;
2) el doble ejemplar, que se exige en la instrumentación de ciertos
actos determinados.
El soporte del instrumento.
El soporte es la cosa, de cualquier material, sobre la cual está
conformado el instrumento. en la actualidad la elección del soporte
presenta opciones, ya que existen posibilidades de recurrir a otros medios,
incluidos los tecnológicos.
Los soportes pueden clasificarse en informáticos, ópticos y auditivos.
Son informáticos la tarjeta perforada, la cinta de papel perforado, el
diskette, la cinta magnética de computación, etcétera. Son ópticos la cinta
de vídeo, el microfilm, etcétera. Son auditivos el disco fonográfico, la cinta
magnética de audio, etcétera.
Requisitos de validez: firma.
La firma está integrada por trazos que constituyen el modo habitual
que tiene la persona de escribir su nombre y apellido con la finalidad de
manifestar la adhesión de su voluntad al texto a cuyo pie la pone.
Art. 313. Firma de los instrumentos privados. Si alguno de los
firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede
 Sofia Agugliaro
dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos
testigos que deben suscribir también el instrumento.
Art. 288. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad
expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del
firmante o en algún signo…
la firma no es prescindible en los instrumentos privados, ni aún en
el supuesto de que el texto del instrumento este escrito de puño y letra del
sujeto que omitió firmarlo.
Reconocimiento de la firma.
Art. 314. Reconocimiento de la firma. Todo aquel contra quien se
presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le
pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la
firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por
cualquier medio. El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del
cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o
declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por
FRANJA MORADA
escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto
por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El
documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba
por escrito y puede ser impugnado en su contenido.
El presente artículo sienta una obligación inherente a la persona de
expedición. Hay una obligación de reconocer la firma, en el supuesto,
únicamente ante la sola presencia del instrumento privado que así parece
acreditarlo. Es éste uno de los casos en donde el silencio se interpreta como
manifestación de la voluntad. Precisamente por ser en principio una
obligación inherente al sujeto supuestamente suscribiente es que los
herederos pueden limitarse a manifestar que ignorar si la firma es o no del
causante.
Lo expuesto protege la validez del reconocimiento y descarta que
existan cuestionamientos ligeros, dilatorios o infundados. sobre la autoría de
la firma.
Documento signado por impresión digital.
92
Derecho privado I
3 opiniones se han elaborado respecto del valor de la impresión
digital.
una primera que admite algunos casos la impresión digital como
sucedáneo de La Firma, salvo que se trate de un testamento ológrafo.
Otra postura sostiene que la impresión digital sólo acredita la
identidad y no la voluntad. así, quien no sabe firmar no sabrá seguramente
leer, Con lo cual no puede convalidar con la impresión digital aquello que no
pudo entender. de allí que se sostenga que no sustituye a la firma Aunque
haya sido estampada frente testigos.
una tercera opinión distingue según el sujeto otorgante sepa leer y
no escribir, o sea en alfabeto. en el caso, la impresión sería sucedánea a la
firma.
el artículo 313 del código civil y comercial establece que Si alguno de
los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede
dejarse constancia de la impresión digital.... a su vez el artículo 314 expresa
que el documento signado con la impresión digital vale como principio de
prueba por escrito y puede ser impugnado en Su contenido.
Supuesto del instrumento separado por medios electrónicos.
El doble ejemplar.
el artículo 1021 del código civil derogado establecía que los actos
que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados
en tantos originales como partes haya con un interés distinto.
el requisito podría cumplirse mediante copia carbónica, fotocopia o
cualquier otro medio que atribuya la copia igual contenido que el original. La
firma deberá ser autógrafa en cada original.
el actual código civil y comercial no incluyó la formalidad del doble
ejemplar en los instrumentos privados. sin perjuicio de ello, en la práctica de
negociar es aconsejable a las partes que cada una requiera su ejemplar.
Enmiendas.
Art. 316. Enmiendas. Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que
afectar partes esenciales del acto instrumentado debe ser salvadas con la
 Sofia Agugliaro
firma de las partes. De no hacerse así, el juez debe determinar en qué medida
el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento.
Fuerza probatoria.
Documento firmado en blanco.
Un documento firmado en blanco es aquel que primero se firma y
luego se llena el texto.
La firma en blanco es considerada una suerte de mandato tácito,
igual que todo mandato se extingue con la muerte o incapacidad del
mandatario o del mandante.
Para su eficacia lo único relevante es que la firma colocada sea
auténtica haya sido puesta antes o después del texto.
puede ocurrir que el tenedor del instrumento firmado en blanco -
mandatario- lo llene con un contenido diferente previsto por el firmante. sea
porque lo sustituya totalmente o porque se extralimite instrucciones
recibidas.
FRANJA MORADA
Art. 315. Documento firmado en blanco. El firmante de un
documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de
que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de
testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del
firmante no debe afectar a terceros de buena fe. Cuando el documento
firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo
guarda, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal
caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante excepto
por los terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título
oneroso en base al instrumento.
así, el firmante defraudado en su confianza debe demostrar dos
hechos: que le instrumento fue firmado blanco y que fue llenado por su
tenedor con un contenido distinto al indicado.
Fecha cierta.
Por fecha cierta se entiende a aquella que otorga certeza de que el
instrumento privado ya estaba firmado al momento de su producción, o no
pudo ser firmado después de su acaecimiento.
93
Derecho privado I
El valor probatorio de los instrumentos privados sólo se extiende a
los terceros a partir del momento en el que adquieren fecha cierta.
La prueba de la fecha cierta: como consecuencia de la amplitud sin
límites en la consideración de hecho que determinen el acontecimiento de la
fecha cierta, es que la seguridad jurídica necesaria para garantizar el
cumplimiento de los acuerdos instrumentados de acuerdo a voluntad y
conciencia, es que la prueba de la fecha cierta, si bien puede ser producida
por cualquier medio, debe ser apreciada rigurosamente por el juez
interviniente.
Art. 317. Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos
privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta.
Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como
consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser
firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser
apreciada rigurosamente por el juez.
La correspondencia.
La correspondencia puede consistir en esquelas, postales,
telegramas O cartas entre personas, ya sea materia personal o con términos
relacionados con vínculos negociales.
Deben consistir en expresiones escritas entre dos o más personas.
pueden no estar firmadas o estar suscritas por sobrenombres o referencias al
vínculo que tiene el remitente con el destinatario.
Art. 318. Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el
medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba
por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin
consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la
correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es
confidencial.
 Sofia Agugliaro
BOLILLA XIV
1) Vicios de la voluntad y vicios de los actos jurídicos.
El acto voluntario requiere la concurrencia de elementos internos
(discernimiento, intención, libertad), y de un elemento externo (la
manifestación de la voluntad). el defecto de alguno de los elementos
internos del acto voluntario se denomina “vicio”.
Los vicios del acto voluntario son el error, el dolo y la violencia.
Estos “vicios de la voluntad” afectan a los elementos de la voluntad
conforme a la doctrina clásica, es decir, la intención y la libertad.
el error y el dolo vician la intención y la violencia, sea física o moral,
vicia la libertad.
La ausencia o falta de discernimiento, que también es un defecto de
acto voluntario, no se produce a consecuencia de vicio alguno sino por una
circunstancia inherente al sujeto.
FRANJA MORADA
Los “vicios de los actos jurídicos” son la simulación, el fraude y la
lesión, ellos sólo se presentan en los negocios jurídicos y no en los hechos
humanos voluntarios, ahí radica su diferencia.
2) El error como vicio de la voluntad.
el error es un vicio de los actos voluntarios que afecta la intención y
como tal causa la nulidad del acto jurídico.
La doctrina solía distinguirlo de la “ignorancia” que implica no
conocer algo, mientras que el error consiste en creer que se lo conoce siendo
que, en realidad, se toma por cierto un conocimiento falso.
El error o falso conocimiento puede versar sobre un hecho o sobre la
existencia, contenido o interpretación de una norma jurídica. en el primer
supuesto el vicio se denomina “error de hecho”. En el segundo caso “error
de derecho”.
Vamos a referirnos al error de hecho que la ley considera un vicio del
acto voluntario cuyo efecto es la nulidad del acto jurídico. El error vicio debe
ser:
- De hecho,
94
Derecho privado I
- Esencial,
- Reconocible por la otra parte.
Art. 265. Error de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y
causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error
debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.
El error de hecho es el que recae sobre cualquier circunstancia del
acto: las partes y ello comprenden su identidad, capacidad, estado civil, etc.
Por ejemplo creo comprar un departamento en mar del plata y la
contraparte ofrece en venta una casa en Miramar o creo estar contratando
en pesos y lo estoy haciendo árabes.
El error de hecho esencial: concepto y condiciones.
El error en la declaración y su transmisión.
este error se da cuando se conoce algo ajustado a la realidad pero
se declara erróneamente. es el denominado “error impropio” o en la
declaración, y puede concurrir tanto en los actos unilaterales como
bilaterales.
Al error en la declaración se llega por vía de diversas circunstancias
atribuibles al mismo dueño del negocio jurídico o a terceros.
proviene del mismo sujeto cuando emite una declaración que
contiene un error, en cuyo caso, la voluntad interna se encuentra
desvirtuada en su manifestación externa. o cuando, en una subasta se
levanta la mano para saludar un amigo lo que es interpretado por el
subastador como que está haciendo una oferta. Aquí no hay voluntad
interna.
El error también podría originarse en un tercero, cuando a éste se le
encargue la transmisión de una declaración de voluntad del sujeto dueño del
negocio jurídico y la desvirtúe.
Art. 270. Error en la declaración. Las disposiciones de los artículos de
este Capítulo son aplicables al error en la declaración de voluntad y en su
transmisión.
El error reconocible: Concepto.
 Sofia Agugliaro
Se dice que el error es reconocible cuando el destinatario de la
manifestación de voluntad, actuando con la normal diligencia, ha debido
advertir el error en que incurrieron contraparte.
Art. 266. Error reconocible. El error es reconocible cuando el
destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto,
las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Supuestos. Su diferencia con el error excusable.
Supuestos de error esencial.
Art. 267. Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial
cuando recae sobre: a) la naturaleza del acto; b) un bien o un hecho diverso o
de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad, extensión
o suma diversa a la querida; c) la cualidad sustancial del bien que haya sido
determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las
circunstancias del caso; d) los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados expresa o tácitamente; e) la persona con la cual se celebró o a
FRANJA MORADA
la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración.
Error sobre la naturaleza del acto: Alien entrega una cosa a otro con
una esquela en la que dice dársela, con lo cual el accipiens creer recibir una
donación, Mientras que el tradens, en realidad, la entregó en préstamo.
Error sobre el objeto: el código refiere algunos supuestos: que el
error caiga sobre un bien o un hecho diverso o de distinta especie; o sobre
una calidad, extensión o suma distinta a la querida. En el primer caso se cree
contratar sobre un determinado objeto, siendo que se lo hace sobre otro
diferente; en el segundo caso, sobre una diversa especie, aunque sea por la
misma cantidad.
respecto del error sobre la cantidad, extensión o suma del objeto
que se trate, el error consiste en la medida o quantum del bien. NO se trata
de un error de cálculo de la operación aritmética de sumar, sino de un yerro
en la expresión de la cantidad.
Error sobre la cualidad sustancial: la cualidad sustancial es aquella
calidad sin la cual nos hubiese contratado. a diferencia del error sobre la
identidad del objeto, aquí la cosa es aquella que se había tenido Presente,
pero que no reúne una calidad esencial que se creía que tenía.
95
Derecho privado I
El candelabro no será de la cualidad sustancial si no es de oro sino
de bronce, pero si se lo compró por ser de una antigüedad centenaria, es
irrelevante que sea de oro o de bronce.
La jurisprudencia francesa ha establecido que si la cualidad de la cosa
sobre la cual recae el error no es objetivamente esencial, la víctima puede
invocar el vicio de su consentimiento, pero en ese caso a ella le corresponde
probar la importancia que le daba a esa cualidad.
Error sobre la causa: la causa es un elemento del negocio jurídico y
comprende los fines objetivos que el negocio debe satisfacer. Este error
esencial recae sobre los motivos personales relevantes que hayan sido
incorporados Expresa o tácitamente. en otras palabras, es el error sobre la
causa motivo.
Error sobre las personas: el error sobre la persona es esencial cuando
ella fue determinante para la celebración del acto.
encuentra su aplicación en todos los actos intuitu personae, Por
ejemplo si se encarga un cuadro a un determinado artista creyendo que era
el homónimo famoso. o en los actos a título gratuito, toda vez que es en
beneficio de una persona determinada y no en interés de cualquier otra, por
más necesitaba que esté o merecedora de ayuda sea.
Error en las cualidades de la persona: no se invoca la existencia del
error sobre la persona sino sobre sus cualidades. se ha contratado a la
persona indicada pero ésta no reúne las cualidades que se creía que tenía.
entre esas cualidades del sujeto pueden tener relevancia su profesión,
estado civil, su aptitud artística o técnica, etcétera.
Subsistencia del acto.
Art. 269. Subsistencia del acto. La parte que incurre en error no
puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las
modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.
El error de cálculo.
Art. 268. Error de cálculo. El error de cálculo no da lugar a la nulidad
del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea determinante del
consentimiento.
 Sofia Agugliaro
El error de cálculo es un caso que puede caracterizarse tanto de
"error accidental" como también de "error en la declaración" y se da cuando
en el acto se establecen las bases para establecer el precio, pero se realiza
mal el cálculo para fijarlo, cuando se adicionan mal las cuotas que integran el
saldo del precio, etc.
3) Dolo: diferentes acepciones.
➔ En primer lugar, dolo es uno de los factores subjetivos de atribución
de la responsabilidad civil;
➔ También alude a la inejecución dolosa de la obligación, que acaece
cuando el deudor no cumple, pese a encontrarse en condiciones de
hacerlo.
➔ Finalmente, es vicio de los actos voluntarios.
Dolo como vicio de la voluntad
Lo característico del dolo, como vicio de la voluntad, reside en el
engaño que se emplea para decidir a alguien a la realización del acto jurídico.
FRANJA MORADA
La doctrina mayoritaria vincula al dolo con el error; aduciéndose que
la diferencia entre uno y otro es que en el error la persona se equivoca
espontáneamente; mientras que en el dolo el yerro resulta del engaño de
otro. Desde esta perspectiva, más que un vicio en sí, el dolo sería la causa de
un vicio que permite ampliar el ámbito de invalidez por error hasta incluir
supuestos de error no esenciales.
A esta visión tradicional se le pueden replicar un par de cosas. En
primer lugar, que el precepto comprende tanto el llamado dolo positivo
como el negativo.
En el primero, se realizan activamente maniobras o ardides
destinados a ocultarle a la víctima el real estado de cosas; en tanto que en el
negativo lo que hay es una omisión donde se aprovecha el engaño en que
cae el otro, pese a no haber realizado nada concreto para que cayera en el
mismo.
En el "dolo negativo", pues, nadie "provoca" nada, sino que se limita
a aprovechar maliciosamente el error "espontáneo" del otro.
De allí, precisamente, que el dolo pueda emplearse, y haya sido
empleado, para conjurar influencias indebidas sobre la voluntad que no
96
Derecho privado I
quedarían comprendidos ni en el "error provocado", ni en la lesión, ni en la
violencia física o moral; tal como ocurre con la captación y sugestión (propio
de ciertos métodos publicitarios) y aun con infundir un temor no grave o
ejercitar violencia resistible.
Concepto de acción y omisión dolosa.
Art. 271. Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de
lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa
causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.
Las condiciones del dolo y el concepto legal de dolo esencial.
Art. 272. Dolo esencial. El dolo es esencial y causa la nulidad del acto
si es grave, es determinante de la voluntad, causa un daño importante y no
ha habido dolo por ambas partes.
El "dolo esencial" es determinante del consentimiento de la víctima y
reúne las condiciones necesarias para anular el acto.
El dolo sólo viciará la voluntad cuando pueda ser calificado como
"esencial" y esto sólo ocurrirá cuando se reúnan los cuatro requisitos que fija
el precepto y que pasamos a reseñar someramente:
- Gravedad: El dolo es grave cuando se trata de una maniobra, una
maquinación, que hace que la contraparte no pueda evitar ser engañada,
pese a su diligencia normal en la conclusión del negocio.
- Dolo determinante: es determinante de la voluntad cuando el
sujeto ha actuado, ha concluido el negocio, inducido por el dolo en que
incurrió la otra parte. si no hubiera mediado tal engaño provocado, no
hubiera contratado.
- Daño importante: Si el dolo no causa un daño que resulte
significativo desde el punto de vista económico, no existe posibilidad de
anular el negocio jurídico o el acto voluntario de que se trate.
- No existencia de dolo entre ambas partes: aun cuando
técnicamente nos encontraríamos frente a un acto doblemente involuntario,
el interés particular de las partes deja de prevalecer y pasa a darse relevancia
a la mínima moralidad que deben presidir las relaciones entre las personas.
 Sofia Agugliaro
En definitiva: quien juega sucio no tiene derecho a exigir juego
limpio. De esta manera, y al no tolerarse la mala fe, el Derecho le niega
cualquier protección a los sujetos que actuaron a sabiendas en perjuicio del
otro.
Dolo incidental. Concepto y efectos.
El dolo incidental es el que no es determinante de la voluntad de la
víctima. que no dé lugar a la anulación del acto, Aunque si causa la obligación
de reparar daños y perjuicios.
Art. 273. Dolo incidental. El dolo incidental no es determinante de la
voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto.
Art. 274. Sujetos. El autor del dolo esencial y del dolo incidental
puede ser una de las partes del acto o un tercero.
El dolo de un tercero.
El dolo, provenga de la parte del acto o de un tercero, da lugar a la
anulación del acto y la víctima podrá pedir la nulidad del mismo y reclamar
FRANJA MORADA
daños y perjuicios. Si la otra parte y el tercero fueron cómplices, ellos serán
responsables solidariamente de dicha indemnización. Si el dolo fuese
incidental, la solución será la misma, sólo que no podrá demandar la nulidad
del acto.
Responsabilidades.
Art. 275. Responsabilidad por los daños causados. El autor del dolo
esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente
la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo
del tercero.
El dolo que reúne los requisitos del art. 272 siempre lleva a la
anulación del acto; haya habido o no un tercero involucrado y haya habido o
no connivencia entre el beneficiario y el tercero.
Ahora bien, como uno de los requisitos del 272 es la existencia de un
daño relevante, el dolo en el ordenamiento argentino no se limita a plantear
la cuestión de la voluntad viciada y la consecuente nulidad del acto, sino
también quién se hará cargo de los perjuicios ocasionados.
97
Derecho privado I
La regla del art. 275 es simple: el autor del dolo, sea tercero o no, es
también autor de los daños y tiene la obligación de indemnizarlos, pero con
una posible variante: si el autor era un tercero y la parte beneficiada estaba
al tanto de las maniobras dolosas, termina siendo asimilada a la condición de
coautor; disponiéndose la responsabilidad solidaria de ambos.
4) Violencia como vicio de la voluntad.
Se denomina violencia a la coerción grave, irresistible e injusta
ejercida sobre una persona para determinarla contra su voluntad, a la
realización de un acto jurídico.
Asume dos formas: la violencia física o moral. La primera, también
llamada “fuerza” en nuestro derecho, tiene lugar cuando la voluntad se
manifiesta bajo el imperio de una presión física irresistible. La segunda o
“intimidación” consiste en la amenaza de un sufrimiento futuro aunque
inminente.
Fuerza e intimidación.
Art. 276. Fuerza e intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas
que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del
caso.
La libertad no puede ser tomada como absoluta en el sentido de que
las personas pueden hacer lo que quieran. La vida en sociedad impone
muchas presiones, necesidades e influencias a las que nadie es ajeno, y por
eso, la libertad a la que se alude en el Código Civil en tanto tercer requisito
de la voluntad es sólo aquella que permite auto determinarse sin influencias
mayores a las habituales.
Precisamente, la violencia importa una influencia superior a lo
tolerable y consiste en ejercer coerción sobre una persona para obligarla a
realizar un acto. Es muy frecuente que la violencia física vaya de la mano de
la violencia moral; tal como ocurre cuando se intimida a alguien mediante
constreñimiento corporal o fuerza física infundiéndole el temor de que se
prolonguen o se reiteren los malos tratos ya soportados con anterioridad.
 Sofia Agugliaro Derecho privado I

Fuerza irresistible: la fuerza es la coacción material o física que se
ejerce en forma directa sobre el sujeto pasivo, que así queda reducido a un
mero instrumento del sujeto activo. La fuerza puede ser positiva (obligar a la
víctima a llevar su mano que escriba, presionarlo físicamente para que
apriete el gatillo de un arma o empujarlo para que entre a un lugar y levante
su mano para votar en una asamblea) o negativa (cuando se encierra o se
maniata a alguien para impedirle actuar de una determinada manera o
concurrir a cierto lugar.
El ejercicio de violencia es más frecuente en los actos de ilícitos, pero
en los lícitos puede darse cuando la voluntad se manifiesta por signos o
gestos, o bien con silencio, que pueden forzarse sin que su voluntad
intervenga para nada.
Amenazas: nociones generales: La violencia moral o intimidaciones
consiste en inspirar temor por medio de amenazas, suprimiendo
psíquicamente la libertad de obrar.
A diferencia de lo que ocurre con la fuerza física, aquí el sujeto no
sufre un poder irresistible, pero sí una violencia que se ejerce sobre su
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daños no
es un requisito para que se configure el vicio de violencia. Dicho esto, lo
cierto es que, en la práctica y al importar un ataque contra derechos
personalísimos, la violencia siempre apareja un daño; siquiera de naturaleza
moral.
Tratándose de daños, el que debe resarcir será el autor de la fuerza o
de las amenazas, sea parte del acto o un tercero. Ahora bien, si la violencia
proviene de un tercero, pero ésta era conocida por la otra parte, se le
atribuye la condición de cómplice y responde solidariamente y, esto, aun
cuando hubiera tomado conocimiento de la violencia a posteriori y guardara
silencio al respecto.

FRANJA MORADA
ánimo; de manera de infundirle miedo para que consienta. La amenaza
provoca temor y este conduce, a su vez, a un proceso de conocimiento,
deliberación y decisión por parte del sujeto afectado, que así se ve en la
necesidad de elegir el mal menor y debe hacer un juicio de conveniencia.

Análisis y requisitos.

Violencia o amenazas de un tercero.

La violencia ejercida por un tercero tiene los mismos efectos que la
empleada por uno de los que ha participado en el acto.
De modo que produce la nulidad relativa del acto, así como causa la
acción de responsabilidad por daños y perjuicios.

Responsabilidades.
Art. 278. Responsabilidad por los daños causados. El autor debe
reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la
celebración del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las
amenazas del tercero.

98
 Sofia Agugliaro
BOLILLA XV
1) Lesión. Antecedentes históricos.
El concepto amplio de lesión se plantea como el daño en un contrato
a título oneroso que deriv del hecho de no recibir el equivalente de lo que se
da.
El origen de esta institución se encuentra en el derecho romano, en
efecto, en la tapa del imperio se reconoció a quién hubiera vendido por un
valor inferior a la mitad del precio real, la posibilidad de rescindir la venta o
bien, a elección del comprador, de percibir la diferencia con el precio justo.
Esto se conoce como “lesión enorme” y tenía una cualidad netamente
objetiva basada en lo que era una cuestión aritmética (cantidades).
Subsiste en la etapa de los glosadores y postglosadores quienes
introducen la idea de que en tales contratos ha del haber mediado un fraude;
el dolo se encuentra en el carácter sospechoso del acto.
FRANJA MORADA
Es asimismo importante destacar que durante este período la lesión
se aplicó a otros contratos, como el arriendo, la transacción, el cambio o
permuta, y aun la donación.
La recepción más relevante es en el derecho canónico, como medio
de luchar contra la usura.
La aplicación de la lesión es extendida a todos los contratos, con
fundamento en que la buena fe es exigencia universal.
Durante la codificación del siglo XIX, el Código Civil francés introduce
un concepto de lesión en el artículo 1118, de carácter restringido y aplicable
sólo a ciertos negocios jurídicos, tales como la compraventa inmobiliaria y la
partición.
A pesar de que en el texto del artículo 1118, la lesión aparece como
un remedio excepcional, por vía legislativa y sin derogar el principio general,
se reconocieron otros ámbitos en los que es posible invocarla; por ejemplo,
en materia de locaciones, asistencia marítima, compra de bienes destinados
a la agricultura, transmisión de fondos de comercio y préstamos de dinero.
Los códigos posteriores al Código Napoleón, en su gran mayoría
siguieron la línea de éste, adoptando una fórmula objetiva y reducida a
99
Derecho privado I
ciertos contratos. Así, podemos señalar el caso de los códigos de Perú,
Colombia, Nicaragua, Ecuador y otros.
Otros códigos en cambio, repudiaron la lesión en cualquiera de sus
manifestaciones; tal lo que ocurrió con el Código de Vélez Sarsfield.
Sin embargo, lo más destacable durante el siglo XX fue la adopción,
por parte de algunos códigos, como el suizo y el alemán, de fórmulas
"objetivo-subjetivas" que encuentran sus antecedentes en las legislaciones
penales de estos países.
Así, en el artículo 138 del Código Civil alemán se dispone la anulación
de todo acto jurídico, por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de otros, obtiene para él o para un tercero que, a cambio de
una prestación, le prometan o le entreguen ventajas patrimoniales que
excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las
circunstancias, exista una desproporción chocante con ella.
La lesión en el Derecho Civil Argentino.
El código civil de Vélez repudio la lesión como vicio de los negocios
jurídicos, diciendo que “dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones
si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o todas nuestras
imprudencias”.
Ello no impidió que la doctrina y en particular la jurisprudencia
anularan contratos en los que se evidenciaba la explotación de una parte a la
otra.
Algunos de los proyectos de reforma y los congresos de derecho civil
recomendaron la incorporación de la figura, lo que se concretó con la ley
17.711 que incorporó el art. 954, el que hoy se conserva idéntico en el art.
332 del CCyC.
Análisis del art. 332: elementos de la lesión, efectos, acciones.
Art. 332. Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de
los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad,
debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de
notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según
 Sofia Agugliaro
valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de
la demanda. El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste
equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se debe
transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al
contestar la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la
acción.
La lesión es caracterizada en el derecho argentino como el defecto
del acto jurídico consistente en una desproporción injustificada de las
prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de las partes del
estado de inferioridad de la otra.
La lesión tal cual se encuentra regulada por el artículo 362 cuenta
con tres elementos: 2 de carácter subjetivo, correspondiendo uno de ellos a
cada una de las partes del acto; es decir, un elemento subjetivo del
lesionante y otra del lesionado precisado a través de la necesidad, ligereza o
inexperiencia. el tercer elemento es objetivo, y consiste en la evidente e
injustificada desproporción de las prestaciones.
El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una
FRANJA MORADA
“ventaja patrimonial evidente, desproporcionada y sin justificación”. existe el
aprovechamiento y explotación cuando medie dicha notable desproporción
de prestaciones.
Debe ser de grado tal que no deje la menor duda sobre su
existencia, porque la lesión es una excepción a la regla de que los contratos
se celebran para cumplirse.
Los tribunales han dicho que debe tratarse de una ventaja
patrimonial que excede toda medida de lo que habitualmente ocurre en los
negocios, que no tiene relación con las oscilaciones del mercado. la
desproporción debe existir en el momento de celebración del acto y subsistir
al tiempo de la demanda.
Por otro lado, encontramos el elemento subjetivo de la víctima. Lo
esencial en este punto es el aprovechamiento de la inferioridad cualquiera
sea su causa, debiendo incluirse el aprovechamiento de la debilidad mental,
la toxicomanía, la ebriedad consuetudinaria, la prodigalidad.
el primero de los estados subjetivos que establece el artículo 332 es
la necesidad. normalmente esta situación será de carácter económico,
100
Derecho privado I
aunque nada impide que pueda considerarse que hay necesidad cuando se
contrata estando en peligro la vida, la salud, el honor y la libertad.
Luego encontramos la debilidad psíquica, dentro de la cual quedan
comprendidos los sujetos con una situación patológica de debilidad mental.
Podemos Definir la inexperiencia como la falta de conocimientos
que se adquieren con el uso y la práctica.
Dentro del elemento subjetivo del lesionante, podemos hablar del
aprovechamiento de la situación de inferioridad en que se haya la víctima del
acto lesivo. A partir del conocimiento de la existencia de ligereza, necesidad
sin experiencia se pretende obtener un beneficio desproporcionado.
Efectos: La víctima del vicio de lesión puede demandar la nulidad o
el reajuste del negocio; la acción de nulidad se convierte en acción de
reajuste si así lo ofrece el demandado al contestar la demanda.
2) Fraude. Concepto.
En un primer sentido, fraude se utiliza para referirse al engaño, y
como tal, es sinónimo de dolo.
En una segunda acepción, el fraude identifica a uno de los vicios
típicos de los actos jurídicos, es el denominado fraude a los acreedores
regulado en el art. 338 del CCyC. Es el que se comete a través de actos o
negocios jurídicos, válidos, por regla general positivos o de actuación,
unilaterales o bilaterales, destinados a enajenar derechos o facultades o
abdicarlas, en perjuicio de los acreedores, pues provocan o agravan la
insolvencia o violentan la igualdad de los mismos, teniendo conciencia de
obstaculizar o impedir la prestación debida.
También se utiliza para individualizar el fraude a la ley:
Denominamos actos en fraude a la ley a los negocios Aparentemente lícitos,
por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura),
pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al
prohibido por otra norma interpretativa (ley defraudada).
Art. 338. Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede
solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su
deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos
o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna.
 Sofia Agugliaro
El fraude a los acreedores se concreta a través de ciertos actos, que
deben ceñirse a las pautas que se explicitan seguidamente:
- Deben ser negocios jurídicos bilaterales o unilaterales.
- Deben ser negocios válidos, pues si el negocio es nulo, no es
susceptible de ser declarado inoponible por fraude.
- Deben ser negocios positivos o de actuación. Pero, en ciertos casos
hay algunas omisiones que pueden ser fraudulentas, como dejar de
contestar una demanda o dejar caducar un pleito.
- Deben referirse a derechos o intereses patrimoniales. No son
susceptibles de ser atacados por vía de una acción revocatoria los negocios
que se refieran a derechos extrapatrimoniales y a derechos patrimoniales,
pero cuyo ejercicio sea inherente a la persona. Por ejemplo, los acreedores
no podrían pretender revocar un negocio jurídico por el cual el deudor
prohibiera la venta o difusión de una obra intelectual de su autoría, pues en
ese caso está en juego el derecho moral de autor.
- Deben causar un perjuicio.
FRANJA MORADA
Requisitos para la procedencia de la acción de inoponibilidad.
Art. 339. Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de
declaración de inoponibilidad: a) que el crédito sea de causa anterior al acto
impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya causado o agravado la
insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a título oneroso
haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o agravaba la
insolvencia.
Extinción de la acción.
Art. 341. Extinción de la acción. Cesa la acción de los acreedores si el
adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los desinteresa o da
garantía suficiente.
El deudor en fraude a sus acreedores, puede paralizar la acción si
desinteresa al acreedor que ejerce la acción o le da una garantía suficiente.
Este derecho lo tiene también el subadquirente demandado, y se
justifica en que la acción revocatoria no persigue la declaración de nulidad
101
Derecho privado I
del acto, el cual es válido aunque inoponible, e inoponible sólo frente a los
acreedores que ejercen la acción. De modo que el interés de los acreedores
se limita al monto de sus acreencias; asegurado éste no tiene fundamento
continuar con la acción.
Efectos frente a terceros.
Art. 340. Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. El fraude no
puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan
ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción del acreedor contra
el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo
procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la
complicidad se presume si, al momento de contratar, conocía el estado de
insolvencia. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el
deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que
ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe
y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que
contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida
de su enriquecimiento.
La acción contra el subadquirente procede si lo es a título gratuito; o
si siéndolo a título oneroso es cómplice en el fraude.
Quien contrató con el deudor y los subadquirentes de mala fe
responden por los daños y perjuicios causados al acreedor si la acción se
paralizase por existir un subadquirente de buena fe y a título oneroso. El
subadquirente de buena fe y a título gratuito responde en la medida de su
enriquecimiento.
3) Simulación. Concepto.
La palabra simulación, proveniente del latín simuli y actio, indica el
concierto o la inteligencia de dos o más personas para dar a una cosa la
apariencia de otra, siendo su finalidad el engaño.
Puede ser definido como el defecto de buena fe del acto jurídico
consistente en la discordancia consciente y acordada entre la voluntad real y
la declarada por los otorgantes del acto, efectuada con ánimo de engañar,
donde puede resultar, o no, lesión al orden normativo o a los terceros ajenos
al acto.
 Sofia Agugliaro
Art. 333. Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas,
o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten.
De acuerdo con un criterio doctrinario generalmente aceptado, los
elementos del negocio simulado son tres:
- contradicción entre la voluntad interna y la declarada. Esta idea
responde a la evidencia de que el negocio jurídico tiene un elemento interno
que es la voluntad (que para ser eficaz debe emanar de un sujeto que actúe
con discernimiento, intención y libertad), y un elemento externo que es la
declaración de la voluntad. La simulación se manifiesta por una discordancia
entre lo efectivamente querido por las partes del negocio y lo declarado por
ellas;
- acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa contradicción.
La discordancia entre lo querido y lo manifestado se presenta en otros vicios
FRANJA MORADA
(por ej., en el error y en la violencia), pero lo característico de la simulación
es que tal discordancia es querida y acordada por las partes;
- el ánimo de engañar (animus decipiendi) del que puede resultar, o
no, perjuicio o una violación de la ley. En otras palabras, puede existir una
simulación inocua.
Diferencia con el fraude.
Especies.
De acuerdo al alcance del acto simulado.
Simulación absoluta: se finge un acto que no encubre nada, que no
tiene nada de real. El acto es pura y total apariencia. Para la mayoría es un
acto anulable.
Simulación relativa: al acto real, que solamente las partes conocen,
se le da otra apariencia frente a terceros.
Según contraríe o no la ley
Simulación lícita: No reprobada por la ley porque no la vulneran ni
perjudican el derecho de terceros. Por ejemplo, si para administrar un bien
102
Derecho privado I
durante mi prolongada ausencia, en vez de dar un mandato transmito la
propiedad del mismo.
Simulación ilícita: Reprobada por la ley. Ya sea porque la infringe o
porque perjudica a un tercero. La simulación es ilícita cuando perjudica a
terceros o tiene una finalidad ilícita, no siendo necesario que ese fin se haya
consumado.
Si la simulación es relativa y no es ilícita, el acto real conserva su
plena vigencia.
Art. 334. Simulación lícita e ilícita. La simulación ilícita o que
perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto
simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los
requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las
mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas.
Prueba por las partes y por los terceros.
Teoría del contradocumento.
Art. 335. Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan
un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción
alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no
puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de
simulación. La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el
respectivo contradocumento. Puede prescindirse de él, cuando la parte
justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y
median circunstancias que hacen inequívoca la simulación.
La acción de simulación entre las partes del negocio ha de entablarse
cuando alguna de ellas pretende hacerse fuerte en la apariencia creada; así,
si el testaferro pretendiera desconocer su calidad de tal y se comportara
como un verdadero propietario de la cosa que le había sido transmitida de
manera absolutamente simulada.
Pero resulta claro que en la mayor parte de los casos la simulación
encierra, cuanto menos, un ánimo de engañar y, muchas veces, se la utiliza
para perjudicar los derechos de terceros. En tal caso es razonable que el
ordenamiento se desentienda de los simulantes, negándoles el acceso a la
 Sofia Agugliaro Derecho privado I

justicia. Es una aplicación del principio según el cual nadie puede invocar su
propia torpeza (que no es falta de diligencia sino conducta ilícita).
De donde sólo sería admitida la acción de simulación entre las
partes, si aquélla era inocua, es decir, no violaba la ley ni perjudicaba los
derechos de terceros.
Fue Orgaz quien propuso que debía admitirse la acción entre las
partes si con ella no se persiguiera la consumación del acto ilícito que
encierra la simulación, sino —por el contrario—a impedir tal consumación o
a reparar los efectos perjudiciales que hubiera tenido.
Concepto de contradocumento: Contradocumento es el instrumento
público o privado otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado,
normalmente destinado a quedar secreto, en el que se declara el verdadero
contenido o carácter del acto y tendiente a restablecer la realidad de las
cosas.
Requisitos que debe reunir: Debe ser otorgado por las partes del
negocio o el beneficiario de la simulación; referirse fatalmente al acto
simulado; tener simultaneidad intelectual con el acto.
➔ Efecto de la acción de simulación respecto de terceros acreedores:
El primer párrafo del artículo abarca el conflicto entre el que resulte
triunfante en la acción de simulación que termina con la declaración
de invalidez del negocio de enajenación y los acreedores
quirografarios del enajenante simulado. La solución de la ley es que
la simulación no puede oponerse a los acreedores que de buena fe
hubiesen ejecutado el bien o bienes simuladamente enajenados.
➔ Acción contra el subadquirente: Es frecuente que las partes del acto
simulado quieran completar su acción enajenando el bien objeto del
negocio a un tercero. El Código Civil y Comercial dispone que la
acción contra este subadquirente procede si adquirió a título gratuito
o es de mala fe lo que caracteriza como "cómplice de la simulación".
En definitiva, el tercero contra el cual no procede la acción es el que
adquirió de buena fe y a título oneroso.
➔ Acción de daños: Si la acción de simulación se detuviera en algún
estadío porque el bien ha sido transmitido a un adquirente de buena
fe y a título oneroso, todos los que participaron del concierto

FRANJA MORADA
Es decir que no necesariamente debe ser absolutamente
contemporáneo con el negocio simulado, sino que basta con que las partes
hayan tenido el propósito deliberado de crear el contradocumento desde el
momento mismo en que se celebró el acto ostensible.
simulatorio deben resarcir daños y perjuicios. Y si alguno de los
adquirentes intermedios lo es de buena fe pero a título gratuito, su
responsabilidad se extiende en la medida de su enriquecimiento.

Efectos.
Art. 337. Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. La
simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que
de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto. La acción
del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto
impugnado sólo procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la
simulación. El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el
deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que
ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe
y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que
contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor, responde en la medida
de su enriquecimiento.

103
 Sofia Agugliaro
BOLILLA XVI
1) Ineficacia de los actos jurídicos. Concepto.
La ineficacia es la privación o disminución de los efectos propios del
negocio jurídico, o sea de los efectos que las partes persiguen de manera
inmediata al otorgarlo.
la ineficacia es pues, un concepto jurídico amplio, que abarca
diversas situaciones en que los actos carecen de valor, fuerza o eficacia para
lograr efectos propios.
Art. 382. Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser
ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de
determinadas personas.
La ineficacia no impide que el acto produzca otros efectos que
impone la ley con independencia de la voluntad de las partes. Un ejemplo lo
constituye la norma del art. 391 del Código, la cual preceptúa que los actos
FRANJA MORADA
nulos no producen los efectos de los actos jurídicos válidos pero producen
los efectos de los hechos en general.
Categorías.
La doctrina suele distinguir, con distintas denominaciones, dos
categorías de ineficacia. Se habla así de ineficacia estructural y de ineficacia
funcional.
En la ineficacia estructural, la privación de los efectos propios de un
acto jurídico se produce por defectos estructurales (se encuentran dentro del
negocio) y originarios (existen desde el momento de su celebración). Por
ejemplo: un acto celebrado con defectos en alguno de sus elementos (objeto
inmoral, causa ilícita, incapacidad de ejercicio en el sujeto) o con vicios en su
contenido (error, dolo, violencia, simulación o lesión). Al tener defectos o
vicios desde su origen y en su estructura, el acto es inválido y por serlo,
podrá ser declarado ineficaz.
El típico supuesto de ineficacia estructural es la nulidad, en la cual
está involucrada la validez del acto jurídico.
104
Derecho privado I
En la ineficacia funcional, la privación de los efectos propios de un
acto jurídico se produce a causa de hechos sobrevenidos a la celebración del
negocio y extrínsecos a su estructura.
Son supuestos de ineficacia funcional la rescisión, la revocación y la
resolución, en las cuales no está involucrada la validez del acto. El Código los
trata como supuestos de extinción, modificación y adecuación del contrato.
3) Inoponibilidad. Concepto.
La inoponibilidad es un supuesto de ineficacia establecido por la ley,
que priva a un negocio válido y eficaz entre las partes, de sus efectos
respecto de determinados terceros a quienes la ley dirige su protección,
permitiendoles ignorar la existencia del negocio e impidiendo a las partes del
mismo ejercitar pretensiones jurídicas dirigidas contra un tercero.
Art. 396. Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto
inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos
previstos por la ley.
Fundamento.
El fundamento de la inoponibilidad radica en la protección de
determinados terceros (denominados terceros interesados) y
consecuentemente en la satisfacción de la certeza y seguridad jurídica de las
transacciones entre los particulares.
Pueden encontrarse dos tipos de casos: aquellos en los cuales la
defensa de la ley se fundamenta en exigir cierta publicidad para que los
negocios adquieran eficacia frente a terceros; como los actos de enajenación
o constitución de derechos reales sobre inmuebles (art. 1893). Y otros, en los
que la ley priva de eficacia frente a terceros a actos otorgados en su
perjuicio; como el fraude a los acreedores (art. 342).
Supuestos.
Son supuestos de actos jurídicos inoponibles:
➔ el instrumento privado sin fecha cierta es inoponible a los terceros
(art. 317).
➔ el acto fraudulento es inoponible al acreedor que triunfó en la acción
de declaración de inoponibilidad (art. 342).
 Sofia Agugliaro
➔ las adquisiciones o transmisiones de derechos reales son inoponibles
a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
suficiente (art. 1893)
➔ la cesión de créditos no notificada al deudor cedido por instrumento
público o privado de fecha cierta (art. 1620);
➔ en caso de ejecución, son inoponibles al acreedor los actos jurídicos
celebrados en perjuicio de la garantía (art. 2196)
➔ el contradocumento que altera lo expresado en un instrumento
público es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe
(art. 298);
➔ el efecto retroactivo de la confirmación es inoponible respecto de
terceros de buena fe con derechos adquiridos antes de la
confirmación (art. 395);
➔ el pago de un crédito embargado o prendado es inoponible al
acreedor prendario o embargante (art. 877);
➔ la modificación, renuncia o revocación de los poderes son
inoponibles a los terceros no notificados por medio idóneo (art. 381).
FRANJA MORADA
Efectos frente a terceros.
La inoponibilidad priva al acto jurídico de eficacia sólo en relación a
determinados terceros a quienes la ley brinda su protección. Pero el acto
inoponible es válido y eficaz ergo omnes (entre las partes y en relación a
terceros en general), salvo aquellos terceros prefijados por la ley (terceros
interesados).
De tal modo, los efectos consisten en la imposibilidad que tienen las
partes del acto jurídico válido de fundar en él pretensiones jurídicas dirigidas
al tercero protegido por la ley; y por parte de este tercero interesado, la
inoponibilidad del acto se traduce en la posibilidad de actuar jurídicamente
como si el acto no se hubiese celebrado, vale decir desconociendo su
existencia.
Oportunidad para invocarla.
Art. 397. Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad puede
hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra
parte a oponer la prescripción o la caducidad.
105
Derecho privado I
El artículo plasma la doctrina y jurisprudencia mayoritaria elaboradas
en torno al instituto, la cual se mantiene vigente, a diferencia del antiguo
código en el cual no se regulaba la inoponibilidad ni su oportunidad de
invocación. La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin
perjuicio de la prescripción o la caducidad.
El tercero interesado puede recurrir a la justicia para hacer cesar los
efectos propios del acto que lo perjudica, sea por vía de acción o de
excepción. La acción de inoponibilidad es prescriptible.
Por ejemplo: el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del
fraude prescribe a los dos años contados desde que se conoció o pudo
conocer el vicio del acto (arts. 2562 y 2563). La acción de inoponibilidad es
renunciable. El acto inoponible puede sanearse y tornarse plenamente
eficaz.
Inexistencia.
La causa de la inexistencia no consiste ya en un vicio sobre alguno de
los elementos del acto sino que hay inexistencia cuando falta uno de los
elementos esenciales o la forma en actos solemnes. Por ejemplo en el dolo,
la voluntad está viciada, pero aún viciada está.
En la inexistencia, no está. Por ejemplo cuando un sujeto vende un
bien del que no es dueño, o en materia procesal cuando la parte que debe
suscribir un escrito omite firmarlo.
Esta teoría de la inexistencia, ya en retroceso, surgida en Francia, a
partir de las nulidades del matrimonio, fue defendida por Llambías.
3) Nulidad de los actos jurídicos. Concepto y caracteres. Fundamento.
La nulidad es una sanción legal que priva a un acto jurídico de sus
efectos propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgánicos y
esenciales, a través de un proceso de impugnación y declaración.
Como sanción legal, encuentra su fuente en la fuerza imperativa de
la ley. Esta característica diferencia a la nulidad de la revocación o la
rescisión, que operan en virtud de la voluntad particular.
La sanción de nulidad actúa en razón de una causa originaria, es
decir, existente en el origen del acto.
Caracteres:
 Sofia Agugliaro
La nulidad es una sanción (o da paso a una sanción): la doctrina
mayoritaria considera que la nulidad tiene naturaleza de sanción y consiste
en la privación de los efectos propios del acto jurídico defectuoso.
Por eso la ley sanciona a quien a sabiendas provoco la nulidad del
acto, imponiendole la obligación de reparar los daños, devolución de lo
recibido con motivo del acto y negandole los derechos que tenia por causa
del mismo.
La nulidad no es en sí misma la sanción integra, sino el paso previo
para poder aplicarla.
De carácter legal: La sanción de nulidad sólo puede ser establecida
por la ley, es decir que no puede ser creación de los magistrados judiciales o
de la voluntad de las partes del acto; esto último permite distinguirla de
otros supuestos de ineficacia que, como la rescisión y la revocación, nacen en
la voluntad de las partes.
Aplica sólo a actos jurídicos: La nulidad es un concepto
exclusivamente referido a los negocios jurídicos, que son aquellos que
producen efectos propios queridos por las partes.
FRANJA MORADA
Aniquilación de los efectos propios del acto: la nulidad priva al acto
jurídico de sus efectos propios o normales, estos son los que las partes se
propusieron lograr cuando celebraron el acto.
Excepcionalmente, la ley detiene el efecto destructivo de la nulidad,
como ocurre frente a los terceros de buena fe que han adquirido a título
oneroso derechos sobre un bien registrable.
Por defectos originarios, orgánicos y esenciales: La Nulidad es una
ineficacia determinada por defectos del negocio. Estos consisten en la falta
de algún requisito que conforme la ley debe estar presente en el acto al
celebrarse.
Para que proceda la nulidad y no otro supuesto de ineficacia, estos
defectos deben, al menos, cumplir tres requisitos.
➔ Ser defectos originarios o constitutivos, vale decir, que existen con
anterioridad o contemporaneamente al momento de otorgarse el
negocio.
➔ Ser defectos orgánicos o intrínsecos, es decir que están ubicados
dentro del negocio mismo.
106
Derecho privado I
➔ Ser defectos esenciales, por su gravedad, ya que representan la falla
de requisitos indispensables.
A través de un proceso de impugnación y declaración: Para que el
acto sea privado de los efectos es necesaria la impugnación judicial. A través
de ella se llega a la declaración judicial que da estado a la nulidad.
Nulidades implícitas.
En el Código Civil de Vélez, existía una categoría de nulidad,
denominada “implícita”, el art. expresaba que los jueces no pueden declarar
otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se
establecen. Esta categoría era motivo de una fuerte discusión doctrinaria.
Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial abandona la
distinción entre nulidad expresa y virtual, que surgía de la interpretación del
art. 1037 del Código sustituido; poniendo fin a un debate doctrinario no
siempre real y hasta superado.
En estrictez, no se trataba de una categoría de nulidad, pues
mayoritariamente se entendió que la nulidad siempre tiene base legal, pero
la sanción puede surgir expresa o implícitamente de la ley, de allí, que el juez
no podrá declararla si no está prevista por el ordenamiento legal.
Articulación de las nulidades.
Art. 383. Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de acción u
oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse.
El acto defectuoso (inválido) no es automáticamente ineficaz (nulo);
a la causa de la nulidad hay que actuarla.
Para pasar de invalidez a ineficacia hay un proceso que va del
defecto a la impugnación del acto, a la prueba del defecto y a la declaración
que da estado a la nulidad. Dicha impugnación puede hacerse por vía de
acción o de excepción; en ambos casos deberá sustanciarse.
3) Clasificación de las nulidades: a) actos nulos y anulables. Concepto y
criterios de distinción. Su supresión en el código civil y comercial. Razones;
Sobre la caracterización de los actos nulos y anulables, la doctrina
nacional en general admitió, con distintos matices, que el criterio de
 Sofia Agugliaro
distinción estaba dado, fundamentalmente, por la forma de presentarse el
defecto a los ojos del juez.
En los actos nulos, se decía, el defecto se presenta de manera
manifiesta; lo manifiesto no apuntaba a la ostensibilidad visual sino a la
posibilidad del juez de subsumirlo en una hipótesis normativa prevista sin
sujeción a una previa valoración de circunstancias para detectarlo.
En cambio, en los actos anulables, el defecto no aparecía manifiesto,
pues el juez para declarar la nulidad debía investigar para descubrir su
existencia. A este criterio se adicionaba la rigidez del defecto (en el acto
nulo) o su flexibilidad (en el anulable).
El criterio de distinción fue criticado por algunos autores por
considerarlo meramente formal al no denotar la sustancia misma de la
nulidad, pues las violaciones de la ley que se fulminan con la invalidez no
pueden variar de efectos porque sean visibles o estén ocultas.
Además, las normas del Código sustituido implicadas en esta
clasificación (arts. 1038 y 1046) confundían los conceptos de invalidez y
nulidad, pues tanto el acto nulo como el anulable eran inválidos y en ambos
FRANJA MORADA
casos, para llegar a la ineficacia, había que impugnar el acto para dar estado
a la declaración de nulidad y, también en ambos casos, declarada la nulidad
el efecto era retroactivo.
El Código abandona la categoría actos nulos y anulables; en
consecuencia, también abandona la doble clasificación apuntada y la
enumeración de actos nulos y anulables contenida en los arts. 1040 a 1045
del Código Civil sustituido.
b) nulidad absoluta y relativa. Criterios de distinción. Supuestos y
consecuencias;
La nulidad es absoluta cuando el acto afecta el orden público o es
contrario a la moral o a las buenas costumbres. El orden público se vincula
con la tutela del interés colectivo, el orden económico social, en el que está
interesado toda la comunidad.
Por ejemplo: si lo que aparece como un contrato de ahorro previo es
en realidad un verdadero juego de azar, la nulidad es absoluta.
Ésta debe ser declarada de oficio por el juez, puede invocarse por
todos los que tengan interés legítimo en hacerlo, excepto por la parte que
107
Derecho privado I
invoque su propia torpeza para lograr provecho, puede ser alegada por el
ministerio público, no es susceptible de confirmación, la acción es
irrenunciable e imprescriptible.
La nulidad es relativa cuando la sanción ésta impuesta sólo en
protección del interés de una persona. Por ello siempre se ejemplifica con la
nulidad de los actos otorgados por incapaces.
No corresponde que el juez la declare de oficio, sólo puede invocarse
por aquellos en cuyo beneficio ha sido acordada, no puede ser invocada por
el ministerio público, el acto viciado puede ser confirmado y la acción es
renunciable y prescriptible.
Art. 386: Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de
nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en
protección del interés de ciertas personas.
Art. 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede
declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el
momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el Ministerio Público y por
cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción.
Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo
puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha
experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la confirmación
del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de
capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
c) Nulidad total y parcial. Concepto. Consecuencias.
Art. 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a
todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus
disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras
disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto
no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la
nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de
 Sofia Agugliaro
acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan
considerarse perseguidos por las partes.
Según la extensión de la sanción, la nulidad será total o parcial. En el
primer caso, todo el acto resultará ineficaz; en el segundo, sólo la cláusula o
disposición viciada.
La posibilidad de invalidar parcialmente un acto jurídico depende de
que la cláusula o parte viciada "sea separable". En consecuencia, las
nulidades parciales han sido admitidas pacíficamente en materia
testamentaria; pero han sido más restringidas en materia contractual.
5) Efectos de la nulidad: Principios generales. Restitución. Efectos.
Por efectos de la nulidad debe entenderse a las consecuencias
jurídicas que produce la declaración de nulidad.
Dictada la sentencia de nulidad, y encontrandose firme, las cosas
deben volver al estado en que se encontraban antes de otorgarse el acto
jurídico.
Art. 390. Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las
FRANJA MORADA
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y
obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas
restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe
según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del
Título II del Libro Cuarto.
El art. 390 establece el principio general del efecto retroactivo de la
nulidad, considerando su aplicación respecto de las partes y remitiendo
expresamente para regular las restituciones consecuentes a las disposiciones
relativas a la buena o mala fe.
Puede decirse que el efecto invalidatorio se proyecta hacia el
pasado, reponiendo las cosas en el estado en que se encontraban antes de la
celebración del negocio, y hacia el futuro, pues el negocio no tendrá ya la
aptitud para producir los efectos que las partes perseguian con su
celebración.
El principal efecto de la nulidad de un negocio jurídico es la extinción
de todos los derechos reales o personales causados en el negocio anulado, y
por ende, el deber de restitución de las cosas que se hubiesen transmitido
con causa en ese negocio inválido.
108
Derecho privado I
Sin embargo, este principio no es absoluto, se excepciona en favor
de los terceros de buena fe que hubiesen adquirido derechos reales o
personales a título oneroso sobre un inmueble o mueble registrable.
Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes. En este caso,
deberá distinguirse si las partes han ejecutado, o no, el acto jurídico.
Acto jurídico no ejecutado: Si el acto no se ejecutó, el efecto de la
sentencia de nulidad es que las partes no podrán exigir su cumplimiento.
Frente a la pretensión de cumplimiento de la otra parte de la relación
jurídica, la parte legitimada podrá defenderse interponiendo una excepción
de nulidad.
Respecto a la invocación de la nulidad de un acto no ejecutado por
vía de acción, se ha dicho que puede tener importancia cuando la parte
legitimada para invocarla quiere desligarse de una obligación causada en el
negocio inválido que afecta su patrimonio.
Acto jurídico ejecutado: Si el acto jurídico se ejecutó, total o
parcialmente, el art. 390 obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
obtenido en virtud del acto anulado, a fin de volver las cosas al estado
anterior al del acto inválido. En tal caso, se invocará la nulidad por vía de
acción.
La obligación de restitución recíproca está causada directamente en
la sentencia de nulidad, la cual tiene efectos propios. Es decir, de la misma
sentencia surge el derecho a obtener las restituciones, no siendo necesario
entablar una nueva acción para obtenerlas ni probar que lo entregado lo fue
en cumplimiento del acto nulo.
Las partes del negocio anulado podrán dejar de cumplir con la
obligación de restitución si la otra parte no cumple con la suya. Así, dictada la
sentencia de nulidad si una de las partes intentara exigir que se le restituya lo
entregado en virtud del acto anulado, sin haber ella cumplido u ofrecido
cumplir con la obligación de restitución a su cargo, la otra parte tiene a su
disposición la defensa de incumplimiento prevista en la precitada norma.
Firme la sentencia de nulidad de un acto jurídico, el negocio deja de
producir sus efectos propios (los perseguidos por las partes) pero subsiste
como hecho jurídico al cual la ley puede imputarle consecuencias; se trate de
 Sofia Agugliaro
un simple acto lícito, de un acto ilícito o de otro acto jurídico si se produce un
fenómeno de conversión.
Efectos como acto ilícito: Si declarada la nulidad del acto y cumplidas
las obligaciones restitutorias consecuentes una o ambas partes han sufrido
daños, los mismos deberán ser indemnizados a fin de alcanzar el imperativo
legal de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto
declarado nulo (art. 390), pues el cumplimiento de la obligación de restituir
no es
suficiente para alcanzarlo.
En tal caso, la nulidad del negocio es presupuesto de la acción de
responsabilidad pero no es condición suficiente. Para que dicha acción sea
viable deben darse los presupuestos de la responsabilidad civil: que se haya
causado un daño; que guarde adecuada relación de causalidad con la
conducta antijurídica y que sea atribuible a una de las partes del negocio
inválido en razón de un factor de atribución.
En suma, la acción resarcitoria no puede considerarse un efecto
directo de la sentencia de nulidad pues está sometida a otros presupuestos
FRANJA MORADA
además de la nulidad. Vale decir, la acción de daños es una acción autónoma
e independiente de la acción de nulidad y, además, tiene un carácter
complementario de dicha acción y de la consecuente obligación de
restitución mutua entre las partes. La parte legitimada podrá acumular a la
acción de nulidad, la acción de daños, logrando así, además de la ineficacia
del acto, el pertinente resarcimiento; o promoverla en un juicio
independiente.
Por otra parte, cuando las partes no pueden cumplimentar la
obligación de restitución a su cargo, la parte perjudicada por el acto nulo
tiene derecho a exigir una indemnización que actuará como sustitutiva de la
obligación de restituir.
Consecuencias respecto de terceros en cosas registrables.
Art. 392. Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los
derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de
un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente
del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales
109
Derecho privado I
de buena fe y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en
su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del
titular del derecho.
Supuesto de la adquisición a non domino.
La transmisión a non domino es aquella causada en un acto que ha
sido otorgado por quien no es el titular del derecho de propiedad
transmitido, ni se encuentra legitimado para representarlo. Es decir, aquellas
en las cuales no participa el verdadero propietario en el acto de transmisión
al adquirente; ocupando alguien su lugar (corrientemente con un documento
falso), para suscribir una escritura de venta.
El segundo párrafo del art. 392 expone que los subadquirentes no
pueden ampararse en la buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado
sin intervención del titular del derecho.
Idéntica solución consagra el segundo párrafo del art. 2260.
La solución del Código recepta la opinión de la doctrina mayoritaria
que, con distintos fundamentos y matices, se había expedido en igual sentido
al interpretar el derogado art. 1051.
Algunos autores fundamentaron la exclusión por considerar que las
transmisiones a non dominio constituyen actos inexistentes (Borda,
Llambías); o bien actos inoponibles (Trigo Represas); y por ende no
comprendidos en la última parte del art. 1051 que sólo aludía a los actos
nulos o anulables.
Otros autores la excluyeron por estimar que la acción de
reivindicación a la que estaría legitimado el verdadero propietario se funda
en la desposesión ilícita que ha sufrido. La nulidad del acto de transmisión a
non domino es consecuencia de la reivindicación, pero no la precede;
teniendo la cuestión solución propia en las normas específica.
 Sofia Agugliaro
BOLILLA XVII
1) Convalidación de los actos jurídicos. Concepto. Supuestos.
La convalidación de los actos jurídicos sólo se da en los actos
afectados de nulidad relativa.
La convalidación es el modo en que los defectos, anomalías o
falencias de un acto quedan subsanados. La convalidación, como género, es
la forma de producir el saneamiento de un acto imperfecto. Además de la
confirmación, existen otras especies de convalidación como la ratificación
(art. 369), la conversión (art. 384) y la prescripción liberatoria (arts. 2554 y
ss.).
Conversión del acto jurídico: Concepto y elementos. Clases. Su regulación
legal. Supuesto del acto indirecto.
Art. 384. Conversión. El acto nulo puede convertirse en otro diferente
válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por
FRANJA MORADA
las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la
nulidad.
La conversión del acto consiste en la transformación o metamorfosis
de un acto viciado de nulidad en otro válido, siempre que este último
satisfaga los requisitos esenciales requeridos por el ordenamiento jurídico.
Lorenzetti señala que “frente a algo mal hecho no se castiga con la
expulsión del ordenamiento sino con la conversión del pecador,
manteniendo los efectos, pero “convertidos”, civilizados”. El legislador
moderno utiliza técnicas para transformar el negocio.
El art. 384 admite la conversión del acto y la conceptualiza
adoptando la denominada dirección subjetiva. De esta forma, requiere para
su configuración que el acto nulo reúna los requisitos de forma y sustancia
de otro acto (requisito objetivo) y que las partes hubieran querido el otro
acto de haber previsto la nulidad (requisito subjetivo). La conceptualización
que hace el Código se aparta de la posición doctrinaria que sólo requiere el
elemento objetivo para admitir la conversión.
La idea central del instituto de la conversión es otorgarle eficacia a
un acto ineficaz ya sea porque no cumple con los requisitos legales exigidos
110
Derecho privado I
o, porque incumple con las expectativas que tuvieron las partes al momento
de constituirlo posibilitando de tal modo mantener vigente el negocio
jurídico.
2) Confirmación del acto jurídico. Concepto. Naturaleza. Requisitos.
Art. 393. Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede
articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de
tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad.
El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte.
La confirmación en un acto jurídico unilateral mediante el cual se
elimina la impugnabilidad a que está sujeto un acto inválido por contener
defectos que afectan intereses particulares y constituyen causal de nulidad
relativa. La confirmación otorga definitiva eficacia al acto inválido.
Pueden confirmarse los actos inválidos por vicios que causan una
nulidad relativa pues en ella sólo se encuentran afectados intereses
particulares (arts. 386 y 388). En cambio, los actos jurídicos afectados de
vicios que causan nulidad absoluta son inconfirmables al estar instituida en
resguardo de un interés general (arts. 386 y 387).
Fundamento: La confirmación se encuentra fundada en el principio
de conservación de los actos jurídicos.
Naturaleza jurídica: La confirmación es un acto jurídico unilateral
pues no requiere la conformidad de la otra parte, bastando la voluntad de la
persona facultada para confirmar. De tal carácter se sigue que, una vez
manifestada la voluntad de confirmar, ella es irrevocable; o sea no puede ser
revocada argumentándose la falta de aceptación de la otra parte.
Requisitos: El art. 393 exige tres recaudos para la validez y eficacia
del acto de confirmación:
➔ La causal de nulidad debe haber desaparecido: es decir el defecto o
el vicio que afectaba la validez del acto jurídico no debe subsistir. Así,
el menor de edad no puede confirmar por sí mismo un acto jurídico
hasta alcanzar la mayoría de edad. De mantenerse el defecto, el acto
de confirmación sería a su vez pasible de nulidad.
➔ El acto de confirmación no debe adolecer, a su vez, de otra causal de
nulidad: de ser inválido el acto de confirmación no sería idóneo para
otorgar eficacia definitiva al acto inválido que se pretende confirmar.
 Sofia Agugliaro
➔ El sujeto debe estar legitimado para confirmar: se encuentran
facultados para confirmar actos jurídicos los mismos sujetos que se
encuentran legitimados para invocar la nulidad relativa (véase
comentario al art. 388).
Especies.
Art. 394. Forma. Si la confirmación es expresa, el instrumento en que
ella conste debe reunir las formas exigidas para el acto que se sanea y
contener la mención precisa de la causa de la nulidad, de su desaparición y de
la voluntad de confirmar el acto. La confirmación tácita resulta del
cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la
causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de
sanear el vicio del acto.
Por su forma, la confirmación puede ser expresa o tácita.
La confirmación expresa es la que resulta de la manifestación
expresa de la voluntad del sujeto legitimado para confirmar y se realiza
mediante un acto escrito, sea un instrumento público o privado.
FRANJA MORADA
La confirmación expresa debe reunir, bajo pena de nulidad, los
siguientes requisitos:
➔ El instrumento en el que conste debe reunir las formas exigidas para
el acto que se pretende confirmar: este recaudo sólo se aplica a los
actos jurídicos formales solemnes (o de solemnidad absoluta).
➔ La mención de la causa de la nulidad y su desaparición: debe
mencionarse el vicio de que adolecía el acto que se pretende
confirmar, dejándose constancia de su desaparición.
➔ Voluntad de confirmar el acto: se trata de expresar el propósito
puntual de renunciar al derecho de invocar la nulidad relativa, es
decir, de impugnar el acto. El acto de confirmación deberá contener
indicaciones precisas que individualicen con exactitud el acto que se
quiere confirmar.
Los recaudos apuntados y el hecho que deba formalizarse por escrito
le imprimen a la confirmación expresa el carácter de acto formal no solemne.
La falta de cumplimiento de cualquiera de los recaudos mencionados causa
la nulidad del acto de confirmación.
111
Derecho privado I
Confirmación tácita. Requisitos: La norma alude al cumplimiento
total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causal de
nulidad; es decir, el ejercicio del derecho que el acto confiere o el
cumplimiento de las obligaciones que impone.
La confirmación también puede resultar de otros actos u hechos de
los cuales se derive la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto. Por
ejemplo: el pago voluntario, total o parcial; los actos destinados al cobro del
precio y/o sus intereses o los que importan modificaciones al contrato; la
ejecución voluntaria y parcial de un convenio prestando consentimiento a la
sentencia que ordenó su cumplimiento parcial; el consentimiento de
proveídos o resoluciones judiciales que ordenan la ejecución de actos que
luego no pueden impugnarse.
Para que la confirmación tácita opere sus efectos, deben concurrir
los recaudos del art. 394: la causa o causas de la nulidad deben haber
cesado; no debe concurrir en el acto de confirmación tácita ninguna otra
causal que pueda producir su nulidad; la parte confirmante debe tener pleno
conocimiento del vicio que adolecía el acto; también debe demostrar
inequívocamente su intención de repararlo. En cambio, el recaudo de forma
del primero párrafo del art.394 sólo es exigible en la confirmación expresa.
Prueba.
La prueba de la confirmación expresa o tácita incumbe a quien la
alega, pudiendo valerse para ello de cualquier medio probatorio. En el caso
de la confirmación expresa, el instrumento de confirmación debe suministrar
la prueba de que ésta cumple los requisitos exigidos, más aún tratándose de
un instrumento público.
Efectos.
Art. 395. Efecto retroactivo. La confirmación del acto entre vivos
originalmente nulo tiene efecto retroactivo a la fecha en que se celebró. La
confirmación de disposiciones de última voluntad opera desde la muerte del
causante. La retroactividad de la confirmación no perjudica los derechos de
terceros de buena fe.
Actos jurídicos entre vivos: Entre las partes, la confirmación tiene
efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto.
 Sofia Agugliaro
Si el acto se ejecutó, la confirmación impide que el acto sea
impugnable en el futuro; es decir, hace desaparecer la amenaza de la
alegación de la nulidad en forma irrevocable.
Si el acto no se ejecutó, producida la confirmación, las partes podrán
en adelante exigir su cumplimiento.
Disposiciones de última voluntad: La confirmación opera a partir del
fallecimiento del disponente pues esa es la fecha a partir de la cual tales
disposiciones adquieren eficacia.
Efectos de la confirmación en relación a los terceros: El efecto
retroactivo de la confirmación no perjudica los derechos de los terceros;
dicho efecto les es inoponible. Los terceros protegidos por la norma son
aquellas personas que han adquirido derechos reales sobre la cosa objeto del
acto inválido, después de otorgado dicho acto pero antes de la confirmación
y en el tiempo en que había cesado la causa que invalidaba el acto (Rivera).
Los sucesores universales de las partes del acto confirmado no
pueden beneficiarse con la protección de esta norma, puesto que no son
terceros y ocupan el lugar del causante en su misma condición.
FRANJA MORADA
Para los acreedores de la parte que confirma el acto inválido, la
confirmación surte todos sus efectos. Sin embargo, quedan a salvo las
acciones protectoras del crédito; así pueden atacar el acto confirmatorio
hecho en fraude de sus derechos ejerciendo la acción de declaración de
inoponibilidad.
3) Hechos extintivos: supuestos.
Hechos extintivos: son acontecimientos que producen la extinción de
un derecho o una relación jurídica sin la intervención de la voluntad de las
partes:
Muerte: es un hecho jurídico que pone fin a las relaciones jurídicas y
a los derechos de los cuales el fallecido era titular. En principio, los sucesores
o los herederos continúan a la persona del difunto. Es decir, que el heredero
se transformara en acreedor y deudor, de todo lo que el causante era
acreedor y deudor.
Las precisiones que conviene hacer en estos casos, es separar los
derechos y obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
Confusión:
112
Derecho privado I
Art. 931: La obligación se extingue por confusión cuando las
calidades de acreedor y de deudor se reúnen en una misma persona y en un
mismo patrimonio.
Art. 932: Efecto: La obligación queda extinguida, total o
parcialmente, en proporción a la parte de la deuda en que se produce la
confusión.
Imposibilidad:
Art. 955: La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva
de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la
obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a
causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte
en la de pagar una indemnización de los daños causados.
Art. 956: La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y
temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial,
o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
Actos jurídicos extintivos: revocación, rescisión y resolución: supuestos y
efectos.
Actos jurídicos extintivos: los actos jurídicos extintivos, son actos
voluntarios lícitos realizados por las partes con el fin inmediato de extinguir
derechos o contraer relaciones jurídicas.
Ineficacia funcional: El acto nace válido, pero se frustra o se torna
ineficaz en la etapa de su funcionamiento. Ejemplo, la falta de cumplimiento
en contratos bilaterales onerosos (dejar de pagar un alquiler, se hace pasible
de un juicio de desalojo). El acto nació válido, pero luego aparece la falla
durante su funcionamiento.
Devienen luego ineficaces por causas extrínsecas, no produciendo
todos o algunos de sus efectos propios. Es lo que acontece, por ejemplo, con
la revocación, la rescisión y la resolución.
Art. 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. El contrato
puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las
partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en
que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.
Resolución: Es la extinción de un acto jurídico como consecuencia de
una cláusula expresa o
 Sofia Agugliaro
implícitamente contenida en él que así lo dispone. Generalmente aplicada
para los actos bilaterales onerosos (contratos). Es también una previsión
legal que tiene como consecuencia privar de todos su efectos propios al acto
jurídico, retrotrayendo las cosas al momento anterior a la celebración del
acto. Es un efecto parecido a la nulidad. El efecto retroactivo no perjudica a
terceros adquirentes de buena fe.
Ejemplo. El pacto comisorio es la facultad que tienen las partes de un
contrato, de resolverlo por incumplimiento.
➔ Condición resolutoria: El único supuesto de resolución automático es
el previsto como consecuencia del cumplimiento de una condición
resolutoria (arts. 343 y 348 del Cód. Civil). Una vez cumplido el hecho
extintivo que constituye la condición resolutoria, no se requiere
actividad de parte alguna. La condición resolutoria consistente en un
hecho futuro e incierto, desde la sanción del Código comprende
también la modalidad que sujeta la adquisición o extinción de un
derecho a hechos presentes o pasados ignorados (art. 343). El efecto
de la condición resolutoria es extintivo ex nunc , es decir que no
FRANJA MORADA
actúa retroactivamente salvo pacto en contrario (art. 346 del Cód.
Civil).
➔ Plazo resolutorio: Aunque el plazo también constituye una
modalidad de los actos jurídicos, a diferencia de la condición, en el
plazo, el hecho que supedita la extinción de un derecho es un hecho
futuro y cierto en cuanto es de concurrencia inexorable, aunque se
ignore el momento en que sucederá. (V. art. 350 del Cód. Civil). El
plazo resolutorio tampoco alcanza a los efectos ya cumplidos.
➔ Pacto comisorio. Resolución por incumplimiento. Remisión: El pacto
comisorio autoriza a quien ejecuto o estuvo dispuesto a cumplir las
obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vínculo nacido del
contrato (resolución), a desvincularse de él, ante la inejecución del
deudor. Queda así expresada la noción y a la vez la función del pacto
comisorio. La resolución, al tornar ineficaz el vínculo nacido del
contrato, y por ende, el contrato mismo, libera a la parte no
incumpliente con la doble posibilidad de reclamar daños y perjuicios
y, por otros medios, obtener, de un tercero, una prestación idéntica
o equivalente. Lo fundamental es entonces “poner término a un mal
113
Derecho privado I
negocio”. Para Vélez, la presencia de un pacto comisorio en los
contratos era excepcional, es decir que “si el pacto comisorio no
fuese expreso”, no puede ejercerse. Sin embargo, actualmente, se
contempla que este sea expreso en los contratos, o tácito. Los
requisitos para su ejercicio son:
◆ que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la
prestación a su cargo.
◆ que el incumplimiento de la contraria sea importante.
No podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado
por resolución.
La resolución es diferente de la rescisión. La rescisión también priva
de sus efectos al acto jurídico pero para el futuro. Ejemplo, la locación. Ante
la falta de pago, se rescinde el contrato.
Rescisión:
Art. 1076. Rescisión bilateral. El contrato puede ser extinguido por
rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo
produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros.
Causa de ineficacia de los actos jurídicos por un acuerdo de
voluntades de las partes. Sus efectos operan sin retroactividad y con
proyección sólo para el futuro. Es una consecuencia lógica del principio de
autonomía de la voluntad que rige en materia contractual.
La rescisión presenta las siguientes características: Funciona en los
contratos de duración, y en aquellos cuyos efectos no han empezado aún a
producirse; Es voluntaria y de uso discrecional, alcanzando esa condición, en
principio, a las materias regidas por leyes supletorias, no a las sujetas a
normas imperativas; Es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o
unilateral, sin que importe que las prestaciones estén a cargo de una o de
ambas partes, mientras no se hayan ejecutado y estén pendientes.
Revocación: Es una causal de ineficacia funcional de los actos
jurídicos en virtud de la cual la ley autoriza al autor de la manifestación de
voluntad de los actos unilaterales, o a una de las partes en los actos
bilaterales, a retraer su voluntad, dejando sin efecto, hacia el futuro la
relación jurídica.
 Sofia Agugliaro
Opera en los actos unilaterales, pero también en ciertos negocios
jurídicos bilaterales como el mandato y la donación.
Se trata de un acto unilateral, pues basta la voluntad del autor o de
una sola de las partes si el acto que se revoca es bilateral, es además negocio
entre vivos, pues tiene efecto inmediato, es voluntaria, ya que opera solo en
los casos autorizados por la ley, pero debe ser puesta en ejercicio por la
voluntad del sujeto legitimado.
En cuanto a sus efectos, la revocación opera, salvo disposición legal
en contrario, hacia el futuro, es decir que los efectos de la revocación se
producen a partir del momento de la expresión de la voluntad del autor de
ella, sin destruir los efectos ya producidos, entre las partes y frente a
terceros, del acto que se revoca.
4) Prescripción: Concepto. Especies. Finalidad. Régimen legal.
Prescripción liberatoria y adquisitiva: Tanto la prescripción
adquisitiva (o, usucapión, institución propia de los derechos reales) como la
extintiva (o, liberatoria, institución relativa a los derechos subjetivos) tienen
FRANJA MORADA
en común que de un hecho consistente en la inacción del titular de un
derecho (sea el acreedor, sea el dueño frente a la posesión que se arroga y
ejercita un tercero) surge por obra y efecto del transcurso del tiempo, otro
derecho, consistente en la liberación del deudor, o en la adquisición de la
propiedad o de otro derecho real.
A diferencia del Código de Vélez, el nuevo Código Civil no contiene
una definición del instituto que pretenda ser abarcativa de ambos tipos de
prescripción.
En los Fundamentos del Anteproyecto explican esta decisión debido
a que: a) la prescripción se proyecta a situaciones que exceden el ámbito de
los derechos reales y personales (ejemplo: acción de nulidad), lo cual
revelaría la imprecisión en la que recaen las definiciones técnicas de
prescripción; b) no sería necesaria una definición técnica, ya que su noción es
clara y sus efectos pueden ser regulados sin inconvenientes; c) es
conveniente evitar definiciones legales que generen dificultades.
Art. 2534. Sujetos. La prescripción opera a favor y en contra de todas
las personas, excepto disposición legal en contrario. Los acreedores y
114
Derecho privado I
cualquier interesado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o
propietario no la invoque o la renuncie.
El principio general es que toda persona capaz o incapaz, de
existencia visible o jurídica, del derecho público o privado, puede prescribir, y
sus derechos recíprocamente son pasibles de prescripción. El principio
señalado en la norma se cumple siempre excepto disposición legal en
contrario, siendo éstas las causales de suspensión del curso de la
prescripción, también en otros casos la prescripción no opera porque el bien
objeto del derecho es insusceptible de ser adquirido de ese modo, siendo un
ejemplo de ello los bienes públicos del Estado.
Art. 2536. Invocación de la prescripción. La prescripción puede ser
invocada en todos los casos, con excepción de los supuestos previstos por la
ley.
Art. 2554. Regla general. El transcurso del plazo de prescripción
comienza el día en que la prestación es exigible.
Para computarse el término de la prescripción resulta necesario un
punto de partida y un punto final. Se denomina "curso de la prescripción"
precisamente a ese tiempo que transcurre entre un punto y el otro, sobre el
cual pueden impactar las consecuencias de determinados hechos o actos
jurídicos que conllevan a su suspensión o interrupción.
Resulta trascendente establecer cuándo empieza a correr el referido
curso de la prescripción, en la medida en que los elementos que componen
la prescripción liberatoria son el transcurso del plazo fijado por la ley y la
inacción del acreedor durante ese tiempo.
De ello se desprende que el principio general debe enunciarse
expresando que la iniciación del curso de la prescripción se produce desde el
instante en que el derecho está amparado con una pretensión demandable
que permita a su titular hacer valer ese poder jurídico que el ordenamiento
legal ampara.
En ese marco, el Código regula el cómputo del plazo de prescripción
bajo el principio general de la exigibilidad y luego se prevén diversas
hipótesis que requieren atención especial por sus características particulares.
Art. 2560. Plazo genérico. El plazo de la prescripción es de cinco años,
excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local.
 Sofia Agugliaro
Art. 2561. Plazos especiales. El reclamo del resarcimiento de daños
por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces prescribe a los diez
años. El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la
incapacidad. El reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil prescribe a los tres años. Las acciones civiles derivadas
de delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
Suspensión e interrupción: concepto y casos.
Art. 2539. Efectos. La suspensión de la prescripción detiene el
cómputo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período
transcurrido hasta que ella comenzó.
La suspensión de la prescripción consiste en "la paralización de su
curso por causas contemporáneas o sobrevinientes a su comienzo,
establecidas por la ley".
Por su parte Rezzónico explica la suspensión de la prescripción de la
siguiente manera: "La suspensión detiene, 'adormece' o paraliza
temporalmente, mientras dura suspensiva, el curso de la prescripción, pero
FRANJA MORADA
no ataca ni destruye los efectos que ésta venía produciendo: resulta inútil y
no se computa el tiempo que dura la suspensión, pero ésta no borra el
tiempo ya transcurrido, el cual es computado cuando la suspensión cesa y la
prescripción vuelve a correr".
Art. 2540. Alcance subjetivo. La suspensión de la prescripción no se
extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de
obligaciones solidarias o indivisibles.
Art. 2542. Suspensión por pedido de mediación. El curso de la
prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la
comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su
celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción se reanuda a
partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre
del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.
Art. 2543. Casos especiales. El curso de la prescripción se suspende:
a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la
unión convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad
restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo; d) entre
115
Derecho privado I
las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de
fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor y en
contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos
que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo
hereditario.
Interrupción de la prescripción
Art. 2544. Efectos. El efecto de la interrupción de la prescripción es
tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo.
Spota y Leiva Fernández entienden por interrupción del curso de la
prescripción "aquel hecho o negocio jurídico que la ley aprehende como
causa suficiente para tornar ineficaz, a los efectos de la extinción o
adquisición de un derecho por prescripción o usucapión, el tiempo
transcurrido desde que nació la pretensión accionable del titular de ese
derecho hasta que sobrevino la causa legal.
A diferencia de la suspensión de la prescripción, la cual aprovecha
todo el tiempo transcurrido hasta que se produjo la suspensión, la
interrupción inutiliza el tiempo transcurrido antes de que se produzca ésta y
hace iniciar un nuevo plazo.
Señala Moisset de Espanés que la diferencia de efectos de uno y otro
instituto ha atendido a las razones que dan fundamento a estas alteraciones
del plazo de prescripción, ya que mientras la suspensión tiene su origen en
una inactividad justificada las partes, la interrupción es consecuencia de una
actividad desplegada por las partes.
Art. 2546. Interrupción por petición judicial. El curso de la
prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante
autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el
poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea
defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en
el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.
Art. 2547. Duración de los efectos. Los efectos interruptivos del curso
de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que
pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. La interrupción
del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del proceso
o caduca la instancia.
 Sofia Agugliaro Derecho privado I

b) El plazo de prescripción resulta siempre de la ley, en tanto que la

Caducidad: Concepto. Régimen legal.
Art. 2566. Efectos. La caducidad extingue el derecho no ejercido.
Spota y Leiva Fernández definen a la caducidad como "una causa
extintiva del derecho subjetivo o del derecho potestativo por no sobrevenir
su hecho impeditivo durante el plazo prefijado por la ley o por la
convención".
Los citados autores destacan que para el advenimiento de la
caducidad se requiere que exista un supuesto de hecho o factum que deben
consistir: a) en el no ejercicio del derecho o de la potestad jurídica; b) en el
transcurso del término legal o pactado. La consecuencia o efecto lo
constituye la pérdida o extinción del derecho o potestad no ejercida.
El Código Civil distingue la caducidad de los derechos originada en el
vencimiento de un plazo establecido por la ley o fijados por las partes, del
instituto de la prescripción.
Ambas figuras tienen un elemento en común que resulta
indispensable para su configuración: el transcurso del tiempo. Por esa razón,
caducidad puede surgir, sea de la ley, sea de un negocio jurídico.
c) Mientras los plazos de prescripción admiten causales de
suspensión o interrupción, los de caducidad no se suspenden ni se
interrumpen, salvo disposición legal en contrario.
d) Los plazos de caducidad son, por lo general, más breves que los de
prescripción. Ello obedece a la mismísima razón de ser de la caducidad, pues
cuando se establece su plazo es porque a las partes o al ordenamiento
jurídico les interesa que una situación quede consolidada cuanto antes, de
manera que toda incertidumbre quede rápidamente despejada.
e) la diferencia que sella la diversidad de orden jurídico que tiene
lugar entre los dos mencionados institutos, puede apreciarse en lo siguiente:
que la caducidad implica una carga de perentoria observancia de un término
(de rigor o preclusivo) en el cumplimiento de un acto, o sea en ejercitar un
derecho, por lo general potestativo (de ordinario, la acción en juicio), a hacer
valer por primera vez, o una sola vez, con el efecto de que el derecho se
pierde si el acto de ejercicio no se cumple dentro de aquel término, o (lo que

FRANJA MORADA
en la doctrina no faltan quienes sostienen que no media distinción es lo mismo) si se cumple fuera de aquél término. En cambio, la prescripción
conceptual entre la prescripción y la caducidad. Así, se ha señalado que la implica que un derecho, aun cuando se lo haya ejercitado, antes, una o varias
caducidad no es sino aquella "breve e intensa prescripción, ya legal, ya veces, se extingue (se pierde), cuando el ejercicio se omita posteriormente
convencional" , o bien que "las caducidades no son sino prescripciones" por un determinado período de tiempo, de extensión varía, según los casos.
(Planiol, Ripert y Radouant), aunque con "un contenido más enérgico". Con
todo, aunque sutil y en muchos casos difusa, la diferencia entre ambos
institutos existe, por lo que resulta acertada la distinta regulación que trae el
Código Civil.

Sus diferencias con la prescripción.

a) La prescripción extingue la acción, mientras que la caducidad hace
lo propio con el derecho. Es sin duda una de las diferencias más
trascendentes, pues el pago espontáneo de una deuda prescripta obsta a la
ulterior repetición del mismo (art. 2538 del Cód. Civil), en tanto que quien
cumple con una deuda alcanzada por un plazo de caducidad, puede repetir lo
pagado, a menos que hubiese renunciado al plazo de caducidad, y siempre
que se trate de materia no sustraída a la disponibilidad de los particulares
(art. 2571 del Cód. Civil).

116