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1. Introducción
El recorrido cumplido por el arbitraje en el curso de su extensa historia transitó etapas de diversa
valoración y aceptación, condicionadas por el influjo no sólo de distintas circunstancias económicas
y sociales, sino también por las concepciones del Estado y del Derecho que lo acompañaron [1]. En
los sistemas jurídicos cerrados -como lo fue la codificación civil inicial interpretada bajo la
concepción iluminista que suponía fijado en dichos cuerpos un ordenamiento jurídico integral, de
una vez y para siempre- quedaba fuera del ámbito del Derecho lo que no tuviese origen en la
predeterminación estatal [2]. No aconteció lo mismo con la codificación comercial que, como las
ordenanzas que la precedieron, fueron una suerte de recopilación o consolidación de regímenes
alumbrados a partir de fuentes consuetudinarias, abiertos a la recepción de las prácticas
mercantiles [3]. La aceptación del pluralismo de las fuentes y los modelos jurídicos es lo que
explica la aceptación que tuvo en el ámbito del Derecho Mercantil desde sus orígenes, como
también la vigorosa expansión que viene alcanzando actualmente por obra de la irradiación de su
frecuente práctica en el comercio internacional.
La posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que pueden suscitarse entre los socios y los de
éstos con la sociedad parecieron tan connaturales con la índole de estos vínculos que, desde
antiguo, se le atribuyó el carácter de medio necesario para resolverlos. Y así se llegó a consagrar
como obligatorio el arbitraje para los diferendos endosocietarios en tiempos que solamente
conocieron las sociedades por partes de interés, conocidas tradicionalmente como sociedades de
personas. Al recorrido que a partir de allí ha cumplido el arbitraje está destinado el presente
estudio.
La experiencia española
2.2. Bajo el influjo de la Ordenanza de Colbert, se incluyó el arbitraje forzoso para los diferendos
societarios en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 (Capítulo X, N° XVI). No obstante que en ellas se
encontraban organizados los tribunales consulares para dirimir los litigios comerciales, las
Ordenanzas establecían "que todos los que formaren compañía, hayan de capitular y poner
cláusula en la escritura que de ella otorgaren, en que digan y declaren que por lo tocante a las
dudas y diferencias que durante ella y a su fin se les pueda ofrecer, se obligan y someten al juicio
de dos o más personas prácticas que ellos o los jueces de oficio nombraren y que estarán o
pasarán por lo que sumariamente juzgaren, sin otra apelación ni pleyto alguno; cuya cláusula se les
hará guardar y observar, baxo de la pena convencional que también deberán de imponerse, o la
arbitraria que los jueces señalaren".
El régimen de las Ordenanzas bilbaínas ignoraba las sociedades por acciones, pero ya en el Código
fernandino de 1829 se acentuó la "unidad funcional de todas las sociedades de comercio,
regulando la anónima, sin sección aparte, dentro de las generales en que se distribuye el articulado
relativo 'a las diferentes especies de compañías' (arts. 264-358)" [6]. De esta suerte el arbitraje
forzoso de las Ordenanzas, que el Código mantuvo para los diferendos entre los socios, se extendió
a las sociedades por acciones, en armonía con la legislación francesa. Las normas relativas al
arbitraje incluían la mención obligatoria en toda escritura constitutiva de sociedad acerca de "la
sumisión al juicio de árbitros en casos de diferencias entre los socios, expresándose el modo de
nombrarlos" (art. 286). Pero se encontrase o no estipulado en el contrato, el artículo 323 imponía
que toda diferencia entre socios "se decidirá por jueces árbitros". Del nombramiento de los
árbitros se ocupa el artículo 324 disponiendo que lo efectúe el tribunal cuando no lo hicieren los
socios. También se estableció la actuación de árbitros para las reclamaciones de los socios al
tiempo de la liquidación (art. 345).
Tras las encontradas interpretaciones que se mantuvieron acerca de la subsistencia del arbitraje
obligatorio según la incidencia atribuida a ciertas legislaciones, como la relativa a bancos y seguros,
del 19 de octubre de 1869, que establecía la competencia exclusiva de los tribunales para resolver
las cuestiones que se suscitasen entre los socios, el Código de 1882 abandonó la obligatoriedad del
arbitraje en materia societaria. No obstante, no encontrándose prohibido y por recepción del
principio de libertad de los pactos estatutarios, era generalizada la inclusión del arbitraje en las
escrituras sociales y prevalecía el sometimiento de estos diferendos a la amigable composición [7].
Sin embargo, el curso posterior de la evolución de este arbitraje en el Derecho español fue
haciendo camino a una opinión adversa a la admisibilidad del arbitraje respecto de ciertas
controversias societarias consideradas indisponibles o ajenas a la voluntad de las partes, en
particular la impugnación de las resoluciones asamblearias de las sociedades anónimas [8]. Se
llegó así a un consenso doctrinario excluyente del arbitraje en cuestiones regidas por Derecho
imperativo, que se reflejó en la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la sentencia del 15 de
octubre de 1956, sentando una doctrina hostil que reiteró el 27 de enero de 1969 y el 15 de
octubre de 1971 [9].
La codificación y su reforma
3.1. El Código de Comercio de 1862 tuvo su fuente inmediata en el español, al que siguió casi
textualmente, con la sola salvedad de que mientras el Código fernandino se refería al juicio de
árbitros, terminología también seguida en el artículo 504 argentino al imponer la actuación de
árbitros en los diferendos que se produjesen entre los socios durante la liquidación de la sociedad,
en el artículo 511 encomienda a los arbitradores la solución de todos los diferendos "que se
suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición". Se
producía así la singularidad de que para el estadio liquidatorio la ley convocaba tanto a los árbitros
como a los arbitradores, en tanto la regla genérica para todos los diferendos disponía la actuación
de arbitradores, sin que esta legislación contuviese pauta alguna sobre la caracterización de cada
figura. Sin embargo, con el soporte interpretativo de la legislación procesal, se pudo sentar la
distinción entre los árbitros, sujetos a las reglas del arbitraje de Derecho, y los arbitradores
identificados con la amigable composición. Y fue ésta la figura que, en acertada opinión de
Malagarriga, debía prevalecer, pues "se adapta más por su naturaleza a los asuntos
mercantiles" [10].
Bajo estos lineamientos mantuvo el Derecho argentino de la primigenia versión codificada la
tradición del arbitraje societario obligatorio, que ya para ese entonces había abandonado Francia,
con el agregado de que, por su recepción con alcance genérico, quedaron incluidos los conflictos
planteados en las sociedades por acciones.
3.2. El Proyecto de reformas de Villegas y Quesada (1873) reproducía lisa y llanamente en los
artículos 373 y 380 lo que había establecido el texto de 1862. El Proyecto de Lisandro Segovia
(1887) omitía normas sobre el arbitraje, "forma primitiva de la justicia" [11], por el que no sentía
aprecio. Por lo demás, según lo destaca en sus notas al Código reformado en 1889, el abandono
del arbitraje obligatorio por Francia había sido acompañado por Bélgica, Suiza, Portugal y Brasil,
siendo que el juicio arbitral era rechazado en Inglaterra y en Estados Unidos [12].
3.3. Con estos antecedentes se llegó a la reforma de 1889, bajo cuyas reglas el arbitraje societario
perdió su carácter obligatorio, pues si bien mantuvo en los nuevos textos de los artículos 441 y 448
las disposiciones de los textos de 1862, tanto para las reclamaciones que se hicieren en la
liquidación como para las cuestiones sociales durante la existencia de la sociedad, se supeditaba el
arbitraje obligatorio a la inexistencia de una convención en contrario o de la estipulación de lo
contrario en el mismo contrato de sociedad [13]. Una segunda modificación condujo a unificar la
terminología, ya que se reemplazó la referencia a los árbitros y en ambos artículos se dispuso la
actuación de arbitradores. Es válido interpretar, por otra parte, que, perdida la imperatividad, la
amigable composición podía ser tanto excluida como sustituida por el arbitraje de Derecho.
Si bien no faltaron excepciones significativas, la doctrina, en particular la comercialista, fue poco
favorable al arbitraje. Y tuvo buen acompañamiento de la jurisprudencia que, frente a la claridad
de los textos legales, sentó criterios tan restrictivos de su aplicabilidad que llegó al extremo de
negar que pudiesen someterse a árbitros arbitradores las causas en que se dirimen cuestiones de
derecho y no de hecho; con lo cual quedaba situada su función en las proximidades de la inherente
a los árbitros peritos, deformando con esta interpretación el claro sentido de las reglas del Código.
Factor gravitante en esta hostilidad fue, sin duda, la deficiente regulación del arbitraje en los
ordenamientos procedimentales, circunscriptos al arbitraje doméstico ad hoc, propensos a una
extremada judicialización de los procesos arbitrales que dificultaba y prolongaba la sustanciación y
la ejecución de los laudos [14]. A lo que se sumó todavía la enseñanza de Halperin negando la
aplicabilidad de los artículos 441 y 448 del Código a las sociedades anónimas dado que "por su
estructura y funcionamiento, no se da el litigio entre socios, presupuesto de aplicación del artículo
448" [15].
El Derecho español
5.1. Según quedó dicho, transcurrida ya la mitad del siglo pasado, el arbitraje societario fue objeto
en España de un descrédito que se reflejó en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero un giro
de criterio comenzó a manifestarse con la Ley de Cooperativas del 2 de abril de 1987 que admitió
la validez de la sumisión al arbitraje mediante cláusula estatutaria. Esta misma validez fue admitida
el 18 de febrero de 1998 por resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado y
culminó con la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de abril de ese mismo año, por la que se
decidió que si un convenio arbitral se configura en el estatuto y se inscribe, resulta vinculatorio
para los socios presentes y futuros, sin que queden excluidos del arbitraje la nulidad de la junta de
accionistas ni la impugnación de los acuerdos sociales, aunque deja a salvo los supuestos en que
concurre algún extremo que esté fuera de la disposición de las partes, pues entonces el laudo sería
total o parcialmente nulo [20].
El arbitraje voluntario no sólo ha ganado espacios de esta manera sino que goza de un favor
reflejado en la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, aprobada por la Comisión General
de Codificación (Sección de Derecho Mercantil) el 16 de mayo de 2002 [21]. En el artículo 109
admite la validez de la cláusula estatutaria para la impugnación de acuerdos sociales ante uno o
varios árbitros de derecho, encomendando la administración del arbitraje y designación de los
árbitros a una corporación o asociación. Para introducir esta cláusula en el estatuto se requiere
acuerdo unánime de los socios. El artículo 110 atribuye a los árbitros la disposición de medidas
cautelares y el 111 declara la aplicación supletoria de la ley de arbitraje. A su vez se interpreta que
la nueva ley de arbitraje, del 23 de diciembre de 2003, contribuye a favorecer su aplicación.
El Derecho alemán
5.2. En el Derecho alemán fue persistente la jurisprudencia que excluía del arbitraje la
impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las sociedades de capital. Esta interpretación
apoyada por la doctrina tuvo, sin embargo, opiniones disidentes, a partir de la expuesta por
Karsten Schmidt acerca de la disponibilidad que tienen los socios sobre las resoluciones sociales
habida cuenta de que éstas son derogables mediante un nuevo acuerdo.
La orientación jurisprudencial cambió a partir de una sentencia pronunciada el 16 de febrero de
1995 por el Tribunal de Karlsruhe y de otra recaída en la misma causa, que emanó de la Casación el
29 de marzo de 1996. La doctrina sentada en esta ocasión estableció que "la disponibilidad
objetiva no existe, en general, cuando el Estado, en interés de bienes jurídicos especialmente
dignos de protección y sustraídos al poder de disposición de los particulares, se ha reservado un
monopolio jurisdiccional en el sentido de que sólo el juez estatal está en posición de lograr, a
través de su sentencia, la situación jurídica pretendida [...] bajo ese punto de vista, no puede existir
en vía de principio duda alguna de que los acuerdos sociales sucumben a la libre disposición de las
partes, al menos acerca de que pueden ser revocados por el conjunto de socios y no se aprecia el
interés del Estado en el monopolio jurisdiccional de sus tribunales en los litigios sobre
pretensiones de anulación de acuerdos sociales" [22].
La nueva interpretación jurisprudencial se ha vigorizado con la ley de arbitraje, vigente desde el 1°
de enero de 1998, que sustituyó la "transigibilidad" -de la que en la legislación precedente
dependía la posibilidad de comprometer en árbitros- por el mero carácter patrimonial del
diferendo y, sólo cuando no lo tenga, por el hecho de ser una materia transigible [23].
El Derecho francés
5.3. En el Derecho francés, el desenvolvimiento del arbitraje societario adoptado por cláusula del
contrato social o estatuto parece ser abundante, no obstante el reconocido buen funcionamiento
de la justicia consular [24]. Se ha indagado acerca de los motivos del prestigio que goza,
invocándose a su favor ciertas ventajas que resultarían de su adopción, tales como la economía de
costos, la rapidez, la calidad por la elección de los árbitros entre personas independientes de
reconocida idoneidad, la aplicación del Derecho corporativo fundado en los usos y en la lex
mercatoria, así como el secreto o la discreción del proceso arbitral. Pero en sentido opuesto,
también la doctrina francesa suele apuntar las críticas que relativizan la efectividad y a veces aun la
licitud de las ventajas expuestas, en particular el secreto con el que se puede dar cobertura a
infracciones legales. Se afirma que, según ocurre en los hechos, las innegables posibilidades
abiertas por este medio pueden ser desvirtuadas, tal como, verbigracia, acontece cuando la
independencia, esencial en el desempeño de los árbitros, se frustra por una parcialidad a la que,
aun insensiblemente, se tiende y puede inficionar la actuación de los árbitros de parte en beneficio
de quien los designó; o también por una cierta tendencia a couper la poire en deux, vale decir, a no
reconocer todo el derecho a la parte que lo tiene plenamente [25]. O todavía, por no aplicarse al
litigio la especial dedicación que conduzca a la rapidez deseada por las partes, posibilidad
disponible en el arbitraje pero que es infrecuente en la justicia ordinaria agobiada por el número
de causas que debe atender.
No obstante la validez que pueda atribuirse a estas críticas o reparos, subsiste la práctica del
arbitraje societario. La reciente legislación francesa ha robustecido al arbitraje societario,
reconociéndose en el Código de Organización Judicial (art. 411-4, § 2) la admisibilidad de las
cláusulas estatutarias por las que en caso de litigio sobreviniente entre la sociedad y un socio o
entre socios por negocios sociales el litigio queda sometido obligatoriamente a árbitros. Este
arbitraje voluntario por su fuente se torna de aplicación obligatoria aunque no forzosa, porque si la
acción se lleva al tribunal judicial, éste conocerá la causa a menos que la contraparte invoque la
excepción de incompetencia [26]. Además las partes pueden convenir, una vez producido el litigio,
en renunciar a la cláusula compromisoria; por lo demás, esta cláusula deja subsistente la
competencia de los jueces para disponer medidas urgentes o cautelares, mediante los
référés [27].
El Derecho chileno
5.4. Merece especial atención la admisión del arbitraje en el Derecho chileno porque tiene un
ámbito muy amplio, puesto que se encuentra establecido con carácter forzoso para la rendición de
cuentas de los administradores de las sociedades civiles, comerciales por partes de interés y de
responsabilidad limitada, las del liquidador de las sociedades mercantiles y la partición de las
sociedades civiles [28]. Las cuestiones que se susciten entre los socios de estas sociedades también
quedan sometidas al arbitraje, a menos que el contrato social disponga lo contrario [29].
La Ley de Sociedades Anónimas 18.046, del 22 de enero de 1981, en consonancia con el artículo
227, N° 4, del Código Orgánico de Tribunales, introduce una solución más extrema. De lo dispuesto
por los artículos 4°, inciso 10, y 125 de la Ley de Sociedades Anónimas resulta que el estatuto debe
contener estipulaciones que determinen si los conflictos sociales serán resueltos por árbitros de
derecho o por arbitradores o todavía por un arbitraje mixto [30]. Si el estatuto fuese omiso
respecto de tal determinación el diferendo será resuelto por árbitro arbitrador, según lo establece
expresamente. Pero las opciones no incluyen la posibilidad del sometimiento de estos conflictos a
la justicia ordinaria.
Sin embargo, el artículo 125 dispone que el demandante puede sustraerse al arbitraje y someter el
diferendo a la justicia ordinaria. La redacción de este texto legal puede ser objeto de distintas
interpretaciones, pero la Corte Suprema ha interpretado que esta posibilidad de llevar la causa a la
justicia ordinaria rige exclusivamente cuando por aplicación del artículo 4, inciso 10, deben
entender árbitros arbitradores, pero no cuando el estatuto contiene una convención de
arbitraje [31] También el artículo 125 prohíbe que el estatuto nomine a una o más personas
determinadas como árbitros. Pero ello no excluye que esa designación se efectúe por
convenciones parasociales, claro que con efecto exclusivamente entre sus firmantes [32].
Legislación húngara
5.5. La Ley de Sociedades Comerciales húngara de 1997 autoriza la estipulación en el contrato
social o estatuto del sometimiento de los conflictos societarios al arbitraje permanente o caso por
caso (sic). Caracteriza como societarios los conflictos que surjan en las relaciones de la sociedad y
sus socios -comprendidos los separados o excluidos de cualquier otro modo- o de los socios entre
sí en relación con el contrato social o con la actividad de la sociedad [33].
La reforma italiana
5.6. La gran reforma societaria adoptada en Italia mediante legislación delegada, incluye los
procedimientos societarios establecidos por el decreto legislativo 5, del 17 de enero de 2003. En el
Título V de este ordenamiento se legisla el arbitraje. Se trata de una normativa que no es integral
del arbitraje, concierne solamente a ciertos aspectos del juicio arbitral societario; y, al margen del
acierto que pueda atribuirse a las soluciones que incorpora, da respuesta concreta a cuestiones
largamente controvertidas en el Derecho Comparado.
Cabe destacar que esta legislación despliega su ámbito exclusivamente en torno al arbitraje
establecido por cláusula compromisoria en el acto constitutivo. Sigue siendo voluntario, pero
introducida la cláusula para dirimir algunas o todas las controversias entre los socios o bien entre
los socios y la sociedad, lo estipulado resulta vinculante tanto para la sociedad como para todos los
socios, incluso aquellos cuya calidad de socio es objeto de la controversia Y si la cláusula contempla
su aplicación a las controversias promovidas por los administradores, liquidadores o síndicos, o
contra ellos, es operativa a su respecto desde el momento de la aceptación del cargo.
La adopción del arbitraje en el acto constitutivo no es preclusiva del recurso judicial a la tutela
cautelar conforme a lo dispuesto por el Código Procesal, es decir, su posible sometimiento al juez
que habría sido competente para conocer la causa. Esta regla es interpretada en el sentido de que
se admite la tutela cautelar en el arbitraje libre, vecino a nuestra amigable composición. Pero
además la ley establece que cuando la cláusula compromisoria incluye el arbitraje respecto de las
resoluciones asamblearias, los árbitros pueden suspender la eficacia de lo resuelto con una
decisión no recurrible (art. 35, inc. 5).
Queda vedada la posibilidad de incluir la cláusula compromisoria en el estatuto de las sociedades
que recurren al mercado de capitales de riesgo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 2325
bis del Código Civil, son las sociedades con acciones cotizadas en los mercados reglamentados o
con acciones difusas entre el público en medida relevante.
Sólo pueden quedar sometidas al arbitraje las controversias que tienen por objeto derechos
disponibles -área de confines no siempre nítidos- relativos a la relación social (art. 34, inc. 1). Pero
la ley agrega otra limitación al excluir también las controversias en las que la ley prevea la
intervención obligatoria del Ministerio Público (art. 34, inc. 5). Estas exclusiones resultan
relativizadas por la significativa apertura de la solución que adopta el artículo 36, como se explicará
más adelante.
La ley establece imperativamente que la cláusula compromisoria debe contener la previsión sobre
el número y la modalidad de nombramiento de los árbitros, confiriendo en cada caso, bajo pena de
nulidad, el poder de nombramiento de todos los árbitros a persona extraña a la sociedad, regla
que al perseguir la imparcialidad e independencia de los árbitros tiende a favorecer la técnica del
arbitraje institucional o administrado. Cuando la persona designada no lo provea, el nombramiento
será requerido al presidente del tribunal del lugar en el que la sociedad tiene su sede. Esta
disposición legal no guarda armonía con el régimen dispuesto por el Código de Procedimiento Civil
y es objeto de interpretaciones divergentes. Así, un sector de la doctrina no acepta que la cláusula
compromisoria societaria pueda tener un alcance divergente del dispuesto por el decreto de 2003,
en tanto otro sector sostiene la tesis llamada del doble binario, según la cual la nueva disciplina no
sustituye el modelo del Código Procesal, por lo que puede haber concurrencia de ambos arbitrajes,
opinión que encuentra apoyo en la Relazione del decreto donde se afirma que no se pretende
sustituir el modelo del Código, naturalmente ultraactivo también en materia societaria. Mientras
también se ha sostenido que el arbitraje del decreto no se aplica: a) a la cláusula compromisoria
por arbitraje irritual [34]; b) a la cláusula de arbitraje ritual o irritual adoptada en convenciones
parasociales o en contratos diversos del acto constitutivo; c) al compromiso de arbitraje para
conflictos societarios, cuando el acto constitutivo no contiene cláusula compromisoria. Todavía las
discrepancias se extienden en torno a la subsistencia de las cláusulas compromisorias contenidas
en actos constitutivos anteriores a la reforma. Y el panorama se torna aun más complejo por las
contradictorias interpretaciones de los tribunales [35].
El decreto legislativo adopta una solución razonable al controvertido problema vinculado con la
adopción de las resoluciones modificatorias del acto constitutivo destinadas a introducir o suprimir
la cláusula compromisoria, estando la doctrina comparada dividida entre la que requiere la
unanimidad y la que considera que la exigencia no debe exceder la requerida para las
modificaciones del contrato o estatuto. El artículo 34, inciso 6 dispone que debe ser aprobado con
el voto de socios que representen no menos de los dos tercios del capital social. Pero otorga a los
ausentes y disidentes el ejercicio del derecho de receso.
El nuevo régimen legal introdujo una disciplina inderogable respecto de ciertas reglas del
procedimiento arbitral (art. 35). Establece que la demanda arbitral iniciada por la sociedad o
contra ella debe ser depositada en el Registro de las Empresas y es accesible a los socios que,
informados por este medio, podrían hacer un seguimiento y eventualmente tomar intervención en
la causa. Dada su finalidad, la regla del depósito no se extiende a los arbitrajes por conflictos entre
los socios. Se admite la intervención voluntaria de terceros y la intervención de otros socios a
instancia de parte o por disposición judicial, adoptando las reglas del Código Procesal Civil; del cual
también se declara aplicable lo dispuesto sobre la fijación del plazo para laudar.
Llama la atención lo dispuesto en el artículo 35, inciso 4° en el sentido de que las decisiones del
laudo son vinculantes para la sociedad. Para soslayar la objeción sobre la obviedad de la norma, se
puede recurrir a la Relazione, donde el alcance de la regla se justifica diciendo que es una forma de
aseverar que la eficacia del laudo se extiende a todos los socios. Pero una mejor explicación parece
ser la que afirma que debe vincularse con la extensión de los efectos hacia la sociedad de los
laudos que se pronuncian en los litigios entre socios.
El laudo es siempre impugnable por nulidad, aunque se trate de un arbitraje internacional, sin
perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del Código Procesal sobre revocación y oposición de
tercero. Las causales de nulidad son las que generalizadamente se encuentran en el Derecho
Comparado, que se receptan aquí con amplitud: si el compromiso es nulo, si el nombramiento de
los árbitros no se ajusta a las reglas pertinentes siempre que esta nulidad haya sido planteada
durante el arbitraje, si el laudo es pronunciado fuera de término o por quien no podía
desempeñarse como árbitro, o no contiene los requisitos legales o no se observaron las formas
prescriptas para los jueces bajo sanción de nulidad, siempre que las partes hubieren planteado la
cuestión oportunamente; la nulidad alcanza también al laudo que es contrario a otro anterior
inimpugnable o a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con tal que la relativa
excepción haya sido deducida en el juicio arbitral [36], como asimismo cuando no se ha observado
en el procedimiento arbitral el principio del contradictorio.
La cláusula compromisoria puede autorizar que los árbitros decidan según equidad o que el laudo
no sea impugnable. No obstante, aunque así estuviese estipulado, tanto en el arbitraje doméstico
como en el internacional, los árbitros deben decidir en derecho y el laudo es impugnable cuando
hayan conocido sobre cuestiones no comprometibles o bien el objeto del juicio recaiga sobre la
validez de deliberaciones asamblearias, según se dispone en el artículo 36. Se trata de avances
muy importantes a favor del arbitraje. Por una parte esta regla introduce una solución precisa y
valiosa que pone fin en el Derecho italiano a las largas controversias difundidas en el Derecho
Comparado, acerca de la posibilidad de someter al arbitraje las resoluciones asamblearias,
cuestionamiento que se ha entendido abarcativo de las deliberaciones del consejo de
administración y del consejo de gestión [37]. El decreto legislativo abre una solución que parece
equilibrada, al admitir la arbitrabilidad de lo decidido por la asamblea sin distinguir entre la
naturaleza o el objeto de estas deliberaciones, con la sola condición de que se resuelvan según
Derecho y de que los laudos sean susceptibles de impugnación. Es una regulación que merece ser
atendida para interpretar lo dispuesto por nuestro decreto delegado 677/01 respecto del arbitraje
que admite contra las resoluciones asamblearias. Por otra parte, la misma solución es adoptada
respecto del arbitraje sobre materias excluidas, como cuando debe intervenir necesariamente el
Ministerio Público o bien cuando en el curso del arbitraje surgen cuestiones que por ley no pueden
constituir objeto de juicio arbitral, disponiéndose que estas cuestiones sean decididas por los
árbitros con arreglo a Derecho, en laudo recurrible, con alcance incidenter tantum, lo que
introduce una innovación digna de ser tenida en cuenta.
El 37, último artículo del decreto legislativo dedicado al arbitraje, está referido a la posibilidad de
que se difieran a los árbitros discrepancias relacionadas con la gestión de la sociedad. La cuestión,
que resulta marginal respecto de la resolución de litigios que como confrontación de derechos es
la función connatural del arbitraje, será examinada más adelante, pues constituye un capítulo
específico que también se ha planteado en el Derecho francés y en el norteamericano.
8. Colofón
Hace once años el doctor Carlos J. Colombo, que me distinguió con su amistad, solicitó mi
colaboración para un número aniversario de la revista La Ley, que dirigía. Cumplí con el pedido
escribiendo un artículo sobre el arbitraje en los conflictos societarios. Al releerlo recientemente,
advertí la importancia de los cambios operados desde entonces en nuestro Derecho y en el
Derecho Comparado. Y ello tanto por la aceptación creciente de la estipulación estatutaria, en
sustitución de lo que anteriormente solía ingresar por ósmosis mediante los pactos parasociales,
como por la extensión de las materias admitidas a la jurisdicción arbitral, según se ha dejado
expuesto en esta comunicación.
La plasticidad del Derecho Empresarial y su apertura hacia la internacionalidad de sus prácticas
impulsan este proceso. Su aceptación tiene sus altibajos en nuestro medio y así, frente al largo
paso cumplido por el decreto delegado 677/01, surge el retroceso causado por las indebidas
interferencias judiciales. Sin embargo, si las épocas de proliferación del arbitraje son muestras de
un grado de civilización y desarrollo más elevado respecto de aquéllas en la que su práctica es
marginal, según se ha dicho autorizadamente [81], cabe bregar incansablemente por este medio
que con éxito tejieron, en su larga trayectoria, la experiencia y la cultura.
1 OPETTIT, Bruno, L'emergence de la "lex mercatoria". Droit et modernité, PUF, Paris, 1998, p.
58.
3 GUYON, Yves, Droit des affaires, 8 ' ed., Economica, Paris, 1994, N° 30.
4 MUÑOZ PLANAS, José María, Algunos Problemas del arbitraje en materia de sociedades
mercantiles, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Uría, Civitas, Madrid,
1978, ps. 386-387, donde expone, entre otras consideraciones de Savary en Le parfait
negociant, su convicción sobre esta reglamentación del arbitraje para superar las dificultades
creadas por los socios chicaneros (sic).
5 COHEN, Daniel, Arbitrage et société, L. G. D. J., Paris, 1993, N° 17, explica que la ley de 1856 fue
justificada en los trabajos preparatorios sosteniendo que la admisión de la cláusula en el
contrato de sociedad sería "autorizar que los socios se obliguen por anticipado y con frecuencia
sin reflexión a hacer resolver por árbitros desconocidos controversias ignoradas", y el legislador
"no puede hacerse culpable de tal inconsecuencia" permitiendo prácticamente un retorno al
arbitraje forzado. La respuesta, agrega Cohen, en la actualidad mueve a la sonrisa.
8 MUÑOZ PLANAS, ob. cit., N° 5, expone el estado en que se encontraba la cuestión (su estudio
es de 1978) en tema de controversias comprometibles.
9 CARAZO LIÉBANA, María José, El arbitraje societario, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005, ps.
28 y 29, efectúa una reseña de los fallos citados en el texto.
10 MALAGARRIGA, Carlos C., Tratado elemental de Derecho Comercial, 3 ' ed., Tea, Buenos Aires,
1963, t. I, p. 235. En este sentido ya Segovia enseñaba que los jueces arbitradores "son
también llamados en Derecho árbitros arbitradores o amigables componedores" (Explicación y
crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, Félix Lajouane, Buenos Aires,
1892, p. 496, nota 1600).
12 Ibídem.
14 Sobre las vicisitudes del arbitraje societario en este período que se cierra en 1972 con la ley
19.550, me remito a lo que expuse en El arbitraje en los conflictos societarios, en L. L. 1995-E-
853.
15 HALPERIN, Isaac, Sociedades comerciales. Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 244.
17 GALGANO, Francesco, La globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna, 2005;
hay edición argentina, La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2005, ps. 64 y ss.; del mismo autor, Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 1993, especialmente
Cap. IX.
18 ROPPO, Vicenzo, Il Contratto, e le fonti del diritto, en rev. Contratto e impresa, 2001, N° 3,
1085.
19 Julio César Rivera describe ciertas desmesuras de algunos tribunales judiciales en detrimento
del régimen legal del arbitraje, en El principio de autonomía del arbitraje. Claroscuros del
Derecho argentino, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, 2005.
20 MUÑOZ PLANAS, José María y MUÑOZ PAREDES, José María, La impugnación de acuerdos de la
junta general mediante arbitraje, en Revista de Derecho Mercantil, N° 238, Madrid, octubre-
diciembre de 2000, p. 1411, especialmente N° 3 y 4. Sobre estos antecedentes, también
CARAZO LIÉBANA, ob. cit., ps. 34 a 37.
21 Publicación del Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica. Fueron sus ponentes:
Fernando Sánchez Calero, Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano y Ángel Rojo.
22 La versión de esta doctrina judicial está tomada de MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ PAREDES, ob.
cit., p. 1458, a quienes se ha seguido en la exposición sobre el Derecho alemán. Estos autores,
no obstante, se manifiestan en desacuerdo con la nueva interpretación y sostienen que debe
atenderse a si están en juego derechos o intereses tutelados por la ley o los estatutos. La
arbitrabilidad de las controversias no depende del carácter negocial de los acuerdos, sino de la
causa concreta que hace impugnable un determinado acuerdo. Por lo demás, agregan
observaciones vinculadas con la perspectiva tipológica del problema, destacando la necesidad
de distinguir entre la sociedades cerradas y las sociedades cotizadas. Sobre el estado de la
cuestión en Alemania también se ocupa CARAZO LIÉBANA, ob. cit., p. 134.
25 Sobre estas críticas se extienden CHARTIER, Yves,Droit des affaires, 4 ' ed., PUF, 1993, t. I, p.
553; GUYON, ob. cit., t. I, N° 792; COHEN, ob. cit., N° 28 y 29.
26 CHARVÉRIAT, Anne y COURET, Alain, Sociétés par actions simplifiée, 3 ' ed., Francis Lefebvre,
Paris, 2001, N° 1895.
28 Art. 227, N° 1, 2 y 3 del Código Orgánico de Tribunales; 2115, inc. 2° del Cód. Civ., y art. 414 del
Cód. Com.: PUELMA ACCORSI, Álvaro, Sociedades, 2 ' ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile, 1998, t. I, N° 292.
30 Art. 4, inc. 10 de la ley. Esta norma no alude al arbitraje mixto, pero su admisibilidad es
contemplada por PUELMA ACCORSI, ob. cit., t. II, N° 638. Cabe entender que tal arbitraje mixto
es una suerte de escabinado.
31 El fallo de la Corte Suprema es del 27-8-92. Es la opinión de PUELMA AC-CORSI, ob. cit., t. II, p.
639, especialmente nota 334, quien cita en el mismo sentido a MORAND VALDIVIESO,
Sociedades, ps. 68 y 69.
33 Las referencias sobre la legislación húngara están tomadas de MUÑOZ PLANAS y MUÑOZ
PAREDES, ob. cit., p. 1413, nota 3.
35 La incertidumbre se ha creado con la entrada en vigor del decreto legislativo del 17-1-2003,
afirma Ángelo Riccio al concluir el prolijo estudio sobre Le sorte delle vecchie clausole
compromissorie societarie dopo l'entrata in vigore dell'articolo 34, comma 2°, d. lgs. N. 5 del
2003, en rev. Contratto e impresa, N° 1, 2006, p. 35.
38 A las objeciones genéricas que expone HALPERIN, Isaac, Sociedades Comerciales. Parte general,
Depalma, Buenos Aires, 1964, p. 242, se suman las específicas respecto de las sociedades
anónimas que expuso en Manual de sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires 1961, p.
358, N° 63. Recuerda esta opinión GAGLIARDO, Mariano, Sociedades anónimas, 2 ' ed.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 703. Un caso particular es el de las sociedades
anónimas que hacen oferta pública de sus acciones, que estaban excluidas de su ámbito en los
anteproyectos de Ley de Arbitraje de 1998 y 2001. Véase ZAMENFELD, Víctor y CAIVANO,
Roque J., El arbitraje en materia societaria, en E. D. 194-152. El decreto delegado 677/01
establece el arbitraje obligatorio para las sociedades que cotizan: infra, N° 6.3.
39 A título de ejemplo mencioné en otra ocasión los estatutos de "Envases Los Andes SA"
conformados el 13-10-87 y los de "Fugran SA", del 3-3-88. Cfr. El arbitraje en los conflictos
societarios, en L. L. 1995-E-853.
44 CSJN, 19-9-60, "Fernández Arias c/Poggio", Fallos: 247:646. FAYT, Carlos S., La Corte Suprema y
la evolución de su jurisprudencia, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 77.
45 El texto proyectado para sustituir al actual art. 15 LSC, establece: "Procedimiento. Cuando en la
ley se dispone o autoriza la promoción de la acción judicial, ésta se sustanciará por el
procedimiento más abreviado compatible con las características del litigio. En ningún caso
queda sujeta a previos procedimientos alternativos de solución de conflictos, a menos que
estén dispuestos por el acto constitutivo o estatuto. "Arbitraje. El acto constitutivo o estatuto
puede incluir cláusula que someta los diferendos entre los socios o entre éstos y la sociedad al
arbitraje o a la amigable composición. Son igualmente válidas las convenciones de arbitraje que
celebren las partes en estos diferendos, aunque no se incluya una cláusula compromisoria en el
acto constitutivo o estatuto. "Valuaciones. Arbitraje pericial. Salvo que el acto constitutivo o
estatuto prevea otras reglas, las controversias a que den lugar las valuaciones de
participaciones sociales, cuotas o acciones se resolverán por árbitros peritos. En tal caso, quien
impugne el precio atribuido por la otra parte deberá expresar el que considere ajustado a la
realidad. Pero no estará obligado a pagar uno mayor que el afirmado por la contraparte, ni ésta
a cobrar uno inferior al aseverado por el impugnante. Las costas del procedimiento estarán a
cargo de la parte que pretendió el precio más distante del fijado por la tasación arbitral.
"Arbitraje en las sociedades que cotizan en bolsas o mercados. Las sociedades cuyas acciones u
otros valores negociables coticen en bolsas de comercio o mercados de valores, quedan
obligatoriamente sometidas a la jurisdicción de los tribunales arbitrales permanentes
organizados por dichas entidades respecto de todas las acciones derivadas de esta ley contra
las sociedades o los integrantes de sus órganos, como también respecto de las acciones
derivadas de otras leyes que rijan la emisión de los valores negociables cotizados y los
derechos de sus titulares. "Quedan igualmente sometidas a este arbitraje las personas que
efectúen oferta pública de adquisición de acciones o valores, respecto de los destinatarios de
estas ofertas. "Será competente el tribunal arbitral de la entidad que hubiese autorizado la
cotización de la respectiva especie en los términos de los artículos 30 y 31 de la Ley N° 17.811
y, si hubiere más de una, el tribunal arbitral que hubiese estipulado la sociedad en las
condiciones de emisión o, en su defecto, se aplicará el principio de prevención. "Lo dispuesto
sobre el arbitraje obligatorio en las sociedades que cotizan no es aplicable a las constituidas en
el extranjero respecto de las acciones derivadas de las leyes que rijan su existencia y su forma,
incluidas las acciones de nulidad de disposiciones estatutarias o reglamentarias y de
resoluciones sociales, así como las de responsabilidad social contra los integrantes de sus
órganos y sus accionistas. "Queda a salvo la aceptación de la jurisdicción arbitral por dichas
sociedades. "Los accionistas e inversores en conflicto con la sociedad o con los integrantes de
sus órganos, así como los destinatarios de la oferta pública pueden optar por la jurisdicción de
los tribunales judiciales. En los casos de litis consorcio necesario, la acumulación se efectuará
en el tribunal judicial o arbitral ante el cual se hubieren presentado mayor número de
demandantes y en caso de igualdad se regirá por el principio de prevención. "Medidas
asegurativas y compulsorias. Colaboración judicial. Cuando por aplicación de esta ley o por
convenciones de arbitraje se sometan diferendos al arbitraje, podrán los árbitros disponer
medidas cautelares, asegurativas y de intervención, a menos que expresamente se las excluya
en las cláusulas compromisorias. De ser necesario para su cumplimiento, así como para el de
las medidas compulsorias o de ejecución que hayan dispuesto, los árbitros deben requerirlas al
juez y éste deberá prestar el auxilio de la jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación
del proceso arbitral".
46 VANASCO, ob. cit., p. 128, afirma con razón que "significa elípticamente hacer renunciar a la
jurisdicción estatal, si aquel que hubiese promovido su demanda ante la justicia ordinaria,
deducida otra similar ante un tribunal arbitral contra la misma asamblea, aquélla dejara la
justicia estatal para acumularse en la justicia arbitral".
47 ALTHAUS, Alfredo, Hacia una ley nacional de arbitraje, en las ya citadas Jornadas Nacionales de
Tribunales Arbitrales, p. 139. La uniformidad en materia de arbitraje internacional está
impuesta por el régimen de los tratados celebrados por la República, cuadro en el que ocupa
fundamental importancia el régimen de reconocimiento y ejecución de los laudos, establecido
por la Convención de Nueva York de 1958, ratificada por ley 23.619.
48 PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, 2 ' ed., Buenos Aires, 1975, t. I, N° 8, con citas de Fallos:
138:157 y 136:154.
50 MERCADAL, Barthélemy, Contrats et droits de l'entreprise, 7 ' ed., Francis Lefebvre, Paris, 1999,
N° 1260.
53 Ob. y lug. cits. en la nota anterior, con mención de un fallo de la Corte de Apelaciones de París,
del 11-l-90.
54 El relato de la causa está expuesto por COHEN, ob. cit., N° 538 y por SUÁREZ ANZORENA, ob.
cit., ps. 544 y 545.
55 COHEN, ob. cit., N° 541.
56 COHEN, ob. cit., N° 546. SUÁREZ ANZORENA, ob. cit., p. 544, menciona formulaciones de
contenidos de la lex mercatoria tan vagos como el que expone Lord Mustill diciendo que "se
considera que el interés controlante en un grupo de sociedades ha contratado en nombre de
todos los miembros del grupo al menos en lo que concierne al acuerdo arbitral"; o el de Klaus
P. Berger: "Una entidad corporativa que actúa por cuenta de un grupo de entes corporativos
obliga a todos los entes que pertenecen al grupo".
58 COHEN, ob. cit., N° 551 y 552. También CARAZO LIÉBANA, ob. cit., ps. 246 y 248, entiende que
la simple pertenencia a un grupo no significa per se que una sociedad quede vinculada por una
cláusula arbitral concluida entre otra sociedad del mismo grupo y un tercero. SUÁREZ
ANZORENA, ob. cit. destaca la delimitación borrosa de la "doctrina de los grupos de
sociedades".
59 Sentencia del 10-10-79 citada por COHEN, ob. cit., N° 540, nota 97. También SUÁREZ
ANZORENA, ob. cit., p. 546, afirma que los tribunales suizos han sido particularmente
restrictivos.
62 COHEN, loc. cit.; en la nota 99 de la p. 283 menciona sentencias en las que se aplican estos
fundamentos. SUÁREZ ANZORENA, loc. cit., también expone que sobre la doctrina del
equitable estoppel se toma en consideración la problemática del fenómeno del grupo de
sociedades.
63 COHEN, ob. cit., N° 537; CARAZO LIÉBANA, ob. cit., ps. 246 y 247.
64 JARVIN, S., La validité de la clause arbitrale vis-a-vis de tiers non signataires de la clause;
examen de la doctrine de groupes de sociétés dans l'arbitrage CCI, N° 6, 1995, p. 733; apud
CARAZO LIÉBANA, ob. cit., p. 248, nota 88.
66 COHEN, ob. cit., N° 272, citando la sentencia de la Casación Civil del 4-6-46 en el caso "Motte".
67 GUYON, Yves, Les sociétés, 4 ' ed., L. G. D. J., Paris, 1999, N° 278.
75 Art. 113. En la redacción del Anteproyecto esta norma se integra con la propuesta como inciso
4 del artículo 94 que contempla como causal de disolución "la paralización de los órganos
sociales que no pueda revertirse mediante intervención judicial".
78 GUYON, ob. cit. en la nota anterior, N° 638: es una operación por la que se transmiten activos,
generalmente un ramo autónomo o un establecimiento de la empresa, recibiendo en cambio
acciones de la sociedad beneficiaria.