TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE
DERECHO AMBIENTAL
Daniel Humberto Moscol Aldana

Código………..

Compilador

Chimbote, Perú
DERECHO AMBIENTAL

Serie UTEX

Primera Edición 2015

Daniel Humberto Moscol Aldana

De esta edición Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote

Jr. Leoncio Prado N° 443 Chimbote, Ancash – Perú

Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 – Ley sobre el Derecho de Autor

Artículo 43º.- Respecto de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitido sin autorización del autor:

a) La reproducción por medios reprográficos, para la enseñanza o la realización de exámenes en

instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro y en la medida justificada por el
objetivo perseguido, de artículos o de breves extractos de obras lícitamente publicadas, a
condición de que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea
objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de
lucro.

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 INDICE GENERAL

INDICE GENERAL………………………………………………………………………………………3

PRESENTACION DEL DOCENTE…………………………………………………………………….5

INTRODUCCION………………………………………………………………………………………..6

UNIDADES DE APRENDIZAJE……………………………………………………………………….8

PRIMERA UNIDAD……………………………………………………………………………………..9

CAPITULO I: ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO AMBIENTAL………………….10

CAPITULO II: AUTONOMIA DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU RELACION CON

OTRAS DISCIPLINAS…………………………………………………………………………47

CAPITULO III: CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL. CONSTITUCION POLITICA DEL

PERU DE 1979 Y DE 1993……………………………………………………………………56

CAPITULO IV: EL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS

NATURALES A LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE……………………………………65

CAPITULO V: NORMAS AMBIENTALES SECTORIALES………………………………...77

RESUMEN………………………………………………………………………………………90

AUTOEVALUACION……………………………………………………………………………91

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION…………………………………………………92

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS………………………………………………………….93

SEGUNDA UNIDAD…………………………………………………………………………………..94

CAPITULO VI: LA CONFERENCIA DE NACIONES UNIDAS SOBRE MEDIO

AMBIENTE Y DESARROLLO………………………………………………………………..95

CAPITULO VII: PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE –

PNUMA…………………………………………………………………………………………140

CAPITULO VIII: MINISTERIO DEL AMBIENTE………………………………………….152

CAPITULO IX: ORGANISMOS SECTORIALES………………………………………….188

CAPITULO X: SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURIDICO PENAL EN LOS

DELITOS AMBIENTALES……………………………………………………………………197

RESUMEN……………………………………………………………………………………222

AUTOEVALUACION…………………………………………………………………………223

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION………………………………………………224

3
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………………………….225

TERCERA UNIDAD………………………………………………………………………………….226

CAPITULO XI: LA SEGURIDAD JURIDICA. UN COMPONENTE DE LA

SUSTENTABILIDAD………………………………………………………………………...227

CAPITULO XII: EL DAÑO AMBIENTAL, CARACTERISTICAS Y PRINCIPALES

COMPONENTES…………………………………………………………………………….239

XIII: DERECHO MEDIOAMBIENTAL REGIONAL……………………………………….244

XIV: DERECHO TRIBUTARIO MEDIOAMBIENTAL: 1ERA PARTE Y 2DA PARTE…279

RESUMEN……………………………………………………………………………………337

AUTOEVALUACION…………………………………………………………………………338

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION………………………………………………339

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………………………….340

4
 PRESENTACION DEL DOCENTE

El docente Daniel Humberto Moscol Aldana, es abogado,

Magister, Coordinador Académico Lectivo y Coordinador de
Pos Grado de la Escuela Profesional de Derecho de la Escuela
Profesional de Derecho de la Universidad Católica los Ángeles
de Chimbote y docente titular del presente curso.

En calidad de docente titular de la presente asignatura,

expreso a ustedes mi cordial saludo y bienvenida al curso, de
Derecho Ambiental.

El aporte de esta asignatura al desarrollo del perfil del futuro profesional del derecho, se
evidencia en lo cognoscitivo: porque le permite conocer las doctrinas jurídicas clásicas y
actuales del Derecho Ambiental que lo oriente a interpretar correctamente la legislación de la
materia.

En lo relativo a las habilidades: el desarrollo del curso contribuirá a forjar una aptitud
para distinguir las distintas formas de relaciones jurídicas privadas y públicas con el medio
ambiente, lo cual consecuentemente otorga una visión amplia y específica sobre los diversos
hechos y/o acciones que contribuyen a la contaminación del planeta y por ende de nuestro
país, un mal que hasta en la actualidad los esfuerzos por mitigarla y contrarrestarla carecen de
consistencia.

Este curso se presenta de forma ágil y dinámica, simplificando los conceptos

complejos y las explicaciones y persigue que el participante desarrolle su iniciativa en el
proceso de auto aprendizaje.

5
 INTRODUCCION
Estimado estudiante

La asignatura de Derecho Ambiental se encuentra en el V Ciclo de estudio de la Carrera

Profesional de Derecho; la cual consta de tres unidades de aprendizaje (El Derecho Ambiental
en la Doctrina y en la Legislación, Instituciones que Protegen el Medio Ambiente y Derecho de
Acción por Agravio del Medio Ambiente). La primera y segunda unidad de aprendizaje
contienen respectivamente cinco capítulos y la tercera unidad contiene cuatro capítulos,
sumando un total de catorce capítulos, es por ello que la asignatura posee un contenido de
consulta obligada para acercarse al conocimiento del ámbito Jurídico en el entorno Ambiental

A lo largo de la permanencia humana sobre el planeta, el hombre ha ido conquistando

y estrechando relaciones con la naturaleza con el fin de lograr la satisfacción de sus
necesidades primarias y superfluas, para ello ha modificado el entorno natural y éste a su vez
ha incidido y modificado la conducta humana. Se podría decir que no existe un espacio natural
en el que no se haya sentido el impacto del hombre a través de las actividades, con incidencia
espacial que desarrolla en el ambiente. Algunos de los más frágiles ecosistemas han sido
impactados por actividades antrópicas hasta su casi deterioro total “pareciera que el hombre
tiene el convencimiento de contar con otra tierra suplementaria en reserva, y dispuesta a ser
utilizada a su capricho cuando quiera, pues, a juzgar por los daños que se le infringen al
ecosistema tierra, a menos que se cambie de postura, no se le podrá encontrar sino en jirones
dentro de un gran cubo de inútiles desperdicios y, junto a ella, el hombre”.

El intento de dominar la naturaleza y explotarla para hacerla producir más, en procura

de un mayor nivel de vida, no es un objetivo sólo de estos tiempos; desde que el hombre
descubrió el fuego empezó a introducir transformaciones al medio natural y lo fue adaptando a
sus necesidades en un grado muy superior a como lo hace el resto de los animales, pero en
ese transformar llegó a alterar los ecosistemas quebrando en ocasiones sus mecanismos de
preservación y produciendo un caos ecológico, porque si bien dispone de avances tecnológicos
que le permiten intentar doblegar a la naturaleza, muchas veces desconoce los mecanismos de
autorregulación de los ecosistemas terráqueos y lo que en primeros ensayos pareció ser un
éxito más tarde se vuelve contra él. No hay que olvidar, no obstante, que cuando el hombre
descubrió el fuego, éste era un arma desconocida, que podía acabar con su vida y con todo lo
que le rodeaba y no sucedió así, logró hacer del fuego un elemento fundamental para el
desarrollo humano, sin el cual éste habría sido distinto o tardado más. Quizás la dependencia

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del fuego se ha extralimitado y hoy, en los países del tercer mundo persiste la práctica de la
quema antes de la siembra, o para obligar a que los animales de caza salgan de su escondite
boscoso, práctica que conduce a la desaparición de grandes extensiones de sus bosques.

El Derecho Ambiental desde las ciencias jurídicas ha querido proponer algunas

alternativas de solución a este problema que ya parece un problema sin visos de solución. El
ambiente, por ser nuestro habitad natural, merece ser atendido y protegido desde los
diferentes niveles y formas de conocimiento. De allí qué, en un intento por explicar el
fenómeno ambiental - desde el punto de vista del Derecho ponemos a su disposición el
presente texto, denominado Derecho Ambiental: Legislación; Instituciones y Doctrina.

En consecuencia de nuestra realidad ambiental, es que la presente asignatura contiene

temas de relevancia importancia, la primera unidad se denomina “El Derecho Ambiental en la
doctrina y en la Legislación y en se aborda los temas: Orígenes y evolución del Derecho
Ambiental. Principios medioambientales; Autonomía y relación del Derecho Ambiental con
otras ramas del Derecho; Constitucionalismo ambiental: Constitución de 1979 y de 1993; Del
Código del Medio Ambientes y los Recursos Naturales a la Ley General del Ambiente y Normas
Ambientales Sectoriales.

En la segunda unidad denominada “Instituciones que protegen el Medio Ambiente” se

tocan temas relacionados a: Conferencia de Naciones Unidas, sobre Medio Ambiente y
Desarrollo – CNUMAD -; Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente – PNUMA;
Ministerio del Ambiente; Organismos sectoriales y Sobre el Contenido del bien jurídico penal en
los delitos ambientales.

En la tercera unidad denominada “El derecho de acción por agravio al medio ambiente”
desarrollamos: La seguridad jurídica. Un componente de la sustentabilidad; Consideraciones
sobre el bien jurídico tutelado en los delitos ambientales; Derecho Medioambiental Regional y
Derecho Tributario Ambiental.

Daniel Humberto Moscol Aldana

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UNIDADES DE APRENDIZAJE

8
 PRIMERA UNIDAD:

EL DERECHO AMBIENTAL EN LA
DOCTRINA Y EN LA LEGISLACIÓN

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En la primera unidad se ha tomado la información de los siguientes autores:

-Aguilar & Iza. (2009). Derecho Ambiental en Centroamérica. Tomo I. Costa Rica

-Borquez, J. Introducción al Derecho Ambiental Chileno y Comparado. Chile: Editorial Jurídica

Chilena.

-Cafferatta, N. (2009). Introducción al Derecho Ambiental. Aregentina.

-Carmona, M & Hernandez, L. (). Temas Selectos de Derecho Ambiental. Mexico. Recuperado
de: http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10417994.

CAPITULO I: ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO AMBIENTAL

1. DEFINICION DEL DERECHO AMBIENTAL

Tratar de definir el derecho ambiental es muy complicado, y no hay acuerdo entre los
juristas. Incluso hay dudas acerca de que si existe “algo” a lo que podría denominarse así. La
definición de derecho ambiental no puede entonces estar ausente en ninguna obra que
se refiera a dicha disciplina. Podríamos concluir que derecho ambiental tiene que ver con la
continuidad de la vida sobre la tierra.

Para definir derecho ambiental, deberemos entender que es el Ambiente. El ambiente

debe ser entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que
interactúan entre sí, pero con la precisión de que estas interacciones provocan la aparición de
nuevas propiedades globales, no inherentes a los elementos aislados, que constituyen el
sistema.

Ahora, la palabra Medio Ambiente, es una repetición, porque etimológicamente,

medio, es lo mismo que ambiente. El carácter redundante de esta última expresión, sigue
provocando polémicas.

En la época que la expresión “medio ambiente” se incorporó a los usos de la lengua

10
española, las palabras “medio” y “ambiente” no eran estrictamente sinónimos, pero el
primero de ellos estaba implicado en el segundo. Así, la expresión medio ambiente tenía solo
una redundancia interna.

La palabra ambiente se utiliza para designar genéricamente todos los sistemas posibles
dentro de los cuales se integran los organismos vivos. Estos organismos se presentan como
sistemas.

Con la expresión Derecho Ambiental, se utiliza indistintamente para denominar el

conjunto de las normas jurídicas que regulan las cuestiones ambientales y la ciencia jurídica
que se ocupa de tales normas.

Según Raúl Brañes, derecho ambiental significa el conjunto de normas jurídicas que
regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de
interacción que tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de
ambiente mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa
de las condiciones de existencia dedichosorganismos.

Pedro Fernández nos dice que derecho ambiental “es el conjunto de principios, leyes,
normas, jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental,
entendido como un sistema global, constituido por elementos naturales y ratifícales, de
naturaleza química, física, biológica o socioculturales, en permanente modificación, por la
acción humana o naturales y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en
sus múltiples manifestaciones.”

Raúl Brañes, nos dice que “El conjunto de normas jurídicas que regula la
conducta humana que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción
que tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante
la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de discos
organismos”

Rafael Valenzuela Fuenzalida que dice: “Conjunto de leyes y normas que regulan la
conducta humana y que reconoce como bien jurídico protegido los sistemas ambientales, y ha
sido dictadas con una perspectiva global e integradora”.

11
2. CARACTERISTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
2.1. Su tendencia a lo colectivo que a lo individual.
Así como el derecho civil o penal se preocupan del hombre y la persona, el derecho
ambiental se preocupa de forma más extensa, de bienes jurídicos colectivos.

2.2. Es de derecho público.

El derecho ambiental se ubica dentro del derecho público, lo cual no está exento de
críticas. Los mayores acentos del derecho ambiental están en lo público, en lo colectivo. Pero
también se tiende a lo particular, en lo relativo a las industrias que quiera someterse a las
normas ambientales y absorber los costos de contaminación de la producción, es privado, pero
no es esa la matriz, sino que lo público.

2.3. Se acentúa la diferencia que hay entre vigencia, eficiencia y eficacia de la ley.
Es un problema que se aplica a todas las leyes, ya que todas parten por estar en
vigencia. Pero por estar en vigencia no significa que sean eficientes que tiene que ver con el
grado de acatamiento que tiene la población. Pero una ley no se satisface con este solo
hecho, sino que también es importante que sea eficaz, y es la eficacia lo más importante, es
decir, la ley soluciona realmente el problema para lo cual fue dictada y de ahí viene la
interpretación teleológica de la ley. En materia ambiental es importante que la ley sea eficaz,
porque si no lo es, el daño que se produce es grave.

2.4. Trata de proteger a las poblaciones y a las comunidades.

Esto lo vimos en el esquema de los ecosistemas, donde una comunidad es un conjunto

de poblaciones. Protege no solo las poblaciones y comunidades de los seres humanos (criterio
antropocéntrico) sino que también la vida en general, sea que esté en un hombre o en una
mosca u hormiga o microorganismo, vegetales, etc. Está dirigida fundamentalmente al
ecosistema y a cada uno de sus componentes.

Se protege su base o fundamento, que es la tierra, es lo que más o menos define la ley
de bases en el artículo 2 al definir la preservación de la naturaleza. En cambio en el derecho
civil o penal, tiene como centro la persona humana. En el medio ambiente se protege el
oikos, la casa, la tierra, en beneficio no solo de la comunidad actual, sino que la comunidad

12
futura. No nos olvidemos que el hombre es el único ser con deberes medioambientales.

El derecho ambiental emerge y se nutre del sentimiento ecológico, para fijarle al hombre
sus normas de conductas. Sus conductas son las que se pretenden regular, el deber ser, a
través de la coerción que es propia de la norma jurídica.

3.5. No basta con la creación y aplicación de un derecho ambiental, para que

exista un buen funcionamiento de la conducta del hombre.

No es suficiente el derecho coercitivo. Tampoco hay que tener la ingenuidad de que por
el derecho se conseguirán los fines. Lo importante es que el hombre tome conciencia y que
internalice el problema. Tampoco sin el derecho se podrá un sistema de control ambiental
lograr eficacia. El derecho ambiental requerirá como punto primero de apoyo, una buena
educación ambiental, a todo nivel, sea informa e informal y de los primeros años de edad.

La propia ley de base, dentro de los instrumentos de gestión ambiental establece que la
educación a todo nivel es importantísima. Solo en segundo lugar establece el sistema de
evaluación previa de impacto ambiental. Rafael Valenzuela dice: “no solo por el derecho, pero
tampoco sin el derecho”. Estos son los límites del derecho ambiental, es decir, el derecho
ambiental por si solo no podrá solucionar, sino es por la educación. Siempre se enfatiza en este
aspecto.

Así el derecho ambiental, tardó siglos y siglos en aparecer, hasta que el hombre no
tomó conciencia de los recursos naturales. Frente a la población cada día en aumento
comenzó a dictar leyes propiamente ambientales, con tratados y convenios internacionales
para solucionar ciertos problemas de entre las naciones, como compartir recursos naturales,
etc.

El hombre también comienza a limitar los libres accesos a los bienes comunes como el
aire, las aguas. Nadie podía imaginarse que el aire puro sería un bien escaso actualmente, lo
mismo respecto de las aguas o los peces del mar dejen de ser considerados res nullíus.
Esto es porque hay muchas industrias que no pagan por los recursos naturales. Se debería
cobrar la materia prima que entrega ella. Tampoco nadie pensó que el derecho de propiedad,
llegaría a ser limitado constitucionalmente por razones ambientales, ya que uno de los factores
de la función social es el patrimonio ambiental.

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 El Perú tiene desde 1990, un Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
En Brasil y Guatemala, hay una legislación ambiental, pero con una bajísima eficiencia y
eficacia. En el resto de América latina, incluyendo Chile, las normas de simple relevancia
ecológica no son las mejores. Pero en Chile, suman, más o menos unas 1.000 normas
repartidas en diferentes leyes, normativas que están en general dirigidas a un problema
ambiental. Es necesario ver el Repertorio de Legislación de Relevancia Ambiental,
vigente en Chile, publicado por la CONAMA en 2 tomos en el año 1990 y 1992.

Todas las leyes que se refieren al Ambiente se les suele llamar, Leyes de Simple
Relevancia Ambiental, ya que ellas no han sido dictadas con un concepto de medio ambiente.
Han sido dictadas para proteger las industrias, pero de la misma forma protegen a la vida
silvestre, etc.

Se llama derecho ambiental a aquellas leyes o normas que se han utilizado con una
concepción de lo que es el medio ambiente, como algo global que funciona interrelacionado,
donde no se puede separar un elemento de otro, o cuando alteramos un componente, no
puede sino que afectar buena o malamente en otro factor del medio ambiente. Es por eso que
la introducción que se dio es importante, ya que no podemos analizar la normativa ambiental,
sino sabemos a qué se aplica.

3. PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL

Antonio BENJAMÍN sostiene que “las disciplinas modernas (el derecho del consumidor,
el derecho de competencia y el derecho ambiental) aparecen y se afirman sobre una estructura
triple. Primero, es necesario establecer ciertos objetivos (sociales, políticos, económicos, éticos,
sociológicos, etc.) que se pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar
principios jurídicos, encargados de dar sustento dogmático (constitucional y legal) a la
disciplina.

Tercero, se impone diseñar un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el

campo real de los conflictos humanos, esos objetivos y principios. Sin embargo,
relacionándose entre sí, objetivos, principios e instrumentos ambientales no se confunden. Es
preciso, pues, tener cuidado para no tomar uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una

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disciplina funcional, como es el derecho ambiental, establece instrumentos, basados en
principios, para alcanzar los objetivos que la orientan. Ni más, ni menos”.

“El Derecho, como ciencia humana y social, se pauta también por los postulados de la
Filosofía de las Ciencias, entre los que está la necesidad de principios constitutivos para que la
ciencia pueda ser considerada autónoma y sea, suficientemente desenvuelta para existir por sí
y situándose en un contexto científico dado. Luego por esas vías que, del tronco de venas y
tradicionales ciencias, surgirán otras afines, agregados que enriquecen la familia; tales como
los hijos, crecen y adquieren autonomía sin, con todo, perder los vínculos con la ciencia madre.
Por eso, el natural empeño de legitimar el Derecho del Ambiente como rama autónoma del
árbol de la ciencia jurídica, tiene a los estudiosos en desbrozar para identificar los principios o
mandamientos básicos que fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que da
consistencia a sus concepciones”.
Se ha dicho con razón que “ninguna ley de orientación, deja de mencionar los “grandes
principios” o como se ha calificado - según la doctrina del Consejo de Estado francés,
“Principios fundamentales de la ley”, o de manera más amplia, principio deontológico
fundamental, exigencias fundamentales, principios generales del derecho, reglas con valor
constitucional, principios elementales del derecho: el ambiente no escapa a esta pasión,
contribuyendo sólidamente a esta actividad creadora.

Podrá observarse que no es necesario que dichos principios integren el derecho

positivo, “porque el desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad”; pero el jurista,
“tiene necesidad de pilares firmes”, “entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza,
comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan los principios generales o
fundamentales en el derecho ambiental”; “si responden a la necesidad de pilares estables para
reaccionar contra la complejidad y la inseguridad jurídica, si los grandes principios se emplean
cada vez más en el derecho, nos aseguran cuando estamos inquietos, nos estimulan cuando
nos falta imaginación ¿Por qué –pregunto-, renunciar a utilizar estas pociones mágicas?”

Homero BIBILONI nos recuerda que según el Diccionario de la Real Academia

Española, los principios son la base, el origen o la razón fundamental sobre la cual se procede
en cualquier materia. También la causa y el origen de algo; pudiendo resultar cualquiera de las
primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las
ciencias o las artes.

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 Siguiendo las enseñanzas de Juan LINARES, señala que la noción de principios en
general puede tener diversos sentidos: a) “la tradición, del derecho natural, del ideario liberal,
de operaciones constructivas inductivodeductivas o por analogía, respecto a ciertas leyes y
fallos, de la doctrina, de valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se
concretan en opinión pública, del derecho comparado e incluso de SLOGANS y
estereotipos políticos que se van proponiendo y entran en el campo de las creencias sociales”;
b) “valoraciones conceptuales y tipificadas”; c) “descripción de acciones típicas con sentidos de
justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia, buena o mala política
jurídica, que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes oscuras o
insuficientes”; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como
justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los órganos del Estado”.

En el mismo sentido se apunta que la voz “principio” puede tener muchos usos. Tienen
una función evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurídico, también alude al
inicio de algo que comienza, a las nociones básicas de una ciencia (principios de ética o de
matemática), a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su “espíritu”. En
la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene
inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares, o bien como una regla
general preexistente.

Para algunos son normas jurídicas, para otros reglas del pensamiento, para algunos
son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al
ordenamiento”.

Docentemente Rodolfo VIGO destaca que: “A pesar de la multiplicidad de

concepciones y la ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para
resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador
para actuar”. En ese mismo sentido, “tienen carácter fundamentales o postulados universales.
Son principios rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función pero que
suplen las lagunas de las fuentes formales del Derecho. Los principios son reglas sucintas
que sirven de fuente de inspiración de la legislación la práctica judicial y la actividad de los
poderes públicos, además de inspirar, incluso, la actividad de los particulares.

16
 Enseña Julio C. RIVERA: “Ahora bien, ¿qué es un principio de Derecho? Es una idea
rectora, o en otras palabras, principios jurídicos son los pensamientos directores de una
regulación existente o posible (Larenz). La segunda cuestión que se plantea es: ¿de dónde
emanan esos pensamientos rectores que se califican de principios generales? Al respecto
existen dos concepciones posibles, la ius naturalista y la positivista. Para la corriente que
podríamos denominar ius naturalista, representada entre otros por Geny, Del Vecchio, Aftalión,
García Maynes, los principios generales del derecho son los principios del Derecho natural,
como aparecía reconocido en el artículo 7º del Código Civil austríaco de 1811, y en el artículo
15 del Código sardo de 1837. “En corriente de opinión semejante, se alude a principios que
emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las cosas”.

Los principios son ideas directrices, que sirven de justificación racional de todo el
ordenamiento jurídico; son, pues, pautas generales de valoración jurídica. Líneas
fundamentales e informadoras de la organización que inspiran directa o indirectamente una
serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de
nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”.
Para ESSER son criterios o justificaciones de una directiva del obrar humano ante una
situación determinada. En otras palabras, “razones que justifican decidir una cuestión en un
sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados”.

También se dijo, acentuando los caracteres de simplicidad y de alta jerarquía, que “los
principios constituyen una “armazón”, una “arquitectura” del ordenamiento jurídico
privado”. Aunque “los principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado,
terminado, son ideas germinales”. El profesor de Oxford, DWORKIN “uno de los adalides
de la tesis de los principios jurídicos desde hace más de treinta años, llama principio a un
estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensión de la moralidad”. Por ello se dice que los principios, poseen una estructura
abierta y flexible; no obstante lo cual también se afirma, que los principios tienen una

dimensión que falta en las normas: la dimensión del “peso” o importancia16. Pero, por
aquel carácter, no puede establecerse en abstracto una jerarquía entre los principios, y eso
hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su
ponderación.

Como lo señala Héctor SABELLI, los principios no pueden aplicarse lógico

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deductivamente como las reglas. Así, los principios dependen de y requieren ponderación.
La ponderación es la forma aplicación de los principios. Los jueces los sopesan, los ponderan,
para poder decidir cuál aplicar al caso y en qué medida.

Seguimos ahora la exposición del Juez de Santa Catarina, Alexandre MORAES DA

ROSA: “Importa con mayor precisión”, recordar la diferenciación que Robert Alexy, “hace entre
reglas y principios, cuya perfecta comprensión es basilar para la aplicación de los Derechos
Fundamentales. Para empezar tanto las reglas como los principios representan juicios de
deber ser, manifestando, con todo, las diferencias de carácter cualitativo.

En cuanto a las reglas son “normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla
es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que exige, ni más ni menos. Por lo tanto las
reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible; los
principios, a su turno, se materializan por normas que ordenan algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.

La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas. Así, la concepción
normativista asigna al principio el valor de una norma. Aunque no se ponen de acuerdo en
punto a la cuestión de determinar qué tipo de normas constituyen. Algunos autores han
adoptado una solución negativa: los principios generales del derecho comprenden todo el
conjunto normativo no formulado de normas, o sea aquel impuesto por la comunidad, que no
se manifiesta en forma de ley o de costumbre. Por último, una corriente de opinión, sostiene
que los principios condensan elementos lógicos del ordenamiento. Sin embargo, como bien
lo ha señalado Carlos COSSIO, la lógico provee de conocimientos mientras que los principios
se refieren a juicios estimativos que sirven para regular comportamientos.

En este aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal
de Méjico, Neófito LÓPEZ RAMOS, sintetiza lo dicho, destacando que el mismo Alexy, concibe
a los principios como mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de
que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no
sólo depende de las posibilidades reales sino también jurídicas.

4. FUNCION DE LOS PRINCIPIOS

La función que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) función

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informadora; b) función de interpretación; c) los principios como filtros; d) los principios como
diques; e) los principios como cuña; f) los principios como despertar de la imaginación
creadora; g) los principios como recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa /
compaginadora de los principios i) los principios como integradores.

A su vez, LORENZETTI, destaca entre estas funciones: “función integrativa: es un

instrumento técnico para colmar una laguna del ordenamiento; función interpretativa: permite
orientar la interpretación hacia fines más amplios de la política legislativa; función delimitativa:
pone un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se ahogue la
tarea creativa y dinámica del Derecho, los principios jurídicos constituyen lineamientos básicos
que permiten establecer un límite, al igual que los valores a las bruscas oscilaciones de las
reglas; - función fundante: ofrece un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar
a creaciones pretorianas”.

En ese sentido, Julio C. RIVERA expresa lo siguiente: “como fuente se sostiene

generalmente que los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos
para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o las costumbres, como lo señala
el artículo 16 CC. Ello así pues los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u
oscuridad de la ley (artículo 15). Sin embargo esta tesis es controvertida; un estudioso español
señala que cuando el Código Civil enuncia los principios generales del Derecho no importa
decir que ellos son fuente como la costumbre y la jurisprudencia, sino que indica al juez
cómo suplir las lagunas de la ley”. “Pero no son fuente porque no son forma de creación o
producción del Derecho, sino raíz o fundamento donde deriva la validez intrínseca o racional
del contenido de las normas jurídicas particulares (García Valdecasas). Y cuando el juez tiene
que resolver una cuestión que no está resuelta por norma legal y consuetudinaria, los principios
generales sólo le proporcionan una fuente remota de inspiración para la decisión que ha de
tomar y un fundamento último en que apoyarse. Fijan también un límite a su arbitrio,
garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.
Pero, por su alto grado de abstracción los principios no pueden suministrar la solución exacta
del caso, la cual en gran medida deberá ser obra de la creatividad del juez”.

Por último, este notable civilista argentino, explica que “normalmente los principios
generales servirán como elemento de interpretación de la ley y en ese sentido, ello trae
dos consecuencias fundamentales: - las posibles contradicciones entre las disposiciones

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positivas concretas se resolverán en base a los principios generales; - el principio general
inspirador de una disposición que ofreciere dudas dará la clave para su interpretación”. Más
adelante, señala además, “porque en buena lógica, no debe existir contradicción entre los
principios informadores del ordenamiento y las normas particulares por ellos informadas. Y si tal
contradicción existiera, o sea que una ley o costumbre infringiera una regla del derecho natural
o un principio del ordenamiento positivo, el conflicto debería decidirse a favor del principio
general, superior por su propia validez o su fuerza intrínseca (García Valdecasas)”.

En resumen, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que “de faltar
cambiaría el carácter de una institución o de todo el derecho”, la consecuencia práctica es
o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpretación de las normas
singulares de su grupo o institución, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y
coherente al conjunto normativo”. De esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe
tener preeminencia o mayor peso por grados sobre los derechos de propiedad o de industria,
por ejemplo, y ese ejemplo irradia el texto constitucional, e influyen su interpretación en sede
judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos derechos.

Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el
fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del
ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación. La primera función que cumplen los
principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos.
Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete.

“En general, se le adjudica este carácter de fundante de la actividad legislativa; son

pensamientos directores de una regulación posible. Son fundamentales, además, porque

controlan el excesivo activismo judicial confiriéndole un marco de actuación”31. “Los

principios del Derecho serían entonces las ideas receptoras o pensamientos directores de la
regulación en orden a la consecución de la idea de Derecho”.

Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama
especial del derecho (principios específicos), sirven de filtro o purificador, cuando existe una
contradicción entre estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama
específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de
disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como

20
valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña
expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas,
medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la
especialidad.

En cuanto a la obligatoriedad de los principios, DWORKIN apunta que “Cuando

decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere
decir, que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso
como criterio que lo determine a inclinarse en uno u otro sentido”. Finalmente se ha dicho
que la juridicidad de los principios viene de su intrínseca razonabilidad. Los operadores del
derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren constantemente a ellos por su capacidad
para guiar racionalmente su actividad.

Al aplicar un principio jurídico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al

derecho, en el sentido afirmado por ZAMPAIO FERRAZ JR. Por otra parte los principios
fortalecen el valor de seguridad jurídica de todo el ordenamiento, ya que su explicitación sirve
de constatación de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un
determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad.

GARCÍA DE ENTERRÍA, señala que: “tienen a la vez los principios generales así
entendidos una capacidad heurística: para resolver problemas interpretativos de las leyes y
de los simples actos en vista de una solución; inventiva: para organizar o descubrir
combinaciones nuevas; organizativa: para ordenar actos heterogéneos, cambiantes y hasta
contradictorios de la vida jurídica; son ellos los que prestan a esta su dinamicidad
característica, su innovación y su evolución incesantes”.

BIANCHI IRIBARNE, nos recuerdan que este notable jurista los ha llamado: “órganos
respiratorios del derecho”. Y que el mismo ESSER los denomina “ventanas” del ordenamiento,
expresión que gráficamente expresa su función de apertura.

Los principios de derecho, suelen además, servir para “desbrozar toda la selva
legislativa que forma la legislación moderna”, según PRADO GARCÍA MARTÍNEZ, en la cual
existe una sobreabundancia de normas de difícil conocimiento y comprensión. Asimismo para
compaginar, comprender, interpretar y ordenar esa “LEGISFERACIÓN furibunda”, habiéndose

21
aludido en el caso del derecho ambiental, a un “aluvión legislativo” derivadas de fuentes
diversas.- Por todo ello, es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios generales
que permitan poner en buen orden “ese magma de normas”, esa “legislación motorizada”,
parafraseando al profesor GARCÍA DE ENTERRÍA. Por último, los principios generales del
derecho cumplen una función muy importante que es la de actuar como “integradores” cuando
existen lagunas en el derecho positivo.

5. PRINCIPIOS EN EL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL

Alfredo H. RIZZO ROMANO, explica que “los convenios internacionales son la primera y
primordial fuente del derecho internacional público. El artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia las menciona en el siguiente orden:

a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen

reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
c. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. A
continuación se refiere a los dos medios auxiliares: la jurisprudencia y la doctrina
internacionales, sin restringir la facultad de la Corte de resolver un litigio “ex aequo et
bono”, “si las partes así lo convinieren”. Los principios generales del derecho, fuente
sumamente controvertida, de carácter subsidiario y supletorio, fueron mencionados ya
por la Convención XII de la Haya (1907: artículo 7) y en el Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional (1920: Comité de Diez Juristas), y la
“jurisprudencia internacional, tanto anterior como posterior a 1920, no se ha
manifestado claramente sobre la naturaleza de estos principios”.

Cabe agregar que Charles ROUSSEAU, señala que los “principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas” se refiere a aquellos “que ya forman parte del
orden jurídico vigente” en los Estados que revisten tal carácter y forman parte de la comunidad
internacional y no debe confundirse con los principios del derecho internacional, como sostiene
Le Fur. Para Hans KELSEN, “probablemente, se supone que estos principios generales del
derecho son la fuente suplementaria del derecho internacional, a aplicarse si las otras dos –
tratado y costumbre, no pueden ser aplicadas”.

22
 Por último se recuerda que algunos autores como M. DIEZ DE VELASQUEZ destacan
el carácter problemático de los mismos, con apoyo en las d i s c u s i o n e s p r o d u c i d a s en la
Conferencia de La Haya 1930, así como a las opiniones encontradas respecto al contenido y
delimitación de estos principios, que plantean autores como SÖRENSEN, aunque el
maestro de Madrid, reconoce que en la actualidad “no cabe duda de que se trata de una
fuente del Derecho Internacional, máxime después de su reconocimiento por el propio Estatuto
del Tribunal Internacional de Justicia”.

Pero frente a la “relativa falta de normas de Derecho Internacional común” (pese a que
actualmente pueden individualizarse más normas aplicables en este campo), Ernesto REY
CARO expresa que “conviene aclarar que el cuerpo normativo de origen convencional”,
formado por muchos tratados y otros instrumentos convencionales que establecían derechos y
obligaciones para los Estados (y que constituyen un núcleo de reglas “particulares” fácilmente
identificables), “que se fue acrecentando en forma impensable con el correr de los años, tuvo
una influencia extraordinaria en la evolución del Derecho Internacional ambiental, sin perjuicio
de que tales reglas de conducta contribuyeran a la formación de normas consuetudinarias.
Igual reflexión cabe en relación a la gran cantidad de “principios” contenidos en los
instrumentos internacionales de la más variada naturaleza emanados de las conferencias
internacionales, o de resoluciones y recomendaciones de diversos órganos de organizaciones
internacionales intergubernamentales y aún de las no gubernamentales, tanto referidas a
aspectos generales como puntuales de la problemática.

Su contribución al desarrollo del Derecho Internacional ambiental ha sido realmente

trascendente”. El conocido jurista español, Juan CARRILLO SALCEDO por su parte, dice que
los principios “expresan las aspiraciones de política jurídica de la mayoría de la comunidad
internacional y ponen de manifiesto en todo caso, la necesidad de nuevas normas que reflejen
el asentimiento general”.

Aunque debe reconocerse que en el ámbito del Derecho Internacional Común hasta el
momento no se ha logrado un Tratado que recepte los grandes principios que deben regir la
conducta de los Estados en la materia. Y que continúa siendo la normativa sectorial de origen
convencional, el terreno en que se registran los mayores progresos en la materia. No obstante,
ello no constituye un signo de retroceso, pues la multiplicidad de tratados y otros instrumentos
de alcance general o regional aplicables a espacios determinados o a cuestiones puntuales, ha

23
dado un gran impulso al Derecho Internacional medioambiental. A su vez, la interrelación entre
el derecho internacional y los ordenamientos jurídicos internos, se ha consolidado
gradualmente. La eficacia de las normas internacionales medioambientales depende
esencialmente de la instrucción que de ellas efectúen los derechos estatales.

En ese orden, se enfatiza que si bien las fuentes del derecho Ambiental Internacional
son las mismas que las del Derecho Internacional (tratados, costumbres, principios generales
de derecho, resolución de organismos internacional), se advierte que los tratados y los
principios generales son sus dos fuentes principales. Y que a su vez, los principios generales
adquieren un modus operandi particular.
Ampliando Adriana TRIPELLI puntualiza que: “En efecto, recordemos que el
Derecho Ambiental Internacional ha logrado en un lapso breve la consolidación progresiva de
conceptos y normas que inicialmente se presentaron como principios programatorios y que
luego, y en que luego vertiginosa, se transformaron en normas positivas innovadoras por su
contenido. Principios generales como el de prevención, precaución, prevención del daño
transfronterizo, Evaluación de Impacto Ambiental, equidad intergeneracional, contaminador-
pagador, cooperación internacional, entre otros, fueron las primeras expresiones normológicas
del Derecho Ambiental Internacional”.

“Con el transcurso del tiempo se han ido consolidando una serie de principios
fundamentales en materia de protección del medio ambiente que, pese a su generalidad,
constituyen parámetros jurídicos a los que deben ajustarse los comportamientos de los sujetos
del ordenamiento internacional”. Estos principios tienen origen en principios de ordenamientos
jurídicos internos que luego, por su acatamiento por parte de la mayoría de los Estados, se
transforman en principios generales del Derecho Internacional.

El jurista español JUSTE RUIZ agrega que “ha aparecido así un creciente número de
reglas internacionales que obligan a los Estados no solamente sin acepción de fronteras,
sino también precisamente en el interior de sus fronteras, ya que el medio ambiente de cada
Estado forma parte indisociable del patrimonio ecológico mundial”.

Generados en la idea misma de Derecho (del que tiene ropaje privilegiado el derecho
ambiental). O en el derecho interno de los Estados (el principio precautorio, que surge en
Alemania en la década del ´70). O que se los considere como principios propios del Derecho

24
internacional (el de prevención de daño transfronterizo, por ejemplo), no cabe dudas que, como
lo sostiene la misma Adriana TRIPELLI, “estos principios son los que motorizan en el caso del
Derecho Ambiental internacional, su creciente evolución”.

Por último, “aunque conviene guardar mucha cautela en cuanto a la naturaleza de tales
principios, cuyo contenido no está por el momento muy definido”, podemos señalar
algunos principios que se consideran aplicables a la cuestión, a cuyo fin seguimos las
señeras enseñanzas de Ernesto J. REY CARO.

La regla general de la responsabilidad internacional por daños causados a otros

estados, fundada en la máxima “sic utere tuo ut alienum no laedas”, que tuvo marcada

influencia en el fallo del Tribunal Arbitral en el caso de la Fundición Trail Smelter60, en virtud
del cual “ningún Estado tiene derecho a usar de su territorio o a permitir el uso del mismo, de
suerte que las emanaciones de humos causen un perjuicio en el territorio de otro Estado o a
las propiedades de las personas que allí se encuentren, siempre que se trate de
consecuencias graves y el perjuicio sea demostrado por pruebas claras y convincentes”.
Pronunciamientos posteriores de tribunales internacionales reiteraron este principio. Este
principio ha sido recogido por la Declaración de Estocolmo (principio 21), y la Declaración de
Río (principio 2). Y, también incorporado en el artículo 3 de la Convención sobre Diversidad
Biológica.

De esta regla, derivan el concepto de “desarrollo sustentable” (principios 3 y 4

Declaración de Río), y el principio de la responsabilidad común pero diferenciada de los
Estados en la cooperación para la protección del medio ambiente (principio 7 de la Declaración
de Río).También está ligado con la cuestión de la existencia/ inexistencia de un principio
general de Derecho Internacional que obligue a los Estados a conservar y mejorar el Medio
Ambiente. Así por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
ha receptado la obligación de no contaminar. Aunque es de advertir que son muchos los
tratados internacionales que han consagrado la noción de daño “sensible”, “relevante”,
“apreciable”, “grave”, como parámetro para distinguir donde comienzan las obligaciones
estatales, y en consecuencia la responsabilidad en esta materia.

Es necesario destacar que el principio básico estudiado la obligación de reparar los

25
daños causados, centraba la cuestión en el aspecto resarcitorio.

Por el contrario, sin haber perdido su vigencia, dicho principio, que se sintetizaba en la
fórmula “el que contamina paga”, aparece como aplicación subsidiaria, frente a la
trascendencia que han adquirido otras obligaciones, como la de prevenir los daños. El
principio de prevención y aquellos que se derivan del mismo han cobrado tanta o más
importancia que el de reparación. La puesta en práctica de este principio, conlleva el
interrogante de si existe la obligación jurídica a cargo de los Estados de informar sobre las
actividades que pudieran causar un daño más allá del territorio. Merece especial atención el
llamado principio de “precaución” que traduciría la obligación de suspender o cancelar
actividades que amenazaren al medio ambiente pese a que no existieran pruebas científicas
concluyentes que vincularan tales actividades con el deterioro o efecto dañino de aquél. REY
CARO aclara que: “El alcance de este principio ha merecido diferentes interpretaciones. Una
liberal, que limita la obligación del Estado a conducirse con diligencia en el momento de
adoptar las decisiones. La otra, más severa, que importaría la obligación, en las hipótesis
señaladas, de cancelar la actividad. En verdad, existen muchas ambigüedades e
imprecisiones a la hora de establecer el alcance de dicho principio”.

Hoy se señalan otros principios que serían aplicables en el Derecho internacional del
Medio Ambiente, como el de “equidad intergeneracional” o el del “uso sustentable”.

Por la enorme relevancia que tienen, recordamos los denominados Principios

contenidos en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.

Raúl A. ESTRADA OYUELA señala en un resumen de su pensamiento que el segundo

principio de la Declaración de Río, se completa con otros tres: el 17, el 18, y el 19; en la misma
línea se encuentra el principio 13. Asimismo, el derecho al desarrollo que aparece en el tercer
principio que expresa se lo debe ejercer “de una manera equitativa a las necesidades de
desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”. El principio 4 que dice “es
una tautología”, porque declara que para alcanzar el desarrollo sustentable, la protección del
medio debe ser un elemento integrante del proceso de desarrollo; “como las tautologías son
siempre verdaderas y no deberían generar debate, quedó consagrado”. El principio 7 contiene
las ideas de la “salud del planeta” varias veces enunciada por el entonces presidente del Brasil
y de la “responsabilidad común pero diferenciada” con su corolario de carga específica para los

26
países desarrollados.

En relación al principio 16 de la Declaración de Río 1992, que promueve la

internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, incluyendo la
regla de quien contamina paga, el Profesor de Relaciones Internacionales, puntualiza que “la
idea de que el contaminador paga tiene mucha fuerza primaria porque combina sentimientos
elementales de venganza con conceptos más evolucionados de reparación de perjuicios o
indemnización de daños. Desde hace casi dos décadas está incorporado a la legislación de
la Comunidad Europea con el sentido de que el “contaminador” tiene opción de incurrir en los
gastos de evitar efluentes contaminantes o pagarle a la autoridad municipal para que limpie lo
que ha ensuciado. Su limitación es que no puede convertirse en un mecanismo por el cual se
adquiera el “derecho” a contaminar.

5.1. Declaración de Johannesburgo

Además, deberá tenerse en cuenta: el Informe de la Cumbre Mundial sobre el
Desarrollo Sostenible, Anexo: Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sustentable,
fruto de la Conferencia de las Naciones Unidas, celebrada del 2 al 4 de septiembre de 2002.

De este último documento destacamos que se asume, en principio, la responsabilidad

colectiva de promover y fortalecer el desarrollo económico, desarrollo social y la protección del
ambiente, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible (Desde nuestro
origen hasta el futuro). A ese fin, se reconoce la importancia de promover la solidaridad, el
diálogo y la cooperación mutuos. Y se reafirma la promesa de asignar especial importancia a
la lucha contra problemas mundiales que representan graves amenazas al desarrollo
sostenible de nuestra población y darle prioridad (Nuestro compromiso con el desarrollo
sostenible).

En lo relativo a la modificación de las modalidades insostenibles de consumo y

producción (Cap. III) se considera indispensable aplicar los procedimientos de evaluación de
los efectos en el medio ambiente (19-e).

Promover la educación para proporcionar información sobre las fuentes de

energía y tecnologías disponibles (19-m); evitar la producción de desechos o reducirla al
mínimo y aumentar al máximo la reutilización, el reciclado (22); establecer sistemas de

27
gestión de desechos que asignen la más alta prioridad a prevenir o reducir al mínimo la
generación de desechos (22-a).

Reafirmar el compromiso, asumido en el Programa 21 de utilizar de manera

racional los productos químicos durante su período de actividad y los desechos peligrosos con
el fin de contribuir al desarrollo sostenible y proteger la salud y el medio ambiente y, en
particular de lograr que para 2020 los productos químicos se utilicen y produzcan siguiendo
procedimientos científicos transparentes de evaluación de riesgos y procedimientos
científicos de gestión de los riesgos, teniendo en cuenta el principio de precaución enunciado
en el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
Por último se destaca la Declaración del Simposio Mundial de Jueces sobre el
Desarrollo Sostenible y la función del Derecho.

El Tratado de la Comunidad Europea (Ámsterdam, 1997) sienta los siguientes

principios: a) de cautela; b) de acción preventiva; c) de corrección de los atentados al Medio
Ambiente especialmente en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de conservación y
protección del Medio Ambiente; f) de cooperación internacional para la protección del Medio
Ambiente; g) de prevención del daño ambiental fronterizo; h) de responsabilidad y reparación
de daños ambientales; i) de evaluación del impacto ambiental; j) de participación ciudadana; k)
de internalización de las acciones ambientales.

En el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR, se declara que los
Estados analizarán la posibilidad de instrumentar la aplicación de aquellos principios de la
Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que no hayan sido
objeto de Tratados Internacionales. En sus acciones para alcanzar el objeto de este Acuerdo e
implementar sus disposiciones, los Estados Partes deberán orientarse, inter alia, por lo
siguiente: a) promoción de la protección del medio ambiente y aprovechamiento más eficaz de
los recursos disponibles mediante la coordinación de políticas sectoriales, sobre la base de los
principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio; b) incorporación del componente ambiental
en las políticas sectoriales, e inclusión de las consideraciones ambientales en la toma de
decisiones que se adopten en el ámbito del MERCOSUR, para el fortalecimiento de la
integración; c) promoción del desarrollo sustentable por medio del apoyo recíproco entre los
sectores ambientales y económicos, evitando la adopción de medidas que restrinjan o
distorsionen, de manera arbitraria o injustificada, la libre circulación de bienes y servicios en el

28
ámbito del MERCOSUR; d) tratamiento prioritario e integral de las causas y las fuentes de los
problemas ambientales; e) promoción de una efectiva participación de la sociedad civil en el
tratamiento de las cuestiones ambientales; y f) fomento a la internalización de los costos
ambientales mediante el uso de instrumentos económicos y regulatorios de gestión.

6. CLASES DE PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL

6.1. Principio de Precaución
Detallado en el artículo VII de la Ley General del Ambiente – en adelante Ley Nº
28611 -. En este tiempo de la humanidad, de una emergente “Era de la información”,
“Tercera Ola”, de la “Revolución científico tecnológica”, “de la Biotecnología”, “Era electrónica
o Aldea Global”, caben entonces las siguientes reflexiones: “Aunque la ciencia permitiría
ampliar los recursos naturales, que son prácticamente ilimitados. Y la Tierra no está en
peligro. Es el Hombre el que está amenazado. El riesgo proviene de nuestras dificultades
de autogobierno”.

A este paso, el hombre, que ha sido la última de las especies vivientes en manifestar
su presencia en la tierra, puede ser el primero en desaparecer.

Francisco Javier SANZ LARRUGA señala que “Paralelamente al extraordinario progreso

científico y tecnológico que ha permitido un alto nivel de vida en las sociedades desarrolladas
hoy, más que nunca, se advierten los innumerables riesgos originados por el propio
desarrollo tecnológico y sobre los que, pese a dicho progreso, sigue existiendo una
considerable incertidumbre científica sobre sus efectos sobre el medio ambiente y la salud

humana 94. Cuestiones tan variadas como los efectos del “cambio climático”, de la reducción de
la capa de ozono, de los “organismos genéticamente modificados”, los “campos
electromagnéticos”, etc., ponen de relieve dicha incertidumbre. Durante los últimos años han
proliferado en la doctrina jurídica y no jurídica los estudios sobre la mutua relación entre el
desarrollo científico, los riesgos tecnológicos y el Derecho y, como respuesta jurídica a
estos problemas a los riesgos ambientales en particular-, ha emergido con inusitada fuerza el
recurso al llamado “enfoque o principio de precaución” en numerosos textos normativos
internacionales y nacionales de todo el mundo.

La jurista brasileña CASAGRANDE NOGUEIRA destaca que: “El principio

29
precautorio ocupa actualmente una posición destacada en las discusiones sobre la protección
del medio ambiente, siendo también cada vez más frecuentemente invocado en el tratamiento
de cuestiones relativas a la salud humana, especialmente en el campo de la seguridad
alimentaria.

6.1. Principio de Prevención

Este principio está presente en nuestra Ley Nº 28611, en el artículo VI. El Principio de
Prevención implica la utilización de mecanismos, instrumentos y políticas con el objetivo de
evitar daños serios al ambiente y la salud de las personas. Este principio encuentra su sustento
en la legislación ambiental dominicana en los artículos 8 y 12 de la Ley General sobre Medio
Ambiente y Recursos Naturales y con anterioridad se recoge en los artículos 2, 4 y 7 de la
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano y en el artículo 130 del Tratado de
Maastricht.

El principio de prevención es el más importante de todos, a tal punto, aseguran algunos,

que si se aplica eficientemente los demás principios no tendrían razón de ser. Su función
básica es evitar y prever el daño antes de que se produzca, no necesariamente prohibiendo
una actividad, sino condicionándola mediante el uso de equipos o realización de ciertas
actividades de control de la contaminación y degradación, como sería la creación del talud
en terreno con pendiente, instalación de plantas de tratamiento para aguas residuales,
colocación de filtros electrostáticos para chimeneas, construcción de bermas para tanques
de combustible, entre otras medidas.

Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestión para concretar su función,

entre los que se pueden citar: las declaratorias de impacto ambiental, los permisos y
licencias ambientales, los estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo, la auditoría
ambiental, la consulta pública, y en general otros instrumentos de tipo preventivo que tienen
como finalidad obtener información acerca de los impactos negativos sobre el ambiente.

Entre los instrumentos de gestión establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la

Declaración de Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluación Ambiental Estratégica, 3) Estudio de
Impacto Ambiental, 4) Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental, 7)
Auditorías Ambientales, y 8) Consulta Pública.

30
 Son considerados como verdades y proposiciones, base, origen y fundamento de las
leyes. El profesor Ramón Martín Mateo reconoce varios megaprincipios aplicables al Derecho
Ambiental, a saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad y Solidaridad.
Leonardo Fabio Pastorino en su libro El Daño al Ambiente, nos refiere acerca de este punto
que “los autores franceses distinguen prevención y precaución de acuerdo con el
conocimiento que pueda tenerse de las consecuencias de una acción determinada. Si se
conocen estas consecuencias, se deben prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el
ambiente científico existe la duda o no existen pruebas irrefutables, se deben tomar todas las
precauciones necesarias. Así Marine Friant-Perrot, en su Curso de derecho agroalimentario,
explica la aplicación de estos principios según el tipo de riesgo: si éste ya se ha producido, se
aplica el principio de reparación o responsabilidad; si es probado, se aplica el principio de
prevención; si es sospechado, se aplica el principio de precaución, y si es desconocido o
se trata del llamado de riesgo del desarrollo, el principio que aplica es el de exoneración.
“… en la prevención uno sabe que si realiza tal acción el daño es cierto; por eso se debe
prevenir. En tanto que en la precaución las medidas son tomadas ante el desconocimiento o
duda de lo que puede venir. En esta interpretación, ambos principios encuentran
fundamento y son dos manifestaciones de la prudencia”. FRIANT-PERROT, Marine, Curso de
derecho agroalimentario, Edición Lexis Nexis, 2005, pp. 97 y 98.

“El criterio de prevención prevalecerá sobre cualquier otro en la gestión pública y

privada del medio ambiente y los recursos naturales. No podrá alegarse la falta de una
certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas preventivas y eficaces en
todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente, conforme al principio de
precaución”. “La formulación de las políticas sobre los recursos naturales y el medio
ambiente tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No
obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de
precaución”.

El principio de prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el

principio de precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo
con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito
signado por la incertidumbre. No debe confundirse este principio con el de prevención. En
efecto, la prevención es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y
mensurar, o sea que se mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaución -por el

31
contrario- enfrenta a otra naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes
científicos en sí mismos. En la doctrina argentina, Roberto ANDORNO ha dicho con razón
que “el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada
tecnología y el daño temido no ha sido aun científicamente comprobado de modo pleno. Esto
es precisamente lo que marca la diferencia entre la “prevención” y la “precaución”.
También señaló que “en el caso de la prevención”, la peligrosidad de la cosa o de la
actividad ya es bien conocida, y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un
caso concreto. Un ejemplo típico de prevención está dado por las medidas dirigidas a evitar o
reducir los perjuicios causados por automotores. En cambio, en el caso de la “precaución”, la
incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos
científicos son todavía insuficientes para dar respuesta acabada al respecto.

Dicho de otro modo, la prevención nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el
supuesto de la precaución estamos ante un riesgo potencial”.

6.3. Principio de Responsabilidad Objetiva

Tal como aparece enunciado en la Ley Ambiental Argentina Nº 25.675, apunta a
reforzar la idea de INTERNALIZAR los costos ambientales sobre todo en cabeza del generador
degradante del ambiente. Conforme el principio 16 en la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo, Conferencia Naciones Unidas de 1992: “Las autoridades nacionales
deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en
principio, cargar los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés
público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.

Asimismo, sienta las bases para desarrollar un sistema de legislación nacional relativa a
la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros
daños ambientales. Vid. Principio 13 de la misma Declaración de Río: “Los Estados deberán
desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de
las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar,
asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes
internacionales sobre responsabilidad e indemnizaciones por los efectos adversos de los daños
ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control,
en zonas situadas fuera de su jurisdicción”.

32
 En otras palabras, se trata de la mentada por la doctrina nacional de Brasil,
responsabilidad integral del degradador, explicable “por este principio la persona responsable,
directa o indirectamente, por degradación de la calidad ambiental (persona física o jurídica)
está sujeta a sanciones civil, administrativa y penales, aplicables acumulativamente”.

Cabe señalar que en materia de responsabilidad internacional, ya el Principio 22 de la

Declaración de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
inducía a los Estados a cooperar para establecer el derecho de la responsabilidad internacional
en la materia.

En ese sentido, adquiere relevancia el principio “contaminador pagador, adoptado ya por

la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo OECD, en 1972. Esto es, hacer
soportar a los responsables de la contaminación o degradación, las erogaciones necesarias
para prevenir o corregir el deterioro ambiental, tratándose de “costos sociales”, que antes no se
incluían en los cálculos costos beneficios.

O sea, dicho de otra manera más adecuada a nuestras instituciones, quién crea el
“riesgo” al ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio de que en forma concurrente y
complementaria pueda aceptarse como otro factor de atribución objetivo la “solidaridad.

6.4. Principio de Responsabilidad común pero diferenciada

En las sucesivas Conferencias de las Naciones Unidas, se reconocen responsabilidades
comunes pero diferenciadas, consagradas en la “Declaración de Río”, Principio 7: “En vista de
que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los
Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe en base en la búsqueda internacional del desarrollo
sustentable, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio natural y de las
tecnologías y los recursos financieros de que disponen”.

Se agrega lo dispuesto en la “Convención sobre el Cambio Climático”, artículo 3,

apartado 2: “Deberían tomarse plenamente en cuenta las necesidades específicas y las
circunstancias especiales de las Partes que son países en desarrollo, especialmente aquellas
que son particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático, y las de

33
aquellas Partes, especialmente las Partes que son países en desarrollo, que tendrían que
soportar una carga anormal o desproporcionada en virtud de la convención”.

“Este principio es característico de la era del desarrollo sustentable y refleja el

compromiso de los países desarrollados de ayudar a los países en vías de desarrollo en la
implementación de los acuerdos internacionales en sus sistemas nacionales. A juicio de
algunos juristas internacionales, este principio es un reconocimiento de la responsabilidad de
los países desarrollados en la degradación del medio ambiental que tuvo lugar en las décadas
pasadas

6.6. Principio de recomposición e indemnización.

La responsabilidad por daño ambiental tiene doble faz: 1) ex ante, en su doble versión,
precautoria y preventiva; 2) ex post, de reparación, in natura, o especie, de recomposición; de
compensación por sucedáneo o equivalente; e indemnizatoria, o de resarcimiento económico
pecuniario o monetario. Por lo expuesto, el régimen de responsabilidad por daño ambiental,
tiene principios propios, singulares, o especiales. O al menos caracteres que lo diferencian del
resto del sistema tradicional de sanción y reparación del daño civil.

Para mayor claridad, podemos ver respecto de esta institución cierto grado de
uniformidad en las normativas jurídicas ambientales de América Latina y el Caribe. Así por
ejemplo, la Ley 25675 General del Ambiente de Argentina, establece que “El que cause
daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su
producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que
determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación
ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la Autoridad de
Aplicación, sin perjuicios de otras acciones que pudiere corresponder”. Esta misma ley
consagra en el Artículo 4º entre los denominados principios de política ambiental, los
principios de prevención, precautorio, y de responsabilidad, entre otros.

También, la Ley General del Ambiente de Panamá, prevé que la acción civil ambiental
tendrá por objeto restaurar el ambiente afectado o la indemnización por el daño causado.
Además establece la obligación de reparar el daño causado, aplicar medidas de prevención y
mitigación, y asumir los costos correspondientes. La Ley General del Ambiente de Honduras,
dice que la reparación del daño consiste en el restablecimiento, reposición o restitución de la

34
situación anterior al hecho, de las cosas y objetos afectados, a su ser y estado natural, en los
casos en que se posible, en la compensación económica de daños y los perjuicios ocasionados
al ambiente, la comunidad o a los particulares.

Además, la Ley del Medio Ambiente de El Salvador, de manera similar, dispone que el
responsable del hecho esté obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En
caso de ser imposible la restauración, indemnizará al Estado y a los particulares por los daños
y perjuicios causados.

La Ley de Gestión Ambiental de Ecuador, regula una condena al responsable de los

daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la
reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

La Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica, dispone que la Administración Pública
aplicará medidas protectoras y sanciones entre las que menciona: la imposición de
obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.

Se concluye que la responsabilidad por daño ambiental reviste cuanto menos cinco
dimensiones diferentes, que no se excluyen, y podrían acumularse según las circunstancias del
caso en particular: 1) precautoria; 2) preventiva; 3) de recomposición o restauración en especie
o in natura, 4) de compensación ambiental; 5) indemnizatoria. Que resumidamente, podemos
dividir en dos etapas. Las dos primeras se instalan en la etapa anterior a la consumación del
daño ambiental, en el ámbito del PRE DAÑO. Y las segundas, las tres últimas, posteriores a la
producción del daño ambiental.

6.7. Principio de solidaridad.

El Principio de solidaridad surge de los siguientes enunciados: “Los Estados deberán
cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la
integridad del ecosistema de la Tierra” (Principio 7, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y
Desarrollo).

“Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espíritu solidario, en la
aplicación de los Principios consagrados” (Principio 27, Declaración de Río sobre Medio

35
Ambiente y Desarrollo).

Está compuesto, al decir de buena parte de la doctrina, por los principios de

información en sus tres variantes: de un Estado al otro, o de una Administración a otra o,
información popular, vecindad o Países limítrofes, cooperación internacional, igualdad entre los
Estados y principio de patrimonio universal, que considera el carácter internacional del
ambiente.

Se ha dicho que el ambiente “es patrimonio común de todos los habitantes de la Tierra,
porque se deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para así aspirar a la
íntegra dignidad humana”. Cabe detenerse en este concepto, la noción de “patrimonio
común” en cuanto vinculado a los bienes ambientales.

6.8. Principio de Cooperación

Este principio, a nivel internacional, es imprescindible. No es otra cosa que una
necesidad biológica y de subsistencia. Los Estados deben cooperar entre sí para erradicar la
pobreza, como requisito indispensable del desarrollo sostenible (Principio 5, Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para proteger la integridad del ecosistema de la Tierra
(Principio 7, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para reforzar la creación
de capacidades endógenas para lograr el desarrollo sostenible (Principio 9, Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo), abordar los problemas de degradación ambiental
(Principio 12, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo).

La defensa del ecosistema, en efecto, obliga hoy a la cooperación global pues, de lo

contrario, cualquier esfuerzo en tal sentido sería en vano. Precisamente, es en este horizonte
en el que debe explicarse la divulgación del concepto de “patrimonio común de la humanidad”,
el cual, a juicio de A. CASSESE, señala en el ámbito del derecho internacional, el tránsito de la
idea de soberanía a la de cooperación.

6.9. Principio de Subsidiariedad.

La Ley 25675 General del Ambiente de la Argentina lo enuncia de la siguiente manera:
Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a través de las distintas instancia de la
administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma
complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales.

36
Es decir que para la ley ambiental argentina, el Estado Nacional tiene la obligación de
colaborar para la preservación y protección ambiental, conforme al principio de subsidiariedad
y, en caso de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los
particulares.

Desde el punto de vista de su funcionamiento, la subsidiariedad posee dos aspectos,

uno positivo y otro negativo. El aspecto positivo, significa que el Estado Nacional tiene la
obligación de colaborar, en tanto que la intervención de la autoridad nacional debe ejercerse
sólo cuando sea necesario. El aspecto negativo, que la autoridad nacional debe abstenerse de
asumir funciones que pueden ser cumplidas eficientemente por los particulares. Es decir, que el
principio de subsidiariedad se aplica teniendo en cuenta dos criterios diferentes en la defensa
ambiental: a la luz de la “complementariedad”, criterio de “colaboración” y criterio de
“necesidad”. Es decir que la participación del Estado es concurrente, y residual.

Este principio se basa en la idea que un nivel superior no puede asumir actividades que
un nivel inferior puede cumplir eficazmente. En ese sentido, el Estado nunca debe allanar,
absorber ni asumir, las competencias propias que los particulares, individuales o
asociativamente, puede ejercer con eficiencia.

Por último, en relación, nos viene a la memoria una frase de Germán J. BIDART
CAMPOS, cuando decía que “El Estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares
con eficacia, porque el Estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos”.

Roberto DROMI, Miguel EKMEKDJIAN y Julio RIVERA, desde el punto de vista de la

normativa comunitaria, dicen que el principio de subsidiariedad entraña una división de
competencias y una cooperación de las diversas esferas de acción nacional y
comunitaria. El principio de subsidiariedad es definido en el art. 3-B del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea y tiene tres elementos: a) un límite preciso de la acción de la
Comunidad, b) una norma que estipula que la Comunidad deberá actuar en los ámbitos de su
competencia exclusiva; c) una norma aplicable en cuya virtud la acción comunitaria debe
limitarse sólo lo estrictamente necesario para alcanzar los objetivos del Tratado. A su vez,
informa que el principio de subsidiariedad encuentre fundamento filosófico en el principio
enunciado por Pío XI en Cuadragésimo Anno, en el que subraya la suprema autoridad del

37
Estado, que permite a las asociaciones intermedias resolver asuntos y cuidados públicos del
quehacer social concreto.

6.10. Principio de Participación.

MILARÉ enseña que el principio de participación comunitaria, expresa la idea de que
para la resolución de los problemas del ambiente debe ser dado especial énfasis a la
cooperación entre el Estado y la sociedad, a través de la participación de los diferentes
grupos sociales en la formulación y en la ejecución de la política ambiental.

DE LOS RÍOS dice que el principio de participación ciudadana, como uno de los
derechos humanos de la solidaridad, todavía esperando su consagración internacional, incluye
derechos y deberes. Dentro de los primeros, el acceso a la información, la oportunidad de
participar en la toma de decisiones relativas a su medio ambiente, el derecho a la educación
ambiental y el derecho a ser indemnizado como víctima. Dentro de los segundos, el deber de
colaborar en la protección del ambiente. Recuerda que los principios 23 y 24 de Estocolmo, en
relación a la oportunidad de participar, tanto individual como colectivamente, en los procesos de
preparación de las decisiones que conciernen directamente a su medio ambiente y, en caso de
haber sido objeto de daño, de ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización;
y el deber de toda persona de procurar que se alcancen y observen los objetivos y las
disposiciones de la Carta.

En la Declaración de Río de Janeiro, de la CNUMAD, Conferencia de las Naciones

Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, es donde se encuentra más explícito.
Así se incluyó en el Principio 10, que dice: El mejor modo de tratar las cuestiones
ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la
información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida
la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de
decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la
población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse
acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento
de daños y los recursos pertinentes. Los Principios 20 al 22 exigen ya la participación de
categorías de personas expresamente; ellos tratan de la necesidad imperiosa de contar con la

38
participación de la mujer, de los jóvenes y de las comunidades indígenas para lograr el
desarrollo sustentable.

Esta participación ciudadana, reflejo de la Democracia participativa debe observarse:

A) en la formación de las decisiones administrativas; B) en la disposición legal, y efectividad del
procedimiento de recursos administrativos; C) en la implementación de procedimientos para las
Audiencias públicas, Plebiscitos, o Consultas Populares, y constituyen la base del consenso,
que da mayor legitimidad a la gestión pública ambiental. Esta misma participación comunitaria o
de la colectividad en general, en un sentido amplio, comprende la participación en
acciones judiciales.

Una población informada y políticamente madura será clave para la democracia

participativa y efectiva. Los principios de participación comunitaria, acceso a la información
pública ambiental y acceso a la justicia, constituyen en bloque, una unidad inseparable. Todo
apunta a lograr la mayor base de sustentación social de las decisiones que se adopten con
incidencia ambiental, la mayor transparencia de la gestión pública / privada ambiental. Y poner
en marcha los mecanismos de control. Y fiscalización, con el objetivo final de conseguir la
eficacia del derecho ambiental. RAMÖN MARTÏN MATEO afirma que la institucionalización
del derecho de acceso a la información ambiental supone la previa adopción del principio de
transparencia en el obrar administrativo, la paulatina eliminación de los secretos públicos hasta
los límites en que ello sea posible y la apertura hacia los controles indirectos de la
Administración por los administrados.

Una participación social activa o pública, necesita imperiosamente del derecho de

acceso a la información pública ambiental, y de contar con mecanismos de acceso a la
jurisdicción, cuando la administración falle, adopte decisiones que no son justas, para la
defensa del medio ambiente, el Orden Público Ambiental y el ejercicio positivo de los derechos
ambientales. ¿Cómo se puede ejercer los derechos ambientales si no se sabe o conoce
lo que pasa, se está haciendo u omitiendo, promoviendo o prohibiendo? ¿Cómo se puede
dejar toda la gestión pública ambiental al poder administrativo, sin que existe posibilidad alguna
de revisar las decisiones que se tomen, en la función pública, cuando lo que está en juego es la
suerte del ambiente que nos rodea, vivimos, o formamos parte del mismo?

Inicialmente, podemos decir con Daniel SABSAY - Pedro TARAK, en un trabajo

39
conjunto, que un régimen de libre acceso a la información pública contribuye a la
desconcentración del poder, a la igualdad de oportunidades, a la reducción de la
discrecionalidad administrativa y política, a un gobierno honesto y a una administración pública
confiable. Marcela I. BASTERRA señala que el derecho de acceso a la información pública,
al vincularse directamente con la publicidad de los actos de gobierno y el principio de
transparencia de la administración debe ser entendido como instrumento indispensable para
apuntalar el régimen republicano de gobierno.
A su vez, Daniel A. SABSAY puntualiza que la información ambiental es un medio o
instrumento para que la población participe activamente en la toma de decisiones, gestión
y control de las actividades que actual o potencialmente los afecte”.

Históricamente, los antecedentes del reconocimiento del derecho de libre acceso a la

información ambiental los encontramos en la legislación sueca de 1766, reformada en 1949. En
Estados Unidos de América este derecho está contemplado en la “Ley sobre
Planificación para Emergencias y Derecho de la Comunidad de Saber” y en la “Ley sobre
Libertad de Acceso a la Información” adoptada en 1966. Otro ejemplo es el Acta del Sol
Brillante, que ordena que las reuniones de los organismos públicos sean abiertas, a la
observación del público, aunque con ciertas excepciones.

Países como Canadá (Ley de 28 de junio de 1982), Francia (ley 78/753 de 17 de julio),
Italia (leyes de 8 de junio de 1990 y 7 de agosto de 1990), contienen normas que reglamentan
este derecho. También ha sido recibido a nivel constitucional en Grecia (Constitución de 1975,
artículo 10), en Portugal (Constitución de 1976, artículo 268), en España (Constitución de 1978,
artículo 105), asimismo la Directiva 90/313/ CEE, se traspuso mediante la Ley 38/1995.

Eslovaquia (Constitución 1992), Letonia (Constitución 1992), Polonia (Constitución

1997), Rusia (Constitución 1993), Ucrania (Constitución 1996), Brasil (Constitución 1988),
Argentina (Reforma de la Constitución 1994), Francia (Carta Constitucional Ambiental de 2005).

En la República del Paraguay, el derecho de acceso a la información está consagrado

en el Artículo 28 de la Constitución, que prescribe: “Se reconoce el derecho de las personas a
recibir información veraz, responsable y ecuánime. Las fuentes públicas de información son
libres para todos. La ley regulará las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las
mismas, a fin de que este derecho sea efectivo”.

40
 Además, la primera alusión que podría entenderse como una forma específica de
reconocimiento de este derecho constitucional surgió con la Ley 294/93 de Evaluación de
Impacto Ambiental, en cuyo Artículo 8, 1º parte, se lee: “La Autoridad Administrativa pondrá a
disposición del público y de los organismos afectados en el ámbito nacional, departamental y
municipal, la Evaluación de Impacto Ambiental por los medios y el término a establecerse en
las reglamentaciones de esta ley”.

En América Latina y Caribe, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al

Ambiente de México, fue reformada a fines de 1996 creando en su capítulo IV del Título V, el
fundamento para el sistema nacional de información ambiental. En relación al concepto de
información ambiental la LGEEPA establece que: “Para los efectos de lo dispuesto en el
presente ordenamiento, se considera información ambiental, cualquier información escrita,
visual o en forma de base de datos, de que dispongan las autoridades ambientales en materia
de agua, aire, suelo, flora, fauna y recursos naturales en general, así como sobre las
actividades o medidas que les afectan o puedan afectarlos".

Por lo que se incluye, "información relativa a los inventarios de recursos naturales

existentes en el territorio nacional, a los mecanismos y resultados obtenidos del monitoreo de la
calidad del aire, del agua y del suelo, al ordenamiento ecológico del territorio, así como la
información señalada en el artículo 109 bis y la correspondiente a los registros, programas y
acciones que se realicen para la preservación del equilibrio ecológico y la protección al
ambiente".

Antes de proseguir con los antecedentes en el derecho comparado, cabe señalar,

siguiendo las docentes enseñanzas del Jurista Paulo LEME MACHADO, algunas
características de la información ambiental: su tecnicismo, comprensibilidad o claridad y
precisión, tempestividad o rapidez. Asimismo, se destaca el carácter de imprescindible de
la misma, en situaciones de emergencia. Y que según enseña Marcela I. BASTERRA, el
derecho de información pública ambiental, tiene una función individual o se ejerce como
derecho individual cuando una persona solicita información o datos acerca de sí misma, de una
base de datos o registro de cualquier dependencia estatal. Pero al mismo tiempo cumple una
relevante función colectiva, como derecho humano condicionante para el ejercicio de otros
derechos humanos.

41
 La Constitución Argentina de 1994, incorporó el llamado “Derecho a la Información en
materia ambiental”, en el artículo 41, en cuanto establece que, ”las autoridades
proveerán a la protección de ese derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a
la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales”.

Además dispone de la Ley de Presupuestos Mínimos 25831 de Acceso a la

Información Pública Ambiental249. El Decreto ómnibus 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional.
Y disposiciones complementarias en las Provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se
ha dicho que “todo lo que tenga vinculación con el derecho a la información, tiene carácter
operativo, siempre que no existan restricciones razonables establecidas por ley. Por tal motivo,
brindar información ambiental es una obligación operativa, que alcanza no sólo al poder
ejecutivo sino también al legislativo y al judicial tanto en el ámbito nacional como local”.

7. Diferencia entre el Principio de Precaución y el Principio de Prevención.

Comúnmente se utilizan los principios de prevención y precaución como sinónimos o
para hacer referencia a la necesidad de tomar medidas anticipadas para evitar daños al
ambiente. Aunque ambos principios son de uso internacional generalizado en los temas de
salud y ambiente, alimentos y la industria química, se diferencian en que cada uno atiende y
aplica a una etapa distinta del proceso de evaluación ambiental. La distinción en este punto es
importante para dar correcta aplicación e interpretación del mandato del artículo 6 de nuestra
legislación ambiental, el cual establece que “El criterio de prevención prevalecerá sobre
cualquier otro en la gestión pública y privada del medio ambiente y los recursos naturales. No
podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón para no adoptar medidas
preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio
ambiente, conforme al principio de prevención”. El abordaje de estos dos importantes principios
en el mismo artículo, induce con facilidad a considerarlos sinónimos, cuando, aunque hacen
referencia al hecho del comedimiento, implican un modus operandi diferenciado.

8. Principio de Precaución. La duda favorece el ambiente. In Dubio Natura.

Este principio se aplica ante la falta de conocimientos científicos. Se activa ante la
incertidumbre o el desconocimiento. Cuando se carece de información respecto a qué
impactos tendría una actividad sobre el ambiente y la salud de los seres vivos, se debe

42
proceder a dar aplicación al principio de precaución. Este principio manda a que no se
autorice una actividad, ni se proceda a otorgar un permiso, cuando no se tiene una caracterización
e identificación de los riesgos que la actividad a autorizar provocará posteriormente una vez autorizada.

Nuestra Ley Ambiental establece el mandato de uso del principio de Precaución

cuando manda que: “no podrá alegarse la falta de una certeza científica absoluta como razón
para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaución”. Este principio tiene
su origen en un viejo aforismo de aplicación alemana conocido como el “buen manejo
doméstico”; de allí ha evolucionado y ha sido adoptado hoy día el principio precautorio con
una amplia aplicación en el campo de la salud, el ambiente, y la biotecnología recientemente.
En nuestro país se utiliza con frecuencia en el área de seguridad biológica para evitar
la importación o introducción de especies, plagas, hongos y bacterias que afectarán
la población animal.

El principio de precaución es de tipo anticipatorio; implica la conjugación de elementos

políticos, económicos, jurídicos y ambientales, pues el uso del principio se basa sobre la
evaluación científica que deben hacer las autoridades administrativas o los ciudadanos para
contar con certeza científica acerca del impacto que el uso de un equipo o sustancia puede
producir a corto, mediano y largo plazo en el ambiente y las personas. Este principio no está
desprovisto de reglas para su uso, lo que obliga, a su vez, a que siempre que se invoque se
limite su uso a circunstancias especiales y provisionales.

El Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización

Mundial del Comercio (OMC), adopta y considera el uso del principio de precaución como un
instrumento adecuado para armonizar las medidas de protección que adoptan cada uno de los
países para la protección de la salud humana, los animales y las plantas. Sin embargo, el uso
del principio precautorio por las partes quedará sujeto a:Que se base en principios científicos
sólidos; A que las decisiones no se mantengan sin testimonio científico suficiente; No sean
discriminatorias o injustificables; Se mantengan por un periodo breve; No constituyan una
restricción encubierta al comercio.

De su lado, el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre

Diversidad Biológica, establece que: “De conformidad con el enfoque de precaución que figura

43
en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo
del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera
de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados
resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en
cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en
los movimientos fronterizos.

El uso del principio de precaución es extensivo e intensivo en el área de la

biotecnología. Por ello, el Protocolo señala tres instrumentos eficaces para que los Estados
puedan manejar con menor riesgo el tema de los transgénicos. Estos instrumentos son: el
principio precautorio, el consentimiento previo fundamentado y la evaluación de riesgos.

Consideramos que siempre que se apele al uso y aplicación del principio precautorio
debe tenerse en cuenta: Que la precaución sea proporcional al nivel requerido de protección
ambiental. Que no sea discriminatorio o arbitrario (lo que implica su fundamentación); Basada
en un examen de costo-beneficio; Sujeto a revisión ante nueva información científica; Que
asigne responsabilidad a cargo de quien estará la búsqueda y presentación de nueva
información científica o una evaluación de riesgo más completa.

Las medidas precautorias son usualmente de carácter transitorio, provisional y cesa tan
pronto pasa la incertidumbre científica. Hace apenas 10 años cualquier persona podía instalar
una planta procesadora de carne; hoy día es necesario que se obtenga previamente un
permiso ambiental. La regla se ha convertido en una excepción.

El proceso de evaluación del riesgo, siguiendo las prescripciones establecidas en el

Protocolo de Seguridad, y aplicando la figura mutatis mutandi, consiste en determinar y evaluar
los posibles efectos en el ambiente y la salud de las personas. Los resultados de la
evaluación del riesgo son indispensables para el fundamento de las decisiones.

La evaluación de riesgos deberá realizarse de manera transparente, sobre la base de

información científica sólida y tenerse en cuenta las recomendaciones de los expertos y las
organizaciones internacionales pertinentes, además del debido proceso de participación pública
en todo el proceso de evaluación. El proceso de evaluación del riesgo se realizará caso por

44
caso, y seguirá los términos que indique la autoridad ambiental, además de los lineamientos y
metodologías internacionalmente aceptadas para esos fines.

Para algunos, el principio de precaución podría convertirse en una patente de corso

para que los funcionarios se nieguen a autorizar ciertas actividades industriales o a paralizar
otras en ejecución, en virtud del principio que permite tomar medidas, aun sin la certeza
absoluta de información. Pero esto sería así si la aplicación del principio de precaución no
estuviera sujeta al cumplimiento estricto de otros principios como son: el de fundamentar la
decisión denegatoria, el acceso a la información evaluada, la participación en el proceso, el
apego al debido proceso de ley y de revisión, entre otros. Aunque apelar a la precaución es
hoy día es una necesidad, puede resultar arbitrario siempre que los funcionarios públicos o las
autoridades apelen al mismo para rechazar o postergar decisiones, como, por ejemplo, la
expedición de una autorización administrativa para el inicio de actividades industriales sobre la
base de la falta o ausencia de información acerca de la introducción al territorio nacional de la
sustancia, elemento o factor, sin la debida realización de un estudio de impacto ambiental, o
una evaluación de riesgos que permita justificar dicha negación. Es por ello que solamente el
debido apego a los procedimientos, principios y mandatos legales, junto a una ponderada
evaluación ambiental previa, aseguran un uso adecuado del principio. Este principio, que se
aplica amplia y constantemente, sólo cede al ponderarse los resultados del proceso de
investigación científica. Es perfectamente conocido que la industrialización, o mejor dicho la
introducción de la técnica y la tecnología en medios de producción, provocó un aumento de
riesgos tanto a la salud como a la vida. Aunque estamos ya lejos del inicio de la revolución
industrial, la introducción de nueva nanotecnologia hoy día provoca el aumento de riesgos
tanto al ambiente como a las personas. Por ello, es necesario apelar a la aplicación de un
principio de aplicación universal que permita controlar el uso inapropiado de nuevos elementos,
sustancias y componentes, hasta tanto se tenga información acerca del impacto de
estos en el ambiente y la salud humana.

Es imposible que las normas jurídicas nacionales o internacionales puedan contener

una lista actualizada de sustancias, elementos, componentes y factores riesgosos para el
ambiente y la salud, ya por la rapidez con que son producidos, inventados o aplicados nuevos
productos y tecnología fruto de la aplicación de biotecnología, la cibernética, la genética, la
bioquímica, entre otros. El principio de precaución nos brinda un instrumento eficaz y siempre
actualizado para controlar los nuevos efectos de la ciencia y la tecnología en el ambiente y la

45
salud de las personas. El uso de este principio no es arbitrario ni se encuentra desregulado. Su
uso siempre está sujeto a que se haya cumplido con los procedimientos, pudiendo el tribunal
revisar su aplicación. Aunque recogido en documentos internacionales, tales como el Convenio
sobre Diversidad Biológica, el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarios, el Acuerdo
Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la OMC y en varios acuerdos ambientales, el uso
arbitrario y discriminatorio del recurso puede entrañar responsabilidad civil. En fin, se dice que
“ante la duda, abstente”.

46
 CAPITULO II: AUTONOMIA DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU
RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS

1. EL ÁMBITO DEL DERECHO AMBIENTAL.

Dos ámbitos generales han sido siempre incluidos al interior del Derecho Ambiental.
Uno orientado a los problemas de contaminación ambiental y de deterioro de las condiciones
del medio, y otro orientado a la conservación de los recursos naturales, de tal forma que se
asegure el aprovechamiento sostenible de dichos recursos. Se habla por lo tanto de protección
ambiental y conservación de los recursos naturales. Aunque es posible diferenciar ambas
áreas (cosa que también ocurre en la economía ambiental), los principios y objetivos se
encuentran estrechamente entrelazados. Lo que se requiere sin duda es asegurar que las
condiciones del ambiente en el cual se desarrolla la vida humana reúnan las condiciones para
proteger la salud de las personas y la propia viabilidad de los ecosistemas en el mediano y
largo plazo. En consonancia con lo expuesto, la Ley General del Ambiente (Ley N° 28611)
recoge estos principios y establece como ámbito de aplicación de dicha norma las dos materias
anteriormente señaladas. Tal como hemos venido sosteniendo, son tres las tareas centrales
que tiene el Derecho Ambiental. Estas son:

- Consagrar y definir el contenido jurídico del derecho a un ambiente adecuado para vivir.
- Definir qué acciones o relaciones son consideradas (jurídicamente) como
generadores de impactos negativos significativos sobre el derecho a un ambiente
adecuado y que requieren de la regulación legal del Estado.
- Instituir y desarrollar los instrumentos jurídicos que permitirán alcanzar los objetivos de
desempeño ambiental establecidos, incluyendo las sanciones jurídicas frente a las
acciones u omisiones que los distintos actores (públicos y privados) tomen.

La primera tarea está vinculada con la incorporación del derecho de las personas a
gozar de un ambiente sano, saludable o adecuado en las constituciones políticas, tratados
internacionales o en otros instrumentos jurídicos. Además implica darle contenido a dicho
derecho, es decir, definir qué es exactamente un “ambiente saludable”. La segunda tarea
identificar las acciones que serán objeto de regulación legal, por implicar riesgos al goce del
derecho al ambiente adecuado y por ser problemas que no pueden ser resueltos sin la
intervención legal del Estado. Finalmente, la última tarea implica generar los mecanismos

47
legales que permitan que los distintos actores involucrados en la gestión ambiental puedan
asegurar el goce del derecho al ambiente sano, incluyendo los mecanismos judiciales de
protección de derechos y los instrumentos de gestión ambiental.

2. RELACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS DE DERECHO.

2.1. Con el Derecho Constitucional.
El tema del Medio Ambiente en la Constitución Peruana de 1993 está contemplado en
el Capítulo II, denominado “Del Ambiente y los Recursos Naturales que a continuación
transcribimos. Antes de ir a la cita del Capítulo II veremos el tema desde la perspectiva de los
derechos fundamentales de la persona humana.
- Artículo 2º. Toda persona tiene derecho: (…)
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
- Artículo 66º.
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El
Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma
legal.
- Artículo 67º.
El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible
de sus recursos naturales.
- Artículo 68º.
El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de
las áreas naturales protegidas.
En el Derecho Constitucional Compara, las Constituciones aseguran a las personas el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar
para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para
proteger el medio ambiente;

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. A primera vista

pareciera que garantiza vivir en un medio ambiente impoluto o libre absolutamente de
contaminación, pero la verdad es que no es tan perfecta la norma.

48
 Medio Ambiente Libre de Contaminación: aquél en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de la
naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental:

En esta letra se desarrolla el concepto constitucional, y de este desarrollo, se advierte

que no es una absoluta descontaminación, es decir, la contaminación no debe exceder los
márgenes establecidos por ley. A eso se refiere la norma constitucional. La ley desarrolla,
aclara y limita la aparente amplitud de la norma.

Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza. Con rango constitucional, le establece el deber del estado, frente
al medio ambiente. Ahora, como se puede forzar al estado para que vele por este deber o
derecho para las personas: a través del recurso de protección ambiental. De esta manera el
estado a través del poder judicial, protege o soluciona los problemas del medio ambiente, por
acción humana.

El Estado debe tutelar la preservación de la naturaleza. Este concepto de preservación

ya está regulado y desarrollado en la legislación codificada:

Preservación de la Naturaleza: el conjunto de políticas, planes, programas, normas y

acciones, destinadas a asegurar la mantención de las condiciones que hacen posible la
evolución y el desarrollo de las especies y de los ecosistemas del país;

Por ello, preservar la naturaleza, es preservar la armonía básica para que la vida sea
posible en el país. Esta tutela se la impone al estado y ya no estamos frente a derechos, sino
que a deberes del estado.

El ejercicio de derechos o libertades, deben ser determinados, no cualquiera, ni vagos,

etc. Esta norma, incide respecto del Poder Legislativo, porque es él quien debe dictar las
leyes. Aquí se da una facultad muy importante, porque todos los derechos y libertades pueden
ser restringidos específicamente en función del Medio Ambiente.

49
 El recurso de protección ambiental, tiene ciertas diferencias con el recurso de protección
general. Hay 2 diferencias que son importantes recordar:
1. El recurso de protección general abarca tanto la acción y la omisión. En cambio el
recurso de protección ambiental es solo de acción. Las omisiones se han
excluido del recurso de protección ambiental, ya que el legislador quiso ser cauto, ya
que es muy frecuente que por omisión se produzcan problemas ambientales y si
se hubiera incluido, los recursos de protección que se hubieren interpuesto contra el
estado serían infinitos. Por ello, la comisión conscientemente señaló solo por actos, lo
que es más fácil de probar.

2. El recurso de protección general habla de actos arbitrarios o ilegales y el

recurso de protección ambiental habla de arbitrarios e ilegales. No hay una razón
precisa que nos pueda decir que el acto es arbitrario e ilegal, por ello se ha sostenido
que la disyuntiva “o” y la diferencia “e” es solo una pifia legislativa. Por su parte la
Corte Suprema nada ha dicho.

3. Otros han visto una tercera diferencia y es que el recurso de protección ambiental
agrega que debe ser imputable a una autoridad o persona determinada, lo que no
contempla el recurso de protección general. En general la persona a quien se le
achaca la infracción de alguna de las disposiciones resguardadas por el recurso de
protección general, también debe ser personificada, según el Autoacordado. Pero en
materia del recurso de protección ambiental, específicamente se dice que es una
autoridad o persona determinada.
Una de las críticas que se hizo al comienzo de la dictación de la
Constitución Política en materia ambiental, fue que ella tomó un poco por las ramas el
problema ambiental, no tuvo una redacción acertada. Se dijo que comenzó al derecho
en un medio ambiente libre de contaminación y la contaminación no es el factor
principal del problema del medio ambiente, sino que es la conservación de los
recursos nacionales y su uso racional.

Se pretendió que solo se refirió a la contaminación, pero en verdad si

se hace una interpretación más a fondo y sistemática, es el deber del estado que no
se perjudique este derecho, se establece el deber del estado de la preservación de la

50
 naturaleza, y ella según el artículo 2° de la ley de bases, es hacer posible el
desarrollo de los ecosistemas propios del país, es decir, se refiere a los ecosistemas
en general, por ello no se refiere solo a la contaminación.

Por tanto, una lectura, más racional, más a fondo y sistemática del texto
quedaría así: La Constitución asegura a todas las personas: el derecho a vivir
en un medio ambiente no contaminado, conservado y protegido.

Sabemos que conservación es el uso racional de los medios naturales y

protegido también tiene que ver con el cuidado del patrimonio ambiental. La Corte
Suprema podría, además, declarar inaplicable cualquier ley que exista contra la
Constitución Política, mediante la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Rafael Valenzuela, ha hecho una pregunta importante: ¿cómo se exige al

estado jurídicamente que cumpla con el deber de tutelar la naturaleza?. La
Constitución Política nada dice de cómo exigirle al estado, es un vacío legal. No
podría interponerse un recurso de protección ambiental, porque sería una omisión.

Ahora, las famosas restricciones vehiculares, solo responden a la función

social de la propiedad, lo mismo respecto de la prohibición de encender chimeneas.

Felizmente los tribunales superiores de justicia se han sensibilizado

respecto a este tema.

2.2. Con el Derecho Agrario

Antes de hablarse de derecho agrario se hablaba de derecho rural; lo rural se
presentaba como lo contrario a urbano, sin distinguir la naturaleza de las actividades que se
desarrollen. Es Vivanco quien se esfuerza por distinguir los vocablos “rural” y “agrario”, para
ello recurre a la etimología, pero también al sentido con el que se utilizan en las distintas
lenguas.

Da a lo rural un concepto estático y espacial, que se identifica con el espacio no urbano

y lo agrario con un sentido de producción, económico y dinámico, que luego se vinculara aun
más a una determinada técnica de producción. Con la etapa de legislación agraria que

51
comienza en las primeras décadas del siglo XX, y como consecuencia de grandes cambios en
ámbito, social, económico, ideológico , la inmigración y la llegada de nuevas ideas (socialismo ,
marxismo entre otras) el eje de observación varia de lo estático rural, a lo agrario, visto con
dimensión social , como actividad productiva que el derecho debe ordenar para el adecuado
encuadramiento de las relaciones económicas y sociales de los sujetos intervinientes .

El elemento constitutivo esencial del derecho agrario es la actividad agraria que se

constituye por: “aquellos actos que el hombre realiza en la tierra, por medio de la explotación,
que se cumple a través de un proceso agro biológico con el fin de obtener de ella frutos o
productos, para consumirlos, industrializarlos, o venderlos en el mercado; el derecho agrario se
estructura esencialmente bajo el concepto de actividad agraria , actividad desarrollada sobre la
base de criterios técnicos que sustentan al derecho agrario a partir de un enfoque
interdisciplinario , actividad desarrollada en forma organizada por lo que Vivanco no obstante
rechazar la teoría de la empresa como ordenadora del contenido del derecho agrario , entiende
al fundo como un complejo de bienes y servicios agrarios, que se asientan sobre un predio
rural propio o ajeno , que se hallan organizados en función de la producción agropecuaria en
cualquiera de sus formas y especializaciones y cuya dirección la ejerce un sujeto agrario ,es
una actividad desarrollada en un ambiente, donde el factor tierra y clima constituyen un
elemento esencial.

2.3. Con el Derecho Penal

En esta parte el Derecho Ambiental se vincula con el Derecho Penal, en las normas que
establecen sanciones para quienes desarrollan prácticas contaminantes que se encuadren en
los tipos penales previstos en el Derecho Penal. Conocido es que el Derecho Penal cautela,
vigila y reprime aquellos actos ilícitos contrarios al Medio Ambiente cualquiera sea su
componente.

Los juristas especializados en Derecho Penal proponen una nueva figura delictiva
denominada “delitos ecológicos” o “delitos medioambientales”, que son aquellos generados
como consecuencia de la aplicación irresponsable y desmedida de las actividades
productivas. Al agente, de cuya participación activa, se evidencie un delito ecológico se le
puede aplicar una pena privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de derecho o
multa, según el caso lo amerite. Algunos autores estiman que, aun partiendo de este esquema
de valores, no debe en ningún caso renunciarse a la óptica garantista y democrática del bien

52
jurídico. Puede también afirmarse que el medio ambiente se protege como elemento
determinante de un objetivo antropocéntrico.

Por lo que respecta al cómo tutela el Derecho penal el valor "medio ambiente", cabe
decir que, frente a otros valores tutelados, el Derecho penal del medio ambiente tiene una
característica de reclamar una protección anticipada, es decir, anterior a la producción de la
lesión. Desde el punto de vista técnico ello da lugar a la regulación mediante tipos de peligro.
Desde el punto de vista de la tutela efectiva del bien jurídico, origina una evidente necesidad
de certeza y seguridad jurídicas que no se soslaya con la regulación a través de leyes penales
en blanco. En consecuencia, en la norma debieran venir prefijados los parámetros de
referencia normativa para la valoración de las acciones lesivas. Para la mayoría de los autores
no hay otra técnica de regulación posible que no sea la del delito de peligro y la ley penal en
blanco. Sin embargo tal fórmula no permite determinar si, por ejemplo, la utilización de
productos contaminantes es susceptible de ser incriminada y en qué medida o proporción en
el propio Código Penal.

Desde una perspectiva radical, la configuración del delito ecológico puede también ser
disfuncional a la propia protección del medio ambiente en términos de eficacia del propio
Derecho Penal. Otra cuestión merecedora de análisis es que la inmediatez del resultado no
suele valorarse en su propio tiempo. Este extremo se pone de manifiesto por el distanciamiento
respecto del hecho concreto de las resoluciones que se emiten. De esta suerte puede
producirse que el evento delictivo vaya mermándose respecto de su entidad inicial con el
transcurso del tiempo. En ocasiones existe impunidad no sólo penal, sino también civil, siendo
voz común que en ocasiones no se responde por lo justo, en el momento adecuado, a las
personas afectadas.

2.4. Con el Derecho Industrial

En la sociedad del conocimiento, privilegiada posición ocupa la obra o el hallazgo
producto del intelecto, de la creación humana. El derecho, en la sociedad del conocimiento, se
preocupa por incentivar la creación intelectual de modo tal que busca promover
mecanismos legales que permitan encontrar el sistema un incentivo para la creación. El
Derecho regula y protege la inventiva en el país con dos normas legales: Decreto Legislativo
Nº 822 - Ley sobre el Derecho de Autor- y el Decreto Legislativo Nº 823 - Ley de Propiedad
Industrial -. El artículo 3º de la Ley de Propiedad Industrial señala: “La protección reconocida

53
por la presente Ley recae, entre otros, sobre los elementos constitutivos de la propiedad
industrial que se detallan a continuación:

a. Patentes de invención.
b. Certificados de protección. c. Modelos de utilidad.
d. Diseños industriales.
e. Secretos
industriales.
f. Marcas de productos y de servicios.
Las industrias son las principales responsables de la contaminación ambiental. No hay
control de los gases contaminantes que se liberan a la atmósfera y de los daños que esto
puede llegar a producir. Los daños más "leves" son los que se producirían a futuro como el
recalentamiento global de la tierra, el efecto invernadero y las lluvias ácidas. Estos problemas
desencadenan otros como el crecimiento del nivel del agua, etc... Algunos de ellos se
comienzan a ver hoy en día pero si nos vamos a las consecuencias más graves que producen
los delitos industriales podremos ver nada más y nada menos las enfermedades
desencadenantes de éstos en el ser humano. Por este motivo queremos, con este trabajo, dar
a conocer los problemas que afronta la población (Tapiales y Madero principalmente) frente a
estos delitos que no son controlados ni restringidos. También queremos dar a conocer que
hay varias alternativas para hallar una solución a este problema pero, como siempre, para
algunos es preferible reparar los daños antes que prevenir. Lo peor de esto es que muchas
veces hay situaciones que se vuelven irreparables como la salud perdida.

2.5. Con los Derechos Humanos

La aparición del derecho ambiental como elemento coadyuvante del desarrollo de
políticas ambientales, que tienen como objetivo final lograr la organización del uso racional de
la naturaleza y de otros elementos ambientales, no ha significado la efectiva vigencia del
derecho reconocido a los individuos y a las colectividades a disfrutar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.

El derecho ambiental se ha desarrollado principalmente en los aspectos referentes a la

producción normativa dirigida a la protección del ambiente y al establecimiento de esquemas
institucionales de gestión ambiental, mas no así en lo referente a derechos ciudadanos al
ambiente.

54
 La carencia de mecanismos institucionales que aseguren la vigencia del derecho
ciudadano al ambiente debe ser una preocupación prioritaria de la sociedad.

Algunos países ya han incluido en sus constituciones este derecho, entre ellos, el Perú.
En la Constitución Peruana de 1979, artículo 123, se reconoció expresamente como un
derecho ciudadano, el derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente
equilibrado. Por su parte, la Constitución Peruana de 1993 incorpora el derecho al ambiente
como un derecho fundamental de las personas al consignarlo como tal en el artículo 2, inciso
22. El medio ambiente es, simultáneamente, un bien colectivo y un bien individual, y los
derechos al mismo deben ser tratados desde ambos enfoques. De otro lado, el derecho
humano al ambiente tiene ínsito un deber correlativo, que saca al hombre del papel meramente
pasivo de ser protegido. En esta lógica, la legislación peruana establece que ese derecho lleva
implícito el deber de todo ciudadano de velar por la protección del ambiente.

La Declaración de Lisboa de febrero de 1988, emitida en el marco de la "Conferencia

Internacional sobre garantías del Derecho Humano al Ambiente", exhorta al reconocimiento
del derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a toda persona
humana, así como también a que los Estados creen los mecanismos jurídicos necesarios para
que cada individuo pueda ejercer su respectivo derecho a habitar en un ambiente digno y
respetuoso de los grandes equilibrios ecológicos.

El grupo de expertos en derecho ambiental de la Comisión Mundial sobre Medio

Ambiente y Desarrollo elaboró un conjunto de principios jurídicos para la protección del medio
ambiente y el desarrollo duradero y consideró en la parte que corresponde a "Principios,
Derechos y Deberes Generales" uno de ellos como un derecho humano fundamental: "Todos
los seres humanos tienen el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado para su
salud y su bienestar".

Se puede observar, pues, la preocupación de las sociedades por lograr la

consolidación del derecho al ambiente como un derecho humano. Claro está que bajo ningún
aspecto esto debe significar adoptar una postura antropocéntrica del mundo, de por sí
arrogante, soberbia y acientífica, asentada en una autoentronización del hombre como centro
del universo, para dominar la naturaleza, autoalienándose, de paso, con los sistemas naturales
que soportan y condicionan no sólo su bienestar sino sus mismas posibilidades.

55
 CAPITULO III: CONSTITUCIONALISMO AMBIENTAL.
CONSTITUCIÓN POLÌTICA DE 1979 Y DE 1993

1. INTRODUCCIÓN.
La compleja historia política reciente de gran mayoría de los 20 países que componen
América Latina ha llevado a una renovación de sus instituciones, lo que se ha reflejado, entre
otras cosas, en cambios constitucionales. En efecto, entre 1972 y 1999, 16 de los 20 países de
la región se han dado nuevas Constituciones Políticas, que de diversas maneras han procurado
incorporar las modernas preocupaciones de la sociedad latinoamericana. Esto ha permitido,
entre otras muchas novedades, que en estas nuevas Constituciones figuren un número
importante de disposiciones que se refieren a la preocupación por la protección del medio
ambiente y la promoción de un modelo de desarrollo sostenible, que han venido a “enverdecer”
estas Leyes Fundamentales.

Así ha ocurrido con las Constituciones de Panamá (1972), Cuba (1976), Perú (1993),
Ecuador (1979, sustituida en 1998), Chile (1980), Honduras (1982), El Salvador (1983),
Guatemala (1985), Haití (1987), Nicaragua (1987), Brasil (1988), Colombia (1991),
Paraguay (1992), Argentina (1994), República Dominicana (1994) y Venezuela (1999). Doce
de estas dieciséis Constituciones fueron promulgadas entre 1972 y 1992, estos es, en el
período de veinte años que medió entre la Conferencia de Estocolmo y la Conferencia de Río.

Algunas veces estos principios han sido incorporados por modificaciones introducidas a
las cuatro Constituciones anteriores a 1972, como ha sucedido con la Constitución mexicana de
1917 (reformada en 1987 y en 1999), con la Constitución costarricense de 1949
(reformada en 1994), con la Constitución boliviana de 1967 (reformada en 1994) y con la
Constitución uruguaya de 1966 (reformada en 1996). Otras veces, los principios
ambientales establecidos han sido profundizados, como ha sucedido con las Constituciones
Políticas de Panamá y Cuba.

El constitucionalismo ambiental latinoamericano no es un fenómeno nuevo, sino que se

encuentra inserto dentro de una verdadera tradición constitucional de protección de los

56
recursos naturales, que se remonta a la Constitución mexicana de 1917 y que se extiende a las
posteriores, perviviendo en las nuevas Constituciones.
Este tipo de precepto se ha venido reproduciendo prácticamente en todas las
Constituciones posteriores, lo que es explicable en una región excepcionalmente rica en
recursos naturales y cuyo desarrollo económico ha estado históricamente vinculado a la
explotación de los mismos. Las materias ambientales reguladas en la actualidad en las
Constituciones Políticas son muchas. Simplificando, puede decirse que los cambios
constitucionales principales, que incluso muestran una determinada progresión histórica, son
los siguientes: primero, se establece el deber del Estado de proteger el medio ambiente; luego,
este deber se extiende a la sociedad en su conjunto y se autorizan restricciones al ejercicio de
los derechos fundamentales; al mismo tiempo, se comienza a incorporar el derecho a un medio
ambiente apropiado junto con los demás derechos fundamentales y a garantizar su
ejercicio; más tarde, se inicia el establecimiento de la vinculación que existe entre el medio
ambiente y el desarrollo, prescribiéndose 13 que la economía de orientarse hacia un modelo de
desarrollo sostenible; y, finalmente, se entra a regular la protección de ciertos componentes
específicos del medio ambiente: el patrimonio genético, la flora y fauna silvestres, ciertas
regiones específicas del territorio como la Amazonía y otros, así como a establecer ciertas
bases constitucionales en temas específicos que serán desarrolladas por la legislación
ambiental, tales como la evaluación previa del impacto ambiental, la prohibición del ingreso de
residuos peligrosos, los efectos ambientales de la minería, la localización de las industrias que
tengan reactores nucleares y muchas otros.

A continuación, se reseñan algunos de los componentes del constitucionalismo

ambiental latinoamericano que aparecen en las décadas de los años 1970 y 1980 bajo la
influencia de la Conferencia de Estocolmo de 1972 y del Informe Bruntland de 1987, que en
la década de los años 1990 se continuarán desarrollando, ahora bajo el signo de la
Conferencia de Río. De esta reseña se excluyen las Constituciones colombiana de 1991 y
paraguaya de 1992, dado que ellas son, ideológicamente hablando, un producto de los
prolegómenos de la Conferencia de Río, como se verá en el capítulo siguiente.

Lo primero que cabe analizar es la idea del desarrollo sostenible, en relación con el
deber del Estado y la sociedad de proteger el medio ambiente. En toda Constitución subyace
un modelo de desarrollo económico, que se establece mediante un conjunto de disposiciones
que configuran lo que se llama la “constitución económica”. La idea de desarrollo que se

57
encuentra presente en las Constituciones Políticas de América Latina se comenzó a enriquecer
en la década de los años 1980 con la incorporación de la idea del desarrollo sostenible, que de
acuerdo con la conocida fórmula del Informe Brundtland es un modelo de crecimiento que
satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las
generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades.

La prescripción constitucional de que el Estado y la sociedad civil deben proteger el

medio ambiente implica, por si misma, la idea de que la Constitución promueve un modelo de
desarrollo sostenible. Sin embargo, esta idea se comenzó a hacer explícita en 1985 en la
Constitución de Guatemala y en 1998 en la Constitución de Brasil.

Como se verá en el capítulo siguiente, a partir de la década de los años 1990 la

referencia al desarrollo sostenible pasó a ser común en las nuevas Constituciones
latinoamericanas y, en algunos casos, se incorporó a las anteriores a 1992.

En lo que se refiere al deber del Estado de proteger el medio ambiente, éste apareció
por primera vez en la Constitución de Panamá de 1972. Esta idea se reprodujo en todas las
Constituciones de esa década, bajo distintas fórmulas. En efecto, la Constitución cubana de
1976 estableció que “...el Estado y la sociedad protegen la naturaleza...”. (Artículo 27, hoy
reformado). Una fórmula similar fue utilizada por la Constitución chilena, cuando estableció
que “es deber del Estado velar para que este derecho (a vivir en un ambiente libre de
contaminación) no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza (artículo 19, N° 8°).
En las demás Constituciones de la década de los años 1980, este deber del Estado de proteger
el medio ambiente fue previsto de distintas maneras.

Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareció por

primera vez en la Constitución de Cuba de 1976, en los siguientes términos: “Para asegurar el
bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los
órganos competentes y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las
aguas y la atmósfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna (artículo 27).

A partir de esa época, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente comenzó

a incorporarse en a otras Constituciones.

58
 Es importante hacer notar que, ciertas veces, este deber se vincula a otras
prescripciones, que son algo así como su necesario corolario. Me refiero a aquellas
disposiciones que, como consecuencia de la consagración del mencionado deber, autorizan el
establecimiento de restricciones al ejercicio de ciertos derechos fundamentales cuando ello sea
necesario para la protección del medio ambiente, en especial cuando se trata del ejercicio del
derecho de propiedad. Este tipo de prescripciones aparece por primera vez en un Acta
Constitucional de 1976 en Chile, que más tarde fue reproducida en la Constitución de 1980 de
ese país, donde se dice que “la ley podrá establecer restricciones específicas de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente” (artículo 19). Este modelo fue seguido
por Ecuador, donde por reforma de 1983 se incorporó una disposición similar a la Constitución
de 1979 (coincidentemente, también en su artículo 19).

De manera simultánea, las Constituciones Políticas del mismo período comenzaron a

reconocer la función ambiental de la propiedad, como una derivación de la función social
general del derecho de propiedad.

Así ocurrió con la Constitución de Chile de 1980, donde se prescribe que la ley
establecerá las limitaciones y obligaciones que deriven de la “función social” de la propiedad,
agregando que esta función comprende, entre otras cosas, las exigencias de “la conservación
del patrimonio ambiental” (artículo 24).

En estrecha correspondencia con el establecimiento del deber de todas las personas de

proteger el medio ambiente, se comenzó a reconocer el derecho a un medio adecuado. Así
ocurrió en Perú, Chile, Ecuador, Nicaragua y Brasil. Al mismo tiempo, en algunas
Constituciones se estableció expresamente la garantía procesal necesaria para hacer efectivo
este derecho.

Asimismo, en algunas de las Constituciones Políticas de las décadas de los años 1970 y
1980 se prescribió el deber del Estado de proteger ciertos componentes específicos del
medio ambiente. Este es el caso la protección de la fauna y la flora, la protección del
patrimonio genético y de la diversidad biológica, la protección de ciertas zonas geográficas del
país y el establecimiento de áreas naturales protegidas, para citar sólo algunos ejemplos. El
artículo 225 de la Constitución brasileña de 1988 contiene además disposiciones sobre la
evaluación del impacto ambiental, las actividades y sustancias peligrosas, la enseñanza

59
ambiental, los efectos ambientales de la minería y la localización de las industrias que tengan
reactores nucleares.

La protección del patrimonio cultural es otro tema de las Constituciones Políticas de las
décadas de los años 1970 y 1980, como lo justifica tanto la importancia de ese patrimonio,
especialmente el patrimonio cultural precolombino, como por los peligros a que siempre ha
estado sometido su integridad. En ese sentido, destacan las disposiciones de la Constitución
de Guatemala de 1985, que entran a detallar la composición del patrimonio cultural de la
Nación (“los bienes y valores paleontológicos, arqueológicos, históricos y artísticos del país”),
declarando que ese patrimonio está “bajo la protección del Estado” y prohibiendo, además, “su
enajenación, exportación o alteración, salvo los casos que determine la ley” (artículo 60).

La responsabilidad por el daño ambiental es otro tema importante que comenzó a

formar parte de las Constituciones Políticas latinoamericanas, a partir de la década de los
años 1980. Así lo hace la Constitución de Brasil de 1988, que incorporó por primera vez una
regla sobre la materia, al disponer que “las conductas y actividades consideradas lesivas al
medio ambiente sujetan a los infractores, personas físicas o jurídicas, a sanciones penales
y administrativas, independientemente de la obligación de reparar el daño causado” (artículo
225). En el capítulo III se verá cómo este tema aparece en casi todas las Constituciones de la
última década del siglo XX.

2. LA CONSTITUCION DEL 79
A manera de antecedente la Constitución Política del Estado de 1979, trataba
escasamente la defensa del medio ambiente, considerando tan solo a los Recursos Naturales,
lo que ha cambiado con la Carta Política de 1993.

3. LA CONSTITUCION DEL 93
El artículo 2 inc. 22 de la Constitución Política del Estado, contempla como derecho
fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
la vida, el cual se complementa con el artículo 67 de la citada Carta Fundamental, en el
sentido, que el Estado determina la política nacional del ambiente, en base a ello el Consejo
Nacional del Ambiente y el Fondo Nacional del Ambiente, eran las entidades encargadas de
ejercer las funciones del recién creado mediante Decreto Legislativo 1013, Ministerio del

60
Ambiente, que tendrá como función general diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la
política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella. Asimismo,
los artículos 66 y 69 han previsto un capitulo denominado, del Ambiente y los Recursos
Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el reconocimiento de
conservar la diversidad biológica, además, la obligación del Estado de promover el desarrollo
de la Amazonía mediante una legislación adecuada, ya que es considerada como uno de los
pocos pulmones del mundo.

El cuidado del ambiente ha sido la preocupación de organizaciones de defensa de

intereses difusos, del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la administración de
justicia, especialmente, ha sido de interés de nuestro Tribunal Constitucional. Es así que en
diversas sentencias del Tribunal Constitucional de los últimos años sobre materia de defensa
del ambiente se han establecido definiciones sobre los términos: Naturaleza, medio ambiente,
recursos naturales, y áreas naturales protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del
Derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado y la Responsabilidad que tiene el
Estado para que ello sea posible.

El contenido del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo

de la vida, se encuentra definido en el Fundamento 17 y 31 del Exp. 0048-2004-PI/TC:

Fundamento 17. “…el contenido del derecho fundamental a un medio ambiente

equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los
siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el
derecho a que ese medio ambiente se preserve].

En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente

equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder
disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan
de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe
suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del
medio ambiente.
Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del
adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la
Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así,

61
 carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio
ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y
equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los
bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este
Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a
aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio
ambiente…”
Política Nacional del Ambiente
Fundamento 31. El artículo 67º de la Constitución establece la obligación perentoria del
Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones
que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y
conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo.

Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica
del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el
desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de
gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia.

Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el artículo 2º, inciso 22)
de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona “a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida”.

Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe
auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el
desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute
permanente”

Como es de verse nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina

jurisprudencial sobre el contenido del derecho un medio ambiente equilibrado y adecuado,
disgregándolo en dos elementos, orientado al goce y preservación del ambiente.

De igual forma, exalta la Responsabilidad del Estado en cuanto a la Política Nacional del
ambiente para su preservación, lo que se vendría cumpliendo con la creación del Ministerio del

62
Ambiente., Aunque no debemos olvidar, que también existe una Responsabilidad de la
sociedad, que es en lo que también ha insistido el Tribunal Constitucional, en el sentido que
aunado a las obligaciones del Estado, se requiere la participación de la ciudadanía, pues, el
ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los
sectores y actividades humanas, así los problemas y cuestiones ambientales deben ser
considerados y asumidos globalmente, (Fundamento 3/Exp. 0002-2003-CC/TC).

Nuestras autoridades jurisdiccionales, también han mostrado un gran interés, tal como
se aprecia en las reuniones de Johannesburgo y México. En el Simposio Mundial de Jueces
celebrado en Johannesburgo Sudáfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002, se adoptaron
principios sobre el desarrollo sostenible y la función del derecho:

1. Un compromiso pleno de contribuir a la realización de los objetivos del

desarrollo sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar
coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrático,
2. La realización de los objetivos de la Declaración del Milenio de la Asamblea
General de las Naciones Unidas que está supeditada a la ejecución de los
regímenes jurídicos nacionales e internacionales establecidos para lograr los
objetivos del desarrollo sostenible,
3. La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho
ambiental concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de
información, incluidos coloquios jurídicos a nivel regional y sub-regional, y
4. La colaboración entre miembros de la judicatura y otras personas que participan
en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas como elemento
esencial para lograr una mejora significativa en la ejecución, la aplicación, el
desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental.
En el Simposio “Derecho Ambiental y desarrollo sostenible: El acceso a la justicia
ambiental en América Latina” celebrado en la ciudad de México del 26 al 28 de
enero de 2000, en el que participaron jueces de nueve países de América Latina,
habiendo sido convocados por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA) y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente de México,
se suscribió la denominada “Declaración de México” basada en los siguientes puntos:
1. Aplicación de los instrumentos jurídicos de Derecho ambiental en las
causas jurisdiccionales.

63
2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicación de la
legislación ambiental.
3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales tengan
una solución expedita y completa.
4. La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus respectivos
países, considerando el marco internacional dentro del que se ha desarrollado el
derecho interno de los países de la región,
5. Se verificó, la adopción común de los países de la política pública para procurar
revertir la degradación ambiental y establecer las bases para el desarrollo
sostenible.

64
 CAPITULO IV: DEL CODIGO DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS
RECURSOS NATURALES A LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE

1. CÓDIGO DEL MEDIO AMBIENTE Y DE LOS RECURSOS

NATURALES.
Después de la Constitución de 1979 que fue la primera norma peruana en incorporar
temas medioambientales tiene vigencia en el Perú el primer gran intento legislativo en materia
de protección al Medio Ambiente y a los Recursos Naturales. Esta norma en cuestión recibiría
el nombre de “Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales” en adelante Código -
Decreto Legislativo Nº 613 publicado el 08 de septiembre de 1990. El Código tenía un Título
Preliminar; XXII capítulos y 145 artículos.

1.1. Título Preliminar

El Título Preliminar del Código establece que toda persona tiene el derecho
irrenunciable a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen
el deber de conservar dicho ambiente.

Declara que es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las personas a un
nivel compatible con la dignidad humana. Es el Estado a quien le corresponde prevenir y
controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los
recursos naturales que pueda interferir en el normal desarrollo de toda forma de vida y de la
sociedad. Las personas están obligadas a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos
propósitos.

Tal vez lo herrado de esta parte del Título Preliminar y de ahí su inaplicación
posterior es suponer que el carácter monopólico de la actividad productiva del Estado iba a
perdurar en el tiempo, de ahí que se le asigna a él, el prevenir y controlar la actividad
contaminante. Cuando el Estado deja de ser el ineficiente artífice de las actividades productiva
para trasladarlo a los privados vía concesiones o privatizaciones el rol del Estado en materia
medioambiental es un rol regulador y no ejecutor de políticas medioambientales.

65
 De otro lado en el Título Preliminar reconoce que el medio ambiente y los recursos
naturales constituyen patrimonio común de la Nación, por lo que su protección y conservación
son de interés social y pueden ser invocados como causa de necesidad y utilidad públicas.
En este orden de ideas se le reconoce a toda persona el derecho a exigir una acción rápida y
efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y
culturales pudiendo interponer acciones, aún en los casos en que no se afecte el
interés económico del demandante o denunciante. El interés moral autoriza la acción aún
cuando no se refiera directamente al agente o a su familia.

1.2. Política Ambiental

Son dos los grandes objetivos de la política ambiental según el Código:
- El primer gran objetivo es la protección del medio ambiente y de los recursos
naturales.
- El segundo gran objetivo es la conservación del medio ambiente y de los
recursos naturales.

El cumplimiento de estos dos objetivos hará posible el desarrollo integral de la persona

humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseño, formulación y
aplicación están sujetos a los siguientes lineamientos:
 La conservación del medio ambiente y de los recursos naturales para satisfacer las
necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras generaciones. El Estado
promueve el equilibrio dinámico entre el desarrollo socio-económico, la
conservación y el uso sostenido del ambiente y los recursos naturales.
 La orientación de la educación ambiental, a fin de alcanzar el desarrollo sostenido del
país, entendido como el uso de la biosfera por el ser humano, de tal manera que
produzca el mayor y sostenido beneficio para las generaciones actuales, manteniendo
su potencialidad para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones
futuras.
 El aprovechamiento de los recursos naturales y de los demás elementos ambientales de
modo compatible con el equilibrio ecológico y el desarrollo en armonía con el interés
social y de acuerdo con los principios establecidos en este Código.
 El control y la prevención de la contaminación ambiental, la conservación de los
ecosistemas, el mejoramiento del entorno natural en los asentamientos humanos, el
mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales, la preservación de la diversidad

66
 genética y el aprovechamiento sostenido de las especies, como elementos
fundamentales para garantizar y elevar la calidad de vida de la población.
 Observar fundamentalmente el principio de la prevención, entendiéndose que la
protección ambiental no se limita a la restauración de daños existentes ni a la defensa
contra peligros inminentes, sino a la eliminación de posibles daños ambientales.
 Efectuar las acciones de control de la contaminación ambiental, debiendo ser
realizadas, principalmente, en las fuentes emisoras. Los costos de la prevención,
vigilancia recuperación y compensación del deterioro ambiental corren a cargo del
causante del perjuicio.
 La rehabilitación de las zonas que resulten perjudicadas como consecuencia de
actividades humanas para ser destinadas al bienestar de las poblaciones afectadas.
 Tomar en cuenta que el ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional,
sino un todo integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las
cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y
al más alto nivel como cuestiones y problemas de política general, no pudiendo ninguna
autoridad eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la
conservación del medio ambiente y los recursos naturales.
 Velar porque las actividades que se lleven a cabo dentro del territorio nacional y
en aquellas zonas donde ejerce soberanía y jurisdicción no afecten el equilibrio
ecológico de otros países o de zonas de jurisdicción internacional. Asimismo, la
actividad del Estado debe estar dirigida a velar para que las actividades que se lleven
a cabo en zonas donde no ejerce soberanía ni jurisdicción no afecten el equilibrio
ecológico del país.

1.3. La Planificación Ambiental

Los preceptos de carácter general y los principios de política ambiental contenidos en
este Código y en las normas que se dicten con posterioridad a su promulgación, serán
obligatoriamente tomadas en cuenta en los planes de desarrollo que los gobiernos nacional,
regionales y locales formulen, de acuerdo con la Constitución. La planificación ambiental tiene
por objeto crear las condiciones para el restablecimiento y mantenimiento del equilibrio entre la
conservación del medio ambiente y de los recursos naturales para el desarrollo nacional con el
fin de alcanzar una calidad de vida compatible con la dignidad humana.

67
 La planificación ambiental comprende el ordenamiento del territorio, de los
asentamientos humanos y de los recursos para permitir una utilización adecuada del medio
ambiente a fin de promover el desarrollo económico sostenido.

En los mecanismos de planificación participan la sociedad, el gobierno nacional,

regional y local. Para el ordenamiento ambiental, la autoridad competente considerará
fundamentalmente los siguientes criterios:
 La naturaleza y características de cada ecosistema.
 La aptitud de cada zona en función de sus recursos naturales, la distribución de
la población y las actividades económicas predominantes.
 Los desequilibrios existentes en los ecosistemas por efecto de los asentamientos
humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos
naturales.
 El equilibrio indispensable de los asentamientos humanos y sus condiciones
ambientales.
 El impacto ambiental de nuevos asentamientos humanos, obras o actividades.
 La capacidad asimilativa del área.
 Los hábitos y costumbres de cada región.

1.4. La Protección del Medio Ambiente.

Para la protección del Medio Ambiente el Código señala en el Capítulo III que todo
proyecto de obra o actividad, sea de carácter público o privado, que pueda provocar daños no
tolerables al ambiente, requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) sujeto a la
aprobación de la autoridad competente.

Pero el Código va más allá de la simple declaración de la Elaboración del EIA al

declarar que actividades económicas deberán elaborar el EIA.

Así, a la letra señala que en particular, deberá elaborarse un EIA con respecto a las
siguientes actividades:
 Irrigaciones, represamientos, hidroeléctricas y otras obras hidráulicas.
 Obras de infraestructura vial y de transporte.
 Urbanizaciones.

68
  Instalación de oleoductos, gaseoductos y similares.
 Proyectos de desarrollo energético.
 Actividades mineras, pesqueras y forestales.
 Obras y actividades permitidas en áreas protegidas.
 Industrias químicas, petroquímicas, metalúrgicas, siderúrgicas o cualquier actividad que
pueda generar emanaciones, ruidos o algún tipo de daño intolerable.
 Construcciones y ampliaciones de zonas urbanas.
 Empresas agrarias.
La autoridad competente queda facultada a exigir este requisito en proyectos que
puedan generar daños no tolerables distintos a los señalados anteriormente.

El reglamento determinará las pautas de detalle de estos estudios según la obra o

actividad a efectuarse. En cuanto al contenido de la EIA señala:

Los estudios de impacto ambiental contendrán una descripción de la actividad

propuesta, y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio
ambiente físico y social, a corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos.
Deberán indicar igualmente, las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles
tolerables, e incluirá un breve resumen del estudio para efectos de su publicidad.
La autoridad competente señalará los demás requisitos que deban contener los EIA.
Los estudios de impacto ambiental sólo podrán ser elaborados por las instituciones públicas o
privadas debidamente calificadas y registradas ante la autoridad competente. El costo de su
elaboración es de cargo del titular del proyecto o actividad.

Los estudios de impacto ambiental se encuentran a disposición del público en general.

Los interesados podrán solicitar se mantenga en reserva determinada información cuya
publicidad pueda afectar sus derechos de propiedad industrial o comerciales de carácter
reservado o seguridad personal.

La autorización de la obra o actividad indicará las condiciones de cumplimiento

obligatorio para la ejecución del proyecto. A juicio de la autoridad competente, podrá exigirse
la elaboración de un estudio de impacto ambiental para cualquier actividad en curso que esté
provocando impactos negativos en el medio ambiente, a efectos de requerir la adopción de las
medidas correctivas pertinentes.

69
2. LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE
Es importante conocer las políticas ambientales que inspiraron al Código. Algunas
políticas hemos visto como en la Carta Magna. Los objetivos son más bien prácticas y
concretos que son importantes para determinar si la ley fue eficaz o no. Así los objetivos son:
 Es dar un contenido concreto y un desarrollo jurídico concreto a la garantía
constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación. Este Código se supone que va a desarrollar la
garantía. Este desarrollo consiste en especificar el concepto legal de Medio
Ambiente, el Medio Ambiente Libre de Contaminación, el que no es absolutamente
libre de contaminación como vimos, sino que es un medio ambiente donde los
contaminantes no sobrepasen lo que dice la ley. Este Código regula una serie de
intereses en conflictos. Todos los intereses están garantizados en la Constitución
Política y se trata de dar preeminencia a un hecho. Ninguna actividad por legítima que
sea puede desenvolverse a costa del medio ambiente, lo que es una forma distinta de
expresar el desarrollo sustentable. Es decir, el país debe desarrollarse, pero no a
costa del medio ambiente. Lo que vimos antes se relaciona con otro objetivo que es el
que contamina paga.
 Se busca crear una institucionalidad que permita a nivel nacional solucionar los
problemas ambientales existentes y evitar la creación de otros nuevos. Esto se
relaciona con el principio de la prevención o preventivo que es un principio fundamental
y novedoso. Antiguamente se actuaba como reacción a un problema ambiental; pero
con este principio se busca prevenir. Esta institucionalidad está determinada en Consejo
Nacional del Medio Ambiente, así como los departamentos ambientales del Servicio de
Salud, de la salud Animal se preocupa el Servicio Agrícola y Ganadero. Lo que afecta
es la falta de organización o la duplicidad de funciones o a veces ningún servicio tiene
competencia, es tierra de nadie. Para coordinar a todos estos servicios y para
fiscalizarlo, se creó el Consejo Nacional del Medio Ambiente, CONAM.
 Crear los instrumentos para una eficiente gestión del medio ambiente, de modo
que se pueda dar una adecuada protección a los recursos naturales. Para ello la
ley contempla, no solo la institucionalidad, sino que un sin número de herramientas
ambientales, las que son el objeto o núcleo de la ley, como el sistema de evaluación
previa de Impacto Ambiental. También están las normas de calidad ambiental, como la
pureza del aire, agua, etc. Los planes de manejo de recursos, los planes de
descontaminación. Con ellos se espera disponer con una herramienta eficiente para

70
 cumplir con la ley.
 Disponer un cuerpo legal general que lleve a refundir toda la legislación
ambiental sectorial. Es decir, que esta ley sirva de viga maestra para todas las leyes
ambientales, es decir, que sirva de fundamento, como la ley de calidad del agua,
etc. Las demás leyes debe seguir sus principios y también esta ley pretende tomar
definiciones de conceptos que enmarcarán una serie de conceptos que se utilizarán en
otras leyes, lo que permite una jurisprudencia más certera.

2.1. Principio de Política Ambiental

Detrás de los 4 objetivos indicados, existe una serie de principios que permiten darle
coherencia y sin los cuales no se puede entender su real alcance y pretensión.
2.1.1. Principio Preventivo. Esto significó un cambio radical al momento de enfrentar
un problema ambiental. Mediante el se pretende evitar que se produzcan problemas
ambientales, no es posible seguir con la política ambiental que se seguía que operaba
solo cuando se producía el problema. La ley enumera una serie de herramientas,
como los sistemas que dijimos de prevención por el Impacto Ambiental. Algunas
herramientas.
a. La Educación Ambiental. Es una herramienta fundamental dentro de la
política ambiental. La educación es base a niveles de grandes políticas la
educación parte por el cambio de la forma de vida de las personas. O sea,
parte por disminuir una serie de conductas como el consumismo, etc. También
el uso del auto y de la locomoción colectiva, ya que somos un país petróleo
dependiente. Ahora, la educación es a todo nivel, como básica media o
profesional. También a través de charlas, etc. Este proyecto tiene
conciencia que es un trabajo a largo plazo.

b. Informe de Impacto Ambiental. Es el núcleo de la ley y este informe

incide en todos los proyectos que tengan una influencia ambiental debe
ser evaluado previamente a través de dos vías como lo es el estudio de
impacto ambiental que es complejo o por una declaración de impacto
ambiental, la que es bajo juramento. La CONAM en todo caso puede exigir el
estudio de impacto ambiental si no lo convence.

c. Planes Preventivos de Contaminación. Se trata de evitar la contaminación

y es lo que hace Santiago año tras año, con las preemergencias y emergencias

71
ambientales.

d. Las normas que regulan la responsabilidad ambiental. No solo pretende

hacer efectiva la responsabilidad, sino que en esa reparación que puede ser
costosa o en las sanciones que se aplican, tiene un efecto preventivo. Es decir,
si uno ve que al que contamina se le aplican multas altas, produciría el efecto
de no querer caer en dichas sanciones.
El que contamina paga. Expresado así, a veces ha sido mal entendido como
lo ha dicho Rafael Valenzuela, ya que no se trata de que el que contamina
paga y el que paga puede seguir contaminando y el que paga más contamina
más, lo que sería una contradicción. Todos los que desarrolla una actividad
fabril, industrial, etc., incorporen a sus costos de producción el costo de evitar
que sus fábricas o establecimientos contaminen o deterioren sus recursos
naturales. La ley también establece en los planos de descontaminación que
los costos lo asuman los agentes responsables y no el estado: se trata de que
el estado no debe subsidiar esto.
Es el Gradualismo. Es importante a la luz de otros países latinoamericanos
como Colombia, Venezuela, Brasil, que tienen códigos del medio Ambiente. Es
iluso pensar que los problemas ambientales se solucionarán en una década,
sino que hay que ir paso a paso. Es decir, la ley ha sido prudente en
establecer los topes de contaminación. A un país desarrollado podríamos
exigirle esto, porque es carísimo esto. Pero a los países desarrollados todas
estas cosas con casi imposible para cada estado y por eso se prefirió ir
graduando esta protección. De la misma forma no todos los proyectos están
afectos a este estudio de impacto ambiental.

La Responsabilidad. Este principio existe en toda las ramas del derecho. Pero
esta responsabilidad ambiental, tiene una particularidad y que va más allá que
es dable imaginarse que se cause al dañarse el medio ambiente. La persona
que daña un fundo ajeno deberá indemnizar el mal causado. Pero en el
derecho ambiental, estableció o creó una nueva forma de responsabilidad, que
es propia por daño ambiental y que consiste en repararle, no al dueño del
predio por ejemplo, sino que se trata de restaurar el medio ambiente
dañado, reponerlo a sus condiciones anteriores al hecho que causó el daño

72
 o lo más aproximado posible.

El daño ambiental es “toda perdida, disminución, detrimento o

menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus
componentes”

La reparación es la “la acción de reponer el medio ambiente o uno o más de

sus componentes a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño
causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades básicas”
Se debe repara aunque no sea de nadie, como el Alta Mar. El Mensaje, habla
de la reparación del mensaje y la responsabilidad supera los ámbitos de la
responsabilidad civil que se denomina Responsabilidad por Daño Ambiental,
para lo cual se exige la infracción de las normas ambientales.

2.1.2. Principio Participativo. No es un principio nuevo, ya que se encuentra en

una serie de ramas, como el derecho político, en lo referente a la votación, o plebiscito.
Se ha introducido también la participación en la solución de problemas internacionales.
En el derecho ambiental, sin ser una novedad, tiene una importancia tremenda, ya que
si no hay participación de toda la comunidad, si no hay concientización de lo grave
que puede llegar a ser un problema ambiental, no habrá solución de los problemas
ambientales. Esto no solo se expresa en comprender los problemas ambientales y las
conductas correctas frente al medio ambiente, sino que también comprende la idea
de participar en una serie de instituciones que establece la Ley como los Consejos
Consultivos de la CONAM.

En otros países americanos, se dieron excelentes códigos ambientales y

resulta que como la comunidad no estaba informada y no participaba, no tuvo mayor
eficiencia la ley ambiental. La idea es que la comunidad participe.

Este principio es de vital importancia dentro de la legislación ambiental puesto que la

adecuada protección ambiental, se requiere de la concurrencia de todos los afectados.
Por ello la participación ciudadana, importa mucho. Este principio está en todos los
ámbitos de la Ley. Este principio hay que relacionarlo con el Principio de la
Responsabilidad de las Opiniones, ya que si la ciudadanía no estaba bien informada,

73
podría ser negativo y la gente opinaría cualquier cosa, por ello la opinión debe ser
responsable y no hablar de más. Este principio se visualiza en varias instituciones
fundamentales, para empezar en el famoso SEIA (Sistema de Evaluación de
Impacto Ambiental), ya que cuando se presenta el estudio ante la CONAM, se debe
hacer un extracto del proyecto y publicarse no solo en el Diario Oficial, sino que
en Diarios de Circulación Nacional y cualquier ciudadano puede opinar y hacer las
observaciones al proyecto. También está en la preparación de la norma de emisión,
para dictar una o modificar otra norma de emisión, donde se consulta la opinión de las
personas. También se ve en las múltiples atribuciones de las municipalidades, como
interponer demandas para la reparación de daños ambientales producidos por ciertas
personas.

La sociedad civil, representada por ciertos académicos, etc., serán escuchados

a través de lo que la Institucionalidad ha llamado el Consejo Consultivo. La
Descentralización del problema ambiental, también en parte de este principio, lo que se
da a través de las COREMAS implementadas en el sistema ambiental mexicano.
Estas COREMAS deben indicar los sistemas de participación. En la educación se
incluye también la participación.

2.1.3. Principio de la Eficiencia. Toda norma jurídica pasa por 3 etapas desde que
entre en vigencia, y luego hay que verificar si la norma es eficiente (grado de
acatamiento que exige la ley). Deben ser leyes que sean eficientes. Las
manifestaciones están:

a. Las medidas que adopte la autoridad para enfrentar los problemas ambientales
deben ser al menor costo social.
b. Se deben privilegiar instrumentos que permitan una mejor asignación de los
recursos que tanto el sector público o privado destinen a la solución del problema.
Los instrumentos deben ser flexibles en la administración de los recursos. Por ejemplo,
los planes de descontaminación deben contener un ítem de costo.

La ley solo tiene los principios e instituciones aplicables a la generalidad de los

problemas y serán las leyes especiales quienes tratarán en profundidad los problemas.
Esto demuestra el principio de la eficiencia. Con ello se quiere evitar una enorme

74
burocracia ambiental, donde se prefiere un equipo pequeño pero calificado, que
efectivamente sea capaz de llevar adelante la gran tarea que significa esto.

Estos principios básicos del Derecho Ambiental), se encuentran en el

apéndice del Manual de Derecho Ambiental de Pedro Fernández. Algunos son:

1. El hombre depende insoslayablemente del medio ambiente. El hombre es el

único animal con responsabilidad ambiental.
2. Toda persona tiene derecho irrenunciable e imprescriptible a que se preserven,
conserven y restablezcan las condiciones ambientales que soportan y favorecen la
vida en la tierra. Toda persona debe conservar, preservar y restablecer los
ecosistemas.
3. La integridad territorial del estado comprende la de su patrimonio ambiental. Esto
tiene importancia para el problema demográfico. Por ejemplo, el despoblamiento puede
acarrear problemas de debilitación de la tierra, y consecuentemente más fácil será la
invasión.
4. El ambiente no es un sector de la realidad nacional, sino que es una dimensión de
esta realidad, ya que se hace presente en todos los sectores de la administración
nacional. Por ello el consejo directivo de la CONAM está compuesto por la mayoría de
los ministros. Los problemas ambientales deben ser tomados desde un punto de
vista holístico y al más alto nivel, y ninguna autoridad puede eximirse de tomarlo en
cuenta, con el pretexto de serle ajeno.
5. Es deber del estado crear un medio ambiente donde las personas y animales
pueden participar en forma dinámica. Es el concepto del desarrollo sustentable.
6. Se refieren de frente al desarrollo sustentable, ya que los medios ambientes deben
ser intervenidos de manera que no menoscabe su sustancia ni altere los otros
ecosistemas.
7. Sin desarrollo sustentable no puede haber una satisfacción generalizada y equitativa
de las necesidades básicas humanas ni puede asegurarse a las generaciones
actuales y venideras la plena actualización de sus potencialidades humanas. Aquí hay
un punto de vista ético. La riqueza que se produce debe ser repartida con justicia y la
justicia es una virtud ética.
8. La prevención del deterioro o degradación del ambiente, debe formar parte de toda
actividad susceptible de provocarlo. Es un sistema de evaluación.

75
9. La propiedad tiene una función
ambiental.
10. La educación ambiental o conservación ambiental, supone el conocimiento cabal y
actualizado de la realidad ambiental nacional.
11. La obsolescencia muy rápida a que llegan los conocimiento científicos. Requiere
una información científica adecuada, para entender la estructura del medio ambiente.
12. Los problemas ambientales imponen problemas de valores y conductuales,
concernientes al medio de las Ciencias Sociales y de las disciplinas orientadas a
ejercer control de la conducta humana, que básicamente son la Ética y el Derecho.
13. La formación ambiental debe ser una dimensión omnipresente de la educación
en todas sus formas y en todos sus niveles.
14. La participación de la comunidad en la gestión pública, es un derecho que debe ser
asistido y amparado en los procesos de toma de decisiones que tienen un carácter de
relevante dentro del medio ambiente.
15. La penalización del trato cruel o de la muerte sin motivo a los animales. Es un
atentado contra la vida, concebida en todas sus manifestaciones. Si ha de darse
muerte por causa necesaria, debe ser instantánea, sin dolor alguna y nadie puede
darle dolor a un animal. La domesticación, obliga alimentarlo, a curarlo de sus
enfermedades y a proporcionarle la protección que requiera.

76
 CAPITULO V: NORMAS SECTORIALES

1. LEYES
Ley 26410. Ley del Consejo Nacional del Ambiente - CONAM.
Ley 26221. Ley Orgánica que norma las Actividades de Hidrocarburos en el territorio
Nacional.
Ley 23853. Ley Orgánica de Municipalidades
Ley 26317. Modifica Ley Orgánica de Municipalidades
Ley 23407. Ley General de Industrias.
Ley 14084. Ley para el Control de Establecimientos Contaminantes.
Ley 26561. Sobre Aplicación de los Delitos Ambientales.
Ley 24656. Ley General de Comunidades Campesinas.
Ley 26258. Establece veda por 15 años a tala de bosques naturales de Tumbes,
Piura, Lambayeque y La Libertad.
Ley 24027. Ley General de Turismo.
Ley 24047. Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación.
Ley 26284. Ley General de la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento.
Ley 26338. Ley General de Servicios de Saneamiento.
Ley 26620. Ley de control y vigilancia de las actividades marítimas, fluviales y lacustres.
Ley 26585. Declara especies legalmente protegidas a mamíferos marinos
conocidos como: delfín oscuro, tonino o marsopa espinoza, bufeo y delfín común; así
como los de aguas continentales: delfín rosado o bufeo rosado y bufeo negro.
Ley 26558. Ministerio de Agricultura mediante D.S. medidas en materia de sanidad de
la flora y la fauna para la libre comercialización interna o su importación o exportación.
Ley 26681. Ley sobre concesión de tierras eriazas.
Ley 26721. Ley de ampliación de los alcances de la ley sobre prohibición de tala en la
costa norte.
Ley 26727. Ley de prórroga de exoneraciones al Impuesto General a las Ventas en la
Selva.
Ley 26734. Ley de creación del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía.
Ley 26744. Ley de promoción del manejo integrado del Control de plagas.
Ley 26786. Ley del Régimen Legal para la Evaluación del Impacto Ambiental.
Ley 26793. Ley de creación del Fondo Nacional del Ambiente.
Ley 26821. Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos

77
 Naturales.
Ley 26822. Modifica Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura.
Ley 26828. Norma Internamiento de Desechos Peligrosos o Tóxicos.
Ley 26834. Ley de Áreas Naturales Protegidas.
Ley 26829. Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad
Biológica.

2. DECRETOS LEYES
D.L. 25977. Ley General de Pesca.
D.L. 25844. Ley de Concesiones Eléctricas
D.L. 21147. Ley Forestal y de Fauna Silvestre ·
D.L. 17505. Código Sanitario
D.L. 17752. Ley General de Aguas.
D.L. 25763. Sobre Cumplimiento de Obligaciones relacionadas a las actividades de
minería, electricidad e hidrocarburos.
D.L. 22175. Ley de comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de
Selva
D.L. 19338. Ley de Creación del Sistema Nacional de Defensa Civil.
D.L. 21419. Normas sobre intangibilidad de terrenos agrícolas.
D.L. 26505. Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las Actividades
Económicas en las
Tierras del Territorio Nacional y en las Comunidades Campesinas y Nativas.

3. DECRETOS LEGISLATIVOS

D.Leg. 750. Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Pesquero.

D.Leg. 635. Código Penal, Título XIII, Capítulo Único, Delitos contra la Ecología.
D.Leg. 757. Ley Marco para la Inversión Privada.
D.Leg. 744. Modifica Estructura Orgánica de la Policía Nacional (Policía
Ecológica).
D.Leg. 655. Modifica y dicta normas de Inversión Privada del Sector
Hidrocarburos.
D.Leg. 653. Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.
D.Leg. 682. Las medidas de Libre Comercio no excluyen el cumplimiento de

78
 normas ambientales
D.Leg. 708. Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero
D.Leg. 346. Ley de Política Nacional de Población
D.Leg. 696. Ley de Promoción a la Inversión Privada en Acciones de
Renovación Urbana
D.Leg. 743. Ley del Sistema de Defensa Nacional
D.Leg. 735. Modifica la Ley del Sistema Nacional de Defensa Civil
D.Leg. 697. Ley de Promoción a la Inversión Privada en el campo del
Saneamiento.

4. DECRETOS SUPREMOS

 D.S. 036-88-SA. Norma sobre prohibición de ingreso al país de residuos.

D.S. 036-90-ICTI/IND. Norma sobre importación de residuos con fines industriales.
D.S. 162-92-EF. Reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada.
D.S. 007-85-VC. Reglamento de la Ley Orgánica de Municipalidades sobre
Acondicionamiento
Territorial, Desarrollo Urbano y Medio Ambiente.
D.S. 009-92-ICTI. Declara de interés público y necesidad nacional el desarrollo del
turismo ecológico.
D.S. 016-93-EM. Reglamento para la protección Ambiental en la Actividad Minero-
Metalúrgico.
D.S. 024-93-EM. Los contratos de estabilidad tributaria en el Sector Minero
pueden ser resueltos por incumplimiento de normas ambientales · D.S. 0062-75-AG
Reglamento de Clasificación de Tierras.
D.S. 059-77-AG. Reglamento de Ordenación Forestal.
D.S. 929-73-AG. Reglamento del Título 6to de la Ley General de Aguas.
D.S. 12-94-AG. Prohíbe uso de causes, riberas y fajas marginales de ríos, arroyos,
lagos, lagunas y vasos de almacenamiento para uso agrícola y de asentamientos
humanos.
D.S. 069-91-PCM. Reglamento del Instituto Nacional de Desarrollo –INADE.
D.S. 029-91-ICTI-IN/EI. Reglamento de Organización y Funciones del MICITI.
D.S. 051-93-EM. Reglamento de Normas para la Refinación y
Procesamiento de Hidrocarburos.

79
 D.S. 053-93-EM. Reglamento para la comercialización de combustibles líquidos
derivados de hidrocarburos.
D.S. 055-93-EM. Reglamento de actividades de exploración y explotación de
hidrocarburos.
D.S. 056-93-EM. Reglamento de distribución de gas por red de ductos.
D.S. 01-94-PE. Reglamento de la Ley de General de Pesca.
D.S. 01-94-EM. El establecimiento de plantas de abastecimiento y plantas de gas
licuado de petróleo requiere EIA.
D.S. 24-94-EM. Las concesiones para el establecimiento de ductos para el transporte
de hidrocarburos requiere EIA (ver derogación por D.S. 021-96-EM).
D.S. 029-94-EM. Reglamento de Protección Ambiental en las actividades eléctricas.
D.S. 42-94-EM. TUPA del Ministerio de Energía y Minas · D.S. 008-92-EM/DM
Reglamento de
Organización y Funciones del MEM.
D.S. 08-94-PE. Establece que por Resolución Ministerial se incorporará a la
estructura orgánica del Ministerio de Pesquería una dependencia técnico-
normativa para evaluar y calificar los EIA.
D.S. 01-94-AG. Corresponde al PRONAMACHS participar en la EIA en el ámbito de la
cuenca hidrográfica.
D.S. 046-93-EM. Reglamento para la Protección Ambiental en las
Actividades de
Hidrocarburos.
D.S. 261-69-AP. Reglamento del Título II de la Ley General de Aguas.
D.S. 41-70-A. Complemento del Reglamento del Título III de la Ley General de Aguas.
D.S. 029-83-SA. Uso de aguas servidas con fines de irrigación.
D.S. del 12-09-62. Reglamento de la Ley 14084.
D.S. 002-87-MA. Reglamento de Capitanías.
D.S. 048-91-AG. Reglamento de la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector
Agrario
D.S. 164-82-AG. Reglamento de Registro y Comercialización de Plaguicidas.
D.S. 018-86-AG. Norma ampliatoria del D.S. 164-82-AG.
D.S. 027-91-AG. Norma sobre libre comercialización interna y externa de plaguicidas.
D.S. 037-91-AG. Normas de comercialización interna y externa de plaguicidas agrícolas
y sustancias afines.

80
 D.S. 012-93-EM. Reglamento del D.Ley 25763 referente a la fiscalización de
actividades minero-energéticas por terceros.
D.S. 005-91-PE. Reglamento para la Operación de Barcos Calamareros.
D.S. 158-77-AG. Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
D.S. 160-77-AG. Reglamento de Unidades de Conservación
D.S. 052-91-AG. Reglamento de Conservación de Orquídeas.
D.S. 007-92-AG. Declara vedada la tala y carbonización de árboles procedentes de
bosques naturales ubicados en la Región Grau y parte de la Región Nor Oriental del
Marañón.
D.S. 070-93-EF : Texto Único de Especies de Flora y Fauna de Exportación Prohibida
D.S. 002-91-PE : Prohíbe la siembra y cultivo de las diferentes especies y
variedades de
"tilapia" en ambientes naturales o artificiales en toda la cuenca del Amazonas.
D.S. 004-93-AG. Se requiere certificado sanitario oficial del país de origen para
el internamiento de productos y subproductos de origen vegetal
D.S. 018-92-AG. Reglamento de Zoocriadores y Cotos de Caza.
D.S. 016-76-AL. Reglamento Sanitario para la importación y exportación de productos y
subproductos vegetales.
D.S. 117-76-AL. Reglamento Sanitario para la importación de animales, productos
y subproductos de origen animal.
D.S. 010-90-AG. Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado.
D.S. 039-95-ICTI/TUR. Reglamento de la Ley General del Turismo.
D.S. 014-92-EM. Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.
D.S. 071-88-PCM. T.U.O. de la Ley de Bases de la Regionalización.
D.S. 023-92-EM/DGM. Reglamento de Bienestar y Seguridad Minera.
D.S. 052-93-EM. Reglamento de Seguridad para el Almacenamiento de Hidrocarburos.
D.S. 009-86-AG. Normas sobre Intangibilidad de Terrenos Agrícolas.
D.S. 005-88-SGMD. Reglamento del Sistema Nacional de Defensa Civil.
D.S. 014-84-SA : Reglamento Sanitario de Alimentos.
D.S. 034-85-SA. Normas Sanitarias sobre crianza y/o engorde de cerdos.
D.S. 024-94-PRES. Reglamento de la Ley General de la Superintendencia
Nacional de Servicios de Saneamiento.
D.S. 080-89-EF. Sistema de Conversión de la Deuda Pública Externa en
Donaciones para Proyectos de Desarrollo.

81
 D.S. 021-96-EM. Reglamento para el Transporte de Hidrocarburos por Ductos.
D.S. 002-96-PE : Reglamento para la protección de cetáceos menores .

5. RESOLUCIONES MINISTERIALES

 R.M 171-94-TCC/15.03. Aprueba términos de referencia para EIA en la construcción vial

R.M. 177-94-PE. Aprueba términos de referencia para la elaboración de EIA en el
sector pesquero.
R.M. 232-94-PE. Aprueba lineamientos para la elaboración de los EIA para la
acuicultura.
R.M. 236-94-PE. Aprueba los lineamientos para la elaboración del PAMA de la
actividad de procesamiento pesquero.
R.M. 05-94-AG. Para obtener permisos forestales con fines de ampliación
agrícola en superficies mayores de cien hectáreas se requiere presentar EIA (Art. 3).
R.M. 478-94-PE. Fija límites permisibles de emisión para la actividad pesquera de
consumo humano indirecto
R.M. 073-94-PE. Designan al órgano competente para llevar registro de instituciones
que realicen EIA y PAMA
R.M. 0143-92-EM/VMM. Registro de entidades autorizadas a realizar EIA en el sector
energía y minas
R.M. 170-94-TCC/15.03. Pone en funcionamiento el registro de empresas o
instituciones públicas o privadas autorizadas para elaborar EIA en el sector transporte,
comunicaciones, vivienda y construcción.
R.M. 369-94-AG. Crea en el INRENA un registro de empresas e instituciones
calificadas para realizar EIA.
R.M. 168-95-PE. Designa a la Dirección de Medio Ambiente del Ministerio de
Pesquería como órgano encargado del registro administrativo donde se inscribirán las
instituciones que realicen EIA y PAMA en el sector pesquero
R.M. 0030-84-SA/SVM. Delegan funciones de control de aguas servidas con fines de
irrigación
R.M.260-91-PE. Lineamientos de Política Pesquera.
R.M. 0594-94-AG. Establece medidas complementarias para la aplicación de la Ley
26258
R.M. 321-94-PE. Prohíbe la extracción, procesamiento y comercialización de diversos

82
 delfines, toninos, chanchos marinos, marsopas, bufeos y otros cetáceos menores
existentes en aguas jurisdiccionales peruanas
R.M. 103-95-PE. Prohíbe la captura dirigida de todas las especies de "tortugas
marinas", a partir del 6/mar/95.
R.M. 0164-93-AG. Fija relación de especies vedadas y/o amenazadas de fauna
silvestre que podrán ser reproducidas en zoocriaderos.
R.M. 105-92-ICTI/DM. Declara diferentes Áreas Naturales Protegidas como
Reservas Turísticas Nacionales.
R.M. 262-92-SA/DM. Sobre el tratamiento de fluentes textiles.
R.M. 011-96-EM/VMM. Niveles Máximos Permisibles para efluentes minero-
metalúrgicos.
R.M. 335-96-EM/SG. Reglamento de Participación Ciudadana en el Trámite de
Aprobación de EIA.
R.M. 322-95-PE. Los proyectos o actividades señalados en los procedimientos
01,03,04 y 05 del TUPA de la D.N.P.P. y las dirigidas al aumento de capacidad
de operación, podrán ejecutarse o modificarse previo EIA.
R.M. 208-96-PE. Normas complementarias para la aplicación del Título VIII del
Reglamento General de Pesca relativas a la protección del medio ambiente.
R.M. 0364-95-AG : Dictan disposiciones referidas a la aplicación de la Ley 26505.

6. RESOLUCIONES DIRECTORALES

R.D. 080-92-ICTI-DGI. Crea el registro de entidades autorizadas a realizar EIA en el

sector industrias.
R.D. 0052-96-DCG. Lineamientos para el desarrollo de EIA para efectos de
evacuación de residuos por tuberías a los cuerpos de aguas.
R.D. 0178-96-DCG. Buques procedentes del extranjero deberán renovar agua de
lastre una vez como mínimo.
R.D. 0179-96-DCG. Desguace de naves no afectará al medio ambiente.
R.D. 0058-96-DCG. Incluyen embarcaciones que no transporten hidrocarburos como
carga dentro de la Resolución referida a la prevención de descargas de residuos y
mezclas oleosas a las aguas.

83
7. RESOLUCIONES JEFATURALES

 R.J. 021-95-INRENA. Aprueban guía para la formulación de términos de referencia para

los EIA en el sector agrario.
R.J. 163-94-INRENA. Aprueba el procedimiento para el registro de empresas e
instituciones públicas o privadas calificadas para realizar EIA en el sector agrario.
R.J. 064-92-EF/93.01. Directivas sobre Agotamiento de los Recursos Naturales.
.J. 346-92-INEI. Constituye Comisión Interinstitucional de Estadística del Medio
Ambiente.
8. RESOLUCIONES.

R. 40-94-PRES-VMI-SUNASS. Aprueba directiva general para poder atender y

resolver los reclamos de los usuarios de los servicios de saneamiento
R. 095-95-PRES-VMI-SUNASS. Aprueba el Reglamento de Sanciones Aplicables
a las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento.
9. REGLAMENTOS.

Reglamento Nacional de Construcciones

10. NORMAS QUE RATIFICAN CONVENIOS INTERNACIONALES

R.Leg. 26243. Ratifica Convenio de Basilea

R. Leg. 23349. Aprueba la adhesión a Convención para la Protección del Patrimonio
Mundial Cultural y Natural.
R. Leg. 26181. Aprueba Convenio sobre Diversidad Biológica.
D.L. 21080. Ratifica la Convención sobre Comercio Internacional de Especies
Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres – CITES
R. Leg. 26448. Aprueba Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Derechos Económicos, Sociales y Culturales
R.Leg. 26515. Aprueba Convenio Internacional de las Maderas Tropicales.
R.Leg. 26798 Aprueba Convenio sobre Seguridad Nuclear.

84
10. PRINCIPALES NORMAS LEGALES AMBIENTALES DEL SECTOR
HIDROCARBUROS.
10.1. Decreto Supremo N° 046-93-EM (12/11/93).

Reglamento para la Protección Ambiental en las actividades de Hidrocarburos.

El presente Reglamento tiene por objeto establecer las normas y disposiciones a nivel
nacional para el desarrollo de las actividades de exploración, explotación,
transformación, transporte, comercialización, almacenamiento y conexas en el
aprovechamiento de los recursos hidrocarburíferos en condiciones que éstas no
originen un impacto ambiental y/o social negativo para las poblaciones y
ecosistemas que sobrepase los límites que se establezcan en el presente
Reglamento, bajo el concepto de desarrollo sostenible.

Modificaciones:
Decreto Supremo N° 09-95-EM (13/05/95). Modifican el Reglamento de
Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos

Decreto Supremo Nº 011-99-EM (24/04/1999).

Deja sin efecto las sanciones establecidas en los Artículos 48° 49° y 52
del Reglamento de Medio Ambiente para las Actividades de Hidrocarburos
- Decreto Supremo Nº 046-93-EM.

Decreto Supremo N° 053-99-EM (28/09/99). Uniformizan

Procedimiento Administrativos ante la Dirección General de Asuntos
Ambientales.
10.2. Decreto Supremo N° 055-93-EM (22/11/93)

Reglamento de las actividades de exploración y explotación de Hidrocarburos.

Norma las actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos a nivel
nacional, con el fin de obtener la máxima producción eficiente de los Hidrocarburos.

El Contratista deberá cumplir con el Reglamento para la Protección Ambiental

de las Actividades de Hidrocarburos tal como lo dispone el Artículo 87° de la Ley de
Hidrocarburos y con los Reglamentos de Seguridad para las Actividades de

85
 Hidrocarburos y el de Normas para el Almacenamiento de Hidrocarburos.
Modificaciones:
Decreto Supremo N° 022-99-EM (17/06/99). Modifican los Artículos 174°, 175°,
178,181° y 182° del Reglamento para la Exploración y Explotación de
Hidrocarburos aprobado por Decreto Supremo Nº 055-93-EM.

Decreto Supremo Nº 054-99-EM. (29/09/99)

Se derogan los Artículos 106°, 242° y 243° del Reglamento de las
Actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos, aprobado por
Decreto Supremo N° 055-93-EM.
10.3. Resolución Directoral N° 030-96-EM/DGAA (07/11/96).
Establecen niveles máximos permisibles para efluentes líquidos producto de actividades
de explotación y comercialización de Hidrocarburos.

10.4. Decreto Supremo Nº 003-2000-EM (28/01/2000)

Precisan que el plazo para la aprobación de Estudios de Impacto Ambiental, no se
considera dentro de los plazos fijados para desarrollar fases de exploración y explotación de
hidrocarburos.
10.5. Decreto Supremo Nº 041-2001-EM (21/07/2001)
Establecen disposiciones para la presentación del Programa Especial de Manejo
Ambiental - PEMA, en actividades de minería, hidrocarburos y electricidad

10.6. Resolución Ministerial Nº 596-2002-EM-DM (21.12.2002)

Aprueban el Reglamento de Consulta y Participación Ciudadana en el
Procedimiento de Aprobación de los Estudios Ambientales en el Sector Energía y
Minas.
Norma el procedimiento por el cual se desarrollan actividades de información y diálogo
con la población involucrada en proyectos mineros o energéticos; así como en el procedimiento
de evaluación de los Programas de Adecuación de Manejo Ambiental (PAMA) para
pequeños mineros y mineros artesanales, Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Estudio
de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd), Estudios de Impacto Ambiental Preliminar
(EIAP) y Evaluaciones Ambientales (EA), que se requieren para la autorización de las
actividades que regula y supervisa.

86
10.7. Ley N°. 26834. Ley de Áreas Naturales Protegidas. (04/07/97)
Norma los aspectos relacionados con la gestión de las Áreas Naturales Protegidas y
su conservación de conformidad con el Artículo 68° de la Constitución Política del Perú.
Las Áreas Naturales Protegidas constituyen patrimonio de la Nación. Puede permitirse el uso
regulado del área y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la restricción de los usos
directos.

10.7. Decreto Supremo N° 038-2001-AG. Reglamento Ley de Áreas Naturales Protegidas.

(26/06/2001)

10.8. Ley Nº 27446. Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental
(23/04/2001) Su finalidad es:
a) La creación del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA),
b) El establecimiento de un proceso uniforme de las evaluaciones del impacto ambiental de
proyectos de inversión.
c) El establecimiento de los mecanismos que aseguren la participación ciudadana en el
proceso de evaluación de impacto ambiental.

10.9. Ley Nº 27752. Ley que modifica el artículo 82° del Código Procesal Civil sobre
patrocinio de intereses difusos. (08/06/2002)
Norma el interés respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el
medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

10.10. LEY Nº 26410. Ley del Consejo Nacional del Ambiente (22.12.1994)
Se crea el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) depende del Presidente del
Consejo de Ministros, tiene por finalidad planificar, promover, coordinar, controlar y velar por
el ambiente y el patrimonio natural de Nación.

10.11. Decreto Supremo Nº 022-2001-PCM. Aprueban el Reglamento de Organización y

Funciones del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM. (08/03/01).

10.12. Decreto Ley Nº 25902. Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura (29.11.1992)
Mediante el Artículo 17° crea Instituto Nacional de Recursos Naturales – INRENA

87
10.12. Decreto Supremo Nº 002-2003-AG. Aprueban Reglamento de Organización y
Funciones del INRENA. (15.01.2003) - INRENA - Instituto Nacional de Recursos Naturales,
siendo sus disposiciones de aplicación a nivel nacional.

10.13. Comunidades Nativas y Campesinas.

Decreto Ley Nº 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y
Ceja de Selva (10/05/1978)
Establece una estructura que contribuya al desarrollo integral de las regiones de Selva y Ceja de
Selva, a fin de que su población alcance niveles de vida compatibles con la dignidad de la persona
humana.

10.14. Resolución Legislativa Nº 26253. Aprueban el "CONVENIO 169 DE LA OIT SOBRE PUEBLOS
INDÍGENAS Y TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES". (05/12/93)

Los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de

los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los
derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
Esta acción deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos
y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de
esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la
comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

10.15. Decreto Supremo Nº 111-2001-PCM. (05/10/2001). Crean la Comisión Nacional

de los Pueblos Andinos y Amazónicos.
La Comisión Nacional de los Pueblos Andinos y Amazónicos, tiene por finalidad
promover, coordinar, dirigir, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas, programas y proyectos
correspondientes a las poblaciones comprendidas, dentro del marco de las normas y principios
establecidos en los Tratados Internacionales sobre la materia de los que sea parte el Perú.
Para este efecto, la Comisión realizará toda clase de actos, así como las coordinaciones
multisectoriales a que hubiere lugar, a través de la Presidencia del Consejo de Ministros.

88
10.16. Decreto Supremo Nº 261-69-AP. Reglamento de los Títulos I, II y III del Decreto Ley
Nº 17752 "Ley General de Aguas".

10.17. Decreto Supremo Nº 41-70-AG. Complementación del Reglamento del Título III del
D.L. Nº 17752 " Ley General de Aguas".

10.18Decreto Supremo Nº 007-83-SA. Modifica Reglamento de la Ley General de Aguas

10.19. Otras disposiciones.

Decreto Ley N° 17752. Ley General de Aguas. 24/07/1969).
Las aguas, sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e
imprescriptible. No hay propiedad privada de las aguas ni derechos adquiridos sobre ellas. El
uso justificado y racional del agua, sólo puede ser otorgado en armonía con el interés social y
el desarrollo del país.
Decreto Supremo Nº 261-69-AP. Reglamento de los Títulos I, II y III del Decreto Ley Nº
17752 "Ley General de Aguas".
Decreto Supremo Nº 41-70-AG. Complementación del Reglamento del Título III del D.L. Nº
17752 " Ley General de Aguas".
Decreto Supremo Nº 007-83-SA. Modifica Reglamento de la Ley General de Aguas
Decreto Supremo Nº 007-88-SA. Actualizan las tarifas establecidas por Arts. 207° y
208° del Reglamento de la Ley General de Aguas.
Decreto Supremo Nº 003-2003-SA Modifican artículo 82° del Reglamento de los Títulos I, II y
III de la Ley General de Aguas.
Decreto Supremo Nº 274-69-AP/DGA. Reglamento del Título IV del Decreto Ley Nº
17752 "Ley General de Aguas".
Decreto Supremo Nº 929-73-AG. Reglamento del Título VI del Decreto Ley Nº 17752 "Ley
General de Aguas”.
Decreto Supremo Nº 1098-75-AG. Reglamento del Título VII del Decreto Ley Nº 17752 "Ley
General de Aguas”.
Decreto Supremo Nº 473-71-AG. Reglamento del Título VIII del Decreto Ley Nº 17752 "Ley
General de Aguas”.
Decreto Supremo Nº 939-73-AG. Reglamento del Título IX del Decreto Ley Nº 17752 "Ley
General de Aguas.

89
 RESUMEN

Estimados estudiantes al término de esta Primera Unidad de Aprendizaje denominada

“El Derecho Ambiental e la Doctrina y en la Legislación”, se puede visualizar claramente
cada uno de los capítulos implícitos en la presente, capítulos que contienen temas que
conllevan al reforzamiento de la formación académica de cada uno de ustedes. Es de
conocimiento de todos que la diversas actividades humanas y los hechos naturales contribuyen
a la contaminación ambiental, es un mal que data desde hace muchas atrás y que lo esfuerzos
para contrarrestarla muchas veces son deficientes, es por ello la importancia de su compromiso
en esta primera unidad para que pueda obtener un panorama claro al respecto.

Dentro de la presente unidad se desarrolló el Origen y Evolución del Derecho

Ambiental, asimismo la Autonomía del Derecho Ambiental y su relación con otras Disciplinas.
Posteriormente siendo nuestra Constitución Política, nuestra Ley suprema, se desarrolló el
Constitucionalismo Ambiental. Constitución Política de 1979 y de 1993, también uno de los
temas de gran importancia que tuvo gran denotación dentro de esta unidad fue; El Código del
Medio Ambiente y de los Recursos Naturales a la Ley general del Ambiente y por ultimo; y no
menos importante las Normas Sectoriales.

Cada uno de los temas estipulados en esta Primera Unidad de Aprendizaje son de suma
importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión de la misma.
Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis crítico de lo
concerniente al Derecho Ambiental en la Doctrina y en la Legislación, lo cual conllevara a su
compromiso por el aprendizaje de las Unidades posteriores y consecuentemente culminar el
desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.

90
 AUTOEVALUACION

Derecho Ambiental
(I Unidad)

I. Estimados estudiantes coloque V o f, según corresponda.

1. Pedro Fernández nos dice que derecho ambiental “es el conjunto de principios, leyes,
normas, jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental,
entendido como un sistema global, constituido por elementos naturales y ratifícales, de
naturaleza química, física, biológica o socioculturales, en permanente modificación, por la
acción humana o naturales y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en
sus múltiples manifestaciones ( ).

2. Se dice que el Derecho Ambiental tiene relación con los Derechos Humanos, puesto que la
aparición del derecho ambiental como elemento coadyuvante del desarrollo de políticas
ambientales, que tienen como objetivo final lograr la organización del uso racional de la
naturaleza y de otros elementos ambientales, no ha significado la efectiva vigencia del
derecho reconocido a los individuos y a las colectividades a disfrutar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. ( )

3. A manera de antecedente la Constitución Política del Estado de 1979, trataba escasamente

la defensa del medio ambiente, considerando tan solo a los Recursos Naturales, lo que ha
cambiado con la Carta Política de 1993. ( ).

4. Para la protección del Medio Ambiente el Código señala en el Capítulo III que todo
proyecto de obra o actividad, sea de carácter público o privado, que pueda provocar daños no
tolerables al ambiente, requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) sujeto a la
aprobación de la autoridad competente. ( )

5. Reglamento para la Protección Ambiental en las actividades de Hidrocarburos tiene por

objeto establecer las normas y disposiciones a nivel local para el desarrollo de las actividades
de exploración y explotación conexas en el aprovechamiento de los recursos naturales. ( )

91
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

Derecho Ambiental
(I Unidad)

I. Estimados estudiantes coloque V o f, según corresponda.

1. Pedro Fernández nos dice que derecho ambiental “es el conjunto de principios, leyes,
normas, jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental,
entendido como un sistema global, constituido por elementos naturales y ratifícales, de
naturaleza química, física, biológica o socioculturales, en permanente modificación, por la
acción humana o naturales y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en
sus múltiples manifestaciones ( V).

2. Se dice que el Derecho Ambiental tiene relación con los Derechos Humanos, puesto que la
aparición del derecho ambiental como elemento coadyuvante del desarrollo de políticas
ambientales, que tienen como objetivo final lograr la organización del uso racional de la
naturaleza y de otros elementos ambientales, no ha significado la efectiva vigencia del
derecho reconocido a los individuos y a las colectividades a disfrutar de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. ( V )

3. A manera de antecedente la Constitución Política del Estado de 1979, trataba escasamente

la defensa del medio ambiente, considerando tan solo a los Recursos Naturales, lo que ha
cambiado con la Carta Política de 1993. ( V ).

4. Para la protección del Medio Ambiente el Código señala en el Capítulo III que todo
proyecto de obra o actividad, sea de carácter público o privado, que pueda provocar daños no
tolerables al ambiente, requiere de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) sujeto a la
aprobación de la autoridad competente. ( V )

5. Reglamento para la Protección Ambiental en las actividades de Hidrocarburos tiene por

objeto establecer las normas y disposiciones a nivel local para el desarrollo de las actividades
de exploración y explotación conexas en el aprovechamiento de los recursos naturales. ( F )

92
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Aguilar & Iza. (2009). Derecho Ambiental en Centroamérica. Tomo I. Costa Rica

Borquez, J. Introducción al Derecho Ambiental Chileno y Comparado. Chile: Editorial Jurídica

Chilena.

Cafferatta, N. (2009). Introducción al Derecho Ambiental. Aregentina.

Carmona, M & Hernandez, L. (). Temas Selectos de Derecho Ambiental. Mexico. Recuperado
de: http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10417994.
(01.03.2015).

Falbo, A. (2009). Derecho Ambiental. Buenos Aires Argentina. Recuperado de:

http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10384170
(02.03.2015).

Lope, N. (1997). Derecho Ambiental Internacional. Venezuela. Recuperado de:

https://books.google.com.pe/books?id=-
HQqT3CuZywC&pg=PA107&dq=derecho+ambiental&hl=es&sa=X&ei=MtwJVbn3FoOeg
gTnmYH4Bw&ved=0CDIQ6AEwBA#v=onepage&q=derecho%20ambiental&f=false
(02.03.2015).

93
 SEGUNDA UNIDAD:

INSTITUCIONES QUE PROTEGEN EL

MEDIO AMBIENTE

94
En la segunda unidad se ha tomado la información de los siguientes autores:
-Ramirez, A. (2006). El Desarrollo Sustentable-Interpretación y Análisis. México. Recuperado
de: http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10113655
-Rodriguez, LL. (2009). Educación Ambiental. Recuperado de:
http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10316235.
-Olarte, D. (2009). La efectividad del derecho internacional del medio ambiente. Colombia.
Recuperado de:
http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10345357

CAPITULO VI: LA CONFERENCIA DE NACIONES UNIDAS SOBRE

MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO

1. INTRODUCCION
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
en adelante CNUMAD, también conocida como la 'Cumbre para la Tierra', tuvo lugar en Río
de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992. Esta conferencia global, celebrada durante el
vigésimo aniversario de la primera Conferencia Internacional sobre el Medio Humano
(Estocolmo, 1972), reunió a políticos, diplomáticos, científicos, periodistas y representantes de
organizaciones no gubernamentales (ONG) de 179 países, en un esfuerzo masivo por
reconciliar el impacto de las actividades socio-económicas humanas en el medio ambiente y
viceversa. Simultáneamente se celebró en Río de Janeiro el 'Foro Global de las ONG', al que
asistieron un gran número de representantes de las ONG para explicar su propia visión del
futuro estado medio ambiental y de desarrollo socio-económico del mundo.

La Conferencia de Estocolmo de 1972 centraba la atención internacional en temas

medio ambientales, especialmente los relacionados con la degradación ambiental y la
contaminación transfronteriza'. Este último concepto era muy importante, ya que señalaba el
hecho de que la contaminación no reconoce los límites políticos o geográficos y afectos a los
países, regiones y pueblos más allá de su punto de origen. Durante las décadas que siguieron
a la Conferencia de Estocolmo, este concepto se amplió para abarcar temas medio
ambientales que son de verdadero alcance transnacional y que requieren una acción
conjunta de todos los países y regiones del mundo para enfrentarse a ellos de un modo
efectivo. Estos problemas medio ambientales mundiales tan importantes incluyen, por

95
ejemplo, todo tipo de contaminación, el cambio climático, la reducción de la capa de ozono, el
uso y administración de los océanos y los recursos de agua dulce, la deforestación excesiva, la
desertificación y la degradación de la tierra, los vertidos peligrosos y la disminución de la
diversidad biológica.

En los años que siguieron, también se reconoció que los problemas medio ambientales
regionales o locales, como la urbanización extensa, la deforestación, la desertificación, y la
escasez general de recursos naturales, se pueden extender hasta el punto de tener graves
repercusiones para la seguridad internacional. Por ejemplo, socavan la base económica y la
estructura social de los países débiles y pobres, generan o exacerban las tensiones y los
conflictos sociales y estimulan un mayor movimiento de refugiados. De este modo, la
degradación ambiental en diversas partes del mundo desarrollado y en desarrollo puede
afectar a los intereses políticos, económicos y sociales del mundo en su conjunto.

En la Cumbre para la Tierra de 1992 se reconoció internacionalmente el hecho de que

la protección del medio ambiente y la administración de los recursos naturales deben integrarse
en las cuestiones socio- económicas de pobreza y subdesarrollo. Esta idea ha sido
recogida en la definición del término desarrollo sostenible' hecha por la Comisión Mundial
del Medio Ambiente y del Desarrollo (la Comisión Brundtland) en 1987 como 'el desarrollo que
satisface las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades'. Este concepto fue diseñado para satisfacer
los requisitos de los partidarios del desarrollo económico así como los requisitos de los que
están interesados principalmente en la conservación medio ambiental.

Por eso, la Cumbre para la Tierra marcó un hito al centrar la atención mundial en la
idea, nueva en aquella época, de que los problemas medio ambientales del planeta estaban
íntimamente relacionados con las condiciones económicas y los problemas de la justicia social.
Demostró que las necesidades sociales, medio ambientales y económicas deben equilibrarse
unas a otras para obtener resultados sostenibles a largo plazo. También demostró que si la
gente es pobre, y las economías nacionales son débiles, el medio ambiente se resiente; si se
abusa del medio ambiente y se consumen en exceso los recursos, la gente sufre y las
economías se debilitan. La conferencia también señaló que las acciones o decisiones locales

96
más insignificantes, buenas o malas, tienen repercusiones potenciales a escala mundial.

La reunión de Río de Janeiro señaló que los diferentes factores sociales, económicos y
medio ambientales son interdependientes y cambian simultáneamente. También definió los
elementos críticos de cambio y demostró que el éxito en una zona requiere acción en las
demás zonas para que este éxito se prolongue en el tiempo. El objetivo principal de la Cumbre
fue introducir un programa extenso y un plan nuevo para la acción internacional en temas de
medio ambiente y de desarrollo que ayudarían a guiar la cooperación internacional y el
desarrollo de programas en el próximo siglo.

CNUMAD definió el concepto de desarrollo sostenible como un objetivo factible en todo

el mundo, ya fuese a escala local, nacional, regional o internacional. Reconocía que la
integración y el equilibrio de los intereses económicos, sociales y medio ambientales a la hora
de satisfacer nuestras necesidades es vital para preservar la vida en el planeta, y que dicho
enfoque integrado se puede alcanzar si unimos nuestra inteligencia y nuestro talento. También
reconocía que para conseguir este tipo de integración y equilibrio entre las dimensiones
económica, social y medio ambiental se necesitarían nuevas perspectivas de cómo
producimos, cómo consumimos, cómo vivimos, cómo trabajamos, cómo nos relacionamos y
cómo tomamos decisiones. El concepto fue revolucionario y, como toda idea original,
desencadenó un acalorado debate entre los gobiernos, y entre éstos y sus ciudadanos sobre
cómo conseguir la sostenibilidad.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo

(CNUMAD), celebrada en Río de Janeiro en 1992, aprobó tres instrumentos: la Declaración de
Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Declaración de Río); el Programa 21 y la
declaración autorizada, sin fuerza jurídica obligatoria, de principios para un consenso mundial
respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo
tipo (Principios relativos a los bosques). Además se abrieron a la firma en la Conferencia dos
tratados, a saber, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climático.

Unos de los logros más importantes de CNUMAD fue el Programa 21*, un programa de
acciones minucioso y amplio que exigía nuevas formas de invertir en nuestro futuro para poder
alcanzar el desarrollo sostenible en el siglo XXI. Sus recomendaciones iban desde nuevos

97
métodos educativos, hasta nuevas formas de preservar los recursos naturales, pasando por
nuevos caminos para participar en el diseño de una economía sostenible. La pretensión global
del Programa 21 era impresionante, ya que su objetivo era nada menos que crear un mundo
seguro y justo en la que toda existencia fuese digna y plena.

2. RESULTADOS DE CNUMAD.
 La Declaración de Rio. Conjunto de 27 principios universalmente aplicables para
ayudar a guiar la acción internacional basándose en la responsabilidad medio ambiental
y económica.
 La Convención Marco sobre Cambio Climático. Acuerdo legalmente vinculante,
firmado por 154 gobiernos en la Cumbre en Río, cuyo objetivo principal es la
'estabilización de las concentraciones de gases invernadero en la atmósfera a un nivel
que prevendría la peligrosa interferencia antropogénica (causada por el hombre) con el
sistema climático.
 El Convenio sobre Diversidad Biológica. acuerdo legalmente vinculante, que hasta
la fecha ha sido firmado por 168 países. Representa un paso importantísimo hacia la
conservación de la diversidad biológica, del uso sostenible de sus componentes y del
reparto justo y equitativo de los beneficios derivados del uso de recursos genéticos.
 La Declaración de Principios Forestales. Conjunto de 15 principios no vinculantes,
que rigen la política nacional e internacional para la protección, la administración
y el uso más sostenibles de los recursos forestales mundiales. Estos principios son
muy importantes ya que representan el primer y principal consenso internacional sobre
un mejor uso y conservación de todo tipo de bosques.
2.1. Desarrollo de la Declaración de los Principios
2.1.1. Principio 1
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con
el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con
la naturaleza.

Evolución internacional. El principio 1 subraya la convicción de los Estados de que los

seres humanos son el elemento central del medio ambiente y del desarrollo y, por tanto,
refleja un enfoque antropocéntrico. El principio 1 recoge el derecho humano fundamental a
una vida digna. Los demás principios de la Declaración de Río se desarrollan para aplicar
este principio. El principio 1 trata también de la salud de los seres humanos, un aspecto al

98
que se refiere el capítulo 6 del Programa 21, cuyo primer párrafo dice: "la salud y el
desarrollo tienen una relación directa [Los temas de acción del] Programa 21 deben
abordar las necesidades de atención primaria de la salud de la población mundial, ya que
se integran con el logro de los objetivos de desarrollo sostenible y de la atención primaria
de la salud". Por su parte el párrafo 6.40 dice: "El objetivo general consiste en reducir al
mínimo los riesgos y mantener el medio ambiente en un nivel tal que no se afecten ni se
pongan en peligro la salud y la seguridad humanas y que se siga fomentando el
desarrollo".

Con frecuencia se ha hecho referencia al derecho a vivir en un medio ambiente

saludable, aunque a menudo en instrumentos que no son jurídicamente vinculantes, y a
menudo se proclama y garantiza de forma explícita ese derecho en los tratados sobre
derechos humanos. Desde 1992, el principio 1 se ha reconocido en los tratados, a veces
haciendo referencia a ámbitos concretos.

Ejemplos de ello son el párrafo 1 del preámbulo de la Convención sobre la

Desertificación, y la Cuarta Convención de Lomé que estipula que la cooperación tendrá
como fin el desarrollo centrado en el ser humano, principal protagonista y beneficiario del
desarrollo.
El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo de 1994 contiene 14 principios, llamados en adelante Principios de El Cairo de
1994. En el principio 2 se establece que "Los seres humanos son el elemento central
del desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida sana y productiva en armonía con la
naturaleza. La población es el recurso más importante y más valioso de toda nación. Los
países deberían cerciorarse de que se dé a todos la oportunidad de aprovechar al máximo
su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia,
incluso alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados". Véase también el
párrafo 7 de la Declaración de Estambul sobre los Asentamientos Humanos, llamada en
adelante la Declaración de Estambul de 1996.

Ejemplos de aplicación nacional.

El derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza se
encuentra recogido a menudo en las constituciones y en la legislación (ambiental) básica,
formulado como un principio general del derecho ambiental nacional. Casi todas las

99
constituciones aprobadas o revisadas en los últimos 35 años hacen referencia a los temas
ambientales. En numerosos países existen disposiciones constitucionales que recogen de
forma explícita el derecho a un ambiente saludable. Al mismo tiempo, casi todas estas
constituciones establecen tanto la obligación del Estado de preservar el medio
ambiente, como el deber de los ciudadanos de protegerlo. La obligación constitucional que
tiene el Estado de conservar el medio ambiente refrenda el derecho a un medio ambiente
saludable, que en algunos casos se formula como un derecho de la persona a un medio
ambiente saludable.

La Corte Suprema de Filipinas estableció que si bien el derecho a una ecología

equilibrada y saludable aparecía recogido en la Declaración de principios y políticas del
Estado y no en la Declaración de derechos y garantías fundamentales, ello no implicaba
que fuese menos importante que cualquiera de los derechos civiles y políticos
recogidos en esta última. Tal derecho correspondía a una categoría de derechos
diferente en tanto que afectaba a nada menos que la autoconservación y la
autoperpetuación, y podía incluso decirse que su evolución antecedía a todos los
gobiernos y constituciones. En realidad, ni siquiera era necesario que esos derechos
fundamentales figurasen por escrito en la Constitución, pues su existencia se presumía
desde la aparición de la humanidad.
2.1.2. Principio 2.
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios
recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la
responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o
bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que
estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Evolución Internacional
El principio 2 recoge dos elementos que no pueden separarse sin modificar
sustancialmente su sentido y su efecto: el derecho soberano de los Estados a explotar
sus propios recursos naturales; y la responsabilidad, u obligación, de no causar daños al
medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la
jurisdicción nacional. Es una práctica establecida, aceptada en el derecho, que, dentro de
los límites que fija el derecho internacional, todo Estado tiene derecho a proceder a la

100
ordenación y el uso de los recursos naturales que estén dentro de su jurisdicción y a
formular y aplicar su propia política ambiental y de desarrollo. No obstante, los Estados
tienen la obligación, de conformidad con el derecho internacional (por ejemplo la Parte V
de la Convención sobre el Derecho del Mar), de conservar y utilizar sus recursos naturales
de manera sostenible y de compartir los recursos que no utiliza plenamente con los
Estados vecinos y menos favorecidos. Los Estados también tiene la obligación de proteger
su medio ambiente y de evitar daños al medio ambiente de los Estados vecinos.

En la Declaración de Río se afirmó el principio 21 de la Declaración de Estocolmo

con una adición: "y de desarrollo". El principio 2 se refleja, por ejemplo, en el octavo
párrafo del preámbulo de la Convención sobre el Cambio Climático, en el decimoquinto
párrafo del preámbulo de la Convención sobre la Desertificación, y en el preámbulo del
Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte. A excepción de la expresión "y
de desarrollo", el principio 2 se reproduce en el artículo 3 del Convenio sobre la Diversidad
Biológica. En el párrafo 1 del artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica se
reconoce que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus recursos naturales, y que
"la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos
nacionales y está sometida a la legislación nacional". El principio 21 de la
Declaración de Estocolmo también aparece recogido en el apartado a) del principio 1 de
los principios relativos a los bosques, en los cuales se estipula, en el apartado a) del
principio 2, que "los Estados tienen el derecho soberano e inalienable de proceder a la
utilización, la ordenación y el desarrollo de sus bosques de conformidad con sus
necesidades de desarrollo y su grado de desarrollo socioeconómico...".

Aún no se ha determinado claramente y con exactitud cuáles son el ámbito y las

repercusiones del principio 2. Ciertamente, no todos los casos de daños transfronterizos
resultantes de actividades llevadas a cabo dentro del territorio de un Estado pueden
evitarse o son ilegales. Es más, hay una tendencia perceptible a imponer obligaciones a
los Estados en relación con la gestión de sus recursos y riquezas naturales con el fin de
asegurar una producción y un consumo sostenibles, en interés de los nacionales de ese
Estado y de los demás Estados, así como del género humano, incluidas las generaciones
futuras. Hay un reconocimiento creciente de que se trata de problemas de interés
internacional, sino mundial; lo cual se expresó en el Acuerdo sobre las poblaciones de
peces de 1995. En la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la

101
legalidad de la amenaza y el uso de las armas nucleares, de 8 de julio de 1996, se ratifica
que el principio 2 reafirma una norma de derecho consuetudinario al observar que la
existencia de la obligación general de los Estados de velar por que las actividades que se
desarrollen dentro de su jurisdicción y su control respeten el medio ambiente de otros
Estados o de otras zonas que estén más allá del control nacional forma ya parte del
corpus de derecho internacional relativo al medio ambiente.

2.1.3. Principio 3
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente
a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Evolución Internacional
La inclusión del principio 3 en la Declaración de Río supone la afirmación, por
primera vez, del derecho al desarrollo en un instrumento internacional aprobado por
consenso. La naturaleza y el alcance de este derecho quedan abiertos, lo mismo que la
cuestión de si tal derecho corresponde a los Estados, a la población o a las personas
naturales. Se puede hacer una lectura del principio 3 en conjunción con el principio 4, al
que precede, en el sentido de que el derecho al desarrollo puede incluir
consideraciones tanto ambientales como económicas.

El derecho al desarrollo puede entenderse como una síntesis de los derechos

humanos existentes, tales como el derecho a un nivel de vida adecuado, al más alto nivel
de salud posible, a la educación, a la vivienda, al trabajo, y a la alimentación. "Los vínculos
que unen el derecho al desarrollo y el derecho al medio ambiente se sustentan en esta
noción de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos, ya sean
civiles o políticos, económicos, sociales o culturales. En todo caso, la reivindicación del
derecho a un medio ambiente sano y equilibrado no puede estar separada del derecho a
un desarrollo 'sostenible' lo que implica iniciativas concertadas para combatir la pobreza y
el subdesarrollo". Una estrategia de desarrollo que no tenga en cuenta las dimensiones
humana, social y cultural sólo puede tener un efecto perjudicial en el medio ambiente.

Tras la aprobación de la Declaración sobre el derecho al desarrollo de 1986, la

Conferencia Mundial de Derechos Humanos aprobó la Declaración de Viena. En 1993, la
Asamblea General decidió que el Alto Comisionado para los Derechos Humanos

102
"reconocerá la importancia de promover un desarrollo equilibrado y sostenible para todos
y de asegurar la realización del derecho al desarrollo, tal como está establecido en la
Declaración sobre el derecho al desarrollo". En noviembre de 1996, se celebró el primer
período de sesiones del recién nombrado Grupo Intergubernamental de Trabajo de
expertos sobre el derecho al desarrollo.

En los Principios de El Cairo de 1994 se señala, en el principio 3, que "El derecho

al desarrollo es un derecho universal e inalienable, que es parte integrante de los
derechos humanos fundamentales... ". En la Plataforma de Acción de la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer, llamada en adelante Plataforma de Acción de Beijing
de 1995, y en la Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social de 1995, llamada en
adelante Declaración de Copenhague de 1995, se incluyen varias referencias, al derecho
al desarrollo.

Además del derecho al desarrollo, en el principio 3 se menciona también la equidad

entre las generaciones. El objetivo es garantizar que las generaciones futuras dispongan
de múltiples posibilidades de desarrollo. Por ejemplo, en el párrafo 10 de la Declaración
de Estambul de 1996 se dice lo siguiente: "Con objeto de conservar el medio ambiente
mundial nos comprometemos a velar por que se preserven las oportunidades de las
generaciones futuras". La Convención Marco sobre el Cambio Climático se refiere en el
párrafo 1 del artículo 3 a la equidad entre las generaciones, como también se hacen en el
último párrafo del preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Ejemplos de aplicación nacional.

En el plano nacional el derecho al desarrollo en relación con los derechos de las
generaciones futuras figura esporádicamente en disposiciones programáticas de las
constituciones y de la legislación (ambiental) básica.

Por ejemplo, en la Constitución de Uganda, aprobada el 27 de septiembre de

1995, establece que los recursos naturales de Uganda se utilizarán de forma tal que
permita satisfacer las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones

presente y futuras del pueblo de Uganda 16. En Bélgica, en las consideraciones

introductorias del Real Decreto de 12 de octubre de 1993 por el que se creaba el
Consejo Nacional para el Desarrollo Sostenible, se hace referencia explícita a la

103
Declaración de Río. En el artículo 1 del Real Decreto, al definir el desarrollo sostenible, se
declara que el desarrollo del presente no privará a las generaciones futuras de la
posibilidad de satisfacer sus propias necesidades.

En algunas causas de las que han conocido tribunales nacionales se ha

hecho referencia al derecho de las generaciones futuras. La Corte Suprema de la
República de Filipinas, en la causa de los menores Oposa, decidió que los
demandantes podían entablar un proceso en representación de otros miembros de
su generación y de las generaciones futuras. La Corte, al considerar el concepto de
responsabilidad hacia las generaciones futuras declaró asimismo que toda generación
tiene la responsabilidad, en relación con la siguiente, de conservar el ritmo y la armonía
necesarios para el pleno disfrute de una ecología equilibrada y saludable.

2.1.4. Principio 4
A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá
constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma
aislada.
Evolución internacional.
El principio 4 hace hincapié en la integración, la interrelación y la interdependencia
del medio ambiente y el desarrollo, que constituyen los pilares del desarrollo sostenible.
Refleja la interdependencia de los aspectos sociales, económicos, ambientales y de
derechos humanos de la vida que definen el desarrollo sostenible. El principio es señal de
un compromiso para impulsar las consideraciones y objetivos ambientales desde la
periferia de las relaciones internacionales hasta su centro económico.

Las consideraciones ambientales son cada vez más un aspecto saliente de la

política económica y el derecho internacionales. Existen numerosos tratados regionales y
mundiales que preconizan un enfoque que integre el medio ambiente y el desarrollo, como
el Convenio sobre la Diversidad Biológica y la Convención de Lucha sobre la
Desertificación. En el párrafo 6 de la Declaración de Copenhague de 1995 se establece
que "... el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente son
componentes de desarrollo sostenible interdependientes y que se fortalecen mutuamente,
lo cual constituye el marco de nuestros esfuerzos encaminados a lograr una mejor calidad
de vida para todas las personas".

104
Ejemplos de aplicación nacional
La integración de las cuestiones ambientales en la adopción de decisiones
nacionales en materia de desarrollo exige que los componentes ambientales, sociales y
económicos se examinen de manera integrada en todos los niveles de la legislación y
administración nacionales. Algunos textos legislativos nacionales contienen referencias al
enfoque integral previsto en el principio 4, o se basan en él, por ejemplo, el proyecto
de ley de ordenación del medio ambiente de Malawi, aprobado en junio de 1996; la
Ley sobre el desarrollo sostenible de Estonia, promulgada a comienzos de 1995, y el
proyecto de ley de protección del medio ambiente de Nepal, que actualmente examina el
Parlamento.
El principio de la integración de las cuestiones ambientales en todas las esferas
de política esta formulado generalmente como norma de procedimiento que deben aplicar
los órganos legislativos y administrativos. Por consiguiente, constituye también un
postulado fundamental de la mayoría de las estrategias nacionales de desarrollo
sostenible y de algunos planes de desarrollo.

En la Declaración de White Oak, de 22 de febrero de 1993, los ministros y

funcionarios del medio ambiente de 21 democracias nuevas de Europa central y oriental y
la ex Unión Soviética reconocieron que los factores ambientales deben integrarse en el
proceso de adopción de decisiones económicas en todos los niveles en apoyo de un
programa de desarrollo sostenible.

2.1.5. Principio 5
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir
las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría
de los pueblos del mundo.

Evolución internacional.
En la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, 117 Jefes de Estado convinieron
en adoptar un enfoque integrado de la erradicación de la pobreza basado en el
concepto de la colaboración dentro de las sociedades y entre los países
desarrollados y los países en desarrollo. La Declaración y el Programa de Acción de

105
Copenhague contienen compromisos y medidas tanto en el ámbito nacional como en el
internacional a fin de estimular el crecimiento, el comercio y el empleo pleno,
productivo y libremente elegido, mejorar los sistemas de salud, comunidad y educación, y
garantizar que la asistencia oficial para el desarrollo cumpla su función primordial, a saber,
satisfacer las necesidades humanas básicas en los países más pobres del mundo. En la
Declaración, los participantes se comprometen, como imperativos, éticos, sociales,
políticos y económicos de la humanidad, a lograr el objetivo de erradicar la pobreza en el
mundo mediante una acción nacional enérgica y la cooperación internacional.

El capítulo 3 del Programa 21 está dedicado a la lucha contra la pobreza. También

se hace referencia a la eliminación de la pobreza en los demás instrumentos aprobados
en la Conferencia, a saber, en el decimonoveno párrafo del preámbulo y el párrafo 4
del artículo 20 del Convenio sobre la Diversidad Biológica en el párrafo 7 del artículo 4 de
la Convención sobre el Cambio Climático, y en el principio 7 de los Principios relativos a
los bosques.

Además, en el octavo párrafo del preámbulo y el inciso c) del párrafo 2 del artículo
4 de la Convención sobre la Desertificación se hace referencia a la pobreza. La
Convención procura combinar la mitigación de la pobreza con el restablecimiento del
equilibrio agroecológico, creando de esa manera la posibilidad de que las personas que
viven en las tierras áridas del mundo se beneficien de manera directa y a la brevedad. Otro
ejemplo es la Declaración de Washington sobre la protección del medio marino frente a
las actividades realizadas en tierra llamada en adelante Declaración de Washington, que
dice que la mitigación de la pobreza es un factor esencial para hacer frente a los efectos
en las zonas costeras y marinas de las actividades realizadas en tierra.

En la Plataforma de Acción de Beijing de 1995 se reconoce la persistente y

creciente carga de la pobreza que afecta a la mujer como esfera de especial preocupación
y se hace hincapié en la "feminización de la pobreza"; en el párrafo 2 del Plan de Acción
de la Cumbre Mundial sobre la Alimentación se indica que la erradicación de la pobreza
es fundamental para mejorar el acceso a los alimentos.

Ejemplos de Aplicación Nacional

El principio de la erradicación de la pobreza puede aplicarse en distintos sectores

106
de la legislación nacional, por ejemplo, las leyes en cuanto a la creación de empleo y la
ordenación territorial, las leyes laborales, las leyes sobre la seguridad social y la atención
de la salud, y las reglamentaciones en materia de educación. Sólo en unas pocas
disposiciones se hace una referencia explícita al principio de la erradicación de la pobreza.

Los Estados pueden utilizar distintos enfoques para luchar contra la pobreza
mediante su legislación nacional. Ejemplo de ello es la Ley de Bosques de Myanmar, de
noviembre de 1992, en que se establece que la ley se aplicará de conformidad con los
siguientes principios básicos: ... d) Desarrollar la economía del Estado, contribuir a la
satisfacción de las necesidades alimentarias, de vestimenta y vivienda del público y al
goce perpetuo de los beneficios derivados de la conservación y protección de los bosques.

2.1.6. Principio 6
Se deberá dar especial prioridad a la situación y las necesidades especiales de los
países en desarrollo, en particular los países menos adelantados y los más vulnerables
desde el punto de vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten con
respecto al medio ambiente y al desarrollo también se deberán tener en cuenta los
intereses y las necesidades de todos los países.

Evolución Internacional
Algunos aspectos de la situación y las necesidades especiales de los países en
desarrollo se explican en otros principios de la Declaración de Río puesto que pueden
conducir a responsabilidades diferenciadas (principio 7) y a la asistencia financiera y
técnica (principios 9 y 11). El principio del tratamiento especial de los países en desarrollo
se basa en la idea de la alianza mundial y del reconocimiento de las responsabilidades
diferenciadas entre los países. Su situación peculiar hace que sea necesaria la
transferencia de tecnología y recursos financieros a esos países, así como el
fortalecimiento del fomento de la capacidad dentro de ellos. En algunos tratados en
la esfera del desarrollo sostenible se observa la tendencia a crear corrientes de
recursos financieros de los países industrializados a los países en desarrollo a fin de
permitirles cumplir las obligaciones que les incumben con arreglo a esos acuerdos.

En la Convención sobre el Cambio Climático se mencionan en el párrafo 2 del

artículo 3 las "necesidades específicas y las circunstancias especiales" de los países en

107
desarrollo, y se señala en el párrafo 4 del artículo 3 que "las políticas y medidas...
deberían ser apropiadas para las condiciones específicas de cada una de las Partes y
estar integradas en los programas nacionales de desarrollo". En el párrafo 5 del artículo 20
del Convenio sobre la Diversidad Biológica se establece que "las Partes tendrán
plenamente en cuenta las necesidades concretas y la situación especial de los países
menos adelantados en sus medidas relacionadas con la financiación y la transferencia de
tecnología".
Con arreglo tanto a la convección como al Convenio, la aplicación de medidas en
los países en desarrollo depende del cumplimiento por parte de los países
industrializados de sus obligaciones en cuanto a los recursos financieros y la transferencia
de tecnología.

En el preámbulo de la Convención sobre el Derecho del Mar se reconocen

los "intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo". En la Convención
sobre la Desertificación se menciona este tema en su preámbulo, en el inciso d) del
artículo 3 y en los artículos 5 y 6 y hace hincapié en todos sus artículos en la situación
especial de los países en desarrollo, dada la gran proporción de esos países, en
particular los menos adelantados, entre aquellos que sufren de sequía grave o
desertificación. La parte VII del Acuerdo sobre las poblaciones de peces está dedicada a
las necesidades especiales de los Estados en desarrollo en relación con la
conservación y ordenación de las poblaciones de peces a que se refiere el Acuerdo, y el
artículo 26 prevé la creación de fondos especiales con objeto de asistir a los Estados en
desarrollo en la aplicación del Acuerdo.

La Declaración de Washington de 1995 se refiere a los "países que necesitan

asistencia" (párr. 4), grupo que comprende los países menos adelantados, los países con
economía en transición y los pequeños Estados insulares en desarrollo. El párrafo a) del
principio 9 de los Principios relativos a los Bosques se refiere también a los países en
desarrollo.

2.1.7. Principio 7
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que
han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente

108
mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los
países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda
internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades
ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de
que disponen.
Evolución Internacional
El principio 7 puede dividirse en dos partes: a) el deber de cooperar en un espíritu de
solidaridad mundial; y b) las responsabilidades comunes pero diferenciadas. La primera
está sólidamente establecida, como demuestra el Capítulo IX de la Carta de las Naciones
Unidas, y es aplicable a nivel mundial, regional y bilateral. La meta de la Declaración de
Río es, de acuerdo con su preámbulo, el establecimiento de una "alianza mundial nueva y
equitativa". El principio de la alianza mundial puede considerarse una reformulación más
reciente de la obligación de cooperar, y su importancia es cada vez mayor. El principio 7
se refiere a los Estados, pero el principio de solidaridad mundial puede extenderse
también a entidades que no son Estados. El concepto de interés común de la humanidad
reconoce el interés legítimo que tiene la comunidad internacional en ocuparse de algunas
cuestiones y valores que, por su carácter, afectan a la comunidad en su conjunto.

El principio 7 también se refiere a las responsabilidades comunes pero

diferenciadas. El objetivo de este elemento es promover lazos de colaboración entre los
países industrializados y los países en desarrollo en el tratamiento de cuestiones
ambientales. Es necesario tener en cuenta las circunstancias diferentes, en particular en
relación con la contribución de cada Estado a la creación de problemas ambientales y su
capacidad para evitarlos, reducirlos y controlarlos. Debido a esas contribuciones
diferentes, los Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los Estados
cuyas sociedades ejercen una presión desproporcionada en el medio ambiente mundial y
que controlan que controlan grandes recursos tecnológicos y financieros tienen un grado
de responsabilidad proporcionalmente mayor en las actividades internacionales en pro del
desarrollo sostenible.

Las responsabilidades diferenciadas pueden conducir a distintas obligaciones

jurídicas. En la práctica, el principio de las responsabilidades comunes pero diferenciadas
se traduce en el reconocimiento explícito de que distintos grupos de países pueden
beneficiarse de normas diferentes, plazos de cumplimiento diferidos o compromisos

109
menos estrictos, a fin de alentar la participación universal. Los países desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe por la sobreexplotación del medio ambiente y
las tecnologías y recursos financieros de que disponen. En algunos acuerdos
internacionales se conoce el deber de los países industrializados de contribuir a las
actividades de los países en desarrollo encaminadas a lograr el desarrollo sostenible y
asistirlos en la protección del medio ambiente mundial. Dicha asistencia puede
entrañar, además de consultas y negociación, asistencia financiera, transferencia de
tecnología ecológicamente racional y cooperación mediante las organizaciones
internacionales.
En la Convención sobre el Cambio Climático se reconocen, en el párrafo 1 del
artículo 4, las circunstancias y necesidades especiales de los países en desarrollo, y luego
se enumeran los deberes y obligaciones consiguientes que deben asumir los Estados. La
idea de responsabilidades comunes pero diferenciadas, y las capacidades respectivas,
está expresada en el artículo 3 como el primer principio que guiará a las Partes en la
aplicación de la Convención. El artículo 12 permite diferencias en los requisitos en cuanto
a la elaboración de informes. También son importantes las disposiciones de la Convención
en cuanto a la aplicación conjunta [incisos a) y b) del párrafo 2 del artículo 4] y la
orientación proporcionada sobre el particular por la Conferencia de las Partes. En el
Convenio sobre la Diversidad Biológica se ha establecido que el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por los países en desarrollo dependerá de que los países
desarrollados se comprometan a proporcionar recursos financieros nuevos y adicionales, y
a permitir acceso a la tecnología y a transferirla en condiciones justas y en los términos
más favorables. El principio está incorporado en el preámbulo de la Convención y se
refleja implícitamente varias otras disposiciones a fin de salvaguardar los intereses y
circunstancias especiales de los países en desarrollo.

La Convención sobre la Desertificación en los países afectados por sequía grave o

desertificación, en particular en África, contiene obligaciones concretas para los países
Partes afectados (art. 5) y reconoce las obligaciones adicionales de los países Partes
desarrollados (art. 6). El artículo 26 del Protocolo de 1996 relativo al Convenio sobre la
Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y otras Materias,
1972, llamado en adelante Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre Vertimiento,
permite a las Partes adoptar un calendario ajustado para el cumplimiento de algunas
disposiciones. El concepto de responsabilidades comunes pero diferenciadas puede

110
considerarse la idea principal sobre la que se basó la Cuarta Convención ACP-CEE
de Lomé.

El concepto de responsabilidades comunes pero diferenciadas se menciona en la

ejecución del Programa 21, y también se ha afirmado en las principales
conferencias internacionales conferencias internacionales celebradas desde la de Río.
Por ejemplo, en el párrafo 28 de la Declaración de Copenhague de 1995 se reconoce
que "en la formulación y aplicación de las estrategias, políticas, programas y medidas en
favor del desarrollo social es competente cada país y se ha de tener en cuenta la
diversidad económica, social y ambiental de las condiciones en cada país...”

Ejemplos de Aplicación
No se ha observado que el principio de las responsabilidades comunes pero
diferenciadas esté incorporado como tal en la legislación nacional. Sin embargo, a
menudo se lo tiene en cuenta en las políticas nacionales sobre cooperación internacional
y ayuda externa.

2.1.8. Principio 8
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las
personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y
consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas.

Evolución Internacional
En el principio 8 quedan abarcados dos requisitos fundamentales para alcanzar el
desarrollo sostenible. Por un lado, se reafirma el principio 1 en la medida en que se
declara que el objetivo esencial es conseguir que la calidad de vida de todas las personas
sea mejor, y también existe una relación con el principio 7. El principio 8 representa una
esfera en la que el concepto de responsabilidades comunes pero diferenciadas es
claramente aplicable, ya que las modalidades de producción y consumo insostenibles se
observan por lo general en los países desarrollados, mientras que los países en
desarrollo suelen tener una tasa mayor de crecimiento de la población.

En el principio 8 se refleja ese planteamiento equilibrado. Por lo que se refiere a

las modalidades de consumo y producción, se han logrado progresos principalmente a

111
nivel nacional. A nivel internacional, esta cuestión puede relacionarse, entre otras cosas,
con el uso de la energía y las emisiones, el agua, los alimentos, los productos forestales y
los desechos. La reducción y eliminación de las modalidades de producción y consumo
insostenibles se reafirmó, por ejemplo, en el párrafo 10 de la Declaración de Estambul de
1996.

Se considera que la adopción de políticas demográficas apropiadas es el objetivo

que ha de perseguir cada Estado. El Programa de Acción de la Conferencia Internacional
sobre la Población y el Desarrollo es el documento más importante donde se plasma la
evolución a nivel internacional de las políticas demográficas. En su principio 6 se afirma
que "El desarrollo sostenible como medio de garantizar el bienestar humano, compartido
de forma equitativa por todos hoy y en el futuro, requiere que las relaciones entre
población, recursos, medio ambiente y desarrollo se reconozcan cabalmente, se gestionen
de forma adecuada y se equilibren de manera armoniosa y dinámica. Para alcanzar el
desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todos, los Estados deberían reducir
y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y promover políticas
apropiadas, entre otras, políticas de población, a fin de satisfacer las necesidades de las
generaciones actuales sin poner en peligro la capacidad de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades".

Ejemplos de Aplicación
Los estados han tomado medidas legislativas de diverso tipo para aplicar el
principio que propugna la modificación de las modalidades de producción y consumo.
Algunos han adoptado leyes y reglamentaciones que contienen instrumentos normativos,
económicos (véase el principio 16) y sociales y en los que se prevén, entre otras cosas,
el cobro de impuestos para la protección del medio ambiente, incluidos impuestos
diferenciados relacionados con la energía, el etiquetado ecológico, los procedimientos
de verificación del medio ambiente, los impuestos a los productos y las multas por
contaminación, las normas sobre emisiones y los mecanismos de compraventa de
derechos de contaminación, las reglamentaciones en materia de reciclado y la
utilización de sistemas de ordenación ambiental.

La evaluación de las consecuencias ecológicas de los impuestos actuales y

los planes de incentivos es fundamental; sobre todo es importante examinar las

112
políticas económicas por sectores, a fin de asegurarse de que los subsidios no respalden
modalidades de consumo y producción insostenibles. Recientemente, Alemania aprobó
una ley del tipo denominado de ciclo ecológico, en virtud de la cual se integra en los
procesos de adopción de decisiones económicas la responsabilidad por los productos y
cuyo objetivo es evitar el derroche de recursos por parte de productores, comerciantes y
consumidores.

2.1.9. Principio 9
Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de
lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de
conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación,
la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas e
innovadoras.

Evolución Internacional
El principio 9 se pone en práctica, entre otras cosas, mediante disposiciones de
instrumentos jurídicos internacionales relativos al intercambio de información y
conocimientos y mediante la transferencia de tecnología. La obligación general de
intercambiar información se establece, en una forma u otra, en muchos acuerdos
internacionales, en particular en los relacionados con el medio ambiente. El hecho de que
a veces las obligaciones generales en materia de intercambio de información pierdan
eficacia se debe en gran parte a la renuencia de los Estados a compartir información que
pueda tener valor comercial y a la obligación de respetar los derechos de
propiedad intelectual.

En los últimos años, se han establecido en diversos instrumentos jurídicos

internacionales normas detalladas sobre el tipo de información que se ha de intercambiar.
En el inciso h) del párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre el Cambio Climático y en
el artículo 17 del Convenio sobre la Diversidad Biológica se plantean enfoques
innovadores con respecto al intercambio de información. En el anexo I del Acuerdo
sobre las poblaciones de peces de 1995, se establecen normas uniformes para
obtener y compartir datos relacionados con actividades pesqueras. Asimismo se
establece que se debe preservar el carácter confidencial de los datos no agregados.

113
 Por lo que se refiere a la transferencia de tecnologías, la traducción de los objetivos
en la transferencia efectiva, y a veces el desarrollo, de tecnologías, se delega en las
disposiciones al respecto de algunos tratados.

Véase por ejemplo, el artículo 13 del Protocolo de 1996 del Convenio de

Londres sobre Vertimiento, relativo a la cooperación y la asistencia técnicas destinadas a
las Partes Contratantes que lo soliciten; en el párrafo 2 del artículo 14, relativo a las
investigaciones científicas y técnicas se establece que las Partes Contratantes
"promoverán la disponibilidad de información pertinente para otras Partes Contratantes
que la soliciten". En el artículo 16 del Convenio sobre la Diversidad Biológica se define que
tanto el acceso a la tecnología, incluida la biotecnología, como su trasferencia, son
"elementos esenciales para el logro de los objetivos" del Convenio. Las condiciones
de la transferencia de tecnología se han definido de manera que no sólo garanticen la
conservación de la diversidad biológica, sino que defiendan también los intereses del
desarrollo sostenible, en particular los de los países en desarrollo. Véase también el
párrafo 5 del artículo 4 de la Convención sobre el Cambio Climático, el párrafo 13 de la
Declaración de Estambul de 1996 y el principio 11 de los Principios relativos a los
bosques.

Ejemplos de Aplicación Nacional

A nivel nacional, la promoción del desarrollo y la utilización de técnicas
ambientalmente racionales puede conseguirse, entre otras cosas, mediante reglamentos
en los que se prevean sistemas de incentivos y fondos para la innovación tecnológica
en la esfera de las técnicas ambientales o proporcionando la información y los
conocimientos necesarios para ello. En la Unión Europea, la directiva 96/61/CE del
Consejo contiene el concepto de la prevención y el control integrados de la contaminación,
e introduce, entre otras cosas, un sistema de permisos integrados en el que se incluyen
valores del límite de emisión basados en las tecnologías disponibles más avanzadas. Para
determinar cuáles son esas tecnologías, han de tenerse en cuenta los progresos y
cambios tecnológicos registrados en la capacidad y los conocimientos científicos, con lo
que se propicia el desarrollo y la difusión de las nuevas tecnologías.
En diversos países, se han establecido fondos para el medio ambiente ("Eco-funds") e
instituciones similares para promover las inversiones a favor del medio ambiente y

114
financiar proyectos que permitan su mejora, por ejemplo, proyectos de infraestructura para
el abastecimiento de agua.

2.1.10. Principio 10
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos
los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de
que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la participación y sensibilización de la población poniendo la información
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.
En el principio 10 se combina la participación de la población con el acceso
de ésta a la información y a procedimientos correctivos. De acuerdo con el Programa 21,
uno de los principios fundamentales para alcanzar un desarrollo sostenible es la amplia
participación del público en la adopción de decisiones.

Tanto en el Programa 21 como en la Declaración de Río se subraya la importancia

de la participación de todos los grupos importantes y se ha hecho particular hincapié,
incluso en documentos internacionales jurídicamente vinculantes, en que se garantice la
participación en la adopción de decisiones de los grupos que se consideran
desfavorecidos a nivel político, como las poblaciones indígenas y las mujeres. En el
principio 10 se defiende la función de los particulares de acudir a las cortes y los tribunales
nacionales para hacer cumplir las leyes y obligaciones nacionales sobre medio ambiente.

La Convención sobre el Cambio Climático obliga a las Partes a promover la

sensibilización del público y a estimular la participación más amplia posible en ese
proceso, incluida la de las organizaciones no gubernamentales, pese a que no crea un
derecho del público al acceso a la información. En los incisos a) y c) del artículo 3 de la
Convención sobre la Desertificación se reconoce la necesidad de que el Estado cuente
con la participación de la sociedad civil a la hora de adoptar medidas. Véase también el
artículo 12 del Acuerdo de 1995 sobre las poblaciones de peces. Por lo general, los

115
instrumentos jurídicos internacionales que tratan del acceso a la información y de la
participación del público se limitan a contextos bien definidos, como la evaluación de
los efectos ambientales. Por ejemplo, en el inciso a) del párrafo 1 del artículo 14 del
Convenio sobre la Diversidad Biológica se prevé la participación del público en los
procedimientos de evaluación de los efectos ambientales y su artículo 13 se refiere a la
necesidad de la educación y la sensibilización del público.

En la Declaración de Viena se hace especial hincapié en la democracia

participatoria. Cabe señalar también los párrafos m) a o) del Principio 26 de la Declaración
de Copenhague de 1995. En el capítulo 29 del Programa 21 se señala que la
participación del público implica también la libertad de asociación de trabajadores y
empleadores y la democratización que permita su plena participación en la adopción de
decisiones sobre cuestiones sociales y de desarrollo. Ese enfoque con respecto a las
cuestiones laborales y sociales aparece descrito en la Constitución de la OIT y en
muchos de sus convenios. En el inciso 1) del párrafo 27 del Programa 21 se ha reconocido
también, de forma más general, la independencia de las organizaciones no
gubernamentales, como requisito previo para una verdadera participación.

Las instituciones internacionales deben seguir también procedimientos abiertos

y transparentes para la adopción de decisiones, en los que el público pueda participar
plenamente. Cabe citar el ejemplo del Grupo de Inspección del Banco Mundial, que ofrece
a los grupos afectados por proyectos suyos la oportunidad de solicitar una investigación
independiente acerca de presuntas violaciones de las políticas y procedimientos del
Banco. En el proceso de solicitud que figura en los artículos 14 y 15 del Acuerdo de
Cooperación Ambiental de América del Norte se establece también el derecho de los
ciudadanos a participar en la supervisión del cumplimiento a nivel nacional de las leyes en
materia de medio ambiente, derecho nuevo y de gran importancia. Las organizaciones no
gubernamentales deberían tener como mínimo la condición de observadoras en las
instituciones y los tratados internacionales y se debería confiar en ellas cuando se
necesitan conocimientos especializados o información, o para otros fines. La Comisión
Económica para Europa está preparando un proyecto de convención regional sobre la
participación del público en la adopción de decisiones sobre el ambiente.

Ejemplos de Aplicación Nacional

116
 El principio de la participación del público es fundamental para aplicar a nivel
nacional las medidas necesarias para alcanzar un desarrollo sostenible. La eficacia del
ejercicio del derecho a la participación depende en primer lugar de que el público tenga
acceso a la información pertinente, lo cual se permite a menudo mediante un derecho a
solicitar los datos que correspondan, principalmente cuando se trata de cuestiones
ambientales. En segundo lugar, depende de si existe la posibilidad de interponer un
recurso judicial o de obtener una reparación, generalmente en un litigio de interés público,
bien mediante una acción colectiva o mediante la concesión del locus standi o el
ejercicio de una tercería. Por ejemplo, en Colombia la Ley 99 de 1993 rige la
participación de los ciudadanos en lo referente al ejercicio de sus derechos en materia de
medio ambiente y a la defensa de los recursos naturales. Todos los ciudadanos pueden
intervenir en los procedimientos administrativos sobre la expedición, modificación o
anulación de permisos y licencias relacionados con el medio ambiente. También se
prevén la celebración de audiencias públicas, el derecho a solicitar información, las
acciones ante los tribunales y los arreglos extrajudiciales para los ciudadanos. Además,
los ciudadanos pueden interponer una acción judicial para obligar a los funcionarios
públicos a respetar las leyes sobre el medio ambiente.
En muchos países, los derechos de participación del público se aplican mediante
una amplia participación de éste en los procedimientos de evaluación de los efectos
ambientales o en leyes de diversos sectores adaptadas a las circunstancias especiales de
cada sector. Por ejemplo, en la República Checa, el derecho constitucional a obtener
información sobre la situación del medio ambiente y a hacer cumplir ése y otros derechos
conexos en materia de medio ambiente se contempla en las leyes de diversos sectores,
entre otras, en la Ley de protección del medio ambiente de 1992, la Ley de protección
de la naturaleza y el paisaje de 1992, la Ley sobre una atmósfera limpia de 1991 y la Ley
sobre la evaluación de los efectos ambientales, siendo esta última la que prevé
procedimientos más amplios para la participación del público.

2.1.11. Principio 11
Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las
normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el
contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por
algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y económico
injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo.

117
Evolución Internacional
El principio 11 es una versión casi exacta del décimo párrafo del preámbulo de la
Convención sobre el Cambio Climático y se repite en la Convención sobre el Derecho del
Mar. En general, las leyes promulgadas a nivel nacional no deben ser menos eficaces que
las reglas y normas convenidas internacionalmente. En el principio 11 se subraya el hecho
de que, si bien los tratados internacionales son necesarios para abordar los problemas de
ámbito mundial en un contexto jurídico internacional, para lograr sus objetivos es preciso
que se adopten medidas a nivel nacional. En el principio se destaca el deber de los
Estados de cumplir a nivel nacional las obligaciones internacionales que han contraído en
materia de medio ambiente.
Ejemplos de Aplicación Internacional
Desde la celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo casi todos los Estados han adoptado nuevas leyes en materia de
medio ambiente o modificado las reglamentaciones en vigor. Los ejemplos son demasiado
numerosos para citarlos en este informe, pero cabe señalar que la nueva legislación se
establece, bien en forma de leyes marco sobre el medio ambiente en las que se presenta
un enfoque bastante general con respecto a la protección del medio ambiente o en forma
de leyes sectoriales que regulan de forma pormenorizada cuestiones concretas sobre el
medio ambiente y pueden enunciar en términos precisos disposiciones de leyes generales
sobre protección del medio ambiente para algunos aspectos.

Con el fin de respaldar el desarrollo de la legislación y las instituciones nacionales

en pro del medio ambiente, es ahora más importante que nunca aumentar la capacidad de
los países en desarrollo y los países con economía en transición y prestarles apoyo
financiero. En los últimos años, en numerosos Estados de todas las regiones del mundo se
han revisado las leyes en vigor en materia de medio ambiente, o preparado nuevas leyes,
se ha formado a asesores jurídicos y se han reforzado las instituciones existentes con el
apoyo de diversas organizaciones internacionales.

2.1.12. Principio 12
Los Estados deberían cooperar en la promoción de un sistema económico
internacional favorable y abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo

118
sostenible de todos los países, y abordar en mejor forma los problemas de la
degradación ambiental. Las medidas de política comercial con fines ambientales no
deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción
velada del comercio internacional. Se debería evitar tomar medidas unilaterales para
solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la jurisdicción del país
importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o
mundiales deberían, en la medida de lo posible, basarse en un consenso internacional.

Evolución Internacional
Existe una tendencia generalizada a suprimir o evitar las medidas unilaterales sobre
el medio ambiente. Sin embargo, aunque no están específicamente prohibidas en la
Declaración de Río ni en el Programa 21, están restringidas por diversos criterios y
condiciones. Pese a los mandatos que propugnan el libre comercio, a veces se han
aplicado restricciones comerciales por motivos ambientales para restringir los mercados de
los productos peligrosos para el medio ambiente y de artículos producidos de forma
insostenible. Además del principio 12, otros tres instrumentos adoptados en la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo contienen
disposiciones relativas a la posible permisibilidad de las medidas unilaterales en materia
de medio ambiente. Las más detalladas se reflejan en las frases de consenso contenidas
en el apartado d) del inciso 3 del párrafo 39 del Programa 21.

Además, en el párrafo 5 del artículo 3 de la Convención sobre el Cambio

Climático se establece que las medidas adoptadas para combatir el cambio climático,
incluidas las unilaterales, no deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o
injustificable ni una restricción encubierta al comercio internacional. Los principios 13 y 14
de los principios relativos a los bosques contienen disposiciones análogas.

La aplicación extraterritorial de las leyes nacionales en materia de medio ambiente

plantea grandes controversias por lo que se refiere a las cuestiones comerciales. El tema
de la relación entre las disposiciones del sistema de comercio multilateral y las
medidas comerciales para fines ambientales, incluidas las dimanantes de acuerdos
multilaterales en materia de medio ambiente, viene examinándose desde hace varios
años, en particular en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT) y la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Comité de

119
Comercio y Medio Ambiente de la OMC, que actualmente se encarga de esta cuestión,
preparó un informe para la primera reunión bienal de la Conferencia Ministerial de
la OMC (Singapur, diciembre de 1996).

2.1.13. Principio 13
Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad
y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños
ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida
en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización
por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas
dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.
Evolución Internacional
El derecho internacional sigue siendo ambiguo respecto del grado de atención que
se ha de prestar al cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de medio
ambiente. El sector de la responsabilidad de los Estados no ha evolucionado mucho desde
1992. La cuestión de la responsabilidad internacional por los efectos adversos de
actividades no prohibidas en el derecho internacional es uno de los temas que están
examinando la Comisión de Derecho Internacional y la Asamblea General. En esos foros
se expresó la opinión de que, dado que la humanidad está expuesta a peligros
ambientales como consecuencia de actividades no prohibidas por el derecho internacional,
es necesario formular al respecto normas jurídicas de aceptación común. Un Grupo de
Trabajo establecido en el período de sesiones de 1996 de la Comisión de Derecho
Internacional aprobó una serie de 22 proyectos de artículos sobre la responsabilidad
internacional que la Comisión presentó a la Asamblea General para que ésta formulara
observaciones al respecto.

Son varios los instrumentos jurídicos de carácter internacional que se han

negociado recientemente o se están negociando. El Convenio sobre la responsabilidad
civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente del Consejo
de Europa, instrumento regional con un número reducido de signatarios, se ocupa de la
responsabilidad civil por los daños causados al medio ambiente y de los recursos ante
tribunales nacionales. En el artículo 15 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres
sobre Vertimiento se establece que: "de conformidad con los principios del derecho
internacional relativos a la responsabilidad de los Estados por los daños causados al

120
medio ambiente de otros Estados o a cualquier otra zona del medio ambiente, las Partes
Contratantes se comprometen a elaborar procedimientos relativos a la responsabilidad por
vertimiento o incineración en el mar de desechos u otras materias". En el párrafo 2 del
artículo 14 del Convenio sobre la Diversidad Biológica se establece que "la Conferencia de
las Partes examinará, sobre la base de estudios que se llevarán a cabo, la cuestión de la
responsabilidad y reparación, incluso el restablecimiento y la indemnización por daños
causados a la diversidad biológica, salvo cuando esa responsabilidad sea una cuestión
puramente interna".

En mayo de 1996, la Conferencia internacional sobre sustancias nocivas y

potencialmente peligrosas y limitación de responsabilidad, organizada por la Organización
Marítima Internacional, aprobó el Convenio Internacional sobre responsabilidad e
indemnización por daños relativos al transporte de sustancias nocivas y potencialmente
peligrosas. En el Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos
de los desechos peligrosos y su eliminación se prevé la elaboración de un protocolo en
materia de responsabilidad. Algunas cuestiones concretas que se están examinando en
foros internacionales están relacionadas con la responsabilidad y la indemnización por
daños ambientales derivados de actividades militares (en el marco de la Comisión de
Indemnización de las Naciones Unidas) y el transporte transfronterizo de desechos
peligrosos en condiciones de seguridad.

Ejemplos de Aplicación Nacional

El principio 13 se pone en práctica en disposiciones generales en materia de
responsabilidad, así como en disposiciones concretas sobre responsabilidad en la esfera
del medio ambiente. En los cinco últimos años, algunos países han incluido normas en
materia de responsabilidad en sus leyes sobre el medio ambiente, como Lituania en su Ley
agraria de 1994, que prevé la responsabilidad, incluida la responsabilidad penal, de los
usuarios de tierras por los daños causados al medio ambiente. En Chile se ha adoptado un
régimen de responsabilidad presunta por cualquier daño causado al medio ambiente por
incumplimiento de normas de calidad en materia de medio ambiente, normas sobre
emisiones o normas generales en materia de protección, preservación o conservación del
medio ambiente. La Ley sobre indemnizaciones por daños causados al medio ambiente
promulgadas por Finlandia en 1994 se aplica a los daños ocasionados, entre otras cosas,
por la contaminación del suelo, el agua, el aire, por el ruido y por la radiación.

121
 Los tribunales nacionales confirman en ocasiones la responsabilidad con respecto al
medio ambiente. No obstante, en la mayoría de los casos la decisión se basa en normas
de responsabilidad general, por ejemplo, en agravios previstos en el derecho
consuetudinario. En virtud de la Ley del tribunal para el medio ambiente de la India se
estableció un tribunal y se promulgaron leyes sobre la indemnización por la muerte de
personas o las lesiones a personas y por daños ocasionados a la propiedad y el medio
ambiente.

2.1.14. Principio 14
Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la
reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias
que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

Evolución Internacional
En el principio 14 se aborda el peligro que las sustancias y actividades que pueden
dañar la salud humana y el medio ambiente se puedan reubicar o transferir a otro Estado.
En un contexto en que se piensa que los incentivos económicos favorecen la reubicación o
transferencia a Estados sin protección adecuada, el principio establece una norma de
cooperación internacional para desalentar o impedir dicha reubicación o transferencia, y
para asegurar que toda reubicación o transferencia no presente riesgo ecológico y se haga
con arreglo al procedimiento del consentimiento fundamentado previo. Como mínimo, el
principio exige el consentimiento fundamentado previo del Estado importador o del Estado
de reubicación e impone un gravamen al Estado de origen para asegurarse que el Estado
al que se ha de transferir la actividad o las sustancias peligrosas tenga la capacidad
apropiada para reducir al mínimo los riesgos. Como un principio de cooperación, requiere
además que si un Estado opta por prohibir o restringir la importación de sustancias
peligrosas o la reubicación y la transferencia de actividades peligrosas, los demás Estados
deben respetar la prohibición o restricción.
Los instrumentos internacionales que tratan sobre la no transferencia de actividades
peligrosas son con frecuencia códigos voluntarios de conducta dirigidos directamente a
partes privadas, como las empresas multinacionales, y no normas de conducta para los
Estados. Sin embargo, el principio 14 está incluido en el artículo 1114 del Tratado de Libre
Comercio de América del Norte, de 1992 y la obligación de no transferencia inspira

122
también algunos instrumentos anteriores a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, como el artículo 195 de la Convención sobre el
Derecho del Mar, el Convenio de Basilea y la Convención sobre la prohibición de la
importación a África, la fiscalización de los movimientos transfronterizos y la gestión dentro
de África de desechos peligrosos, en adelante, la Convención de Bamako.

Además, el principio 14 está implícito en el Código Internacional de Conducta sobre

distribución y utilización de plaguicidas, de la FAO, y en las Directrices de Londres para el
intercambio de información sobre productos químicos objeto de comercio internacional
(UNPEP/GC.14/17, anexo IV).

Ejemplos de Aplicación a Nivel Nacional

El principio de cooperación transfronterizo figura en la legislación de algunos
países, en particular reglamentos relativos a la transferencia de sustancias peligrosas
o actividades peligrosas. Algunos países tienen leyes por las que se prohíbe la
importación de sustancias tóxicas y peligrosas (por ejemplo, Nicaragua y Rumania) en
tanto que otros, por ejemplo, los Estados Unidos de América, prohíben la exportación de
materiales tóxicos y peligrosos.

Polonia y Ucrania adoptaron otro enfoque y concertaron un acuerdo bilateral por el

que se prohibía toda exportación e importación de desechos peligrosos desde y hacia
cada uno de los respectivos países.

2.1.15. Principio 15
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente
el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente.

Evolución Internacional
En el principio 15 se codificó por primera vez a nivel mundial el criterio de
precaución, que indica que la falta de certeza científica no es razón para postergar la
adopción de medidas a fin de impedir un posible daño grave o irreversible para el medio

123
ambiente. La base del principio 15 es el elemento de anticipación, que refleja el requisito
de que las medidas ambientales eficaces deben estar basadas en medidas en que se
adopte un criterio de largo plazo y en que se puedan prever los cambios sobre la base de
los conocimientos científicos.

El criterio de precaución se ha incorporado en diversos instrumentos jurídicos

internacionales. Por ejemplo, en el Acuerdo sobre las poblaciones de peces, de
1995, se adoptó el criterio de precaución en el artículo 6 y en el artículo 5 c) se señala
que la aplicación del criterio de precaución es uno de los principios generales del Acuerdo;
véase también el anexo II del Acuerdo, "Directrices para aplicar niveles de referencia que
deben respetarse a título de prevención en la conservación y la ordenación de las
poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorias". El
criterio de precaución está también incluido en el noveno párrafo del preámbulo del
Convenio sobre la Diversidad Biológica, en el artículo 3.3 de la Convención sobre el
cambio climático y en el artículo 3.3 c) del anexo II del Convenio para la protección del
medio marino del Atlántico nordeste. En el artículo 3.1 del Protocolo del Convenio de
Londres sobre vertimiento, de 1996, se señala lo siguiente: "Al poner en práctica el
presente Protocolo, las Partes contratantes aplicarán un criterio de precaución respecto de
la protección del medio ambiente... cuando haya motivos para creer que los desechos u
otras materias introducidas en el medio marino pueden provocar daños aun cuando no
haya pruebas concluyentes que demuestren una relación causal entre los aportes y sus
efectos". En el segundo párrafo del preámbulo se toma nota de la evolución en el
Convenio de Londres hacia criterios basados en la precaución y la prevención.

El principio de precaución es una de las bases de la política comunitaria sobre el

medio ambiente de la Unión Europea.

Se han elaborado diversos códigos que incluyen el criterio de precaución, entre

otros, el Código de Práctica sobre la introducción y transferencia de organismos marinos,
de 1994, por el Consejo Internacional para la Exploración del Mar; las Directrices
internacionales para impedir la introducción de organismos y agentes patógenos
indeseados que pueda haber en el agua de lastre y en los sedimentos descargados por los
buques, de la OMI y las directrices de la FAO relativas al criterio de precaución para la
pesca y la introducción de especies.

124
 Se ha invocado el principio de precaución ante la Corte Internacional de Justicia. El
Magistrado Weeramantry en su voto particular disconforme del fallo de la Corte, de 22 de
septiembre de 1995, llegó a la conclusión de que el principio de precaución recibía cada
vez mayor apoyo como parte del derecho internacional del medio ambiente.

Ejemplos de Aplicación Nacional

Se acepta ampliamente el criterio de precaución como un concepto fundamental de
las leyes y reglamentos ambientales a nivel nacional para proteger el medio
ambiente. Se detalla, por ejemplo, en la Ley sobre el agua y en la Ley de planificación
de Israel, en la Ley sobre protección del medio ambiente, de la República Checa y se
incluye en numerosos proyectos de leyes ambientales que actualmente se están
examinando, por ejemplo, en el proyecto de ley de protección del medio ambiente del
Pakistán, de 1996.

El criterio de precaución se aplica también cada vez en mayor medida en las

decisiones de los tribunales, por ejemplo, en una decisión del Tribunal de la tierra y el
medio ambiente de Nueva Gales del Sur (Australia), en que el Tribunal indicó que si bien
se había mencionado expresamente lo que se denominaba "principio de precaución"
desde el decenio de 1970, el apoyo internacional se había producido únicamente en los
últimos años. De hecho, se había hecho referencia al principio en prácticamente todos
los acuerdos ambientales internacionales concertados recientemente. Como consecuencia
de ello, el Tribunal estimó la apelación del demandante y se negó a conceder una licencia
desde entonces, algunas causas se han basado en esta decisión y han sido aprobadas.

2.1.16. Principio 16
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la incorporación de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de
que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación,
teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacionales.
Evolución Internacional
El principio 16 sobre la incorporación de los costos incluye lo que se ha pasado a
denominar el principio de quien contamina paga. Según este principio, es importante

125
que se incorporen los costos ambientales de las actividades económicas, incluidos los
costos de la prevención de los posibles daños, en lugar de imponerlos a la sociedad
en su conjunto. Fue elaborado por la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE) en el decenio de 1970 para asegurar que las empresas pagaran el
costo completo de la reducción de la contaminación sin recibir subvenciones del Estado.
Se suponía que era aplicable dentro de un Estado y no entre Estados. El principio es un
objetivo de política nacional que se ha logrado sólo parcialmente en la práctica.

Gracias al principio 16, el criterio de que quien contamina paga sale de un contexto
estricto de país desarrollado. Además, está estrechamente relacionado con el régimen
internacional de comercio. Desde 1972, el principio de quien contamina paga ha obtenido
una aceptación cada vez mayor. Se ha incluido recientemente en diversos instrumentos
internacionales como la Estrategia paneuropea de diversidad biológica y del medio físico
(1995) en que se afirma que los costos de las medidas orientadas a prevenir, controlar y
reducir el daño... correrán a cargo de la parte responsable, en la medida de lo que sea
posible y apropiado y el Protocolo de 1996 de la Convención de Londres sobre
vertimiento, que señala que quien contamina, debería, en principio, sufragar los costos de
la contaminación. El principio también ha sido reiterado por la Comisión en diversas
ocasiones.
Ejemplos de Aplicación Nacional
Se ha prestado mayor atención en la legislación nacional a la utilización de
instrumentos económicos en el contexto de la protección del medio ambiente.

Si bien los países desarrollados han aplicado diversos instrumentos económicos

durante varios años, los países en desarrollo y los países con economías en transición
están comenzando a incorporar instrumentos económicos en su legislación nacional. Entre
los instrumentos económicos que se utilizan en las leyes y reglamentos nacionales figuran
proyectos de reembolso de depósitos, multas por contaminación, sistemas de gestión
ecológica y sistemas de etiquetado ecológico. Para complementar los reglamentos
ambientales, se han negociado en diversos países desarrollados acuerdos voluntarios
entre la industria y el gobierno.

El principio de quien contamina paga es un concepto guía para numerosos

legisladores en la elaboración de leyes y reglamentos nacionales eficaces en la esfera

126
del medio ambiente. Desde que se introdujo en las políticas ambientales a fines del
decenio de 1960, se aplica por diversos medios que van desde gravámenes por
contaminación, normas sobre procesos y productos hasta sistemas de multas y
responsabilidad. En la mayoría de los Estados, el principio de quien contamina paga
está establecido como una obligación directa para los ciudadanos y las empresas incluidos
en reglamentos sobre protección del medio ambiente de carácter general que se
especifican mediante disposiciones en leyes sectoriales.

2.1.17. Principio 17
Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de
instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente
haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté
sujeta a la destrucción de una autoridad nacional competente.
Evolución Nacional
El principio 17 se refiere a la evaluación del impacto ambiental (EIA)
expresamente a nivel nacional. A nivel internacional han ocurrido algunos
acontecimientos dignos de mención. En diversos convenios internacionales se recoge
la obligación de emprender una evaluación del impacto ambiental transfronterizo. Por
ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas y la CEPE sobre la evaluación de los
efectos en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, de 1991 , se reconoce
concretamente, por ejemplo, en la Declaración Final de la Reunión Ministerial de las
Comisiones de Oslo y París para la prevención de la contaminación del mar (septiembre
de 1992), la Declaración Ministerial sobre cooperación en la región euroártica de Barents
(enero de 1993) y la Declaración de Nuuk sobre el medio ambiente y el Desarrollo en el
Ártico (septiembre de 1993). En la Convención se especifican los deberes de las partes
con respecto al impacto transfronterizo de las actividades propuestas y los procedimientos
para su aplicación y se prevén procedimientos, en un contexto transfronterizo, para
examinar el impacto ambiental en los procedimientos de adopción de decisiones.

Como instrumento de carácter nacional, el Convenio sobre la Diversidad Biológica

en su artículo 14 exige que las partes "en la medida de lo posible y según proceda"
"establecerán procedimientos apropiados" por los que se exija la evaluación del impacto
ambiental de sus proyectos propuestos que "puedan tener efectos adversos importantes
para la diversidad biológica". La Estrategia Paneuropea sobre diversidad biológica y del

127
medio físico, de 1995, incluye el principio de evitación, que se define como la introducción
de procedimientos apropiados que requieran la evaluación del impacto ambiental de los
proyectos que puedan tener efectos perjudiciales considerables sobre la diversidad
biológica y del medio físico, con miras a evitar esos efectos y, cuando proceda, permitir la
participación del público en dichos procedimientos.

El Magistrado Weeramantry, en su voto particular disconforme del fallo de la Corte

Internacional de Justicia, de 22 de septiembre de 1995, señaló que el principio de
evaluación del impacto ambiental estaba adquiriendo fuerza y aceptación internacional y
había llegado a tal nivel de reconocimiento general que la Corte debía tomar nota a ese
respecto.
Ejemplos de aplicación Nacional
La evaluación del impacto ambiental (EIA) ha pasado a ser probablemente el
instrumento más eficaz y práctico para apoyar la aplicación del desarrollo sostenible.
Desde que se introdujo en los Estados Unidos hace más de 25 años, más del 70% de los
países han aprobado sus directrices oficiosas o reglamentos obligatorios, aplicables no
sólo a proyectos públicos sino también como una obligación directa de los
ciudadanos. Además, en numerosos países se han elaborado procedimientos oficiosos
de evaluación del impacto de las actividades gubernamentales. La EIA se acepta también
ampliamente como mecanismo para la participación del público en los procesos de
planificación y adopción de decisiones, y como un instrumento para proporcionar
información y datos sobre proyectos y otras actividades.

Entre los numerosos ejemplos de leyes nacionales aprobadas recientemente en

que se prevén procedimientos de evaluación del impacto ambiental figuran el Código
ambiental, de Burkina Faso, la Ley de protección del medio ambiente, de Seychelles y
la Ley sobre procedimiento de evaluación del impacto ambiental, de Finlandia. Además,
en diversos países, el poder judicial ha tenido que tratar procedimientos de evaluación del
impacto ambiental. En algunos casos, los tribunales rechazaron permisos para proyectos
porque no se había llevado a cabo la EIA o porque se había comprobado que era
deficiente. En una decisión respecto de la construcción de una represa, la Corte
Suprema del Canadá señaló que en el marco de una evaluación ambiental también
había que tener en cuenta los efectos ambientales de la construcción más allá de las
fronteras del Canadá.

128
2.1.18. Principio 18
Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres
naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos
en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo
posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.

Evolución Internacional
La notificación en caso de emergencia permite que las partes afectadas tengan en
la mayor medida posible la oportunidad de prepararse para los posibles daños y mitigar
sus efectos. Las disposiciones de notificación de emergencia son componentes
importantes de los métodos internacionales respecto de, entre otras cosas, los
vertimientos de petróleo, los accidentes industriales y los accidentes nucleares. Véanse,
por ejemplo, los artículos 198 y 199 de la Convención sobre el Derecho del Mar, el artículo
14 c) del Convenio sobre la Diversidad Biológica, el artículo 8 del Protocolo de 1996 del
Convenio de Londres sobre Vertimiento, en que se indica que una Parte Contratante
podrá expedir un permiso en ciertos casos excepcionales, "en casos de emergencia que
constituyen una amenaza inaceptable para la salud del hombre, la seguridad o el medio
marino y en los que no quepa otra solución factible.

Antes de expedirlo la Parte Contratante consultará con cualquier otro país o países
que pudieran verse afectados...". El número de las Partes en los Convenios sobre la
pronta notificación de accidentes nucleares y sobre asistencia en caso de accidente
nuclear o emergencia radiológica, ambos aprobados en 1986, ha aumentado a 76 y 72,
respectivamente.

Ejemplos de aplicación Nacional

El principio de notificación en caso de emergencia figura en algunas leyes
nacionales, la mayoría de las cuales aplica convenios internacionales como se observa
anteriormente. En marzo de 1993, Alemania, Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos
convinieron en un sistema uniforme para el intercambio de información y procedimientos
de advertencia con respecto a altos niveles de concentración de ozono.

129
2.1.19. Principio 19
Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente
y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades
que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y
deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.

Evolución Internacional
Los Estados que proyectan realizar actividades que puedan dañar el medio
ambiente o los recursos naturales de otro Estado deben celebrar de buena fe consultas
durante un período razonable a fin de reducir al mínimo los efectos ambientales
transfronterizos. La consulta supone por lo menos una oportunidad para examinar y
analizar una actividad prevista que posiblemente pueda causar daños. La celebración de
consultas está adquiriendo, cada vez en mayor medida, un carácter oficial a nivel
internacional, por conducto de los órganos internacionales existentes como el Consejo
Nórdico, el Consejo Europeo y el sistema de las Naciones Unidas, o por conducto de
nuevas instituciones creadas en el marco de convenios concretos sobre el medio
ambiente.

Por ejemplo, en el artículo 14 d) del Convenio sobre la Diversidad Biológica y en

los artículos 7 a 10 de la Convención sobre el Cambio Climático, se esboza la facultad de
celebrar consultas y de adopción de decisiones de la Conferencia de las Partes en cada
convención y se crean diversos órganos subsidiarios con funciones de asesoramiento.
Dichas instituciones son muy importantes para fomentar confianza a largo plazo y
proporcionan un mecanismo para examinar y resolver posibles controversias en la esfera
del desarrollo sostenible. La Convención sobre Seguridad Nuclear señala en el artículo
16.2 que cada Parte Contratante adoptará las medidas adecuadas para velar porque a su
propia población y a las autoridades competentes de los Estados que se hallen en las
cercanías de una instalación nuclear se les suministre información pertinente sobre los
planes de emergencia y respuesta, siempre que sea probable que resulte afectada por
una emergencia radiológica originada en dicha instalación.

Ejemplos de Aplicación Nacional

En algunas leyes y reglamentos nacionales se menciona el principio de
consulta previa. En Gambia, por ejemplo, la Ley sobre productos químicos peligrosos y

130
fiscalización y gestión de plaguicidas, de 1994, contiene una disposición en el sentido de
que hay que llevar a la práctica proyectos internacionales de notificación relativos
a productos químicos y plaguicidas, especialmente el procedimiento del
consentimiento fundamentado previo. Otros ejemplos de aplicación a nivel nacional del
principio de consulta previa están directamente vinculados con los reglamentos relativos a
los procedimientos de evaluación del impacto ambiental.

2.1.20. Principio 20
Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena
participación para lograr el desarrollo sostenible.

Evolución Internacional
La sección K de la Plataforma de Acción de Beijing, de 1995, se refiere a la mujer
y el medio ambiente. Trata de diversos principios de la Declaración de Río (por ejemplo,
los principios 1 y 5) y contiene tres objetivos estratégicos respecto de los que es preciso
adoptar medidas, incluida la participación activa de la mujer en el proceso de adopción de
decisiones sobre el medio ambiente en todos los planos. En el párrafo 251 se señala que
"mientras la contribución de la mujer a la ordenación del medio ambiente no reciba
reconocimiento y apoyo, el desarrollo sostenible seguirá siendo un objetivo difícil de
alcanzar".

Desde 1992, el número de ratificaciones de la Convención sobre la eliminación de

todas las formas de discriminación contra la mujer ha aumentado considerablemente
y en la actualidad la Convención tiene una aceptación casi universal (154 partes, a
enero de 1997). Sin embargo, el gran número de reservas formuladas a la Convención
socava su aplicación universal.

En el párrafo 20 del preámbulo de la Convención de Lucha contra la Desertificación

se subraya el importante papel desempeñado por la mujer en las regiones afectadas por la
desertificación y la sequía... y la importancia de garantizar a todos los niveles la plena
participación de hombres y mujeres en los programas de lucha contra la desertificación
y mitigación de los efectos de la sequía. En el párrafo 10 del preámbulo del Convenio
sobre la Diversidad Biológica se reconoce la función decisiva que desempeña la mujer en

131
la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y se afirma la
necesidad de la plena participación de la mujer en todos los niveles de la formulación y
ejecución de políticas.

En el capítulo 24 del Programa 21 se detalla el principio 20. En el párrafo 26 o) de

la Declaración de Copenhague, de 1995, se reconocía que potenciar a las personas, en
particular a las mujeres, para que fortalezcan sus propias capacidades es un importante
objetivo del desarrollo y su principal recurso. Para ello se requiere la plena participación de
las personas en la formulación, aplicación y evaluación de las decisiones; y en el párrafo
18 de la Declaración de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos, se señala que la plena participación, en condiciones de igualdad de la mujer
en la vida política, civil, económica, social y cultural, son objetivos prioritarios de la
comunidad internacional.

Ejemplos de Aplicación Nacional

El principio 20 se aplica principalmente mediante leyes sobre derechos civiles y
leyes conexas que en algunos casos prevén una reparación legal. En casi todas las
constituciones se menciona el principio Sólo unos pocos documentos legislativos en el
plano nacional contienen el principio de la integración de la mujer en los procesos de
adopción de decisiones en materia de desarrollo sostenible. Sin embargo, ese principio se
refleja en las disposiciones generales relativas a la participación en los procesos de
adopción de decisiones y en muchos planes de desarrollo a nivel nacional y subnacional.

2.1.21. Principio 21
Debería movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo
para forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un
mejor futuro para todos.

Evolución Internacional
En la esfera jurídica internacional, las medidas relacionadas con el principio 21
están destinadas principalmente a la protección de los jóvenes y los niños, y no a permitir
la movilización para forjar una alianza mundial. En este sentido, el documento más
importante es la Convención sobre los Derechos del Niñ. La Cumbre Mundial en favor de
la Infancia se celebró los días 29 y 30 de septiembre de 1990. El informe de 1996 del

132
Secretario General sobre los progresos hechos a mediados del decenio en la aplicación
de la resolución 45/217 de la Asamblea General sobre la Cumbre Mundial en favor de la
Infancia (A/51/526), se señala que la Convención representó un hito histórico en el
progreso internacional de la causa del niño. La Cumbre aprobó la Declaración
Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño y el Plan de Acción
para aplicarla, y determinó siete objetivos principales relativos a la supervivencia, la salud,
la nutrición, la educación y la protección de los niños que debían alcanzarse en el año
2000 o antes, y 20 objetivos auxiliares.

En la Declaración de Viena se insta a la ratificación universal y a la aplicación eficaz

de la Convención sobre los Derechos del Niño y se señala que en todas las actividades
que conciernan a la infancia se deberá tener debidamente en cuenta la opinión de los
propios interesados. En el párrafo 7 de la Declaración de Estambul, de 1996, los Estados
acuerdan lograr la participación efectiva de los jóvenes en la vida política, económica y
social.

Ejemplos de aplicación Nacional

El principio 21 se aplica principalmente mediante leyes sobre derechos civiles. En
prácticamente todas las constituciones se menciona el principio.

2.1.22. Principio 22
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades
locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el
desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su
participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible.
Evolución Internacional
Las poblaciones indígenas poseen culturas singulares basadas en los recursos
naturales que han integrado diversos aspectos de la sostenibilidad. La evolución de las
normas de derecho internacional exige el reconocimiento de los derechos integrados de
las poblaciones indígenas, por ejemplo: los derechos humanos, los derechos a la posesión
de tierras y recursos, los derechos de propiedad intelectual y cultural, y los derechos a
ordenar el medio ambiente y los recursos naturales. La Organización Internacional del
Trabajo ha adoptado diversas convenciones y resoluciones sobre cuestiones relativas a

133
las poblaciones indígenas. En el capítulo 26 del Programa 21 se detalla el principio 22.

En el párrafo 12 del preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica se

reconoce el papel fundamental de las poblaciones indígenas, concepto que se detalla en
el artículo 8 j), el artículo 10 c) y en el artículo 17.2. En el artículo 8 j) se señala que la
Parta Contratante "con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y
mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades
indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida ... y promoverá su aplicación
más amplia, con la aprobación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y
prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos
conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente". En el Acuerdo
sobre las poblaciones de peces, de 1995, se exige que los Estados tengan en cuenta, al
aplicar medidas de conservación y ordenación, la necesidad de facilitar el acceso a las
pesquerías por parte de las poblaciones indígenas de los Estados en desarrollo,
especialmente los pequeños Estados insulares en desarrollo.

En el principio 7 de la Declaración de Nuuk sobre medio ambiente y desarrollo

en el Ártico se señala que se reconoce el papel especial que les cabe a las
poblaciones indígenas en la ordenación del medio ambiente y el desarrollo en el Ártico y
la trascendencia de sus conocimientos y prácticas tradicionales y la necesidad de
promover su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible en el Ártico. En los
principios relativos a los bosques figuran diversas referencias al reconocimiento de los
derechos tradicionales o indígenas.

El 10 de diciembre de 1992, la Asamblea General proclamó 1993 Año

Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo. El Grupo de Trabajo sobre
Poblaciones Indígenas ha preparado un proyecto de declaración universal de los
derechos de las poblaciones indígenas. En el párrafo 20 de la Declaración de Viena se
reafirma la determinación de la comunidad internacional de garantizar los derechos
económicos, sociales y culturales de las poblaciones indígenas y el disfrute de los
beneficios de un desarrollo sostenible. Se declara además que los Estados deben
garantizar su total y libre participación en todos los aspectos de la sociedad y deben
reconocer su valor y su diversidad. Véase también el párrafo 26m de la Declaración de
Copenhague, de 1995.

134
Ejemplos de Aplicación Nacional
El conocimiento de las comunidades locales y la participación de las poblaciones
indígenas en el proceso de adopción de decisiones respecto del desarrollo sostenible es
fundamental para la protección de los ecosistemas locales. Diversas leyes y normas
nacionales contienen disposiciones en que se reconocen, por ejemplo, los derechos de
propiedad que las poblaciones indígenas ejercen sobre sus tierras y vías navegables, o
en que se permite que las poblaciones indígenas participen en los procesos de adopción
de decisiones.

Su participación en los procedimientos de evaluación del impacto ambiental es otra

forma de participación en el proceso de adopción de decisiones respecto del desarrollo
sostenible.

El reconocimiento de la identidad, la cultura y los intereses de las poblaciones

indígenas y el apoyo correspondiente, se encuentran comúnmente consagrados en las
disposiciones generales de las constituciones nacionales o en declaraciones generales
de las políticas sobre medio ambiente y el desarrollo.

Además, en algunas normas sectoriales nacionales se reconoce este principio. Un

ejemplo de ello son los Principios de la Legislación Forestal de la Federación de Rusia, de
1993, en que se pide la elaboración de normas concretas sobre los bosques en las zonas
que revistan importancia para las poblaciones indígenas.

2.1.23. Principio 23
Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos
sometidos a opresión, dominación y ocupación.
Evolución Internacional
El principio 23 ha sido reiterado en diversas resoluciones aprobadas por la
Asamblea General, por ejemplo, las resoluciones 48/46, 48/47 y 49/40. En la primera se
reafirma en el sexto párrafo del preámbulo "que los re cursos naturales constituyen el
patrimonio de las poblaciones autóctonas de los territorios coloniales y no autónomos". En
la resolución 50/129 se reafirma en el párrafo 4 de la parte dispositiva "el derecho

135
inalienable del pueblo palestino y de la población del Golán sirio ocupado a sus recursos
naturales y a cualquier otro tipo de recursos económicos y considera ilegal toda
transgresión de ese derecho".

2.1.24. Principio 24
La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia,
los Estados deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al
medio ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo,
según sea necesario.
Evolución Internacional
El principio 24 coincide con el párrafo 6 del capítulo 39 del Programa 21, en que se
señala: "Se debería considerar la posibilidad de tomar medidas acordes con el
derecho internacional para hacer frente, en épocas de conflicto armado, a la destrucción
en gran escala del medio ambiente que no pueda justificarse con arreglo al derecho
internacional". Los métodos y los medios de la guerra no son ilimitados. La protección del
medio ambiente en épocas de conflicto armado es difícil y compleja debido a que la guerra
es de por si perjudicial para el medio ambiente. Por ello, las actividades a nivel
internacional se centran en la limitación más que en la eliminación de los daños al medio
ambiente. Desde 1992, se han negociado o han entrado en vigor diversos tratados
relacionados con la guerra, principalmente tratados sobre control de armamentos.

La Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el

Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción, tiene por objeto
garantizar que los combatientes no dispongan de medios y métodos de guerra que
excedan el límite del daño permisible, los artículos se refieren también en forma directa al
medio ambiente, por ejemplo, en el artículo IV.10 se señala: "Cada Estado Parte, en sus
operaciones de transporte, toma de muestras, almacenamiento y destrucción de armas
químicas, asignará la más alta prioridad a garantizar la seguridad de las personas y la
protección del medio ambiente". Véase además el Protocolo II, revisado en 1995, y el
Protocolo Adicional IV de la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de
ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de
efectos indiscriminados. En el décimo párrafo del preámbulo del Tratado de Prohibición
Completa de los Ensayos Nucleares, aprobado por la Asamblea General el 10 de
septiembre de 1996, se toma nota "de las opiniones expresadas en el sentido de que el

136
presente Tratado podría contribuir a la protección del medio ambiente...". Actualmente se
encuentran en estudio otros tratados.

El Comité Internacional de la Cruz Roja se ha ocupado durante años de la

cuestión de los conflictos armados y el medio ambiente. Está elaborando directrices para
manuales militares e instrucciones sobre la protección del medio ambiente en tiempo de
conflicto armado. Varias de sus disposiciones figuran en el derecho internacional vigente
consuetudinario o de los tratados.

La Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva de 1996 sobre la

legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, opinó que los Estados deben
tener en cuenta consideraciones relativas al medio ambiente al evaluar lo que es
necesario y proporcionado en la consecución de objetivos militares legítimos, y que el
respeto del medio ambiente es uno de los elementos que se han de considerar al evaluar
si una medida se ajusta a los principios de la necesidad y la proporcionalidad. La Corte
apoyó este criterio, entre otras cosas, citando el principio 24 de la Declaración de Río.

2.1.25. Principio 25
La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e
inseparables.
Evolución Internacional
Tal como se reconoce en el último párrafo del preámbulo de la Declaración de Río,
es preciso reconocer la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra. El desarrollo
sostenible es un concepto integrador; la interdependencia que se subraya en el principio
25 se refiere a la necesidad de integración, que constituye la piedra angular del
concepto de desarrollo sostenible. La integración es el tema fundamental de la
Declaración de Río y del Programa 21, donde se trata expresamente en el capítulo 8.

La Carta de las Naciones Unidas se funda en el concepto incorporado en el

principio 25. El Capítulo IX de la Carta se refiere a la cooperación internacional
económica y social, que debería incluir también la cooperación en la esfera del medio
ambiente. El Artículo 55 incluye la promoción del "desarrollo" entre los objetivos de la
cooperación internacional económica y social y en el Artículo 56 los Estados se
comprometen a promover el desarrollo.

137
 El criterio de interdependencia se reitera en los documentos finales de las
principales conferencias internacionales, como la Declaración de Estambul de 1996, que
expresa en el párrafo 3: "Gracias a las recientes conferencias mundiales de las Naciones
Unidas, en especial la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, disponemos de un programa amplio para lograr de manera equitativa la paz,
la justicia y la democracia, sobre la base del desarrollo económico, el desarrollo social y la
protección del medio ambiente, que son componentes interdependientes y
complementarios del desarrollo sostenible", y la Declaración de Copenhague, de 1995.

2.1.26. Principio 26
Los Estados deberán resolver pacíficamente todas sus controversias sobre el medio
ambiente por medios que corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.

Evolución Internacional
El principio general de la solución pacífica de controversias es uno de los principios
fundamentales consagrados en la Carta de las Naciones Unidas. Con respecto a la
solución de controversias en materia de medio ambiente y desarrollo, se han producido
algunos acontecimientos significativos, incluida la decisión adoptada en 1993 por la Corte
Internacional de Justicia de crear la Sala de Asuntos Ambientales, establecida de
conformidad con el inciso 1 del artículo 26 del Estatuto de la Corte.

De hecho, en la mayoría de los tratados sobre el medio ambiente se estipula que

las partes interesadas deben en principio tratar de resolver las controversias mediante la
negociación. Si ello no diera resultado, en muchos tratados se prevén otras disposiciones
que pueden entrañar la asistencia de terceros. En algunos tratados se dispone que la
controversia sea sometida a arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia si las
negociaciones no hubieran tenido resultado positivo. Por ejemplo, el inciso 1 del artículo 14
de la Convención sobre el Cambio Climático se dispone que: "En caso de controversia
entre dos o más Partes sobre la interpretación o la aplicación de la Convención, las Partes
interesadas tratarán de solucionarla mediante la negociación o cualquier otro medio
pacífico de su elección". En el inciso 1 del artículo 27 del Convenio sobre la Diversidad
Biológica se señala que en caso de controversia, las Partes interesadas tratarán de
resolverla mediante negociación. En el párrafo 2 del mismo artículo se prevé la posibilidad

138
de que las Partes soliciten la mediación o los buenos oficios de una tercera Parte si no
pudieran llegar a un acuerdo mediante negociación. Véase también la parte 5 del Acuerdo
de Cooperación Ambiental de América del Norte.

Si bien en muchos de esos casos las cláusulas sobre solución de controversias son
optativas, es cada vez mayor la tendencia a la solución obligatoria de las controversias.
Con arreglo a la parte XV de la Convención sobre el Derecho del Mar los Estados
Partes tienen la obligación de solucionar por medios pacíficos sus controversias
relativas a la interpretación o la aplicación de la Convención. En dos instrumentos
internacionales recientes se han aplicado las disposiciones sobre solución de
controversias de esa Convención: la parte VIII del Acuerdo de 1995 sobre las poblaciones
de peces y el artículo 16 del Protocolo de 1996 del Convenio de Londres sobre
vertimientos.
En ambos casos el procedimiento de la Convención sobre el Derecho del Mar se
aplica tanto si las Partes en el Acuerdo o el Protocolo son también Partes en la
Convención o no. En octubre de 1996 se inauguró en Hamburgo el Tribunal Internacional
del Derecho del Mar. El Tribunal deberá solucionar las controversias que surjan de la
interpretación o la aplicación de la Convención.

Por conducto de su Sala de Controversias de los Fondos Marinos tiene jurisdicción

exclusiva en los conflictos relacionados con los recursos de los fondos marinos profundos
que se encuentran más allá de los límites de la jurisdicción nacional.

2.1.27. Principio 27
Los Estados y las personas deberán cooperar de buena fe y con espíritu de
solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta declaración y en el
ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.
Evolución Internacional
En el principio 27 se reafirman los componentes básicos de la Declaración de Río.
Para lograr el desarrollo sostenible, los Estados y la población deben cooperar en la
aplicación de los principios y en el ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera
del desarrollo sostenible.

139
 CAPITULO VII: PROGRAMA DE NACIONES
UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE – PNUMA

1. INTRODUCCION
Como consecuencia de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Humano,
celebrada en Estocolmo, Suecia, del 5 al 16 de junio de 1972 se creó el Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), con el fin de fomentar y apoyar la
cooperación en el tema ambiental, propiciando la calidad de vida del presente sin comprometer
la de las generaciones futuras.

Desde su creación, el PNUMA llevó a cabo sus actividades con base en una
división geográfica regional que buscase responder con eficacia a las condiciones socios
económicos y ambientales de los países. En 1974 se estableció la Oficina Regional del
PNUMA para América Latina y el Caribe (ORPALC) con sede en la ciudad de México.

Durante los primeros años de trabajo de la ORPALC, la estrategia de desarrollo y

ejecución de sus actividades tuvo como principal objetivo coadyuvar al inicio y fortalecimiento
de los mecanismos institucionales de gestión ambiental en los países de la Región. Este
objetivo se cumplió con la prestación de asesorías a los gobiernos de la Región mediante
consultorías en temas específicos, entre los que destacaron el derecho ambiental, la
educación y concientización ciudadana y la planificación ambiental.

En este primer período de actividades de la ORPALC, se estableció la Unidad Conjunta

de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y el PNUMA, con sede en
Santiago, Chile, con el principal propósito de realizar estudios regionales sobre el desarrollo y
el medio ambiente. Asimismo, el Programa llevó a cabo en la Región acciones conjuntas con
varios organismos del Sistema de las Naciones Unidas como FAO, PNUD y UNESCO, entre
otros.

De igual manera, durante estos primeros años de trabajo, el PNUMA puso en marcha
una serie de proyectos piloto en la Región que fueron desarrollados y aplicados desde su sede
central en Nairobi, Kenya. Estos proyectos ejecutados a nivel central adolecieron, en muchos
casos, de una falta de coordinación a nivel regional y de una insuficiente comprensión local de

140
las necesidades sentidas por los países.

El año 1982 marca un hito en la historia del PNUMA en la Región, en tanto en ese año
estableció un mecanismo de coordinación regional de cooperación sobre medio ambiente: las
Reuniones Intergubernamentales sobre el Medio Ambiente en América Latina y el Caribe. La
primera de estas reuniones, celebrada en la ciudad de México en marzo de 1982, inició la
puesta en marcha de un mecanismo de consultas para la constitución progresiva de un sistema
de cooperación regional en materia de medio ambiente.
Tenga en cuenta que el principal organismo de las Naciones Unidas encargado de
la cuestión del medio ambiente es el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA), el cual se encarga de:
- Evaluar y determinar el estado del medio ambiente mundial
- Determinar qué cuestiones del medio ambiente requieren una cooperación
internacional.
- Proporcionar asistencia para formular una legislación ambiental internacional
Integrar cuestiones ambientales en las políticas y programas sociales y
económicos del sistema de las Naciones Unidas
La intención del PNUMA es resolver los problemas que los países no pueden enfrentar
solos. Además sirve como un foro para crear consenso y llegar a acuerdos internacionales.

Por otro lado busca la participación de las empresas y la industria, la comunidad

científica y académica, las organizaciones no gubernamentales y los grupos cívicos, entre
otros.

El PNUMA también busca crear conciencia mundial acerca de los problemas del medio
ambiente, a través de investigaciones y síntesis de información regional y mundial relativa al
tema. Esta información ha llegado incluso a conducir a negociaciones internacionales
conducentes a elaborar varias convenciones sobre el medio ambiente.

El PNUMA cuenta con la Bases de Datos sobre Recursos Mundiales (GRID) que
facilita y coordina la reunión y difusión de datos e información sumamente fidedignos en el
plano regional.

141
 Además cuenta con INFOTERRA que es una red mundial de intercambio de
información y servicios de respuesta a preguntas técnicas sobre medio ambiente con cobertura
a más de 175 países.

2. OTROS PROGRAMAS SUBORDINADOS AL PNUMA.

El PNUMA cuenta con el Programa de mares regionales, integrado por más de 140
países. Este Programa busca proteger los océanos y los mares, así como de promover
su uso racional. La protección de los recursos marinos se lleva a cabo a través de 13
convenciones o planes de acción. También actúa como secretaría de convenciones y planes de
acción regionales dedicados a África oriental, África occidental y central, el Mediterráneo, el
Caribe, los mares de Asia oriental y el Pacífico noroccidental.

También logró la aprobación del Programa de acción Mundial para la protección del
medio marino frente a las actividades realizadas en tierra el cual constituyó un éxito al lograr el
acuerdo en la protección internacional de los mares, los estuarios, y las aguas costeras de la
contaminación causada por las actividades humanas en tierra. La importancia de este
Programa radica en que la mayor fuente de contaminación oceánica proviene de los desechos
industriales, minería, actividades agrícolas y la emitida por automóviles, así como el vertido del
mar de sustancias químicas, contaminantes y residuos industriales. Además la contaminación
generada cerca de las costas afecta a cerca del 70 % de la superficie marina (el porcentaje de
superficie mundial ocupada por zonas costeras y marinas).

El PNUMA También cuenta con la División de Tecnología, Industria y Economía, cuyos

principales cometidos son: Alentar a los encargados de tomar decisiones en los gobiernos, la
industria, y las empresas que adopten políticas, estrategias y prácticas más limpias y seguras.
Promover el uso por parte de estos grupos de los recursos naturales de manera más eficaz y
reducir los riesgos de contaminación para las personas y el medio ambiente

Una dependencia del PNUMA se encarga de registrar diversos productos químicos, en

su Registro Internacional de Productos Químicos Potencialmente Tóxicos (RIPQPT), El
Registro tiene catalogados más de 70,000 productos químicos y también distribuye a más de
100 países información gratuita para adoptar decisiones sobre seguridad.

142
 A partir de la nominación que el Secretario General, Kofi Annan, la Asamblea General
de las Naciones Unidas eligió por unanimidad a Achim Steiner, como el nuevo Director
Ejecutivo del PNUMA el pasado 16 de marzo de 2006 por un periodo de cuatro años,
haciéndose efectivos el 15 de junio de 2006. Steiner se convierte así en el cincuentavo Director
Ejecutivo del PNUMA en la historia del PNUMA.

Previo a su ingreso al PNUMA, Steiner sirvió como Director General mundial de la Unión
Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) de 2001 a 2006. Esta organización
es ampliamente reconocida como una de las organizaciones más influyentes y respetadas en el
campo de la conservación, el medio ambiente y la gestión de los recursos naturales. Fue
responsable del manejo y supervisión de más de 1,000 miembros del personal ubicados en 42
países.

La trayectoria profesional de Steiner en los rubros de las políticas de desarrollo

sustentable y la gestión del medio ambiente, su conocimiento de primera fuente sobre la
sociedad civil, el gobierno y las organizaciones internacionales, así como su experiencia
mundial en los cinco continentes, lo convierten en una excelente elección para liderar el
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.

Su carrera profesional incluye tareas con organizaciones gubernamentales, no

gubernamentales e internacionales en diferentes lugares del mundo. En Washington, donde
fungió como Asesor Principal de la Unidad de Políticas Mundiales de la UICN, encabezó el
desarrollo de nuevas sociedades entre la comunidad ambiental, el Banco Mundial y el sistema
de las Naciones Unidas. En el sureste de Asia trabajó como Asesor Técnico Principal en un
programa para la gestión sustentable de la cuenca del Río Mekong y en una comunidad
basada en el manejo de recursos naturales. En 1998 fue nombrado Secretario General de la
Comisión Mundial de Presas, con sede en Sudáfrica, sitio donde llevó un programa de trabajo
mundial destinado a conjuntar al sector público, la sociedad civil y al sector privado en un
proceso de políticas mundiales sobre presas y desarrollo.
Ha trabajado tanto a niveles de campo como a los más altos niveles de la creación de
políticas internacionales que aborda la interfase entre la sustentabilidad ambiental, equidad
social y desarrollo económico.

143
Steiner, de nacionalidad alemana, nació en Brasil en 1961, donde vivió durante 10 años. Su
trayectoria académica incluye una carrera universitaria (bachelor’s degree in arts and sciences)
en la Universidad de Oxford, así como un grado de maestría de la Universidad de Londres
con una especialidad en desarrollo económico, planeación regional y políticas internacionales
de desarrollo y media ambiente. También estudió en el Instituto de Desarrollo Alemán en Berlín
y en la Escuela de Negocios de Harvard.

Steiner funge en diversos paneles de asesores internacionales, incluyendo el Consejo

para la Cooperación Internacional sobre Medio Ambiente y Desarrollo de Chino (CCICED, por
sus siglas en inglés) y en la Consejo Asesor Ambiental (ENVAC) del Banco Europeo para la
Reconstrucción y el Desarrollo (EBRD).

3. ORGANISMOS DEL PNUMA

El Consejo, que es el principal órgano rector y legislativo del PNUMA, está compuesto
de 58 miembros elegidos por la Asamblea General por un período de cuatro años, según el
siguiente criterio:

16 puestos para Estados de África;

13 puestos para Estados de Asia;
6 puestos para Estados de Europa Oriental;
10 puestos para Estados de América Latina y el Caribe;
13 puestos para Estados de Europa Occidental
Las principales funciones y atribuciones del Consejo de Administración del PNUMA
son las siguientes:

Promover la cooperación internacional en relación con el medio ambiente y

recomendar, cuando proceda, políticas al respecto;
Trazar las directrices generales para la dirección y coordinación de los programas
relativos al medio ambiente dentro del sistema de las Naciones Unidas;
Recibir y examinar los informes periódicos del Director Ejecutivo del PNUMA
sobre la aplicación de los programas relativos al medio ambiente dentro del sistema
de las Naciones Unidas;
Tener continuamente bajo estudio las condiciones ambientales en todo el mundo, con
el fin de conseguir que los problemas de vasta importancia internacional que surjan en

144
 esa esfera reciban apropiada y adecuada atención por parte de los gobiernos;
Estimular a las comunidades científicas internacionales y otros círculos de especialistas
pertinentes a que contribuyan a la adquisición, evaluación e intercambio de
conocimientos e información y, cuando sea apropiado, a los aspectos técnicos de
formulación y ejecución de los programas relativos al medio ambiente dentro del
sistema de las Naciones Unidas;
Mantener continuamente bajo estudio las repercusiones que para los países en
desarrollo puedan tener las políticas y medidas nacionales e internacionales
relacionadas con el medio ambiente, así como el problema de los costos
adicionales que pueda significar para tales países la puesta en práctica de
programas y proyectos referentes al medio ambiente, y asegurarse de que dichos
programas y proyectos sean compatibles con los planes y prioridades de esos
países en materia de desarrollo
Examinar y aprobar cada dos años el programa de utilización de recursos del Fondo
para el Medio Ambiente.
La Mesa del Consejo de Administración del PNUMA está compuesta por los siguientes
miembros:

Presidente
Vicepresidentes (3, tres)
Relator

El Comité de Representantes Permanentes (CRP) está compuesto por los siguientes

miembros:

Presidente.
Vicepresidentes (3, tres)
Relator

El Comité tiene el siguiente mandato:

Dentro del marco normativo presupuestario establecido por el Consejo de

Administración, examinar, vigilar y evaluar la aplicación de las decisiones de
Consejo en relación con cuestiones administrativas, presupuestarias y del programa;

145
 Examinar el proyecto de programa de trabajo y del presupuesto durante su preparación
por la secretaría;
Examinar los informes que el Consejo de Administración haya solicitado a la secretaría
sobre la eficacia, la eficiencia y la transparencia de las funciones y la labor de la
secretaría y formular recomendaciones al respecto al Consejo de Administración;
Preparar proyectos de decisión para someterlos al examen del Consejo de
Administración, sobre la base de las aportaciones de la secretaría y de los
resultados de las funciones especificadas supra.

El Comité de Alto Nivel de Ministros y Funcionarios está compuesta por los siguientes
miembros:

Presidente.
Vicepresidentes (3, tres).
Relator.

El Comité de Alto Nivel de Ministros y Funcionarios tiene el siguiente mandato

Examinar la agenda internacional para el medio ambiente y formular recomendaciones

de reforma y de políticas al Consejo de Administración;
Orientar y asesorar al Director Ejecutivo entre períodos de sesiones del Consejo de
Administración sobre las nuevas cuestiones del medio ambiente para que el Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente pueda intervenir oportunamente;
Potenciar la colaboración y la cooperación del Programa de las Naciones Unidas para
el Medio Ambiente con otros órganos multilaterales pertinentes, así como con los
convenios relativos al medio ambiente y sus secretarías
Apoyar al Director Ejecutivo en la movilización de recursos financieros suficientes y
predecibles destinados al Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente,
a fin de aplicar la agenda mundial para el medio ambiente aprobada por el Consejo de
Administración.

3.1. El comienzo de las consultas regionales sobre el medio ambiente.

A propuesta de los gobiernos de la Región, el PNUMA asumió, por conducto de su
Oficina Regional para América Latina y el Caribe, las funciones de Secretaría que requerían

146
estos contactos intergubernamentales. A este mecanismo de consulta se incorporaron algunos
esfuerzos de cooperación subregional ya en marcha como el Plan de Acción del Gran Caribe
y el Plan de Acción del Pacífico Sudeste. Ambos planes constituyeron el componente
latinoamericano y caribeño del Programa de Mares Regionales del PNUMA.

En la VI Reunión Ministerial sobre el Medio Ambiente en América Latina y el Caribe,

celebrada en Brasilia en marzo de 1989, los gobiernos de la Región decidieron reforzar el
mecanismo de consultas para la cooperación regional en materia ambiental mediante la
elaboración y adopción de un Plan de Acción integral, para cuya formulación inicial solicitaron el
apoyo del PNUMA.

El proceso de formulación del Plan de Acción incluyó consultas con expertos

designados por los gobiernos, así como con otras agencias, entre las que cabría destacar la
CEPAL, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD). El resultado de este proceso fue el "Plan de Acción para el Medio
Ambiente en América Latina y el Caribe", adoptado en la VII Reunión Ministerial sobre el
Medio Ambiente en la Región, celebrada en Trinidad y Tobago, en octubre de 1990.

A pesar del acuerdo de los países y de la creación de varias instancias institucionales

para la ejecución del Plan de Acción, no se lograron poner en marcha plenamente los
proyectos y acciones programadas. Esto debido principalmente a la carencia de un
financiamiento adecuado y oportuno.

No obstante lo expuesto, este período de actividades del PNUMA en la Región tuvo

consecuencias positivas, entre las que cabe destacar:

El establecimiento efectivo de un foro de consultas entre las autoridades ambientales

de los gobiernos de la Región.
El diseño y la priorización de acciones y proyectos cuya ejecución permitiría enfrentar
los principales problemas ambientales de la Región.
Algunos avances programáticos.

Los avances logrados en este período propiciaron un fortalecimiento de las instancias

nacionales de gestión ambiental, un incremento de la conciencia ambiental de los gobiernos y

147
la población en general y un perfeccionamiento del sistema regional de cooperación en
materia de medio ambiente. Sin embargo, la política de centralización de algunos proyectos
del PNUMA se mantuvo durante estos años provocando en algunos casos un ineficiente
aprovechamiento de los recursos, desinformación y limitaciones en la transferencia y
multiplicación de las experiencias y resultados de los proyectos.

La Cumbre de la Tierra, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente

y el Desarrollo, que se celebró en 1992, reforzó y amplió el mandato que la Asamblea General
había otorgado al PNUMA. La respuesta a este mandato ampliado requirió de una revisión de
los mecanismos de operación del PNUMA en la Región, replanteando el papel de su Oficina
Regional como instancia promotora de la cooperación ambiental regional en materia de
desarrollo sostenible y en la ejecución de la Agenda 21.

3.2. La tercera década: la descentralización.

A partir de 1993, el PNUMA inicia un esfuerzo de descentralización como tema
prioritario de su política interna. Con la aplicación de dicha política se pretende que el PNUMA
dé una respuesta más eficaz y oportuna a los requerimientos regionales mediante el
fortalecimiento de su presencia en América Latina y el Caribe.

El Decimoctavo Período Ordinario de Sesiones del Consejo de Administración del

PNUMA adoptó la decisión 18/38 relativa a la descentralización y fortalecimiento de las oficinas
regionales, dando un especial énfasis a los aspectos pertinentes de la Agenda 21.

El Consejo pidió que se fomentara la celebración de reuniones regionales anuales, a

nivel ministerial, con el objetivo de "evaluar y formular políticas y estrategias sobre el tema que
orienten la actividad de las oficinas regionales".

La decisión 18/38 del Consejo de Administración inaugura un nuevo período de la

actividad del PNUMA en la Región, en el cual la formulación de políticas y estrategias de
cooperación regional estará cada vez más orientada por los países. Con lo anterior se logrará
una mayor eficacia en la ejecución de la Agenda 21 latinoamericana y caribeña mediante una
respuesta más oportuna y adecuada a las necesidades sentidas por los gobiernos de los
países.

148
 Las ventajas del nuevo enfoque regional que establece la decisión 18/38 son varias:
Mayor capacidad del PNUMA para atender las necesidades regionales y globales de
acuerdo con el mandato de la CNUMAD;
una coordinación más eficaz con las agencias de la ONU y otros organismos
en el cumplimiento de los programas;
Más eficacia en función de los costos, mayor responsabilidad y transparencia en la
respuesta del Programa, como resultado de una relación más estrecha con los países;
Una coordinación interna más eficaz y mayor responsabilidad en el diseño y
aplicación del programa; un acceso más flexible para responder a pedidos oportuna y
eficazmente;
mayor precisión de la información sobre el estado del medio ambiente basada en
más y mejores datos regionales.

De igual manera, a futuro, la orientación programática derivada de los Foros Regionales

de Ministros promoverá, a partir del bienio 1996-1997, un aprovechamiento más efectivo de las
principales áreas de experiencia del PNUMA en la Región, a saber:

Ordenamiento ambiental de las zonas costeras.

Control de la contaminación marina.

Derecho ambiental.
Manejo de información y datos.
Educación y Capacitación ambiental.
Economía ambiental.
Desarrollo institucional.
Diversidad biológica

Los resultados más significativos de este breve análisis de la evolución de la actividad

del PNUMA en la Región son el fortalecimiento de las instancias nacionales de gestión
ambiental y el establecimiento de un mecanismo institucional de cooperación en materia de
desarrollo sostenible a nivel regional Para el logro de los objetivos consignados en este
documento, desde el año de 1974 a la fecha, el PNUMA ha destinado a América Latina y el
Caribe recursos estimados entre 75 a 100 millones de dólares EE.UU. Cabe destacar que para
el bienio 1994-1995 la asignación presupuestal del PNUMA para la Oficina Regional de

149
América Latina y el Caribe se duplicó ascendiendo a 4.4 millones de dólares EE.UU.

Cabe señalar que la contribución de los países de la Región al Fondo del Medio
Ambiente del PNUMA para el año de 1994 fue de 126,729 dólares EE.UU. y las contribuciones
comprometidas para 1995 suman 115,867 dólares EE.UU. Se trata de una contribución
modesta en tanto proviene de una región del mundo cuyo PNB excede de un millón de millones
de dólares EE.UU. En efecto, si tomamos en consideración los porcentajes establecidos por las
Naciones Unidas para fijar las cuotas nacionales de conformidad con las capacidades
económicas de los países y lo aplicamos a un programa de 60 millones de dólares EE.UU., la
contribución anual de la Región al Fondo del Medio Ambiente debería ser 2, 328,000 dólares
EE.UU.

LOGROS
La presencia del PNUMA en América Latina y el Caribe en los últimos veinte años ha
favorecido el establecimiento de un marco de cooperación entre los países de la Región
con miras a identificar y abordar preocupaciones ambientales comunes. El PNUMA ha
colaborado con estos países en el desarrollo institucional y en la formulación de políticas. Ha
mantenido un programa de becas y financiamiento con el fin de que los funcionarios
gubernamentales puedan participar en cursos de formación a corto plazo y también en foros
regionales.

Entre las principales contribuciones que el PNUMA, en colaboración con sus socios, ha
llevado a cabo en materia de gestión ambiental y desarrollo sostenible en América Latina y el
Caribe, destacamos las siguientes:

Un foro latinoamericano y caribeño para la discusión de las preocupaciones

comunes en las negociaciones regionales y globales.
Un programa coordinado regionalmente para la ordenación de los recursos costeros y
marinos en el Gran Caribe (Plan de Acción del Caribe).
El Convenio para la Protección y el Desarrollo del Medio Marino de la Región del Gran
Caribe, 1983, y sus Protocolos.
El Convenio para la Protección del Medio Marino y la Zona Costera del Pacífico
Sudeste, Lima Perú 1981, así como sus Protocolos y Acuerdos
complementarios.

150
Un Programa de Derecho Ambiental, que proporciona asistencia técnica para el
desarrollo de la Legislación sobre la materia y su aplicación en los países de la Región,
que mantiene un sistema de información computarizado sobre el derecho
ambiental regional y que genere publicaciones periódicas y libros de derecho
ambiental.
Una Red Regional de Formación en materia de Medio Ambiente.
La prestación de servicios de asesoramiento a los gobiernos sobre temas de
evaluación de impacto ambiental, producción limpia, diversidad biológica, desarrollo
institucional, capacitación ambiental, manejo de información y datos, entre otros.
Una serie de publicaciones que incluyen temas como el estado de los mares
regionales, la economía ambiental, la diversidad biológica, la desertificación y la
historia ambiental, enfocados a la Región de América Latina y el Caribe (tanto en
inglés como en español).

151
 CAPITULO VIII: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

1. INTRODUCCION
El siglo XXI será el siglo de las preocupaciones ambientales. La humanidad entera
afronta serios problemas ambientales que comprometen la economía y las sociedades a nivel
global. Los indicadores son claros: cambio climático y calentamiento global; pérdida de
recursos vivos o de biodiversidad; enorme contaminación del aire y de las aguas; escasez
creciente del agua en regiones importantes; urbanización creciente; pérdida de bosques.

El Perú no está al margen de estos problemas. Los estudios del Banco Mundial
indican que la deficiente gestión del ambiente ocasionó pérdidas cercanas a los 8.200
millones de soles en el año 2003, pérdidas que se repiten año tras año. Los problemas O
ambientales están a la vista de todos y los percibimos y respiramos: aire cada vez más
contaminado en las ciudades, que es causa de enfermedades y de muertes; saneamiento muy
deficiente y con una creciente contaminación del agua por falta de tratamiento de los efluentes;
un país lleno de basura por una mala disposición de los residuos sólidos; conflictos sociales
y ambientales; minería informal e ilegal en todo el territorio nacional; pérdida de bosques
y desertización; y un Estado lento en atender los reclamos de los ciudadanos, que tienen una
enorme desconfianza en sus instituciones.

El gobierno peruano ha tomado la decisión de crear un Ministerio del Ambiente y

elevar, así, las decisiones de una buena gestión ambiental al más alto nivel de decisión política.
Esto significa poner al Perú a la altura de los tiempos actuales, afrontar la problemática
ambiental desde una nueva visión para revertir los procesos ambientales negativos y, así,
mejorar nuestra competitividad en los mercados internacionales, aprovechando las nuevas
tendencias. Sin embargo, el anuncio de la creación de un Ministerio del Ambiente ha producido
diversas reacciones a favor y también en contra.

Las opiniones a favor van hacia la necesidad de fortalecer la gestión ambiental, con el
fin de proteger y aprovechar mejor nuestros recursos y, tal como lo recomienda la Defensoría
del Pueblo, de solucionar los numerosos conflictos sociales con origen ambiental, en
especial en el sector minero, debido al temor justificado de que se contaminen las aguas y
los suelos.

152
 Las opiniones en contra de un Ministerio del Ambiente apuntan a que su creación solo
generará más burocracia y mayores gastos al Estado y a los contribuyentes, asumiendo,
además, que el Consejo Nacional del Ambiente (Conam) y la estructura actual son suficientes y
que funcionan bien.

Durante más de 400 años el Perú no ha sabido usar de manera sostenida los
innumerables recursos que posee y solo ha basado su desarrollo en el uso de determinados
recursos, lo que permitió temporalmente períodos de auge, seguidos de largos períodos de
crisis, como consecuencia de una sobreexplotación. Los ejemplos más importantes son el ciclo
del guano de las islas, el del salitre, el del caucho y el de la anchoveta. Por otro lado, el
sector agroindustrial también tuvo un período de auge que duró más de siete décadas, hasta
que finalmente colapsó cuando se introdujo la Reforma Agraria en 1969 que redistribuyó los
derechos de propiedad de la tierra.

Hasta finales del siglo XX el desarrollo de las actividades económicas y el uso de la

tierra ocurrían sin la adopción de salvaguardas ambientales, lo que ocasionaba al país
enormes problemas con graves impactos en los recursos naturales y en el bienestar de las
poblaciones humanas. Solo a partir de los años noventa comienzan a darse importantes
normas ambientales que regulan las actividades extractivas como la minería y ocurren
importantes avances en sectores como la industria, la producción y el turismo, gracias a las
mejoras en el manejo de los recursos naturales y de la conservación de la rica biodiversidad.
Esto como resultado, por una parte, de la ratificación de Convenios y Tratados internacionales
y, por otra, de la creciente presión de la opinión pública en estos temas, en especial de las
ONG ambientales.

Sin embargo, aunque existen hoy mejoras sustanciales, la gestión ambiental en

el Perú aún se encuentra dispersa en diversos sectores, caracterizados por su falta de
coordinación y de una visión integral del asunto ambiental.

En el Ministerio de Salud encontramos a la Dirección General de Salud Ambiental

(Digesa), encargada de analizar y de controlar las condiciones de salud en el ambiente. Esta
entidad, aunque ha logrado ciertos avances en el establecimiento de algunos estándares, estos
no han sido suficientes para la reducción de los graves problemas de saneamiento ambiental,

153
aspecto que en la actualidad representa el problema ambiental más importante en el Perú.
Por otro lado, como parte del Ministerio de Agricultura, tenemos al Fondo de Promoción
del Desarrollo Forestal (Fondebosque) y al Instituto Nacional de Recursos Naturales
(Inrena). Este último es responsable de los recursos forestales, de la fauna silvestre, de las
Áreas Naturales Protegidas, de los recursos hídricos y de las tierras de producción
agropecuaria. Lamentablemente, hoy es bien conocido, por medio de la prensa, que existen
una serie de denuncias respecto al mal manejo de los recursos, lo que revela serios
problemas técnicos y administrativos en su interior que deben ser enfrentados para asegurar la
sostenibilidad de nuestros recursos.

En otros sectores están dispersas instituciones como el Senamhi, el IIAP, el Imarpe,

entre muchas otras.

También tenemos, como dependencia de la Presidencia del Consejo de Ministros, al

Conam, entidad encargada de coordinar el trabajo de las autoridades ambientales sectoriales a
nivel central, local y regional. Aunque esta institución tiene el título de Autoridad Ambiental
Nacional, no cuenta con un nivel administrativo de alto nivel.

El avance más notable en materia ambiental está en el Sistema Nacional de

Áreas Naturales Protegidas, que comprende más de 18 millones de hectáreas, y que es
apoyado por el Fondo para las Áreas Protegidas por el Estado (Profonanpe), que ha logrado
canalizar cerca de 90 millones de dólares de la cooperación internacional para los esfuerzos de
conservación.

Debido a este complicado sistema de gestión ambiental, disperso en diversos sectores y

que carece de una política ambiental única e integral, aún subsisten graves problemas
ambientales, que, por una parte, afectan la salud de las personas y, por otra, conducen a un
deterioro creciente de los recursos naturales.

1.1. Costos Ambientales que Preocupan

En el Perú, los problemas de la degradación ambiental, del deterioro de los recursos
naturales y de los desastres provocados ocasionan costos que bordean el 3,9% del PBI, esto
sin contar lo que se deja de ganar por la paralización de procesos productivos y el alejamiento
de las inversiones. Lo peor es que estas pérdidas se repiten año tras año y son un gran

154
obstáculo para superar la pobreza. La falta de una adecuada gestión ambiental le ocasiona al
Perú grandes pérdidas económicas, en comparación a otros países con niveles de ingreso
similares, y ha ocasionado la vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la
vida, a la salud y a la paz social. Esto perjudica sobre todo a los más pobres, ya que son ellos
quienes están más expuestos a los riesgos ambientales y carecen, además, de los
recursos para mitigar esos riesgos.

Son muchos los factores que contribuyen al problema de la degradación ambiental en

nuestro país. Los primeros en la lista son el mal abastecimiento de agua y la falta de
saneamiento e higiene. A estos le siguen la contaminación atmosférica urbana, los desastres
provocados por falta de prevención, la exposición de la población al plomo, la contaminación
dentro de las mismas casas, sobre todo en zonas rurales, la erosión del suelo, la
deforestación y la disposición inadecuada de residuos.

Nuestro país está dotado de importantes recursos hídricos, pero debido a la mala
distribución, a la falta de saneamiento e higiene y a su creciente contaminación, la calidad de
estos se va deteriorando. Además, son más de 12 millones de peruanos los que no tienen
acceso a servicios básicos de saneamiento. De ellos, 5,5 millones pertenecen al área rural.
Mientras esto sucede, en otros lugares se desperdicia el agua, como, por ejemplo, en la
agricultura con el riego por inundación o gravedad. Las aguas contaminadas, vertidas sin
tratamiento alguno al ambiente, producen enfermedades comunes, en especial las diarreicas,
responsables del 9 al 13 por ciento de la mortalidad infantil. Peor aún, en las zonas rurales
donde se carece de infraestructura.

La contaminación del aire también es un problema muy extendido en los centros

urbanos y es originada, sobre todo, por la falta de supervisión del transporte y de las
actividades industriales. En el Perú la contaminación del aire es responsable de casi 4 mil
muertes por año y aunque se han dado pasos importantes para controlarla, todavía falta mucho
por hacer.

Fenómenos intensos, como los terremotos, los huaycos y las sequías, son muy
frecuentes y se originan por causas naturales; lo que no es natural son los desastres que estos
fenómenos provocan, ya que se deben muchas veces a la falta de prevención de las mismas
personas. Viviendas mal construidas y ubicadas en zonas de peligro, tala de bosques que

155
provocan la erosión de la tierra, falta de planificación y de control por parte de las
autoridades en el uso de la tierra, son solo algunos de los factores que contribuyen a crear
estas condiciones de desastre.

La exposición a emanaciones de plomo tiene también importantes repercusiones, sobre

todo en los niños, ya que, además de provocar efectos gastrointestinales y anemia, puede
disminuir hasta en 2 puntos su coeficiente intelectual, causando retrasos mentales ligeros en
unos 2 mil niños por año. La ciudad de La Oroya es uno de los casos más terribles en nuestro
país, donde los menores tienen una concentración de plomo en la sangre cuatro veces superior
al permitido, según los estándares de la Organización Mundial de la Salud.

Nuestro país pierde cerca de 300 mil hectáreas de tierras agrícolas al año, a causa
de la erosión, lo que se traduce en pérdidas económicas y de oportunidades para los
agricultores. Lo peor de todo es que, al perderse la fertilidad de un terreno, se ocupan nuevas
zonas para generar el mismo problema y el proceso de erosión no se detiene. Algunas de las
causas de este proceso son las malas prácticas agrícolas como el sobrepastoreo y la
deforestación, así como la falta de capacitación y de transferencia de nuevas tecnologías.

La deforestación en el Perú alcanza ya las 10 millones de hectáreas, y no contentos con

ello, se siguen talando y quemando cada año 150 mil hectáreas adicionales para ampliar la
frontera agropecuaria. Esto le ha costado al país al menos 25.000 millones de dólares, ya sea
por la quema de maderas aprovechables o por la pérdida de la fertilidad de la tierra y de otros
servicios como la calidad del agua. La deforestación, en pleno siglo XXI y en medio del cambio
climático, no solo es un crimen para la humanidad, sino que hace que se deje de aprovechar
un valioso potencial para la venta de servicios ambientales.

En el Perú no existe una gestión eficaz de los residuos sólidos y líquidos por parte de
las autoridades municipales y de las instituciones encargadas. Los residuos terminan
siendo depositados en el ambiente sin el tratamiento previo, lo que se agrava con el
crecimiento acelerado y desorganizado de las ciudades.

Los costos sociales y económicos de un mal manejo del ambiente y de los recursos de
nuestro país hablan por sí solos. Por eso, afirmar que la mejora de la gestión ambiental es un
asunto de más burocracia y de gastos superfluos no tiene ningún sentido cuando vemos que

156
hoy se pierden tantos recursos que pueden ser invertidos en superar nuestros índices de
pobreza. Seguir por el camino actual nos costaría, en diez años, 82.000 millones de soles, e
invertir en un Ministerio eficiente para revertir procesos y mitigar costos, nos costaría, en ese
mismo lapso, cerca de 2.000 millones (200 millones por año). No hay duda de que sería una
inversión y no un costo.

1.2. Competitividad de Mercados

Los mercados mundiales se vuelven cada vez más exigentes en los asuntos del
ambiente y un país en camino a la modernidad como el Perú no puede quedar al margen de
estas exigencias, en especial frente a los Tratados de Libre Comercio (TLC) suscritos o en
proceso de negociación. Es el caso de las exigencias ambientales que nos impone el TLC
suscrito con Estados Unidos, exigencias que debemos cumplir si queremos acceder con
nuestros productos a este mercado, que es uno de los más importantes del mundo.

En el campo de la diversidad biológica, en el TLC se acuerda, entre otras cosas, que las
partes “se mantienen comprometidas a promover y fomentar la conservación y el uso
sostenible de la diversidad biológica y todos sus componentes y niveles, incluyendo plantas,
animales y hábitats” y “las Partes reconocen la importancia de respetar y preservar los
conocimientos tradicionales y prácticas de sus comunidades indígenas y otras comunidades”.
En la actualidad, los Estados Unidos, a través de USAID, aportan importantes sumas de
dinero para el establecimiento y la conservación de áreas protegidas, para el manejo de
bosques y para otros aspectos relacionados con la diversidad biológica. Con el TLC, esta
cooperación puede incrementarse y mejorar el acceso de las áreas protegidas para el
ecoturismo en forma eficiente, con la participación de las comunidades locales beneficiarias.

El Perú es también uno de los mayores bancos de recursos genéticos del mundo y debe
generar una estrategia para el desarrollo de la biotecnología en base a ellos y, así, poder
transformar a nuestro país en un centro de patentes de variedades de cultivos importantes
como la papa, el maíz, los granos y tubérculos andinos, los camélidos sudamericanos y
muchos otros. Hasta el presente, nuestros recursos genéticos han servido más bien para que
otros países y empresas los aprovechen. En el TLC con Estados Unidos no se obliga a nuestro
país a aceptar patentes sobre plantas y animales producto de la ingeniería genética y, más
bien, se acuerda que se “realizará todos los esfuerzos razonables para otorgar dicha
protección”. Por eso, el Perú deberá estudiar muy claramente esta posibilidad, no solo desde

157
el punto de vista de aceptar patentes externas, sino de poder llegar a tener una posición
importante en las patentes de recursos genéticos propios.

También en el campo de la promoción de la innovación y del desarrollo tecnológico, el

TLC abre las puertas para la cooperación entre ambos países para el desarrollo de la
biotecnología, donde se acuerda que “las Partes buscarán y fomentarán oportunidades
para la cooperación en ciencia y tecnología e identificarán áreas para dicha cooperación, y
según sea apropiado, realizar proyectos de colaboración de investigación científica”.

Nuestro sector agrario tiene la posibilidad de ofrecer al mercado americano productos

de exportación ya desarrollados, entre ellos el espárrago, el banano orgánico, el mango,
los cafés especiales y orgánicos, el cacao y sus derivados, plantas condimenticias y
aromáticas, entre muchos otros. Uno de los rubros más competitivos es el de los productos
orgánicos y naturales: se estima que el comercio de estos productos, para el año 2010,
superará los 100.000 millones de dólares en el mundo. Esta creciente demanda es una
buena oportunidad para mejorar la competitividad de nuestras exportaciones
agropecuarias, las que podrían aumentar fácilmente en unos 5.000 millones de dólares en los
próximos años si se fomentan estos productos y se conquistan los mercados más exigentes.

1.3. Problemas ambientales globales y oportunidades para el Perú

El calentamiento global, la disminución de los bosques, el deterioro de los recursos

vivos y la crisis del agua son solo algunos de los problemas que amenazan la vida en el
planeta. Pero estos problemas globales ofrecen diversas oportunidades para atraer capitales e
inversiones para nuestro desarrollo y que contribuyen, además, a la solución de los mismos. El
mundo está comenzando a entender el verdadero significado del cuidado del ambiente y el
Perú no es la excepción. Ha ratificado Tratados y Convenios internacionales en estas materias
y es parte del concierto de naciones que buscan manejar el planeta con mayor
responsabilidad.

Con la implementación de una política ambiental única e integral, nuestro país no solo
puede convertirse en un país estratégico frente al resto del mundo, por su contribución a la
solución de los problemas ambientales globales, sino que tiene la oportunidad también de
aprovechar sus ventajas comparativas en la provisión de servicios ambientales, entendidos

158
como servicios que prestan los ecosistemas, como la captura de carbono, la conservación del
patrimonio biológico y la protección de cuencas para la producción de agua. El Perú es un país
importante en la provisión de servicios ambientales al mundo por su gran extensión de
bosques, que son sumideros de carbono, por la provisión de agua atmosférica en la cuenca del
Amazonas (la Amazonia cuenta con más del 50% de la biodiversidad del planeta), que es el
hábitat de pueblos aborígenes con conocimientos milenarios sobre recursos genéticos y sobre
el uso de miles de plantas para diversos fines.

En la Amazonia se ha establecido, además, 12 millones de hectáreas de Áreas

Naturales Protegidas y se ha destinado cerca de 15 millones de hectáreas a los pueblos
aborígenes y 24,5 millones de hectáreas a Bosques de Producción Permanente,
destinados al manejo forestal eficiente. Esto significa que más de 51 millones de hectáreas
de la selva permanecerán en forma de bosques y seguirán prestando servicios ambientales
globales. También se tiene la posibilidad de reforestar cerca de 10 millones de hectáreas para
captura de carbono. Esto nos brinda la posibilidad de ingresar al creciente mercado de bonos
de carbono. Con el Protocolo de Kyoto, del que nuestro país es parte, existe la posibilidad real
de reducir las emisiones de gases que provocan el calentamiento global. Este compromiso
adoptado por el Perú abre la posibilidad de recibir dinero a cambio de la recaptura de CO2 o
de la reducción de emisiones gracias a la sustitución del uso de combustibles por
sistemas de energía limpia, como el biogás, la energía hidráulica, la eólica, así como también a
cambio de la reforestación y del manejo de residuos sólidos.

A la fecha, el Perú ha presentado, a través del Fonam, 72 proyectos para atraer

recursos financieros internacionales y algunos ya se están llevando a cabo, como la inversión
de “Bosques Amazónicos” en Ucayali, que está reforestando 15.000 hectáreas en tierras
degradadas con apoyo del Fondo Forestal Sostenible de Gran Bretaña. Pero existe la
posibilidad real de atraer cerca de 3.000 millones de dólares en los próximos años. Con esto no
solo podemos asegurar nuestro ingreso a este mercado de servicios ambientales, sino que
también podríamos llegar a convertirnos en una potencia forestal, gracias a los 10 millones de
hectáreas aptas para plantaciones forestales en la sierra y en la selva, así como a la escasez
de maderas y de productos derivados que se va a acentuar en el futuro por la disminución de
la superficie forestal a nivel mundial.
Las inversiones en plantaciones forestales no tienen pierde, en especial en la selva alta,
donde con una inversión de cerca de 2.000 dólares por hectárea en 10 años se logra

159
cosechar, a los 12 años, al menos 30.000 dólares en madera. Las plantaciones forestales a
un ritmo de 100.000 hectáreas por año generarían al menos 50.000 empleos y recuperaríamos,
además, tierras que hoy se encuentran degradadas e improductivas. Incluso el financiamiento
para estas plantaciones forestales pueden venir del exterior, con incentivos adecuados, como lo
han hecho Chile, Uruguay y Argentina.

Las Áreas Naturales Protegidas por el Estado, además de su potencial indiscutible para
el ecoturismo, pueden recibir apoyo financiero internacional por los servicios que prestan en la
conservación de la biodiversidad y de los bosques. Una muestra fehaciente es el Fondo
Nacional para las Áreas Protegidas (Profonanpe), que en los últimos 12 años ha logrado
captar cerca de 90 millones de dólares para su gestión.

Un Ministerio del Ambiente, moderno y bien gestionado, ofrece la posibilidad de

mejorar el manejo de nuestros recursos a nivel interno y nos ofrece la oportunidad de ingresar
a los grandes mercados internacionales, atrayendo inversiones en la provisión de servicios
ambientales y en los econegocios.

1.4.Retos a futuro
El Perú ha realizado en los últimos años esfuerzos importantes para consolidar una
estructura organizacional que pueda responder a los desafíos ambientales nacionales e
internacionales. Estos esfuerzos han generado considerables dividendos, en especial en la
conservación de la biodiversidad y en el manejo de los recursos naturales. Pero son muchos
los desafíos para la implementación de una política ambiental eficiente que responda a las
necesidades de nuestro país y del resto del mundo.

Aunque son importantes los pasos que hemos dado como país en materia de gestión
ambiental, la estructura organizacional actual, que debe velar por el buen uso de nuestro
recursos y su cuidado, tiene serias limitaciones que dificultan una respuesta eficiente a los
desafíos ambientales, actuales y futuros, en un mundo cada vez más globalizado. Uno de los
principales problemas es la falta de un sistema integrado de gestión ambiental, que no permite
un trabajo coordinado entre las diversas instituciones responsables, sino que estas dirigen sus
esfuerzos a los intereses específicos de sus sectores. La solución de los problemas
ambientales requiere un enfoque Integrado y multisectorial.

160
 Otra de las debilidades de nuestro actual sistema de gestión ambiental es su escasa
capacidad para la planeación ambiental. Al no contar con una adecuada planeación que
determine las estrategias a seguir en el mediano y en el largo plazo, corremos el peligro de
ahondar los problemas ambientales y las pérdidas que ocasiona una mala gestión se repetirán
año tras año.

La poca inversión en la gestión del ambiente en nuestro país es otro problema que
debemos superar. No puede ser que con las inmensas potencialidades que tenemos, gracias a
nuestra biodiversidad, terminemos perdiendo más dinero del que invertimos. La inversión
en gestión del ambiente llega apenas al 0,01% del PBI y los costos por mal manejo ambiental
ascienden al 3,9% del PBI.

Por eso, el Estado, a través del Ministerio del Ambiente, debería considerar el
establecimiento de prioridades, basado en los impactos de la degradación ambiental sobre las
poblaciones más pobres y vulnerables, y en cuáles son las zonas de mayor riesgo y que
ocasionan mayores costos, en un análisis de nuevas políticas ambientales que permitan
reducir los costos de la degradación ambiental, así como una adecuada toma de decisiones
que permita atraer inversiones importantes.

Además, es imprescindible reducir los riesgos para la salud asociados a la

contaminación del aire y al inadecuado abastecimiento de agua, de sanidad y de higiene, así
como reducir la vulnerabilidad de las personas frente a los desastres, la degradación de los
suelos agrícolas y, por último, la pérdida de bosques por deforestación, fomentando los cultivos
forestales en tierras degradadas.

Claro está que un nuevo Ministerio no deberá trabajar solo, sino más bien de manera
coordinada con los representantes de base de cada localidad y con la empresa privada.
Necesitamos empresas ecoeficientes y un Ministerio del Ambiente que haga cumplir las
normas ambientales y que apoye una buena gestión ambiental empresarial.

En el Perú los costos económicos y sociales de una mala gestión del ambiente son
demasiado altos. Por eso, la creación de una institución como el Ministerio del Ambiente es una
inversión para el cuidado y el buen uso de nuestros recursos, para atraer inversiones nuevas
que contribuyan al desarrollo nacional y para mejorar la calidad de vida de la población. Todos

161
los peruanos tenemos derecho a una vida sana en un entorno saludable para nosotros y para
las generaciones que vendrán. Para eso debemos superar la falta de información y de datos
confiables sobre el estado del ambiente y los recursos naturales, mejorar los estándares
ambientales adecuados a nuestra realidad, generar una mayor participación ciudadana en los
asuntos ambientales y también vencer la desconfianza en las instituciones encargadas del
tema ambiental, así como concertar para superar los conflictos ambientales.

2. MINISTERIO DEL AMBIENTE.

Mediante Decreto Legislativo Nº 1013 se aprueba la Ley de Creación, Organización y
Funciones del Ministerio del Ambiente. El presidente de la República, Alan García Pérez,
afirmó esta tarde que la creación del Ministerio del Ambiente, que actuará como un ente
evaluador y fiscalizador que garantizará nuestra riqueza ambiental, es una demostración de
la voluntad del Perú al mundo de su compromiso por preservar el medio ambiente.

Fue al presidir en el Salón Dorado de Palacio de Gobierno la ceremonia de

promulgación de la Ley que crea ese organismo del Estado, acto que calificó de histórico y de
enorme importancia para el futuro del Perú.

La creación del Ministerio del Ambiente, dijo, es como un homenaje nuestro a los 60
jefes de Gobierno, jefes de Estado y representantes que concurren al Perú para tratar el tema
del medio ambiente pero, al mismo tiempo, constituye un compromiso del país con ellos.

“La promulgación de esta Ley no es una casualidad, nos interesa que el mundo sepa
que el Perú moderno no es solamente el Perú de las grandes inversiones y el avance que está
preocupando a algunos vecinos, sino el Perú de la protección del futuro, de la Pachamama”,
dijo.

“Ha coincidido felizmente el que promúlguenos la Ley de Creación del Ministerio del
Ambiente con los días en los cuales, de un lado la pobreza y la inclusión, del otro lado la
respuesta ambiental al peligro de la degradación”, señaló.

El mandatario enfatizó que por primera vez y de manera orgánica con la creación
del Ministerio del Ambiente se incorpora ese tema fundamental en el quehacer político y

162
estatal.
“Esta creación del Ministerio del Ambiente, que tendrá a su cargo la evaluación, la
fiscalización, la defensa del uso sostenible de los recursos naturales y limitar la degradación
del medio ambiente que debe ser el campo de vida y desarrollo de las generaciones futuras de
nuestra Patria”, manifestó.
Recordó que en 1987, en el mismo lugar, él suscribió y promulgó la Ley que creó el
Ministerio de Defensa del Perú, el cual fue un cambio sustantivo que integró tres ministerios en
uno sólo; y al año siguiente, en 1988, promulgó la Ley de creación de la Policía Nacional que
unió en una institución a tres.

“Son momentos fundamentales de cambio del Estado y éste, hoy, es uno de esos
momentos por el cual más adelante podrá recordarse este día”, dijo.

El nuevo ministerio se crea como un organismo del Poder Ejecutivo rector del sector
ambiental, con la función de diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y
sectorial ambiental.

Su objetivo principal es la conservación del ambiente para propiciar y asegurar el uso

sostenible y responsable de los recursos naturales y el medio que los sustenta, y deberá
asegurar el cumplimiento de la Constitución respecto a su conservación y su uso sostenible, la
diversidad biológica y las áreas naturales protegidas, así como el desarrollo de la Amazonía.

Por otro lado, en su estructuración orgánica, el Decreto dispone que el ministerio tenga
dos viceministerios, uno de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales y otro de Gestión
Ambiental, además de una comisión consultiva y otra multisectorial ambiental.

El Decreto crea dos organismos; el Organismo de Evaluación y Fiscalización

Ambiental, y el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, que se
fusionará con la Intendencia de Áreas Naturales Protegidas del Inrena, y precisa que ambos
quedan adscritos al nuevo ministerio.

3. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. CONTEXTO.

El Perú posee una destacada reserva de recursos naturales, que ofrecen oportunidades
para generar riqueza y superar la pobreza en el marco de un desarrollo sostenible con

163
crecimiento económico, con responsabilidad social y con un uso cuidadoso de los recursos
naturales.
3.1. La situación del ambiente y de los recursos naturales

En el Perú el deterioro del ambiente y de los recursos naturales es de preocupación por

la alta contaminación del agua y deterioro de las cuencas; la deficiente disposición de los
residuos sólidos y de los efluentes; las ciudades desordenadas y con alta contaminación del
aire y baja calidad de vida; el deterioro de los suelos agrícolas por erosión, salinización y
pérdida de la fertilidad; la tala y quema de los bosques; las especies de la fauna en peligro de
extinción; la pérdida de cultivos nativos y sus variedades; y la contaminación el aire.

Los alarmantes procesos de deterioro del ambiente y de los recursos afectan a los
pobres en dos sentidos: (i) reducen los recursos naturales indispensables para sus actividades
productivas (suelos, agua, bosques, fauna, pesca, etc.), y (ii) tienen un fuerte impacto sobre su
salud y estabilidad social por la contaminación y la emigración hacia las ciudades y otras
regiones, como la Amazonía

El deterioro de la calidad del agua es uno de los problemas más graves del país y es un
impedimento para lograr el uso eficiente del recurso, y compromete el abastecimiento en
calidad, en cantidad y en forma sostenida. Las causas principales están en la contaminación
industrial, la falta de tratamiento de las aguas servidas, el uso indiscriminado de agroquímicos,
la disposición de residuos sólidos en las aguas, y el deterioro de las cuencas de los ríos. No se
cuenta con una institución técnica encargada del manejo de las cuencas, con prioridad en las
cuencas costeras, para recuperarlas y garantizar el flujo de agua en cantidad y calidad, y en
forma sostenible, y controlar riesgos en eventos extraordinarios. Esto implica la reforma
institucional para una gestión eficiente de los recursos hídricos en forma integral y
transsectorial con enfoque de cuenca. Existe un escaso tratamiento de los vertimientos urbanos
e industriales, y escaso fomento del reciclaje de aguas polucionadas, con prioridad en la zona
costera.

Los problemas de contaminación del aire están concentrados en las grandes ciudades y
en lugares con industrias contaminantes. En las ciudades la causa principal de la
contaminación se debe a un rápido incremento del parque automotor, en incremento rápido,
constituido en gran parte por vehículos antiguos y sin una regulación adecuada de los mismos

164
como del tráfico. Una contaminación importante y nociva es el alto contenido de azufre en el
diesel.

Los suelos de aptitud agropecuaria son el recurso más amenazado por procesos de
deterioro, en especial la salinización en la Costa, la erosión paulatina en la Sierra y la pérdida
de fertilidad en la Amazonía. Un total de 8 millones de hectáreas están clasificadas como
severamente erosionadas y 31 millones de moderadamente erosionadas. El deterioro de los
suelos afecta la productividad agrícola y ganadera, por disminuir gradual o, en algunos casos,
violentamente (huaycos, aluviones y erosión fluvial), la producción en las zonas rurales, y,
como efecto, disminuye la economía de las poblaciones rurales. No existe en el país ninguna
institución dedicada directamente al manejo de los escasos suelos agrícolas.

La diversidad biológica, a pesar de su importancia, es afectada en el país por diversos

procesos, que van reduciendo la disponibilidad de recursos genéticos, especies y ecosistemas
estables. La tala de bosques es un proceso de enormes consecuencias ambientales,
económicas y sociales. La degradación de ecosistemas importantes es grave como también
la amenaza de extinción de especies de la flora y de la fauna. Las consecuencias sobre las
poblaciones rurales son muy diversas, y van desde la reducción de la seguridad alimentaria
a mayor empobrecimiento por el agotamiento de recursos.

Los bosques del país han sufrido mermas constantes durante los últimos siglos, pero en
especial a partir de la segunda mitad del siglo XX con la política del Estado de colonizar la
Amazonía e integrarla a la economía nacional con la construcción de vías de comunicación, y
la agricultura migratoria. El país ha realizado esfuerzos importantes para la conservación de
los bosques y para lograr su manejo sostenible. El total de bosques asignados a usos definidos
asciende a 46 130 784 hectáreas. La superficie restante son tierras del Estado y sin usos
asignados.

La minería, como actividad extractiva importante, afronta diversos problemas, entre los
que destacan la minería informal, sin estándares ambientales y sociales, y los pasivos
ambientales mineros. La minería formal, grande y mediana, ha mejorado los estándares
ambientales y, si cumple con las leyes y es supervisada en forma adecuada por el Estado, no
debería ya contaminar. Es urgente solucionar el problema de los pasivos ambientales de la
actividad minera del pasado cuando no existían normas ambientales específicas. Los pasivos

165
ambientales mineros son un enorme problema de impactos en el ambiente y de preocupación
local.

En lo referente a los recursos energéticos los principales retos pendientes se refieren a

mejorar la forma de actuar del Estado frente a las comunidades locales, donde existe
un descuido de información oportuna y transparente, y la deficiente participación de las
comunidades en toda la cadena de la actividad hidrocarburífera; y mejorar los estándares
ambientales y la transparencia respecto a las comunidades locales. Es importante la
participación desde el inicio y la información a las comunidades dueñas del suelo, mas no del
subsuelo, antes de licitar un lote.

Para los casos de la sobreposición de lotes con áreas naturales protegidas de uso
directo, es necesario establecer estándares ambientales especiales para la exploración y la
explotación, con el objetivo mejorar las relaciones con la sociedad civil preocupada por la
agresión de espacios de alta biodiversidad, y de innegables repercusiones a nivel mundial.
Es un mandato constitucional explícito que el Estado tiene la obligación de promover la
conservación de las áreas naturales protegidas y la diversidad biológica (Art. 68).

El interés actual por los biocombustibles es enorme y es necesario tomar previsiones

para no permitir la tala de bosques primarios para su cultivo, porque existen enormes
extensiones de tierras colonizadas en la selva y degradadas donde es posible hacer este
tipo de cultivos. En la Costa planificar el uso del agua e implantar obligatoriamente sistemas
eficientes de riego modernos, para no generar conflictos con los productores agrarios. La
degradación ambiental, el deterioro de los recursos naturales y los desastres concomitantes
provocados, ocasionan costos anuales de al menos 8 200 millones de soles, esto sin contar lo
que se deja de ganar por la paralización de procesos productivos y el alejamiento de las
inversiones. Los mayores costos están en la mala calidad del agua, la contaminación del aire
y en los interiores, que ocasionan costos económicos por al menos 6000 millones de
soles anuales.

Una mejor gestión ambiental es imprescindible para la competitividad de los productos

peruanos en los mercados internacionales y para atraer inversiones nuevas en el sector
productivo. Los problemas ambientales globales (calentamiento global; disminución de los
bosques; deterioro de la biodiversidad; la crisis del agua, desertificación) son amenazas, pero

166
también nos ofrecen diversas oportunidades para atraer capitales e inversiones para el
desarrollo, contribuyendo además a la solución de los mismos. El Perú ha ratificado Tratados y
Convenios Internacionales en estas materias y es parte del concierto de naciones que buscan
manejar el planeta con mayor responsabilidad. El Perú ha preparado y presentado 71
proyectos, a través del FONAM, para atraer recursos financieros internacionales y algunos ya
se están llevando a cabo con hidroeléctricas, rellenos sanitarios y cultivos forestales. Existe la
posibilidad real de atraer capitales importantes en los próximos años.

3.2. Una Gestión Ambiental moderna y eficiente Mandato constitucional y

políticas de Estado

Una gestión ambiental moderna y eficiente debería garantizar a los ciudadanos el

cumplimiento del mandato constitucional: toda persona tiene derecho a “gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida” (Art. 2, 22); “el Estado determina la
política nacional del ambiente (Art. 67); el Estado “promueve el uso sostenible de sus recursos
naturales” (Art. 67); “el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas” (Art. 68); y “el Estado promueve el desarrollo
sostenible de la Amazonía con una legislación adecuada” (Art. 69).

La XIX Política de Estado – Desarrollo sostenible y gestión ambiental, en el

marco del Acuerdo Nacional, establece:
a) fortalecerá la institucionalidad de la gestión ambiental optimizando la coordinación
entre la sociedad civil, la autoridad ambiental nacional, las sectoriales y niveles de gestión
descentralizada, en el marco de un sistema nacional de gestión ambiental;
b) promoverá la participación responsable e informada del sector privado y de la sociedad
civil en la toma de decisiones ambientales y en la vigilancia de su cumplimiento, y
fomentará una mayor conciencia ambiental;
c) promoverá el ordenamiento territorial, el manejo de cuencas, bosques y zonas
marino costeras así como la recuperación de ambientes degradados, considerando la
vulnerabilidad del territorio;
d) impulsará la aplicación de instrumentos de gestión ambiental, privilegiando los de
prevención y producción limpias;
e) incorporará en las cuentas nacionales la valoración de la oferta de los recursos
naturales y ambientales, la degradación ambiental y la internalización de los costos

167
ambientales;
f) estimulará la inversión ambiental y la transferencia de tecnología para la generación de
actividades industriales, mineras, de transporte, de saneamiento y de energía más
limpias y competitivas, así como del aprovechamiento sostenible de los recursos
forestales, la biotecnología, el biocomercio y el turismo;
g) promoverá y evaluará permanentemente el uso eficiente, la preservación y
conservación del suelo, subsuelo, agua y aire, evitando las externalidades ambientales
negativas;
h) reconocerá y defenderá el conocimiento y la cultura tradicionales indígenas,
regulando su protección y registro, el acceso y la distribución de beneficios de los recursos
genéticos;
i) promoverá el ordenamiento urbano, así como el manejo integrado de residuos urbanos e
industriales que estimule su reducción, reuso y reciclaje;
j) fortalecerá la educación y la investigación
ambiental;
k) implementará el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental para asegurar la
participación ciudadana, la coordinación multisectorial y el cumplimiento de las empresas
de los criterios y condiciones de protección ambiental;
l) regulará la eliminación de la contaminación sonora;
m) cumplirá los tratados internacionales en materia de gestión ambiental, así como
facilitará la participación y el apoyo de la cooperación internacional para recuperar y
mantener el equilibrio ecológico; y
n) desarrollará la Estrategia Nacional de Comercio y Ambiente.

Si bien son importantes los avances del país en materia de gestión

ambiental, la estructura organizacional actual, que debe velar por el buen uso de
nuestros recursos y revertir los procesos de deterioro ambiental, tiene serias
limitaciones que dificultan una respuesta eficiente a los desafíos ambientales, actuales
y futuros, en un mundo cada vez más globalizado. La institucionalidad actual de la gestión
ambiental es de nivel político intermedio y sin presencia en el Consejo de Ministros, donde
se toman las grandes decisiones de la administración del Estado. Se requiere de una
institución con mayor rango político, como un Ministerio del Ambiente. La dispersión
y la escasa integración y coordinación es un aspecto a resolverse en la gestión
ambiental del país.

168
3.1.1. Objetivos
Los grandes objetivos de la gestión ambiental moderna y eficiente deberían ser los siguientes:

1. Revertir los procesos ambientales negativos y sus altos costos económicos y sociales.
El Perú debe realizar el máximo esfuerzo para conservar los recursos naturales, revertir
los procesos de deterioro y recuperar los recursos deteriorados, que afectan a las
poblaciones pobres, en especial rurales.

2. Prevenir mayores impactos y costos ambientales y sociales, con gran énfasis en

mejorar los Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) con la participación de los pobladores y
con compromisos muy claros por parte de la actividad empresarial; supervisar y
monitorear el cumplimiento de los EIAs y los compromisos establecidos; y concertar y
establecer los ECAs y los LMP para las actividades productivas y vigilar su cumplimiento
estricto.

3. Fomentar las potencialidades económicas ambientales con base en el uso sostenible

de los recursos naturales, con una decisiva participación del sector privado, debe ser uno
de los objetivos fundamentales del desarrollo económico basado en la sostenibilidad. La
variable de la sostenibilidad debe formar parte de la gestión pública y privada en
cumplimiento de los Objetivos del Milenio, compromiso asumido por el país. Las
principales líneas de desarrollo futuro se deberían orientar hacia el turismo y ecoturismo, la
acuicultura, los cultivos forestales, el manejo de bosques, la agricultura diversificada, la
ganadería de camélidos, la minería limpia, la hidroenergía y la conservación de suelos.

4. El ordenamiento del territorio para el desarrollo, a través de la zonificación ecológica y

económica (ZEE) a nivel nacional, regional y distrital debería ser la base para un uso
ordenado de los recursos y la ocupación del espacio. En el país se han hecho muchos
mapas de la pobreza, sin embargo no se ha evaluado las potencialidades locales para un
desarrollo con base en la generación de riqueza.
3.1.3. Instrumentos y compromisos internacionales

El Perú forma parte del concierto global de la preocupación por el ambiente y ha

ratificado compromisos internacionales al respecto. El seguimiento del cumplimiento de los
compromisos internacionales asumidos por el país deberá ser parte de una gestión ambiental

169
moderna, en coordinación estrecha con el Ministerio de Relaciones Exteriores y los sectores
involucrados. Esto implicará generar capacidades para afrontar este reto internacional.

Uno de los aspectos a considerarse en la gestión ambiental será el desarrollar

propuestas para aprovechar las oportunidades que ofrecen determinados compromisos
internacionales para lograr el apoyo técnico y financiero internacional. En este sentido,
es de alta prioridad la cooperación técnica y financiera internacional para una gestión
ambiental eficiente, eficaz y transsectorial; y el fortalecimiento del FONAM, del PROFONANPE
y otras instituciones para atraer inversiones, de la conservación de la biodiversidad y las
compensaciones por servicios ambientales, como la conservación de bosques
(compensaciones tala evitada o no tala) y de certificados de carbono con cultivos forestales.

3.2. La Nueva Institucionalidad Ambiental Propuesta

El objetivo del Ministerio del Ambiente es propiciar el equilibrio entre el desarrollo
socioeconómico, el uso sostenible y responsable de los recursos naturales y la protección del
ambiente, a fin de contribuir al desarrollo integral de la persona humana y garantizar el
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida a los
ciudadanos.

3.3. Análisis Costo - beneficio

3.3.1. Beneficios
Los beneficios de contar con un Ministerio del Ambiente son positivos para el país,
especialmente en los siguientes aspectos:

1. Implementar los mandatos constitucionales.

2. Modernizar e integrar la gestión ambiental, muy dispersa en la actualidad. A pesar

que existe numerosas leyes ambientales, la situación del ambiente en el país es de alta
preocupación y eroga costos importantes económicos y sociales por la deficiente gestión
del ambiente y de los recursos naturales.

3. Adaptar la gestión ambiental a las tendencias mundiales en el siglo XXI. El país ha

suscrito diversos convenios internacionales relacionados con la problemática ambiental y
es necesario, por una parte, hacer un seguimiento del cumplimiento de los mismos, y, por

170
 otra parte, desarrollar las oportunidades que ofrecen para el desarrollo sostenible del país.

4. Mejorar la competitividad del país en los mercados internacionales, donde las

exigencias son crecientes en lo referente a la gestión del ambiente, como son el
manejo de bosques y los certificados forestales; la producción orgánica; el control de los
Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPs – Convenio de Estocolmo); y la
conservación de la diversidad biológica.

5. Revertir los procesos negativos que afectan al ambiente y la salud de las personas, en
especial la calidad del agua y el tratamiento de los efluentes; la disposición adecuada
de los residuos sólidos; la contaminación del aire; la degradación de los suelos agrícolas;
y la tala de bosques.

6. Prevenir mayores impactos en el ambiente a futuro con el mejoramiento de los Estudios

Ambientales Estratégicos, los Estudios de Impacto Ambiental, los estándares de Calidad
Ambiental y los Límites Máximos Permisibles.

7. Apoyar a los Gobiernos Regionales y Locales en la mejora continua de la gestión

ambiental, y en el ordenamiento ambiental del territorio.

8. Mejorar la fiscalización y el control en los asuntos ambientales.

9. Integrar a la sociedad civil en la gestión ambiental, fomentando la responsabilidad

ambiental y la ciudadanía ambiental, y la educación ambiental.

10. Mejorar la gestión de las Áreas Naturales Protegidas por el Estado y contar con un
organismo especializado para ello, y que es el Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas, que será responsable del manejo de más de 18 millones de hectáreas del
territorio nacional.
3.4. Efectos en la Legislación Vigente
El Ministerio del Ambiente sustituye al Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y
reformula las funciones y responsabilidades de la Autoridad Nacional del Ambiente, y la
presente ley tendrá efectos sobre la legislación vigente, en especial sobre la Ley de creación
del CONAM, Ley No. 26410, y la Ley Marco del Sistema de Gestión Ambiental, Ley No. 28245.

171
4. LEY DE CREACION

LEY DE CREACIÓN, ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL MINISTERIO

DELAMBIENTE TITULO I
DISPOSICIONES
GENERALES

Artículo 1.- Objeto de la Ley.

La presente norma crea el Ministerio del Ambiente y establece su ámbito sectorial, y
regula la estructura orgánica, competencias y funciones del mismo.

Artículo 2.- Creación del Ministerio del Ambiente

2.1 Créase el Ministerio del Ambiente, dentro de la estructura orgánica del Poder Ejecutivo,
con la finalidad de cumplir con los mandatos constitucionales de determinar la Política
Nacional del Ambiente; promover el uso sostenible de los recursos naturales; conservar la
diversidad biológica y las áreas naturales protegidas, con el fin de garantizar el derecho
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para la vida.
2.2 El Ministerio del Ambiente tiene por objeto diseñar, establecer, ejecutar, supervisar y
evaluar la política nacional del ambiente.
2.3 El Ministerio del Ambiente cuenta con autonomía funcional, económica, financiera,
administrativa y técnica, constituyendo un pliego presupuestal. Su sede está en la ciudad de
Lima.

Artículo 3.- Ámbito del Ministerio del Ambiente

3.1 El Ministerio del Ambiente es el órgano rector del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental, y comprende a los Organismos Públicos, Programas, Proyectos y Comisiones, y
cualquier otra entidad relacionada.
3.2 El ámbito del Ministerio del Ambiente comprende las acciones técnico-normativas de
alcance nacional en materia de regulación ambiental, entendiéndose como tal, al
establecimiento de la política, normativa específica, la fiscalización, el control, y la imposición
de sanciones por el incumplimiento de la normativa ambiental a su cargo.
3.3 Entiéndase como ambiente lo establecido en el Artículo 2º de la Ley General del
Ambiente, Ley No.28611.

172
Artículo4.- Objetivos
4.1 El objetivo del Ministerio del Ambiente es propiciar el equilibrio entre el desarrollo
socioeconómico, el uso sostenible y responsable de los recursos naturales y la
protección del ambiente, a fin de contribuir al desarrollo integral de la persona humana
y garantizar a las personas y futuras generaciones el derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
4.2 Son objetivos específicos del Ministerio del Ambiente los siguientes:
a) Implementar el mandato constitucional referido al uso sostenible de los recursos
naturales; la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales
protegidas; y el desarrollo sostenible de la Amazonía.
b) Prevenir la degradación del ambiente y de los recursos naturales, y revertir los
procesos negativos que les afecten.
c) Garantizar la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones para el desarrollo
sostenible.
d) Contribuir a la competitividad del país a través de un desempeño ambiental eficiente.
e) Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas nacionales.

TÍTULO II
FUNCIONES Y ESTRUCTURA
ORGÁNICA

CAPÍTULO I
FUNCIONES

Artículo 5.- Funciones

5.1 Son funciones generales del Ministerio del Ambiente:
a) Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la Política
Nacional del Ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno.
b) Aprobar las disposiciones normativas de su competencia.
c) Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, ejerciendo la potestad
fiscalizadora, supervisora, controladora y sancionadora que le corresponda, así como
dirigir el Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental, y el Régimen de
Incentivos previstos en la Ley General del Ambiente, Ley No. 28611.
d) Coordinar la defensa judicial de las entidades de su sector.
e) Realizar el seguimiento respecto al desempeño y logros de gestión ambiental

173
alcanzados a nivel nacional, regional y local, y tomar las medidas correspondientes;
asimismo, apoyar a los Gobiernos Regionales y Locales en el diseño y aplicación de las
políticas ambientales relacionadas con el ámbito de sus competencias.
f) Promover y suscribir convenios de colaboración interinstitucional a nivel nacional e
internacional, de acuerdo a Ley;
g) Las demás que señale la Ley.
5.2 Son funciones exclusivas del Ministerio del
Ambiente:
a) Ejecutar, en lo que le corresponda, y supervisar la implementación de la Política
Nacional del Ambiente.
b) Otorgar y reconocer derechos a través de autorizaciones, permisos, licencias y
concesiones, de acuerdo con las normas ambientales, cuya competencia no haya sido
asignada a otros Sectores, Gobiernos Regionales o Locales.
c) Formular, aprobar, ejecutar, coordinar, supervisar y evaluar el Plan y la Agenda
Nacional de Acción Ambiental.
d) Dictar la normatividad necesaria para la operatividad del Sistema Nacional de Gestión
Ambiental y el adecuado funcionamiento de los instrumentos de gestión ambiental.
e) Desempeñar funciones de ejecución coactiva.
f) Resolver los recursos impugnativos interpuestos contra las resoluciones o actos
administrativos relacionados con sus competencias.
g) Formular y aprobar planes, programas y proyectos de su sector.
h) Establecer la política, criterios, herramientas y procedimientos de carácter general
para el Ordenamiento Territorial Ambiental.
i) Dirigir el proceso de elaboración y revisión de los Estándares de Calidad Ambiental
(ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP); así como elaborarlos de acuerdo con el Plan
de ECAs y LMPs respectivo, y aprobarlos mediante Decreto Supremo.
j) Dirigir el Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental y aprobar los Estudios
Ambientales Estratégicos y aquellos Estudios de Impacto Ambiental de proyectos de
inversión de gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al ambiente, de
acuerdo a los criterios de protección ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se
establezcan en el Reglamento de la presente Ley.
k) Dirigir el Sistema Nacional de Información Ambiental, desarrollando y
consolidando la información generada y proporcionada por todo el sector público y el
privado.

174
l) Establecer los criterios y procedimientos para la formulación, coordinación y ejecución de
los planes de descontaminación y recuperación de ambientes degradados.
m) Proponer, supervisar y evaluar la política sobre Áreas Naturales Protegidas, y
aprobar el Plan Director del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado
– SINANPE.
n) Emitir opinión técnica previa vinculante en aquellos proyectos de inversión que puedan
afectar áreas naturales protegidas de administración nacional y su Zona de
Amortiguamiento.
ñ) Presidir las Comisiones Nacionales relacionadas con la implementación y
cumplimiento de los Acuerdos ambientales internacionales.
o) Supervisar y sancionar el adecuado cumplimiento de las responsabilidades de los
diferentes niveles de gobierno en cuanto a la gestión de todo tipo de residuos sólidos, al
control y reusó de los efluentes líquidos, y de la contaminación del aire.
5.3 Son funciones compartidas del Ministerio del Ambiente:
Las siguientes funciones serán realizadas en coordinación con los Sectores Público o
Privado, niveles de gobierno o entidades, según corresponda:
a) Promover la investigación científica, la innovación tecnológica y la información
ambiental.
b) Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la implementación de la Política
Nacional del Ambiente y evaluar su cumplimiento.
c) Dictar normas y lineamientos técnicos para el otorgamiento y reconocimiento de
derechos, a través de autorizaciones, permisos, licencias y concesiones.
d) Prestar apoyo técnico a los Gobiernos Regionales y Locales para el adecuado
cumplimiento de las funciones ambientales descentralizadas.
e) Promover la participación ciudadana para la construcción de una cultura ambiental
nacional y fomentar la educación ambiental.
f) Dirigir y ejecutar, en el ámbito de su competencia, el Ordenamiento Territorial
Ambiental.
g) Conducir la elaboración del Informe sobre el Estado del Ambiente y el de
Valoración del Patrimonio Natural de la Nación, de acuerdo a lo que establezca el
Reglamento de la presente Ley. h) Elaborar o revisar las Estrategias Nacionales de
Diversidad Biológica, de Cambio Climático, de Lucha contra la Desertificación y la Sequía,
de Contaminantes Orgánicos Persistentes, así como de otros Acuerdos Internacionales
relacionados a sustancias químicas, y coordinar la elaboración periódica de los informes

175
nacionales sobre la materia.
i) Evaluar la eficacia y la eficiencia de los programas de adecuación y manejo ambiental.
(¿a quién se encarga la supervisión y monitoreo?)
j) Promover el desarrollo y uso de tecnologías, de prácticas y de procesos de producción,
comercialización y consumo limpios.
k) Formular y proponer políticas y estrategias para la conservación y el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales.
l) Proponer al Consejo de Ministros el establecimiento de las Áreas Naturales Protegidas,
identificadas por el ente rector del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado, o, en coordinación con éste, por los Gobiernos Regionales, según corresponda y
de acuerdo a la legislación sobre la materia.
CAPÍTULO II
ESTRUCTURA
ORGÁNICA

Artículo 6.- Estructura orgánica del Ministerio del Ambiente

La estructura orgánica del Ministerio del Ambiente es la siguiente:
1. ALTA DIRECCIÓN
1.1 Despacho Ministerial
1.2 Despacho Viceministerial de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales
1.3 Despacho Viceministerial de Gestión Ambiental
1.4 Secretaría General
1.5 Comisión Ambiental Transectorial
1.6 Consejo de Concertación Ambiental
1.7 Tribunal de Solución de Controversias Ambientales
2. Gabinetes: La Alta Dirección cuenta con un gabinete de asesoramiento especializado
para la conducción estratégica de las políticas a su cargo y uno para la coordinación con el
Poder Legislativo.
3. ÓRGANO DE CONTROL INSTITUCIONAL. Oficina General de Auditoría Interna.
4. ÓRGANOS DE ADMINISTRACION INTERNA
Oficina General de Planeamiento Estratégico e Información Oficina General de
Coordinación Regional y Asuntos Socioambientales.
Oficina General de Asesoría Jurídica
Oficina General de Administración
Oficina General de Negociación y Cooperación Internacional

176
 6. ÓRGANOS DE LÍNEA

6.1 Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales:

1. Dirección General de Diversidad Biológica y Recursos Marino Costeros
2. Dirección General de Patrimonio Forestal y de Fauna
3. Dirección General Cambio Climático
4. Dirección General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Suelos
6.2 Viceministerio de Gestión Ambiental:
1. Dirección General de Políticas, Normatividad y Valoración Ambientales
2. Dirección General de Instrumentos de Gestión
3. Dirección General Ciencia, Tecnología e Innovación Ambiental
4. Dirección General Educación, Cultura y Ciudadanía Ambientales
5. Dirección General de Calidad Ambiental

7. ENTIDADES PÚBLICAS DEL SECTOR AMBIENTE: Servicio Nacional de

Meteorología e Hidrología del Perú – SENAMHI Instituto Geofísico del Perú - IGP
Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental – OSFA Autoridad Nacional de
Gestión de los Recursos Hídricos y Cuencas Servicio Nacional de Áreas Naturales
Protegidas – SERNANP
Artículo 7. - De la estructura del Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los
Recursos Naturales
El Viceministerio de Desarrollo Estratégico de los Recursos Naturales cuenta con las
siguientes Direcciones Generales:

1. Dirección General de Diversidad Biológica: tiene a su cargo la supervisión de la

implementación de la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica del Perú, y el
desarrollo estratégico de la biodiversidad, incluyendo los ecosistemas marinos, con el
objetivo de planificar la protección y el aprovechamiento sostenible de los recursos
biológicos.
2. Dirección General del Patrimonio Forestal y de Fauna: tiene a su cargo el desarrollo
estratégico del patrimonio forestal y de la fauna silvestre estableciendo el ordenamiento y
los criterios para la protección y la recuperación de los bosques; el manejo de la fauna
silvestre; y la conservación de las especies en peligro.
3. Dirección General de Cambio Climático: tiene a su cargo la implementación y

177
 coordinación de la Estrategia Nacional del Cambio Climático, y la elaboración de las
medidas para la adaptación y mitigación.
4. Dirección General de Ordenamiento Ambiental Territorial y Suelos: tiene a su
cargo la planificación y la coordinación de los procesos sectoriales, regionales y locales
del ordenamiento territorial, y del uso y recuperación de los suelos.
Artículo 8. - De la estructura del Viceministerio de Gestión Ambiental
El Viceministerio de Gestión Ambiental cuenta con las siguientes Direcciones
Generales:
1. Dirección General de Políticas, Normatividad y Valoración Ambiental: tiene a su
cargo la coordinación de la elaboración y seguimiento de la implementación de la
Política Nacional del Ambiente; las políticas específicas que se establezcan; la
normatividad ambiental; y la valoración de los recursos naturales y del ambiente.
2. Dirección General de Evaluación y Estándares Ambientales: tiene a su cargo la
revisión de los Estudios Ambientales Estratégicos y la aprobación de aquellos Estudios
de Impacto Ambiental de proyectos de inversión de gran envergadura o que puedan
afectar sensiblemente al ambiente, de acuerdo a los criterios de protección
ambiental, contenidos en la Ley No. 27446, que se establezcan en el Reglamento
de la presente Ley; y la elaboración y revisión de los Estándares de Calidad Ambiental y
los Límites Máximos Permisibles.
3. Dirección General de Ciencia, Tecnología e Innovación Ambiental: tiene a su cargo
el desarrollo de capacidades, la promoción y la difusión en tecnologías ambientales
innovadoras; y el fomento de las ciencias ambientales.
4- Dirección General de Educación, Cultura y Ciudadanía Ambiental: tiene a su cargo
la coordinación, fomento y promoción de la educación, la cultura y la ciudadanía
ambiental.
5. Dirección General de Calidad Ambiental: tiene a su cargo el diseño, la
aprobación y la supervisión de la aplicación de los instrumentos de prevención,
económicos, de control y de rehabilitación ambiental relacionados a los recursos
hídricos, efluentes, residuos sólidos y peligrosos, calidad del aire, sustancias tóxicas y
peligrosas y saneamiento, con el objetivo de garantizar una óptima calidad ambiental.

Artículo 9. - Del Consejo de Concertación Ambiental

9.1. El Consejo de Concertación Ambiental es de carácter permanente en el Ministerio
del Ambiente, y su función es promover el diálogo y la concertación en asuntos

178
 ambientales entre los gremios empresariales, la sociedad civil y el Estado.
9.2 El Consejo de Concertación Ambiental estará integrado por diez (10)
miembros:
- Un representante de los gremios empresariales;
- Un representante de las ONG que trabajan en el ámbito ambiental;
- Un representante de las organizaciones de pueblos amazónicos;
- Un representante de las organizaciones campesinas;
- Un representante de la Asamblea Nacional de Rectores;
- Un representante de los Colegios Profesionales;
- Un representante de los Gobiernos Regionales;
- Un representante de los Gobiernos Locales;
- Un representante de los organismos públicos del Sector Ambiente

El Ministro del Ambiente, quien lo presidirá.

Cada miembro del Consejo de Concertación Ambiental será electo por su propio sector y/o
institución de origen, por un periodo determinado, y de acuerdo con lo establecido en el
Reglamento de la presente Ley, excepto el Ministro del Ambiente.

Artículo 10 - De la Oficina General de Coordinación Regional y Asuntos

Socioambientales
La Oficina General de Coordinación Regional y Asuntos Socioambientales es un Órgano de
Administración Interna y tiene a su cargo la coordinación con los Gobiernos Regionales y
Locales, y la prevención y manejo de asuntos socioambientales; de acuerdo con la Ley de
Bases de la Descentralización, Ley No. 27783, y normas relacionadas.

Artículo 11. - De la Oficina General de Negociación y Cooperación Internacional.

La Oficina General de Negociación y Cooperación Internacional es un Órgano de
Administración Interna y tiene a su cargo promover sinergias para la aplicación de la
política ambiental interna vinculada con los Acuerdos Internacionales ratificados; consolidar
la posición nacional de sostenibilidad ambiental en relación con los acuerdos internacionales
para fomentar las potencialidades comerciales del país; intervenir, en coordinación con el
Ministerio de Relaciones Exteriores y los sectores correspondientes, en la negociación de
acuerdos internacionales vinculados con la materia ambiental; y proponer mecanismos que
faciliten la inversión, y la cooperación técnica y financiera internacional.

179
Artículo 12. – De la Oficina General de Planeamiento Estratégico e Información
Ambiental.
La Oficina General de Planeamiento Estratégico e Información Ambiental es un Órgano de
Administración Interna, tiene a su cargo el planeamiento estratégico de la gestión ambiental y
de los recursos naturales del país; la dirección del Sistema Nacional de Información
Ambiental (SINIA); la coordinación, preparación y difusión de los Informes sobre la Situación
del Ambiente.
CAPÍTULO III
DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DEL
AMBIENTE

Artículo 13. - Adscripción del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del

Perú - SENAMHI
El Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú – SENAMHI - es un Organismo
Público Ejecutor, adscrito al Ministerio del Ambiente, y que se regirá por su Ley de
creación y sus modificatorias. El proceso de adscripción se ejecutará en el plazo máximo de
un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley e incluirá la transferencia de
los recursos, infraestructura y personal correspondientes del Ministerio de Defensa al
Ministerio del Ambiente.

Artículo 14. - Adscripción del Instituto Geofísico del Perú

El Instituto Geofísico del Perú – IGP –es un Organismo Público Ejecutor, adscrito al Ministerio
del Ambiente y que se regirá por su Ley de creación y sus modificatorias. El proceso de
adscripción se ejecutará en el plazo máximo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia
de la presente Ley e incluirá la transferencia de los recursos correspondientes del Ministerio
de Educación al Ministerio del Ambiente.

Artículo 15. - Creación del Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental

15.1 Créase el Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental – OSFA – como
Organismo Técnico Especializado, encargado de la fiscalización, supervisión, control y
sanción en materia ambiental que le corresponda.
15.2 Son funciones del Organismo de Supervisión y Fiscalización Ambiental las
siguientes:

180
a) Dirigir y supervisar la aplicación del Régimen Común de Fiscalización y Control
Ambiental, y el Régimen de Incentivos previstos en la Ley General del Ambiente, Ley No.
28611; así como fiscalizar y controlar directamente el cumplimiento de aquellas actividades
que le correspondan por Ley.
b) Fiscalizar los Estudios Ambientales Estratégicos y aquellos Estudios de Impacto Ambiental
de proyectos de inversión de gran envergadura o que puedan afectar sensiblemente al
ambiente, de acuerdo a los criterios de protección ambiental, contenidos en la Ley No. 27446,
que se establezcan en el Reglamento de la presente Ley.
c) Sancionar el incumplimiento de las normas ambientales de acuerdo a la legislación vigente.
d) Elaborar y aprobar el Plan Anual de Fiscalización Ambiental, así como elaborar el
Informe de Resultados de Aplicación del mismo.
e) Realizar acciones de fiscalización ambiental especiales.
f) Emitir opinión sobre los casos de infracción ambiental que pueda dar inicio a la acción penal
por los delitos tipificados en el Código Penal.
g) Informar al Ministerio Público de aquellos hechos de naturaleza penal que conozca en el
ejercicio de su función,

Artículo 16. - Creación de la Autoridad Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y

Cuencas
16.1 Créase la Autoridad Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas como
Organismo Técnico Especializado para la gestión estratégica de los recursos hídricos y
cuencas, y que se constituye en su autoridad técnico-normativa en la materia.
16.2 Créase el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas, de
acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la presente Ley.
16.3 Son funciones de la Autoridad Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y
Cuencas las siguientes:
a) Elaborar, dirigir y supervisar la Política Nacional de Recursos Hídricos y Cuencas,
orientada a la gestión sostenible de los recursos hídricos con un enfoque integral de
cuenca, garantizando la calidad, cantidad, ahorro y reuso del agua.
b) Elaborar y aprobar las normas y disposiciones para el uso y aprovechamiento
sostenible de los recursos hídricos, en el ámbito de su competencia.
c) Dirigir el Sistema Nacional de Gestión de Recursos Hídricos y Cuencas.
d) Implementar, organizar, dirigir y administrar la información de recursos hídricos, el
Registro Nacional de Derechos del Agua, el Registro Nacional de Vertimientos y el

181
Registro Nacional de Organizaciones de Usuarios del Agua.
e) Declarar el agotamiento de las fuentes naturales, de las zonas de veda y de las
cuencas o subcuencas en estado crítico con necesidad de rehabilitación

Artículo 17. Creación del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas

por el Estado
17.1 Créase el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado como
Organismo Técnico Especializado para las áreas naturales protegidas. Es el ente rector
del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SINANPE), y se
constituye en su autoridad técnico- normativa.
17.2 Son funciones generales de la Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas -
SERNANP: a) Conducir el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado (SINANPE) y asegurar su funcionamiento como sistema unitario;
b) Aprobar las normas y establecer los criterios técnicos y administrativos, así
como los procedimientos para el establecimiento y gestión de las Áreas Naturales
Protegidas del SINANPE; c) Gestionar las áreas naturales protegidas de administración
nacional, sea de forma directa o a través de terceros, bajo las modalidades que establece
la legislación en la materia.
d) Orientar y apoyar la gestión de las áreas naturales protegidas cuya administración está
a cargo de los Gobiernos Regionales, Locales y propietarios de predios reconocidos como
Áreas de Conservación Privada;
e) Proponer el Plan Director del SINANPE, para su aprobación mediante Decreto
Supremo refrendado por el Ministerio del Ambiente.
f) Aprobar los instrumentos de gestión y planificación de las áreas naturales protegidas de
administración nacional;
g) Organizar, dirigir y administrar el catastro oficial de las áreas naturales protegidas; y
gestionar la inscripción respectiva en el Registro de Áreas Naturales Protegidas de
la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP;
h) Establecer los mecanismos de fiscalización, control, infracciones y sanciones
administrativas correspondientes;
i) Ejercer potestad sancionadora en el ámbito de las áreas naturales protegidas de su
competencia, aplicando las sanciones de amonestación, multa, comiso, inmovilización,
clausura o suspensión, por las infracciones que serán determinadas por Decreto Supremo
y de acuerdo al procedimiento que se apruebe para tal efecto.

182
j) Otorgar derechos de uso y aprovechamiento a través de concesiones, autorizaciones y
permisos u otros mecanismos para realizar actividades inherentes a los objetivos y
funciones de las Áreas Naturales Protegidas de administración nacional en el ámbito de su
competencia;
k) Promover, otorgar y regular derechos por los servicios ambientales y otros mecanismos
similares generados por las áreas naturales protegidas bajo su administración; cuyos
beneficios serán destinados a garantizar la gestión del SINANPE;
l) Velar por el cumplimiento de la normatividad vigente, los planes aprobados y los
contratos y convenios que se suscriban;
m) Asegurar la coordinación interinstitucional entre las entidades del Gobierno
Nacional, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que actúan, intervienen o
participan, directa o indirectamente, en la gestión de las Áreas Naturales Protegidas;
n) Promover la participación ciudadana en la gestión de las Áreas Naturales Protegidas;
ñ) Aprobar los criterios técnicos aplicables para la emisión de opiniones previas
vinculantes a la autorización de actividades orientadas al aprovechamiento de recursos
naturales o habilitación de infraestructura en las Áreas Naturales Protegidas o sus zonas
de amortiguamiento.
o) Emitir opinión previa vinculante a la autorización de actividades orientadas al
aprovechamiento de recursos naturales o habilitación de infraestructura en el caso de las
Áreas Naturales Protegidas de administración nacional y privadas.
p) Emitir opinión sobre los proyectos normativos referidos a instrumentos de gestión
ambiental, considerando las necesidades y objetivos de las Áreas Naturales Protegidas.
17.3 El proceso de transferencia se ejecutará en el plazo máximo de 90 días a partir de la
entrada en vigencia de la presente Ley, e incluirá la transferencia de los recursos,
infraestructura y personal correspondiente.
17.4 Modifíquese el Artículo 2º, Párrafo segundo del Decreto Ley No. 26154 de creación
del Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado – PROFONANPE – en
los términos siguientes: “El Consejo Directivo del PROFONANPE está integrado por ocho
miembros, de los cuales cuatro son representantes del Estado (el Ministro del Ambiente,
quien lo preside; el Jefe del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado; un representante del Ministerio de Economía y Finanzas; un representante de los
Gobiernos Regionales), y por tres representantes de organizaciones no gubernamentales
ambientalistas peruanas de reconocida trayectoria en trabajos referidos al manejo de las
Áreas Naturales Protegidas; un representante de una Organización Internacional de

183
 Asistencia Técnica o Financiera, invitada a participar por el Ministerio del Ambiente”.
17.5 En adelante toda referencia al Ministerio de Agricultura y al Instituto Nacional
de Recursos Naturales (INRENA) en las normas relacionadas con las Áreas Naturales
Protegidas se entenderá como referida al Ministerio del Ambiente o al Servicio Nacional
de Áreas Naturales Protegidas por el Estado, según corresponda.
CAPÍTULO IV
FUNCIONES
Artículo 18.- Fusión del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM - en el Ministerio del
Ambiente
18.1 Apruébese la fusión del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM - en el Ministerio del
Ambiente, siendo este último el ente incorporante.
18.2 El proceso de fusión se ejecutará en el plazo máximo de 90 días a partir de la entrada en
vigencia de la presente Ley, e incluirá la transferencia de los recursos,
infraestructura y personal correspondiente.
18.3 Toda referencia hecha al Consejo Nacional del Ambiente - CONAM o a las
competencias, funciones y atribuciones que éste venía ejerciendo, una vez culminado el
proceso de fusión, se entenderá como efectuada al Ministerio del Ambiente.
Artículo 19 – De la transferencia de la Dirección General de Salud Ambiental
19.1 Confórmese una Comisión encargada de proponer en un plazo máximo de seis (6)
meses para determinar las funciones que serán transferidas de la Dirección General de
Salud Ambiental del Ministerio de Salud al Ministerio del Ambiente con relación a los
recursos hídricos, efluentes, residuos sólidos y peligrosos, calidad del aire, sustancias tóxicas
y peligrosas y saneamiento.
19.2 La Comisión estará integrada por tres (3) miembros: un representante del Ministerio del
Ambiente, un representante del Ministerio de Salud, y un representante de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
Artículo 20 - Comisión de Transferencia
20.1 Constitúyase una Comisión encargada de la transferencia de funciones, bienes,
recursos, personal y materiales de las entidades, programas y órganos adscritos,
integrada por trece (13) miembros: un representante de la Presidencia del Consejo de
Ministros, quien la presidirá, uno del Ministerio del Ambiente, uno del Ministerio de
Economía y Finanzas, uno del CONAM, uno del Ministerio de Defensa, uno del Ministerio
de Salud, uno del Ministerio de Educación, uno del Ministerio de Agricultura, uno del Ministerio
de Energía y Minas, uno del Ministerio de la Producción, uno del Ministerio de Transportes y

184
Comunicaciones, uno del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, y uno del Ministerio de
Vivienda, Construcción y Saneamiento. Estos representantes serán designados mediante
Resolución Ministerial del sector correspondiente. La Presidencia de la Comisión la ejercerá
el representante del Ministerio del Ambiente.
20.2 La Comisión tendrá un plazo de 90 días hábiles para presentar a la Presidencia del
Consejo de Ministros el informe detallado del proceso de transferencia. Dicho plazo podrá
prorrogarse por una sola vez, por un período similar, mediante Resolución Ministerial del
Ministerio del Ambiente.

TITULO III
DEL REGIMEN ECONOMICO Y
FINANCIERO

Artículo 22.- Régimen Económico y Financiero

Los recursos del Ministerio están constituidos por:
a) Los montos que se le asigne en el Presupuesto de la República.
b) Los asignados por el Tesoro Público.
c) Los ingresos propios que genere.
d) Las donaciones internas y externas, y legados.
e) Los recursos que provengan de la cooperación internacional reembolsable y no
reembolsable.
f) Los fondos que administre.
g) Los intereses que devenguen sus recursos.
h) Los demás que le asigne la Ley.

DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
Primera Disposición Complementaria.- De los procedimientos administrativos.
Hasta que se apruebe el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio del
Ambiente, mantendrán su vigencia los procedimientos aprobados en los TUPAS de las
fusionadas o adscritas al Ministerio así como aquellas funciones transferidas.
Segunda Disposición Complementaria.-
Facúltese al Poder Ejecutivo y al Ministerio del Ambiente, según corresponda, aprobar las
disposiciones complementarias que se requieran para la adecuada implementación de la

185
presente norma.
Tercera Disposición Complementaria Transitoria.- Del Régimen Laboral
En tanto se elabore y apruebe la nueva Ley General del Empleo Público, el régimen
laboral del personal del Ministerio de Ambiente se rige por lo dispuesto en Decreto
Legislativo Nº 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector
Público y normas complementarias y reglamentarias.

El personal transferido al Ministerio del Ambiente mantendrá su régimen laboral Autorícese al

Ministerio del Ambiente a aprobar la escala remunerativa de su Sector mediante Decreto
Supremo.

Cuarta Disposición Complementaria. – Del Instituto de Investigaciones de la Amazonía

Peruana - IIAP
El Instituto de Investigaciones de la Amazonia Peruana – IIAP - es un organismo autónomo
con personería de derecho público interno; se relaciona con el Gobierno Nacional a través del
Ministerio del Ambiente y directamente con los Gobiernos Regionales de su ámbito.

Quinta Disposición Complementaria – De la cooperación del Instituto del Mar del

Perú con el Ministerio del Ambiente - IMARPE
El Instituto del Mar del Perú – IMARPE – proporcionará información sobre los recursos
marinos al Ministerio del Ambiente, de acuerdo a lo definido en el Reglamento de la presente
Ley.

Sexta Disposición Complementaria – De las Comisiones Ambientales Regionales –CAR

Los Gobiernos Regionales aprueban la creación, ámbito, composición y funciones de las
Comisiones Ambientales Regionales – CAR. El Ministerio del Ambiente apoya el
cumplimiento de los objetivos de las CAR.

Las Secretarias Ejecutivas Ambientales Regionales son absorbidas por la Oficina

General de Coordinación Regional y Asuntos Socioambientales del Ministerio del Ambiente.

Sétima Disposición Complementaria

Facúltese al Ministerio del Ambiente para que un plazo no mayor de 90 días, contados a
partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, formule sus correspondientes Cuadros de

186
Asignación de Personal – CAP, los respectivos Presupuestos Analíticos de Personal –PAP,
Reglamento de Organización y Funciones – ROF, así como para dictar las normas
complementarias y las acciones de personal necesarias para implementar la estructura
orgánica que se aprueba mediante la presente Ley.

Disposición Final.- Del Crédito Suplementario

En un plazo de 60 días calendario, contados partir de la vigencia de la presente Ley, el
Ministerio de Economía y Finanzas propone al Consejo de Ministros la norma que aprueba un
crédito suplementario en el Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2008, a favor del
Ministerio del Ambiente.

Disposición Derogatoria.- De las derogaciones.

Deróguese toda norma o disposición que se oponga a la presente Ley.
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.

187
 CAPITULO IX: ORGANISMOS SECTORIALES
1. MINISTERIO DE AGRICULTURA.
1.1. Autoridad Nacional del Agua – ANA.
Creado mediante Decreto Legislativo Nº 997. La Autoridad Nacional del Agua es el
organismo encargado de realizar las acciones necesarias para el aprovechamiento
multisectorial y sostenible de los recursos hídricos por cuencas hidrográficas, en el marco de la
gestión integrada de los recursos naturales y de la gestión de la calidad ambiental nacional
estableciendo alianzas estratégicas con los gobiernos regionales, locales y el conjunto de
actores sociales y económicos involucrados.

Tiene como principales funciones formular la política y estrategia nacional de recursos

hídricos, administrar y formalizar los derechos de uso de agua, distribuirla equitativamente,
controlar su calidad y facilitar la solución conflictos.

La nueva entidad regula la actuación de las entidades del Poder Ejecutivo y de los
actores privados en la gestión integrada y multisectorial de los recursos hídricos, estableciendo
como unidad de gestión a las cuencas hidrográficas y acuíferos del país.

1.2. Instituto Nacional de Recursos Naturales – Inrena.

1.2.1. Antecedentes.
El Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), es un organismo
público descentralizado del Ministerio de Agricultura, creado por Decreto Ley Nº 25902, con
personería jurídica de derecho público interno, autonomía técnica, administrativa, económica y
financiera.

INRENA está conformado en base a entidades del Ministerio del Agricultura vinculadas
al manejo y aprovechamiento de los recursos agua, suelos, forestal y fauna silvestres, así
como la Ex-Oficina Nacional de Evaluación de Recursos Naturales (ONERN).

1.2.2. Principales Funciones.

a) Proponer, coordinar, conducir y concertar las políticas de uso racional y conservación de los
recursos naturales renovables y en materia de manejo de cuencas.
b) Caracterizar, investigar, evaluar y vigilar permanentemente los recursos naturales

188
renovables que hagan viable su conservación, preservación y aprovechamiento racional.

1.2.3. Objetivos.
INRENA tiene como objetivo el manejo y aprovechamiento de los Recursos
Naturales
Renovables y su entorno ecológico para lograr el desarrollo sostenible del Sector Agrario.

1.3. Instituto Nacional de Innovación Agraria – INIA.

En el contexto de las definiciones de las actividades promotoras del Desarrollo
Nacional hay un claro indicativo que prioriza la promoción e impulso a la agro exportación. En
ese sentido, encauzar el desarrollo de la agricultura dentro de los márgenes de la
modernización de la gestión del Estado, demanda desarrollar respuestas imaginativas y
científicamente validadas que enfrenten las exigencias competitivas del entorno internacional.

Frente a este contexto el, el sector a través del Ministerio de Agricultura y sus
organismos Públicos Descentralizados ha definido sus objetivos para el corto y mediano
plazo. Uno de ellos es el fortalecimiento institucional de las entidades del sector,
materializándose con relanzamiento del Instituto Nacional de Innovación Agraria, INIA, como el
agente sectorial responsable de desarrollar un nuevo enfoque a la investigación, la
innovación, la extensión y la transferencia de tecnología.

El INIA deberá convertirse en el proveedor principal de nuevas tecnologías para el

desarrollo de cultivos oriundos del país, e innovador en aquellos otros donde la versatilidad de
los ecosistemas lo permitan, incursionando en el desarrollo de investigaciones tropicales,
andinas y costeras. Las ofertas de la tecnología que produzca el INIA, deberán estar
disponibles y al alcance de los productores agrarios en el mercado nacional y
eventualmente en el mercado internacional, compitiendo con otros agentes generadores de
innovación y modernización de la agricultura.

El INIA es una Institución abierta, tipo red, promotora de un Sistema de Innovación

Tecnológica que necesita una intensidad de trabajo debidamente diferenciada del trabajo
tradicionalmente realizado. Como consecuencia de la importancia que adquiere en el proceso
de globalización el desarrollo de las Relaciones Internacionales para promover la
Cooperación Tecnológica se convierte en un aspecto esencial para las actividades del INIA.

189
 El Sistema de Innovación Tecnológica se define como una red de instituciones públicas
y privadas, cuyas actividades e interacciones modifican y difunden nuevas tecnologías,
constituyendo a su vez un sistema social en el cual el aprendizaje, la investigación y
exploración son las actividades centrales y en el que ocurre una relación dinámica entre las
personas y los agentes sociales, con énfasis en el conocimiento como aspecto sustantivo de la
innovación. Dentro de este Sistema subsiste y se desarrolla el Sistema de Investigación y
Desarrollo, I&D a partir del cual se genera y adapta tecnología con fines productivos,
contribuyendo al fortalecimiento de la competitividad de la economía.

1.4. Servicio Nacional de Sanidad Agraria – SENASA.

El Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA, organismo público
descentralizado del Ministerio de Agricultura de Perú, con autonomía técnica, administrativa,
económica y financiera, es la autoridad nacional y el organismo oficial del Perú en
materia de sanidad agraria. El SENASA, mantiene un sistema de Vigilancia Fitosanitaria y
Zoosanitaria, que protegen al país del ingreso de plagas y enfermedades que no se
encuentran en el Perú. Además de un sistema de cuarentena de plagas de vegetales y
animales, en lugares donde existe operaciones de importación.

El SENASA, desarrolla los Programas Nacionales de Moscas de la Fruta, Control

Biológico y Fiebre Aftosa. Cuenta con veinticinco órganos desconcentrados, una sede central
en la ciudad de Lima y periféricos en el puerto marítimo del Callao y el Aeropuerto
Internacional Jorge Chávez.

Hoy, es una realidad la modernización de los Centros de Diagnóstico de Sanidad

Vegetal y Sanidad Animal, el Centro de Producción de Moscas de la Fruta Estériles, así como
el Centro de Desarrollo de Métodos de Producción de Entomopatógenos.

El SENASA, brinda los servicios de inspección, verificación y certificación

fitosanitaria y zoosanitaria, diagnostica, identifica y provee controladores biológicos. Además
registra y fiscaliza los plaguicidas, semillas y viveros; de igual manera, los medicamentos
veterinarios, alimentos para animales, a los importadores, fabricantes, puntos de venta y
profesionales encargados y emite licencias de internamiento de
productos agropecuarios. Las moscas de la fruta es uno de los mayores problemas de

190
la fruticultura mundial, especialmente la Ceratitis capitata y la Anastrepha spp. Que ocasionan
problemas sanitarios en la producción, calidad y comercialización de frutos y en los mercados
nacionales e internacionales.

Para prevenir este inconveniente, el SENASA ejecuta el Programa Nacional de Moscas

de la Fruta encargado de implementar sistemas de detección y de manejo integrado,
desarrollando métodos para la crianza artificial y liberación de moscas de la fruta estériles;
introduciendo nuevos agentes que apoyen el control de la plaga.

Mediante el Programa Nacional de Control Biológico el SENASA busca una agricultura

sin contaminación generando oferta y demanda de controladores biológicos, fomentando la
formación de laboratorios de control biológico privados; a través de convenios de cooperación y
asistencia técnica.

Una actividad del SENASA, es la erradicación de la Fiebre Aftosa. El Perú, se identifica

como país no endémico al mal, es por eso que se realizan acciones con la finalidad de ser
declarados país libre de la enfermedad. Objetivo del Programa Nacional de Fiebre Aftosa.

El SENASA, también ejecuta el Programa de Control Integrado de la Plaga de Langosta

Migratoria, teniendo como objetivo reducir los niveles poblacionales mediante acciones de
control integrado, evitando daño a la agricultura y al ecosistema del país. Así como la
erradicación de la sarna en camélidos sudamericanos, al control y erradicación de la brucelosis
y tuberculosis bovina, del carbunco sintomático, previniendo y controlando las enfermedades
infecciosas y parasitarias que originan grandes pérdidas al productor nacional.

Otro objetivo es controlar la moniliasis del cacao, la sigatoka negra del plátano,
desarrollando el control integrado de las plagas de la papa y del cafeto.

Desde mil novecientos noventa y ocho el Banco Interamericano de Desarrollo, financia

el proyecto Programa de Desarrollo de la Sanidad Agropecuaria - PRODESA.

Que implementa estrategias para permitir a nuestro país una situación fitosanitaria y
zoosanitaria adecuada y compatible con la creciente producción agrícola y ganadera nacional,
respaldando el proceso agro exportador modernizando los sistemas administrativos, de

191
programación y seguimiento; desarrollando y patentando el Sistema Integrado de
Planificación, software que permite implementar una red informática a nivel nacional,
mejorando la infraestructura de los laboratorios, centros de producción, puestos de control
cuarentenario así también la construcción de centros de operación de moscas de la fruta.
El SENASA, capacita a profesionales y técnicos elevando su nivel para ofrecer un mejor
servicio. También capacita a productores, autoridades y población rural y urbana; logrando
cambios de actitud y mayor conciencia de la sanidad agraria del país.

Asimismo, implementa normas y recomendaciones de organismos internacionales

suscribe protocolos y convenios con organismos de sanidad agraria de otros países,
conquistando mercados para la exportación de productos agropecuarios.

El SENASA, interactúa con organismos públicos y privados, nacionales y

extranjeros, firma alianzas estratégicas con Universidades, Gobiernos Locales y
organizaciones de productores, vinculándolos en los procesos de protección y mejora de la
sanidad agropecuaria del país.

2. MINISTERIO DEL AMBIENTE.

2.1. Servicio Nacional de Meteorología e hidrología del Perú – SENAMHI.
Es una Institución que desde 1969 brinda servicios públicos, asesoría, estudios e
investigaciones científicas en las áreas de Meteorología, Hidrología, Agrometeorología y
Asuntos Ambientales en beneficio del país.
Se inició como un Organismo Público Descentralizado del Sector Defensa creado
por D.L.N°17532 del 25 de Marzo de 1969, regulada por la Ley N° 24031 del 14 de Diciembre
de 1984, su modificatoria aprobada por Ley N° 27188 del 25 de Octubre de 1999, el
Reglamento de su Ley establecida con D.S.N° 005-85-AE del 26 de Julio de 1985.

Actualmente el Servicio nacional de Meteorología e Hidrología - SENAMHI, es un

organismo público ejecutor adscrito al Ministerio del Ambiente.

Antes de la creación del Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología SENAMHI, las

actividades meteorológicas e hidrológicas en el país, se encontraban a cargo de diversos
Sectores: Ministerios de Aeronáutica, Agricultura y Fomento y Obras Públicas.

192
 La visión por la formación de un organismo nacional único en el que se centralicen las
actividades meteorológicas e hidrológicas, fue concretada a propuesta del Consejo Nacional de
Meteorología conformada por representantes de todos los organismos relacionados con la
meteorología y presidida por el General FAP Eduardo Montero Rosas.

Con Decreto Ley Nº 17532 se crea el Servicio Nacional de Meteorología e Hidrología

SENAMHI, en Marzo de 1969, iniciándose una nueva era para las actividades meteorológicas
en el país. CORPAC contaba con una división de Meteorología, pero ésta no pudo ser integrada
al recientemente creado SENAMHI por motivos presupuestales.

La Red Nacional de Estaciones de Observación, estaba compuesta por 836

estaciones de la cuales 756 eran meteorológicas y 80 hidrológicas. Estas estaban equipadas
con diversidad de instrumentos y variados métodos y sistemas de observación (diferentes
sectores) y no concordaban con las normas de la OMM.

Para corregir estos aspectos se formó una Comisión de Estandarización de

Métodos y Observaciones, que comprendía la:

Reubicación y reinstalación de estaciones.

Reparación de instalaciones hidrométricas.
Elaboración de normas para el mantenimiento del instrumental.
Asignación de instrumental a estaciones de acuerdo a su categoría.
Capacitación de observadores.

Hasta fines de la década del 70 la principal actividad representaba la

preparación del Pronóstico diario para la República y mensual para Lima. Este nuevo Servicio,
de inmediato se abocó a su inmediata integración funcional y administrativa.

Una de las metas principales que se propuso llevar a cabo el SENAMHI fue el
conocimiento, evaluación, estudio y clasificación de los recursos climáticos e hidrológicos
del país y la realización de las investigaciones necesarias para el mejor aprovechamiento de
esos recursos.

193
2.2. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental. OEFA
El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, ente rector del
Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, tiene la responsabilidad de
asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por todas las personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas. Asimismo supervisa y garantiza que las funciones de
evaluación, supervisión, fiscalización, control, potestad sancionadora y aplicación de incentivos
en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma
independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto jurídicamente conforme a
la Política Nacional del Ambiente.

El Marco Jurídico de la OEFA es:

Constitución Política del Perú.

Artículo 2, Artículo 66, Artículo 67 y Artículo 68 de la Constitución Política del Perú.

Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los

Recursos Naturales.

Ley N° 28611, Ley General del Ambiente.

Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental.

Ley Nº 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización
Ambiental.
Ley Nº 27314 modificada por Decreto Legislativo N° 1065, Ley General de
Residuos Sólidos.

Decreto Legislativo N° 1013, Ley de creación del Ministerio del Ambiente.

Decreto Supremo N° 012-2009-MINAM, Norma que aprueba la Política Nacional

del Ambiente.

194
 Decreto Supremo Nº 008-2005-PCM, Reglamento de la Ley Nº 28245-Ley Marco
del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Decreto Supremo Nº 057-2004-PCM, Norma que aprueba el Reglamento de la Ley

Nº 27314, Ley General de Residuos Sólidos.

Decreto Supremo Nº 002-2008-MINAM, Norma que aprueba los Estándares Nacionales

de Calidad Ambiental para Agua.

Decreto Supremo Nº 003-2008-MINAM, Norma que aprueba los Estándares de

Calidad Ambiental para Aire.

2.3. Instituto Geofísico del Perú – IGP.

La historia del Instituto Geofísico del Perú se remonta al año 1920 aproximadamente,
fecha en que se crea el Observatorio Geofísico de Huancayo (provincia de Huancayo,
Departamento de Junín). Sin embargo, es necesario considerar que el Instituto Geofísico
pasó por tres etapas antes de constituirse como tal. En una primera etapa, entre 1922-
1947, el Observatorio Magnético de Huancayo estuvo bajo la administración del
Departamento de Magnetismo Terrestre de la Institución Carnegie de Washington y en una
segunda, entre 1947-1962, como Instituto Geofísico de Huancayo (IGH), siendo este un
organismo autónomo del Gobierno del Perú. Finalmente, en Enero de 1962 en remplazo del
IGH surge el Instituto Geofísico del Perú (IGP) con el acuerdo de trasladar la sede ejecutiva de
Huancayo a Lima.

Es un Organismo Público Descentralizado del Sector Educación que cumple un

rol social, contribuyendo a prevenir y mitigar fenómenos con gran potencial destructivo:
terremotos, tsunamis, erupciones volcánicas, inundaciones, huaycos y sequías. Del mismo
modo, contribuimos a un mejor aprovechamiento de los recursos físicos. Igualmente,
ofrecemos a las universidades y profesionales peruanos la oportunidad de realizar
investigaciones científicas en el país.

El Instituto Geofísico del Perú en cumplimiento de su Ley Orgánica, el Decreto

Legislativo No.136:
a) Realiza investigación científica en busca del conocimiento de la realidad

195
nacional en el medio ambiente geofísico orientada a la prevención de desastres
naturales en el Interior de la tierra, la Atmósfera y espacio adyacente al océano.
b) Brinda Capacitación y Perfeccionamiento de Alto Nivel, a través de sus actividades
de investigación, a estudiantes universitarios en: Métodos modernos de análisis y
procesamiento de información, Métodos geofísicos, Instrumentación y Electrónica;
c) Ofrece servicios científicos y tecnológicos en los campos donde tiene conocimiento experto
como son: Estudios de riesgo sísmico, Sismicidad inducida, Métodos de prospección
geofísica, Propagación de ondas electromagnéticas, Recepción y procesamiento de
imágenes de satélite.

2.4. Comisión Nacional del Medio Ambiente – CONAM.

El Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), es la autoridad ambiental nacional y
rectora de la política y gestión ambiental del país. El Artículo 35° de la Ley 28611 “Ley General
del Ambiente”, Del Sistema Nacional de Información Ambiental – SINIA.

El SINIA, constituye una red de integración tecnológica, institucional y técnica que

facilita la sistematización, acceso y distribución de la información ambiental, así como su
uso e intercambio. Las instituciones públicas están obligadas a sistematizar la información
ambiental que generan para poder luego ser mostrada en el SINIA, por esto se hace necesario
el desarrollo de metodologías que estandaricen la información, especialmente en el ámbito de
la cartografía de base y temática, conocida como información espacial o georreferenciada.

196
 CAPITULO X: SOBRE EL CONTENIDO DEL BIEN JURÍDICO –
PENAL EN LOS DELITOS AMBIENTALES

1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS.
El bien jurídico como obra del pensamiento de la ilustración, merece destacar algo
curioso en la elaboración sistemática de los juristas; siendo una categoría fundamental del
Derecho penal, motivo único de punición de las conductas prohibidas, se le conceda un
carácter "residual" o paradójicamente "fragmentario", pues no tiene protagonismo alguno en la
sistemática de la Parte Genera, sólo servirá para interpretar la ratio incriminadora de los tipos
de la Parte Especial. Cualquier exposición sobre la Parte General del Derecho Penal sitúa al
bien jurídico como su razón de protección y sin embargo en el desarrollo de la teoría analítica
del delito, no se le vuelve a mencionar, hasta llegar a la Parte Especial. Esto, definitivamente
implica, que la función de los bienes jurídicos no puede de manera alguna limitarse
exclusivamente a la mera ordenación distributiva de temas delictivos dentro de la Parte
Especial de los códigos penales, sino que debe constituir una guía interpretativa de directa
incidencia en la función interpretativa y aplicativa.

Los bienes jurídicos no son tales porque el legislador los haya catalogado
abstractamente en una norma jurídica, que puede estar supeditada quizá a un evento o
situación coyuntural, sino porque, representan presupuestos indispensables para la vida en
común. En general, los "bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles
para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la
base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema". A ello se
agrega, con razón, que al concepto de "bien jurídico" se le confiere una importancia
sistemática fundamental, no sólo en la Ciencia del Derecho penal, sino además en el plano de
la teoría general del Derecho. Se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurídico protegido,
de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas
que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico, y de ahí que se diga, con toda razón, que la
función del Derecho penal sea la protección de bienes jurídicos; desterrándose de esta
manera protecciones ligadas a meras desobediencias formales, a injustos administrativos o
simplemente a cuestiones bagatelares.

197
 Los bienes llamados "jurídicamente", si bien todos poseen la misma importancia y
jerarquía, habrá que advertir que tienen en su seno diferentes matices de regulación, y esto
puede verse reflejado en el sistema de coerción ejercido por el Estado. Para muestra de ello
veamos algunos ejemplos. Así en el ámbito de la responsabilidad civil se necesitará la
infracción del supuesto de hecho contenido en normas jurídicas que conciernen a la
naturaleza dispositiva de las partes involucradas, para lo cual acarreará la imposición de una
consecuencia jurídica (sanción pecuniaria o indemnizatoria), de acuerdo a lo previsto en la
Legislación civil. Por otro lado, en el ámbito del Derecho administrativo sancionador o
simplemente Derecho sancionador, si bien la vulneración de sus normas se relacionan con el
Derecho Público, es decir, aquellos intereses estatales o institucionales, que escapan a la libre
disposición de los sujetos, pero la característica estará dada por la no aplicación de una
pena, sino aquella sanción prevista en la Ley (en sentido amplio) de la materia
administrativa (por ej. multa). Sin embargo, sí existe, una parcela del ordenamiento jurídico,
que ante la presencia de determinadas formas y modalidades de ataque -sea de resultado
lesivo o peligroso- a bienes jurídicos se precise, previamente establecida en la legislación
penal, la imposición estatal de una sanción como por ejemplo la pena privativa de libertad,
teniendo como finalidad intrínseca la prevención general y especial (resocializadora) -
y que no tienen las demás ramas del Derecho- capaz de preservar lo suficientemente las
condiciones mínimas de convivencia social, esto constituye la categoría de bienes penalmente
protegidos.

La protección de bienes jurídicos no significa imperiosamente la tutela a través del

recurso de la pena criminal, puesto que una cosa son los bienes jurídicamente protegidos y
otra cosa son los bienes jurídico "penalmente" protegidos; ésta siempre tiene un ámbito más
reducido de dominio de tutela jurídica, que pasa principalmente por una decisión política
criminalizante, en consecuencia es inconcebible que pueda existir una tipo penal que no tenga
como propósito proteger un bien jurídico determinado. Por eso se ha dicho que el Derecho
penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos. La intervención punitiva del
Estado sólo se legitima cuando salvaguarda intereses o condiciones que reúnan dos notas: en
primer lugar, la de la generalidad; se ha de tratar de bienes o condiciones que interesen a la
mayoría de la sociedad, no a una parte o sector de ésta; en segundo lugar, la de la relevancia:
la intervención penal sólo se justifica para tutelar bienes esenciales para el hombre y la
sociedad, vitales. Lo contrario es un uso sectario o frívolo del Derecho penal: su prevención.

198
 Es necesario advertir que la protección brindada al bien jurídico-penal es a su vez una
protección realizada de manera indirecta o mediata a todos las ramas del ordenamiento
jurídico, ya que sería contradictorio que por un lado, se proteja la vida y por el otro sería
tolerable su extinción. De manera que utilizaremos la denominación: bien jurídico-penal. En
este orden de pensamiento, las funciones que realmente se considera legítima y adecuada
al Derecho penal, es la función instrumental , la misma que se concibe como medio para la
protección de bienes jurídico-penales resultantes de una selección operada conforme a los
principios de intervención mínima, que legitima a las normas penales pues consiste en el efecto
disuasorio de las conminaciones legales a sus eventuales infractores por la aplicación de la ley.
Afirmándose que las controvertidas funciones de carácter simbólico (resultado de momentos
críticos económicos, sociales o políticos que suele incidir en la criminalidad "expresiva":
terrorismo, narcotráfico; además priman las funciones "latentes" sobre las "manifiestas")
promocional (que el Derecho penal debe operar como un poderoso instrumento de cambio y
transformación de la sociedad y no limitarse a conservar el statu quo ) y ético-social (el
Derecho penal como fuerza creadora de costumbres y un "poderoso magisterio" de facto )
significa una conculcación a los principios de subsidiaridad ultima ratio - e intervención
mínima.

Así las cosas, el bien jurídico-penal deberá cumplir una función material que es
doblemente importante ligados por un aspecto crítico tanto por los objetivos dogmáticos que de
hecho protege el orden penal vigente ( lege lata ), así como las valoraciones políticos-
criminales que se relaciona con aquellos intereses que reclaman protección penal ( lege
ferenda ), bajo los cuales deben sumarse los lineamientos imperativos de merecimiento y
necesidad de pena insertados en el modelo del Estado social y democrático de Derecho.

El Derecho penal es entendido como potestad punitiva del Estado (Derecho penal en
sentido subjetivo, jus puniendi ), fundamentadora de la existencia de un conglomerado
sistemático de normas primarias y secundarias, que al estar en conexión con la realidad social
propicia que el bien jurídico asuma una importancia esencial en la reconstrucción del tipo del
injusto. Ahora bien, una breve historia del bien jurídico nos hace entender que el concepto de
bien jurídico, desde sus orígenes, no nace con pretensiones de limitar al legislador (de lege
ferenda), sino para expresar, interpretar y sistematizar la voluntad de éste, como "ratio legis"
del "ius positum" (de lege lata). Actualmente, el bien jurídico expresa un criterio legitimante

199
de limitación del poder de definir conductas criminales por parte del Estado -y no meramente
interpretativa o sistemática, y encausarlo a la exclusiva protección de bienes jurídicos; sin
embargo, esta garantía de limitación actualmente sufre una crisis. La función significativa
de delimitación sirve primordialmente para evitar una hipertrofia cualitativa y cuantitativa del
Derecho penal que eliminara su carácter de ultima ratio frente a las demás ramas del
ordenamiento jurídico. En tal línea, resultará cuestionable cualquier decisión política en torno a
la criminalización primaria -crear delitos y faltas que tenga como propósito reforzar
pedagógicamente determinadas tendencias inmorales, credos o intereses particulares (rol
de comunicación "superior"), ideologías, como el caso del "mantenimiento de la pureza de la
sangre" o la protección al "Sano sentimiento del pueblo alemán" en la cual el pueblo tenía vida
propia y que no es simplemente un conjunto de individuos; esto fundamentó la represión del
denominado Nacional-Socialismo (Escuela de Kiel), que significó para la teoría del bien jurídico
un retroceso, puesto que tuvo lugar en un Estado totalitario. Asimismo, estos hechos
interrumpieron los primeros postulados de la teoría finalista, a consecuencia de la Segunda
Guerra Mundial. Retomando el hilo argumentativo, tampoco pueden concebirse como bienes
jurídicos aquellas nociones abstractas o eminentemente valorativas sin contenido material.

Por ello, junto a las ya tradicionales funciones del bien jurídico, de orden dogmático-
interpretativo (que busca la ratio legis del bien jurídico involucrado en la protección),
garantizadora (que busca castigar solamente conductas que afectan bienes importantes) y
clasificadora (que responde a un criterio de jerarquización de los bienes jurídicos que
subyacen los tipos penales), se va perfilado paralelamente con mayor nitidez la idea de la
función critica trascendente al sistema penal, como rol decisivo de la política criminal, puesto
que constituye el punto de unión entre la realidad y la valoración jurídico-penal.

En síntesis, debe tenerse en cuenta, que el bien jurídico no integra el tipo penal y
tampoco la norma que subyace al él, sino que constituye la base fundamental sobre el cual se
construye y "re" construyen los tipos de injustos. Así las cosas, el Legislador al momento de
crear infracciones penales, tendrá que establecer determinados criterios político-criminales que
permitan justificar la incorporación de aquellos bienes jurídicos que necesitan protección desde
la órbita punitiva. Asimismo, para el Juzgador al momento de la aplicación e interpretación
teleológica-sistemática de la ley ("según el bien jurídico protegido"), este tipo penal se
convertirá en una herramienta indispensable que permitirá reducir a sus justos límites la materia
prohibitiva y delimitar previamente la posición en torno a las múltiples fundamentaciones

200
teóricas que existen en torno al bien jurídico, como también al gran contenido criminológico que
subyace en él.

2. LA IRRUPCIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS.

Existen dos discursos político-criminales diametralmente opuestos que tratan de
explicar las nuevas formas de criminalidad: a) uno está referido a un discurso de resistencia a
aceptar la modernización del Derecho penal, puesto que el advenimiento de esta tendencia trae
consigo una serie de infracciones a los principios del Derecho penal liberal -legalidad,
causalidad, culpabilidad y lesividad- y que seria conveniente volver a ese Derecho de corte
clásico. b) El otro discurso que pregona y acepta la modernización -o expansión- del Derecho
penal, del cual suscribimos, indica todo lo contrario, que es consecuencia de las nuevas
formas de aparición de criminalidad, inevitable por la sociedad de riesgo en que vivimos. Una
de las características del "moderno" Derecho penal, es precisamente la aparición desmedida
de bienes jurídicos colectivos, que según dicen los críticos, dando forma artificial y adelantada
de protección a los bienes jurídicos personales.

En doctrina se ha hecho la distinción, no tan pacífica, entre bienes jurídicos de

naturaleza individual y colectiva. La base teórica debemos encontrarla a la luz del pensamiento
filosófico, en tal sentido, la orientación individualista pregona que los valores de las obras y de
la colectividad, están al servicio de los valores la personalidad. En cambio, para la concepción
supraindividualista, los valores colectivos supeditan cualquier otro valor, de manera que todos
ellos sirven al Estado y al Derecho. La proliferación de los bienes colectivos en el campo
jurídico es consecuencia del indervencionismo estatal, pues debe atender a un nivel
macrosocial las nuevas necesidades y prestaciones que se convierte en condiciones para que
los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la
discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación
material con los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas
legislativas para la formulación de los tipos de injustos encargados de su protección. Y no
puede obviarse, las dificultades que plantean los bienes jurídicos colectivos en relación con
su conflictividad con otros intereses.

No cabe duda, que uno de los puntos centrales más importante de la crítica respecto a
la teoría actual del bien jurídico, lo constituyen las nuevas formas de protección de carácter
masivo y universa. Roxin sostiene que en la tercera fase (desde 1975) de la evolución del

201
Derecho penal en Alemania, estaba determinado por el desplazamiento que experimentó los
comportamiento punibles, esto es, desde la protección individual a la protección de la
colectividad, ya que "...tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo reconoce a
menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas
concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto
que se sitúan en una fase previa a la producción del daño".

En el pensamiento penal, se han tejido diferentes concepciones desde el prisma

individualista o suprapersonal, destacándose las teorías monistas y teorías dualistas. Como
apunta Mata y Martín la teoría dualista establecen que los bienes jurídicos pueden ser de
naturaleza individual o bienes universales, sin que quepa encontrar un denominador común.
Para la teoría monista, la figura central es concebir al bien jurídico desde una sola perspectiva,
bien es sentido estatista o bien desde el punto de vista de los intereses de la persona singular.
Si se toma como punto de referencia el Estado, cualquier interés (aún los más personales), se
considera una nueva atribución jurídica derivada de las funciones del Estado. Si se parte de la
teoría monista-personalista, la persona y su libre desarrollo, se convierten en el punto de
referencia al que deben orientarse todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal.
En este orden de ideas, los bienes jurídicos colectivos o universales se convierten en
simplemente medios o vehículos al servicio del desarrollo personal del hombre, que son los
únicos realmente protegibles.

Se ha cuestionado la legitimidad de los bienes jurídicos colectivos, sobre todo por un

sector doctrinario importante vinculado a la Escuela de Frankfurt, (entre ellos Hassemer,
Naucke y Albrecht) quienes defienden una postura personalista, manifestando que aquellos
intereses comunitarios constituyen una clara muestra del carácter expansionista del Derecho
penal, lo que violenta la idea del Derecho penal de última ratio. Para ello sería necesario
elaborar un concepto material del bien jurídico capaz de cumplir funciones como limitadora,
crítica, y solo se puede conseguir haciendo una lectura del bien jurídico de corte personalista,
que subordina y preordena al desarrollo personal del individuo, sin incurrir en excesos de
las teorías funcionalistas. Hecho que se ha convertido en una constante para el "moderno
Derecho penal”. Esta posición ha sido fuertemente criticada por autores como Stratenwerth,
como Schünemann, entre otros. Hassemer, por ejemplo, construye su teoría estrictamente en
base a intereses humanos (principio antropocéntrico), en el cual individualismo de la teoría
personal confluyen planteamientos donde se dejan serias dudas en la protección de

202
determinados intereses, como puede ser el particular caso, en la Legislación argentina, del
delito de malos tratos y crueldad contra los animales? (Ley 14.346), es decir, sólo apoyando en
estas consideraciones se puede llegar a conclusiones como la de igualar a los seres humanos
la respectiva protección punitiva.

Una de las características de los bienes colectivos es que en ellos no se presenta

exclusión en su uso ni rivalidad en su consumo, lo que sí está presente en la configuración de
los bienes jurídicos individuales, así por ejemplo en el bien jurídico patrimonio existe una total
exclusión y rivalidad en lo concerniente al uso y disfrute de la posesión del patrimonio de una
persona en relación a los demás que con él componen el grupo social. Lo que no sucede en
los bienes colectivos, en la cual pueden disfrutarlo todos los componentes de la sociedad, sin
excepción alguna. Así por ejemplo en el caso de la seguridad colectiva lo puede disfrutar
cualquier vecino de una localidad. Además, estos bienes no son distributivos, es decir, que un
bien será colectivo cuando sea conceptual, real y jurídicamente imposible dividir este bien en
partes y asignar una porción de éste a un individuo concreto.

Bustos Ramírez sostiene que resulta necesario considerar una ordenación de los delitos
en vista a los bienes jurídicos, no sobre la base de una atomización de la sociedad, sino del
todo que implica un sistema. En consecuencia existen bienes jurídicos, que están referidos a
las bases de existencia del sistema y aquellos que están en conexión con el funcionamiento del
sistema. Los primeros, son los que tradicionalmente se les han llamado bienes jurídicos
individuales, como es el caso de la vida humana, la salud individual, la libertad, etc. En
cambio, los segundos, son aquellos que inciden en relaciones macrosociales. Dentro del
funcionamiento del sistema hay que distinguir, a su vez, en tres diferentes niveles: aquellos
bienes jurídicos denominados colectivos, que están presentes en forma constante en el
quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos o grupos en que éste se integra, como el medio
ambiente, libre competencia, la política de ingresos y egresos del Estado, y los delitos contra el
orden económico. Cualquier atentado a estos bienes repercuten en la integridad física, la
libertad y la vida misma. El segundo nivel, se trata de bienes jurídicos institucionales, como la
fe pública, administración de justicia, garantías constitucionales, etc. En tercer nivel están los
bienes jurídicos de control como es el caso de la seguridad interior y exterior del Estado.

La clasificación del bien jurídico del profesor chileno nos sirve para centrar nuestro
ámbito de competencia, ya que el bien jurídico-penal ambiente es un bien colectivo; en ese

203
sentido, la protección de dichos bienes, no es nada nuevo para el Derecho penal. Los
Códigos del XIX protegían intereses colectivos: la moral pública, las buenas costumbres, la
religión, etc. Lo que ahora sucede es que aquellos intereses -que en el fondo siempre han
tenido el mismo fundamento: la dignidad de la persona- adquieren la connotación de pilares
básicos de la organización y funcionamiento del sistema social -sobre todo económico- con
relevancia constitucional en algunos casos (el sistema financiero y de tributación, libre
competencia, medio ambiente, etc.), en la cual se recepciona estos nuevos intereses y el
proceso de asimilación viene presidido por una fuente "tensión" en el Derecho penal.

La transformación en el objeto de protección, que va desde el bien jurídico individual a

los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos, se sostiene concretamente que unas causas
se debe al denominado "proceso de administrativización del Derecho penal": datos que marcan
un acusado movimiento "neocriminalizador" escasamente garantista, con técnicas de
protección anticipadas de peligro presunto o estadístico, propiciando no sólo en cuanto afirmar
que el Derecho penal asuma el modo de razonar propio del Derecho administrativo
sancionador, sino que incluso se convierte en un Derecho de gestión ordinario de problemas
sociales.

Asistimos, también que otro paradigma del nuevo Derecho penal de la sociedad
postindustrial y relevante para la protección de los delitos ambientales, son los llamados
"delitos de acumulación", en el sentido que el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto
ya no es un peligro parcial, en muchos casos inocuo para los objetos jurídicos protegidos, sino
que la verdadera lesividad para los mismos incide recién a través de la adición de
determinados peligros considerados globales ("daño acumulativo" o "efecto sumativo"), los
cuales no pueden contemplarse como problemas de un actuar individual, sino sólo como
problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a acciones de personas, es
decir, no hay una lesión (o peligro) para el bien jurídico atribuible personalmente a la conducta
del sujeto concreto.

Si bien el auge de los bienes colectivos constituyeron nuevas formas de protección en el

campo del Derecho penal, ante las modalidades cada vez más sofisticadas de ataque,
también hay que considerar que dichos bienes no deben de ser considerados de manera
artificial los bienes jurídicos básicos o tradicionales como la vida humana, la salud individual, el
patrimonio, etc., pues esto significaría reconocer que la orientación política estatal está

204
diseñada para un contexto netamente individualista, bajo una concepción personalista-
monista del bien jurídico, que no admitiría ninguna forma de tutela de los bienes colectivos,
sino está en función a la protección de intereses individuales, como si fuera el fin ultimo y los
únicos realmente existentes. Los bienes jurídicos supraindividuales, no es una categoría que se
halle "por encima" o "más allá" del individuo, los bienes colectivos están en función de todos los
miembros de la colectividad por lo mismo que son complementarios de los bienes jurídicos
individuales.
En los delitos ambientales el bien jurídico protegido es, en líneas generales, la
colectividad, con lo cual está en conexión con la noción de interés difuso. Se puede hacer tal
distinción, así el acto de contaminación no sólo crea riesgo al interés colectivo cuya
característica es que pertenecen a un grupo de personas indeterminadas, no precisadas en
número. Es decir todos somos titulares como por ej. cuando los ciudadanos de una localidad se
ven afectados en el ambiente donde se desarrollan por los actos que generan las empresas
industriales, mineras, etc. y esto genera también problemas de orden procesal y,
específicamente con el concepto de legitimidad que está ligado a la capacidad procesal y con
respecto a los intereses difusos la legislación comparada ha esbozado algunos mecanismos
para la defensa de los mismos.

Los bienes colectivos, a su vez, son autónomos respecto de los cuales es necesario
precisar un contenido material propio, esto no implica, sin embargo, un divorcio absoluto con
los bienes individuales ya que ambos son realidades normativas. Dicho planteamiento no
pretende una injustificada expansión del Derecho penal que iría contra los principios de
mínima intervención penal y el programa despenalizador que debe reinar en toda política
criminal. No obstante, no hay que desconocer que la titularidad de los bienes jurídicos
colectivos están al servicio de todas las personas, son pues verdaderas realidades existentes
en el funcionamiento del sistema social, que posee sustantividad y contenido material en la
descripción del injusto respecto a los bienes jurídicos personales. Ahora bien, podría hablarse
que el Estado es también portador del interés tutelado por tener legitimidad en su
preservación a un ambiente sano, entendiéndose al Estado "como la colectividad humana
organizada políticamente sobre un territorio". Siguiendo ésta línea de argumentación, Prado
Saldarriaga sostiene que es "...necesario incidir que el Estado como sujeto pasivo, no
debe comprenderse "strictu sensu"; esto es, como ente político jurídico materializado en
actos de administración pública, legislación y administración de justicia. se le debe entender
como "conjunto de seres" cuya integridad física y psíquica se ve en peligro".

205
La incorporación en los textos penales de los bienes jurídicos colectivos han sido ampliamente
cuestionable, pues desde el inicio, se dice, que se vulnera el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, pues el grado de concretización de dichos bienes se difuminan
y la tipificación de las conductas se expresan en lo que se denomina "delitos con víctima difusa"
o delitos sin víctima, "...que más bien expresan "objetivos de organización política, económica
y social". En muchas situaciones, los daños producidos a los bienes colectivos son
heterogéneos, dependen de varias vicisitudes, y se presentan en diferente tiempo y lugar. El
hecho que la mayoría de los llamados delitos económicos vulneran bienes jurídicos de nuevo
cuño también redunda en esa indeterminación, pues la tangibilidad de los mismos no es
material, sino formal, jurídica. Más aún, para algunos autores como Hassemer, los bienes
jurídicos son indeterminados, difusos, intangibles, es decir sin existencia propia, sino sólo
funcionalizados en relación a la persona individual, por lo cual su lesividad también estaría
funcionalizada de acuerdo a las personas. No obstante de estas consideraciones, los textos
constitucionales, los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, en gran cantidad de
Estados de cultura occidental, tienen aceptable recepción, tales son los casos de la
Constitución alemana de la post-guerra, la española de 1978, y la Constitución Argentina de
1853 y sus posteriores reformas, que incorpora expresamente en los artículos 41, 42 y 43, gran
cantidad de derechos públicos subjetivos, como derecho a un ambiente sano, la defensa de la
competencia, protección de los consumidores y concede una serie de amparos colectivos.

Por último, debe tenerse en consideración que la distinción entre bienes jurídicos
individuales y colectivos tienen importantes incidencias en determinadas categorías
dogmáticas; así en la legítima defensa, resulta determinante por ejemplo, si es posible aceptar
por parte del inmediatamente ofendido que tiene que encarnar un bien individual- por el hecho
injusto; en el tema del consentimiento para la lesión del bien jurídico, que es inadmisible en
bienes colectivos, o para determinar el tratamiento del delito continuado, pues reviste interés
determinar si se trata o no bienes jurídicos altamente personales o personalísimos.

3. LA EVOLUCIÓN DEL BIEN JURÍDICO "AMBIENTE".

Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien
jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia
existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado,
por lo que ante el fracaso de los medios de control social informal como extrapenales

206
(fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos establecido una "huida hacia el
Derecho penal" en materia ambiental, situación que es globalizado en casi todo el Derecho
comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación normativa en materia penal del
ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de vista, que en enseguida
las analizaremos.

El tránsito desde su dependencia a través de bienes jurídicos "clásicos" hasta su

autonomía sistemática: el proceso de constitucionalización de los valores ambientales.
Es a todas luces aconsejables su autonomía sistemática por razones de seguridad jurídica y de
determinación del ámbito de protección penal, distinguiéndole de otros valores protegidos
penalmente en tipos tradicionales. Desde esta perspectiva, el actual momento histórico la
respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los
contenidos concretos que engloba este bien jurídico, como en relación a la utilización del
Derecho penal y a la intensidad de su intervención.
En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si los
bienes jurídicos ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos ambientales
(naturales) o prioritariamente administrativos (valorativos). En todo caso con las apreciaciones
antes anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonomía del ambiente como un
bien jurídico consolidado en la doctrina y en la legislación.

El panorama actual, del todavía "joven" Derecho penal ambiental, ofrece una variedad
de conceptos relacionados al contenido y características del ambiente, entre los que se
podría citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de protección inmediato viene
constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente,
convirtiéndose el medio ambiente en sí en un bien jurídico mediato y final, al que el Derecho
Penal otorga protección, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera, dada la
complejidad de tal misión. Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las
facultades de la administración ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente
es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurídicos individuales del hombre
integrados por la vida, la salud, y eventualmente también la libertad y dignidad humana, como
al bien jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la
sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana. En esta oportunidad se
demuestra que el objeto de protección sería la confluencia o una síntesis de intereses

207
individuales y colectivos.
En la Constitución española de 1978, en el art. 45, se prevé concretamente que
debe protegerse el medio ambiente, sin embargo, éste no fue el único inconveniente que tuve
que enfrentar el proceso de constitucionalización de la valores ambientales, pues dicho artículo
estimaba su protección mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los
"mandatos constitucionales de criminalización". Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene
aparentes mandatos expresos de protección penal del ambiente y del patrimonio histórico. Otro
tema, que son problemáticos, son los mandatos tácitos de criminalización. Ello había llevado a
cierta doctrina a señalar que la regulación del delito contra el medio ambiente en el Código
penal derogado era "inconstitucional por omisión", al no prestar, a su juicio, una protección
suficiente al medio ambiente en los términos del art. 45 CE.

En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos
contra la Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos contra la Salud Pública, en la
Legislación complementaria, se hace a través de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace
falta es, en el ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para los delitos
ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas
Argentinas de Derecho y Administración Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de
1974 se recomendó que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una
norma indicando que "los habitantes, las autoridades públicas y las personas jurídicas, tienen
el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservación del entorno y la
calidad de vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido por éstos". Luego, en el Primer
Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomendó ?el
reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio
ambiente digno".

Asimismo cabe mencionar el "Seminario Internacional sobre Protección Jurisdiccional de

Intereses Ambientales", llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el "Dictamen Preliminar del
Consejo para la Consolidación de la Democracia", en octubre de 1986. Todos estos
antecedentes tuvo su resultado normativo recién con la reforma constitucional llevada a cabo
en 1994, esto se debe también principalmente a que luego de la Cumbre de Río de Janeiro de
1992, en la cual se dejó redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: "Todos
los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin

208
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, a las provincias, las
necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos".

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también impone la obligación

estatal de prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al
referirse a la necesidad de "planificar el aprovechamiento racional" de los recursos naturales,
"controlar el impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema" y asegurar
políticas de conservación y recuperación de los recursos naturales, "compatible con la
exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 párrafos).
Sin embargo, el párrafo más importante para efectos de nuestra investigación " como
habíamos mencionado al inicio- lo constituye el quinto párrafo que prescribe lo siguiente:
"Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está
obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo".

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o
miembros integrantes (o funcionarios públicos) de la misma, tienen la obligación normativa de
jerarquía constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si
ya vulneraron, tratar de aminorarlas; es más, la norma establece que las degradaciones
ambientales pueden provenir no solamente a través acciones positivas, que en el plano
estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden provenir de
omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los denominados "mandatos
tácitos de criminalización", en el sentido que es la propia Constitución la que contiene
implícitamente un mensaje de protección. La discusión estaría planteada, si aquel mandato
constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la
Parte Especial, sino también a categorías dogmáticas de la sistemática del hecho punible en
sentido positivo (delitos de acción u omisión, etc.) o sentido negativo (como la tentativa,
legítima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideración

209
normativa-constitucional legitima cualquier construcción dogmática en base a la teoría de la
responsabilidad penal por omisión del empresario (respecto a su posición de garante en la
tutela del entorno, que englobaría la frase pertinente "...está obligada a tomar las precauciones
para evitarlo.") por daño al ambiente natural.

En el Perú, es a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, ahora derogada por la

1993, que comienza, como parte del proceso de la constitucionalización de los valores
ambientales, la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y
principios constitucionales, uno de esos aspectos se observó en la influencia constitucional en
la protección penal del medio ambiente, a partir del artículo 123° de la derogada Carta Magna
de 1979 formando parte Título III referido al Régimen Económico, y ahora, en la actual
Constitución Política se encuentra, en mejor ubicación, como un Derecho fundamental y
colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado además con los 66,
67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitución española de 1978 (art. 45°) al ubicar los
derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al
desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera
Generación o Derechos de Solidaridad, influenciado indirectamente por la Declaración de las
Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el
5 de junio quedó establecido como "Día Mundial del Medio Ambiente") y del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Perú el 28 de
marzo de 1978.

Sin embargo, dicha autonomía se ve viciada o distorsiona por la Exposición de Motivos

del Código penal del Perú de 1991, en el punto N°11: "El medio ambiente constituye un
bien jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias
para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un
elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y
extrapenales, deberán operar junto al Código Penal". Quizá se debe a la influencia de la
tesis asumida en esa época por el profesor Juan Bustos Ramírez, específicamente en su
Manual de Derecho penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, también habrá que hacer
mención al Proyecto de Código español de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo
los delitos ambientales estaban ubicados dentro de los delitos contra Salud Pública (en el
Capítulo III del Título VII como delitos contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio

210
expresado en la Exposición de Motivos podría entenderse justificado desde una perspectiva
integradora, porque quienes realizan el injusto típico por ej. del delito de contaminación
ambiental (art. 314° del CP peruano) son personas que se encuentran al interior de entes
colectivos, los mismos que, para consumar el delito de contaminación, deben de
sobrepasar los límites establecidos previamente, es decir, son personas principalmente que
pertenecen criminológicamente a estratos socio-económicos privilegiado (delincuencia
económica). En otras palabras, otras serían las preocupaciones del legislador peruano
concerniente quizá a la concretización de los tipos penales y su complementariedad con la
normatividad administrativa, y no la preocupación de la ubicación sistemática en un texto
punitivo, situación que podría entenderse puesto que todavía no se manejaba un criterio
generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido consolidando a través del tiempo
en la doctrina y en la legislación.

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonomía sistemática.

Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel
accesorio del Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma
llevada a cabo en 1980, y con ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela y
México, se ha reconocido vigencia a los llamados bienes jurídicos supraindividuales que tienen
carácter de autónomos, como es el llamado "espacio biológico del ser humano". Esta línea
argumentativa, trae como consecuencia el pensar la posibilidad de conceder derechos
autónomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual genera una cierta
resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los procesos
de constitucionalización de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera
generación y que gozan de una tutela penal específica, empero, existen dos posiciones para
fundamentar el bien jurídico ambiente que están literalmente enfrentadas:
Aquella que brinda una visión ecocéntrica que considera a la naturaleza o
biósfera y a sus componentes como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en
virtud de su funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro lado,
están aquellos que brindan una visión antropocentrica, la cual parte de considerar la razón
fundamental de la protección del ambiente como protección de un interés que sirve para el
desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente desemboca en la directa
protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Es
necesario realizar, a su vez, una diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas que
existen: una posición intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al

211
ambiente como bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una
lesión o puesta en peligro de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a los
bienes colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que sólo es
una forma de adelanto de protección de los bienes individuales, esto es, existe una relación
de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un antropocentrismo moderado, se
presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podría mencionar:

La concepción amplia parte del concepto "ambiente" que se refiere al "entorno" que
rodea al hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural
(aire, suelo, agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente
construido por el hombre (edificios, fábricas, vías de comunicación, etc.) y al ambiente social
(sistemas sociales, económicos, políticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha
señalado que, aún cuando efectivamente estos ponen la interrelación existente entre todos
los factores que condicionan el marco y las condiciones de vida del hombre, son, sin embargo,
poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia amplitud hacen difícil
configurar su protección como bien jurídico autónomo. Así pues, si la definición de dicho bien
jurídico se amplía hasta los límites más extensos posibles entendiendo por ambiente a "todo
aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna
o en una mayor calidad de vida, la cuestión saldrá ya posiblemente de los límites de la política
criminal para entrar en la problemática de la transformación profunda de nuestros hábitos de
vida".
Una posición diferente es la concepción estricta de ambiente que se identifica con los
elementos naturales de titularidad común y de característica dinámica, es decir, que reconduce
toda la amplia problemática de la protección ambiental a la tutela del aire y del agua
descartando los ámbitos concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepción se le ha
descartado por que no cubre lo suficientemente todos los elementos naturales que componen
el sistema ambiental que son regulados e incorporados generalmente a través de los procesos
de constitucionalidad de los valores ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, así como
la relación del hombre con dichos elementos.

En todo caso, existe una concepción intermedia entre las dos antes mencionadas, que
es la tesis preferida actualmente por la doctrina penalística, que deduce el contenido del bien
jurídico a partir de las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos
dice que el objeto de protección en el Derecho penal del ambiente debe referirse al

212
"...mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora
y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema
ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales".
Por su parte Queralt define al ambiente "...como el conjunto de medios naturales que en su
cantidad y combinación configuran el hábitat actual para el hombre, para fauna y la flora, y
cuya alteración por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biológico propio de dichos seres
y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la
tierra".

Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensión del ambiente,

como son la versión legalista como la versión residual. Esta última se constituye como criterio
descarte, lo que no constituye bien jurídico, pues el ambiente penalmente protegible viene
conceptualizado mediante la exclusión de los sectores o espacios particularmente tutelados por
las leyes especiales o el propio Código Penal. Por su parte la concepción legalista entiende que
la definición del ambiente fluye de la descripción normativa.

En este contexto, es de mencionar la posición adoptada por Günther Stratenwerth, al

mencionar que no existen criterios precisos para configurar el bien jurídico ambiente en sede
penal. Refiriéndose a las declaraciones del sociólogo Ulrich Beck sobre la sociedad de
riesgo, cree Stratenwerth"... que el medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen
sobre él alcancen una dimensión tal que el concepto de bien jurídico ya no pu|ede ser de
utilidad en ese terreno. Pero contrariamente a la orientación reduccionista, él no pretende inferir
de esto que el Derecho penal deba retirarse de ese ámbito. Antes bien, Stratenwerth concluye
que el Derecho penal no podría renunciar a la referencia al bien jurídico, al menos en
sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del futuro. Se deberán someter a
revisión los instrumentos jurídico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas
de hoy en día".

3.3. Toma de posición.

3.3.1. Cuestión previa: sobre su correcta nomenclatura.

El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente (Título XIII) puede ofrecer
algunas observaciones: por un lado, en cuanto a su denominación, no obstante que existen
otras nomenclaturas en la doctrina y legislación comparada: delitos contra los recursos

213
naturales, contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida, delitos
contra la ecología, etc. Hacemos una breve observación con relación a ésta ultima forma de
tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinónimo de Ecología, y para tal
efecto desarrollaremos el significado de cada uno: ecología, término acuñado por el biólogo
alemán Ernst Haeckel en el año 1869, que deriva del griego oikos que significa "casa".
Literalmente la ecología es el estudio de las "casas" o más ampliamente del hábitat de los
seres vivos, técnicamente podemos definir a la Ecología: "Es aquella que se desprende de la
biología y que se ocupa de estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -
plantas y animales, incluyendo el hombre-con su medio, sus ambientes físicos o biológicos,
creando condiciones favorables para su continuación y perfeccionamiento". La Ecología es una
ciencia, y como tal el objeto material y jurídicamente es sumamente abstracto y el
Derecho penal no puede proteger (es decir, como bien jurídico) a través de sus normas una
ciencia. La Ecología es un ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y
su medio, no es objeto de protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien
jurídico tutelado por el Código penal.

En cambio, el término el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez

en la Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el año 1972, llevado a cabo en la
de Estocolmo, se define qué está conformado por elementos naturales, artificiales,
culturales que interactúan entre sí, en un momento y lugar determinado, propiciando el
desenvolvimiento equilibrado de la vida humana. El "ambiente", también que es el conjunto de
elementos físico-químicos, biológicos y socio-económicos que interactúan entre sí e influyen en
el desarrollo de la vida, sí puede ser objeto de protección por las normas penales. En
consecuencia, me adhiero al término ambiente por ser más preciso en el objeto de tutela de un
bien jurídico de naturaleza colectiva, empero la Legislación punitiva del Perú se distancia de
esto, puesto que dicho Título expresa: Delitos contra la Ecología.

No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala lo
siguiente: "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente"; antes bien, nuevamente
nos preguntamos: ¿cuál entonces es el bien jurídico penalmente protegido?, ¿La Ecología, los
recursos naturales o el medio ambiente?, o ¿Será acaso que la Ecología contiene a estos dos
últimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad
actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o cosas naturales que el ser
humano aprovecha para su propia existencia material o espiritual. Definitivamente la

214
denominación nos parece innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con
todos recursos naturales existentes, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, que se
utilice la denominación en el Título XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del
Ecosistema, como veremos más adelante De las definiciones aludidas consideramos que la
Ecología es una ciencia, perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no
puede proteger mediante sus normas una ciencia y menos fijar límites para determinar un bien
jurídico-penal, es más la referencia a "Ecología", nos remite a una realidad demasiada amplia
que escapa a cualquier precisión político-criminal, ya que alcanza a aspectos que tienen que
ver por ejemplo con la demografía, la agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la
incorrección del término "medio ambiente", porque se considera sumamente redundante, algo
así como decir "sustancia química" o "cultura humana", a la par que el término "medio" también
significa "mitad", lo que podría suponerse que se está hablando de una mitad del ambiente, lo
cual es opuesto a lo que se quiere aludir. A mi juicio, entonces, prefiero el término "ambiente",
por cuanto considero que la expresión "medio ambiente" presenta un carácter redundante,
siendo por ellos equivalentes o tautológicos.

Como cuestión previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan
abordar el tema del bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así, el Derecho penal
contemporáneo se fundamenta en principios de exclusiva protección de bienes jurídico-penales
importantes, seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto
significa en palabras de Luzón Peña que solamente se consideren punibles aquellas acciones
de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las
circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso
concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.
En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y
complejidad que representa el concepto de ambiente- hace patente una idoneidad en los
procesos de criminalización tanto primaria (creación de norma) como secundaria (aplicación de
la norma). Como indica ESER la cuestión está en identificar la problemática que puede
resumirse en tres consideraciones: La cuestión del merecimiento de protección: por qué y en
qué medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de protección; la cuestión de la
necesidad de protección: hasta qué punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La
cuestión de la capacidad de protección: en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos,
parece finalmente alcanzable la protección requerida.

215
 En tal línea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas
ya en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autónoma del bien jurídico
"ambiente natural". Esta afirmación, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la
fundamentación preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo estrictamente
necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su ámbito de aplicación ataques más
graves o más peligrosos.

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo legítima su protección a una parte
(importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo a criterios político-criminales se
consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal
sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino
frecuentemente sólo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como
de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se hable también de la naturaleza "fragmentaria"
del Derecho penal. No obstante, su autor Binding, desde una posición conservadora, decía que
constituía en realidad un defecto de la Parte Especial a raíz que le otorga una protección
parcial a los bienes jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó es
que hoy en día, desde una posición liberal progresista -al ser mantenido y valorado
positivamente- se convertiría en una de las más importantes características de una legislación
penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del

principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida doble: se protegen
ciertos y determinados bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de ellos se terminan
prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un daño intolerable para el
bien jurídico. En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-
penal ambiente induciría, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicológicos
que forman parte del complejo proceso llamado "motivación" en los individuos.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes

Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg.
sólo la "dolosa"); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que
los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinde de
criminalizar comportamientos meramente inmorales. Así, el principio de legalidad es una de las

216
manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los "tipos" donde el
Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y a su vez
determinar los comportamientos relevantes; la protección penal debe atender una necesidad
político-criminal, acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la protección del
ambiente no gira en torno a una tutela "global" o "totalizadora", que conllevaría a un Estado
policial y provocaría la angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría
criminalizando todo comportamiento típico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el
ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigiría que el Título XIII del CPp no solo
tuviera un listado de 11 artículos (selectivo y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas,
sino quizá 15 ó 20 o más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver con el
ambiente, haciéndolo "caer" en demasiadas casuísticas por cierto lamentables-
relacionadas con descripciones típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una
sobrecriminalización primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestión está en la determinación del bien jurídico-penal ambiente. En

consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurídico-penales, en
tanto realidades merecedoras de pena, por la dañosidad social de sus afectaciones, asimismo
por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno de los individuos en sociedad y
porque muchos de ellos tienen plasmación constitucional. Sin embargo, a mi juicio, debemos
tener presente que el Derecho penal en nuestro país ha recibido el bien jurídico ambiente ya
tutelado primigeniamente por otros ordenamientos extrapenales (principalmente del Derecho
administrativo, Derecho constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no
fundamenta, no decide la tutela; de ahí que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte
de todas las ramas del Derecho. Realmente dice Baratta la "fragmentariedad" de las áreas de
tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la
estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que se "hacen algo" las
diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas, con las
propias y específicas técnicas de tutela.

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal.

Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a las normas constitucionales
para delimitar el concepto del ambiente, esto no implica sostener una posición jurídica
constitucionalista del bien jurídico. Seguidamente, es imperativo por razones políticos
criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es consustancial

217
en la protección del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del profesor Caro Coria
cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el Derecho penal es en general
la "estabilidad del ecosistema". La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite
subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones
naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las
perturbaciones externas, de origen natural o humano. En 1935, Tansley, introdujo por vez
primera el término ecosistema, definiéndolo como un "sistema total que incluye no sólo los
complejos orgánicos sino también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama
medio ambiente". El concepto ecosistema es un concepto holístico. Relaciona partes (seres
humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el concepto de
medio ambiente abarca sólo un término de la relación integral entre organismos y medio
ambiente.

En la Confederación Mundial de la Biosfera de 1968 en París, fue aprobada la siguiente

definición: "El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y
termodinámicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energía. Este
sistema tiene una entrada (energía solar, elementos minerales de rocas, atmósfera y aguas
subterráneas) y una salida de energía y sustancias biogénicas hacia la atmósfera (calor,
oxígeno, ácido carbónico y otros gases), la litósfera (compuesta por humus, minerales, rocas
sedimentarias) y hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ríos y otras aguas".
Al ecosistema Grana lo define como un conjunto de componentes abióticos, bióticos y
humanos que interactúan entre si, conformando una red de relaciones. Entre los componentes
abióticos se encuentran sustancias sólidas, líquidas y gaseosas inorgánicas y orgánicas en los
hábitats acuáticos, edáficos y aéreos, y elementos físicos climáticos: temperatura, humedad,
radiación lumínica, etc. Entre los componentes bióticos tenemos seres autótrofos productores,
seres macroheterótroficos: consumidores herbívoros, carnívoros y saprófagos, seres
microautótrofos y microheterótrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo, es
necesario afirmar que el viejo campo de la ecología, introducido por zoólogos y botánicos de la
segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los organismos en su
medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociológico, como ecología
humana, a través del concepto de ecosistema y sus variables de población, organización,
medio ambiente y tecnología.

Finalmente, la Comisión Económica para Europa en 1978, definió para el ambiente, en

218
los siguientes términos: "...un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones
físicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo formas
en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con lo que
el hombre, en cuento punto focal, ha establecido relaciones directa". En tal línea
pensamiento, la protección penal del bien jurídico debe ser en este punto "el ambiente natural"
sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema,
despojándose por tanto de aquellos bienes jurídicos tradicionales que dan un contenido
antisistémico, parcial y estática del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente
se protege por poseer sustantividad por sí misma y no en función a una concepción amplia del
ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud
individual o pública, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan con protección,
por tradición, en el Derecho penal.
Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes
elementos: el aire, el suelo, el agua (o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y
hidrosfera respectivamente), además la flora y la fauna. Dichos elementos naturales se
contemplan no de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre sí como partes
integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales -complejos "conjuntos(s) geográficos(s)
que conforman(n) la naturaleza"- y en cuyo equilibrio se conforma aquél "vital idóneo y natural",
condición de la vida animal y de las formas vegetales complejas del planeta. Ello significa,
entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento total, asimismo, que ningún
factor abiótico (agua, atmósfera y suelo) o bióticos (flora y fauna) opera en completa
independencia. Así este contexto, aún en situaciones lícitas de aprovechamiento de los
recursos naturales debe hacerse teniendo en cuenta su menor impacto negativo hacia otros
recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los minerales impacta en la Naturaleza, como
también en los recursos forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de
vinculación con la comunidad no solamente con las generaciones existentes sino también con
las futuras, pero que aquellos tendrán el deber, sobre todo moral, de preservar el ambiente
natural, la misma que asegurará la supervivencia de los seres humanos. Definitivamente, si
bien dicha estabilidad en el ecosistema deber perdurar en el tiempo, también deber tenerse en
consideración que no debe decidir sobre el fundamento que deber tener como bien jurídico-
penal, precisamente porque contradice las bases mínimas del Derecho penal, puesto que debe
protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotéticos en el supuesto que algún

219
día llegasen a existir. Entonces, la protección de las generaciones futuras, sin duda alguna, es
sólo una connotación ética-ecológica, que bien podría sustentar una protección en otras ramas
del ordenamiento jurídico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo,
de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener
la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad.

Como conclusión provisional, asistimos entonces a una postura de protección jurídico-

penal del ambiente a través de un acento claramente antropocentbista, pues se destaca sus
relaciones con el hombre o con la vida. En consecuencia, asumo una posición eco-
antropocéntrica con la característica de colectividad y autonomía, que propicia una tutela
jurídica del ambiente en base a un "antropocentrismo moderado" que parte de la Cons.p, por
cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las personas (que son circunstancias
agravantes por ejemplo en el delito de contaminación ambiental) se consagra la protección
de otros peligros para el ambiente natural, referente a los recursos naturales básicos como
en sus manifestaciones mediales de carácter abióticos (agua, aire, suelo) como bióticos-
orgánicos (flora y fauna).

3.3.3.1. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la "estabilidad"
que se antepone usualmente al término "ecosistema", generalmente cuando existe estabilidad
en el ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien
cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a
hechos provocados a través de acciones que realice una persona. Esta última, será la única
que merecerá atención en el ámbito jurídico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o
transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman "impactos ambientales", es
decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los
ecosistemas, sean éstos naturales (prístinos) o más menos transformados por nuestra propia
presencia sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc). Los impactos ambientales pueden
ser positivos o benéficos, como los cambios climáticos que moderan y regulan precipitaciones
regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitación del
paisaje y la descontaminación. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del
Estado es en aquellos impactos de carácter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la
desertificación o la difusión de plagas y especies competidoras.

220
 Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las
ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra "naturalmente", también interfiere
negativamente: la pesca en el mar y en los ríos, elimina selvas, tala árboles y bosques, extrae
petróleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en las meras actividades
agrícolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente natural al decrecer las
variedades de especies vegetales y animales. Acá podemos ubicar a las actividades
económicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero
manipulados por acción humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmósfera,
litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemática. Asimismo es
menester advertir que todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades
que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la
Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una Declaración de
Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las
categorías que establezca la reglamentación (Ley marco 11.723, art. 10 -Del Impacto
Ambiental).
El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditado a la capacidad de resistencia o
flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que
enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando más
diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe siguiendo a Prado
Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos.
Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de
asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de impactos proyectan en el ambiente
en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos en compatibles,
moderados, severos y crítico. Sólo ésta clase de impactos negativos producidos obviamente
por actividad humana se tildarán de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios
rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.

Por último, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el

problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso,
porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una
conducta aislada o individual, sino a través de reiterados comportamientos. De tal forma, que la
mejor técnica legislativa que responde a la naturaleza del acotado bien jurídico pareciera ser la
de "daños acumulativos" y incorporar su protección a través de delitos de peligro abstracto.

221
 RESUMEN

Estimados estudiantes al término de la Segunda Unidad de Aprendizaje denominada

“Instituciones que protegen el Medio Ambiente”, se puede visualizar claramente cada uno
de los capítulos implícitos en la presente, capítulos que contienen temas que conllevan al
reforzamiento de la formación académica de cada uno de ustedes. Es de conocimiento de todos
que la diversas actividades humanas y los hechos naturales contribuyen a la contaminación
ambiental, es un mal que data desde hace muchas atrás y que lo esfuerzos para contrarrestarla
muchas veces son deficientes, es por ello la importancia de su compromiso en esta primera
unidad para que pueda obtener un panorama claro al respecto.

Dentro de la Segunda unidad de Aprendizaje se desarrolló, La Conferencia de Naciones

Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo para su total aprendizaje, seguidamente tratamos el
Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente – PNUMA, también un tema muy
importante como el Ministerio del Ambiente, asimismo de desarrollo los Organismos
Sectoriales y continuamente para culminar la presente unidad, desarrollamos sobre el
Contenido del Bien Jurídico –Penal en los Delitos Ambientales

Cada uno de los temas estipulados en esta Segunda Unidad de Aprendizaje son de
suma importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión de la misma.
Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis crítico de lo
concerniente a las Instituciones que contribuyen con la protección del Medio Ambiente, lo cual
conllevara a su compromiso por el aprendizaje de las Unidad posterior y consecuentemente
culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.

222
 AUTOEVALUACION

Derecho Ambiental
(II Unidad)
I. Estimados estudiantes coloque V o F, según corresponda

1. La Conferencia de Estocolmo de 1972 centraba la atención internacional en temas medio

ambientales, especialmente los relacionados con la degradación ambiental y la contaminación
transfronteriza. ( )

2. El PNUMA cuenta con el Programa de mares regionales, integrado por más de 50 países.
Este Programa busca proteger los ríos, así como de promover su uso racional. ( )

3. Mediante Decreto Legislativo Nº 1013 se aprueba la Ley de Creación, Organización y

Funciones del Ministerio del Ambiente. El presidente de la República, Alan García Pérez,
afirmó que la creación del Ministerio del Ambiente, que actuará como un ente
administrativo que garantizará nuestra salud, es una demostración de la voluntad del Perú al
mundo de su compromiso por preservar el medio ambiente. ( )

4. El Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA, organismo público

descentralizado del Ministerio de Agricultura de Perú, con autonomía técnica, administrativa,
económica y financiera, es la autoridad nacional y el organismo oficial del Perú en
materia de sanidad agraria. El SENASA, mantiene un sistema de Vigilancia Fitosanitaria y
Zoosanitaria, que protegen al país del ingreso de plagas y enfermedades que no se
encuentran en el Perú. ( )

5. La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la "estabilidad" que
se antepone usualmente al término "ecosistema", generalmente cuando existe estabilidad en el
ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando
la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a hechos
provocados a través de acciones que realice una persona ( )

223
 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

Derecho Ambiental
(II Unidad)
I. Estimados estudiantes coloque V o F, según corresponda

1. La Conferencia de Estocolmo de 1972 centraba la atención internacional en temas medio

ambientales, especialmente los relacionados con la degradación ambiental y la contaminación
transfronteriza. ( V )

2. El PNUMA cuenta con el Programa de mares regionales, integrado por más de 50 países.
Este Programa busca proteger los ríos, así como de promover su uso racional. ( F )

3. Mediante Decreto Legislativo Nº 1013 se aprueba la Ley de Creación, Organización y

Funciones del Ministerio del Ambiente. El presidente de la República, Alan García Pérez,
afirmó que la creación del Ministerio del Ambiente, que actuará como un ente
administrativo que garantizará nuestra salud, es una demostración de la voluntad del Perú al
mundo de su compromiso por preservar el medio ambiente. ( F )

4. El Servicio Nacional de Sanidad Agraria - SENASA, organismo público

descentralizado del Ministerio de Agricultura de Perú, con autonomía técnica, administrativa,
económica y financiera, es la autoridad nacional y el organismo oficial del Perú en
materia de sanidad agraria. El SENASA, mantiene un sistema de Vigilancia Fitosanitaria y
Zoosanitaria, que protegen al país del ingreso de plagas y enfermedades que no se
encuentran en el Perú. ( V )

5. La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la "estabilidad" que
se antepone usualmente al término "ecosistema", generalmente cuando existe estabilidad en el
ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando
la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a hechos
provocados a través de acciones que realice una persona ( V )

224
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Ramirez, A. (2006). El Desarrollo Sustentable-Interpretación y Análisis. México. Recuperado

de: http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10113655
(03.03.2015)

Rodriguez, LL. (2009). Educación Ambiental. Recuperado de:

http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10316235.
(03.03.2015).

Olarte, D. (2009). La efectividad del derecho internacional del medio ambiente. Colombia.
Recuperado de:
http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10345357 (01.03.2015).

Funtowicz, De Marchi, Carvhalo, Osorio, Pesci, Luzzi, Riojas, Esteva, Reyez & Gomez (2003).
La Complejidad Ambiental.(2da. Ed). Argentina

Quiroga, R. (2001). Indicadores Ambientales y Desarrollo Sostenible- Avances y Perspectivas

en América Latina y el Caribe. Chile. Recuperado de:
https://books.google.com.pe/books?id=H9W6n41ReA8C&pg=PA136&dq=organismos+s
ectoriales+ambientales&hl=es&sa=X&ei=ieQJVfvFNIa_ggSl_ICQAw&ved=0CCgQ6AEw
Aw#v=onepage&q=organismos%20sectoriales%20ambientales&f=false (01.03.2015)

225
 III UNIDAD:
DERECHO DE ACCION POR
AGRAVIO DEL MEDIO AMBIENTE

226
En la tercera unidad se ha tomado la información de los siguientes autores:

-Tolmos, R. (2004). Desafíos y Propuestas para la implementación más Efectiva de

Instrumentos Económicos en Gestión Ambiental de América Latina y El Caribe: Caso
Perú. Chile.
-Jorquera, Soto & Iza. (2007). Evaluación del Impacto Ambiental y Biodiversidad Biológica.
-López, V. (2000).Conflictos Socioambientales: desafíos y propuestas para la gestión en
América Latina. Recuperado de:
http://site.ebrary.com/lib/bibliocauladechsp/reader.action?docID=10831874

CAPITULO XI: LA SEGURIDAD JURÍDICA. UN

COMPONENTE DE LA SUSTENTABILIDAD.

1. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y SU APLICACIÓN EN

LAS DECISIONES JURÍDICAS FUNDAMENTALES EN MATERIA
AMBIENTAL.

El principio y marco de actuación de la regulación, planeación y gestión ambiental en

México debe ser el desarrollo sustentable, que consiste en mejorar la calidad de vida y la
productividad de las personas, fundado en medidas apropiadas de preservación del equilibrio
ecológico, protección del ambiente y aprovechamiento de recursos naturales, de manera que
no se comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras.

Dicha categoría ha sido insertada a escala global como resultado de la

celebración de diversas convenciones a las que nuestro país se ha adherido, dentro de las
que destacan las siguientes: La Conferencia sobre Medio Ambiente Humano, celebrada en
Estocolmo en el año de 1972; la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo ó “Cumbre de la Tierra”, celebrada en Río de Janeiro en 1992, con su
Programa denominado “Agenda 21”; y la más reciente de ellas, celebrada en Johannesburgo
a finales del 2001, instrumentos internacionales mediante los cuales se desdobla la
economía del bienestar y son factibles de observarlos a la luz del Análisis Económico del

227
Derecho que se desarrolla en el Teorema de Coase.

La existencia y necesidad de que se materialice el derecho a un medio ambiente sano y

adecuado para el desarrollo y bienestar de la persona, ha quedado prácticamente reconocido
en todas las Constituciones Latinoamericanas, por lo que estas perspectivas fueron claramente
reiteradas en el Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo Sostenible y la Función del
Derecho; celebrado en Johannesburgo, Sudáfrica del 18 al 20 de agosto de 2001.

La necesidad de abordar teóricamente el tema, para construir un referente respecto de

las decisiones jurídicas fundamentales en materia ambiental, se antoja un requisito sine
qua non. Por ello, no se puede soslayar el hecho de reconocer que los conceptos de
Justicia y Eficiencia, que conforman el ideal de la economía del bienestar, en buena parte del
siglo XX, se encontraban divididos y disociados “divorcio” que se veía reflejado en el
concepto de la división del trabajo y de la tesis y antítesis hegeliana que, en la práctica,
lograba la evolución.

Sin embargo, durante los años 1960 a 1990, los conceptos de justicia y eficiencia
retornaron para asociarse y se convirtieron en los ejes conductores de la economía del
bienestar, gracias a, entre otras, las aportaciones teóricas de John Rawls, en su obra A
Theory of Justice e incluso, a la apremiante realidad económica, social, política y ambiental
que a escala mundial se vivió en ese período, y que motivaron a crear un proceso de
reasociación de la justicia y la eficiencia, adquiriéndose el concepto de igualdad como justicia
distributiva, es decir, una estructura social que consagre el despilfarro con la coexistencia de la
marginación y la mitigación del medio ambiente en el ámbito multinacional y especialmente a
los países megadiversos, no puede ser justa. Es por ello que en las décadas de los años 60´s y
70´s, un sector de la teoría jurídica abrió sus puertas a la consideración del concepto de
eficiencia, con todas sus tendencias, a lo que se conoce como el “Análisis Económico del
Derecho”. Incluso, algunos seguidores están de acuerdo en postular que la producción del
derecho, tanto legislativa como jurisdiccionalmente, deben orientar sus decisiones hacia la
consecución de la eficiencia.

En general y desde el punto de vista económico, el concepto de eficiencia se encuentra

explicado y justificado, en un primer nivel, por el Principio de Pareto débil, y actualmente
por el Teorema de Coase. Donde resulta que el primero consiste en definir a una

228
situación social óptima (óptimo paretiano), sólo sí a partir de ella, no es posible cambio
alguno que satisfaga la doble condición de que al menos un individuo salga con él ganando y
ninguno salga perdiendo. Consecuentemente desde el punto de vista del derecho ambiental, la
sustentabilidad se encuentra conceptuada dentro del óptimo paretiano, ya que en la medida
en que se tome en cuenta la necesidad jurídico-económica de internalizar los costos
ambientales, tal y como lo expresa Coase en su teorema, se formularán decisiones jurídicas
fundamentales eficientes (leyes y resoluciones jurisdiccionales) y el sistema jurídico
ambiental será justo, al existir seguridad jurídica, desde el punto de vista jurisdiccional, y
certidumbre jurídica desde el punto de vista legislativo. Por ende, un cierto estado social es
eficiente sí y sólo si es un óptimo de Pareto.

No obstante, actualmente y tomando en cuenta a la política ambiental con todos y cada

uno de los principios que el Ejecutivo Federal deben de cumplir para su formulación y
conducción, el Óptimo de Pareto demuestra su estrechez y rigidez toda vez que deja irresoluto
el costo de las externalidades no compensadas y que devienen de la actividad de un
individuo que las hace recaer sobre otros individuos, e incluso sobre la colectividad y se
impide la eficiencia que se refleja en las decisiones jurídicas fundamentales, es por ello la
persistencia de la contaminación al aire, agua y suelos de algunas industrias. Por ende, y al
seguir existiendo polución, estamos en presencia de la interferencia entre una actividad
productiva y el cuidado al medio ambiente.

El Teorema de Coase, claramente resuelve y ve más allá de la simple resolución de la

interferencia la descripción de las internalidades y externalidades, es decir, jurídicamente, lo
decisivo no es el agente económico que produce la interferencia entre el daño causado por las
externalidades con la obligación de internar los costos ambientales, mediante la aplicación
de medidas de seguridad, de urgente aplicación y sanciones económicas; más bien lo que
debe resolverse en la aplicación del derecho ambiental, es la materialización de la
sustentabilidad que trae como consecuencia el reconocimiento del derecho a interferir, pero,
¿Qué interferencias y en qué medida deben permitirse? Es decir, al resolver jurisdiccionalmente
asuntos ambientales debe tenerse en cuenta que al aplicar el concepto de desarrollo
sustentable traerá consigo el otorgar seguridad jurídica y hacerse eficiente, determinando los
alcances del derecho de interferencia y los grados de la misma.

El Teorema de Coase, en la sustentabilidad, debe verse reflejado de la siguiente

229
manera: Un individuo económicamente inmerso en el mercado, deberá producir
sustentablemente para dar cumplimiento a la legislación ambiental, mientras se internalicen los
costos ambientales, a cambio de las externalidades, previamente a que existan casos resueltos
en las decisiones jurídicas fundamentales que así desplieguen al aprovechamiento sustentable
y sus límites permisivos; para lograr la protección ambiental, por medio de la certeza y
seguridad jurídicas, como requisitos de la eficiencia y justicia. Por ello, el Teorema de Coase en
el Medio Ambiente consiste en la sustentabilidad.

Ahora bien, es en las resoluciones judiciales en las que debe encontrarse inmersa la
necesidad de la eficiencia y seguridad jurídica como hilo conductor del desarrollo sustentable,
por ello en este rubro, las máximas autoridades judiciales deben considerar al Análisis
Económico del Derecho, desplegado por el Teorema de Coase como parte de lo jurídico-
económico-ambiental; trinomio que se ocupa de las cuestiones normativas que sirven como
guía para emitir criterios agudos y tenaces para las decisiones jurídicas fundamentales que
implican que las reglas jurídicas que se adopten tengan como primer marco de referencia y
parteaguas al concepto de eficiencia.

La sustentabilidad definida y desplegada mediante el teorema de Coase se convierte en

una forma de seguridad jurídica si se reconoce que tendrá derecho a interferir sólo el sujeto que
produce la interferencia, mientras a éste le reporte un beneficio marginal mayor que el daño
marginal sufrido por el medio ambiente que lo soporta, ya que de lo contrario, será racional
para los órganos encargados de tomar decisiones jurídicas fundamentales (legislación y
resoluciones judiciales), no soportar la interferencia.

2. LOS LÍMITES DE LA EFICIENCIA EN EL DERECHO AMBIENTAL A

LA LUZ DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA.
Si lo que se persigue es la eficiencia, para lograr la seguridad jurídica como un
componente de la sustentabilidad, es necesario interrogar ¿Cuáles son los límites de
dicha eficiencia a la luz del aprovechamiento sustentable de los recursos naturales? Dicho
en otras palabras: ¿Hasta qué punto es permisible que por la eficiencia se violente la
seguridad jurídica mediante normas y decisiones judiciales que soporten la interferencia?

La justicia ambiental no debe tender simplemente a conseguir la eficiencia, ya que ésta

230
es sólo un ingrediente de la justicia, es decir, debe tomar en cuenta la totalidad del sistema
jurídico utilizando como herramienta la combinación de la eficiencia y la justicia distributiva, que
se despliega mediante la combinación de las actividades productivas que forman parte del
derecho privado y la justicia distributiva, que resuelve el problema del daño ambiental y la
responsabilidad ambiental, teniendo en cuenta al productor del daño, y al medio ambiente
dañado, como otro sujeto abstracto de la relación daño-reparación, planteándose una exigencia
de compensación a cargo del causante del daño y en la cuantía necesaria para repararlo, y sólo
se logrará mediante la internalización de costos ambientales contra las externalidades del daño,
causado que provocan la interferencia. Por tanto, el límite de la eficiencia es precisamente la
justicia distributiva, para lograr que el que aprovecha los recursos naturales retorne a la
naturaleza y a la colectividad reconocida en la garantía constitucional de que todo individuo
tiene derecho a un medio ambiente adecuado; su reparación consecuencia del daño
previniendo que el costo de la reparación como externalidad, tenga como consecuencia una
mayor ventaja económica en el aprovechamiento y un aumento en el precio del producto.

3. EL MARCO JURÍDICO DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA AMBIENTAL.

Como marco jurídico que engloba a dicho principio, no debemos entender simplemente
el conjunto de normas de derecho que lo regulan, más bien, no tomar en cuenta una serie de
normas que no fueron diseñadas para la aplicación del principio de justicia ambiental; es decir,
existen normas que imponen obligaciones y que no fueron diseñadas para resolver
problemas ambientales, tal es el caso del régimen de responsabilidad, que tiene como
origen la teoría de las obligaciones y proviene de principios de derecho civil. Entonces el
principio de justicia ambiental se ve enmarcado en las normas y resoluciones jurisdiccionales
que se generan a consecuencia de los efectos ambientales, al ocuparse de elementos
ambientales, tales como los recursos naturales y contribuyen a definir su régimen
jurídico.

Este principio se consagra como bien jurídicamente tutelado por el sistema

jurídico colectivo, relacionado con la forma de disfrutar y aprovechar el bien y su
titularidad, sin excluir la garantía individual del derecho de disfrutar de un medio ambiente
adecuado. Por tanto, deben considerarse los alcances del principio de la justicia ambiental, a la
luz de la responsabilidad ambiental y a la titularidad del derecho al medio ambiente con sus
características de disfrute, pluralidad, equidad y eficiencia. Es de disfrute porque otorga al
sujeto únicamente el goce del derecho, pero se reconoce la titularidad colectiva, aunque

231
existen bienes ambientales de propiedad privada; por ende, estamos ante un derecho
subjetivo público que se configura al menos como el derecho de todo individuo a gozar de un
ambiente sano. De ahí la necesidad de que la justicia distributiva consagre al principio de
justicia ambiental y resuelva las interferencias de las externalidades por no internalizar los
costos ambientales; por ello debe aplicarse el Teorema de Coase para materializarse, ex ante
en la legislación y ex post en las decisiones judiciales, y así materializar fáctica y jurídicamente
el Principio de Justicia Ambiental.

El principio relativo a la justicia ambiental fue incorporado parcialmente desde el año de

1989 en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA),
estableciendo al efecto en su artículo 15, fracciones IV y XII, respectivamente, que “quien
realice obras o actividades que afecten o puedan afectar el ambiente, está obligado a
prevenir, minimizar o reparar los daños que cause, así como a asumir los costos que dicha
afectación implique” (reparación del daño), y que “toda persona tiene derecho a disfrutar de
un ambiente adecuado para su desarrollo, salud y bienestar. Las autoridades en los
términos de ésta y otras leyes, tomarán las medidas para garantizar ese derecho”.

Posteriormente, en el año de 1999 tuvo lugar la reforma al artículo 4º de la Constitución

Política, elevando a rango de garantía constitucional el derecho a un medio ambiente
adecuado. No obstante, la obligación de proporcionar acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos por parte del Estado, que también forma parte del principio de
justicia ambiental establecido en las declaraciones de Estocolmo y de Río, encuentra
dificultades para su cumplimiento, dada la problemática que representa definir el alcance del
derecho a un medio ambiente adecuado, y como consecuencia, incorporar los mecanismos
necesarios para garantizarlo.

Entonces, para dar cabal cumplimiento al principio de justicia ambiental se requiere, en

primer lugar, reconocer:

a. La necesidad de remediar el daño provocado por las externalidades que se verifica en las
interferencias, mientras existan normas que regulen la obtención de beneficios mayores que la
internalización de costos; y
b. el reconocimiento del interés jurídico difuso; es decir, aquél que no corresponde
exclusivamente a la nación ni a los particulares, sino a la colectividad, como la titularidad

232
colectiva por naturaleza del bien jurídico medio ambiente, independientemente de que la
propiedad de los recursos naturales pueda ser de naturaleza pública, privada o social; es decir,
es imperativo reconocer la acción de clase.

4. LA SEGURIDAD JURÍDICA: SUSTENTABILIDAD, EFICIENCIA Y

JUSTICIA DISTRIBUTIVA EN MATERIA AMBIENTAL.
Para lograr “darle vida y vigencia” al desarrollo sustentable, procurando en todo
momento satisfacer la seguridad jurídica a través de la eficiencia y la justicia distributiva, es
necesario que en las reglas jurídicas, incluyendo a las decisiones judiciales, se consideren los
siguientes principios rectores:

4.1. Característica holística.

Para lograr la eficiencia jurídica y justicia distributiva es preciso considerar al desarrollo
sustentable y a la protección del medio ambiente, constitutivos del proceso de desarrollo
productivo, internalizando los costos de los posibles daños, sin considerarse en forma aislada.
Es decir, el desarrollo sustentable no es exclusivamente protección.

4.2. Limitaciones productivas.

Los Estados deben reducir y eliminar los sistemas de producción y consumo
insostenibles que provocan externalidades y violentan el derecho colectivo a un medio
ambiente adecuado.

4.3. Participación recíproca de Estado y sociedad.

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados. Toda persona debe tener acceso adecuado a la información
que sobre el medio ambiente, dispongan las autoridades públicas, proporcionándose el acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos; entre éstos, el resarcimiento de
daños, que sólo se logrará eficazmente internalizando los costos ambientales en todos los
sistemas de producción.

4.4. Creación de cuerpos legales eficaces.

Los Estados deben promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente y
desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de

233
las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Resolviendo el problema de las
interferencias por la no internalización de los costos ambientales que provocan las
externalidades de daño medioambientales.

4.5. Principio precautorio.

Los Estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaución, cuando haya peligro
de daño grave o irreversible.

4.6. Internalidades y externalidades.

Las autoridades nacionales deberán constreñir a la internalización de los costos
ambientales y fomentar el uso de instrumentos económicos que generen mayores beneficios
que gastos.

Los anteriores principios han sido incorporados al marco jurídico ambiental, a través de
reformas a la Constitución Política, y de la expedición de diversos ordenamientos legales, tales
como la LGEEPA, ley marco que materializa la programación y gestión de la política ambiental,
y los criterios aplicables a los recursos naturales regulados por otras disposiciones legales: la
Ley General de Vida Silvestre, y la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable.

5. LOS INTERESES DIFUSOS.

El ejercicio de la acción para exigir la reparación de un daño ambiental que afecta
directamente la salud o los bienes de una persona no tiene mayor problema, dado que
fácilmente puede acreditarse el interés jurídico por parte de dicho sujeto. La dificultad se
presenta cuando el daño no es imputable a un solo sujeto activo, sino a una colectividad de
causantes, o afecta también a una colectividad y no a una persona en lo individual (como
sucede con la mayoría de los daños ambientales que se causan por las interferencias).

El derecho a un medio ambiente adecuado, al igual que otros derechos que se

han venido denominando “derechos de tercera generación”, como el de la autodeterminación
de los pueblos, han generado una problemática que se ha convertido en un círculo vicioso, que
va desde la aceptación de los mismos como derechos autónomos, la terminología equívoca
que se utiliza para su identificación (intereses difusos, intereses sociales, intereses de
grupo, intereses colectivos) y sobre todo, en la forma y la necesidad de su protección

234
jurisdiccional.

Entre la doctrina existen diversas teorías para diferenciar a los intereses difusos de los
sociales y de los colectivos, pero independientemente de cuál sea el concepto más apropiado
para denominar a los derechos ambientales, lo que sí puede advertirse es que se trata de
derechos supraindividuales y metatemporales, mismos que por su naturaleza traen aparejado
el problema de su legitimación. En la legitimación común se actúa con base en la titularidad de
un derecho subjetivo propio, en tanto que, en el caso de los intereses difusos o de grupo, el
problema radica en determinar a los sujetos legitimados activamente, para promover las
acciones relativas a los intereses de la colectividad.

En el ámbito internacional se advierten dos tipos de solución a la problemática antes

mencionada: Una consiste en habilitar nuevos mecanismos procesales, legitimando a
asociaciones de titulares de intereses difusos (Ministerio Público, ONG´s, Comisión de
Derechos Humanos) como en el caso de Estados Unidos y algunos países europeos; otra, a
través de instituciones procesales ya existentes, como ocurre en la mayor parte de los países
de América Latina, como Venezuela, Brasil, Chile y Costa Rica, entre otros.

6. EL DERECHO A UN AMBIENTE ADECUADO Y LA LEY DE AMPARO.

Por estar comprendidos dentro de las garantías individuales, los derechos ambientales
pueden ser objeto del juicio de amparo. Sin embargo, existe el problema para acreditar el
interés jurídico conforme a lo dispuesto por el artículo 73, fracción IV de la Ley de Amparo.

En México, la mayoría de los Jueces de Distrito han negado a los promoventes la

posibilidad de acceder a que se haga justicia ambiental vía amparo, al considerar la falta de
interés jurídico del quejoso, fundando el sobreseimiento del juicio con base en el mencionado
artículo de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución; los menos han
otorgado amparos o la suspensión del acto reclamado.

Otro problema en materia de amparo deriva de los efectos de la sentencia, que

conforme a nuestro sistema procesal siempre deben cumplir con la “Fórmula Otero”, que
establece que las sentencias no surten efectos erga omnes, lo cual resulta inadecuado en el
caso de derechos ambientales, dada la naturaleza de los intereses difusos en juego, que hacen
necesario ampliar los alcances de las sentencias con la finalidad de que sus efectos

235
trasciendan y salvaguarden el Medio Ambiente y a la colectividad afectada, por el daño
producido que tendrá como lógica consecuencia quebrantar y comprometer el desarrollo, salud
y bienestar de las próximas y futuras generaciones.

7. PARTICIPACIÓN DEL PODER JUDICIAL.

Un sistema judicial imparcial y eficiente es indispensable para el desarrollo económico,
social y ambiental de un país, ya que éste es quien se encarga de hacer efectivas las reglas
que permiten a los agentes sociales, económicos y ambientales, interactuar relacionados sin
disociaciones para desempeñarse en un entorno de certidumbre y de garantía a los derechos
de los gobernados, que se traduce en la seguridad jurídica. Por tanto, partimos de la base
que sin seguridad jurídica no existe el desarrollo económico, social y ambiental que todo el
país requiere.

La participación del Poder Judicial es decisiva para la ejecución, desarrollo y aplicación

coercitiva del derecho ambiental. Dada la magnitud de la problemática ambiental que enfrenta
el país, que se traduce en las interferencias producidas por las externalidades que siguen
produciendo deforestación, erosión de los suelos, contaminación atmosférica, del agua y del
suelo, así como en la severa escasez de algunos recursos naturales, se requiere una amplia
participación del Poder Judicial en su calidad de custodio del cumplimiento de la ley y promotor
del desarrollo sustentable.

La función del Poder Judicial en materia ambiental es doblemente importante: Por un

lado, consiste en interpretar y aplicar la legislación; y por el otro, identificar las inconsistencias
entre las normas secundarias y la Constitución, todo lo cual redundará en un mejoramiento del
marco jurídico vigente, y de una mejor gestión ambiental, que se traduce en la
materialización efectiva del desarrollo sustentable, que traerá como lógica consecuencia la
certeza y seguridad jurídica como base para el desarrollo económico, social y ambiental del
país.

De ahí que sea necesario obligar a internalizar los costos ambientales a todos los
productores, para que dejen de existir externalidades que provocan interferencias en contra del
medio ambiente, lo que implicará reconocer que este constreñimiento traerá como
consecuencia lograr uno de los requisitos del desarrollo sustentable, y así crear una cultura
de interpretación e integración constante del marco jurídico ambiental, en la esfera de

236
competencias del Poder Judicial, que vaya adecuándose progresivamente a las necesidades
cambiantes y diversas de los distintos actores involucrados en la gestión y política ambientales,
considerando necesario aplicar el Teorema de Coase, mediante la resolución del problema
generado por las interferencias derivadas de los daños producidos al medio ambiente
consecuencia de las externalidades. Esto aporta un elemento de equidad que sería el
complemento idóneo de la seguridad jurídica que pretenden dar las leyes en la materia.
Asimismo, es fundamental la creación de un acervo de jurisprudencia ambiental, que se
convierta en un factor determinante en la consolidación de los principios rectores de la
política ambiental. Por tanto, es factible afirmar que el sistema jurídico, no debe dejar pasar
de lado el contenido de la eficiencia como primicia de la sustentabilidad en las decisiones
jurídicas fundamentales ni en los casos difíciles. Es responsabilidad de todo abogado proveer
lo necesario para delimitar las interferencias de las Internalidades y externalidades a la luz de la
protección al medio ambiente.

No obstante la carencia de regulación, es necesario considerar que en materia

ambiental, la obligación de los órganos jurisdiccionales de fundamentar y motivar, se traduce
en el reconocimiento implícito que debe existir dentro de sus resoluciones, en el sentido
de que el medio ambiente involucra conocimientos técnicos, científicos, jurídicos y
económicos interdisciplinarios (la característica holística del Medio Ambiente) que dan
sustancia y cuerpo al caso concreto que tienen frente a ellos; y con esto lograr conocer,
entender y resolver lo necesario sobre la forma en que actuó el sujeto que aprovechó recursos
naturales susceptibles de aprovechar; siempre considerando el principio de prevención como
base fundamental de preservación de la vida humana y de la biodiversidad; razonando sobre la
interdependencia entre el ser humano y la naturaleza.

En el ámbito legislativo no se han desarrollado hasta ahora los mecanismos necesarios

para hacer efectivos los derechos ambientales, por no aplicar el Teorema de Coase en la
trascripción legislativa de la realidad. Por lo que en el ámbito administrativo, bajo el marco
jurídico actual, la autoridad ambiental se ve limitada a sancionar con multas inocuas, que
obviamente resultan más cómodas y baratas que modificar los procesos productivos
contaminadores. Esta situación ha significado que los empresarios incorporen las multas en
los costos de producción, más no que internalicen en sus costos, los daños que generan.

8. CONCLUSIÓN.
237
 Existe una conciencia mundial de la importancia y trascendencia de la existencia del
daño ambiental y que es fundamental atender sus causas (interferencias producidas por las
externalidades, causadas por la no internalización de costos). Por ello, se requiere de una
participación activa del Poder Judicial, no sólo para dirimir controversias que se susciten en
materia ambiental y consecuentemente para generar la jurisprudencia necesaria para actualizar
el propio marco jurídico del desarrollo sustentable, sino también para promover en el ámbito de
su competencia las reformas necesarias a la legislación, y facilitar el acceso a la seguridad
jurídica como un componente de la sustentabilidad; siempre considerando en su construcción,
que el Teorema de Coase y el Análisis Económico del Derecho, han pasado de ser teoría,
forma de argumentación jurídica y dogma jurídico; a una herramienta de carácter fáctico que es
de vital importancia tomarla en cuenta para transcribir la realidad que urge sea normada de
forma eficaz y eficiente, derivada de la clara interdependencia hombre-naturaleza.

238
 CAPITULO XII: EL DAÑO AMBIENTAL, CARACTERÍSTICAS Y
PRINCIPALES COMPONENTES

1. NOCIONES GENERALES DEL DAÑO AMBIENTAL

Daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento u acto ejercido por un sujeto
físico o jurídico, público o privado, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en
peligro inminente y significativo, algún elemento constitutivo del concepto
ambiente, rompiéndose con ello el equilibrio propio y natural de los ecosistemas.

Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental,
por parte de la misma naturaleza, el daño jurídicamente regulable es aquel que es generado por
una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera significativa y
relevante el medio ambiente.

Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o
culposa, lícita o ilícita. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo
de otro, ya sea persona física o jurídica, pública o privada.

El hecho dañoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del
sujeto o sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las
consecuencias del mismo. De esta manera, el daño ambiental puede ser generado por un
único sujeto, (físico o jurídico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general
de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos.

A la vez, el daño ambiental además de afectar el equilibrio propio de los ecosistemas, la

biodiversidad, y la salud en general, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos e
intereses legítimos de una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fácil o difícil
individualización, dependiendo del tipo y gravedad del daño acontecido, siendo en la mayoría
de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole a todos y cada uno de los
sujetos que la conforman, legitimación activa para actuar en su defensa y tutela, al verse
vulnerarse un interés de naturaleza difusa.

La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o
privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración

239
centralizada como la descentralizada. La conducta dañosa del Estado puede ser activa u
omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lícita o
ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al equilibrio
ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar,
vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que degradan o contaminan
los elementos constitutivos del ambiente.

El daño ambiental puede recaer sobre bienes ambientales de naturaleza pública o

privada. Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos
subjetivos e intereses legítimos como los son la vida o salud de los habitantes
y sus respectivos derechos de carácter patrimonial.

La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como
ilícita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se
considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque
de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades
correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aun cuando no se
sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización. Por
otro lado, se considera ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por tanto, no
cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o
bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad.

La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y

el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente
desconocidos y en algunas ocasiones difíciles o imposibles de conocer. Es aquí donde
encuentra asidero el principio precautorio propio del derecho ambiental, contenido en múltiples
instrumentos internacionales, y por medio del cual se establece como regla que cuando exista
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del ambiente.

De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de
daños, por el cual, éste debe ser siempre cierto, efectivo, determinable, evaluable,
individualizable y no puramente eventual o hipotético, pues, tratándose del daño ambiental, es

240
necesario únicamente su probabilidad futura para determinar su existencia y tomar las medidas
necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos.

Tal y como lo expone el maestro Cafferatta, la agresión medioambiental puede ser

desparramada, difusa, cambiante, traslaticia, nómada, itinerante, difícilmente contenible, viajera,
mutante, desconcertante, sin límites geográficos, temporales, ni personales, potencialmente
expansiva, multiplicadora, en ocasiones con efectos retardatorio, progresivo, acumulativo,
sinérgico, invisible, silencioso, mortal o altamente riesgoso, explosivo o tóxico, degradante,
capaz de provocar en su camino o desarrollo múltiples daños, supraindividuales y/o
individuales, de afectación patrimonial o extrapatrimonial en derechos de la salud o en derechos
personalísimos y/o coparticipados, insignificantes o pequeños hasta verdaderos desastres o
estragos de efectos impredecibles.

2. CARACTERISTICAS DEL DAÑO AMBIENTAL

 El daño ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes
que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran
legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos
competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización.
 Por otro parte, el daño ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho
generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en
nuevas causas generadoras de otro tipo de daños, ocasionándose por tanto, una
cadena que a la postre, podría llegar a ser interminable, afectando de esta forma una
multiplicidad de recursos. Es así como los elementos que producen molestias pueden
ser difusos y lentos, sumarse y acumularse entre sí y son susceptibles de producir
efectos a grandes distancias. La concurrencia de varios agentes contaminantes, en
muchas ocasiones hace difícil la apreciación de la relación de causalidad en los términos
tradicionales del concepto.
 El daño ambiental puede ser también concentrado o diseminado, siendo el
primero aquel tipo de daño cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso
discreto o continuo, mientras que el daño diseminado o difuso, se
presenta cuando existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas
territorialmente, siendo su identificación e individualización de gran dificultad.
 Desde un punto de vista temporal el daño ambiental se podría catalogar como de
continuado, permanente o bien progresivo. El daño continuado es aquel que es producto

241
 de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de
una única acción localizable en el tiempo, sino que es obra de un conjunto o sucesión de
actos, de un mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño
ambiental continúan en el tiempo, estaríamos en presencia de un daño
permanente. Por su parte, daño progresivo es aquel que es producto de una serie de
actos sucesivos, cuya conjugación provoca un daño mayor que la suma de cada uno de
los daños individualmente generados por cada acto lesivo; es lo que los científicos
denominan procesos de saturación.

Todas estas características especiales que distinguen al daño ambiental de los daños
tradicionales deben llevarnos ineludiblemente a interpretar y amoldar el instituto clásico de la
prescripción a esta clase nueva de situaciones no previstas por el legislador y por ello, es válido
plantearse la tesis de la imprescriptibilidad de cierto tipo de acciones ambientales, y en otros
casos la demora del plazo de iniciación de las mismas, en virtud a que la duda y la
incerteza siempre serán inherentes a la cuestión ambiental y por tanto, el Derecho debe ofrecer
una especial protección a esta clase de pretensiones.

3. PRINCIPALES COMPONENTES DEL DAÑO AMBIENTAL

 Libre acceso a los recursos naturales: Existen diversas actividades que no posee una
vigilancia o acompañamiento del estado y han provocado graves problemas
ambientales, como son: la minería ilegal, la tala de bosques ilegal y las actividades
relacionadas con el narcotráfico.
 Falta de inversión estatal: En Perú la inversión estatal y el acompañamiento en algunos
temas ambientales, es casi nulo. La falta de inversión por parte del estado en el
tratamiento de aguas residuales domésticas es poco. El manejo de basuras y el
aprovechamiento de la misma son reducidos a lo largo del país. Hay poca investigación
en la contaminación y los recursos renovables.
 El efecto invernadero es el fenómeno que se produce cuando las radiaciones solares
que absorbe la Tierra no pueden liberarse nuevamente al espacio y se quedan
"atrapadas" en la atmósfera, provocando un aumento de temperatura. Esto es causado
por la acumulación de ciertas sustancias que crean una capa gruesa, que es la que
impide que el calor del Sol se libere.
 El calentamiento global no sólo es implica un aumento en las temperaturas del planeta,
sino una serie de cambios que son consecuencia de esto, como la alteración de los

242
 ciclos de lluvias, el desarrollo de fenómenos como "El Niño" o "La Niña", o la
intensificación del número y la fuerza de los huracanes, entre otros.
 Agotamiento de la capa de ozono: Existe otro problema muy grave que tiene su origen
en las sustancias que recibe la atmósfera: el agujero de la capa de ozono.
 La deforestación es el resultado de la tala de árboles en un área determinada, con los
fines de explotación comercial de la madera o para crear nuevos campos de cultivo o
pastoreo. Esta deforestación trae consigo pérdida de suelos (erosión), cambios en las
condiciones climáticas, pérdida de hábitat para algunas especies animales, etc. Tras la
deforestación se alejan las lluvias, se atrae el polvo y las enfermedades, y se eliminan
elementos del paisaje.
 Pérdida de biodiversidad (extinción de especies): Uno de los problemas más serios es la
pérdida de biodiversidad, ya sea en un área en particular o en todo el planeta. La
pérdida de los hábitats naturales, la ruptura de las cadenas tróficas, la sobreexplotación,
la caza ilegal, entre otras, traen consigo la extinción de especies animales y vegetales.
Cuando una especie se extingue es para siempre y trae consigo la eliminación de los
genotipos de dicha especie del banco genético global.
 La contaminación atmosférica hace referencia a la alteración de la atmósfera terrestre
susceptible de causar Impacto ambiental por la adición de gases, o partículas sólidas o
líquidas en suspensión en proporciones distintas a las naturales que pueden poner en
peligro la salud del hombre y la salud y bienestar de las plantas y animales, atacar a
distintos materiales, reducir la visibilidad o producir olores desagradables.
 Generación de residuos: La generación de residuos es una consecuencia directa de
cualquier tipo de actividad desarrollada por el hombre; hace años un gran porcentaje de
los residuos eran reutilizados en muy diversos usos, pero hoy en día nos encontramos
en una sociedad de consumo que genera gran cantidad y variedad de residuos
procedentes de un amplio abanico de actividades. En los hogares, oficinas, mercados,
industrias, hospitales, etc. se producen residuos que es preciso recoger, tratar y eliminar
adecuadamente.

243
 CAPITULO XIII: DERECHO
MEDIOAMBIENTAL REGIONAL

Este informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano y su

aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro, 1992, fue preparado a solicitud de la Oficina
Regional para América Latina y el Caribe del Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente en adelante ORPALC-PNUMA, en el contexto de los preparativos para la
Conferencia Regional que tuvo lugar en octubre de 2001 con miras a la Cumbre Mundial sobre
el Desarrollo Sostenible del siguiente año Johannesburgo, 2002.

El presente documento trata de los avances del derecho ambiental latinoamericano y su

aplicación después de la Conferencia de Río y está integrado por seis capítulos. En el primer
capítulo se ofrece una visión panorámica del desarrollo del derecho ambiental latinoamericano
y su aplicación hacia 1992; en el segundo, se examinan los compromisos jurídicos asumidos
por los Estados con motivo de esta Conferencia; en el tercero se analizan los avances que, en
el campo constitucional, se han venido haciendo en los países de América Latina durante la
década de los años 1990; en el cuarto se describen los cambios, dentro de ese marco
constitucional, en las leyes ambientales; en el quinto, se reseñan los progresos que se han
hecho en estos últimos años en materia de aplicación de la legislación ambiental; y en el
sexto se formulan las principales conclusiones que emanan de los análisis realizados.

En consecuencia, el informe ha sido estructurado para introducir al lector en el estado

que el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación guardaban al momento
de la Conferencia, para luego situarlo en las iniciativas jurídicas propiciadas por los principales
documentos de la Conferencia, como son la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo y la Agenda 21 emanadas de la Conferencia. Teniendo en cuenta estos
antecedentes, el informe se ha ocupado de examinar la manera como durante los últimos años
se ha continuado desarrollando el constitucionalismo ambiental latinoamericano y los
procesos legislativos encaminados a dotar a nuestros países de leyes ambientales
modernas, así como de analizar los progresos que se han hecho en este mismo período en
materia de lo que, en el lenguaje de la Conferencia, se denomina la “efectividad” de la

244
legislación ambiental, tanto de la perspectiva de la aplicación del derecho ambiental por
los órganos administrativos como de su aplicación por los órganos jurisdiccionales. De todo lo
anterior, se han desprendido algunas conclusiones que destacan los más importantes
progresos y los más notorios retrasos, explican las razones más generales de los mismos y
diseñan, a grandes rasgos, una agenda legislativa posible para los próximos años.

De esta manera, se ha procurado entregar al lector un cuadro lo más completo posible,

dentro de los límites propios de un trabajo de esta naturaleza, sobre el desarrollo del derecho
ambiental latinoamericano y su aplicación en los últimos años, que tomando como punto de
partida la Conferencia de Río le permita valorar el camino recorrido por América Latina en este
lapso. En este empeño, se ha procurado poner de manifiesto la forma como los países de la
región han llevado adelante los compromisos jurídicos asumidos en la Conferencia. Sin
embargo, en todo momento se ha pretendido ir más allá de lo que sería un informe de
desempeño de los países latinoamericanos en función de la Conferencia, porque lo importante
es analizar si el derecho ambiental latinoamericano se está transformando en un instrumento
en verdad apropiado para las exigencias de una gestión ambiental moderna, con altos niveles
de aplicación, en función de los objetivos y metas de las políticas ambientales de los países de
la región y en el contexto de sus propias realidades.

Por tanto, dichos compromisos jurídicos sólo han sido considerados como puntos
de referencia aunque por cierto como importantes puntos de referencia –, para evaluar los
avances y rezagos que muestra el derecho ambiental en nuestra región. Desde ese punto de
vista, puede decirse que este nuevo aniversario de la Conferencia de Río es una excelente
oportunidad para evaluar el desarrollo del derecho ambiental Latinoamericano y su aplicación.

El presente informe es necesariamente un trabajo de síntesis, en el que su autor ha

procurado volcar las lecciones que le ha dejado su participación de muchos años en el
desarrollo del derecho ambiental latinoamericano, enseñanzas que por otra parte están
consignadas en más de veinte libros, ensayos y artículos que se citan a lo largo de este
documento y a los que se remite al lector interesado en profundizar algunos de los temas aquí
tratados. Es más que probable, sin embargo, que este informe incurra en omisiones no
deliberadas y en errores importantes, por los que se solicitan anticipadamente excusas. La
verdad es que el complejo acervo del derecho ambiental latinoamericano y la dinámica que
presenta su evolución colocan siempre a quiénes se ocupan de sus contenidos en el riesgo de

245
presentar una información incompleta o desactualizada.

La elaboración de la versión final de este documento ha contado con la colaboración de

la Oficina Regional del PNUMA en la persona de su Director Regional, Ing. Ricardo
Sánchez, y de su Oficial Legal, Dra. Rossana Silva, así como de un pequeño grupo de
expertos latinoamericanos que, convocados por el PNUMA para ese efecto, se reunieron el
5 de octubre de 2001 en la ciudad de México e hicieron comentarios que permitieron mejorar
dicho documento. Me refiero a los Drs. Ricardo Koolen (Argentina), Gisela de Alencar (Brasil),
Rafael Valenzuela (Chile), Claudia Mora (Colombia), Orlando Rey (Cuba), Luis Vera (México),
Ada Alegre (Perú), Ricardo Gorosito (Uruguay) e Isabel de los Ríos (Venezuela). En esa
reunión participaron, además, algunos abogados de la región mesoamericana que son
miembros de la Unión Mundial para la Naturaleza, encabezados por la Dra. Grethel Aguilar,
quiénes también hicieron comentarios al documento. Mis agradecimientos a todos ellos por su
desinteresado apoyo, así como al señor Claudio Amescua y a Vivian Ruzansky, quienes
tuvieron a su cargo la edición de este libro.

Por supuesto, la responsabilidad por el contenido de este trabajo y por las opiniones
aquí expresadas corresponden completamente a su autor, sin que ellas sean compartidas
necesariamente por el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y sus
integrantes, ni en los expertos que colaboraron en esta versión final.

1. DESARROLLO DEL DERECHO AMBIENTAL LATINOAMERICANO Y

SU APLICACIÓN.
En este capítulo se ofrece una visión panorámica del desarrollo del
Derecho Ambiental Latinoamericano y su aplicación, que tiene en cuenta el proceso histórico
de su formación, especialmente durante el período comprendido entre la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972) y la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992).

El propósito de este examen es situar al estudiante lector en el estado que mostraba

ese desarrollo y su aplicación hacia 1992 y, de esta manera, introducirlo en el tema del
presente trabajo, que consiste en el análisis de los avances del desarrollo del derecho
ambiental latinoamericano y su aplicación en los años que han seguido a la Conferencia de

246
Río.

En este análisis se procura, por cierto, destacar la manera como los países de la región
han llevado adelante, en un plano jurídico, los compromisos asumidos en la Conferencia.
Sin embargo, este análisis pretende ir más allá de lo que sería un informe de desempeño de
los países latinoamericanos en función de la Conferencia.

En la primera parte de este capítulo se formulan ciertas precisiones conceptuales que

parecen necesarias para los propósitos de este trabajo y, a continuación, se describe la
manera cómo se ha generado el derecho ambiental latinoamericano y los problemas que ha
presentado su aplicación. En esta descripción se pone un énfasis especial en los progresos
hechos entre 1972 y 1992 tanto en las Constituciones Políticas de los países de la región como
en lo que aquí se denomina legislación propiamente ambiental, dado que, como se verá a lo
largo de este trabajo, los desarrollos del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación
en los últimos años consisten, básicamente, en la continuación de tendencias que se
originaron a partir de 1972, bajo la influencia de la Conferencia de Estocolmo.

En efecto, la Conferencia de Estocolmo tuvo el extraordinario mérito de poner los temas

ambientales en la agenda mundial y, de esta manera, en la agenda de todos los países del
planeta, incluidos los de nuestra región, con la consecuencia de que, a partir de 1972, se inició
por doquier un proceso de institucionalización de la gestión ambiental, o de cambios donde
existía este tipo de gestión, que trajo consigo importantes modificaciones en las políticas
públicas y en los propios sistemas jurídicos.

Las modificaciones en los sistemas jurídicos consistieron en la creación de normas que

tenían claramente el propósito de proteger el medio ambiente y promover el desarrollo
sostenible. Este tipo de normas es lo que comúnmente se conoce como “derecho ambiental”.
En este trabajo, sin embargo, se le denomina “legislación propiamente ambiental”, para
distinguirla de otro tipo de normas, que también integran el derecho ambiental y que se
diferencian de las anteriores en los términos que se señalan a continuación.

2. DERECHO AMBIENTAL.
En todo sistema de Derecho Ambiental es posible distinguir tres tipos de normas
jurídicas, cuyas diferencias se explican por el proceso de su formación histórica.

247
2.1. La “legislación común de relevancia ambiental” o“legislación de relevancia ambiental
casual”, integrada por las normas jurídicas expedidas sin ningún propósito ambiental, pero que
regulan conductas que inciden significativamente en la protección del medio ambiente. Sus
orígenes datan del siglo XIX.
2.2. La “legislación sectorial de relevancia ambiental”, integrada por las normas jurídicas
expedidas para la protección de ciertos elementos ambientales o para proteger el medio
ambiente de los efectos de algunas actividades, que es propia de las primeras décadas del
siglo XX.
2.3. La “legislación propiamente ambiental”, integrada por las normas jurídicas expedidas con
arreglo a la moderna concepción que visualiza al medio ambiente como un todo organizado la
manera de un sistema.

Hay que advertir que, a pesar de los avances que se han hecho en los últimos años en
materia de legislación propiamente ambiental, los asuntos ambientales en nuestra región están
regidos, principalmente, por la legislación sectorial de relevancia ambiental y, en una medida
importante, por la legislación común de relevancia ambiental. En efecto, la verdad es que estos
avances son sólo como el inicio de un proceso de renovación de la legislación ambiental
porque los cuerpos de normas en que se expresan, hasta ahora, se superponen a la legislación
preexistente de carácter sectorial o casual, regulando el medio ambiente en su conjunto y
modificando la legislación anterior sólo en algunos puntos, pero no reemplazándola del todo.

La legislación sectorial de relevancia ambiental se ocupa básicamente de tres grandes

temas:

1. La protección de recursos naturales como el agua, el suelo, los recursos forestales, la flora y
fauna silvestre, el mar y los recursos pesqueros, los minerales y los recursos energéticos, y
otros;
2. La ordenación del ambiente construido por el hombre, como los asentamientos humanos y
las actividades que se realizan en su interior; y
3. La protección de la salud humana de los efectos ambientales. La legislación común de
relevancia ambiental está constituida por los códigos y leyes del orden civil, penal, procesal y
administrativo, que se aplican a los asuntos ambientales, a falta de disposiciones especiales
sobre la materia, en temas tales como la propiedad y el uso de los elementos ambientales, la

248
responsabilidad por el daño ambiental y la manera de hacerla efectiva, el deterioro grave del
patrimonio ambiental, las contravenciones administrativas, y muchos otros.

La legislación propiamente ambiental está integrada por las disposiciones

constitucionales expedidas últimamente para proteger el medio ambiente y promover el
desarrollo sostenible, así como por las leyes generales o leyes marco sobre la materia
promulgadas con las mismas finalidades y por las leyes que ajustan a ellas o derivan de las
mismas. En consecuencia, este concepto comprende las Constituciones Políticas de los países
de la región y los Códigos que contienen este tipo de disposiciones y las leyes ambientales
para la protección del medio ambiente en su conjunto que comenzaron a ponerse en vigor
desde 1974 en adelante, así como las leyes sectoriales que son congruentes con este tipo de
Códigos o leyes y las disposiciones reglamentarias o de otro tipo que se derivan de estos
Códigos o leyes.

4. LEGISLACIÓN LATINOAMERICANA PROPIAMENTE AMBIENTAL.

En el marco de estas disposiciones constitucionales, en los países de América Latina
se desarrolló, en las últimas tres décadas del siglo XX, un proceso legislativo encaminado a
dotarlos de lo que aquí se ha llamado una “legislación propiamente ambiental”.

Este proceso, aún en curso, ha desembocado invariablemente en la promulgación de

leyes “generales” o leyes “marco”, que han influido en el desarrollo de la legislación ambiental
mediante la generación de una nutrida reglamentación y muchas normas técnicas y en las
modificaciones que se han hecho a lo que aquí se ha denominado la “legislación sectorial
de relevancia ambiental”. Algunos de estos cambios han llegado hasta la legislación penal,
pero rara vez a la legislación civil.

Entre estas leyes generales o marco se encuentran, en orden cronológico, el

Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente
en Colombia (1974); la Ley Orgánica del Ambiente en Venezuela (1976); la Ley para la
Prevención y Control de la Contaminación Ambiental en Ecuador (1976); la Ley núm. 6.938
que dispone sobre Política Nacional del Medio Ambiente; sus fines y mecanismos de
formulación y aplicación y establece otras providencias en Brasil (1981); la Ley para la
Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en Guatemala (1986); la Ley General del
Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en México (1988), que estuvo precedida por

249
otras dos leyes (la Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental y la Ley
Federal de Protección al Ambiente, de 1971 y 1982, respectivamente); el Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales en Perú (1990); la Ley General del Medio Ambiente en
Bolivia (1992); la Ley General del Ambiente en Honduras (1993); la Ley núm. 19.300, sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, en Chile (1994); la Ley Orgánica del Ambiente en
Costa Rica (1996); la Ley General del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de
Nicaragua (1996); la Ley núm. 81 de 1987, Ley del Medio Ambiente, en Cuba (que estuvo
precedida por la Ley núm. 33, sobre Protección del Medio Ambiente y el Uso Racional de los
Recursos Naturales, de 1981); la Ley del Medio Ambiente de El Salvador (1998); la Ley
General del Ambiente de Panamá (1998); la Ley núm. 64-00, Ley General sobre Medio
Ambiente y Recursos Naturales de la República Dominicana (2000) y la Ley núm. 17,283, Ley
General de Protección Ambiental del Uruguay (2000).

Este tipo de leyes fueron promulgadas, durante el período 1972-1992, en nueve de

los diecisiete países que hasta ahora cuentan con leyes generales del medio ambiente.

El contenido de estas leyes es más o menos similar: política nacional ambiental,

instrumentos jurídicos para su aplicación y, en muchos casos, protección de ciertos recursos
naturales. En efecto, estas leyes siempre establecen la política nacional ambiental y los
instrumentos jurídicos para su aplicación, entre los cuales prevalecen los instrumentos de
carácter preventivo, como es el caso de la evaluación del impacto ambiental y otros
específicamente ambientales, aunque también se suele incluir instrumentos generales de la
política de desarrollo. Esto sin perjuicio de los instrumentos de carácter correctivo, como las
sanciones administrativas y, en ciertos casos, las sanciones penales. Además, en muchas
oportunidades estas mismas leyes regulan la protección del medio ambiente desde la
perspectiva de la protección de ciertos recursos naturales: el suelo, el agua y la atmósfera, así
como la vida silvestre y su hábitat. Las normas sobre la materia se ocupan tanto de la
conservación y el uso racional de esos recursos, como de la contaminación que pudiera
afectarlos.

4.1. Leyes generales sobre el medio ambiente promulgadas en los países de América Latina
entre 1972 y 1992.

Colombia 1974. Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio

250
Ambiente

Venezuela 1976. Ley Orgánica del Ambiente

Ecuador 1976. Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental

Cuba 1981 .Ley núm. 33, Ley de Protección del Medio Ambiente y el Uso Racional de los
Recursos Naturales, sustituida en 1997.

Brasil 1981. Ley núm. 6.938 que dispone sobre Política Nacional del Medio Ambiente; sus fines
y mecanismos de formulación y aplicación y establece otras providencias.

Guatemala 1986. Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente.

México 1988. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (que sustituyó
la Ley Federal de Protección al Ambiente de 1982).

Perú 1990. Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.

Bolivia 1992. Ley General del Medio Ambiente

4.2. El Código colombiano es un ordenamiento que regula fundamentalmente los recursos
naturales renovables, antes que la protección del ambiente en su conjunto, ya que de sus 340
artículos, cerca de 300 tratan exclusivamente de dichos recursos. Sin embargo, sus primeros
40 artículos (que integran el Título Preliminar y el Libro Primero del Código) configuran un
cuerpo sistemático de normas jurídicas para la protección del ambiente como un todo. Por su
parte, el Libro Segundo del Código, que se denomina “De la propiedad, uso e influencia
ambiental de los recursos naturales renovables” y que contiene los 300 restantes artículos,
regula las siguientes materias: normas comunes, de la atmósfera y el espacio aéreo, aguas no
marítimas, el mar y su fondo, los recursos energéticos primarios, los recursos geotérmicos, la
tierra y los suelos, la flora terrestre, la fauna terrestre, los recursos hidrobiológicos, y los
recursos del paisaje y su protección. Los últimos preceptos del Código están destinados a
normar el manejo de los recursos naturales renovables.

Es importante destacar que Colombia fue el primer país de América Latina que

251
definió de alguna manera su política nacional para el medio ambiente a través de su
legislación. En efecto, este Código estableció los principios conforme a los cuales deben ser
usados los elementos ambientales y los recursos naturales renovables (artículo 9°). Además,
el Código estableció los principios de la política ambiental de Colombia en el ámbito
internacional (artículo 10). Como mecanismos el desarrollo de la política ambiental, el Código
previó los incentivos y estímulos económicos; la acción educativa, el uso de los medios de
comunicación social y el Servicio Nacional Ambiental Obligatorio; las tasas retributivas de
servicios ambientales; el sistema de información ambiental; las inversiones financieras
estatales en obras y trabajos públicos ambientales; la declaración de efecto ambiental
(evaluación del impacto ambiental); la zonificación, y las medidas para las emergencias
ambientales.

El Código colombiano se encuentra complementado, si así pudiera decirse, por la Ley

núm. 99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector
público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental y se dictan otras
disposiciones, entre las cuales se encuentran algunas sumamente importantes que se
examinan en el capítulo III.

4.3. La Ley Orgánica del Ambiente de Venezuela (LOA), a diferencia del Código colombiano, no
regula ningún elemento ambiental en particular, sino que es una ley marco, cuyo objeto es
establecer, dentro de la política del desarrollo integral de la Nación, los principios rectores para
la conservación, defensa y mejoramiento del ambiente (artículo 1°).

Hay que decir que esta Ley instituyó el Plan Nacional de Conservación,
Defensa y mejoramiento del ambiente, como parte del plan de la Nación ( Artículos del 5 al 7).
Por otra la Ley prescribe la necesidad de una autorización para las actividades susceptibles de
degradar el ambiente en forma no irreparable y que se consideran necesarias por cuanto
reporten beneficios económicos o sociales evidentes, previendo que habrán garantías,
procedimientos y normas para su corrección (artículo 21).

4.4. La Ley para la Prevención y Control de la Contaminación Ambiental de Ecuador (1976) es

un ordenamiento jurídico que está encaminado básicamente a regular los problemas de la
contaminación, tal como lo indica su denominación. Sin embargo, el artículo 1° de la Ley

252
dispone que rige no sólo “la prevención y control de la contaminación ambiental”, sino además
“la protección de los recursos aire, agua y suelo” y “la conservación, mejoramiento y
restauración del ambiente”. La Ley brasileña que dispone sobre Política Nacional del Medio
Ambiente, sus fines y mecanismos de formulación y aplicación y establece otras providencias
(1981), sigue el esquema de las leyes marco o “cuadro”. La estructura de esta Ley gira en torno
de la idea de la política nacional del medio ambiente. En efecto, sus disposiciones básicas
establecen los principios de la política nacional del medio ambiente (artículo 2°), definen sus

objetivos (artículo 4°), y regulan sus instrumentos (artículos 9° a 18).7 Cabe decir que la Ley
contiene, además, un conjunto de disposiciones relevantes en materia de gestión ambiental,
que son las que establecen el Sistema Nacional del Medio ambiente y el Consejo Nacional del
Medio Ambiente.

4.5. La Ley para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente de Guatemala (1986) es un
ordenamiento jurídico cuyo esquema también corresponde a la idea de las leyes marco o
“cuadro”. Los 42 artículos que integran la Ley están agrupados en seis títulos, que se ocupan
sucesivamente de las siguientes materias: objetivos generales y ámbito de aplicación de la Ley;
disposiciones preliminares; sistemas y elementos ambientales; órgano encargado de la
aplicación de la Ley; infracciones, sanciones y recursos; y disposiciones transitorias y
derogatorias.

4.6. La Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente de México (1988),
modificada en 1996, es una de las leyes generales más importantes de América Latina y el
Caribe. Ella representó un avance significativo respecto de las dos leyes que la precedieron (en
1971 y 1982), porque esta Ley, a diferencia de las anteriores, no se limitó a regular el tema de
la contaminación ambiental, sino que dedicó la mayor parte de sus reglas a tratar los temas de
la protección del ambiente en su conjunto y de la protección de los recursos naturales,
constituyéndose así en el primer ordenamiento jurídico que reguló integralmente la protección
del medio ambiente en el país.

Luego de las importantes reformas de 1996, la Ley cuenta con 204 artículos
permanentes, agrupados en seis Títulos, que regulan, de manera sucesiva, las siguientes
materias: disposiciones generales, biodiversidad, aprovechamiento sustentable de los
elementos naturales, protección al ambiente, participación social e información ambiental, y
medidas de control y de seguridad y sanciones. En las disposiciones generales la Ley

253
establece los principios para la formulación de la política ambiental nacional de México, así
como los instrumentos para su ejecución. Entre los mecanismos específicos de la política
ambiental se incluyen los siguientes: 1) la planeación ecológica; 2) el ordenamiento
ecológico; 3) la evaluación del impacto ambiental; 4) las normas técnicas ecológicas; 5) las
medidas de protección de áreas naturales; 6) la investigación y educación ecológicas; y 7) la
información y vigilancia.

4.7. El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Perú (1990) procura recoger
de manera sistemática las normas sobre protección del medio ambiente. El Código cuenta con
un Título Preliminar y 22 capítulos que regulan, en ese orden, las siguientes materias: política
ambiental; planificación ambiental; protección del ambiente; medidas de seguridad; evaluación,
vigilancia y control; ciencia y tecnología; acción educativa, medios de comunicación y
participación ciudadana; patrimonio natural; diversidad genética y ecosistemas; áreas naturales
protegidas; patrimonio natural cultural; recursos mineros; recursos energéticos; población y
ambiente; prevención de los desastres naturales; infraestructura económica y de servicios;
salubridad pública; limpieza pública; agua y alcantarillado; sanciones administrativas; delitos y
penas; y sistema nacional del ambiente. La parte final del Código contiene un conjunto de
disposiciones especiales, finales y transitorias.

Son muchas y muy importantes las disposiciones de este Código. A

continuación, se mencionan sólo algunas que en su momento eran especialmente
novedosas, como la contenida en el artículo III del Título Preliminar que reconoce a toda
persona el “derecho a exigir una acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio
ambiente y de los recursos naturales y culturales”, con la especificación de que “se puede
interponer acciones, aún en los casos en que no se afecte el interés económico del
demandante o denunciante” y de que “el interés moral autoriza la acción aún cuando no se
refiera directamente al agente o su familia”. Más adelante, el Código define la política
ambiental como aquélla que tiene por objeto la protección y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales, para garantizar una adecuada calidad de vida y, en
consecuencia, hacer posible el desarrollo integral de la persona. También establece el
Código que el régimen tributario deberá garantizar la efectiva conservación de los recursos
naturales, su recuperación y la promoción del desarrollo sustentable. Además, el Código
crea el Sistema Nacional del Ambiente (pero, las disposiciones sobre esta materia fueron
derogadas posteriormente) y dispone que habrá una repartición especializada en la defensa del

254
medio ambiente y de los recursos naturales (como parte de la existente Contraloría General de
la República) cuya función es velar por el estricto cumplimiento en todo el territorio nacional de
las disposiciones del propio Código.

Cabe señalar, sin embargo, que el tratamiento que el Código le otorgó a estos
temas presentaba distintos niveles desarrollos y que, en todo caso, muchas de sus
disposiciones fueron superadas por leyes especiales y otras normas. Algunos de esos
cambios se han llevado a cabo a través de los nuevos ordenamientos en materia de
inversiones promulgadas en el Perú durante 1991 y, especialmente, por la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversión
Privada de ese año.

4.8. Por último, la Ley General del Medio Ambiente de Bolivia se encuentra organizada en doce
Títulos, que tratan las siguientes materias: disposiciones generales; gestión ambiental (que
incluye entre otras materias la política ambiental y el marco institucional); aspectos ambientales
(que incluye entre otras materias la evaluación del impacto ambiental); recursos naturales;
población y medio ambiente; salud y medio ambiente; educación ambiental; ciencia y
tecnología; fomento e incentivos a las actividades del medio ambiente; participación ciudadana;
medidas de seguridad, infracciones administrativas y delitos ambientales; y disposiciones
transitorias.

5. LEGISLACIÓN SECTORIAL DE RELEVANCIA AMBIENTAL

LATINOAMERICANA.
Más atrás se ha señalado la preeminencia que tiene la llamada legislación sectorial de
relevancia ambiental en los países de América Latina. La verdad es que ni siquiera la
expedición de la legislación propiamente ambiental en casi todos los países de nuestra región
ha implicado la desaparición de los numerosos ordenamientos jurídicos que se ocupan de
muchos temas específicos de la protección del medio ambiente, a veces de manera reiterativa
e incluso contradictoria. En efecto, en el mejor de los casos y salvo ciertas excepciones, la
legislación propiamente ambiental puesta en vigor en esos países de América Latina ha
derogado, por lo general de una manera tácita, algunos preceptos de esos ordenamientos
jurídicos que son incompatibles con las nuevas disposiciones de la legislación propiamente
ambiental. En lo demás, ha seguido en vigor la legislación sectorial de relevancia

255
ambiental preexistente.

La legislación sectorial de relevancia ambiental se ocupa, en primer término, de la

protección de ciertos recursos naturales: el agua, los suelos y tierras, los recursos forestales, la
flora y la fauna silvestre, los ecosistemas marinos y costeros, los recursos naturales no
renovables, las fuentes de energía, y la atmósfera. Se trata del tema del “derecho de la
naturaleza” o “derecho de la biosfera”. Dicha legislación se ocupa, en segundo término, de la
ordenación del ambiente construido por el hombre (asentamientos humanos, industrias, vías de
comunicación, etc.). Se trata del “derecho de la tecnosfera”. En este segundo rubro debe
considerarse incluido el tema de la protección de la salud humana de los efectos ambientales
(la salud ambiental y medio ambiente laboral), dado que por lo general este tema es regulado
como una cuestión propia de la ordenación del medio ambiente construido por el hombre. El
panorama que se ofrece a continuación de dicha legislación toma en cuenta esa clasificación,
a partir de la legislación para la protección de los recursos naturales.

En los países de América Latina, no ha habido una tendencia para legislar sobre la
protección de los recursos naturales en su conjunto, esto es, no hay leyes para la protección
de la naturaleza como un todo. La tendencia ha consistido más bien en legislar sobre la
protección de la naturaleza considerando cada componente por separado y desde la
perspectiva de la protección de un “recurso” económico, cuya explotación debe observar
ciertas reglas protectoras del respectivo recurso. Esta situación presenta algunas
excepciones, algunas de ellas de carácter histórico.

En el período 1972-1992, la excepción más relevante podría estar constituida por la Ley
Orgánica para la Ordenación del Territorio de Venezuela (1983), que como lo expresa su
denominación tiene por objeto establecer las disposiciones que rigen el proceso de ordenación
del territorio, en concordancia con la estrategia de desarrollo económico y social a largo plazo
de la Nación. Sin embargo, la verdad es que el tema de la ordenación del territorio
excede el tema de la regulación de los recursos naturales.

Como quiera que sea, la conclusión es que la legislación sectorial de relevancia

ambiental sobre protección de los recursos naturales debe ser examinada,
habitualmente, a través de los ordenamientos jurídicos que se ocupan en la mayoría de
los casos de cada recurso natural.

256
 Un caso típico está constituido por la legislación relativa a la protección de las aguas
continentales (llamadas también aguas terrestres o aguas no marítimas o aguas dulces), que
sin lugar a dudas es el recurso natural más normado en la región (por leyes especiales e
incluso por disposiciones dispersas en otros ordenamientos jurídicos). En los países de
América Latina, las aguas fueron reguladas en un principio por los códigos civiles y, en
algunas ocasiones, en forma concurrente por los códigos rurales o sólo por éstos, en defecto
de una legislación civil sobre la materia. Las normas sobre la materia fueron más tarde
remplazadas por leyes especiales sobre aguas, que comenzaron a establecer sistemas de
protección de las mismas. Hoy, se busca una regulación integral del ciclo hidrológico que
salvaguarde especialmente los procesos de renovación del recurso. La contaminación de
las aguas ocupa un espacio relevante en la legislación sobre la materia. En algunas
ocasiones, dicha legislación se ocupa de la protección del medio acuático en general,
protegiendo las aguas continentales y todas las formas de vida que contienen. En el período
1972-1992 continuó el proceso de expedir leyes especiales sobre la materia, que
modernizaban la legislación preexistente. Así ocurrió con el Código de Aguas uruguayo de
1979 y el Código de Aguas chileno de 1981, así como con la Ley de Aguas Nacionales
mexicana de
1992.

La protección del medio marino carece de regulaciones tan profusas como las que
caracterizan a las aguas continentales. Estas regulaciones se encuentran en el derecho
internacional vigente en los países de la región, antes que en la legislación interna. Esta
última se ha ocupado tradicionalmente de regular la contaminación de las aguas marítimas y la
protección de la fauna marítima (con motivo de la normatividad sobre la pesca). Algunas
veces, empero, regula la protección del conjunto del medio marino. Por otra parte, no es
raro que algunas disposiciones de las leyes de aguas se extiendan también a las aguas
marítimas. En la legislación del período 1972-1992 destacan ordenamientos jurídicos como la
Ley General de Pesquería del Perú (1988),sustituida por la Ley General de Pesca, Ley núm.
25,977 de 1999, bajo el concepto de “pesca responsable”, así como algunas disposiciones de
la Ley de Promoción a la Inversión en el Sector Pesquero del mismo país (1991), así como
con la Ley de Pesca mexicana de 1992.

257
 En materia de protección de los suelos y tierras entendiendo por tales los espacios
destinados a usos agrícolas y no agrícolas, respectivamente, hay que decir que estos recursos
rara vez cuentan en los países de América Latina con ordenamientos jurídicos espaciales.

Las disposiciones sobre su protección están, por lo general, dispersas en

ordenamientos jurídicos que tratan de materias disímiles, como son los relativos a las
actividades agrícolas (incluidos los que tratan de la reforma agraria), pecuarias y silvícola, así
como a la contaminación por residuos y otras. En el período 1972-1992 se continuó legislando
sectorialmente sobre este tema, como ocurrió por ejemplo en Argentina con la Ley núm. 22.428
de 1981, conocida como la Ley de fomento de la conservación de suelos (sin perjuicio de las
disposiciones de la legislación forestal sobre los llamados “bosques protectores”), y en Bolivia
con la Ley 1,122 de 1989, sobre protección de suelos.

La protección de los bosques y selvas cuenta en América Latina con un número

importante de ordenamientos jurídicos especiales, que en algunas oportunidades incluyen la
protección de la fauna silvestre terrestre. Lo habitual es la existencia de ordenamientos
jurídicos conocidos como leyes forestales, que establecen reglas para la explotación del
recurso forestal y, paralelamente, para la protección de la flora terrestre, incluidos los bosques y
selvas. En efecto, en estos ordenamientos se suelen encontrar las normas sobre explotación
racional de la flora terrestre y su protección a través de la creación de reservas forestales y
parques nacionales, sobre deberes en materia de reforestación y prevención de los incendios,
etc. En ciertos casos, esos mismos ordenamientos comprenden reglas para la protección de
la fauna silvestre terrestre. Sin embargo, en la mayoría de los casos estas reglas son materia
de los ordenamientos jurídicos sobre caza.

En el período 1972-1992 continuó la renovación de la legislación forestal en países

como Argentina con la Ley núm. 21.695 de 1977, sobre forestación, y con la Ley núm. 22.531
de 1980, denominada Ley de Parques Nacionales; en Bolivia con la Ley General Forestal de la
Nación de 1974 (Decreto Supremo núm. 11686); en Costa Rica con la Ley Forestal y de
Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre de 1981, que incluye en un mismo texto un
conjunto de disposiciones que hasta antes de esa época se encontraban dispersas en diversos
ordenamientos jurídicos; en Ecuador con la Ley Forestal de 1973; y en México con la Ley
Forestal de 1992 (modificada profundamente en 1997).

258
 Como se dijo más atrás, la protección de la flora terrestre de carácter silvestre suele
formar parte de los ordenamientos jurídicos conocidos como leyes forestales, que establecen
reglas para la explotación del recurso forestal y, paralelamente, para la protección de la flora
terrestre, incluidos los bosques y selvas que tienen una naturaleza silvestre. En efecto, en
estos ordenamientos se suelen encontrar las normas sobre explotación racional de la flora
terrestre y su protección a través de la creación de reservas forestales y parques nacionales,
sobre deberes en materia de reforestación y prevención de los incendios, etc. En ciertos
casos, esos mismos ordenamientos comprenden reglas para la protección de la fauna silvestre
terrestre. En el período 1972-1992 cabe destacar la expedición en Argentina de la Ley de
Protección y Conservación de la Fauna Silvestre (Ley núm. 22,421 de 1981) y en Bolivia de la
Ley de Vida Silvestre, Parques Nacionales, Caza y Pesca de 1975 (Decreto Ley núm. 12301),
así como en Costa Rica, donde se le ha asignado históricamente una gran importancia a las
áreas naturales protegidas, la Ley de Parques Nacionales de 1977. En Ecuador, por su parte,
en 1981 se expidió la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre de
1981, que incluye en un mismo texto un conjunto de disposiciones que hasta antes de
esa época se encontraban dispersas en diversos ordenamientos jurídicos. En 1992 se inició,
además, la tendencia de legislar sobre la vida silvestre en su conjunto, que incluye la flora y la
fauna silvestres, como se verá en el capítulo IV.

Los recursos naturales no renovables carecen prácticamente no sólo de una

legislación específica sobre la materia, sino también de toda norma de índole protectora de
dichos recursos. Por cierto, la explotación de los recursos minerales cuenta con una detallada
regulación en ordenamientos jurídicos específicos, como son los Códigos o Leyes de Minería.
Sin embargo, esos ordenamientos jurídicos no contienen por lo general normas que protejan a
los recursos minerales de una explotación irracional. En el mejor de los supuestos, tales
ordenamientos contienen algunas reglas para la protección del medio ambiente ante los
efectos de las explotaciones mineras. Algo similar ocurre con la legislación sobre energéticos,
en especial con la legislación sobre hidrocarburos. Esta situación no se modificó durante el
período 1972-1992, a diferencia de lo que ocurrió en los años que siguieron a la Conferencia
de Río, como se verá en el capítulo IV. Este es el caso, por ejemplo, con la Ley Orgánica de
Aprovechamiento de los Naturales de Perú (1997).

Finalmente, la protección de la atmósfera no tiene la regulación que sería necesaria en

los países de América Latina. En efecto, el “recurso” aire carece habitualmente de una

259
legislación apropiada y, por lo general, se reduce a disposiciones reglamentarias que se
expiden a partir de normas legales sanitarias y otras. Sin embargo, la gravedad que ha llegado
a tener el problema de la contaminación atmosférica en ciertos lugares de América Latina –
más de cincuenta millones de latinoamericanos son víctimas de este problema –, ha
determinado que este tema haya pasado a ocupar un lugar importante en la legislación
ambiental. Argentina presenta la singularidad en el conjunto de los países de América Latina de
contar con un ordenamiento específico sobre la materia: la Ley núm. 20.284 de 1973,
denominada Ley de preservación de los recursos del aire (que es también una ley de adhesión,
pero a la cual no ha adherido aún ninguna provincia, por lo que sólo rige en la Capital Federal).
En otros países, las disposiciones básicas en esta materia están en los Códigos o Leyes
de Salud, así como en la legislación propiamente ambiental.

Hasta ahora, se ha examinado la legislación relativa a la protección de los recursos

naturales que, en los países de nuestra región, configuran el derecho de protección de la
naturaleza o derecho de la biosfera. En los siguientes párrafos se describe de manera somera
el derecho de la tecnosfera vigente en esos países, es decir, la legislación relativa a la
ordenación del ambiente construido.

Se trata de un conjunto de ordenamientos jurídicos cuyo propósito es también la

protección del medio ambiente. Sin embargo, a diferencia de la legislación para la protección de
los recursos naturales, estos ordenamientos jurídicos se ocupan de los efectos ambientales de
las actividades humanas vinculadas a las obras materiales que se desarrollan dentro de la
biosfera.

La idea de ordenación del medio ambiente construido comprende un variado número de

ordenamientos jurídicos, que va desde la legislación sobre asentamientos humanos hasta
saneamiento ambiental, pasando por la legislación sobre actividades industriales, de transporte,
recreacionales, etc. De acuerdo con las técnicas que se han seguido en los países de América
Latina para legislar estas materias, los ordenamientos jurídicos “tipo” que ahora interesan son
las leyes sobre urbanismo y vivienda; las leyes sobre inversiones y tecnología; sobre
establecimientos industriales y localización industrial; sobre vías de comunicación y
transporte; sobre materiales y residuos peligrosos; sobre turismo; sobre salud pública y
sobre seguridad e higiene en el trabajo, etcétera.

260
 En el período 1972-1992 continuó desarrollándose la legislación que existía sobre estos
temas. En Argentina, por ejemplo, durante este período se expidieron leyes como la Ley núm.
13. 064 sobre régimen de obras públicas (1947), la Ley núm. 21.581 sobre Fondo Nacional de
la Vivienda (1977), la Ley núm. 21.608 sobre régimen de promoción industrial (1977), y la Ley
núm. 19.587 sobre condiciones de higiene y seguridad en el trabajo (1972), entre muchas
otras. En Brasil, por su parte, en el mismo período se promulgaron leyes tales como la Ley
núm. 6.766 sobre el parcelamiento del suelo urbano (1979) y la Ley núm. 6.803 sobre
directrices básicas para la zonificación industrial en las áreas críticas de contaminación (1980).
En México, finalmente, se expidieron leyes tales como la Ley General de Asentamientos
Humanos de 1976 (sustituida por otra en 1993); la Ley General de Población de 1974; la Ley
Federal de Vivienda de 1983; la Ley Federal de Turismo de 1984; y la Ley General de Salud
de 1984.

6. LA LEGISLACIÓN COMÚN LATINOAMERICANA DE RELEVANCIA

AMBIENTAL.
En el período el período 1972-1992, la legislación latinoamericana común de relevancia
ambiental experimentó algunos cambios tanto en el campo civil como penal, al entrar en vigor,
en ciertos países, algunas leyes especiales que pasaron a regir determinados asuntos
ambientales, dejando sin aplicación las normas civiles y penales que, hasta ese momento,
regían dichos asuntos. Los ejemplos más significativos de estas leyes, que pasaron a integrar
la legislación propiamente ambiental de acuerdo con los criterios que se definieron al inicio
de este capítulo, se encuentran constituidos en Brasil por la Ley núm. 7,347, de 24 de julio
de 1985, y por la Ley Penal Ambiental expedida en Venezuela en 1992.

La Ley brasileña regula la llamada acción civil pública de responsabilidad por daños
causados al medio ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos de valor artístico. En
los términos de esa Ley, la acción civil podrá tener por objeto la condena en dinero o el
cumplimiento de la obligación de hacer o no hacer (artículo 3°). La misma Ley establece
también la posibilidad de interponer una acción cautelar para los fines de la propia Ley
(artículo 4°.). Tanto la acción principal como la acción cautelar pueden ser ejercidas por el
Ministerio Público, la Unión, los Estados y Municipios, así como por autarquías, empresas
públicas, fundaciones, sociedades de economía mixta o por asociaciones que cumplan con
ciertos requisitos (artículo 5°).

261
 Por su parte, la Ley Penal del Ambiente de Venezuela – aprobada en 1991 luego de
un período de elaboración que se remonta a la década de los años 1970 y publicada en la
Gaceta Oficial del 3 de enero de 1992, se deriva de la Ley Orgánica del Ambiente de 1976,
que en su artículo 36 dispuso que deberían dictarse “las adecuadas normas penales en
garantía de los bienes jurídicos tutelados por la misma”. El objeto de la Ley es, por una parte,
“tipificar como delitos aquellos hechos que violen las disposiciones relativas a la conservación,
defensa y mejoramiento del ambiente y establecer las sanciones correspondientes” y, por la
otra, determinar “las medidas precautelativas, de restitución y de reparación a que haya lugar”
(artículo 1°). La Ley está estructurada por 67 artículos agrupados en tres Títulos, que contienen
las disposiciones generales, las disposiciones sobre delitos contra el ambiente y las
disposiciones finales y transitorias de la Ley, respectivamente.

7. LA INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA

PARTICIPACIÓN DE LOS PAÍSES DE LA REGIÓN EN SU FORMACIÓN.
El derecho internacional ha desempeñado en las últimas décadas un papel muy
importante en el desarrollo del derecho ambiental nacional de todos los países del mundo. La
naturaleza internacional: global, regional y subregional de los problemas ambientales ha
determinado que muchas iniciativas jurídicas se hayan canalizado hacia el derecho
internacional, cuya evolución en las últimas décadas es verdaderamente sorprendente. En
un plano mundial, por ejemplo, los escasos tratados y otros acuerdos internacionales
ambientales existentes hasta hace no mucho tiempo, hoy suman muchas decenas.

Esto ha determinado, a su vez, que el derecho internacional haya pasado a ser en

muchos sentidos, metafóricamente hablando, la locomotora que conduce el tren del derecho
ambiental. Muchas de las iniciativas que hoy se están discutiendo en el interior de los países
tienen que ver con compromisos internacionales asumidos por los Estados en materia de
cambio climático, protección de la capa de ozono, conservación y uso racional de la diversidad
biológica, lucha contra la desertificación, movimientos transfronterizos de desechos peligroso y
su eliminación, y comercio internacional de flora y fauna silvestres amenazadas, para citar
algunos de los casos más conocidos, tienen que ver con las transformaciones que está
impulsando el derecho internacional. En este sentido, es posible afirmar que se está
construyendo un orden jurídico internacional para una sociedad mundial ambientalmente

262
sostenible y que el derecho interno tiene un papel importante en la construcción de ese
orden, pero cada vez más complementario de iniciativas que son adoptadas en escenarios
internacionales.

Lamentablemente, durante muchos años nuestros países han participado en esos

escenarios de manera secundaria y, algunas veces, las políticas internacionales que han
asumido no son propiamente una proyección de una política interna decidida de manera
autónoma en función de los intereses nacionales o regionales. Esta menguada participación se
ilustra en un estudio hecho en 1991 sobre la base de 132 instrumentos internacionales
globales de carácter multilateral, que habrían podido generar
1,485 ratificaciones o adhesiones por parte de los países de América Latina y el Caribe y que,
sin embargo, dieron lugar a sólo 367 ratificaciones o adhesiones, lo que representa un
nivel de participación del orden de 24.71%

Esta situación ha venido cambiando. En efecto, es notorio que, día con día, se ha
incrementado la participación de los países de América Latina tanto en la formación del
derecho ambiental internacional como en su puesta en marcha. Así lo muestra la historia de
las negociaciones y el estado de las ratificaciones o adhesiones de los principales acuerdos
internacionales de naturaleza ambiental. Lo que sigue siendo relativamente escasa es la
instrumentación en un plano nacional de estos acuerdos internacionales, mediante la
promulgación de la legislación interna necesaria para ese efecto, como se dice en el capítulo
IV.

8. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL MEDIO AMBIENTE.

La formación del derecho ambiental latinoamericano ha estado acompañada en las
últimas décadas del siglo XX por la organización jurídica de la administración pública del
medio ambiente, lo que se ha hecho a través de las mismas leyes generales sobre el medio
ambiente o mediante modificaciones a las leyes generales que rigen la administración pública
del Estado. En los párrafos que siguen se examina la manera como estas leyes han
materializado la incorporación de la gestión ambiental dentro de las funciones del Estado,
atendiendo a la convocatoria que se hizo en 1972 con motivo de la Conferencia de Estocolmo.

La inserción de la gestión ambiental en la estructura administrativa del Estado por lo

general, en la Administración Central del Estado se ha dificultado enormemente por la

263
sectorización que caracteriza a esa estructura. En efecto, la gestión ambiental tiene una
naturaleza eminentemente transsectorial, que no guarda ninguna relación con los criterios de
sectorización o sub-sectorización que han determinado la organización jurídico-
administrativa del Estado. La necesidad de una estructura jurídico administrativa que
permita un tipo de gestión integral del medio ambiente, que comprenda el manejo de todos los
elementos que inciden de una manera efectiva y directa en el manejo sostenible de los
ecosistemas, ha conducido al establecimiento de diversos modelos administrativos.
Simplificando el esquema presentado por un autor hace ya algunos años atrás, puede
decirse que existen tres modelos básicos para la gestión ambiental:

1. El reforzamiento de una estructura jurídico-administrativa preexistente, esto es, la

asignación a una determinada estructura jurídico-administrativa preexistente –
generalmente la que estaba revestida de mayores competencias ambientales –, de
nuevas competencias ambientales, lo que es acompañado, en algunos casos, de la
función de velar por la protección del ambiente en su conjunto. Esta potenciación ha
tenido lugar, por lo habitual, en los ministerios de Salud o de Agricultura, sea
reforzándolos en su conjunto, sea reforzando a algunas de las unidades que los
integran. Sin embargo, la misma potenciación también ha tenido lugar en instituciones
autónomas del Estado que estaban dotadas de competencias ambientales importantes.

2. La creación de una estructura jurídico-administrativa especial, es decir, el

establecimiento de una estructura jurídicoadministrativa ad hoc para la gestión
ambiental. En este modelo es posible distinguir dos grandes sub-modelos, que a su
vez presentan ciertas diferencias entre sí: a) creación de un Ministerio del Ambiente,
que puede ser concebido como super ministerio o como un ministerio especializado o
como un ministerio puramente coordinador. El primer caso se da cuando en el
Ministerio del Ambiente se integran todos los ministerios con competencias
ambientales importantes; el segundo, cuando se integran en él sólo aquellas unidades
con competencias ambientales específicas; y el tercero, cuando el nuevo Ministerio
coexiste con las estructuras jurídico-administrativas anteriores que no son desprovistas
de sus competencias ambientales específicas , y se limita a coordinar sus funciones; y
b) creación de un organismo ambiental ad hoc, que no tiene el rango de un Ministerio y
que se ubica por lo general bajo la dependencia del jefe de gobierno o de los órganos
de la planificación nacional. Este segundo sub-modelo puede presentar también

264
 numerosas diferencias respecto a las competencias del nuevo organismo, pues
además de ser una instancia en la que se globaliza la política ambiental, aunque
sea sólo a nivel propositivo, es posible que dicho organismo sea concebido también
para funciones de ejecución y/o de control de las mismas políticas.

3. La creación de una instancia de coordinación de la gestión ambiental, esto es, el

establecimiento de un Ministerio del Ambiente puramente coordinador, pero con más
frecuencia de comisiones de alto nivel a las cuales se les asigna la función de
elaborar la política ambiental y, por lo general, controlar su ejecución (es el caso muy
común de las comisiones interministeriales o intersecretariales). Una variante de este
modelo consiste en la asignación de la coordinación de la gestión ambiental a los
órganos de planificación nacional, como un aspecto de sus funciones más generales
de coordinación de la gestión del desarrollo. En todos estos casos, las estructuras
jurídicoadministrativas preexistentes conservan las competencias ya asignadas.

En América Latina, sin embargo, lo más común ha sido que los órganos públicos
de la gestión ambiental se hayan constituido, al menos inicialmente, como una combinación
de algunos elementos de los modelos antes descritos. En efecto, en nuestra región ha sido
frecuente que se refuerce una estructura jurídico-administrativa preexistente, otorgándole
nuevas competencias ambientales; pero, al mismo tiempo, que se cree una instancia de
coordinación de la gestión ambiental a través de comisiones de alto nivel (comisiones
interministeriales o intersecretariales). En otras ocasiones, sin embargo, la creación de la
instancia de coordinación ha ido acompañada de la constitución de una Secretaría Ejecutiva
más o menos “fuerte” para poner en práctica sus decisiones, que con el correr de los años ha
devenido en Ministerio o Secretaría. En América Latina, por tanto, no existen modelos “puros”,
sino combinaciones de modelos, en los que algunas veces predominan las instancias de
coordinación sobre los Ministerios o Secretarías y, en otras, los Ministerios o Secretarías sobre
las instancias de coordinación.

La incorporación de la gestión ambiental dentro de las funciones del Estado se inició

en la década de los años 1970 con una fuerte tendencia hacia la creación de instancias de
coordinación. En efecto, hasta el inicio de la década de los años 1990, sólo hubo un
Ministerio del Medio Ambiente en América Latina: el Ministerio del Ambiente y los Recursos
Naturales Renovables de Venezuela, creado en 1976, hoy Ministerio del ambiente y de los

265
Recursos Naturales. Ello sin perjuicio de que, en ciertos países de la región, la gestión
ambiental se insertara en las estructuras jurídico-administrativas preexistentes, por lo general
en los que desempeñaban algunas funciones ambientales, como los Ministerios de Salud o
de Agricultura, aunque también ocurrió que se radicara en ciertos organismos que no eran
Ministerios o Secretarías. Pero, incluso en estos casos, fue habitual que se crearan
instancias de coordinación al lado de los Ministerios o Secretarías encargados de la gestión
ambiental.

No es fácil identificar en estos sistemas mixtos los organismos que tienen a su cargo las
principales funciones ambientales, porque muchas veces las asignaciones de
competencias no reflejan la verdadera importancia de cada organismo. Por otra parte, las
condiciones en que cada organismo ejerce esas atribuciones son cambiantes y, muchas
veces, tienen que ver con coyunturas políticas o económicas ajenas a la importancia formal de
dichos organismos.

Por eso, sólo de una manera general puede afirmarse que los organismos ambientales
principales fueron, en las décadas de los años 1970 y 1980, las instancias coordinadores
creadas bajo la denominación de “comisiones nacionales del medio ambiente” u otros
organismos equivalentes, a los que se les encomendó habitualmente la coordinación de las
actividades ambientales de los Ministerios o Secretarías que desempeñaban funciones de
esta naturaleza, así como desempeñar, con el apoyo de sus secretarías ejecutivas u otros
organismos equivalentes, las funciones ambientales que no le correspondían a ninguno de
esos Ministerios o Secretarías.

Otro modelo que se siguió en la región consistió en la instauración de los

llamados “Sistemas Nacionales de Medio Ambiente”, que son modelos de coordinación
horizontal y vertical. Así ocurrió en Brasil con la creación en 1981 del SISNAMA. Este modelo
fue también establecido en Cuba en 1981.

La creación en 1981 del SISNAMA modificó de una manera significativa la estructura

administrativa de la gestión ambiental en Brasil. Luego de algunas modificaciones legales, el
SISNAMA quedó integrado por: 1) un órgano superior, que es el Consejo de Gobierno, cuya
función es asesorar al Presidente de la República en la formulación de la política nacional y de
las directrices gubernamentales para el medio ambiente; 2) un órgano consultivo y deliberativo,

266
que es el Consejo Nacional del Medio Ambiente, CONAMA, que propone al Consejo de
Gobierno directrices de política ambiental y delibera sobre las normas y patrones apropiados
para el medio ambiente; 3) un órgano central, que fue la Secretaría de Medio Ambiente de la
Presidencia de la República, a la que le correspondía planear, coordinar y supervisar y
controlar la política nacional y las directrices gubernamentales para el medio ambiente; 4) un
órgano ejecutor, el Instituto Brasileño del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, IBAMA; 5)
los llamados órganos sectoriales, que son los organismos o entidades integrantes de la
Administración Pública Federal Directa o Indirecta, así como las fundaciones ambientales
creadas por el Poder Público; 6) los llamados órganos seccionales, que son los organismos o
entidades estaduales responsables de la ejecución de programas y proyectos y del control y
fiscalización de las actividades susceptibles de degradar la calidad ambiental; y 7) los llamados
órganos locales, que son los organismos o entidades municipales responsables del control y
fiscalización de esas actividades, en sus respectivas áreas jurisdiccionales.

Hay que señalar que durante la década de los años 1980 los organismos ambientales
fueron especialmente afectados por la crisis fiscal y económica de la llamada “década
perdida”. En efecto, como la mayor parte de los organismos ambientales habían sido
creados durante la década de los años 1970, al momento de la crisis eran los eslabones más
débiles de las estructuras administrativas y, por tanto, los más “prescindibles” de acuerdo con la
lógica simplista que prevalece en los procesos de “adelgazamientos” del Estado. Por eso,
ellos fueron víctimas de importantes “recortes” y, algunas veces, terminaron por
desaparecer. Esto implicó que el reforzamiento de la gestión ambiental que se inició en la
siguiente década en algunos países, hubo de partir de la nada o de estructuras bastante
precarias, en el difícil contexto de las políticas de reducción del aparato estatal que siguen
prevaleciendo.

En los demás países con la excepción ya examinada de Brasil, el organismo ambiental

principal hacia 1990 era una dependencia administrativa importante, incluso un Ministerio
o Secretaría de Estado que desempeñaba, entre otras funciones, algunas de naturaleza
ambiental. En Colombia, el organismo ambiental principal era, claramente, el Instituto de
Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (INDERENA), creado en
1968 como Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables y dependiente del
Ministerio de Agricultura. En Costa Rica, en cambio, el organismo ambiental principal era
el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, que posteriormente se transformaría en

267
el Ministerio del Ambiente y Energía. En Ecuador, el organismo ambiental principal era hacia
1990 el Departamento de Medio Ambiente del Consejo Nacional de Desarrollo. En Haití, esta
calidad la tenía la Dirección General de Ordenación del Territorio y Protección al Ambiente del
Ministerio de Planificación. En México, la calidad de organismo ambiental principal la tenía,
hacia esa época, la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología, creada en 1982, sin perjuicio
de la Comisión Nacional de Ecología (CONADE). En Paraguay, las funciones ambientales
principales estaban radicadas en el Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través de la
Subsecretaría de Medio Ambiente. En Perú, la calidad de organismo ambiental principal la
detentaba la Oficina Nacional de Evaluación de Recursos Naturales (ONERN), dependiente del
Instituto Nacional de Planificación. En República Dominicana, por último, esa calidad
correspondía a la Oficina Técnica de la Presidencia de la República, aunque también existía
una Comisión Nacional del Medio Ambiente creada en 1987.

Esta situación cambió de manera radical en la década de los años 1990, como se dice
en el capítulo V. En efecto, las exigencias de una gestión ambiental integral fue
conduciendo a la creación de Ministerios o Secretarías de Medio Ambiente o el reforzamiento
de los existentes, en la búsqueda de un sistema administrativo que permitiera controlar los
elementos ambientales que influyen de manera efectiva y directa en el manejo sostenible de los
ecosistemas. Basta decir que dieciocho de los veinte países de la región contaban, al concluir
la década, con un Ministerio o una Secretaría de Medio Ambiente. Pero, bajo esta
denominación existen organismos que son diversos entre sí.

Comisiones Nacionales de Medio Ambiente u Organismos equivalentes que

son organismos Ambientales principales hacia 1990.
- Argentina 1987. Comisión Nacional de Política Ambiental.
- Bolivia 1986. Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales
- Chile 1990. Comisión Nacional de Medio Ambiente
- Cuba 1976. Comisión Nacional de Protección del Medio Ambiente y del Uso
Racional de los Recursos Naturales.
- El Salvador 1990. Consejo Nacional del Medio Ambiente
- Guatemala 1986. Comisión Nacional del Medio Ambiente
- Honduras 1990. Comisión Nacional de Medio Ambiente y Desarrollo
- Nicaragua 1990. Comisión Nacional del Ambiente y Ordenamiento Territorial
- Panamá 1985. Comisión Nacional de Medio Ambiente

268
 - Uruguay 1973. Instituto de Preservación del Medio Ambiente 42

9. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN

AMBIENTAL EN AMÉRICA LATINA: INEFICIENCIA E INEFICACIA.
Esta presentación general del derecho ambiental latinoamericano debe ser
complementada con algunas consideraciones sobre los problemas que presenta su
aplicación, esto es, sobre lo que la Conferencia de Río denominó la “efectividad” de las leyes
ambientales.

En efecto, existe una percepción generalizada en orden a que la legislación

ambiental en todas partes del mundo, tiene un bajo nivel de aplicación, lo que se explica
habitualmente por razones de orden fáctico, principalmente por la falta de voluntad de las
autoridades políticas y administrativas llamadas a ponerla en práctica. Este punto, sin embargo,
nunca ha sido explorado suficientemente. Menos aún se ha estudiado el mismo punto en lo
que hace a la aplicación de la legislación ambiental por los órganos jurisdiccionales del
Estado, cuyos niveles también son percibidos como bajos, pero por razones que nunca se
ponen en claro.

Esta preocupación se refiere a los importantes problemas de aplicación de la legislación

ambiental que en otros trabajos he llamado problemas de “eficiencia” y de “eficacia”,
distinguiendo para efectos metodológicos entre el grado de idoneidad de una norma jurídica
para alcanzar los objetivos que se tuvieron en cuenta al momento de su expedición
(“eficiencia”) y el grado de acatamiento de una norma jurídica por sus destinatarios (“eficacia”).

Entre los factores que hacen ineficiente la legislación ambiental se encuentran, en mi

opinión, tanto su falta de desarrollo como el enfoque equivocado que asume para el tratamiento
de los asuntos ambientales cuando concurren todos o algunos de los siguientes elementos: 1)
la falta de presencia de la idea del desarrollo sostenible en el sistema jurídico en general y,
especialmente, en la legislación económica: 2) la carencia de instrumentos apropiados para su
aplicación, en particular de aquellos de naturaleza preventiva; 3) la falta de consideración de
las cuestiones sociales y naturales involucradas en los asuntos ambientales; y 4) su
heterogeneidad no sólo material sino también estructural. Y entre los factores que hacen
ineficaz la legislación ambiental se encuentran: 1) la insuficiente valoración social de la

269
legislación ambiental por sus destinatarios e incluso su desconocimiento; y 2)las
deficiencias que presentan las instituciones encargadas de aplicarla administrativa y
judicialmente.

El escaso desarrollo de la legislación ambiental, que es un fenómeno típico de la etapa

inicial de su formación, trae como consecuencia que muchas veces no existan las normas
jurídico-ambientales que serían necesarias para la regulación de ciertos problemas. Sin
embargo, los casos de anomia absoluta no son tan habituales en la legislación ambiental como
los de anomia relativa. En otras palabras, es poco usual que un determinado problema
ambiental no sea regulado de alguna manera. En cambio, es bastante frecuente que esa
regulación sea incompleta, es decir, que las normas existentes no se encuentren
complementadas por otras normas que harían posible su aplicación. Se trata de una
cuestión de ineficiencia que determina la ineficacia de las normas existentes.

El enfoque equivocado que la legislación ambiental asume para el tratamiento jurídico

de muchos problemas ambientales es la segunda de las grandes razones que explican la
ineficiencia de dicha legislación y, por ende, su ineficacia. Ello puede deberse a numerosos y
complejos factores; pero como quiera que sea conduce indefectiblemente a la no aplicación de
dichas normas o a una escasa aplicación de las mismas, a partir de la consideración de que
son a todas luces inadecuadas para corregir las situaciones ambientales a que se refieren. En
América Latina, suelen estar presente todos los factores de ineficiencia, aunque con
diferencias de grados según la legislación de que se trate.

El más importante de los factores de ineficiencia de la legislación ambiental en los

países de nuestra región parece ser la escasa presencia de la idea del desarrollo sostenible en
la legislación ambiental y en el conjunto del sistema jurídico del que ésta forma parte. En
efecto, lo normal es que la legislación ambiental de nuestros países se inserte en sistemas
jurídicos generales que no recogen la idea del desarrollo sustentable y que, por el contrario,
legitiman el estilo de desarrollo predominante, como lo hace especialmente la legislación
económica en vigor. Ahora bien, también es normal que la legislación ambiental no se ocupe
de modificar ese cuadro general, con la consecuencia de que ella sea ineficiente ab
initio, en tanto está propiciando la corrección de situaciones ambientales indeseables que,
sin embargo, son alentadas por el propio sistema jurídico general.

270
 La insuficiente o equivocada consideración de los datos científicos y sociales que
están involucrados en el problema ambiental de que se trate es un factor que está
habitualmente presente en la legislación ambiental de los países de América Latina. Hay que
decir que en nuestra región este elemento de ineficiencia no consiste tanto en la falta de
consideración de los datos científicos, sino más bien en la falta de consideración de los
problemas sociales que están vinculados a las situaciones ambientales que se desea corregir.
En efecto, muchos sistemas jurídicos para la protección del medio ambiente son esencialmente
“voluntaristas”, en tanto pretenden una modificación de conductas que deterioran el medio
ambiente sin tomar en cuenta las razones que están en la base de esas conductas.

La carencia de los mecanismos necesarios para la aplicación de la legislación

ambiental o lo inapropiado de los mecanismos existentes, es también un factor de
ineficiencia que suele estar presente en la legislación ambiental de los países
latinoamericana. Por lo general existe una estrecha relación entre la inadecuación social de la
norma jurídico ambiental y los mecanismos previstos para su aplicación. En efecto, la falta de
consideración del dato social que es indispensable tener en cuenta para regular de una
manera apropiada una determinada situación ambiental, lleva a que se ponga el acento en los
mecanismos correctivos antes que en los preventivos, esto es, a que no se establezcan
previsiones para remover las causas que generan las situaciones ambientales indeseables.
Estas insuficiencias determinan que las respectivas normas no se acaten y que tampoco se
apliquen las sanciones. Es evidente que este tipo de normas sólo son eficaces para corregir
desviaciones individuales y no desviaciones masivas del orden jurídico establecido, como son
las que con frecuencia ponen en peligro al medio ambiente.

La heterogeneidad estructural de la legislación ambiental es una característica de los

sistemas jurídicos para la protección del medio ambiente vigentes en América Latina que se
corresponde con la etapa actual de su desarrollo. Con esta expresión nos referimos a la
coexistencia en esa legislación de ordenamientos jurídicos que responden a una visión
sectorialista y reduccionista de la problemática ambiental y de normas que tienen una
relevancia ambiental meramente casual.

Como se ha visto a lo largo de este trabajo, la legislación ambiental de los países de la

región es marcadamente heterogénea. Por razones obvias, esta heterogeneidad estructural
constituye un factor determinante de su ineficiencia.

271
Todos los elementos de ineficiencia de la legislación ambiental que están presentes en los
sistemas jurídicos existentes en América Latina para la protección del medio ambiente
contribuyen a crear un cuadro de ineficacia de la misma legislación ambiental, que es
bastante típico en nuestra región (pero no sólo en esta parte del mundo). Sin embargo, la
situación de ineficacia de nuestra legislación ambiental no se explica sólo con razones de
ineficiencia. Si así fuera, todo el problema se reduciría a mejorar técnicamente dicha
legislación.

Es imposible determinar de una manera abstracta cuáles son los problemas de

ineficacia propiamente tales de la legislación ambiental de los países de América Latina y, en
general, de cualquier país del mundo, pues la verdad es que ello sólo puede ser identificado a
través de un análisis concreto de cada situación concreta, por lo que a continuación se explica
la ineficacia propiamente tal de la legislación ambiental latinoamericana a través de dos
hipótesis básicas, a saber: 1) La insuficiente valoración social de la legislación
ambiental por sus destinatarios, lo que muchas veces incluye el desconocimiento de
la misma; y 2) las deficiencias que presentan las instituciones encargadas de aplicar
administrativa y judicialmente la legislación ambiental.

La primera de esas hipótesis tiene que ver con la falta de desarrollo de una conciencia
ambiental sólida en la ciudadanía, que comprenda el conocimiento de la legislación sobre la
materia y que garantice no sólo su acatamiento espontáneo por la población, sino también que
haga más fácil su aplicación por las instancias administrativas y judiciales competentes. Lo
cierto es que en los últimos años se han hecho significativos progresos en este campo dentro
de muchos países de América Latina. Sin embargo, en la mayor parte de ellos esos progresos
todavía no influyen de una manera suficiente en la modificación de la situación existente. La
segunda de esas hipótesis tiene que ver con las insuficiencias de las instancias
administrativas y jurisdiccionales encargadas de la aplicación de la legislación ambiental,
que es el tema del que se ocupan las dos siguientes secciones.

En nuestra región, la aplicación de los mandatos contenidos en la legislación

ambiental depende de una manera significativa de los organismos administrativos que crean
los mismos sistemas jurídicos para la protección del medio ambiente, dado que sobre estos
organismos recae la función de llevar a la práctica un número importante de dichos mandatos.

272
Para ese efecto, tales organismos son dotados de atribuciones normativas y ejecutivas.

Entre esas atribuciones figura la función de velar por la aplicación de la legislación

ambiental y aplicar sanciones administrativas en los casos de contravenciones a sus
disposiciones de la legislación ambiental (ius punendi). Estas atribuciones normativas y
ejecutivas son los mecanismos a través de los cuales el Estado desarrolla sus funciones
ambientales, es decir, son los instrumentos de que se vale el Estado para llevar a cabo la
gestión ambiental.

Como es obvio, la aplicación de los mandatos contenidos en la legislación ambiental

también depende de los organismos jurisdiccionales del Estado. En general, la aplicación de
las normas jurídicas está confiada, en último término, a los tribunales de justicia. Sin embargo,
en nuestra región es poco frecuente que se recurra a la vía jurisdiccional para la aplicación de
la legislación ambiental, aunque la verdad es que en los últimos años se han hecho avances
muy importantes en este campo.

10. LA APLICACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA LEGISLACIÓN

AMBIENTAL.
Existen muchas críticas sobre la capacidad de respuesta de los sistemas
administrativos existentes en América Latina para la gestión ambiental, críticas que casi
siempre se fundamentan en el hecho de la creciente gravedad que presentan los problemas
ambientales, no obstante la presencia de dichos sistemas administrativos. Esas críticas olvidan
que también la gestión ambiental ha mostrado ciertos logros en la solución de algunos
problemas y en la prevención de otros, lo que pone en evidencia que la solución de estos
problemas es factible en ciertas circunstancias.

Sin embargo, la verdad es que estas insuficiencias existen y es importante indagar sus
causas. En ese sentido, nos parece claro que una de las razones más profundas de las
insuficiencias de la gestión ambiental en la región tiene que ver con cómo ha sido
concebida. En efecto, muchas veces su cometido ha sido diseñado de una manera limitada,
que no tiene en consideración las complejidades de los ecosistemas y las interrelaciones de
sus componentes, así como las vinculaciones que existen entre el medio ambiente y el
desarrollo. En consecuencia, las actividades de las administraciones ambientales se han
reducido al tratamiento sectorial de algunos problemas ambientales, mediante soluciones que

273
por otra parte son puramente remediales.

Otra de las razones más profundas de las insuficiencias de la gestión ambiental en la

región, ha consistido en que los organismos públicos creados o adecuados para ese efecto, por
lo general han carecido de la fuerza política necesaria y de los recursos humanos, materiales y
financieros indispensables: es un hecho que la crisis de los años ochenta y, en especial, la
crisis financiera del Estado, ha afectado gravemente a los organismos públicos que tienen a su
cargo la gestión ambiental del Estado, dado que casi siempre son los eslabones más débiles
de la administración pública y, por ende, sobre ellos han repercutido de una manera más
significativa las políticas de ajuste.

El problema de las insuficiencias de los modelos que se han seguido para organizar el
correspondiente sistema administrativo. La verdad es que no existe ningún modelo que sea
apropiado para todos los casos. Hay sin embargo algunas experiencias: por ejemplo, son
notorias las dificultades que, en la práctica, han encontrado los modelos que se basan en la
concentración de funciones, como quiera que dicha concentración se lleve a cabo (es decir,
mediante el reforzamiento de una estructura jurídico-administrativa preexistente o la creación
de una estructura jurídico-administrativa especial). En efecto, en ambos casos ha sido
común la generación de un complicado proceso de transferencia de funciones, que ha ido
acompañada de una cierta pérdida de las propiedades que estas funciones tenían en su sector
original.

También son notorios los problemas que han tenido las instancias de coordinación
que han sido creadas sin facultades decisorias: por lo general, estas funciones han terminado
ejerciéndose en el vacío. Por otro lado, el hecho de que los organismos tradicionales de la
Administración Pública del Estado que ejercen el control de ciertos recursos naturales y de
otros componentes ambientales, así como de algunas actividades que tienen incidencia en el
medio ambiente, hayan seguido a cargo de esas funciones, ha implicado muchas veces que
nada haya cambiado.

11. LA APLICACIÓN JURISDICCIONAL DE LA LEGISLACIÓN

AMBIENTAL: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL.
La ineficacia de la legislación ambiental tiene que ver, además, con las deficiencias que

274
presenta su aplicación judicial, por razones que muchas veces están vinculadas a la ineficiencia
de la propia legislación ambiental, en tanto ésta no tiene previstos mecanismos apropiados
para su aplicación por los órganos jurisdiccionales. Pero, el problema es más complejo aún y
tiene que ver con muchos otros factores, que van desde las insuficiencias generales que
presenta la administración de justicia en los países de la región – que se expresan en una
escasa capacidad de respuesta a las necesidades de los justiciables –, hasta insuficiencias
específicas de la misma administración en materia de justicia ambiental, que incluye entre otros
factores la inexistencia de operadores jurídicos calificados en este campo (jueces y abogados).

El hecho es que el conjunto de estas circunstancias son un obstáculo al acceso a la

justicia ambiental, lo que se refleja de manera clara en la escasa frecuencia con que se
promueven litigios ambientales ante los tribunales de justicia.

El concepto de “acceso a la justicia ambiental” es entendido aquí, por tanto, como la

posibilidad de obtener la solución expedita y completa por las autoridades judiciales de un
conflicto jurídico de naturaleza ambiental, lo que supone todas las personas están en igualdad
de condiciones para acceder a la justicia y para obtener resultados individual o socialmente
justos. El acceso a la justicia en general presenta muchas vertientes que han sido materia de
atención por quiénes se ocupan de este tema. Entre ellas figuran el costo y el tiempo del litigio
en el caso de las demandas pequeñas y el poder de los litigantes y sus diferentes capacidades
económicas y técnicas para reclamar justicia, así como la capacidad de organización de los
propios litigantes. Estos factores, que por lo general están interrelacionados, son en la práctica
judicial verdaderas barreras u obstáculos al acceso a la justicia.

El acceso a la justicia específicamente ambiental presenta algunas complicaciones

adicionales, entre las que se destacan las siguientes: 1) la extraordinaria complejidad científico-
técnica de los casos ambientales, que dificulta su comprensión y exige pruebas que son
costosas; 2) la también extraordinaria complejidad de los intereses en juego, que
habitualmente son intereses colectivos y difusos, lo que hace necesaria una especial
capacidad de organización de los afectados, que debe ir acompañada de la capacidad
económica y técnica para hacer valer esos intereses; 3) la eventual existencia de un interés
social, que exige a su vez la participación de un órgano público que lo represente; y 4) la
propia complejidad del derecho ambiental, que demanda una preparación especial de los
abogados y jueces, que difícilmente es proporcionada por la enseñanza que reciben los

275
profesionales del derecho.

Por otra parte, la solución expedita y completa de este tipo de conflictos hace necesario
un marco jurídico que sea congruente con la naturaleza de los intereses que se deben tutelar
judicialmente y que, dicho en términos generales, hasta ahora no existe, por lo menos en la
forma que sería deseable. La ausencia de este marco jurídico ha determinado una situación de
inaccesibilidad a la justicia ambiental y ha contribuido de una manera importante a la ineficacia
del derecho ambiental, comprometiendo la protección del medio ambiente y la viabilidad del
desarrollo sostenible.

No obstante ello, los escasos cambios que se han dado en algunos países, aunados a
la capacidad y voluntad de los jueces, han permitido que en América Latina se inicie un
proceso de intervención de los tribunales de justicia en materias ambientales de suma
importancia, que está creando una importante jurisprudencia y que permite hablar de una
especie de “amanecer” de la justicia ambiental, caracterizada por rápidos y promisorios
avances. Entre esos avances cuyos inicios se pueden ubicar en la década de los años 1980 –,
destacan por su importancia los que corresponden a la justicia constitucional y, en un tono
menor, los que son una expresión de la justicia administrativa y penal. No ocurre lo mismo, en
cambio, con la justicia civil. Estos avances, como se verá más adelante, han continuado y se
han multiplicado en la década de los años 1990.

En efecto, en la década de los años 1980 la justicia constitucional en el campo

ambiental comenzó a experimentar desarrollos inimaginables, con base en disposiciones
aparentemente sencillas, que se limitaron a incorporar en las Constituciones Políticas el
derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado, así como a establecer las
garantías procesales necesarias para hacer efectivo este derecho y, en algunos casos, el
deber de ciertos órganos públicos para accionar en defensa del medio ambiente. Estas
disposiciones, que forman parte de cambios constitucionales más amplios, fueron
reseñadas más atrás. Uno de los casos emblemáticos de esa década fue promovido en Chile
durante 1986 mediante la interposición, por una modesta comunidad de pescadores
artesanales de la bahía de Chañaral, de un recurso de protección colectivo contra la
Corporación Chilena del Cobre, que es la empresa más importante del país. El recurso estaba
fundamentado en que la contaminación por relaves de la bahía de Chañaral, esto es, de
desechos mineros que la empresa recurrida vertía en un río que desemboca en dicha bahía,

276
estaba afectando el derecho a un medio ambiente adecuado de esa comunidad. En
definitiva, el recurso fue acogido mediante sentencia de la Corte de Apelaciones respectiva,
confirmada posteriormente por la Corte Suprema, concediéndosele el plazo de un año a la
recurrida para poner término a la contaminación.

Esa tendencia se ha hecho más fuerte en los últimos años, de modo que la
intervención de los tribunales de justicia en los conflictos jurídico-ambientales ha girado
principalmente en torno al ejercicio de las acciones constitucionales previstas para la defensa
de los derechos fundamentales, lo que se explica por las dificultades que aún presentan en
nuestros países los sistemas de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto
de la tutela de los intereses colectivos y difusos. Sin embargo, la verdad es que el
acceso a la justicia ambiental mediante acciones constitucionales, que son recursos de
excepción de una naturaleza eminentemente cautelar, no puede considerarse como una
solución cabal de todos los problemas que presenta dicho acceso. Es urgente favorecer el
acceso de los afectados a la justicia ambiental, en todas sus vertientes, no dejando todo
entregado a los principios constitucionales y a la creatividad de la jurisprudencia.
En el campo civil, en cambio, no ha habido avances importantes, en especial cuando se trata
de la reparación del daño ambiental y este daño va más allá de la lesión a un interés
individual. Esto se debe, básicamente, a un problema de legislación, que consiste en la
insuficiente regulación de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el daño
ambiental, lo que a su vez se debe, básicamente, a que la legislación vigente no toma en
cuenta las características específicas del daño ambiental y otros muchos problemas, que ya
han sido analizados por la doctrina y abordados en el derecho comparado. Los escasos
progresos que se hicieron en el período 1972-1992 se dieron en los países que innovaron en
este tema, como fue el caso de Brasil con la Ley sobre acción civil pública de
1985. La aplicación de esa Ley se inició de inmediato, en particular por el Ministerio Público
de ese país, que ha sido el responsable del ejercicio de la casi totalidad de los millares de
acciones civiles públicas promovidas hasta hoy. De esta manera, hacia 1992 ya se había
generado una experiencia importante en este sentida, que se ha ido ampliado en los años
siguientes.

En el campo penal, por el contrario, durante el período 1972-1992 hubo más actividad
judicial en todos los países de la región, pero quizás menos resultados. En efecto, en ese
período se continuó con la tendencia de criminalizar las conductas que deterioran el medio

277
ambiente de una manera especialmente grave, muchas veces como una respuesta al fracaso
de los mecanismos administrativos en su función de prevenir y controlar el deterioro
ambiental, que han sido tradicionalmente los principales encargados de esta tarea. Los
resultados de la aplicación de estas disposiciones, sin embargo, no están debidamente
registrados y, por tanto, no son ampliamente conocidos.

La justicia administrativa, por último, también mostró algunos avances durante el

período 1972-1992. Como hasta ahora la legislación ambiental sigue presentando una
naturaleza eminentemente administrativa, los conflictos jurídicos entre la administración y los
administrados representan un punto de mucho interés en materia de aplicación de la
legislación ambiental. No es necesario abundar aquí en la relevancia que tiene el control
jurisdiccional sobre los actos administrativos que inciden en los asuntos ambientales, como una
garantía de que dichos actos se sujetarán al principio de la legalidad y, al mismo tiempo, como
una garantía para los derechos de los administrados, entre ellos el derecho a un medio
ambiente adecuado. Pero, si cabe destacar la creciente importancia social de este control,
entre otros factores, por las nuevas disposiciones que franquean el acceso a este tipo de
justicia a las organizaciones sociales que, en número creciente, se ocupan de los problemas
ambientales.

En la década de los años 1980 se desarrolló una importante actividad ambiental en

torno a la justicia administrativa. Un caso especialmente señero de la época fue el
recurso intentado en 1983 en Argentina para anular una resolución administrativa que
autorizaba a dos empresas para capturar ejemplares de especies marinas sin un estudio
previo de su impacto ambiental. En este caso se discutió la legitimación para accionar del
recurrente y se concluyó que no era imprescindible la legitimación individual para accionar en
defensa del medio ambiente y que todo habitante tiene el derecho a que no se modifique su
hábitat. De esta manera, la jurisprudencia Argentina se anticipó a las disposiciones de la
reforma constitucional de 1994 que iban a consagrar el derecho de toda persona a un medio
ambiente adecuado y, consecuentemente, su legitimación para accionar en los casos en que
este derecho se viera amenazado o violado.

278
 CAPITULO XIV: DERECHO TRIBUTARIO
MEDIOAMBIENTAL – 1ERA PARTE Y
SEGUNDA PARTE

1. INTRODUCCION
La inquietud por el deterioro del medio natural se ha convertido en la actualidad en un
problema de magnitud cuya solución preocupa a las diversas facetas del conocimiento
humano; de este modo, aunque parezca que este tema se ha planteado en las décadas más
próximas, hemos de advertir que el ser humano y la naturaleza que le rodea han permanecido
desde antiguo en una relación de uso y aprovechamiento, mediante la cual se han utilizado los
recursos naturales en función de sus necesidades, fundamentalmente para asegurar su
subsistencia por ello, la doctrina ha encontrado vestigios que atestiguan la búsqueda de
remedios contra los perjuicios ambientales desde épocas remotas.

Pero es indudable que el nacimiento de una conciencia ambiental coinciden con el

desarrollo industrial y la elevación del nivel de vida material, que originan los daños al medio
natural de sobra conocidos y provocan que surja la interrogante sobre la capacidad de
resistencia y regeneración de la naturaleza; así pues a partir de de los años setenta de la
presente centuria se inicia, e intensifica posteriormente en los ochenta y noventa, la búsqueda
de remedios válidos a la situación ambiental, tanto en el ámbito de las ciencias experimentales
como en de las sociales; entre estas últimas, se sitúan en Derecho y la Economía, que han
propuesto diferentes medidas, una de las cuales consiste en el empleo de tributos, cuya
viabilidad y articulación técnica constituyen el contenido de este trabajo.

Con carácter previo, resulta obligado analizar desde un punto de vista genérico, el
concepto que se viene manejando de medio ambiente, como forma de concretar la materia
objeto de protección.

En una aproximación inicial, observaremos que la expresión antedicha presenta un

sentido en cierto modo redundante, por lo que podría resultar más adecuado utilizar
únicamente los vocablos medio, ambiente o entorno por separado, si bien, entendemos que
ellos no sería posible que ello no sería posible cuando se utilizan como sustantivo ya que
asumen la completa significación en el sentido de “conjunto de circunstancias físicas que

279
rodean a los seres vivos” reservándose el empleo independiente de estos significantes
para el caso de funcionar sintácticamente como adjetivos o como aposición de otros nombres
; como resultado de ello y para evitar ambigüedades, preferimos la denominación de
medio ambiente, como forma omnicomprensiva del concepto que a continuación procedemos a
explicar.

El término aludido, no presenta un sentido claro y unívoco; de este modo, usualmente

se menciona el ambiente cultural, de trabajo o jurídico, indicando así todo aquello que
“circunda, en un sentido físico o espiritual, a una persona o a un bien”; no obstante, y a causa
de dicha amplitud de significado, resulta dificultoso elaborar un concepto completo, por lo que
en la mayoría de los casos los autores desarrollan un método analítico para dotarlo de
contenido, integrado por los diversos sectores en que tiende a dividir la normatividad
ambiental, tales como la contaminación atmosférica, los recursos hidráulicos, los residuos y el
ruido. A esto añadimos que, en aras a una protección lo más amplia posible, deben incluirse
los aspectos relativos a la naturaleza y la conservación del paisaje, elevándolos a la categoría
de núcleo esencial del concepto.

Como se deduce con facilidad y debido a esta tendencia a la generalidad, se han

suscitado problemas en orden a incluir en el concepto diversos sentidos, lo que ha llevado a la
elaboración de una doctrina científica que ha efectuado un recorrido a través de la compleja
terminología ambiental y ha contribuido decisivamente a poder adaptar a la ciencia jurídica
factores y características integrantes de las ciencias Naturales como la biología o la ecología.
A partir de tal análisis es posible deducir un sustrato común que nos permite adherirnos a
una definición de medio ambiente, en la que se entiende como “la síntesis histórica de las
relaciones de intercambio entre sociedad y naturaleza en términos de tiempo y espacio”, o en
razón del “conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el
desenvolvimiento equilibrado de vida humana” en ambas proposiciones se encuentran dos
elementos esenciales; la presencia del factor natural y la acción humana sobre el mismo,
que constituyen las notas susceptibles de originar una relación de fricción que desemboque
en un daño que afecte al entorno.

Una vez precisado lo que consideramos medio ambiente y la terminología con la

que nos vamos a referir al mismo, podemos abordar el conjunto de medidas de protección que
se han establecido o que se proyectan aplicar para reducir el deterioro ambiental desde el

280
punto de vista de las llamadas ciencias sociales, dejando deliberadamente al margen las
soluciones de carácter científico-biológico.

El obstáculo más importante en la búsqueda de soluciones consiste en la contraposición

aparente entre el mantenimiento del crecimiento económico y la conservación de los recursos
naturales, utilizados masivamente por el sector industrial para alcanzar una elevada
producción. El mayor grado de tensión se sitúa en relación a los objetivos de carácter
energético, muy en alza desde la Segunda Guerra Mundial, principalmente en el seno de la
Comunidad Europea, lo que ha propiciado la asunción del concepto de desarrollo sostenido,
con el fin aunar ambas finalidades, extremo este no exento de dificultad. Sin embargo dicha
dualidad ha contribuido a su vez a una mayor concienciación, surgiendo el sector ambiental
como reacción a la opción por un exceso productivo y de desarrollo industrial en este sentido
se ha llegado a opinar que la fiscalidad está generalmente al servicio del crecimiento
incontrolado, debiendo reorientarse a favor de una dirección ambiental.

El reconocimiento de medidas de protección se ha adscrito al denominado Derecho

Ambiental, que denota un amplio grado de complejidad, ya que la tutela del medio ambiente,
no es ni se puede ser sólo prevención o reparación sino “gestión global de los recursos,
fundada sobre una planificación integral y concebida a largo plazo” Este nuevo campo jurídico
abarca algo más que el mero acopio y producción legislativa ya que, no sólo se requiere que
exista una reglamentación, sino que sea eficaz; con este fin se definen toda una serie de
conceptos y principios jurídicos de nuevo cuño que ordenan su sistemática. Para conseguirlo
se precisa, conjuntamente con la concurrencia de la normativa, de una autoridad responsable
que unifique y coordine los diferentes programas de actuación, hecho que no se cumple en
gran parte de los estados en que se ha desarrollado, debido al tratamiento inorgánico y
fragmentario, puesto que cada organismo resuelve en el ámbito de sus privativas
competencias, creando una legislación específica, que, escasamente se aúna con la emanada
por otras instancias.

Un inconveniente añadido a la legislación ambiental consiste en la profusión

terminológica que conlleva, lo que obliga a los aplicadores de la norma a adquirir
conocimientos en las materias afectadas por la normativa correspondiente, acentuándose el
carácter pluridisciplinar de este naciente sector jurídico.

281
 Como resumen de lo anterior, consideramos que los factores contaminantes son
directamente proporcionales a las varias modalidades del actuar humano e inversamente
proporcionales al grado de conocimiento ambiental del individuo, baremos que deben ser
ponderados por el administrador ambiental para dar coherencia al Derecho del entorno
natural. Este derecho se caracteriza por las notas de amplitud y de interdisciplinariedad de la
materia, si bien nos ocuparemos únicamente de las propuestas de solución desde un punto
de vista jurídico, no sin antes realizar un breve apunte del origen de las medidas en el
campo de la economía, cuyos estudios teóricos han servido de base para hallar instrumentos
jurídicos genéricos de protección ambiental; entre estos últimos, se incluye la fiscalidad como
un medio de impulsar al cumplimiento de la reglamentación administrativa, de modo que
sirva de complemento a la misma, cuestión que centra el núcleo de nuestra exposición.

2. SOLUCIONES PROPUESTAS POR LAS CIENCIAS ECONOMICAS

La economía, como disciplina que estudia la distribución de recursos limitados,
comenzó a mostrar interés por la controversia ambiental en el momento en que los
recursos naturales dejaron de ser considerados como bienes de consumo libre y en cualquier
cantidad, pasando adquirir la característica de medios escasos que requieren de una previa
distribución y asignación para evitar su agotamiento. Las primeras propuestas de solución
corresponden a la doctrina económica anglosajona, girando en torno a los conceptos de
bienes públicos y efectos económicos externos negativos.

La teoría de los bienes públicos se basa en su condición de bienes de titularidad

común, por lo que, si se han puesto a disposición de alguna persona, resulta imposible impedir
que otros se aprovechen de ellos. Este razonamiento se aplica perfectamente a los
recursos ambientales, lo que provoca su sujeción a esta categoría; así, por ejemplo, si un
individuo se beneficia del consumo o de la capacidad de asimilación del aire, con ello no impide
el que otros sujetos se comporten de igual forma, ni él va a tener que soportar coste alguno por
el hecho de beneficiarse. Como consecuencia, el libre juego del mercado es insuficiente para
asignar estos medios y su gestión pública se complica al producirse el deterioro del bien
ambiental por ese uso, lo que propicia la posibilidad de que exista un fallo en el mercado que
motive una intervención del Estado.

Por otra parte, en aquellos supuestos en los que un determinado agente económico
genera con su actuación un coste a los demás particulares que no es soportado por el

282
causante y cuyos efectos son perjudiciales afectando de este modo a sujetos extraños a la
actividad, es cuando se origina un efecto externo negativo y ante él nos topamos en la práctica
totalidad de las fuentes de contaminación producidas por procesos industriales de fabricación o
por el vertido de residuos. El perjuicio que se provoca en la atmósfera o en el agua supone un
coste para la colectividad que comprueba como disminuye el disfrute apropiado que realizaba,
debiendo optar por soportar el coste en grado de bienestar físico.

De la conjunción de ambos factores (bien público y efecto externo negativo), se han

formulado dos medidas de solución, en cierto modo contrapuestas. La primera consiste en
hacer soportar al contaminador la carga que provoca, por medio de gravámenes que aumenten
los costes de producción de la misma; de este modo, la acción pública del Estado entra en
juego delimitando su cuantía. La segunda opción busca una salida en la negociación entre
los particulares para que lleguen a un acuerdo que reduzca las cantidades de emisiones
contaminantes a una medida satisfactoria para ambas partes y en el que el sector público
participaría únicamente con una función arbitral si no se llega a un convenio o, en su defecto,
a regular directamente la cuestión.

A nuestro juicio, la divergencia entre ambas estriba en el papel que se otorgue al

sector público, que está influido por el problema de la atribución de los derechos de propiedad
sobre el medio ambiente; en efecto, si la titularidad de los recursos naturales pertenece a la
colectividad, correspondería al contaminador pagar por el daño que causa, compensando a la
misma a través de un gravamen; en cambio, si los derechos no se atribuyen a ningún sujeto,
equivaldría a decir que todos disponen del aire o el agua para su propia utilidad y como
consecuencia, debería ser la comunidad la que le resarza con una ayuda económica para que
atenúe su actividad.

Esta última postura no nos parece correcta desde una perspectiva jurídica, ya que el
medio natural se considera atribuido a la totalidad de los seres humanos en el ámbito de sus
derechos, con lo que nos situamos ante la imposibilidad de dar viabilidad práctica a la segunda
hipótesis.

Dado por supuesto que los derechos residen en la colectividad, el sector público optará
por una mayor o menor intervención para corregir las disfuncionalidades ambientales, entrando
en juego las teorías económicas sobre los costes sociales de la contaminación, su valoración

283
y la aplicación del análisis costo- beneficio si del establecimiento de un gravamen se trata, asi
como el volumen de los gastos de transacción entre los particulares cuando se persiga alcanzar
una solución de compromiso.

La finalidad común a las dos fórmulas consiste en suprimir el efecto externo negativo al
que anteriormente hacíamos referencia; es decir, a convertido en un efecto interno que se
tenga presente por el causante del mismo, con el fin de que, o bien le suponga un incremento
en los costes de su producción, o bien el aumento sea tan elevado que motive la disminución
de la emisión contaminante. En este aspecto el acuerdo es prácticamente unánime entre los
economistas, surgiendo las divergencias, como hemos visto, en la manera de alcanzarlo.

Dejando al margen las argumentaciones puramente técnicas acerca de las ventajas e

inconvenientes de cada método, lo que resulta palpable es que la opción por el empleo de
instrumentos de carácter tributario admite como una vía de solución del problema ambiental y
no precisamente como la menos importante; estos análisis y propuestas económicas han
servido, por tanto, de base y como llamada de atención para que en el plano jurídico se
tome en consideración el problema de La contaminación ambiental y, de ese modo, se haya
intentado ofrecer una solución desde el punto de vista del Derecho, como comprobamos a
continuación

3. SITUACIÓN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO

3.1. La Recepción de la protección Ecológica en los textos

Constitucionales.
La necesidad de protección ambiental en el ámbito jurídico ha propiciado la
proliferación de normas encaminadas, de una forma directa o indirecta, a proteger los
recursos de la naturaleza; sin embargo, para que dicho amparo sea considerado como un fin
encuadrado entre los valores superiores del ordenamiento jurídico, es preciso que se indique, o
al menos se deduzca, en el articulado de la Constitución, a la que corresponde la enunciación
de los derechos y principios rectores de un Estado determinado.
Como punto de partida advertimos que la mención explícita del medio ambiente únicamente
incluye en los textos aprobados a partir de los años setenta y, así, los redactados con
anterioridad, que en su mayoría datan de mediados de la presente centuria en lo que nuestro
entorno jurídico se refiere, no contienen disposiciones expresas relativas al tema en cuestión

284
no obstante, la ubicación en la Carta Magna de las previsiones constitucionales acerca de la
conservación del medio ambiente se produce habitualmente en el ámbito de la definición de
derechos y libertades como sucede en nuestro país, pero sin ser consideradas como un
derecho fundamental del particular, sino todo lo más como un medio de vinculación de los
poderes en el desarrollo de su actividad.

3.2. Constituciones que carecen de una alusión directa al Medio Ambiente

Comenzaremos abordando las constituciones que sin, hacer una mención explícita de
este tema, han dado pie, de manera indirecta, a una interpretación doctrinal y jurisprudencial
del fenómeno ambiental. Tales normas fundamentales son la alemana, la francesa y la italiana.

El texto constitucional alemán de 1949 no contiene una referencia al medio ambiente

como derecho deduciéndose algunas garantías a partir de ciertos derechos contenidos en la
norma, cuales son la dignidad humana (consagrado en el artículo primero), en el libre desarrollo
de la personalidad (artículo segundo) y la posibilidad de elaborar leyes-marco respecto a la
protección de la naturaleza y la tutela del paisaje (reguladas en el artículo 75.3). Este conjunto
de normas ha integrado, para un sector de la doctrina germana, el llamado mínimo ecológico
de existencia pero, no creemos que, de esta argumentación, pueda extraerse un verdadero
y propio derecho fundamental al medio ambiente, dejando al margen las intenciones de las
doctrinas que, lege ferenda, propone la reforma de la Carta Magna; en efecto, a nuestro
parecer, los derechos individuales citados son derechos mínimos de la persona, de tal modo
que si lleva este planteado a sus últimos extremos, dará lugar a que cualquier actuación
perjudicial con la naturaleza conculcara los mencionados derechos, hecho que desvirtuaría su
propia razón de ser. A esto se añadiría la dificultad de aunar los principios constitucionales
sobre la actividad económica con lo anteriormente indicado, debido a que estos últimos se
suelen considerar como un límite negativo a la acción estatal a favor de la tutela ambiental.

En estas líneas se ha incluido, a través de una reforma llevada a cabo en 1994, una
referencia a la responsabilidad del Estado para con las generaciones futuras en la
protección de los recursos naturales, por medio del artículo 20.a), lo que creemos pública en
este ámbito.

La constitución francesa de 1958 tampoco contiene una referencia específica al entorno

natural, por lo que las mismas construcciones teóricas apuntadas son susceptibles de

285
reproducirse aquí. Entre tanto, el preámbulo del texto nos remite, por adhesión, a la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, lo que no es óbcise para que
exista legislación que regule los aspectos esenciales de la materia que nos ocupa, sirviendo de
base para la propuesta de instrumentos de solución.

En consecuencia, en los ordenamientos de las dos naciones examinadas se hallan

una serie de medidas ambientales cuya razón de ser estribano en derechos reconocidos en
los textos constitucionales, sino en la aprobación de las normas correspondientes, que han
establecido a quién compete el desarrollo y la atribución de las competencias.

Respecto al caso italiano, la interpretación a la que venimos aludiendo tiene una base
más sólida y, así, la doctrina ha admitido la salvaguarda del medio ambiente a partir del
artículo 9.2 de la constitución, que contempla la defensa del paisaje, el cual no puede ser
entendido únicamente como algo estático y limitado a la conservación de la forma del territorio
creado por la comunidad humana, sino que integra la tutela sobre el mismo; en este sentido,
se ha definido como la relación del hombre-ambiente dentro de una visión dinámica en la que
se incluye la participación de todos los sustratos sociales en aras a su protección. Del mismo
se ha razonado en relación al artículo 32, referido a la tutela de la salud como derecho
fundamental del individuo, así como el artículo 41, concerniente al límite oponible a la iniciativa
económica privada si causa daños a la seguridad, libertad o dignidad humana.

A pesar de los esfuerzos doctrinales y debido a las características inherentes del bien
ambiental, consistentes en la indivisibilidad e inapropiabilidad, se ha llegado en todo caso, a
considerarlo como un interés a proteger por la comunidad; no obstante, los límites propios del
principio de libertad de la economía privada operan a favor del amparo del entorno natural,
mientras que en la concepción germana prima el libre desarrollo industrial.

Una vez examinados los tres casos anteriores y puestas de manifiesto la dificultades
de individualizar un derecho específico al medio ambiente, aunque con formas de protección
basadas en diferentes valores e intereses , pasamos seguidamente a comentar de forma breve
el bloque de textos constitucionales en los que existe una mención directa y expresa a esta
cuestión.

286
3.3. Cartas Fundamentales en las que se contempla el Problema Ecológico

La constitución sueca de 1974 efectúa en su artículo 7 una autorización al gobierno

para que éste pueda emanar normas con rango de Decreto que afecten a ciertas materias y
siempre respetando los límites, entre los que se encuentran expresamente la protección de la
naturaleza y del medio ambiente; en consecuencia, se alude al término directamente, si bien se
tiene en cuenta solamente como mínimo a respetar por el poder ejecutivo.

La situación suiza supone un paso adelante cuando su carta Magna de 1874,

enmendada en 1975, en lo que respecta al artículo que analizamos, no contempla la expresión
del medio ambiente explícitamente, pero si se deduce del artículo 24 una obligación
constitucional de protección, sin que haya necesidad de interpretaciones forzadas. El precepto
citado alude en sus varios apartados a la utilización racional y al resguardo de los recursos
hidráulicos de la naturaleza y el paisaje, así como del hombre y del medio natural. El cambio es
notorio frente a las circunstancias constitucionales anteriores, ya que la inclusión de los
diferentes sectores del medio ambiente como el agua, el aire o el ruido, han servido de sustrato
obre el que desarrollar las diferentes regulaciones ambientales.

En Grecia, el artículo 24 de su constitución de 1975, clarifica todavía más las cosas, al

constituirse en obligación del estado “La protección ambiente natural y cultural”. Se consolida
de esta manera la utilización del término como base de la normativa, si bien no se ha definido
como un verdadero derecho fundamental a favor de los particulares que, como hemos
comprobado, resulta la regla general sin excepciones en todos los ordenamientos
constitucionales.

La constitución portuguesa de 1976, por su parte, incluye un precepto parecido al de la

precedente griega, con lo que se afianza la tendencia a utilizar de un modo directo este
vocablo.

Por último, en la Constitución Española vigente, se alude al medio ambiente en su

artículo 45, estableciéndose una especie de derecho-deber de todos los ciudadanos en relación
a la conservación del entorno natural.

287
Cierto sector doctrinal, interpretando dicho precepto, ha extraído las siguientes
consecuencias: no existe un derecho al disfrute del medio ambiente al margen del
respeto a los límites, deberes y requisitos establecidos en cada caso por el legislador; en
segundo lugar, constata que el ejercicio de tal derecho derecho presupone la competencia
administrativa que lo haga factible mediante la atribución de poderes de control sobre el
mismo; finalmente destaca que el incumplimiento de los deberes transcritos entraña para los
infractores responsabilidad jurídica.

A nuestro juicio, se deben añadir algunas especificaciones de interés para dejar claro
el alcance y contenido de esta norma; en concreto, es imprescindible indicar que dicho
derecho-deber a disfrutar y conservar el entorno natural no se puede alegar directamente como
un derecho fundamental, ni es susceptible de amparo constitucional, al no comprenderse entre
los preceptos protegidos por el artículo 53.2 de la Carta Magna. Se trata exclusivamente de
un límite de carácter negativo a la acción del sector público y los poderes del Estado,
conforma a su carácter de principio rector de la política social y económica.

Asimismo consideramos relevantes en el citado artículo 45, los apartados segundo y

tercero, que establecen la obligación, a cargo de los poderes públicos, de establecer las
medidas necesarias para proteger el entorno natural y la responsabilidad de los sujetos que
causen daños al medio ambiente, traduciéndose en una necesaria reparación de naturaleza
jurídica, exigible por los propios poderes públicos. Con este fin, se permite a los órganos
competentes una vía de actuación de cara a influir en los afectados por la normativa
ambiental y entre las opciones posibles cabrían los instrumentos fiscales; no obstante,
debemos adelantar en este momento, que si éstos recaen hechos imposibles que constituyan
un ilícito como puede ocurrir en el caso de transgresiones a las disposiciones ecológicas, ello
conduciría a su exclusión del ámbito tributario, como comprobaremos a lo largo de este estudio,
lo que limita en parte el juego de posibilidades disponibles. Para finalizar con este punto,
destacamos que, del análisis realizado, se deduce una clara voluntad de los legisladores
constitucionales orientada a incluir la preservación ambiental en los textos, en consonancia
con la evolución del pensamiento actual hacia dicha conservación. Ahora bien, la protección
del medio ambiente hasta el momento no se ha desarrollado como un auténtico derecho
fundamental, quizá por las trascendentales consecuencias a que conduciría; en efecto si se

288
optase por ello, pensamos que se originaría un exceso de litigiosidad y de legitimación pasiva
para exigir su reparación, en cierto modo universal, lo que rozaría con otros derechos
individuales como la presunción de inocencia; en cambio, se ha acudido a una vía de
intermedia que deja todo el peso de actuación en manos de poderes públicos. Estos
pueden así aprobar las reglamentaciones correspondientes que consideren oportunas,
intentando concretar las menciones necesariamente genéricas y programáticas de las
constituciones. Por contra, en cuanto a nuestro ámbito de estudio, los principios
constitucionales tributarios no tienen carácter programático, lo que provoca el que los poderes
públicos se encuentren vinculados por los mismos ya que el artículo 31 de la Constitución
Española se enmarca entre el grupo de derechos protegidos por el artículo 53.1 de la Carta
Magna, provocando el que los instrumentos fiscales que se arbitren a favor de la
naturaleza deban tener cuenta sus limitaciones, como comprobaremos a lo largo del presente
trabajo

3.4. Postura adoptada en las diferentes ramas del Ordenamiento Jurídico

ante la protección del Medio Ambiente

El tratamiento ejecutado por nuestro Derecho a la problemática ambiental podemos

estructurarlo de dos formas. Según se tome en consideración los sectores ambientales o bien
en las diversas parcelas del ordenamiento; la primera clasificación es utilizada para distinguir
las diferentes medidas adoptadas en relación con los denominados de derecho de aguas,
derecho atmosférico, derecho del ruido, etc., en cada uno de los cuales se inscriben los
documentos creados por disciplinas jurídicas, aunque debe admitirse que esta metodología
coincida básicamente con la distribución realizada por el Derecho Administrativo o el derecho
Internacional; de ahí prefiramos emplear el segundo criterio orientado cada una de las
disciplinas jurídicas, ya que en su elaboración posterior a la mayoría de ellas optan por
subclasificar, de modo interno, la materia ambiental de acuerdo a dichos sectores.
Las ramas jurídicas que se ven directamente afectadas por la protección del entorno
natural son, en nuestra opinión, el Derecho Internacional Público, el Derecho Administrativo y
el Derecho Financiero. No vamos a realizar un estudio exhaustivo de cada una de las ramas
jurídicas mencionadas, pues ello excedería el ámbito de este trabajo, sino que indicaremos el
porqué de su intervención con el fin de situar el examen de los métodos de solución de la
contaminación, tema que abordaremos con mayor profundidad en el siguiente epígrafe de este

289
capítulo.

Comenzando con el Derecho Constitucional, nos remitimos a lo apuntado en el

apartado anterior, en el que hemos analizado su situación en los países de nuestro entorno,
habiendo llegado a la conclusión de que es imposible inferir en los textos fundamentales un
derecho subjetivo al medio ambiente.

En el ámbito del Derecho Civil, el origen del interés ambiental radica en la institución
de las relaciones de vecindad, lo que provoca la extensión de responsabilidad por culpa
extracontractual a situaciones causadas por daños debidos a inmisiones nocivas, siempre
contemplando desde una perspectiva privada entre particulares, con la vía abierta para
acudir ante la jurisdicción civil, sin embargo, para lograr una correcta efectividad de la
aplicación de la responsabilidad, es preciso que la indemnización sea proporcional al daño
causado al entorno natural y, en este aspecto, nos topamos con dos problemas; el
primero relativo a la dificultad de identificar al responsable y de determinar la cuantía del daño y
el segundo, que la actuación se produce a posteriori del deterioro ambiental, con lo que
solamente compensa el perjuicio pero no se evita, agravándose la situación si se alcanza el
grado irreversible.

En cuanto al Derecho Penal, se ocupa de esta problemática catalogando al medio

ambiente como un bien jurídico protegido, dando lugar al denominado delito ecológico, que
persigue una determinada conducta y que incorpora las funciones preventivas y represiva
propias de esta disciplina, si bien admitimos que la sanción penal debe emplearse en último
lugar después del resto de fórmulas, debido a la naturaleza de esta ciencia jurídica.

La cuestión en el Derecho Internacional se orienta al campo del ordenamiento público,

puesto que en el ámbito del derecho Internacional Privado se pueden reproducir similares
circunstancias que en la rama civil, con las consecuentes adaptaciones al orden transnacional.
En la esfera pública se ha consolidado un mayor interés y sensibilidad en lo ambiental, tanto en
el marco de acuerdos de carácter bilateral o multilateral, como en el de la Comunidad Europea,
ello no ha propiciado, en cambio, la estimulación en el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los Estado en los Tratados, por lo que buena parte de los compromisos
aceptados quedan al albedrío de las partes. Con posterioridad volveremos sobre este tema de
cara a la adopción de gravámenes ecológicos, en especial respecto a la situación comunitaria.

290
 El derecho Administrativo es, sin duda, la rama jurídica que más profusamente se ha
ocupado de proteger el medio ambiente, originando una normativa reguladora que se extiende
a todos los sectores ecológicos. El método descansa en el establecimiento y definición de
medidas coactivas a cumplir por los particulares o las industrias, previéndose las respectivas
sanciones si no se adoptan. La denominación que han recibido es la de controles directos de
la contaminación ambiental, de los que nos ocuparemos en el apartado siguiente. Aquí solo
nos resta hacer mención de las políticas administrativas sectoriales que podrían ser aplicables,
como la relativa a los espacios naturales protegidos, la responsabilidad de la Administración
pública por contaminación y la existencia de diversas asociaciones de salvaguarda
ambiental.

Finalmente hemos señalar la función que cumple el Derecho Financiero, el cual, de

entrada, contiene el conjunto de normas que regulan la actividad financiera del sector público
con las que este podrá aplicar la política de ingresos y gastos en relación con el medio que
considere oportuna; para ello, acude a sus institutos jurídicos propios a través del Derecho
Presupuestario, entre los que se distingue la estructura del Gasto Público de cada Estado. Por
el contra, la vertiente que nos ocupa en el presente estudio se centra en la esfera de los
ingresos públicos, en especial los de carácter tributario, como medio no sólo de obtener los
recursos dinerarios para sufragar dicha programación del gasto, sino también, y en ello
hallamos la segunda función que puede cumplir el Derecho Tributario en relación a la
protección ambiental, como mecanismos para incentivar la realización de conductas más
respetuosas con el entorno natural. Este aspecto constituirá el objeto de nuestra atención en
los capítulos sucesivos.

4. LAS SOLUCINES JURÍDICAS GLOBALES

4.1. El papel del Sector Público en el Terreno Ecológico
Una vez comprobada en el apartado anterior la incidencia de la protección del medio
ambiente en el terreno jurídico, tanto en el ámbito constitucional como en algunos sectores del
Derecho, pasamos en el presente epígrafe a analizar con mayor detenimiento las propuestas
que persiguen atenuar el deterioro sufrido por la naturaleza.

Las soluciones que se han descansan en el mayor o menor protagonismo que despliega

291
el sector público a la hora de conformar conductas más respetuosas con el medio ambiente;
así, podemos encontrar una ausencia total de actuación pública que deja el problema en
manos de la iniciativa de los particulares, lo que conduce a la continuación de la situación
preexistente, puesto que si se ha originado al margen de la intervención estatal, resulta
lógico pensar que persistirá inalterable en idénticas condiciones.

Sin embargo en la mayoría de los Estados de nuestro entorno, hallemos una

participación que oscila entre un sistema que otorga el Estado el liderazgo en la política
ambiental, a través de la aprobación de normativas de obligado cumplimiento método
denominado directo o inmediato y una intervención por medio de estímulos de carácter positivo
o negativo, que modifiquen la conducta contaminante, método indirecto o mediato.

No compartimos, en cambio la postura de denominar instrumentos económicos a estos

últimos, debido a que nos movemos en el terreno del Derecho y ambos métodos tienen que ser
regulados a través de normas jurídicas; aparte de ello, en los dos supuestos se provocan
efectos económicos en la estructura de costos de los contaminadores (por ejemplo en el caso
de imponerse la instalación de un mecanismo depurador instrumento directo, que conllevará
un ajuste económico para financiar su adquisición, ya sea por una industria o un
Ayuntamiento). La causa de tal diferenciación estriba, a nuestro parecer, en que el origen de la
mayoría de las propuestas de carácter mediato radica en el ámbito de las ciencias económicas
pretendiendo separarlas de la esfera jurídica, a la que únicamente correspondería establecer
las medidas de control directas; sin embargo; como hemos indicado, todas las soluciones
aplicables necesitan de apoyo normativo para su imposición, no bastando con la creación de un
determinado modelo económico.

Junto a ambos se sitúan los permisos negociables de contaminación, como un

mecanismo, de solución de carácter mixto, ya que participa de las características de los dos
métodos aludidos; por ello no es susceptible de subsumirse en ninguno, sino que lo
consideramos como una categoría de carácter eléctrico.

4.2. Los Métodos Directos de determinación de conductas respetuosas con el

Medio Ambiente
Los mecanismos directos se auspician principalmente por medio del Derecho Público,
debido a que descansan sobre la actuación de los entes públicos, quienes determinan

292
la realización de una conducta concreta para ser respetada y por los particulares a los que
va dirigida; por esta causa, la base jurídica está constituida par disposiciones de carácter
administrativo, que comprenden el vehículo habitual de regulación del sector público y de las
diferentes actividades a él ligadas.

Como una consecuencia de lo anterior, es preciso desarrollar unos medios de índole

coactiva que repriman comportamientos de los particulares tendentes a vulnerar la
reglamentación que se disponga; en las definitividad, las medidas represivas, sanciones
administrativas y penales, configuran el complemento necesario para dotar de virtualidad
práctica a la normativa.

Comenzando por las medidas administrativas, debemos partir de un concepto amplio de

las mismas, incluyendo todos los instrumentos que persigan de una forma inmediata la
adopción de una conducta que contribuya a disminuir el grado de contaminación; así, se
han venido distinguiendo dos tipos básicos de controles directos de la polución: en primer
lugar, la fijación de estándares de calidad ambiental, .que disponen unos límites de emisión de
contaminantes y en segundo término, el establecimiento de regulaciones que prescriben el
empleo obligatorio de determinados procesos productivos.

Las normas ambientales administrativas presentan una estructura jurídica similar a

las de carácter penal, puesto que describen una determinada conducta jurídica a realizar o
evitar y, en caso de infracción, se preceptúa la correspondiente consecuencia jurídica, en forma
de multa o pérdida del derecho a obtener la licencia para ejercer la actividad que provoca el
daño ambiental.

La clave para diferenciar los métodos directos de los indirectos estriba en la

escasa libertad de actuación que se deja al particular en los primeros para alcanzar el
resultado buscado por la norma; por tanto, solamente podrá cumplir o no los requisitos que se
especifiquen, incurriendo en infracción si no los respeta, pero sin tener la posibilidad de elegir
el modo y la cantidad de polución a disminuir, como sucede en los segundos.

En relación al primer tipo de control directo que hemos citado, es decir, la definición de
un límite o la fijación de un estándar de calidad, sería necesario que la Administración
competente partiese de una información que evolucione desde lo genérico a lo especifico. Para

293
ello debería determinar en primer lugar una cuantía máxima de degradación tolerable y, a partir
de ahí, en segundo término, fijar los topes de emisión para cada una de las fuentes
contaminantes, de cara a evitar que se sobrepasen dichos límites y ponderando los diversos
componentes químicos de aquellas.

Este método requiere manejar gran cantidad de datos y establecer comprobaciones

periódicas sobre el efectivo cumplimiento de los objetivos marcados, lo que implica un
aumento del gasto público destinado a sufragar una determinada política ambiental y ello,
como consecuencia de la necesidad de realizar las correspondientes labores de vigilancia y
revisión El segundo grupo de medidas administrativos está integrado por las diversas
prescripciones que las normas imponen para poder desarrollar un determinado proceso
productivo, así como los materiales e indicaciones técnicas que deben respetar ciertos
componentes al ser fabricados o incorporados al tráfico económico.

Al igual que en los instrumentos del primer grupo, la labor administrativa paralela a la
realización de la actividad adquiere un protagonismo esencial, ya que, al elegir un
método concreto, se están soslayando otro que resulten incompatibles con idéntico fin.

Para llevar a buen término esta función, las normas deberán formularse con una
elevada precisión técnica, hecho que, en algunas ocasiones, dará lugar a una lentitud en la
toma de decisiones y por ende, a una complejidad de interpretación y de puesta en práctica.

Este elenco de medidas de carácter inmediato constituye la forma de solución que

mas profusamente se ha adoptado en los países de nuestro entorno, reforzándose esta
línea por la acción de la Comunidad Europea, que intenta armonizar la legislación ambiental
de los estados miembros, propugnando tanto sistemas directos como indirectos, lo que
aumenta todavía más la dispersión y profundidad normativa presentes en esta materia.

Como refuerzo a esta política de controles administrativos, se ha iniciado una tendencia

a involucrar la protección del medio ambiente en numerosas instituciones en las que
anteriormente no se tenía presente, lo que se explica par la creciente importancia que está
adquiriendo esta temática en la sociedad actual.

Esta intensificación se hace todavía más patente cuando se proponen técnicas

294
complementarias, tales como la utilización de etiquetas ecológicas o distintivos similares, que
coadyuvan a fomentar la educación de la mentalidad de los ciudadanos y que muestran
al público en general que un determinado producto o empresa respeta las indicaciones
legislativas ambientales.

La progresiva concienciación que se viene consiguiendo en esta línea ha permitido,

siempre en la esfera de los países más desarrollados, que se avance un poco más en la
vertiente preventiva a través del instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental,
«mediante el cual se pretende garantizar que todas aquellas repercusiones que una
determinada actividad pueda tener sobre el medio, deban ser analizadas y descritas
sistemáticamente; de esta forma, antes de llevar a cabo la construcción de ciertas
instalaciones, se someterán a autorización previa, en función del estudio efectuado, con lo que
se da entrada a un componente de control que busca impedir a priori la consecución de un
daño posterior.

Para que este conjunto de medidas administrativas a que hemos aludido, cumpla con
sus objetivos, precisa, aparte de la vigilancia y supervisión por los poderes públicos, de un
mecanismo represivo adecuado, lo que suscita un problema añadido, cual es, el de la
proporcionalidad entre la infracción y su correspondiente sanción.

Como colofón de lo anterior, se sitúa el control penal, que se centra en torno al

denominado delito ecológico, en el que el bien jurídico protegido es el propio medio ambiente,
comprendido en su acepción más amplia.

A nuestro juicio, la efectividad de este delito descansa más en la prevención que

en la efectiva aplicación de la pena. La razón, de esta afirmación consiste en que el ilícito
penal se ha tipificado de forma genérica, cuando se introdujo en nuestro país por medio de la,
Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, con una redacción que hacía mención, a la provocación
de vertidos o emisiones contaminantes que pusieran en peligro grave la salud o las
condiciones de Vida.

Con la aprobación del nuevo Código Penal se ha mantenido esta figura y se ha

ampliado el número de supuestos de conductas dañinas, así como de los perjuicios que estas
pueden dar a lugar; con lo que la represión penal constituye una forma de sanción muy grave

295
de un determinado ilícito administrativo, no obstante, como se deduce con facilidad, es
imposible tipificar todas y cada una de las actuaciones delictivas en relación con el medio
ambiente, por esta causa, se ha diseñado la norma de una forma general, para evitar el tener
que acudir a reformas periódicas con el fin de incluir nuevas conductas o para eliminar las
obsoletas.

En gran parte de los casos la autoría delictiva corresponderá a personas jurídicas que,
en el curso de su actividad, hayan realizado los elementos objetivos del tipo, por lo que las
consecuencias jurídicas de tal acción serán imputadas a los administradores o gerentes de la
sociedad en cuestión, que responderán por ellas de forma personal y directa.

La nota destacada consiste en la concepción de este delito como de resultado, en

consecuencia, es preciso que se haya provocado alguno de los perjuicios contemplados en los
artículos citados para que se consuma la perpetración, asumiendo la norma penal una
función reparadora a posteriori, de pequeña utilidad para el medio ambiente ya dañado por
lo tanto, la mayor trascendencia descansa, a nuestro juicio, en la función de prevención
general, reservándose la de carácter resarcitorio como última medida a tomar, por haberse
producido anteriormente la situación de deterioro ambiental.

4.3. Los Instrumentos indirectos aplicables al problema ambiental, en

particular de carácter financiero.
A causa de las dificultades de cumplimento de los objetivos de los métodos directos,
la búsqueda de un mecanismo que consiga reducir el grado de deterioro ambiental se orienta
hacia formas que podemos calificar como más sutiles, mediante las cuales se provocaría una
reacción del contaminador para que atenué o cese en su conducta perjudicial.
Por este motivo optamos por la denominación de instrumentos directos o mediatos,
porque no persiguen reducir la emisión de sustancias degradantes, prohibiéndolas o
prescribiendo su límite máximo, sino a través de un incentivo ante el que se puede
responder o no, dependiendo de la voluntad del particular, al cual le está permitido un mayor
índice de discrecionalidad que en relación a los controles directos.

La base teórica de su formulación se funda en las teorías económicas a las que ya nos
hemos referido, consistentes en la necesidad de que los operadores económicos hagan suyos
los costes sociales que generan a la colectividad por los daños ambientales que causan, de

296
esta manera se provocara un cambio en la estructura de gastos del contaminador, que en cierto
modo afectará a su conducta.

A todo ello se une el hecho de que los bienes ambientales no se consideran de

consumo libre, sino que llevan aparejado un valor económico en activos antes despreciados (el
aire o el agua), cuyo valor de cambio es muy superior a los beneficios que pudieran obtenerse
de su destrucción.

Esta cuantificación con las dificultades que comprobaremos en capítulos sucesivos, da

pie a que se impute, de forma proporcional al daño causado a la naturaleza y como un gasto
añadido para el sujeto contaminante, el coste social que anteriormente hemos mencionado.
Pero, para que dichas cantidades sean contabilizadas, es necesario un estímulo externo que
motive cambio de criterio y que, consecuentemente, vendrá definido por la labor estatal, en las
modalidades que analizamos a continuación. Sin embargo, previamente al desarrollo de las
técnicas motivadoras y con el fin de evitar que se apliquen de una forma inconexa que podría
causar una descoordinación en la obtención de los objetivos ecológicos, se precisa definir una
política ambiental general que aporte coherencia y cierta unidad de actuación a los
instrumentos fiscales, o de otra naturaleza, a su servicio.

La existencia de normativa reguladora, por tanto, resulta siempre preceptiva,

máxime cuando todo medio a emplear requiere del auxilio estatal, constituyendo las normas
jurídicas su vehículo de expresión.

Una vez sentado lo anterior, nos es posible avanzar un poco mas,

subclasificando los métodos mediatos en virtud de si ocasionan un beneficio o un coste al
contaminador; hallamos así dos modalidades de incentivos, en torno a los cuales se agrupa la
práctica totalidad de los instrumentos propuestos; los de carácter positivo y los de naturaleza
negativa.

Los primeros persiguen motivar al causante de un daño ambiental a que lo evite a

través de una ayuda, que haga más ligera la carga económica que este debe soportar para
alcanzar la reducción.

Los mecanismos propuestos se centran lógicamente en auxilios financieros para el

297
contaminador, enmarcados en el ámbito de la actividad financiera del sector público, que se
encarga de regularlos y distribuirlos, entrando de lleno en la materia propia del Derecho
Financiero. Estas medidas de fomento las podemos dividir en dos grupos, en razón de su
conexión con la esfera del gasto o de los ingresos públicos; así en primer lugar, respecto al
gasto público, se sitúan las ayudas y subvenciones públicas que se conceden a las empresas o
particulares para que afronten los costes inherentes a la descontaminación.

La regulación legal de las mismas en nuestro país desde un punto de vista general, se
contiene en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria, en los que se establece su
régimen jurídico y que, en relación a la salvaguarda del entorno natural, persiguen evitar una
situación excesivamente gravosa, soportada por los agentes económicos cuando deben
adaptarse a las medidas de control directo que se dicten.

Habitualmente se concederán en el ámbito estatal a regional, aunque en los últimos

tiempos descubrirnos una tendencia hacia la internacionalización como comprobaremos
oportunamente.

La subvención o ayuda pública se diseñaría en proporción al descenso de la cuantía

de polución de una actividad determinada, por medio de una cantidad por unidad de
contaminación reducida, can lo que el estado de control y vigilancia de los índices de
contaminación, adquiere un tinte fundamental, de modo similar a lo que predicamos para los
métodos inmediatos.

De este modo el beneficiario tendría que cumplir con las condiciones específicas que se
arbitren para poder disfrutar de ella, circunstancia que motiva la realización de una conducta
provechosa para el medio ambiente.

Sin embargo, un exceso en la utilización de esta medida provocaría una

sobrefinanciación, que impidiese una correcta motivación de los sujetos contaminadores,
pudiéndose enmascarar bajo la justificación ambiental, todo tipo de ayudas económicas en
favor de determinados sectores.

En segundo término, dentro de los incentivos de carácter positivo, se sitúan las

medidas tributarias, con lo que pasamos al campo de los ingresos públicos constituidas

298
principalmente por los beneficios fiscales.
Estos instrumentas se concretan primordialmente en las diferentes exenciones
establecidas en los tributos sobre la propiedad o la renta; en este sentido, no se sometería a
gravamen la titularidad de ciertos bienes que contribuyan a salvaguardar la naturaleza, en los
tributos que inciden sobre el patrimonio, o la riqueza que de ellos se derive, en los relativos al
rendimiento obtenido.

En íntima relación con lo anterior se encontrarían las deducciones aplicables en algunos

tributos por la adquisición o renovación de tecnología, maquinaria a instalaciones que
protejan el medio ambiente. Con ello se motiva su aplicación y se evita el exceso de carga
económica para el comprador de los mismos, que por lo general será un empresario persona
física o jurídica; de este modo se contribuiría de forma especial al cumplimiento el segundo de
los tipos de controles directos a que hemos aludido; la consecución de procesos productivos
y tecnologías respetuosas con la naturaleza: no obstante. también podrían arbitrarse
medidas a favor de aquellos particulares no empresarios, en función de determinadas políticas
ambientales, como sucedería en supuestos de cambio en los sistemas de calefacción, venta de
propiedades con fines de consolidación de zonas verdes, etc., aunque estas finalidades
también podrían alcanzarse por medio de un sistema de subvenciones o ayudas públicas.

Otra variante de los beneficios fiscales está constituida por la rebaja en el tipo de
gravamen aplicable a los tributos que recaen sobre el consumo de los bienes proambientales,
incitando al adquirente a discriminar entre los productos ecológicos o no, medida que. a la
postre se reconduce a la figura de la exención o a la reducción en los elementos de
cuantificación de los tributos.

Finalmente, también se incluyen en este ámbito las diferentes técnicas de amortización

que se admiten desde un punto de vista fiscal, que se encuentran muy próximas a las
deducciones por adquisición, debido a que permiten una mayor dotación anual a los
fondos de amortización de los bienes respetuosos con el medio ambiente, que son
susceptibles de ser incluidos entre los gastos deducibles de sus propietarios en los
correspondientes tributos sobre la renta. Con este método se propicia su apropiación y
conservación, coincidiendo con los métodos de deducción en la forma de puesta en práctica.

Los incentivos de índole positiva se enmarcan, por lo tanto, en la política financiera del

299
sector público, persiguiendo el que se lleve a buen término la protección de la naturaleza y los
objetivos ambientales, mediante la renuncia a parte de ingresos públicos y con una actuación,
igualmente destacada en el ámbito del gasto, a través de las subvenciones o ayudas públicas.

Del conjunto de posibilidades que hemos indicado se comprueba que la actuación a

través de este sistema podrá realizarse, tanto a través del mecanismo del beneficia fiscal,
como de la subvención o ayuda pública; la opción por una u otra categoría dependerá de la
política legislativa correspondiente, que deberá tener en cuenta, a nuestro parecer, las ventajas
e inconvenientes de cada una.

Para el caso de los beneficios fiscales, como es bien sabido, su introducción presenta
una mejor adaptabilidad en el ordenamiento tributario al vincularse a un gravamen,
establecido, si bien sus efectos son más impredecibles y manifiesta una tendencia a
perpetuarse, en razón de que el sujeto pasivo se verá beneficiado en la cuantía de la cuota
tributaria a pagar, sin tener que realizar en la mayoría de los casos una conducta positiva; por
contra, la subvención o ayuda pública es más eficaz en la consecución de los objetivos que
se intentan conseguir ya que el beneficiario debe cumplir con las condiciones determinadas
para el disfrute que se indiquen y tiene un límite temporal de aplicación preciso, pero, en
cambio, supone unos costes de gestión muy elevados frente a la figura anterior, al margen de la
dificultad de justificación frente a la opinión pública que puede mostrar en algunos supuestos.

En resumen, ciñéndonos al objeto de nuestro estudio podemos indicar que las

subvenciones y ayudas públicas se conceden en virtud de una determinada política ambiental,
pero al margen de cualquier actuación fiscal, puesto que inciden en el gasto público, no en
el ingreso, por lo que se otorgarían diversos fondos a un concreto proyecto ecológico o a
favor de entes que precisen de ayuda financiera para alcanzar la finalidad que se persiga; por
contra, el beneficio fiscal se incluye lógicamente en la estructura de un determinada
instrumento fiscal, va sea un tributo ambiental de nueva creación o en uno ya existente,
pero que se orienta en un sentido de protección de la naturaleza que busque disminuir la
cuota tributaria a soportar par los sujetos pasivos.

Como hemos señalado, la elección dependerá comúnmente de factores escasamente

jurídicos, como los de carácter, social o político, su bien en el marco de este estudio nos
vamos a centrar en las medidas de fomento de naturaleza tributaria, no sin dejar de realizar

300
las advertencias oportunas a la otra posibilidad.

La segunda modalidad de los medios indirectos se integra por los de carácter negativo,
fundados en motivos opuestos a los que sustentan los anteriores; así pues, suponen una carga
o un incremento de precio para el contaminador por la utilización de los recursos
ambientales y a través de ellos se persigue que limite sus actividades perjudiciales por
medio del aumento del coste de desarrollarlas.

Los incentivos positivos, como hemos visto, tratan de ayudar a la financiación de nuevas
inversiones proambientales o a su mantenimiento; los negativos en cambio, buscan provocar
en el agente económico la necesidad de adquisición o renovación de dichas inversiones en
virtud del alto coste que deben soportar si no optan por realizar esta conducta.

Para la consecución de esta finalidad, este sistema emplearía diferentes gravámenes

que recaerían sobre las actividades contaminantes.

Con esta posibilidad se completa el círculo de actuaciones tributarias en pro del

medio ambiente, tanto en la esfera de los beneficios fiscales como en la de la tributación
propiamente dicha, demostrándose así que las vías de solución no se centran en una única
dirección, sino que se necesita el conjunto de las mismas.

Este reciente sector de 1a tributación principalmente en lo que se refiere a la política

fiscal precisa de una adaptación técnica y de unos elementos para su correcta aplicación, sin
los cuales no puede desarrollarse, lo que conlleva similares problemas de complejidad que
vimos con los controles directos; a su vez. Nos encontramos con una sensación de rechazo
inicial por parte de los futuros sujetos pasivos de los tributos ecológicos, como ocurría en el
caso de que “algún grupo en la sociedad empezaría a pagar por alga que ha sido previamente
libre”.

A causa de este último motivo, la política fiscal ambiental ha derivado hacia lo sectorial
y marginal buscando pasar en cierto punto desapercibida para la colectividad, contando
habitualmente can la necesidad de justificar cumplidamente por qué y la utilidad de cada nueva
iniciativa que se vaya a asumir.

301
 En consecuencia, se ha defendido la posibilidad de combinar el uso de la tributación
método negativo con las subvenciones y los beneficios fiscales instrumento positivo, a fin de
paliar el coste que supone para los contaminadores afrontar la cuota correspondiente a los
gravámenes que se les impongan. No obstante, hemos de avanzar que, a nuestro juicio esta
solución puede verse obstaculizada por el principio quien contamina paga, propugnado desde
foros internacionales como base de las cargas ambientales, ya que dicha máxima entra en
abierta confrontación, can las ayudas financieras como política general.

4.5. Una solución híbrida; los permisos negociables o venta de derechos de

contaminación.
Este instrumento de política ambiental in sido propuesto en el seno de la doctrina
anglosajona y está basado en las leyes que regulan el mercado de la oferta y la demanda,
aplicadas al problema de la contaminación.

Lo hemos definido como un medio híbrido porque participa de las características de los
dos métodos anteriores. En primer lugar, precisa para implantación que los poderes
públicos fijen un estándar objetivo en un sector ambiental que va a ser protegido; es decir,
deben determinar la cantidad total de polución que se permitirá, repartiéndose en un numero
de títulos, permisos o derechos, cuya propiedad otorgara la facultad de descargar en el medio
natural. Hasta lo que hemos expuesto, coincide con el modo de actuar de un método
directo de regulación ambiental; el cambio se produce en un segundo paso, en el que los
protagonistas son los operadores privados, quienes, mediante la adquisición de los permisos a
la Administración, obtienen la posibilidad de organizar un auténtico mercado de compra y venta
de cuotas de contaminación, por medio del intercambio de títulos.

De esta manera, cada contaminador particular tendrá la opción de satisfacer un precio u

otro por los permisos, adaptándose a su estructura de costes, con lo que entra en juego el
mecanismo indirecto de solución ambiental, a través de la discrecionalidad de que dispone el
agente económico para pagar por conseguir los derechos de polución o hacer frente a los
costes de depuración correspondientes a la actividad que ejerza, al margen de que decida
optar por contaminar libremente, lo que le situaría en una situación ilegal que podría dar lugar a
sanciones administrativas a penales.

302
 Como se advierte fácilmente, el mercado que se organice deberá estar sometido a una
férrea disciplina administrativa, con el fin de evitar abusos de posición dominante o monopolios,
constituyéndose en un mercado de valores de carácter secundario. De ello se deriva una de las
principales dificultades de este método, ya que alcanzar un mercado libre de competencia
perfecta es prácticamente imposible, por lo que la labor de vigilancia y control deberá ser
esencial, elevando los costes de implantación de esta política.

La validez de los títulos deberá renovarse periódicamente, con lo que el incentivo para
remover la contaminación será mayor, a causa de que, una vez adaptada una tecnología
menos dañina, no será necesario seguir comprando los permisos.

La diferencia con los métodos directos estriba en la libertad de elección del

contaminador y con los indirectos, en la certeza que se obtiene de alcanzar una determinada
reducción de la polución siempre que los medios de control sean eficaces para detectar las
emisiones incontroladas; por ello, algún autor considera que existe una posible equivalencia
entre el precio de venta de los derechos de contaminación y la cuantía de un tributo
ambiental, aunque creemos que tal afirmación puede cumplirse en un primer momento, pero
no una vez se haya iniciado el intercambio privado de permisos, que provocará una oscilación
en sus precios, que no se suscita con las cuotas correspondientes a un gravamen ecológico.

Como contrapartida, los títulos de contaminación tienen la ventaja de su mejor

adecuación a las fluctuaciones del mercado, por lo que se verán menos influidos por la inflación
que los tributos ambientales, los cuales deben actualizarse para absorber dicho efecto alcista;
no obstante, el sistema de de derechos de emisión favorece a los más poderosos
económicamente y, así, muchas pequeñas empresas no podrán competir por conseguirlos,
viéndose forzadas a soportar unos elevados gastos de depuración o incluso a cesar en su
actividad, si el precio de dichos títulos de contaminación son prohibitivos para su financiación.

Unido a lo anterior, encontramos nuevas dificultades a la hora de acomodar este método

de solución a las situaciones en las que estén presentes contaminadores individuales o
particulares, para quienes la adquisición de los permisos resultaría casi imposible frente a
la competencia de las sociedades, perjudicándose a las capas menos favorecidas, que
podrían ser compelidas a no utilizar bienes esenciales para su nivel de vida como el

303
combustible para calefacción, si no pagan el correspondiente derecho de polución de él
derivado.

Asimismo, la zona de aplicación de este tipo de política requiere no contar con una
excesiva superficie, a causa de la complejidad que supondría para su control y correcto
funcionamiento, lo que nos muestra un límite importante a su actuación y virtualidad práctica.

Para terminar este punto, únicamente nos resta resaltar el hecho del mayor atractivo
que, en principio, despliega este sistema de solución del problema ambiental por su aparente
eficacia y respeto a la libertad de elección de los sujetos afectados; en cambio, una vez
analizado con mayor detenimiento, comprobamos que requiere de un elevado gasto de gestión
para que actué correctamente, porque, al igual que reúne las ventajas de los medios
directos y de los indirectos, también aúna sus inconvenientes y, en un sector como la
protección del medio ambiente es necesaria una técnica más adecuada a la generalidad de
ámbito, en la que los poderes públicos obren con amplitud de miras, sin verse compelidos a
áreas determinadas.

A su vez, un exceso de discrecionalidad del sector privado, conlleva una búsqueda al

máximo de beneficios, difícilmente compatible con los propósitos altruistas de la protección de
la naturaleza.

En definitiva, de la exposición que hemos realizado en el presente capitulo, extraemos

como conclusión que los medios de solución en favor de la disminución de la degradación
del medio ambiente se orientan hacía el campo de lo jurídico, como no podía ser de otra
manera, en atención a su propia razón de ser en cuanto conformador de conductas y de la
vida en sociedad como consecuencia, deben utilizarse a nuestro juicio los diversos métodos
conjuntamente, tanto directos como indirectos, destacando la viabilidad entre estos últimos,
de los de carácter financieros, principalmente los tributarlos, en los que nos centrarnos a lo
largo de este estudio.

5. DERECHO TRIBUTARIO MEDIOAMBIENTAL – 2DA PARTE

5.1. Origen histórico de la tributación con fin no recaudatorio
Es bien sabido que el nacimiento del tributo es tan antiguo casi como la propia
humanidad, ya que desde que se produjo la existencia de una autoridad con poder suficiente

304
sobre sus coetáneos, surgió la necesidad de dotarla con los medios adecuados para que
llevase a buen término su cometido.

Pero igualmente es de sobra conocido que unidos a esa finalidad meramente

recaudatoria, han venido desarrollándose paralelamente efectos que aunque secundarios no
por ello son menos importantes; de este modo, en el continuo devenir histórico se comprueba
fácilmente que el incremento de las cargas fiscales ha dado lugar, no solo a mayores para los
gobernantes, sino también a consecuencias en la estructura económica y política sobre la que
se imponen, como sería el caso de impedir a una determinada colectividad el disponer de
recursos para financiar una actuación en contra del poder que los somete.

Los efectos de los tributos han afectado a la sociedad en la que se establecen de las
dos formas anteriormente mencionadas; en primer lugar, fiscalmente mediante la obtención de
medios financieros y en segundo término, con su objetivo no fiscal, incluyendo en el
comportamiento de los administrados, la distribución de la renta o la actividad económica.

Debido a esto último, se ha acuñado la expresión de fin no fiscal de los tributos, para
aludir a este relacionado con la política económica y, por ende, con la política de desarrollo, de
la que no se puede prescindir.

Esto es indudable, porque entender que el único electo o resultado de la tributación

consiste en la mera obtención de Ingresos, se aleja de la realidad, al ser imposible ignorar que,
con la aplicación o el simple anuncio de cualquier medida tributaria, se desencadenan
directa o indirectamente consecuencias no fiscales.

La aceptación de estos efectos se ha extendido durante el presente en la

literatura financiera, llegándose a la opinión de que hoy en día, resulta incuestionable que el
ordenamiento tributario sirve directamente como instrumento de política económica.

Algún autor, ha considerado que la inserción en el Estado actual de aquellos fines, que
hoy se dice que no estaban incluidos en la agenda del Estado del siglo XIX, supone
precisamente que se considere como tema constitucional también la posible utilización del
tributo al servicio de los mismos; con lo que nos sitúa ante la problemática de su adecuación
con el principio de capacidad económica establecido por nuestra Carta Magna, cuestión que

305
abordaremos más adelante.

En conexión; con ello, al analizar la función económico-social del impuesto el profesor

F SAINZ DE BUJANDA considera que con el nuevo Estado de carácter intervencionista, ya
no tiene cabida al impuesto neutral, sino que este debe cooperar en los fines de la política
económica general, sin caer en un exceso de discrecionalidad que pueda conducirnos al
dirigismo tributario.

En otro lugar, este autor ha señalado que: “Para que el Gobierno pueda desenvolver
su política económica con el auxilio de la herramienta tributaria no es necesario, en modo
alguno, que se cambien a cada instante las figuras del sistema fiscal. Por el contrario, tanto los
ingresos como los gastos públicos pueden manejarse eficazmente como instrumentos de
política económica” y ha añadido: “Las elevaciones o reducciones de los tipos de gravamen,
en unos u otros impuestos, permiten en que la política financiera se acomode a las
fluctuaciones económicas y a las cambiantes exigencias que esos cambios traen aparejadas”

Esta misma técnica de utilización del tributo se viene propugnando por la doctrina
italiana, en relación con la posibilidad de variar el sistema fiscal, para conformar la economía en
el sentido deseado, realizándose este uso mediante una sencilla operación como es la
modificación de algunos elementos internos de cada figura tributaria, como son el tipo de
gravamen o las deducciones.

La compatibilidad entre los poderes de policía de la Administración y la función no

fiscal del tributo, origina una zona de fricción en su actuación ya que siempre que se grave
una determinada situación, afectará a sus causantes, motivando el que se potencie su no
repetición en el tiempo, pero que en modo alguno puede equivaler al efecto producido por
una sanción y multa administrativa, hecho que lógicamente provocaría el que no nos
halláramos ante un tributo; de esta forma, se corre el riesgo de hacer derivar el sistema fiscal
hacia el campo sancionador, más propio del Derecho Administrativo, que, no obstante
implicaría la realización de un ilícito tipificado por el legislador, por lo que, para perfilar
correctamente las finalidades no fiscales será necesario que el tribute en cuestión
respete mínimamente el principio de capacidad económica, como tendremos ocasión de
comprobar.

306
 En nuestro país, el origen más próximo en el tiempo, en relación con el tema de la
tributación con fines no fiscales, lo hallamos en la Hacienda local, ámbito en el que, como
complemento a la regulación histórica de las actividades molestas, insalubres, nocivas o
peligrosas, respecto al régimen de licencias administrativas, cuya solicitud devengara una tasa,
han venido existiendo una serie de gravámenes denominados arbitrios con fines no fiscales,
“que pretendían sancionar determinadas actividades o situaciones ilícitas o inmorales o se
imponían para coadyuvar al cumplimiento de las normas de policía establecidas por los
municipios; es decir, como su propio nombre indica, naturaleza no fiscal”.

Su existencia se ha convertido en una constante entre los ingresos de la Hacienda local,

a causa de la proximidad con el ciudadano y de sus propias competencias, que permiten
una ordenación de conductas en un ámbito más adecuado que el central, por lo que ya desde
las primeras normativas, se advierte la presencia de estas figuras, ya sea como arbitrios con
fines no fiscales en sí mismos considerados o en relación a determinados efectos perseguidos
por los tributos.

En concreto en el Estatuto Municipal de 1924, se incluyen dichos arbitrios en su artículo

316, a los que se sumaban el arbitrio sobre terrenos incultos y el correspondiente al de
solares sin edificar , ninguno de los cuales tenía una finalidad eminentemente recaudatoria; a
su vez, en el Estatuto Provincial de 1925, se admitían recargos de hasta el 100 por 100 sobre
estos dos últimos gravámenes, en sus artículos 235 y 236, respectivamente, si bien, no existía
una mención expresa a los arbitrios con fines no fiscales in genere.

Posteriormente, en la Ley de Bases de 17 de julio de 1945 se mantiene el mismo

sistema, incluyéndose los arbitrios can fines no fiscales entre los ingresos autónomos de los
Municipios en su Base 22, que se repite en la Ley de Bases de las Haciendas Locales de 3 de
diciembre de 1953.

Con el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, de 24 de junio de 1955 se

consolidan estos arbitrios en los artículos 473 a 476, que ejemplifican los fines específicos a
los que pueden dirigirse; así, el apartado 2° del artículo 473 señalaba, entre sus objetivos,
coadyuvar al cumplimiento de disposiciones en materia sanitaria, contribuir a la corrección de
las costumbres y prevenir perjuicios a los intereses del Estado, provincia, municipio y del
vecindario en general, logrando así una mayor concreción legislativa.

307
 Esta regulación continuo con la Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del
Estatuto del Régimen Local, en cuya Base 25, apartado 4°, se extendía la aplicación de
un fin no fiscal a un tributo propiamente recaudatorio; en concreto, se facultaba a los
municipios para establecer un recargo en la cuota en el entonces vigente impuesto sobre la
Radicación, para los establecimientos industriales emplazados fuera de las zonas que señale el
plan de ordenación correspondiente. En su desarrollo posterior, por medio del Real Decreto
3250/1976, de 30 de diciembre, se ampliaron los supuestos en que podría exigirse, indicando
al artículo 73.1 de dicha norma que: “Los Ayuntamientos podrán establecer en las ordenanzas
respectivas recargos de hasta un 30 por 100 sobre las cuotas liquidadas por el impuesto,
cuando los establecimientos industriales estuvieren emplazados fuera de las zonas señaladas
para tal fin en los planes y normas urbanísticas o en las ordenanzas reguladoras de las
actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosa”. En la extensión del mencionado recargo
a las actividades molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, encontramos un precedente de la
tributación ecológica, si bien de un modo incorrecto, puesto que tenía una naturaleza
claramente sancionadora como se deduce de la lectura del apartado segundo del mencionado
artículo 73, objetivo que no es propio de los tributos, por lo que su intención más que
medioambiental se dirigía a incentivar la implantación de los núcleos industriales en las zonas
apropiadas para ello, criterio que, por otra parte, viene refrendado jurisprudencialmente.

Al aprobarse el Texto Refundido de Régimen Local por medio del Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril, se abandonó la denominación de arbitrios para
pasar a designarlos tributos; no obstante, tal alteración se produjo solo parcial mente en la
literalidad de los preceptos, porque al definirlos, el artículo 390 repitió la ,expresión arbitrios
en sus apartados 3 y 4 utilizando el vocablo tributos únicamente en el primero.

Este cambio terminológico se debió, a nuestro juicio, a que el vocablo arbitrio era
obsoleto y no se correspondía con la Ley General Tributaria, ya promulgada hacia más de
veinte años y, a la vez, por la necesidad de adaptar la normativa tributaria local a la misma.

Por lo que respecta al recargo en el impuesto sobre la Radicación, el Texto Refundido

de 1986 mantuvo la misma regulación, repitiendo con idénticos términos, en el artículo 329.1, lo
dispuesto en el anterior artículo 73.1, con lo que su evolución legislativa continuo invariable
hasta la supresión del Impuesto en cuestión, llevada a cabo por la vigente Ley de las

308
Haciendas Locales.

Esta última Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, ha

eliminado toda mención a los tributos con fines no fiscales, si bien, podría tener cabida esta
alusión en la esfera de las tasas locales, a las que es posible orientar en una dirección no
fiscal, según comprobaremos más adelante en este capítulo, así como en los tributos del
Estado y de las Comunidades Autónomas.

Al margen de la esfera local la presencia de fines no fiscales en los tributos ha estado

presente en la mayoría de los existentes, pero tal vez sean los denominados impuestos
Especiales o Impuestos sobre consumos específicos los que de forma más directa se han
justificado par motivos diversos a los recaudatorios en efecto, la nociones de coste social,
consumos indeseables o necesidad de ahorro energético, entre otras, se han confesado como
las causas de su implantación por las Exposiciones de Motivos de su normativa reguladora,
que, como tendremos ocasión de ver a Lo largo de este se pretenden orientar en una
dirección ambiental hecho; que nos parece adecuado en cuanto a la definición de su hecho
imponible y sujetos pasivos, pero no respecto a los elementos de cuantificación, cuya medición
debe hacerse en consonancia con magnitudes ecológicas; no obstante, estos aspectos se
abordaran más adelante.

5.2. Precisiones conceptuales

Antes de proseguir, debemos advertir acerca de la creciente confusión terminológica
existente, cuando se acuda a vocablos como Extra fiscalidad, tributos de ordenamiento
económico. fines o efectos extrafiscales, etc., que contribuyen a enturbiar los diversos
institutos jurídicos ante los que nos situamos. Por esta causa, resulta en algún modo
obligatorio tratar de aportar cierta luz al empleo correcto de los términos para evitar que al
tributo con fin no fiscal albergue, “toda una variedad de detracciones coactivas reagrupadas sin
otro criterio que el de la finalidad (recaudatoria o fiscal) que no persiguen”.

Este último inciso conformaría una definición de carácter negativo basada en la

ausencia de orientación recaudatoria de los tributos, que en modo alguno es posible admitir;
así, expone G CASADO OLLERO que; al igual que no es concebible un tributo que responda
únicamente a una función extrafiscal, ya que siempre procurara un ingreso por mínimo que sea,
tampoco sería imaginable uno orientado exclusivamente a la obtención de recursos dinerarios

309
ajeno a las repercusiones no fiscales que cause.

Esta afirmación se encuentra desde hace muchos años en la doctrina italiana e incluso
se ha llegado más allá, manifestándose que la diferenciación es aún más compleja debido a
que en la mayoría de los supuestos sólo puede hablarse de normas de carácter fiscal o
extrafiscal y no de tributos; esta última reflexión la consideramos acertada, puesto que
habitualmente se incluyen en un paquete de medidas a favor de una determinada política, las
de toda ,índole, entre las que no faltan las fiscales que tienden a confundirse con las demás De
este modo se ha opinado que es imprescindible controlar la idoneidad y necesidad de la
medida en cuestión para alcanzar su fin.

Siguiendo esta misma línea interpretativa. T ROSEMGUJ considera que la pura

fiscalidad o extrafiscalidad no existe. sino que lo que se produce es una ubicación más o
menos cercana a uno u otro extremo, con lo que la frontera que los diferencie será más difícil
de percibir.

Queda clara en las líneas anteriores la necesidad de añadir elementos que

esclarezcan una distinción adecuada entre los términos que se vienen utilizando, objetivo que
trataremos de abordar en los apartados siguientes de este capítulo.

5.3. Tributos extrafiscales y con fines no fiscales

Debemos abordar en este momento la distinción entre estas dos expresiones para
comprobar si es adecuada o no su similitud ya que frecuentemente, se utilizan de un modo
indistinto, lo que puede inducir a error, al constituir, a nuestro entender dos categorías distintas.
Ya B. GRIZIOTII separaba los fines extrafiscales de los tributos de los propiamente fiscales o
recaudatorios, pero resaltando tal diferencia en base a los términos fines o funciones
extrafiscales y no de la totalidad del concepto en sí; Otros autores, en cambio, no consideran
suficiente la distinción entre ambas funciones y entienden que se trata de verdaderos tributos al
margen de la finalidad a la que se destinen.

Este argumento incide en la idea de admitir el pleno carácter tributario de los

gravámenes con fines no fiscales que solo tienen de extrafiscal su función cuando intentan
hacer más onerosa una determinada actividad de los particulares, puesto que no sería posible
negarles dicho carácter, dada la estructura de muchos de los sistemas actuales.

310
 El problema se centra en este caso en discernir La existencia de fines no fiscales en
una determinada figura tributaria, que, como hemos visto anteriormente, son de acostumbrada
presencia en cualquier tributo que actué en el ordenamiento jurídico, de un tributo pensado y
nacido expresamente para el logro de un fin no fiscal, con independencia de que
secundariamente proporcione ingresos públicos; aquí nos situamos frente a "un obstáculo
inicial muy voluminoso: si todo tributo. En general, desprende cierto halo de extrafiscalidad,
¿cuándo podemos decir que ese grado de extrafiscalidad es suficientemente alto como para
pasar a denominarlo "tributo extrafiscal"?

La base de La separación conceptual la hallamos en la distinción entre}fines

extrafiscales y efectos no fiscales; de esta manera, si un tributo se orienta de forma primordial y
específica a un fin distinto del recaudatorio, cabe que sea un tributo extrafiscal; si, por contra,
únicamente produce efectos no fiscales, ya sea porque su finalidad principal es recaudar o bien
porque solo alguno de los elementos que lo integran tiene dicha trascendencia, no consistirá
realmente un tributo de esa naturaleza.

Este razonamiento se refuerza cuando se comprueba que el grupo de tributos más

numeroso es el integrado por aquellos de carácter netamente fiscal pero que incorporar
algún efecto no financiero, tales como las bonificaciones a exenciones, que en último, término
persiguen una serie de objetivos socio-económicos que deben impulsarse y protegerse; con
ello se advierte que la diferenciación no es fácil de alcanzar cuando además, en esta
argumentación se identifica La presencia de un fin no fiscal con la caracterización de un
tributo como extrafiscal, mientras que los tributos con meros efectos no fines no fiscales, se
consideran excluidos de la extrafiscalidad.
El origen de la confusión estriba, a nuestro juicio, en la adscripción del término
extrafiscalidad al concepto mismo de tributo, lo que no hace sino dar a entender que dicho
gravamen queda al margen del Derecho Tributario, como se desprende de su propia dicción
literal.

La clave es situar en la igualación semántica entre lo fiscal y lo tributario; si ello es así,

el hablar de tributos extrafiscales no dejaría de ser una contradicción, puesto que el segundo
término excluye al primero; por otra parte, si por fiscal entendemos que se refiere a
recaudatorio, la misma idea nos lleva a idéntica oposición, debido a que en la propia esencia

311
del tributo destaca su función recaudatoria ya sea como fin primario o secundario y excluirla,
es negar a su vez la caracterización como tributo.

Por todo ello, creemos que debe abandonarse la utilización de la expresión antedicha,
evitando la contradicción conceptual y semántica interna que aporta y que es mas
conveniente adoptar la de tributo con fin no fiscal o con fines extrafiscales, para acoger este
aspecto de la tributación.

Como coralario lógico de lo anterior, deducimos que la afirmación a la que hacíamos

referencia acerca de la identificación entre fin no fiscal y tributo extrafiscal, no sería válida en lo
que respecta al segundo término, admitiendo, eso sí, la existencia de tributos con fines
principales propiamente no recaudatorios y gravámenes que posean una finalidad
exclusivamente fiscal, pero que puedan ocasionar unos efectos diferentes a los financieros.
Igualmente, si consideramos el término fiscal como equivalente a recaudatorio, la posición que
defendemos es exactamente la misma, puesto que un tributo con un fin no recaudatorio,
implica que su propósito fundamental es la consecución de un determinado objetivo, dejando
en segundo plano la obtención de ingresos, de los que, en ningún caso, debe prescindirse, ya
que la recaudación de recursos, aunque sea mínima, forma parte de la esencia misma de la
tributación.

Así pues, la conclusión a la que llegamos es considerar como no equivalentes las

expresiones de las que partíamos en este punto, propugnando el empleo del término tributos
con fines no fiscales o con fines extrafiscales, como el más adecuado a la realidad que
intentamos caracterizar

5.4. Fines extrafiscales y tributos de ordenamiento económico

Frecuentemente estos dos términos se utilizan como sinónimos, dando a entender que
toda misión atribuida a un tributo que incida en la estructura económica de la sociedad se
considera como un fin no fiscal; pero se plantean ciertas cuestiones, cuales son, si se trata de
expresiones equivalentes o si se comprende una en la otra.

Para comenzar hemos de acudir al origen del vocablo ordenamiento económico,

acuñado en el seno de la doctrina alemana, que, partiendo de la meta recaudatoria como

312
característica más significativa del tributo, los ha clasificado en financieros y de ordenamiento.
Estos últimos se denominan así por no buscar objetivos de carácter fiscal como fin principal,
pues cuanto más eficaz sea el cumplimento de los mismos, menor será su recaudación; por
ello, pueden equipararse al término de tributos con fines no fiscales.

La mayoría se diseñan en atención al servicio respecto a ciertos propósitos económicos,

por lo que se suelen conceptuar como de ordenamiento económico, ya que acuden en auxilio
de la economía y por ende del mercado, cuando incumple su función o lo hace de modo
insatisfactorio; con ellos se intenta implantar; una determinada conducta de las economías
industriales o domésticas y así, cuando el Estado quiere fomentar cierto sector o actividad, ha
utilizado con fines no fiscales aquellos tributos que afectan la actividad en cuestión para
incentivar su desarrollo.

La generalización del uso de estos instrumentos en los Estados contemporáneos se

ha producido como consecuencia de la doctrina de la Hacienda Funcional, a partir de la
revolución en la de hacienda iniciada por KEYNES, aunque se han opuesto a ello los
tradicionales planteamientos neoliberalistas que rechazan la intervención del sector público,
pretendiendo que sea la disciplina del mercado la que corrija los efectos externos y las
desigualdades.

De lo anterior puede colegirse que el uso del mecanismo tributario como instrumento
de intervención, está presente en la noción misma de finalidad no fiscal a pesar de la
vaguedad del concepto en sí, por lo que esta ordenación económica es causa de la
tributación con fin no recaudatorio, entre cuyas finalidades fundamentales se sitúa la
redistribución de la renta o de la riqueza; sin embargo, el tributo con fin no financiero es
susceptibles de responder a muy variadas justificaciones tantas como fines
constitucionalmente legítimos existan, manifestándose con ello que el gravamen así
desarrollado como medio de ordenación económica y social, no se constituye en el único
arbitrable, sino que junto a las mencionadas políticas, también se sitúan las de carácter
demográfico, moral, cultural o de sanidad. Estos supuestos se inscriben en la voluntad de los
poderes públicos de impulsar la conducta de los ciudadanos en una dirección determinada,
aunque pueda ocasionar la intromisión del Estado en la esfera de la voluntad de los
particulares, siéndole exigible que ejercite sus competencias con la proporcionalidad
suficiente para no perjudicar su libre albedrío; como consecuencia, creemos que la

313
denominación de tributos de ordenamiento moral cuya fundamentación, hoy superada
basada en la sobreimposición de determinados consumos o actividades que generan
perjuicios a la colectividad, como las bebidas alcohólicas o los juegos de azar, ha sido
sustituida por la motivación de los mayores costes sociales ocasionados por dichas
actuaciones y sobre todo por la necesidad de los entes públicos de incrementar la
recaudación. Esta finalidad es la última de dichos tributos aunque presente de una manera
solapada, como puede comprobarse en el estado actual de los Impuestos Especiales. Ello
suscitaba la duda acerca de considerar la reducción del consumo como la finalidad última de
tales tributos, lo cual parece y creemos que con razón, complicado, dada la rigidez de la
demanda de tales bienes, de forma tal, que en gran parte de los casos sólo se alcanzaría un
aumento del precio de venta, justificándose la sobreimposición en la cobertura del mayor
gasto público que su utilización puede ocasionar a largo plazo.

Otra opinión, en cambio, sitúa junto a los gravámenes de ordenamiento moral a los que
denomina tributos de coartada moral, debido a que apenas aspiran a influir en la conducta
de sus destinatarios con el fin de erradicarla, permitiendo que los poderes públicos salgan en
defensa de intereses diversos con ciertos matices morales; de este modo no se
desaprovechan fuentes de ingresos “pues las actividades que se gravan acostumbran a ser
muy lucrativas y su ejercicio apenas disminuye con la tributación, y por otro lado, de
manifestarse en contra del desarrollo de determinadas actividades que, empero, el respeto a la
Constitución exige consentir aunque nunca promocionar”

Este supuesto incide de lleno en el problema de la tributación ambiental que nos

ocupa, debido a que los intentos de solución no buscan extinguir toda fuente de contaminación,
fin que no sería el propio de la fiscalidad, sino el constituir un aliciente para tratar de disminuir
la presencia de elementos contaminantes en el entorno natural.

De esta afirmación deriva un carácter mixto de la tributación ecológica, compuesto por

un componente sociomoral y por otro de tipo económico; el primero en razón de la mencionada
función de intentar corregir un comportamiento social, aunque como hemos visto, sin pretender
su imposible erradicación; el segundo, relativo a la influencia que se puede ejercer sobre la
estructura de ingresos y gastos de las empresas y economías domésticas, por medio de un
incremento en los costes, que motive un cambio en las sustancias empleadas o consumidas,
así como una orientación de la tecnología hacia la menos contaminante, objetivos típicos de un

314
sistema indirecto de solución ambiental.

Este doble carácter podemos hallarlo en la práctica totalidad de los tributos can fin no
fiscal, de lo que se deduce la improbabilidad de encontrar algún supuesto en el que
únicamente se manifieste uno de los dos elementos; de este modo, un gravamen que persiga
influir en algún aspecto de la economía frecuentemente tendrá consecuencias sobre el modo
de vida de los administrados, ocurriendo exactamente lo mismo en la situación inversa.

Como conclusión a este apartado y derivado de lo argumentado anteriormente, nos es

posible afirmar que la expresión tributos de ordenamiento económico, solo se refiere a uno de
los aspectos esenciales de la Tributación con fines no fiscales, a menos que en el término
económico sean susceptibles de inclusión las finalidades sociales o morales, hecho que nos
parece dudoso, con lo que resulta más clarificador referirse a esta situación por medio del
vocablo tributos de ordenamiento, sin más matices añadidos; así, creemos que se abarcan
todas las peculiaridades de la institución y se evita el confusionismo al que una excesiva
gradación conceptual puede dar lugar.

5.5.Distinción de los tributos con fines fiscales no fiscales de otras

figuras
Explicadas con cierto detenimiento las clarificaciones conceptuales a que hemos
aludido, así como la función primordial perseguida par este tipo de tributos, nos adentramos
brevemente en la exposición de algunos términos, cuya presencia en ocasiones, oscurece el
significado correcto de los que examinamos.

En primer lugar hay que aludir a las llamadas exacciones parafiscales, denominación
utilizada por el legislador en la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de
1958 y en la Ley de Reforma Tributaria de 1964; este sector de la tributación se originó, como
es bien sabido, como un medio de dotar de ingresos a las Haciendas Institucionales, separado
de los sistemas ordinarios de la Hacienda Estatal o Local.

Posteriormente, se ha mantenido en el tiempo esta denominación, a pesar de los

Intentos legislativos de reducir su difusión y cuantía, siendo muy controvertida la determinación
de su naturaleza tributaria No obstante, de la misma nota de parafiscalidad, podemos extraer
la conclusión de que estas figuras se sitúan en un plano diferente a los tributos con fines no

315
fiscales y ello en base a que las primeras basan la causa última de su origen en la propia
esencia del fenómeno tributario, es decir, en la obtención de recursos para financiar un
determinada gasto o servicio público, llevados a cabo por los diversos organismos
institucionales en los que han nacido.

La diferencia es, pues, evidente con e tributación con fines no recaudatorios, en la que
este fin pasa a un segundo plano, desplazado por la finalidad social o económica que se
proponen.

La exacción parafiscal no constituye una categoría en sí misma, sino que consiste en un

apelativo predicable de aquellos ingresos públicos que reúnen unas notas derivadas de la
no aplicación, en parte, del régimen jurídico al que deberían estar sometidos.

En segundo término, más que una distinción, lo que procedemos a efectuar es una
aclaración de carácter histórico en relación a los arbitrios con fines no fiscales, a los que ya
hemos aludido, que perseguían un fin no netamente fiscal, hecho que los introduce
plenamente en la categoría que estamos estudiando, por lo que nos hallamos ante la misma
figura, sólo que en un ámbito territorial inferior y en un momento histórico anterior.

Finalmente tenemos que aludir a la voz canon, que se viene atribuyendo a diferentes
ingresos públicos, tengan a no la condición de tributarios.

Pues bien, esta se aplica principalmente a aquellos ingresos que participan de una
naturaleza no bien perfilada y de difícil encaje en una categoría definida: por ello, balo este
término quedan englobados numerosos tributos con fines no fiscales.

Pero esta aseveración no es óbice para que se tiendan a confundir ambas voces, en el
sentido de que una abarca la finalidad del tributo y la otra, un intento de clarificar la naturaleza
jurídica correspondiente de una determinada figura, que en ningún caso se puede considerar
como una categoría fiscal Independiente, sino que en la mayoría de las ocasiones participa, o
incluso se identifica, con las características propias de alguna de las modalidades tributarias
tradicionales.

Resultaría más oportuno que el legislador denominará como impuesto contribución

316
especial o tasa, según concierna al vocablo canon y, en caso de persistir en su utilización,
propugnamos por una reducción de su ámbito al campo de los ingresos no tributarios, con lo
que lo reservaríamos para el precio público principalmente, figura que se ha intentado
desarrollar en los últimos años par razones de sobra conocidas, pero que se ha encontrado
can las salvedades que el Tribunal Constitucional español ha introducido en su régimen
jurídico.

Con estas aclaraciones no pretendemos otro objetivo que intentar delimitar una serie de
términos que, empleados de forma indiscriminada, inducen a la confusión y la vulneración del
principio de seguridad jurídica.

5.6. La Instrumentalidad de la actividad financiera y los fines no fiscales de los

tributos
La nota de la actividad financiera comúnmente aceptada para la doctrina consiste en
su carácter medial o instrumental, puesto que no persigue por si misma de modo directo la
satisfacción de necesidades, a diferencia de las restantes actividades administrativas que
aspiran al logro inmediato y definitivo de los objetivos o fines Esta instrumentalidad puede
analizarse en un doble sentido, externo e interno; en el primero, la actividad se pone en
conexión con los servicios públicos, fines estatales y necesidades colectivas de la comunidad
política; el Derecho Financiero se constituye así en la regulación jurídica de la actividad medial
de financiación de actividades finales y del gasto público.

En segundo término, el enfoque interno se basa en dos factores: el ingreso y el gasto,

unidos por un nexo teleológico que implica igualmente una estructura interna de carácter
instrumental, cuando se financian los gastos públicos a través de los correspondientes
ingresos.

Dicho nexo debe actuar tanto en el plano cuantitativo como asimismo en el cualitativo,
ya que al constituirse ambos en partes integrantes de un unitario sistema financiero, con la
misión de atender a los nuevos fines que tiene como meta alcanzar, no puede sostenerse
como única función de los tributos la de allegar los medios necesarios para cubrir los
gastos, sino que tienen que intentar conseguir directa y automáticamente en concurso con
otros instrumentos, la realización de los fines del ordenamiento constitucional.

317
 Por ello, entendemos que no solo el gasto público se erige en el instrumento inmediato
para la satisfacción de las finalidades del Estado. Sino semejantes a los obtenidos por aquella
vía, cumpliendo las directrices de política económica o la redistribución de la renta.

De este modo se ha provocado el entronque de lo funcional en la actividad financiera,

no limitándose la Hacienda Pública a suministrar los medios para que la actividad
administrativa desarrolle sus cometidos, sino también a llevarlos a cabo directamente,
abandonando el carácter neutral de la tributación, propio de la época liberal.

Este creciente intervencionismo provoca que se extienda la nota de instrumentalidad a

la tributación dentro del marco constitucional, con lo que se admite plenamente su empleo en
fines no fiscales, siempre que se prevean y sean constitucionalmente legítimos; con ello,
el gravamen cumple las políticas estatales por medio de los ingresos que se destinan al gasto
o mediante el desarrollo de una determinada actuación o propósito social La diferencia estriba
en que, en un caso. el tributo es función del gasto y, en el otro, es función del fin.

La característica predicada de la tributación difiere de la atribuida genéricamente a la

actividad financiera, debido a que el sentido que en este caso posee no es sinónimo de
mediación en el logro de los objetivos propuestos, sino más bien de inmediatez en su
consecución, sin necesidad de acudir al procedimiento ingreso-gasto, típico de dicha actividad;
se conceptúa por tanto, como un instrumento al servicio de los fines que a través de ella se
proponga alcanzar el Estado.

En fin, el tributo se contempla por medio de una reinterpretación de la conexión

ingreso-gasto que viene a establecerse constitucionalmente en nuestro país a través del
artículo 31, por la que los ingresos hacen suyos los objetivos que la Carta Magna encarga a
la vertiente del gasto, como puedan ser la asignación equitativa de recursos públicos, la
redistribución o la protección del medio ambiente.

Aun así, hemos de advertir que no siempre resulta tan sencilla la aplicación práctica,
porque las diferentes bonificaciones, exenciones a desgravaciones concedidas en muchos
casos por los tributos con fin no fiscal, pueden llegar a suponer un coste considerablemente
elevado para el erario público, mientras que los gastos burocráticos se mantienen
normalmente en un baremo constante, puesto que la estructura administrativa encargada de

318
recaudación, coincide básicamente con la existente para la mayoría de las figuras propiamente
fiscales.

Con ello, creemos que los tributos con fines no fiscales pueden entroncarse en el
carácter de instrumentalidad propio de la actividad financiera, puesto que son un medio por
el que, aparte de obtener recursos monetarios, se incide en la conducta de los particulares,
sirviendo estas figuras como un vehículo de actuación administrativa.

Llegados a este punto podemos indicar los dos mecanismos basilares sobre los que se
acostumbra a estructurar este tipo de tributación y que coinciden básicamente con las dos
clases de métodos de solución indirectos que analizábamos en el capitulo anterior.

En primer lugar se sitúan los incentivos integrados por los beneficios fiscales, que
buscan alcanzar sus objetivos por medios positivos que disminuyan la presión fiscal sobre los
administrados; por ello se constituyen en los idóneos para favorecer la adopción de algún
modelo de política de carácter social, con la que se intente que no suponga un grave
desequilibrio económico para los particulares.

En segundo término se encuentran los desincentivos o mecanismos disuasorios, que se

componen principalmente de recargos o medidas agravatorias de la prestación tributaria, que
pretenden el efecto contrario, es decir incrementan notablemente el peso de la carga fiscal
sobre los afectados, convirtiéndose, de este modo, en vía apta para la implantación de políticas
de carácter limitativo de una determinada actividad, que se quiere desincentivar a toda costa.

Para finalizar este epígrafe, debemos señalar que, en aras del cumplimiento efectivo
del objetivo que se proponen, estos tributos con fin no fiscal lo precisan que su recaudación se
afecte a un determinado gasto, lo cual se deduce fácilmente de su propia razón de ser, dado
que se conforman intentando llevar a cabo sus funciones sin el auxilio de la institución del gasto
público, bastando lógicamente con su efectiva implantación y aplicación para cumplir con su
misión.

5.7. Los tributos con fines no fiscales y el principio constitucional

tributario de capacidad económica

319
5.7.1. Condicionantes genéricos derivados de este principio

El deber de contribuir a los gastos públicos de acuerdo a la capacidad económica del

sujeto pasivo se incluye en las Constituciones modernas como integrante de los principios
constitucionales que conforman el sistema tributario justo; en este sentido y por lo que
se refiere a España, deben respetarse los principios de generalidad, progresividad, no
confiscatoriedad y capacidad económica, establecidos, como es bien sabido, en el artículo 31.1
de la Carta Magna. De todos ellos, el último es el que plantea mayores dificultades, a nuestro
parecer, con la introducción de tributos con fines no fiscales por lo que habrá que analizar sus
exigencias e interpretación para comprobar si esta modalidad de la tributación es admisible.

Desde un punto de vista genérico, a pesar de la pacífica recepción del principio

de capacidad económica en la mayoría de la doctrina científica, la cuestión de su alcance y
significado no ha sido precisamente uniforme, descubriendo en la propia diversidad de
enunciados de la noción de capacidad un límite a la armonización de los mismos, ya que se
adjetiva como económica se invoca como criterio para contribuir o participar en la financiación
del coste de los servicios públicos, de lo que se deduce que el empleo de la expresión
capacidad contributiva, significa lo mismo que capacidad económica adaptada a la asunción del
pago de los tributos.

El tratamiento doctrinal ha oscilado entre la aceptación del principio de capacidad como

base de la idea de justicia tributaria y la superación de sus requisitos, al entender que no es
posible una defensa en ultranza de su necesaria prevalencia en todos los supuestos de hecho;
así pues, el principio que nos ocupa, si bien no es el único que afecta a la tributación, sí debe
observarse escrupulosamente a la hora de la creación de los gravámenes, ya que supone la
conexión entre la riqueza de cada ciudadano con el deber solidario de contribuir al
sostenimiento de los gastos públicos. Por ello, debe estar siempre presente en cualquier
tributo, al margen de la mayor o menor intensidad que en cada situación pueda desarrollar.

La vinculación varia de unas categorías tributarias a otras, de forma tal, que en los
impuestos incide de forma más clara, al no existir una actividad administrativa consistente en la
prestación de un servicio público o al establecimiento o ampliación del mismo; por contra,
en las tasas y contribuciones especiales la rigidez del principio tiende a matizarse
introduciendo cláusulas de estilo que permiten flexibilizar sus exigencias. Este hecho nos

320
parece consecuente con la viabilidad del funcionamiento del sistema financiero, a causa de los
frecuentes supuestos en el ámbito de las tasas que no lo respetan por diversas causas, ya sea
por la pequeña carga tributaria que comportan para el sujeto pasivo o por la dificultad de
adaptación a las circunstancias del obligado.

De todo lo expuesto deducimos que el principio de capacidad económica se predica del

ordenamiento fiscal en su conjunto y de cada uno de los tributos en particular, y que, por tanto,
también deberá ser respetado por los tributos con fines no recaudatorios como los ecológicos,
aunque con los matices y precisiones que efectuamos en el epígrafe siguiente.

5.7.2. Virtualidad de la capacidad económica en relación con los tributos con

fines no fiscales

5.7.2.1. Aspectos generales en relación a la tributación con fines no

recaudatorios
Una vez examinados someramente en el punto anterior los condicionantes generales a
que se somete el poder tributario al crear tributos por el necesario respeto al principio de
capacidad económica, la cuestión fundamental en este momento consiste en determinar si los
gravámenes ecológicos observan dicha máxima, lo que trae como consecuencia que sus
hechos imponibles se diseñen en atención a manifestaciones de riqueza reales que denoten
dicha capacidad.

En la actualidad, el sistema tributario no puede desvincularse de la situación del país,

por lo que el legislador tendrá la opción de acudir a los criterios constitucionales que estime
necesarios para gravar determinadas situaciones, pero sin establecer una medida fiscal que no
respete los principios constitucionales tributarios y que provoque el que se utilice el sistema
fiscal para cualquier fin de política económica, lo que llevaría a desvirtuar su propia razón de
ser.

Las finalidades a que hipotéticamente se pueden dirigir, expresan un fin social,

admitido por las Constituciones de los Estados o económico en relación a la política
correspondiente, mientras que el principio de capacidad contributiva únicamente demuestra el
medio o instrumento de perseguir el fin social de financiar los gastos públicos; esta distinción
nos hace reflexionar sobre la imposibilidad de tratamiento de ambos fenómenos en un mismo

321
plano, sin realizar previamente las consideraciones oportunas que estamos indicando.

Los móviles de carácter extrajurídico pueden estar presentes siempre que con
ellos no padezca sustancialmente el principio de justicia, como sucede con la legitimidad de
determinadas exenciones que persiguen fines de política económica ; tales beneficios fiscales
“desembocan en un tratamiento desigual que puede quedar justificado por el respeto de otros
preceptos o principios constitucionales, no habría, en cambio, justificación posible para la
arbitrariedad que supone el gravamen extrafiscal o no de una situación económica no
enmarcada en los límites de la imposición a que no demuestre capacidad económica
alguna”.

Trasladado lo anterior al campo de la tributación con fines no fiscales, se suscitan

idénticas consideraciones que con las exenciones, puesto que pueden establecerse tanto
con un tributo que grave una determinada situación, como par medio de la aplicación de
beneficios fiscales a una conducta que se desea promover; de todas formas, las detracciones
coactivas con fines no fiscales, deberán reflejar una efectiva manifestación de capacidad
económica, por mínima que sea, como exigencia lógica y caracterizadora de toda tributación,
limitándose la discrecionalidad concedida al legislador.

Este incurre por lo tanto en Inconstitucionalidad cuando desconoce la capacidad

económica como criterio básico; por contra, si el fin extrafiscal respeta este principio esencial y
está justificado el tributo es constitucionalmente legítimo.

Desde un punto de vista general, caben tres enfoques posibles de cara a la

compatibilidad o no de los instrumentos que estamos analizando con la capacidad económica;
en primer lugar, seguir comprendiendo al tributo exclusivamente como instrumento de cobertura
del gasto público; en segundo término, adaptar la noción del mismo a un concepto en el que la
finalidad recaudatoria desaparezca como característica esencial argumentación que, a
nuestro parecer, podría desvirtuar el concepto mismo de tributo; y finalmente, sin renunciar al
concepto tradicional, resaltar su papel jurídico, tanto como instrumento de cobertura del gasto,
como integrado en la consecución de los valores constitucionales del ordenamiento.

La literatura científica se ha orientado en uno u otro sentido y así, en Italia, se ha

evolucionado desde posturas tradicionalmente contrarias a la aceptación de dichos fines,

322
hasta la doctrina dominante a partir de la década de los sesenta, en que se acepto la plena
legitimidad del empleo con fin no fiscal del tributo. Incluso se llega a afirmar que para la
consecución de los fines sociales proclamados por la Constitución italiana, son necesarios
todos los medios posibles como son la tributación, el gasto o el presupuesto.

Desde un punto de vista similar, F. MAFFEZZONI, no comparte una costura tan

partidaria de los fines no recaudatorios de la tributación como la anterior ya que entiende que
las relaciones entre los fines no fiscales y la capacidad contributiva oscilan desde la integración
al conflicto.

Como ejemplo de integración menciona la aceptación por parte de la doctrina de las

exenciones con fines no fiscales, justificados en el hecho de que el ente impositor ahorra con
ellas un gasto y puede de este modo renunciar al ingreso correspondiente; sin embargo ni
en este ámbito el autor citado encuentra este razonamiento rigurosamente correcto, porque
opina que tal equivalencia es imposible. al ser desconocidos o muy difíciles de los ingresos
públicos a los que se renuncia y todavía menos, los gastos públicos que se ahorran. Del mismo
modo, no comparte esta postura a porque ese gasto que se evita por la exención perjudicaría
A personas diversas de las aventajadas por el beneficio fiscal, al no coincidir muchas
ocasiones las participes de la exención con los destinatarios de la política de gasto a que se
rehúsa.

En cambio, la relación de conflicto la encuentra en aquellas situaciones en las que la

actuación de los fines no fiscales pueden significar una violación del principio que nos ocupa,
como la represión de un ilícito administrativo con un tributo que exceda de la capacidad
económica de su causante a el favorecimiento del pleno emplea, gravando el consumo de
forma tal, que impida su normal desarrollo Como colofón, este autor considera que los fines
no fiscales se estructuran como criterios impuestos por la Constitución para delimitar el poder
discrecional que el legislador obtiene de la actuación del principio de capacidad contributiva,
configurándose esta a su vez., como un índice por el que aquel reparte los ingresos públicos
en razón de la financiación de los gastos públicos; de esta forma, los fines no fiscales no
podrán ser realizados sin ciertas derogaciones parciales del susodicho principio, ya que si
opera en virtud de la obtención de recursos para la política de gastos, si estos no se
producen, serán válidas sin que por ello vayan contra los dictados constitucionales.

323
 En nuestro país, las posturas que se han mantenido en esta cuestión son también muy
variadas y así, un primer razonamiento se basa en que los tributos con fines no fiscales no se
proponen gravar la capacidad económica de sus destinatarios aunque la tengan en cuenta para
determinar la cuota, y no sirven para cooperar al sostenimiento de los gastos públicos, con lo
que emplea un razonamiento parecido al de F. MAFFEZZONI, sin embargo, desemboca en una
conclusión contraria, considerando a dichos gravámenes como ajenos a la Constitución y no
admisibles entre los impuestos, al prescindir de los principios del artículo 31.1 de la Carta
Magna. Les niega el carácter tributario y los califica como exacciones coactivas al servicio de
fines social o económicamente deseables.

Una postura similar se basa en la explicación de que una circunstancia es la idoneidad

funcional del tributo como instituto jurídico constitucional y otra diferente la variedad de fines
que pueden atenderse con el establecimiento de detracciones patrimoniales coactivas que no
siempre se transforman en tributarias. Esta idea se refuerza posteriormente en el momento en
que se propugna la necesidad de que dichas finalidades no quiebren la relación entre
tributación y capacidad económica.

Frente a estas opiniones se viene argumentando que la problemática no debe

plantearse como una pugna entre principios irreconciliables, sino que el de capacidad
económica, sigue siendo aún el criterio preponderante del establecimiento de todos los
tributos; sin embargo, no es el único acto para conseguir los ideales de justicia, debiendo
relacionarse con otros, de cuya conjunción nacerá el tributa justo. Entre esos criterios se
cita la extrafiscalidad, no sólo como instrumentos fiscales que se dediquen íntegramente a
la misma, sino como fines no financieros admitidos en las disposiciones de algunos tributos
fundamentalmente recaudatorios.

En este sentido, se ha considerado que el principio de capacidad económica puede

ceder a favor de una nueva concepción de la Hacienda dirigida a una mejor distribución de
la renta o al logro de un orden económico y social más justo; se constituye así en un
instrumento para su consecución ya que por sí solo, dicho principio no es idóneo para resolver
todos los problemas que plantea el fenómeno tributario.

En contra de los que niegan la naturaleza tributaria a estas figuras, algún autor ha
considerado que una detracción coactiva de carácter pecuniario exigida por un ente público y

324
con el ropaje formal tributario no es sino un verdadero tributo, basándose en un argumento de
carácter formal bastante arriesgado.

La concepción más extrema, se manifiesta a favor de que el legislador goza de un

amplio margen de organización de hechos imponibles, disgregándolos según convenga en la
persecución de los fines no fiscales correspondientes, ya que el concepto actual de capacidad
contributiva está unido a factores económicos y políticos; estos contribuyen a una rápida
evolución de la concepción de la hacienda por lo que el tributo, en mayor o menor grado,
se pone encima del planteamiento tradicional de los principios constitucionales tributarios.

fiscal a la categoría de principio inspirador de la tributación Este razonamiento eleva la

función no llegando incluso a propugnar la superación de la capacidad económica Para finalizar
con la exposición del estado de la doctrina en torno al tema que se analiza, debemos
mencionar una opinión intermedia, que no admite la postura que duda de la legitimidad de la
utilización de los fines no específicamente recaudatorios, ya que si que cabe un amplio uso del
instrumento tributario con fines no fiscales, siempre que el objetivo perseguido en él sea de
carácter incentivador y no meramente penalizador; de este modo, para que adquieran total
validez en el ordenamiento, deben cumplir con los requisitos de gravar un hecho licito y de
manifestar además capacidad económica.

Creemos que esta última opinión mantiene una línea coherente con el estado actual de
la realidad jurídico tributario, que si bien admite la existencia de fines no recaudatorios en los
tributos, no por ello ha de abandonar los postulados básicos del principio de la capacidad
económica; esta idea alcanza una mayor relevancia cuando se precede a la distinción ya
comentada entre tributos financieros con algún efecto no fiscal y gravámenes cuyo fin es el no
recaudatorio. Los primeros constituyen el núcleo del sistema tributario y, aunque produzcan
consecuencias no fiscales, basan su articulación en el respeto a los principios
constitucionales.

El segundo grupo, en cambio, no va dirigido primariamente a la obtención de recursos,

por lo que el acatamiento de dichos principios se ve más relajado, sin que sea causa suficiente
para proceder a una regulación en sentido opuesto a. ellos, de tal forma que meramente se
sancionen diversas situaciones como apuntaban los autores citados anteriormente asimismo,
un exceso de búsqueda de adecuación al principio de capacidad económica es susceptible de

325
originar en algunos casos supuestos de doble imposición con índices ya gravados como la
renta o el consumo, que en modo alguno son deseables, por lo que deberá operarse
casuísticamente para evitar excesos en uno u otro sentido.

Un claro ejemplo del riesgo que entraña forzar la adecuación de un tributo a los
postulados de la capacidad económica, lo encontramos en nuestro país en los gravámenes
relativos a la función social de la propiedad. De entre los impuestos que se han creado, hay
dos que han tenido una especial resonancia, el Impuesto sobre Tierras infrautilizadas de la
Comunidad Autónoma de Andalucía y el Impuesto de Dehesas Calificadas en Deficiente
,Aprovechamiento de la Comunidad Autónoma de Extremadura, debido a haber propiciado
sendas Sentencias del Tribunal Constitucional que han sido muy debatidas doctrinalmente; en
ellas, el alto Tribunal ha pretendido zanjar el problema de la compatibilidad entre fin no fiscal y
capacidad económica, viéndose forzado a interpretar el mencionado principio constitucional
tributario.

La estructura de los tributos andaluz y extremeño es muy similar a la de Los otros

impuestos, puesto que coincide plenamente con la finalidad no fiscal que se persigue al
definir su hecho imponible en virtud de la no obtención del rendimiento optimo fijada para cada
período impositivo por parte de los inmuebles en cuestión, por lo que, a medida que se alcanza
la finalidad buscada, es decir el correcto aprovechamiento de las fincas, disminuye su
capacidad recaudatoria: de este modo la intención del legislador no es crear una nueva
fuente de ingresos, sino disuadir de un inadecuado disfrute de la tierra.

Como tendremos ocasión de comprobar más adelante, el Tribunal Constitucional

admite la presencia de fines no fiscales en los tributos si se respeta la existencia de un índice
de capacidad económica, ya sea real o potencial, hecho que no nos parece correcto y que
demuestra la peligrosidad de actuar en este ámbito sin un escrupuloso respeto a los principios
y sin una correcta precisión técnica.

En resumen, consideramos que los fines no fiscales son plenamente admisibles con la
estructura de los tributos, siempre y cuando respeten los mínimos necesarios exigidos por el
principio de capacidad económica en el sentido que hemos manifestado, al gravar
auténticas manifestaciones de poder económico, así como hechos lícitos, sin caer en
posiciones extremas que alteran su propia razón de ser.

326
5.7.2.2. La protección ecológica como fin no fiscal y su acomodación al
principio de capacidad económica

Una vez comprobada la admisibilidad de la finalidad no fiscal de los tributos, debemos

avanzar un poco más con el objetivo de verificar si es posible incluir entre los fines de la política
económica y social la salvaguarda del medio ambiente; este hecho nos parece indudable,
debido a que la vida social está indisolublemente unida al entorno natural que la rodea,
por lo que cualquier actuación ambiental redunda en un beneficio para la masa social y. a su
vez, en una mejora económica para la utilización de los recursos.

De esta forma, para conseguir el logro de los objetivos ambientales estos se incardinan
en las mencionadas políticas de modo que no quede acudir a los tributos para coadyuvar a
alcanzarlas. admitiéndose entre los fines no fiscales los de carácter ambiental; así, el
sistema tributario podría orientarse no solo a obtener unos ingresos para financiar los gastos
públicos en general entre los que se sitúan, lógicamente, los de carácter ecológico sino
también a cumplir un papel motivador.

El problema, una vez más, viene determinado por la compatibilidad con el principio de
capacidad económica, puesto que los tributos que se creen formaran parte fundamentalmente
del grupo al que hemos aludido como no propiamente recaudatorios y así su presupuesto de
hecho se orientará hacia manifestaciones de daños a la naturaleza, que constituyan supuestos
de dudosa riqueza imponible; en consecuencia, en algunos casas deberán diseñarse con
cautela para evitar violentar los mínimos necesarios del susodicho principio que hemos
analizado.

En la búsqueda de los índices de capacidad económica relacionados con el deterioro

ambiental, debemos rechazar inicialmente todo baremo negativo de riqueza; es decir, no se
admitiría en nuestra opinión, gravar directamente un hecho económicamente negativo, como
el volumen de productos que no se envíen a reciclar o la cantidad de recursos monetarios que
una determinada empresa no utiliza para mejorar su tecnología.

A su vez no compartimos la opción que se decanta por sujetar aquellas

manifestaciones meramente potenciales de capacidad económica, tal y como hemos sentado

327
en relación a los tributos sobre la función social de la propiedad, ya que consideramos que
pueden vulnerar el principio que nos ocupa, lo que nos lleva a una complicada labor casuística
en cada uno de los sectores ambientales.

No obstante, ciñéndonos al ordenamiento español, del respeto a los valores

constitucionales se deduce una obligación de relacionar la protección del medio ambiente
incluida en el artículo 45 de nuestro Texto Fundamental, con los principios tributarios del
artículo 31: de este modo algunos autores han derivado del deterioro de la naturaleza como
consecuencia de actividades productivas de carácter industrial un índice de capacidad
económica susceptible de ser gravado. Por lo tanto “nada impide que, una vez que la
recaudación impositiva descansa mayoritariamente sobre figuras contributivas. pueda
completarse el ordenamiento con instrumentos destinados a fines distintos del
recaudatorio e inspirados, en consecuencia, en principios diferentes no opuestos al de
capacidad económica”; en esta línea, se ha opinado que la máxima quien contamina, paga es
susceptible de incluirse en el principio mas general de solidaridad como criterio rector de la
justicia en los ingresos y los gastos públicos, dando uniformidad al ordenamiento financiero.

Para delimitar mejor dichos índices de riqueza deben excluirse también, a nuestro juicio,
aquellos gravámenes que persigan un fin meramente penalizador, sin incentivo, para
diferenciarlos así de las sanciones, puesto que no serían auténticos tributos. Asimismo se
dejaría al margen lo relativo al resarcimiento de daños y exigencia de responsabilidades, que
exceden el ámbito fiscal; en contraposición, el tributo con fin no fiscal cumple con una función
motivadora y de fomento en algunas circunstancias en las que las medidas sancionadoras no
pueden actuar.
Los indicadores específicos de capacidad económica se sitúan en el ámbito de
cada uno de los sectores que integran el medio ambiente, por lo que hay que acudir a un
mayor detalle, dejando al margen la noción de capacidad de contaminar genérica, que en modo
alguno representa un índice de riqueza por sí mismo.

Comenzando por el campo de la contaminación atmosférica, lógicamente, el consumo

de aire no puede ser objeto de gravamen, puesto que sería absurdo, tanto por tratarse del
paradigma de bien libre, como por la dificultad prácticamente imposibilidad de medirlo y de
adaptarse a cada persona, al margen de constituir algo inherente a la existencia humana que
no genera degradación a la naturaleza.

328
 Cuestión distinta ocurre con las emisiones de sustancias al mismo, en las que hay que
distinguir dos situaciones: en primer lugar, aquellos supuestos en que se prohíba por la
reglamentación directa la descarga de una determinada sustancia, en cuyo caso no es posible
deducir un índice de capacidad económica par el vertido, ya que se estaría gravando un hecho
ilícito; en segundo término, se situarían aquellas que no estuvieren vedadas, respecto a las
que si cabria dicho índice en atención al coste social que generan a la colectividad por el
perjuicio ambiental que ocasionan.

En esta alternativa habría que tener en cuenta la fórmula que se utilice para definir el
hecho imponible y la cuantificación de la cuota, puesto que cabría la opción de acudir a la
valoración de las propias emisiones o de los materiales utilizados para que estas se originen. si
bien podemos adelantar que consideramos más acorde a los postulados tributarios el acudir a
la última posibilidad.

Asimismo, también encontraríamos la existencia de riqueza respecto al consumo de

algunos bienes que originan la emisión de componentes perjudiciales a la atmosfera piénsese
en los pesticidas o aerosoles, la mayoría de los cuales no son de primera necesidad, siendo
por tanto prescindibles. Su utilización además, en la mayoría de las ocasiones supone un
elevado poder adquisitivo para disponer de ellos y, lógicamente, no esta prohibida su
distribución ni empleo. En una primera impresión. podría pensarse que nos hallamos ante una
imposición yuxtapuesta al Impuesto sobre el Valor Añadido y a los Impuestos Especiales. sin
embargo, hay que tener en cuenta que los bienes incididos por este tributo serian diferentes a
los de los Impuestos Especiales, por lo que no se trataría de adaptar estas figuras como
gravámenes ecológicos; en consecuencia, como veremos posteriormente, pensamos que lo
más conveniente sería su reconocimiento al margen del resto de impuestos sobre consumos
específicos, para conseguir así una mayor efectividad e independencia en cuanto a la
determinación de sus elementos esenciales.

En relación al sector de las aguas las circunstancias varían, porque, dejando al margen
la emisión de contaminantes a este medio que, al igual que sucede en el caso de la
contaminación atmosférica, podría justificar la adopción de instrumentos fiscales que
gravasen la adquisición de los bienes cuyo uso genera los efluentes, el consumo y sobre todo
la provocación del gasto de extracción, conducción, tratamiento y depuración por parte de

329
la Administración pública, es susceptible de someterse a tributación en el ámbito de las
tasas y de las contribuciones especiales; no obstante resulta más dudosa la adecuación al
principio de capacidad económica en aquellos supuestos en que el sujeto pasivo no pueda
soportar una elevada carga tributaria, lo que se puede subsanar mediante precios
subvencionados que intenten paliar esta situación. Por otra parte, gravar el mero consumo de
agua tiene, a nuestro parecer, escasa efectividad en la preservación del medio ambiente, ya
que no supone un reflejo directo de la contaminación.

Respecto a los residuos entendemos que se deben diferenciar dos situaciones: en

primer lugar, los de carácter peligroso o nocivo, en los que resulta evidente un índice de riqueza
por el hecho de poseerlos, debido a su elevado coste de obtención; de ahí deducimos que su
adquisición, producción y consumo denota un poder económico a gravar, no solo en cuanto
a los residuos propiamente dichos, sino también respecto a algunos bienes cuya utilización
genera tales componentes perjudiciales. En este sentido, debe hacerse la salvedad de que no
se trate de circunstancias prohibidas por la normativa administrativa como el abandono a libre
distribución de un producto, que darían lugar a un ilícito el cual, en la línea que venimos
sosteniendo en este estudio, no puede ser objeto de gravamen a de supuestos en los que, por
la complicada gestión y alto riesgo en su utilización, la posesión de los mismos este reservada
a los entes públicos habilitados para ello, en cuyo caso no procedería la aplicación de
instrumentos fiscales.

En segundo término, nos encontramos ante los desechos sólidos de carácter

doméstico o industrial. Que no revisten la .peligrosidad de los anteriores pero cuya
acumulación se convierte en uno de los principales problemas ambientales del planeta. En
este ámbito se reproduce la controversia que apuntábamos respecto al cobro de un tributo
por el tratamiento y depuración de las aguas, debido a que el pago a realizar por la recogida
debe adaptarse a la capacidad de cada sujeto, lo que, a causa de las dificultades prácticas a
que ella da lugar, lleva a una situación de exigencia de una cantidad interior a la necesaria
para cubrir el coste del servicio.

La solución más adecuada, en nuestra opinión, consiste en someter a tributo el

consumo de los productos que posteriormente generan los residuos, con la opción de
discriminar así los que contengan una mayor carga contaminante; de esta forma, la adquisición
de un determinado bien denota una capacidad, puesto que ya llevara incluido el sobreprecio

330
equivalente al gravamen y solo lo obtendrán aquellos que dispongan de la renta apropiada para
ello.

En cuanto al sector del transporte, gran parte de sus problemas pueden incluirse en el
de la contaminación atmosférica en lo que se refiere a las emisiones tóxicas, por lo que se
reproducen aquí las consideraciones ya manifestadas; por otra parte, el tributo
correspondiente a la utilización de vehículos de motor podría tener en cuenta la capacidad
contaminante de cada uno, incitando a poseer los que incorporasen una tecnología más
respetuosa con el entorno natural, como sucede en la actualidad con los impuestos Especiales
sobre Hidrocarburos que discriminan en atención al contenido de plomo presente en la
gasolina.

Finalmente, en relación a la contaminación acústica a causa de una excesiva

presencia de ruido, podemos reconducir el tema a lo dicho sobre los residuos sólidos normales,
en lo que respecta a los bienes que causen una elevada cantidad de decibelios, puesto que se
manifiesta un índice de riqueza con su fabricación o adquisición; circunstancia distinta supone
la limitación de ruidos generados por instalaciones ya consolidadas en las que al no poder
gravar su adquisición, será preciso acudir a su titularidad o puesta en funcionamiento, con lo
que se suscitan mayores dudas sobre la efectiva capacidad económica que se manifiesta. A su
vez. en este campo la normativa administrativa puede imponer una cuantía máxima de ruido
permisible en algunos supuestos, cuya transgresión de lugar a un ilícito que escaparía al
ámbito tributario.

De lo expuesto hasta aquí se deduce que la búsqueda de unos índices concretos de

riqueza relacionados con la protección ambiental es difícil pero no imposible, lo que nos hace
insistir en que la creación de este tipo de tributos debe hacerse bajo un riguroso control
técnico, para evitar situaciones de encubrimiento con fines no fiscales de gravámenes
auténticamente recaudatorios; para ello sería preciso una clara concreción de los requisitos,
principios y elementos estructurales propios de estos hipotéticos tributos.

5.7. Límites a la función no fiscal del tributo y admisibilidad en el derecho

positivo español. La doctrina tribunal constitucional.
Ya hemos tenido ocasión de comprobar que los fines no fiscales pueden matizar
los elementos caracterizadores de los tributos, como son el presupuesto que determina el

331
nacimiento de la obligación tributaria o la función que con ella se cumple, pero sin que ello
conduzca a la desnaturalización del tributo, “dejándole irreconocible como instituto financiero
constitucional”, así las restricciones a su implantación provienen de los principios de justicia
material de los tributos, configurándose corno un mínimo lógico exigible para eludir la posible
arbitrariedad del legislador. En este contexto, se ha mantenida que deben establecerse dos
premisas de comportamiento de las normas tributarias para que válidamente en relación a
los fines no recaudatorios la primera hace referencia al rechazo de la idea de. que el tributo a
el sistema fiscal en su conjunto, constituya el único o principal medio de transformación social;
la segunda, por contra, advierte sobre la posibilidad de que dichas normas puedan
alentar o desalentar las posiciones de los sujetos obligados La conjunción de ambas de un
modo correcto, dará lugar a una función de carácter no fiscal, adecuada en el ordenamiento; a
ello se añade aunque creemos que puede entenderse incluido en la necesidad de no constituir
los tributos el medio fundamental de ordenación de voluntades, la obligación de no gravar,
ilícitos administrativos, que como venimos repitiendo originan una situación al margen de la
fiscalidad. Esta breve exposición nos pone en evidencia los condicionantes que ha de respetar
el legislador con el fin de imponer una tributación con fines no fiscales acorde con los principios
de justicia; si cumple con lo que hemos expuesto, circunstancia ciertamente compleja pero
no imposible, pensamos que el gravamen en cuestión gozara de plena legitimidad
constitucional y de validez legal para desplegar sus efectos en el sistema.
En relación a la situación del derecho positivo vigente en España, creemos que no
admite lugar a dudas la inclusión de los fines no fiscales a lo largo de las disposiciones de la
Constitución, que deben ponerse en conexión con el artículo 31, en lo que respecta a los
principios constitucionales tributarios, tal y como hemos analizado; resta por examinar su
recepción en la legislación tributaria y a este respecto es inexcusable la referencia al artículo
4 de la Ley General Tributaria.En efecto, esta norma admite de modo expreso la posibilidad de
emplear los tributos para el logro de finalidades no recaudatorias, coincidiendo los objetivos
proclamados con los que posteriormente recogerá la Constitución vigente de 1978; no
obstante, la redacción del mismo no puede decirse que sea muy afortunada, en particular
cuando indica que los tributos, además de cumplir el fin recaudatorio, han de perseguir las
demás funciones; con ello parece dar a entender que todos los tributos habrían de asumir los
objetivos de la política económica y social, lo que no debe ser así en todos los casos, sino
solamente una posibilidad abierta a la opción del legislador.

El significado más plausible que puede darse a dicho inciso, consiste en entender que el

332
legislador ha querido reconocer la validez de todos los efectos no fiscales que, de un modo en
muchas ocasiones indirecto, están presentes en la mayoría de los tributos, lo que no quiere
decir que el conjunto de los instrumentos fiscales deba dirigirse de una forma directa a la
consecución de dichos fines; la solución no es sencilla y será preciso aunarla con los límites y
principios a que hemos aludido anteriormente.

La que resulta a nuestro juicio incuestionable, es la inclusión de la protección del medio

ambiente entre los objetivos del artículo 4 de la LGT y del artículo 40.1 de la Constitución,
en lo que respecta al progreso económico al desarrollo y a la mejora del nivel de vida, lo cual
proporciona un apoyo positivo a la orientación de los tributos en esta dirección; cuestión
diversa es la correcta estructuración de los mismos, que deberá someterse a los requisitos que
hemos contemplado hasta aquí y a los que nos restan por examinar.

Sobre este tema ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional y el

aspecto más dificultoso en los asuntos que se han sometido a su consideración ha sido sin
duda alguna, justificar el cumplimiento del principio de capacidad económica por los tributos
con fines fiscales.

Este Alto Tribunal, ya en la Sentencia 27/1981, de 20 de julio, habla tratado de definir

la capacidad económica, en la que interpreta que la “capacidad económica a efectos de
contribuir a los gastos públicos, tanto significa como la incorporación de una exigencia 1ógica
que obliga a buscar la riqueza allí donde la riqueza se encuentra”.

Sin embargo, el problema de analizar si los tributos con fines no fiscales son
acordes con dicha máxima, se ha abordado en relación a los impuestos relativos a la función
social de la propiedad, que ya hemos comprobado que están vigentes en algunas
Comunidades Autónomas; en concreto, se ha ocupado del tema la Sentencia 37/1987, d9 26
de marzo, referida al Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas de Andalucía y la Sentencia
186/1993, de 7 de junio, acerca del Impuesto extremeño de Dehesas Calificadas en Deficiente
Aprovechamiento.

En ambos fallos se han respaldado los citados tributos, declarándose conformes con el
principio de capacidad económica, puesto que “es constitucionalmente admisible que el
Estado, y las Comunidades Autónomas el ámbito de sus competencias, establezcan

333
impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica o de pago,
respondan principalmente a criterios económicos a sociales orientados al cumplimiento de fines
o la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza. Basta que
dicha capacidad económica exista, como riqueza real o potencial en la generalidad de los
supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto para que aquel principio
constitucional quede a salvo”.

Las opiniones suscitadas por esta doctrina del Tribunal Constitucional se han dividido,
bien aceptando sus conclusiones o rechazándolas.

A favor de la corrección de este criterio se ha mantenido que los fines no fiscales se

admiten a causa de la cualificación solidaria de la capacidad económica, así como la función
motivadora susceptible de ser cumplida por la norma tributaria, criticando la visión clásica de
concebir aquellos como opuestos a los principios rectores de la contribución a los gastos
públicos.

En contra de este pronunciamiento se arguye que no es correcta la conclusión que

extrae el Alto Tribunal acerca de la irrelevancia de que los tributos graven hechos positivos o
negativos, bastando la existencia de una riqueza potencial, va que un recto entendimiento del
principio de capacidad contributiva lleva a que solo puedan someterse a gravamen
manifestaciones reales y efectivas y no meramente potenciales o presumibles, como sucede en
estos tributos, en los que se sujeta una capacidad aun no explicitada.

Por nuestra parte, creemos que esta última posición doctrinal es más acertada, porque
el someter a gravamen un índice de riqueza potencial conlleva un elevado riesgo de desvirtuar
la esencia del tributo, incidiendo sobre supuestos que en realidad no manifiestan capacidad.
Incidiendo sobre supuesto que tal potencialidad es susceptible de no concretarse
efectivamente, lo que puede violar este principio e, incluso, el de no confiscatoriedad.

Por lo tanto, en lugar de zanjar la discusión sobre los postulados básicos que debe
cumplir un tributo con fin no fiscal para respetar el principio de capacidad económica, con la
solución jurisprudencial se llega una situación de inseguridad que puede llevar a gravar meras
expectativas de derecho que contenga alta dosis de improbabilidad de consecución práctica
que, lógicamente, son susceptibles de no poder ser alcanzadas, con lo que la tributación

334
incidiría sobre índices que vulneraria, así, la máxima que comentamos.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha interpretado el principio de capacidad

económica de forma escasamente acorde a la concepción doctrinal, puesto que
tradicionalmente se ha concebido como un índice de riqueza presente, real y positivo y no
futuro, hipotético y negativo.

Posteriormente el Alto Tribunal Constitucional se ha vuelto a referir a la interpretación

de las exigencias de la capacidad económica en la sentencia 221/1992, de 11 de diciembre, en
la que recopila la doctrina anterior, indicando que la susodicha máxima actúa como límite al
poder legislativo en materia tributaria, en el sentido de que si tal capacidad no es ya potencial,
sino inexistente o ficticia, no cabe planificar ninguna exacción tributaria.

A nuestro juicio, como venimos apuntando a lo largo de estas páginas, el hipotético

tributo con fin no fiscal debe gravar un índice real de capacidad económica no potencial o
negativo y a su vez, es necesario que su hecho imponible no se estructure sobre hechos
ilícitos, ya sancionadas en una norma jurídica, lo que daría lugar a su expulsión de la propia
categoría de tributo.

Para finalizar el presente capitulo, nos resta indicar que la admisión de los tributos con
fines no fiscales es predicable para la totalidad del ordenamiento financiero español y no solo al
servicio de la Administración Central del Estado.

Así, en relación a las Comunidades Autónomas, la doctrina y la jurisprudencia la

admiten sin ambages rebatiendo el argumento legal basado en que, en virtud del artículo 156.1
de la Constitución Española que desarrolla la autonomía financiera para la ejecución de las
competencias autonómicas, la independencia financiera solo podría emplearse para allegar
recursos y no para los fines de política social o económica. La jurisprudencia ha validado esta
posibilidad desde la ya mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1987. de 26 de
marzo, a propósito del impuesto sobre Tierras Infrautilizadas y de las resoluciones posteriores
concordantes extrayéndose del fundamento de derecho decimotercero de dicho fallo las
limitaciones existentes, que se han resumido en las cuatro siguientes: en primer lugar, los
tributos deben establecerse en ejecución o desarrollo de las competencias asumidas por
la Comunidad Autónoma; en segundo término, tienen que regularse en concordancia con la

335
Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas; en tercer lugar, deben ser
emanados conforme a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad y,
finalmente, deben respetar el Estatuto de Autonomía correspondiente.

El condicionante más importante, a nuestro entender, por ser el más específico

de la esfera autonómica, está integrado por el respeto a las competencias materiales
asumidas por la Comunidad Autónoma, que constituirá el presupuesto de su legitimidad, con
lo que la controversia se desplaza fuera del ámbito propiamente tributario hacia el campo del
Derecho Constitucional y del Administrativo, asimismo. el artículo 6.2 de la LOFCA impide
establecer gravámenes sobre hechos imponibles ya sometidos en el ámbito estatal por lo que
“será necesario hacer un auténtico esfuerzo de imaginación para inventar nuevos tributos cuyo
establecimiento no contradiga el pétreo mandato de la LOFCA”.

En cuanto a las Haciendas Locales, el uso del tribuyo con fin no fiscal ha sido
generalizado hasta la Ley 39/1988 de 28 de diciembre tal como tuvimos ocasión de
comprobar al examinar sus antecedentes, puesto que, de hecho esta figura tiene su origen en
la hacienda local; no obstante la promulgación de esta disposición legal ha significado una
modificación de esta tendencia, ya que la “la racionalización del sistema tributario local exigía
superar una situación en la que estaba integrado por una larga lista de tasas y contribuciones
especiales y por un conjunto de hasta diez figuras impositivas distintas, desconectadas entre si
y carentes de una justificación común” en este sentido, se ha reducido el número de impuestos
en el ámbito local y se ha suprimido la mención a los tributos con fines no fiscales.

A pesar de ello, creemos encontrar un resquicio para la integración de estas figuras en

la normativa de las tasas y contribuciones especiales locales, puesto que la Ley 39/1988, en su
artículo 20.2, considera un servicio que puede ser gravado, el debido a razones de seguridad,
salubridad, abastecimiento o cualesquiera otras, dejando una puerta abierta a la regulación con
fin no fiscal, aunque limitada a las mencionadas categorías tributarias, entre las que puede
inferirse una atención al medio ambiente.

336
 RESUMEN

Estimados estudiantes al término de la Tercera Unidad de Aprendizaje denominada

“Derecho de Acción por agravio al Medio Ambiente”, hemos culminado el desarrollo de la
asignatura, se pudo constatar claramente cada uno de los capítulos implícitos en la presente,
capítulos que contienen temas que conllevan al reforzamiento de la formación académica de
cada uno de ustedes. Es de conocimiento de todos que la diversas actividades humanas y los
hechos naturales contribuyen a la contaminación ambiental, es un mal que data desde hace
muchas atrás y que lo esfuerzos para contrarrestarla muchas veces son deficientes, es por ello
la importancia de su compromiso en esta primera unidad para que pueda obtener un panorama
claro al respecto.

Dentro de la Tercera unidad de Aprendizaje se desarrolló, La Seguridad jurídica. Un

componente de la sustentabilidad, seguidamente todo lo concerniente al Derecho
Medioambiental Regional, también un tema de gran importancia como, el Daño Ambiental, sus
características y principales componentes y por último el derecho tributario medioambiental de
manera amplia consistente en dos partes que contribuyen a su entendimiento.

Cada uno de los temas estipulados en la última Unidad de Aprendizaje son de suma
importancia para el desarrollo de la asignatura y por ende la comprensión de la misma.
Proporciona a cada uno de los estudiantes su participación en el análisis crítico de lo
concerniente a las Instituciones que contribuyen con la protección del Medio Ambiente, lo cual
conllevara a su compromiso por el aprendizaje de la presente Unidad y consecuentemente
culminar el desarrollo de la asignatura de manera satisfactoria.

337
 AUTOEVALUACION
DERECHO AMBIENTAL
(III Unidad)
I. Estimados alumnos colocar Vo F, según corresponda:

1.El principio de Justicia Ambiental, se consagra como bien jurídicamente tutelado por el
sistema jurídico colectivo, relacionado con la forma de disfrutar y aprovechar el bien y su
titularidad, sin excluir la garantía individual del derecho de disfrutar de un medio ambiente
adecuado. ( )

2. La Conferencia de Estocolmo tuvo el extraordinario mérito de poner los temas ambientales

en la agenda mundial y, de esta manera, en la agenda de todos los países del planeta,
incluidos los de nuestra región ( )

3. La legislación propiamente ambiental está integrada por las disposiciones constitucionales

expedidas últimamente para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible,
así como por las leyes generales o leyes marco sobre la materia promulgadas con las mismas
finalidades y por las leyes que ajustan a ellas o derivan de las mismas. ( )

4. La economía, como disciplina que estudia la distribución de recursos limitados, no mostro

interés por la controversia ambiental en el momento en que los recursos naturales dejaron
de ser considerados como bienes de consumo libre y en cualquier cantidad. ( )

5. el Tribunal Constitucional admite la presencia de fines no fiscales en los tributos si se

respeta la existencia de un índice de capacidad económica, ya sea real o potencial, hecho que
no nos parece correcto y que demuestra la peligrosidad de actuar en este ámbito sin un
escrupuloso respeto a los principios y sin una correcta precisión técnica. ( )

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 SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

DERECHO AMBIENTAL
(III Unidad)
I. Estimados alumnos colocar Vo F, según corresponda:

1.El principio de Justicia Ambiental, se consagra como bien jurídicamente tutelado por el
sistema jurídico colectivo, relacionado con la forma de disfrutar y aprovechar el bien y su
titularidad, sin excluir la garantía individual del derecho de disfrutar de un medio ambiente
adecuado. ( V )

2. La Conferencia de Estocolmo tuvo el extraordinario mérito de poner los temas ambientales

en la agenda mundial y, de esta manera, en la agenda de todos los países del planeta,
incluidos los de nuestra región ( V )

3. La legislación propiamente ambiental está integrada por las disposiciones constitucionales

expedidas últimamente para proteger el medio ambiente y promover el desarrollo sostenible,
así como por las leyes generales o leyes marco sobre la materia promulgadas con las mismas
finalidades y por las leyes que ajustan a ellas o derivan de las mismas. ( V )

4. La economía, como disciplina que estudia la distribución de recursos limitados, no mostro

interés por la controversia ambiental en el momento en que los recursos naturales dejaron
de ser considerados como bienes de consumo libre y en cualquier cantidad. ( F)

5. el Tribunal Constitucional admite la presencia de fines no fiscales en los tributos si se

respeta la existencia de un índice de capacidad económica, ya sea real o potencial, hecho que
no nos parece correcto y que demuestra la peligrosidad de actuar en este ámbito sin un
escrupuloso respeto a los principios y sin una correcta precisión técnica. ( V )

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 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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Protegidas de América Latina. Recuperado de:
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