CAPÍTULO I. DERECHO NATURAL.

 Las filosofías del derecho de los filósofos, decía Bobbio, son la simple
aplicación al derecho de una filosofía general.
 Croce calificará la filosofía del derecho como un hircocervo; es decir, un
monstruo.
 La filosofía del derecho de los juristas, además de practicar sus
respectivos oficios, los juristas se han planteado preguntas teóricas en
sentido amplio. La filosofía del derecho de los juristas puede ser también
la reflexión de los juristas sobre los objetos y métodos de las profesiones
respectivas.
 Justicia deriva del latín iustitia, que consistía en la valoración conforme al
derecho.
 Los juristas siempre se limitaron al Quid iuris, solución de los problemas
jurídicos concretos, y no del quid ius, la definición del derecho y también
de la justicia, del que se han ocupado más los filósofos.
 Los filósofos antiguos reflexionaron sobre el derecho natural del
jusnaturalismo antiguo.
 Los filósofos de la época moderna se ocuparon del ius rationale; el
derecho racional del jusnaturalismo moderno.
 De todas las nuevas formas de jusnaturalismo la más importante es la
teoría de la justicia.
 Las doctrinas jusnaturalistas han aparecido fundamentalmente en
momentos de crisis.
JUSNATURALISMO ANTIGUO.
 El Jusnaturalismo griego constituye una respuesta a la tesis de los
sofistas.
 Dikaion significaba al mismo tiempo ley y justicia.
 Dikaion thesei, justo leal y dikation physei, justo por naturaleza.
 Aristoteles: De lo justo una parte es por naturaleza, otra por ley.
 Platon: lo justo legal seria mutable, y lo justo natural mutable e inmutable.
 El jusnaturalismo romano es muy distinto al griego.
 Del derecho se podía decir que “ars boni et aequi”; el arte de obtener el
bien y la equidad (arte de lo bueno y lo justo) valores típicamente morales.
 El ius romano fue estudiado por la jurisprudentia. Con los romanos se
especializa una clase de juristas que escribe de derecho de modo
rigurosos y susceptible de ser enseñado. En cambio, en Grecia el único
saber comparable a la jurisprudentia era la retórica.
 El cristianismo se debe a los hebreos, la filosofía a los griegos y el derecho
a los romanos: Occidente.
 En la DIgesta, en particular en la primera sección, “De iustitia e iure”, se
encuentran varios pasajes sobre el derecho natural que muestran la
concepción más bien practica y jurídica que filosófica o teórica que
tuvieron los juristas romanos. Ahí se encontraría tres tipos de derecho;
 natural (humanos), de gentes (natural en tanto opuesto al derecho civil,
sería común a todos los hombres) y civiles (o de los ciudadanos romanos).
 Esta concepción naturalista se distingue de la concepción racionalista de
los filósofos romanos.
 Para Cicerón el ius naturale es un derecho de razón, siempre igual en el
espacio y tiempo, inmutable y eterno.
 El jusnaturalismo cristiano se caracteriza por una revolución en la
concepción del derecho natural, pues a diferencia de la visión horizontal
del griego y el romano, su visión es vertical; el derecho natural es atribuido
a la divinidad, superior al derecho humano o positivo, éste último no puede
violar el primero sin perder su carácter jurídico.
 La concepción vertical tiene origen en las epístolas de Pablo de Tarso,
fundador de la doctrina del cristianismo, y junto a Agustín de Hipona
sostienes que no existe poder que no derive de Dios.
 Tomas de Aquino, cuatro tipos de derecho; eterno (de la divina
Providencia), divino (es la voluntad de Dios en la biblia), natural (preceptos
de la razón divina) y humano (preceptos dictados por el legislador para el
bien común). Todos derivables del principio “hay que hacer el bien y evitar
el mal.
 El derecho positivo íntegra a su vez el derecho natural al cual está
subordinado y desde el cual deriva en dos modos diversos: modos ambos
que introducen elementos de elasticidad en el jusnaturalismo tomista. En
primer lugar el derecho positivo puede derivar del derecho natural por vía
de la determinación de un derecho natural genérico del legislador humano
obtiene un derecho positivo especifico. En segundo lugar, el derecho
positivo puede derivar del derecho natural por vía de la conclusión, de un
derecho natural general.
JUSRACIONALISMO MODERNO.
 El derecho natural es reinterpretado como derecho racional. Puede ser
considerado una generalización del derecho romano considerado en
razón escrita.
 Este derecho racional y filosófico tenías tres funciones practicas; ante
todo llenar lagunas; regular las relaciones entre los estados; regular las
relaciones entre gobernantes y gobernados.
 El derecho natural no creció más debido a los cambios que se produjeron
desde la edad media hasta la modernidad, como el encuentro-
desencuentro con los nativos americanos, generando un quiebre cultural,
generando a su vez escepticismo y relativismo.
 El otro cambio de la modernidad, fue la Reforma Protestante, que significó
el fin de la unidad religiosa de Occidente. La consecuencia jurídica de esto
fue el racionalismo jurídico moderno, distinto del jusnaturalismo cristiano
mediaval y en particular, de la versión tomista.
 Los jurscionalistas pretendieron fundamentar el derecho natural en la sola
autoridad de la razón humana: el derecho racional valdría incluso cuando
Dios no existiese.
 El tercer cambio de la modernidad es el fin de la unidad política del mundo,
con el nacimiento de nuevos Estados, esto explicaría el nacimiento del
racionalismo jurídico.
 Por cuarto y último cambio, son los descubrimientos científicos. Ahora se
ve más el dilema de que los hechos causa otros hechos: esto produce
una consecuencia ética que marcará la época.
RACIONALISMO JURÍDICO Y JUSNATURALISMO MODERNO.
 Se pueden dividir entre racionalistas y voluntaristas.
 La corriente racionalista iniciada por Groccio, piensan que el derecho
vigente es racional y que corresponde sobre todo los juristas desarrollar
su racionalidad intrínseca deduciendo las justas consecuencias de sus
principios y reconstruyendo unas y otros como sistemas.
 Para los voluntaristas, que se basan en Hobbes aunque no lo digan, los
juristas pueden hacer muy poco sin el sustento de la voluntad del
soberano; solo el supremo poder político, el Estado, puede transformar en
derecho vigente los sistemas de derecho racional.
 Los voluntaristas alemanes dicen que el soberano solo debe regular la
voluntad externa, mas no la conciencia.
 Para ellos el derecho positivo, objeto de la doctrina jurídica, y mora, objeto
de la teología.
 Por Iluminismo jurídico se entiende la divulgación de las ideas
jusracionalistas por parte de los escritores del XVIII, esta divulgación es
parte de un movimiento cultural y político.
 El principal efecto del iluminismo alemán fue inspirar reformas desde lo
alto por parte de los monarcas “iluminados”.
 Particularismo jurídico, organización medieval típica del derecho romano
común, por la cual al interior de un mismo estado podían darse fuentes
diversas, sujetos diferentes y distintos regímenes de bienes.
CODIFICACIÓN Y POSITIVISMO JURÍDICO.
 Es el resultado indirecto del iluminismo jurídico y del jusracionalismo
moderno, la codificación del derecho continental.
 Las constituciones y códigos de antes no eran consideradas derecho
positivo, sino natural.
 La codificación francesa marca el comienzo del positivismo jurídico.
 Por positivismo técnico se entiende el modo de practicar el oficio impuesto
por los juristas prácticos por la codificación. Los juristas dejan de nombrar
el derecho natural. El positivismo caracteriza la jurisprudencia francesa,
el estilo silogístico de la redacción de sentencias. También caracteriza la
doctrina civilista.
 Los redaccionistas de los códigos querían que los jueces de cualquier
forma puedan encontrar la solución dentro del código autointegración) o
fuera de él (heterointegración).
 La interpretación sanciona el advenimiento del positivismo.
 En donde no se desarrolló el positivismo técnico, como en Inglaterra o
Alemania, se creó otro tipo de positivismo, el teórico.
 El positivismo teórico es la teoría del derecho elaborada en los países
donde no llegó la codificación.
 Puede considerarse el último efecto del jusracionalismo.
 En Alemania la codificación la reclama la Escuela heredera del
jusracionalismo, y se opone la escuela histórica.
 En Inglaterra Betham y Austin reclamarán por la codificación.
NEOJUSNATURALISMO.
 La primera resurrección del iusnaturalismo se da con la escuela científica,
corriente civilista que revalorizaba el rol de la doctrina y critica el culto a
código. Su principal exponente fue Geny. Criticaba la plenitud del
derecho, además de decir que se le colmaba de autointegración y de
heterointegración.
 Le daba más importancia a la investigación doctrinaria que a la creación
de derecho del juez.
 El derecho construido o legislativo mostraría el lado superficial del
fenómeno jurídico, mientras que el derecho dado o natural se obtiene por
la observación científica de la misma vida social, constituiría el aspecto
profundo.
 En el tema de las lagunas, Geny dice que, si la ley positiva no la cubre,
debe recurrirse al derecho natural.
 La segunda resurrección se da en Alemania, con la noción de Naturaleza
de las cosas, que para los juristas asumió dos significados; en primer
sentido designa el concepto, las definiciones de los vocablos jurídicos. En
segundo sentido se refiere a las situaciones o hechos jurídicos mismos.
Serían los últimos los que requerirían una cierta interpretación.
 Hume, falacia naturalista: pretensión de deducir normas, discursos
normativos o valorativos de proposiciones cognoscitivas.
 Radbruch, naturaleza de las cosas se refiere a convenciones sociales que
cambian de época en época.
 En la tercera resurrección, Radbruch es el representante del
neojusnaturalismo pos-bélico. Él es positivista, pero cree que si una
norma es intolerablemente injusta, esta justificada la desobediencia de
esta, porque una norma injusta de por sí, no pierde su juridicidad.
 La cuarta resurrección del derecho natural es representada por Fuller.
 Hart:creía que el derecho tiene que ser separado de la moral, mientras
que Fuller decía que esto no debía ser así, para él la tesis de la separación
volvía vana la crítica moral del derecho.
 Fuller sostiene que el derecho no puede ser separado de los propósitos
morales, pues esto lo hace derecho autentico. Él propone una forma de
neojusnaturalismo que se distingue del jusnaturalismo tradicional por dos
aspectos: su derecho natural es procedimental, su moral es interna al
derecho.
 Para Fuller, en su libro más importante, la moralidad del derecho, la moral
interna al derecho indicaría solo formas y procedimientos que el derecho
positivo debe respetar si quiere ser autentico derecho, correspondiendo
 así al purpose último “sujetar la conducta humana al gobierno de las
normas”.
 Con base a lo anterior, el derecho debería estar formado por normas que
sean generales, cognosibles por todos, no retroactivas, comprensinbles
para la mayoría, no inchorentes entre sí, de cumplimiento no imposible,
de cambio no muy rápido, gradual, de aplicación fidedigna.
 La quinta resurrección del derecho natural se da con el tomismo moderno,
en particular con la doctrina neoclásica del derecho natural. Representada
por John Finnes, su obra principal es Ley natural y derechos naturales.
 Actualiza la tradición jusnaturalista, introduciendo aristotelismo. Para él
los principios naturales no son descriptibles.
 Weber: primera tesis, el principio de neutralidad valorativa, sostiene que
el conocimiento de hechos sociales como el derecho puede y debe
abstenerse de valoraciones morales. Esta tesis la sigue Finnis.
 Para Finnis se puede partir del derecho como es y como debe ser con
casos.
 La segunda tesis de Weber que recoge Finnis es la de politeísmo, es decir
que los valores son variados y pueden entrar en conflicto. En realidad,
para Finnis, se limita a admitir que la pluralidad de los valores; la lex
naturalis impondría el respeto de todas las exigencias fundamentales de
la razón práctica.
 La sexta resurrección, se presenta como critica del positivismo.
TEORÍA DE LA JUSTICIA.