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PosITIVISMO ¥ POSTPOSITIVISMO. Dos PARADIGMAS JURIDICOS EN POCAS PALABRAS” Josep Aguilé Regla lL INTRODUCCION ee expresién "constitucionalizacién del orden ju- tidico", en el sentido que aqui nos va a interesar, alude a un proceso histérico que ha tenido lugar en paises europeos y latinoamericanos, que ¢s el resultado del constitucionalismo que se ha desarrollado y practi- cado desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros dfas y que esté produciendo una transformacién profunda en la concepcién del Estado de Derecho. En esta transformacién del Estado de Derecho, que puede sinvetizarse en la formula “del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho" (0 "del imperio de la ley" al "imperio de la constitucién"), se ha situado también la crisis del paradigma positivista on la cultura juridicay el rrénsito hacia un paradigraa Una primera version de este trabajo aparecié publicada en Doxa Cuadernos de Filosofia del Derecho, No. 30, 2007, pp. 665-675. -13- JOSEP AGUILO REGLA postpositivista’, El propésito de este articulo es expo- ner y contraponer de manera sucinta —y espero que clara— estos dos paradigmas juridicos, el positivista y el postpositivista. Pero antes de entrar en ello, con- viene —creo— precisar algo més qué se entiende por constitucionalizacién de un orden juridico Hl. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACION DEL OR- DEN JuRIDICO an qué consiste el proceso histérico (real) de constitucionalizacién del orden juridico? Segtin Riccardo Guastini, este proceso es el resultado de la combinacién de un conjunto de factores que pueden darse en mayor 0 menor medida en un orden juridico determinado. La constitucionalizacién de un orden juridico es, pues, una cuestién de grado, no de todo © nada. Estos factores mencionados por Guastini?, interpretados con cierta libertad, son los siguientes: “En mi opinién —escribe M. Atienza— el positivismo ha agorado suciclo hist6rico, como anteriormente lo hizo la teoria del Derecho natural. Al igual que Bloch escribié que ‘la escuela histériea he crucificado al Derecho natural en la cruz de la histori’, hoy podria aflrmarse que'‘el constitucionalismo ha crucificado al positivismo juridico en la cruz.de la Constitucién’”, Ver Atienza, M., El Derecho come argumentacién, Aviel, Barcelona, 2006, p. 44. * Guastini, R., Lezion ai toria del dvino e dello Stat, Giappicheli, Tarn, 2006, p.239 y ss “En un orden juridico no constinicionalizado—esctibe Guastini—el Derecho Consticucional ..) tiene un radio de accién limita- «lo: por un lado dsciplina losaspectos fundamentales dela organizacién del Estado (la distibucién de las poderes legislative, ejecutivo y judicial (.,))s por otro, determina los derechos de libertad de los ciudadanas frente alos poderes puiblicos(.), Porel contrario, en un orden consticucionalizado, el Derecho Constiacional vende a ocupar todo el espacio dela vide socal y politica, condicionandolalegisacién, ljurisprudencia, en estilo doctrinal, las acciones de los actors politicos, ls telaciones privadas” (p. 240). -44- POSITIVISMO Y POSTPOSITIVISMO El orden jurfdico cuenta con una Constitucién rigida que incorpora una relacién de derechos fundamentales. Por rigidez de la Constitu- cién (frente a la flexibilidad de la legistacién) se entiende inmodificabilidad o resistencia a (difi- cultad para) su modificacion, Se trata —segiin Guastini— de una condicién necesaria y bien puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez constitucional (la dificulrad para el cambio del texto constitucional), mayor serd la tendencia a la constitucionalizacién de ese orden juridico. Est4 prevista la garantfa jurisdiccional de la Constitucion. En realidad, al igual que el factor anterior, se trata también de una condicién necesaria para la constitucionalizacién de un or- den jurfdico, Implica que la rigidex desemboca en una genuina jerarquia normativa y en una efectiva imposicién de la Constitucién sobre fa ley, Se produce, ademas, lo que podrfamos llamar “reserva de Constitucién”: ciertas materias no pueden ser derogadas 0 modificadas por ley, s6lo por la Constitucién. Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitucién. Ello supone que todos los enunciados de la Constitucién se interpretan —independientemente de su estructura y de su contenido— como normas juridicas aplicables que obligan a sus destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja categorfa de “normas pro- gramaticas”, entendida como meras expresiones de programas y/o recomendaciones politicas que no son susceptibles de ser incumplidas ni, desde luego, jurisdiccionalmente garantizadas. -15-