Naturaleza Jurídica de los Contractos administrativos

Los Tribunales hace tiempo ya que han empezado a tomar conciencia del
uso y abuso que se está haciendo de los contratos privados para atender
necesidades claramente públicas que caen dentro del denominado “giro o
tráfico” específico de las Administraciones públicas. Porque no se puede
negar el componente público que tiene un contrato cuando su objeto
consiste en la construcción de una carretera, de una línea de ferrocarril o
cosas similares que caen completamente dentro del concepto de “obra
pública”.

Y es que cabe sostener que la naturaleza del contrato no depende de la

voluntad de las partes sino de su propio contenido y esencia (los contratos
son lo que son, y no lo que las partes quieren que sean), aunque ello topa
con el claro inconveniente práctico de que nuestra jurisdicción Contencioso
administrativa permanece anclada en el viejo criterio esta mentalista.

Efectos Jurídicos de los contratos Administrativos

Teoría de la Imprevisión

Se llama imprevisión contractual o teoría de la imprevisión a la relacionada

con extinción o modificación judicial de las obligaciones de un contrato
conmutativo de ejecución sucesiva o diferida, basada en el hecho de haberse
modificado sustancialmente las condiciones bajo las cuales se contrajeron.
Es similar, pero no idéntica, a la denominada Cláusula Hardship del
derecho anglosajón.

La institución tiene su fundamento en la buena fe contractual, pues no se

puede forzar al deudor a cumplir su obligación cuando han cambiado
sustancialmente las condiciones en que el contrato se originó (por aplicación
del principio "Rebus sic stantibus"), condiciones que, de existir al tiempo de
celebración, no hubieran permitido el contrato o, en caso contrario, en
condiciones radicalmente diferentes. La imprevisión se basa en el hecho que
las obligaciones establecidas en un contrato se entienden contraídas en
virtud de ciertas condiciones prevalecientes al momento de su celebración
(rebus sic stantibus). Precisamente, por distintas circunstancias
imprevisibles para las partes al momento de perfeccionarse el contrato, la
equivalencia de las prestaciones originales puede perderse, dejando a una
de las partes en una grave desventaja frente a la otra. Su prestación se ha
hecho de tal modo gravosa frente a la prestación de la otra parte que, con
fundamento en la equidad, el juez puede determinar la extinción o
modificación de su prestación.

Clausulas Exorbitantes

Según el artículo 1134 del Código Civil Dominicano: “Las convenciones

legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho.
No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las
causas que están autorizadas por la Ley”. Este principio ampliamente
reconocido en la contratación civil, a pesar de tratarse de lo más justo para
las partes contratantes, no se aplica en los contratos suscritos entre la
Administración Pública y un Administrado, bajo diversos criterios, y de
manera específica a los contratos de concesión de servicios públicos
anteriormente definidos. Esto responde principalmente a que la
Administración debe actuar haciendo que prevalezca el interés general y
debe hacer lo posible para que éste no se vea vulnerado por intereses
particulares. En este sentido, no obstante, ambas partes firman un contrato
para la prestación de un servicio público, por ejemplo, donde se fijan límites
a la Administración y obligaciones para el administrado, y viceversa, la
Administración Pública siempre tendrá facultades que sobrepasen lo
pactado en el contrato, inclusive pudiendo vulnerar las prerrogativas fijadas
en el mismo, a favor del administrado. Es decir, que la Administración se ve
en un papel superior al del administrado, quien solo podrá recurrir luego de
que haya actuado su concedente, en virtud de que se entiende que la
Administración actúa bajo margen de legalidad, hasta que se pruebe lo
contrario.

Atendiendo a lo expuesto, mientras los contratos de derecho privado

suponen la igualdad de las partes contratantes, los contratos de concesión
de servicios públicos se caracterizan por las prerrogativas que se le
reconocen a la Administración Pública. Estas prerrogativas o cláusulas
exorbitantes del derecho común permitirán que los órganos de la
Administración Pública puedan rescindir o ampliar el ámbito de aplicación
de un contrato, o bien puedan modificar su contenido. Es decir, que el
concesionario queda en estado de indefensión o “subordinación” frente a la
administración. Así lo afirma Sabido Álvarez-Gendín, cuando dice que los
contratos administrativos son caracterizados virtualmente por un “médium”
atribuido a la administración contratante que los puede rescindir, anular o
modificar, dejando sin efecto la relación bilateral y quedando sustituido el
interés público-privado convenido por una indemnización, si la causa no
está prevista en las cláusulas contractuales.
Las cláusulas exorbitantes del derecho común, sustentadas en las
prerrogativas de la Administración Pública, se refieren a aquellas que les
son reconocidas, que escapan de la contratación civil, permitiéndosele
romper con el principio de igualdad de las partes contratantes. A través de
éstas se le reconocen a la Administración Pública diversas prerrogativas de
poder. Para Marienhoff, dichas cláusulas adquieren ese nombre, pues las
mismas sobrepasan el ámbito del derecho común, sea porque son inusuales
o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultarían ilícitas
por exceder el ámbito de la libertad contractual. Con este carácter
“exorbitante” se delimitan las facultades de la Administración Pública en la
Concesión, las cuales podrían ir en perjuicio del concesionario.

En los contratos de concesión, tratándose de contratos de índole

administrativo por su objeto, las cláusulas exorbitantes son implícitas o
virtuales, pues constituyen la expresión de potestades o prerrogativas que
le corresponden a la Administración Pública. Esto quiere decir que las
mismas no necesariamente deberán ser expresadas en el contrato de
concesión. Atendiendo esto, no solo al artículo 134 de la Constitución
Dominicana, sino también a lo establecido por el artículo 31 de la Ley 340-
06, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y
Concesiones. Vistas, así las cosas, cabe destacar que también prevalecerán
las prerrogativas que se reconocen a los administrados, en atención al
artículo 69 de la Constitución Dominicana, principalmente en lo relativo al
debido proceso.

Para mayor precisión y concisión con relación al tema de las cláusulas

exorbitantes, se hace necesario distinguir las prerrogativas que le son
reconocidas a la Administración Pública, en base a las cláusulas
exorbitantes del derecho común, a raíz de lo establecido en la Ley y la
Constitución Dominicana. A saber:
a) Dirección y Control.

La Administración Pública podrá controlar la ejecución del contrato y dar

instrucciones al concesionario sobre la forma en que deberá ejecutarse.
Según García de Enterría, este poder de dirección y control de la ejecución
del contrato se traduce en instrucciones, órdenes y sanciones. Esto se hace
con la finalidad de que se cumpla efectivamente con el objeto del contrato,
tratando de que prevalezca el interés general. Además, a pesar de que en los
contratos de concesión la Administración Pública cede su competencia a un
ente privado, la misma mantiene la titularidad del servicio público, lo que
implica que la Administración es quien resultaría responsable en caso de
que no se cumpla con el fin único del contrato.] En ese tenor, Marienhoff
reconoce que la Administración Pública puede dirigir y controlar en forma
constante o acentuada, el cumplimiento o ejecución del contrato. La
legislación dominicana también ha establecido esta facultad de la
Administración, pues la Ley No. 340-06, sobre Compras y Contrataciones
de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones establece en su artículo 31,
numeral 7 que “La entidad contratante tendrá las facultades y obligaciones
establecidas en esta ley, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en otra
legislación y en sus reglamentos, en los pliegos de condiciones, o en la
documentación contractual.

Derecho de Interpretación unilateral del Contrato.

Atendiendo a lo ya expuesto, la Administración Pública deberá velar que

quien preste el servicio público lo haga como un “buen padre de familia”,
ejecutando la prestación bajo las condiciones pactadas por la
Administración, y cumpliendo con todas las obligaciones que le son exigidas
mediante el contrato de concesión. De ahí que le sea reconocida a la
Administración-concedente la facultad de interpretar el contrato
unilateralmente, pues tratándose de un servicio público, su prestación debe
ser ininterrumpida.
Diferencia entre contratos civiles de la administración y los contratos
administrativos

Para determinar la naturaleza de un contrato administrativo frente a uno

civil o mercantil, debe atenderse a ciertos factores. En los contratos
privados, la voluntad de las partes es la ley suprema y su objeto los intereses
particulares, mientras que en los administrativos está por encima el interés
social y su objeto son los servicios públicos. En los privados, se da la
igualdad de las partes, en los administrativos la desigualdad entre Estado y
contratante. En los privados, las cláusulas son las que corresponden de
manera natural al tipo de contrato, en los administrativos se dan las
cláusulas exorbitantes. En los privados la jurisdicción para dirimir
controversias recae en los tribunales ordinarios, en los administrativos
interviene la jurisdicción especial, ya sean tribunales administrativos, si los
hay, o en propia sede administrativa, según los trámites establecidos por la
ley o lo estipulado en el contrato mismo. En resumen, para que se den los
caracteres distintivos de un contrato administrativo deben concurrir los
siguientes elementos: 1) El interés social y el servicio público; 2) La
desigualdad de las partes, donde una necesariamente debe ser el Estado; 3)
La existencia de cláusulas exorbitantes; y, 4) La jurisdicción especial.

El contrato de grado a grado

Se aplica principalmente en la República Dominicana y ha sufrido todo tipo

de críticas por facilitar la corrupción.

Es una forma de contratación pública por la cual hay un monto tope hasta
el cual los funcionarios del Gobierno pueden asignar obras sin ningún
control.

Una obra cuyo presupuesto sea menor a los 16 millones de pesos

dominicanos podía ser contratada sin someterse a los procedimientos que
establece la referida ley, es decir que se contrataba directamente y sin
control de gestión.

La Ley 340/06 indica que para determinar la modalidad a aplicar en un

proceso de compra o contratación grado a grado deben utilizarse los
umbrales topes para contratación directa, pero dichotopes varían
multiplicando el monto del Presupuesto de Ingresos Corrientes del Gobierno
central, por factores incluidos en una tabla de la propia ley.

Los procedimientos de selección a que están sujetas las contrataciones de

obras son: Licitación Pública (Nacional o Internacional), Licitación
Restringida, Sorteo y Comparación de Precios. Por lo que los funcionarios
dominicanos hicieron una cantidad importante de contrataciones en forma
directa con USA.

La modalidad de selección a aplicar debería ser la que corresponda al

umbral más cercano e inmediatamente inferior al presupuesto o costo
estimado de la obra.

El desprestigio de esta modalidad, que en otras partes de América Latina se

llaman de contratación directa, de compulsa de precios, concurso de precios
y de adjudicación directa, que han generado no pocos negociados y
corruptelas.