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2
ÍNDICE
ÍNDICE GENERAL
DEDICATORIA ............................................................................................................2
ÍNDICE .........................................................................................................................3
ÍNDICE GENERAL.......................................................................................................3
INDICE DE ANEXOS ...................................................................................................5
GLOSARIO DE SIGLAS ...............................................................................................7
CAPÍTULO I .................................................................................................................8
INTRODUCCIÓN .........................................................................................................8
1.1 Antecedentes ......................................................................................................8
1.2 Planeamiento del Problema...............................................................................8
1.3 Pregunta de Investigación .................................................................................8
1.3.1 Pregunta General ...........................................................................................8
1.3.2 Preguntas específicas .....................................................................................8
1.4 Objetivos ............................................................................................................8
1.4.1 Objetivo general .............................................................................................9
1.4.2 Objetivos específicos ......................................................................................9
1.5 Contribución ......................................................................................................9
1.6 Justificación .......................................................................................................9
1.7 Alcance y limitaciones .....................................................................................10
1.7.1 Alcance .........................................................................................................10
1.7.2 Limitaciones .................................................................................................10
1.7.3 Contenido del trabajo de Investigación .......................................................10
CAPÍTULO II ..............................................................................................................11
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN ...................................................................11
2.1 Tipo de Investigación ............................................................................................11
2.2 Etapas de la metodología de investigación ..........................................................11
CAPÍTULO III ............................................................................................................12
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ..12
1. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA .....................................................................12
1.1. DEFINICIÓN.......................................................................................................13
1.2. LAS ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ...................16
2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. DEFINCIÓN. .............................................18
2.2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA LEY N° 27444 ........................20
2.3. ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ........................21
2.4. EL OSCE: ORGANISMO TÉCNICO ESPECIALIZADO .............................23
3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ......................................................24
4. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .............................24
3
4.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD .......................................................................24
4.2. PRINCIPIO DE DEBIDO PROCEDIMIENTO ..............................................25
4.3. PRINCIPIO DE IMPULSO DE OFICIO ........................................................27
4.4. PRINCIPIO DE INFORMALISMO ................................................................28
4.5. PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL ........................................................28
5. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ..........................29
5.1. LOS ADMINISTRADOS ................................................................................29
5.2. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ..............................................................30
6. LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES.........................30
6.1. EL PROCEDIMIENTO TRILATERAL .........................................................30
6.2. EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR .....................................................31
CAPÍTULO IV.............................................................................................................32
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .................................32
1. LA POTESTAD SANCIONADORA .....................................................................32
2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. DEFINICIÓN. ......35
3. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .36
3.1. Principio de Legalidad .....................................................................................36
3.2 Principio del Debido procedimiento ................................................................38
3.3. Razonabilidad ..................................................................................................39
3.4. Tipicidad ..........................................................................................................40
3.5. Irretroactividad.................................................................................................41
3.6. Concurso de Infracciones.................................................................................42
3.7. Continuación de infracciones...........................................................................42
3.8. Causalidad ........................................................................................................43
3.9. Presunción de licitud ........................................................................................43
3.10. Non bis in ídem. ...........................................................................................44
4. COMPETENCIA PARA LA POTESTAD SANCIONADORA ..............................46
5. SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ......47
5.1. La Administración Pública. .............................................................................47
5.2. El particular......................................................................................................48
CAPÍTULO V ..............................................................................................................49
EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO..................................49
1. EL ARBITRAJE ...................................................................................................49
1.1. HISTORIA .......................................................................................................49
a) El Arbitraje en el Derecho Romano .............................................................49
b) “El Arbitraje en la Edad Media” ..................................................................51
c) “La Revolución Francesa” ...........................................................................52
1.2. NATURALEZA...............................................................................................53
1.3. EL ARBITRAJE EN EL PERÚ.......................................................................54
2. EL ARBITRAJE EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.....................................54
2.1. EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO ................55
3. EL ARBITRAJE EN EL DL 1017.........................................................................56
3.1. INICIO DEL ARBITRAJE ..............................................................................56
3.2. CONVENIO ARBITRAL................................................................................60
4
3.3. PROCEDIMIENTO .........................................................................................61
4. LA RECUSACIÓN ARBITRAL EN EL MARCO DEL DL 1017 ..........................61
4.1. CAUSALES DE RECUSACIÓN ....................................................................62
4.2. PROCEDIMIENTO DE LA RECUSACIÓN ARBITRAL DE ACUERDO AL
DL 1017 ......................................................................................................................62
CAPÍTULO VII ...........................................................................................................64
LA RECUSACIÓN ARBITRAL COMO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.....64
1. EL ARBITRAJE COMO SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO .................................................................................64
1.1. DEFINICIÓN DE ARBITRAJE ......................................................................64
1.2. “¿Quiénes pueden ser árbitros?” ..............................................................65
1.3. ¿Quiénes no pueden ser árbitros? .............................................................66
1.4. CLASES DE ARBITRAJE..............................................................................66
1) ARBITRAJE AD HOC .......................................................................................67
2) ARBITRAJE INSTITUCIONAL ........................................................................68
2. MATERIA ARBITRAL .........................................................................................70
3. CONVENIO ARBITRAL ......................................................................................71
4. CLAUSULA ARBITRAL ......................................................................................71
5. INICIO DEL ARBITAJE ......................................................................................72
6. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS .........................................................................72
7. LA RECUSACIÓN ...............................................................................................73
7.1. CONCEPTO ....................................................................................................73
7.2. CAUSALES DE RECUSACIÓN ....................................................................73
7.3. LA RECUSACION EN EL ARBITRAJE AD HOC Y EN EL ARBITRAJE
INSTITUCIONAL. .....................................................................................................79
7.3.1. LA RECUSACION EN EL ARBITRAJE AD HOC ................................79
7.3.2 “LA RECUSACIÓN EN EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL” .............80
7.4. PROCEDIMIENTO DE RECUSACION DE ARBITROS .............................80
¿Desde cuándo procede la recusación? .......................................................................82
¿Hasta cuándo procede la recusación? ........................................................................83
7.5. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ÁRBITROS .......84
7.6. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Y LA SANCIÓN POR
PARTE DEL TRIBUNAL ..........................................................................................84
7.7. LA JUSTIFICACION DE LA RECUSACION ...............................................84
7.8. ¿ CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RECUSACION DE
ARBITROS .................................................................................................................85
CAPÍTULO VIII ..........................................................................................................87
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .............................................................87
10.1 Conclusiones .......................................................................................................87
10.2 Recomendaciones................................................................................................87
INDICE DE ANEXOS
5
Organigrama del OSCE
6
GLOSARIO DE SIGLAS
7
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
1.1 Antecedentes
En nuestro país el Arbitraje tiene origen con el D.L. 1071, D.L. 1057 y Ley N°
26572, que son las normas que regulan el arbitraje intra partes y el arbitraje
administrativo, es ´por ello que debemos remitirnos a dichas normas a fin de
tener en cuenta como los antecedentes del tema a abordar.
1.4 Objetivos
8
1.4.1 Objetivo general
1.5 Contribución
1.6 Justificación
Dentro de las estadísticas que maneja la OSCE se observa que todas las
recusaciones planteadas obedece en su mayoría a que las partes invocan que
el árbitro no cuenta con la imparcialidad que se necesita y el temor de que estos
no actúen con honestidad ni con la probidad dentro del proceso, por ello a fin
9
de evitar un grave perjuicio para las partes, hacen uso de la figura de la
recusación entendiéndola como un remedio amparado por la ley de arbitraje y
la ley de contrataciones del estado y su reglamento.
1.7.1 Alcance
1.7.2 Limitaciones
10
CAPÍTULO II
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN
11
CAPÍTULO III
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Y EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
1. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
1 XIFRAS HERAS, Jorge. Formas y Fuerza Políticas. Citado por CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, Tomo I, Edit.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires – Argentina, 1998, p. 78.
2
BALFHOR, Christian. El espíritu de Montesquieu en las leyes. Citado por MARTIN TIRADO, Richard. Administración Pública y
procedimiento administrativo general. En: La Ley del Procedimiento Administrativo General diez años después, Edit.
Palestra, Lima, 2011, p.36.
3 GUZMÁ NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.15.
12
acumulación del poder en una mano, que trajo consigo el despotismo. Finalmente,
ROUSSEAU en su obra “El Pacto Social” predicó que la legitimidad era un
requisito indispensable de que debía estar investido todo gobierno, o todo aquel
que detenta el poder político.
1.1. DEFINICIÓN5
4
GUZMÁ NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.15.
5 Es necesario señalar que la función administrativa difiere de la función gubernativa o política. La primera trasciende al Poder
Ejecutivo e inclusive al Estado; en tanto que, la segunda, le corresponde únicamente al Poder Ejecutivo y, particularmente,
al Presidente la República como Jefe de Gobierno.
13
entendiéndose por aquella a todo lo que no implica la función legislativa ni
la función jurisdiccional. En contraposición a dicha postura, existen
diversos criterios en sentido positivo, siendo los más importantes: El criterio
orgánico o estructural y el criterio material o sustancial.
Por otra parte, para los defensores del criterio material o sustancial
“son actos propios de la función ejecutiva tradicional aquellos que
constituyen manifestaciones concretas (…) de la decisión estatal”6. A su
entender, dicha función estaría conformada por un componente gubernativo
o político y por un componente administrativo; por lo que, desde su
perspectiva, la función administrativa viene a ser “toda o la mayor parte de
6 GUZMÁ NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.18.
14
la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que
actúan en su esfera”7.
7 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires – Argentina, 1998, p. 80.
8 GUZMÁ NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.18.
9 GUZMÁ NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.17.
15
de los individuos. Las notas peculiares son: concreción, inmediatez,
espontaneidad-continuidad y subordinación”10.
10 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Edit. Gaceta Jurídica, onceava
edición, Lima – Perú, 2015, p. 24.
11 Ver DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 663 y ss.
16
A su vez, GUZMÁN NAPURÍ, tomando como base a
SANTOFIMIO GAMBOA, señala que la actividad prestacional de
la Administración “está referida al manejo de los servicios
públicos”12.
12
GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.25.
13 PARADA VÁSQUEZ, Ramón. “Derecho Administrativo. Parte General”, Tomo I, Marcial Pons, Madrid – España, 1996 p. 402 y
ss.
14 GUZMÁ NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.26.
17
determinadas infracciones, las mismas que no poseen la calificación
de delitos”15.
15 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.26.
16 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.27.
17 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.27.
18
quien la Administración Pública “es una organización del poder público que
actúa con potestad administrativa. Sin duda por ser poder público se le podrán
aplicar otros elementos como el fin público su servicio objetivo a los intereses
generales, la necesidad de su eficacia, etc., que son en efecto, aspectos
predicables, de una u otra forma de los poderes públicos”18.
Si se analiza con cuidado dicha definición se tiene que aquella está acorde
con la Ley del Procedimiento Administrativo General; puesto que, ésta considera
como tales a las entidades tradicionales como la administración gubernativa
central y sus organizaciones instrumentales, las administraciones públicas
regionales y locales, y a los otros poderes del Estado (Poder Legislativo y Poder
Judicial); así como a los organismos constitucionales autónomos y a
organizaciones bajo régimen privado que en determinadas circunstancias actúan
como Administración Pública. En suma, a hacer referencia a organización,
ABRUÑA da a entender que la Administración Pública implica un conjunto de
entidades públicas organizadas, ya sea personificas o no.
18
ABRUÑA PUYOL, Antonio, Delimitación Jurídica de la Administración Pública en el ordenamiento peruano, Edit. Palestra, Lima
– Perú, 2010, p. 35.
19 ABRUÑA PUYOL, Antonio. El concepto de Administración Pública. En: La Ley del Procedimiento Administrativo General diez
19
administrativas, tiene como finalidad primordial satisfacer el interés general”20.
Por tanto, se puede concluir señalando que la Administración Pública es aquella
compuesta por el conjunto de entidades públicas que realizan función
administrativa, al margen de su estructura.
20 MARTÍN TIRADO, Richard, Administración Pública y procedimiento administrativo general. En: La Ley del Procedimiento
Administrativo General diez años después, Edit. Palestra, Lima, 2011, p.36.
21 “Artículo I de la Ley Nº 27444.- Ámbito de Aplicación de la Ley
La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.
Para los fines de la presente Ley, se entenderá por "entidad" o "entidades" de la Administración Pública:
1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados;
2. El Poder Legislativo;
3. El Poder Judicial;
4. Los Gobiernos Regionales;
5. Los Gobiernos Locales;
6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.
7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato
expreso de ley que las refiera a otro régimen; y
8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.
22
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Edit. Gaceta Jurídica, onceava
edición, Lima – Perú, 2015, p. 24.
23 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Edit. Gaceta Jurídica, onceava
20
2.3. ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
a.5. Las entidades públicas del Poder Ejecutivo; dentro de ellas tenemos
a los organismos públicos (que a su vez se divide en organismos
públicos ejecutores, v.gr. Proinversión, Promperú, y organismos
públicos especializados, los que su vez se subdividen en organismos
reguladores, v.gr. Ositran, Osinergmin, Sunass, Osiptel, y
organismos técnicos especializados, v.gr. OSCE, Conasev), las
21
comisiones, los programas y proyectos especiales, las entidades
administradoras de fondos intangibles de la seguridad social (v.gr.
FCR y el Seguro Social de Salud – EsSalud), las empresas de
propiedad del Estado y los sistemas administrativos (v.gr. gestión de
recursos humanos, abastecimiento, presupuesto público, tesorería,
endeudamiento público).
24
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Edit. Gaceta Jurídica, onceava
edición, Lima – Perú, 2015, p. 24.
25 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Edit. Gaceta Jurídica, onceava
22
o las cámaras de comercio delegadas) y algunos otros que desarrollan
servicios públicos impropios (educación, colegios profesionales, etc.)”26.
26 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Edit. Gaceta Jurídica, onceava
edición, Lima – Perú, 2015, p. 32.
23
la Ley de Procedimiento Administrativo General, salvo aquellas que
consistan en actos de naturaleza legislativa y jurisdiccional.
2. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
27 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.371.
24
Es preciso señalar que, la función administrativa se encuentra
sometida al ordenamiento jurídico, y en especial a la Ley; en ese sentido, el
principio de legalidad se convierte en el más importante principio del
derecho administrativo, tal es así que éste “(…) implica que las autoridades
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de
las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo a los fines para los que
fueron conferidas dichas facultades”28.
25
Derecho Procesal civil es aplicable en cuanto sea compatible con el
régimen administrativo”29.
26
plazo razonable; siendo el Silencio Administrativo y la institución de la
queja, los ejemplos más destacados.
27
4.4. PRINCIPIO DE INFORMALISMO
28
cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas”34.
29
a las normas que lo disciplinan, en igualdad de facultades y deberes que los
demás administrados”36.
36 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p. 386.
37 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.178.
38 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Manual del Procedimiento Administrativo General”. Pacífico Editores, junio de 2013, p.629.
30
tiempo vale decir, facilitan la solución de las controversias habidas en su
ámbito.
31
CAPÍTULO IV
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
1. LA POTESTAD SANCIONADORA
39 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”, Editorial Gaceta
Jurídica, Décima Edición, Perú, 2014, Pág. 739
32
CABRERA VÁSQUEZ refiere que “la potestad sancionadora viene a
constituir una atribución correspondiente a la administración para imponer
correcciones a los ciudadanos o a los administrados”40, por actos que incurran y
que son contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello el Tribunal Constitucional
ha reconocido la existencia de un solo derecho sancionador en el ordenamiento
jurídico peruano, cuyas ramificaciones o manifestaciones son: el derecho penal y
el derecho administrativo sancionador. En tal sentido, resulta común a ambas
disciplinas jurídicas la aplicación de los principios básicos del derecho
sancionador como son los principios de tipicidad, culpabilidad, legalidad, entre
otros41.
40 CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio, QUINTANA VIVANCO, Rosa “DERECHO ADMINISTRATIVO & DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO”, Editorial Ediciones Legales, I Edición, Perú, 2013, Pág. 640.
41 Vid. STC., Exp. 2250-2007- AA/TC, Doctrina Jurisprudencial.
42 Corte Interamericana de Derechos Humanos- fundamento 2 de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2012 “Habeas Corpus”
Exp. 156-2012-PHC/TC.
33
Si bien el Tribunal Constitucional, reconoce la facultad punitiva que tiene
el estado refiere también que esta potestad punitiva que tiene “el Estado está
condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución Política
del Perú, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de
los derechos fundamentales”43. Agrega que todas las instancias punitivas del
estado, sea en procesos judiciales o procedimientos administrativos
sancionadores, deben observar el numeral 3 del artículo 139 de la constitución
política del estado en cuanto consagra el principio “observancia al debido
proceso” y la “tutela jurisdiccional”. Asimismo agrega que el ejercicio de la
facultad sancionadora por parte de la administración tiene el irrestricto deber de
respetar los derechos procesales constitucionales de los administrados entre los
cuales encuentra el instituto procesal de la prescripción.
43 Sentencia del 30 de noviembre de 2005, recaída en el proceso de amparo tramitado con expediente 08092-2005-PA/TC
(fundamento jurídico 5)
34
jurídica real a partir de la convicción a que ha llegado a obtener luego de una
actividad común de comprobación o inspección.
35
jurídica y real, a partir de la convicción a que ha llegado a obtener luego de una
actividad común de comprobación o inspección.
3.1. Principio de Legalidad: La Ley refiere que este principio “solo por norma
con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y
la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título
de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún
caso habilitarán a disponer la privación de libertad”44.
Este principio está vinculado con el rango de ley de la norma que debe
contener la descripción del tipo sancionador y de las consecuencias
aplicables. Si bien se encuentra enunciado en el mencionado artículo 230 de
la Ley Nro. 27444, debe tomarse en cuenta que esta garantía encuentra su
fundamento normativo en el texto de la Constitución Política del Perú.
44 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”, Editorial Gaceta
Jurídica, Décima Edición, Perú, 2014, Pág. 748.
36
previamente en las leyes. Asimismo el Tribunal Constitucional ha señalado
que “el principio de legalidad impide que se pueda atribuir la comisión de
una falta o aplicar una sanción administrativa si estas no se encuentran
previamente establecidas en la ley”45.
45 Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de agosto de 2012- expediente Nro. 00156-2012- PHC/TC
37
en estos ámbitos ha de ser ejecutivo, es decir, subordinado a la
ley, de forma que esta sumisión aparezca de manera clara, sin
que se exija un esfuerzo dialéctico para su comprobación”.
46
CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio, QUINTANA VIVANCO, Rosa “DERECHO ADMINISTRATIVO & DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO”, Editorial Ediciones Legales, I Edición, Perú, 2013, Pág. 640
47 COBO OLVERA, Tomas, “EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR TIPO”, Editorial Bosh S.A., III Edición, España,
Pág. 25
48 Ley General del Procedimiento Administrativo Nro. 24777.
49 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”, Editorial Gaceta
38
Este principio también es un principio que está incorporado al
procedimiento administrativo general y tiene su origen en la regulación
procesal (aplicada a procesos judiciales). Este principio implica una
obligación por parte de las entidades a respetar y hacer respetar todas las
reglas del procedimiento, más aun tratándose de un procedimiento
administrativo sancionador, se debe controlar el ejercicio de la potestad
sancionadora de las entidades el cual debe ser estricto y debe velar por la
protección de los administrados, a fin de evitar que se cometan
arbitrariedades.
39
respetando una debida proporción entre las medidas dictadas y los fines
públicos que cautelar con su decisión.
40
de tipicidad que la autoridad administrativa subsuma la conducta en
cualquiera de los siguientes modos: i) cuando la descripción normativa del
ilícito sea genérica o imprecisa, de modo que no pueda apreciarse
verosímilmente cual es la conducta sancionable; ii) cuando la descripción
normativa del ilícito contenga algún elemento objetivo o subjetivo del tipo
que no se haya producido en el caso concreto”53.
53 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”, Editorial Gaceta
Jurídica, Décima Edición, Perú, 2014, Pág. 767
54 Ley General del Procedimiento Administrativo Nro. 24777.
55 DANÓS ORDÓNEZ, Jorge, “DERECHO ADMINISTRATIVO: INNOVACIÓN, CAMBIO Y EFICACIA”, Editorial ECB Ediciones S.A.C, I
41
hechos que constituyan infracción administrativa, las disposiciones
sancionadoras tendrán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto
infractor.
42
Este principio tiene por finalidad sancionar a aquellos infractores que
se resistan a cumplir los mandatos de los funcionarios competentes y
persistan en la realización de la conducta infractora. Por ello MORÓN
URBINA, refiere que por este “principio de continuación de infracciones,
para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra
en forma continua, se requiere que hayan transcurrido 30 días desde la
fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado
al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho
plazo”59.
59 MORÓN URBINA, Juan Carlos, “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”, Editorial Gaceta
Jurídica, Décima Edición, Perú, 2014, Pág. 779
60
Ley General del Procedimiento Administrativo Nro. 24777.
61 CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio, QUINTANA VIVANCO, Rosa “DERECHO ADMINISTRATIVO & DERECHO PROCESAL
43
Este principio se identifica con el principio de presunción de inocencia
consagrado en la constitución y aplicable en el derecho penal, en base a este
principio un administrado solo podrá ser sancionado cuando existan pruebas
que lo demuestren, de lo contrario, se debe presumir su falta de
responsabilidad.
3.10. Non bis in ídem: Este principio que rige en el derecho penal y en el derecho
administrativo disciplinario, según el cual, ningún servidor o funcionario
público puede ser sancionado dos veces por la misma falta, es inadmisible
una sanción fundamentada en el mismo procedimiento en que se basó la
primera.
44
defender adecuadamente sus derechos ente cualquier acto que pudiera
afectarlos”63.
63 LUCCHETTI RODRÍGUEZ, Alfieri Bruno, Articulo “ APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA DEL
ESTADO EN LOS PROCEDIMIENTOS ÉTICOS DISCIPLINARIOS SEGUIDOS ANTE LOS COLEGIOS PROFESIONALES”, Libro
DERECHO ADMINISTRATIVO: INNOVACIÓN, CAMBIO Y EFICACIA, Editorial “ECB EDICIONES”, I edición, 2014, Pág. 85
45
diferente normativa (la penal y la administrativa), porque ambas sancionan
los mismo supuestos.
Toda entidad estatal tiene una competencia determinada por la ley, la misma
que tiene su ejercicio práctico en las instancias o unidades administrativas
64
MORÓN URBINA, Juan Carlos, “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL”, Editorial
Gaceta Jurídica, Décima Edición, Perú, 2014, Pág. 791
65 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “DERECHO ADMINISTRATIVO: INNOVACIÓN, CAMBIO Y EFICACIA”, Editorial ECB Ediciones S.A.C, I
46
correspondientes, por lo expuesto las sanciones deben ajustarse a los límites
legales de competencia y facultades propias de la entidad que dispone tales
sanciones. 66
66 CABRERA VÁSQUEZ, Marco Antonio, QUINTANA VIVANCO, Rosa “DERECHO ADMINISTRATIVO & DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO”, Editorial Ediciones Legales, I Edición, Perú, 2013, Pág. 645
47
El poder que tiene la Administración Publica no puede ser arbitrario
ni discrecional; por el contrario esta debe estar en la medida que se trata de
una actividad represiva que tiene una alta incidencia en la esfera jurídica del
administrado, por ello el ejercicio de la potestad sancionadora debe
realizarse dentro del marco de los parámetros jurídicos que rigen el
ordenamientos jurídico administrativo.
5.2. El particular.
48
CAPÍTULO V
1. EL ARBITRAJE
1.1.HISTORIA
67 CASTILLO FREYRE, Mario, “Arbitraje y Debido Proceso”, Palestra Editores, Biblioteca Estudios de Arbitraje, Volumen II, Lima
2007, Pág. 12
49
En el Derecho Romano es donde la institución del arbitraje
adquirió raíces propias, y es surge como consecuencia de la
necesidad de solucionar conflictos que se suscitaban entre
particulares, cuando aún no se tenía el proceso judicial; en éstas
circunstancias el arbitraje consistía en que los particulares en
conflicto sólo estaban de acuerdo en elegir un tercero imparcial
investido de auctoritas, con la finalidad de que solucione la
controversia, por lo que la decisión de este tercero debía ser
obedecida por las partes, como antecedente se tenía que el
paterfamilias era quien actuaba como el tercero imparcial,
posteriormente, este papel fue atribuido a un árbitro al que
recurrían voluntariamente las partes para plantearle los conflictos
o disputas mediante una ordalía, llena de ritos y reglas con un fuerte
carácter religioso, por último se aceptó que las partes en conflicto
eligieran libremente al tercero imparcial que resolvería sus
discrepancias, es en la Ley de las XII Tablas donde aparece el
procedimiento y la intervención de un magistrado, cuya función era
impedir el ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a
través de la imposición de pactos entre las partes. Es así que el
establecimiento de una composición pecuniaria fija sustituye a la
venganza, y determina como obligatorio un arbitraje que se
pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados.
Estas reglas fueron ideales mientras la comunidad en la cual se
regía era pequeña, pero con el paso del tiempo la comunidad creció
y con ello se acrecentaron los conflictos entre sus integrantes, esta
situación determinó que surgiera un sistema oficial de solución de
conflictos, con lo que se da inicio al procedimiento ordinario, el
cual se nutriría del antiguo procedimiento arbitral, pese al
nacimiento del procedimiento judicial, el arbitraje no perdió
vigencia, gracias a las considerables ventajas que este
50
procedimiento ofrecía a los particulares. En el Derecho Romano se
distinguía el proceso público del proceso privado, éste último
consistía en que la delimitación de la materia litigiosa era
establecida por las partes, habida cuenta de que aquello que se
discutía era de interés particular. Por tales consideraciones, la
solución del conflicto estaba reservada a un órgano privado,
elegido o aceptado por las partes y no al órgano jurisdiccional
oficial, las partes en conflicto se comprometían, a través de un
contrato arbitral, a cumplir con la decisión del órgano privado. Por
otro lado, al arbitraje se le denominaba compromissum y, al tercero
designado por las partes para resolver la controversia suscitada
entre ellas, se le llamaba arbiter ex compromisso; las partes en
conflicto otorgaban todas las facultades al arbiter para solucionar
sus conflictos y lo investían de poder.
51
mecanismos procesales que entrampaban a los litigantes en
procesos interminables. Este contexto resultó favorable para que
los nuevos comerciantes optaran por dejar de lado la justicia del
monarca y diesen prioridad al mecanismo del arbitraje. Por su
parte, los señores feudales recurrían al arbitraje para solucionar sus
problemas, con la singularidad de tener al rey como árbitro. El
arbitraje era regulado por el Fuero Juzgo, en las cuales se mostraba
una equivalencia entre los árbitros y los jueces, en lo que respecta
al ámbito de la responsabilidad. Es en este contexto que empieza a
predominar una tendencia que concibe al arbitraje desde la
perspectiva judicial, en desmedro de su aspecto contractual, por tal
razón, es que se comienza a utilizar terminología judicial y a
otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa
juzgada. Finalizando la edad media surge el procedimiento de la
homologación del fallo arbitral ante el juez. Mediante este
procedimiento, el magistrado otorgará a la providencia arbitral
fórmula ejecutiva.
52
el juez. Como consecuencia de la Revolución Francesa se proclama
la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, habiéndose consagrado principios de razón y de
justicia, conocidos como los Principios de 1789. Así, sobre la base
del principio de la soberanía del pueblo se erigieron los principios
de igualdad civil e igualdad ante la justicia. Este último principio
implicaba que tanto los nobles como los villanos, los católicos
como los protestantes, debían litigar ante los mismos tribunales. Es
decir, las distinciones sociales que anteriormente otorgaban
privilegios de impunidad eran dejadas de lado, para ser
reemplazadas por principios más justos, como es el caso del de
igualdad ante la justicia. El arbitraje surge como la institución que
refleja, en el ámbito del Derecho, el ideal de justicia entre los
hombres. Dentro de este orden de ideas, resulta pertinente destacar
que en la Francia post revolucionaria se reaccionó contra la
corriente de pensamiento que propugnaba conceder poco o ningún
valor a la institución del arbitraje, ya que esta tendencia se hallaba
notablemente inspirada en los regímenes despóticos y absolutistas
reinantes en Francia antes de la Revolución.
La Asamblea Constituyente consagra en el artículo 1 del Título I
de la Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 que: «El arbitraje es el
modo más razonable de concluir las cuestiones entre los
ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposición
tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos».
En este sentido, podían ser susceptibles de arbitraje todas las
materias que involucraran el interés privado de las partes en
conflicto. Asimismo, en el artículo 4 de la citada Ley se proscribe
que las partes apelen de la sentencia arbitral, salvo en el supuesto
en que éstas lo hubieran estipulado en el compromiso arbitral.
1.2.NATURALEZA
53
La naturaleza del arbitraje propiamente te dicho, es eminentemente de
naturaleza privada, por cuanto son las partes las que acuerdan el someterse
a éste procedimiento especial o no, acuerdo que previamente debe estar
plasmado en el contrato, pues en base al acuerdo de voluntades de las partes
es que han de investir de un poder especial a un tercero imparcial a fin de
que decida sobre el tema materia e controversia, la decisión que emita éste
tercero imparcial ha de ser acatada por las partes que se sometan al proceso.
54
2.1.EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
55
quien debe, obligatoriamente, al convocar a una licitación pública,
establecer que en el contrato futuro se consignará una cláusula arbitral, por
lo que todo aquél que contrate con el Estado debe aceptar dicha condición,
en la medida en que quiera celebrar un contrato con el gobierno central,
gobierno regional o gobiernos locales. A entender del citado autor, es una
obligación que, sin duda, respeta la naturaleza jurídica del arbitraje, ya que
se trata de una autoimposición para las empresas estatales.
El artículo 216 del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, el
Reglamento), establece que si el contrato no incorpora un convenio arbitral,
se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite
a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE,
cuya cláusula arbitral tipo es la siguiente:
«Todos los conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato, incluidos los que
se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de
manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de
derecho, de conformidad con lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado, bajo la
organización y administración de los órganos del
Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo
con su Reglamento».
3. EL ARBITRAJE EN EL DL 1017
56
Artículo 52.- Solución de controversias72
“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el
inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la
fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera
independiente.
Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen
las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras
entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad
será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma,
y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.
El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o
tribunal arbitral mediante la aplicación del presente Decreto
Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho
público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente
este orden de preferencia en la aplicación del derecho.
El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser
necesariamente abogados, que cuenten con especialización
acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones
con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser
expertos o profesionales en otras materias. La designación de los
árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral
serán regulados en el Reglamento.
Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar
oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer
el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía,
encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que
57
apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
- OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán
sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El
deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las
partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de recusación
que no constituyan impedimento absoluto.
Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia
derivada del mismo contrato y tratándose de arbitraje ad hoc,
cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la
acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo
dentro del plazo de caducidad previsto en el primer párrafo del
presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá
establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones
cuando ambas partes estén de acuerdo y se cumpla con las
formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no
mediar dicho acuerdo, no procederá la acumulación.
El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio
para las partes desde el momento de su notificación, debiendo ser
remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del
plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el
Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá sanciones
económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de
acuerdo a lo establecido en el Reglamento.
El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en
cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE
disponer la publicación de los laudos y actas, así como su
utilización para el desarrollo de estudios especializados en materia
de arbitraje administrativo.
58
Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se
sujetarán supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia,
siempre que no se opongan a lo establecido en la presente norma y
su Reglamento.”
Del artículo antes señalado vemos que en las Contrataciones del Estado,
en las cuales surja alguna controversia esta se someterán automáticamente
al proceso arbitral.
Siguiendo la misma orientación, entendemos que el proceso arbitral ha de
seguir un procedimiento que ha de iniciar de acuerdo a lo establecido por
el artículo 215 del D.L. 1057, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 215.- Inicio del Arbitraje73
“Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje
administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los
artículos 144°, 170, 175°, 177°, 199°, 201°, 209°, 210° y 211° o,
en su defecto, en el artículo 52° de la Ley.
De haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un
arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la
institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral
institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte
interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a
que se refiere este Reglamento. Si las partes optaron por el
procedimiento de conciliación de manera previa al arbitraje, éste
deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15)
días hábiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o
Parcial. Las controversias relativas al consentimiento de la
liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de
obras o respecto de la conformidad de la recepción en el caso de
bienes y servicios, así como las referidas al incumplimiento de los
pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante
59
arbitraje. El arbitraje se desarrollará de conformidad con la
normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar
servicios de organización y administración en los arbitrajes
administrativos que se encuentren bajo el régimen de contratación
pública y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal
efecto.”
3.2.CONVENIO ARBITRAL
60
serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante
arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y
administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje
del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.”
Como tema adicional debemos referirnos a las estipulaciones que las partes
acuerden, que serán adicionales al convenio arbitral, dichas estipulaciones
están regulas por el artículo 217 del D.L. 1057, cuyo texto es como sigue:
Articulo 217.- Estipulaciones adicionales al Convenio
Arbitral75
Las partes podrán establecer estipulaciones adicionales o
modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no
contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones,
las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten
aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas
por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.
3.3.PROCEDIMIENTO
61
4.1.CAUSALES DE RECUSACIÓN
62
2. El OSCE pondrá en conocimiento de la otra parte y del árbitro
o árbitros recusados la recusación, para que, en el plazo de
cinco (5) días hábiles, manifiesten lo conveniente a su derecho.
3. Si la otra parte está de acuerdo con la recusación o el árbitro o
árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro o
árbitros sustitutos en la misma forma en que se designó al
árbitro o árbitros recusados.
4. Si la otra parte no está de acuerdo con la recusación o el árbitro
o árbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo
indicado, el OSCE lo resolverá en un plazo de diez (10) días
hábiles.
63
CAPÍTULO VII
A nivel del Perú, existen controversias en las contrataciones con el estado, las
cuales se han dividido en dos ámbitos:
a) Primero; esta se materializa en la etapa de selección, espacio en el cual
discurre la apelación como recurso impugnativo contra las decisiones de
ejecución de la administración que afecten el derecho del postor.
b) Segundo; esta sucede en la fase de ejecución del contrato, espacio donde
se desenvuelven la Conciliación y el Arbitraje como mecanismos para
solucionar las controversias que se pueden suscitar entre las partes.
1.1.DEFINICIÓN DE ARBITRAJE
76 NAVAS RONDÓN, Carlos; ”Derecho Administrativo Sancionador en las Contrataciones del Estado”; Editorial Gaceta Jurídica,
lima-Perú Mayo 2013; Pág. 457
64
que las resuelva y ponga fin a la contienda”77; por otro lado se tiene que
“El arbitraje es una institución con elementos y características propios y
singulares, dotado de un conjunto de procedimientos y técnicas destinadas
a resolver las controversias o dudas en la interpretación y ejecución de
acuerdos establecidos en base a una contratación pública, que requiere
una pronta solución, por los valiosos y cuantiosos intereses que están de
por medio, y que en muchos casos no se respetan porque se deben a la
malas actuaciones personales de los funcionarios a cargo de la supervisión
y ejecución del contrato, que afectan los intereses de los contratistas”.78
“El arbitraje es la manifestación más elemental de la administración de
justicia. En el presente estado de la evolución histórica, sólo puede ser
concebido como una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción
estatal. Se origina mediante un contrato privado por el que dos o más
sujetos de Derecho deciden someter un conflicto con relevancia jurídica a
la decisión resolutoria, definitiva y exclusiva, de uno o más terceros
denominados árbitros, que son designados por las partes o por algún
mecanismo establecido por ellas. Así, la decisión resolutoria de los árbitros
o laudo, será de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud de que
el ordenamiento jurídico establece que los contratos son ley para las partes.
La ejecución de la decisión arbitral, en caso ésta sea necesaria, queda
siempre en manos del Estado”79
77 Enciclopedia Jurídica OMEBA. Tomo I. Driskill, Buenos Aires, P.593 (original no consultado, citado por Retamozo Linares,
Alberto; “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control- Análisis y Comentarios; Tomo I, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima- Perú; Julio 2015, Pág. 955
78 NAVAS RONDÓN, Carlos; “El Arbitraje en las Contrataciones con el estado”; Ediciones Legales, Lima-Perú 2015, Pág. 32 y 33.
79
CASTILLO FREYRE, Mario y VAZQUEZ KUNZE, Ricardo. Arbitraje: Naturaleza y definición. En:
http://www.castillofreyre.com/articulos/arbitraje_naturaleza_y_definicion.pdf, p. 11
80 RETAMOZO LINARES, Alberto; “Ob Cit., Pág. 960 y 961
65
por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral sucediendo que cuando
exista duda en cuanto a su conformación o las partes no se pongan de
acuerdo, el arbitraje será resuelto por árbitro único. Asimismo, el artículo
52 de la LCE establece que el árbitro único y el Presidente del Tribunal
Arbitral deberán ser necesariamente abogados, poniendo además como
exigencia de que estos deberán contar con especialización acreditada en
derecho Administrativo, arbitraje y Contrataciones con el Estado; requisito
que se flexibiliza con los demás integrantes los que podrán ser expertos o
profesionales en otras materias.
Además de las prohibiciones y exigencias expuestas, en el artículo 232 del
RCLE se hace referencia al registro de árbitros, el cual corre a cargo del
OSCE, debiendo los árbitros inscribirse en el mismo siguiendo el
procedimiento establecido en la directiva correspondiente, la que a la fecha
del presente trabajo es la Directiva N° 004-2006/CONSUCODE/PRE,
denominada “requisitos y Procedimientos para la incorporación de Árbitros
y Conciliadores en el registro de Neutrales del CONSUCODE.
1.4.CLASES DE ARBITRAJE
66
ejecución de un contrato, las partes tienen 2 posibilidades en caso de
concurrir al arbitraje como medio de solución; la primera es recurrir al
arbitraje ad hoc y la segunda es el arbitraje institucional.
1) ARBITRAJE AD HOC
1. El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y
administrado por una institución arbitral.
2. Las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro. Cuando se trate de
instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras deberán inscribirse ante
el Ministerio de Justicia.
3. (Registro de Instituciones Arbitrales) 3. En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el
arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o
más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el
encargo, salvo pacto distinto de las partes.
4. El reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario.
67
2) ARBITRAJE INSTITUCIONAL
83 NAVAS RONDÓN, Carlos; ”Derecho Administrativo Sancionador en las Contrataciones del Estado”; Ob Cit; Pág. 464 y 465
68
Ministerio de economía y Finanzas que goza de autonomía técnica,
funcional, administrativa, económica y financiera; cuenta con una
representación Judicial propia y su personal se encuentra sujeto al
régimen laboral de la actividad privada. …
Dentro de sus funciones que se encuentran reguladas, está la
potestad de imponer sanciones a los proveedores inscritos en el
RNP que contravengan las disposiciones de la ley, su reglamento y
normas complementarias; siendo su principal objetivo establecer
los lineamientos orientados a maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que realicen las entidades del
sector público, de manera que se adquieran y consigan en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad,
productos servicios y obras, a través del cumplimiento de la ley y
de los principios que rigen las contrataciones”84
“Dentro de las funciones que tiene el OSCE se encuentra la de
Organizar y administrar arbitrajes, de conformidad con los
reglamentos que apruebe para tal efecto y la de designar árbitros,
así como resolver las recusaciones sobre los mismos arbitrajes que
no se encuentren sometidos a una institución arbitral, en la forma
establecida en el reglamento.
También imponer sanciones a los proveedores que contravengan
las disposiciones de esta ley, su reglamento y normas
complementarias; así como a los árbitros en los casos previstos en
la presente ley y poner en conocimiento de la Contraloría General
de la república, de manera fundamentada, las trasgresiones
observadas en el ejercicio de sus funciones, cuando existan indicios
razonables de perjuicio económico al estado o de comisión de
delito o comisión de infracciones graves muy graves, por
84 NAVAS RONDÓN, Carlos; “El Arbitraje en las Contrataciones con el estado”; Ob Cit, Pág. 48 y 49.
69
responsabilidad administrativa funcional, de acuerdo al marco
legal vigente.”85
2. MATERIA ARBITRAL
85
Ibídem; Pág. 53
86 LORCA NAVARRETE, Antonio María y Joaquín Silguero Estagnan, Derecho de Arbitraje Español, Dykinson, Madrid, 1994, Pag.
38, citado por Soto Coaguila Carlos Alberto y Bullard Gonzales Alfredo; “Comentarios a la Ley de Arbitraje”; Instituto
Peruano de Arbitraje, Tomo I, Lima-Perú 2011; Pág. 08
70
No puede someterse a materia arbitral conforme al inciso 41.5 artículo 41 de
la Ley de Contracciones del Estado “La decisión de la entidad o de la
contraloría General de la Republica de aprobar o no la ejecución de
prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco las
controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra
y mayores prestaciones de supervisión que requiera aprobación previa de la
Contraloría General de la Republica”87
3. CONVENIO ARBITRAL
4. CLÁUSULA ARBITRAL
87 Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; OSCE, artículo 41 inciso 41.5, Pág. 37
88 Navas Rondón, Carlos; ”Derecho Administrativo Sancionador en las Contrataciones del Estado”; Ob Cit; Pág. 468
89 Ibídem; Pág. 469
71
un arbitraje institucional a través del Sistema Nacional Arbitral del OSCE que
señala en el artículo 216 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, como clausula arbitral que “Todos los conflictos que se deriven de la
ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieran
a su nulidad e invalidez serán resuelto mediante arbitraje, bajo la
organización y administración del SNA-OSCE y de acuerdo a su
reglamento.”90
6. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS
72
llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de estas podrá solicitar al
OSCE en el plazo máximo de diez (10) días hábiles, la designación del
árbitro.”91
“Para el caso de tres (3) árbitros, cada parte designara a un árbitro en su
solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) árbitros designaran al
tercero, quien presidirá tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta
a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al árbitro
correspondiente, la parte interesada solicitara al OSCE, dentro del plazo de
diez (10) días hábiles, la respectiva designación.”92
7. LA RECUSACIÓN
7.1.CONCEPTO
7.2.CAUSALES DE RECUSACIÓN
91 GUZMÁN NAPURÍ, Christian; “Manual de la ley de Contrataciones del Estado”; Gaceta Jurídica; Lima-Perú, 2015, Pág. 638.
92 Ibídem
73
Al respecto para ser árbitros existen impedimentos conforme al
artículo 221 del reglamento de la ley de Contrataciones del
estado, ya que no toda persona puede desempeñarse como
árbitro en el contexto de la contratación administrativa, siendo
los siguientes:
1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Republica, los
Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares
miembros del órgano colegiado de los organismos
constitucionalmente autónomos.
2. Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
3. Los Fiscales, Los Procuradores públicos y los Ejecutores
Coactivos.
4. El Contralor General de la Republica.
5. Los titulares de instituciones o de organismos públicos
descentralizados, los alcaldes y los directores de las
empresas del estado.
6. El personal Militar y Policial en situación de actividad.
7. Los Funcionarios y servidores públicos en los casos que
tengan relación directa con las Entidad en que laboren y
dentro de los márgenes establecidos por las normas de
incompatibilidad vigentes.
8. Los Funcionarios y Servidores del OSCE hasta seis (6)
meses después de haber dejado la institución.
9. Los declarados en insolvencia.
10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos
colegios profesionales o entes administrativos, en tanto
estén vigentes dichas sanciones.
Independencia, imparcialidad y deber de información.
“la Independencia y la imparcialidad, aunque parezcan
sinónimos a primera vista, no lo son. La independencia se
refiere a la ausencia de una relación objetiva y subordinada con
74
alguna de las partes (ser abogado de una de ellas, por ejemplo),
mientras que la imparcialidad obvia las relaciones formales y
aprecia si pueden existir otras vinculaciones del árbitro con
alguna de las partes que afecten su juicio imparcial (haberse
pronunciado previamente sobre esta materia, tener negocios
con uno de los litigantes, etc.).”93
El deber de informar, “Esta Obligación de informar es
concordante también con lo establecido en los artículos 5 y 6
del Citado Código de Ética. Así el artículo 5 del código
establece que la omisión de cumplir el deber de información
“arbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base
para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la
sanción respectiva”94
En el referido artículo 5 del Código de Ética se enumera un gran
número de deberes que debe informar el árbitro las cuales son:
5.1. Si tiene algún interés, presente o futuro, vinculado a la
materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún
beneficio directo o indirecto de cualquier índole respecto al
resultado o la tramitación del arbitraje.
5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de
carácter personal, profesional, comercial o de dependencia con
las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los
otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje
de conformidad con lo establecido en este Código.
5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o
funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con
alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o
con los otros árbitros en los últimos cinco años.
93 SOTO COAGUILA Carlos Alberto y BULLARD GONZALES Alfredo; “Comentarios a la Ley de Arbitraje”; Instituto Peruano de
Arbitraje, Tomo I, Lima-Perú 2011; Pág. 336
94 RETAMOZO LINARES, Alberto; “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control- Análisis y Comentarios; Tomo
75
5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o
procedimientos con alguna de las partes, sus representantes,
abogados, asesores y/o con los otros árbitros.
5.5. 5i ha sido designado por alguna de las partes en otro
arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de
sus modalidades.
5.6. Si ha emitido informe, dictamen, opinión o dado
recomendación a una de las partes respecto de la controversia
objeto de arbitraje.
5.7. Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos,
que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su
imparcialidad o independencia.
Este deber de información se mantiene durante el transcurso del
arbitraje y no se limita a lo establecido en este artículo.
Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera
expresa, luego de cumplido el deber de información por parte
del árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el
contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y
levantada durante la tramitación del arbitraje.
En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma
expresa no podrá ser motivo de recusación a iniciativa de parte,
ni tampoco generara sanción por parte del CONSUCODE.
La omisión de cumplir el deber de información por parte del
árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para
separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción
respectiva.
Y en el artículo 6 del referido Código de Ética refiere que, el
árbitro, antes y durante el desarrollo del arbitraje, debe evitar
comunicaciones unilaterales sobre la materia controvertida con
cualquiera de las partes, sus representantes, abogados y/o
asesores. Las reuniones y conversaciones sobre la materia
76
controvertida deben hacerse siempre en presencia de las partes
en el arbitraje y bajo la dirección de los árbitros. Estos podrán
disponer se deje constancia de las mismas, ya sea mediante
documento escrito, audio, video u otro medio análogo que
permita su conservación e inclusión en el expediente arbitral.
B) Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones
establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujeción
a la ley, el Reglamento y normas complementarias.
Las obligaciones de los árbitros exteriorizan el desenvolvimiento de
los principios en su actividad.
Así, tanto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1071, Ley
General del Arbitraje:
1. En los Asuntos que se rijan por este Derecho Legislativo no
intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta
norma así lo disponga.
2. El Tribunal Arbitral tiene plena independencia y no está
sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus
atribuciones.
3. El Tribunal Arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y
continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir
acerca de su propia competencia y dictar el laudo.
4. Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones
arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal
arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el
recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto
Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta, dirigida a
ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir
en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a
responsabilidad.
77
“La Constitución peruana de 1993 reconoce- por vía negativa-
la existencia de una verdadera jurisdicción arbitral
independiente cuando establece que “No existe ni puede
establecerse jurisdicción arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral”95
También “…extiende el alcance de la jurisdicción arbitral no
solo a solución de los conflictos entre particulares, sino también
a aquellas controversias en que intervenga el estado y las
demás personas de Derecho Público.”96
“…El artículo 3 del Código de Ética para el arbitraje en las
contrataciones y adquisiciones del Estado por Resolución N°
258-2008-CONSUCODE/PRE, en adelante el código de Ética,
establece que los árbitros deben actuar en función de los
principios establecidos en LCE, en cuanto le fueran aplicables,
así como en base a los que se consignan en dicho Código, los
mismos a los que seguidamente nos referimos en cuanto a
denominación y contenido” proyectan en sus articulados
referidos a las obligaciones, los principios.”97 Siendo tales
principios de: (Independencia, Imparcialidad, Equidad,
Eficiencia, Integridad).
95 SOTO COAGUILA Carlos Alberto Y BULLARD GONZALES Alfredo; “Comentarios a la Ley de Arbitraje”; Instituto Peruano de
Arbitraje, Tomo I, Lima-Perú 2011; Pág. 21
96 Ibídem
97 RETAMOZO LINARES, Alberto; “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control- Análisis y Comentarios; Tomo
78
7.3.LA RECUSACIÓN EN EL ARBITRAJE AD HOC Y EN EL
ARBITRAJE INSTITUCIONAL.
Se tiene que, “En este arbitraje, el artículo 225 del RLCE establece
que esta debe formularse ante el OSCE dentro de los 5 días hábiles
siguientes de comunicada la aceptación del cargo por el árbitro
recusado a las partes o desde que la parte recusante tomo
conocimiento de la causal sobreviniente, lo que nos pone ante dos
situaciones distintas, la Recusación por causas preexistentes al
momento de la designación y la sobreviniente; posteriormente el
OSCE corre traslado a la otra parte y al árbitro o árbitros
recusados, lo que debe hacer en un plazo de 5 días hábiles.
Luego de corrido el traslado se pueden presentar cualquiera de
estas situaciones: la otra parte acepta la recusación, el árbitro o
árbitros renuncian, en este último caso el OSCE resolverá la
recusación en un plazo de 10 días hábiles. La resolución de la
recusación que emita el OSCE debe ser motivada, siendo definitiva
e impugnable, debiendo ser publicada en el portal institucional. Si
la recusación se declara fundada, el OSCE procederá a la
designación del árbitro sustituto.
Finalmente se precisa que el trámite de recusación no suspende el
arbitraje, salvo cuando se trate de árbitro único o hayan sido
recusados 2 o 3 árbitros o, en su caso, cuando lo disponga el
Tribunal Arbitral. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las
causales de recusación que no constituyan impedimento
absoluto.”98
98
RETAMOZO LINARES, Alberto; Ob Cit., Pág. 998
79
7.3.2 “LA RECUSACIÓN EN EL ARBITRAJE
INSTITUCIONAL”99
80
forma en que correspondía nombrar al árbitro recusado, salvo
que exista nombrado un árbitro suplente.
Si la otra parte no conviene en la recusación y el árbitro
recusado niega la razón o no se pronuncia, se procederá de la
siguiente manera:
Tratándose de árbitro único, resuelve la recusación la
institución arbitral que lo ha nombrado o, a falta de esta,
la Cámara de Comercio correspondiente, conforme a los
incisos d y e del artículo 23° sobre la libertad de
procedimiento de nombramiento.
Tratándose de un tribunal arbitral conformado por más
de un árbitro, resuelven la recusación los demás árbitros
por mayoría absoluta, sin el voto del recusado. En caso
de empate, resuelve el presidente del Tribunal Arbitral,
a menos que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve la
institución arbitral que hubiese efectuado su
nombramiento, a falta de esta, la Cámara de Comercio
correspondiente conforme al inciso d y e del referido
artículo 23°.
Si se recusa por la misma causa a más de un árbitro,
resuelve la cámara de comercio correspondiente,
conforme a los incisos d y e del artículo 23°. Sin
embargo, si el presidente no se encuentra entre los
recusados, corresponde a este resolver la recusación.
81
El trámite de recusaciones no suspende las actuaciones
arbitrales, salvo cuando así lo decidan los árbitros.
La renuncia de un árbitro o la aceptación por la otra parte de su
cese, no se considera como un reconocimiento de la procedencia
de ninguno de los motivos de recusación invocados. No procede
recusación basada en decisiones del tribunal arbitral emitidas
durante el transcurso de las actuaciones arbitrales.
Cuando por Disposición de este Decreto Legislativo de la ley
del arbitraje corresponda resolver la recusación una Cámara de
Comercio, lo hará la persona u órgano que la propia cámara
determine. A falta de previa determinación, la decisión será
adoptada por el máximo órgano de la institución.
La decisión que resuelve la recusación es definitiva e
inimpugnable. Si no prosperase la recusación formulada con
arreglo al procedimiento acordado por las partes, el reglamento
arbitral aplicable a lo establecido en este artículo, la parte
recusante solo podrá, en su caso cuestionar lo decidido mediante
el recurso de anulación contra el laudo.
82
la recusación puede formularse desde el momento en que el tribunal
está constituido, aunque no se haya instalado. En efecto así como el
artículo 47° de la Ley del Arbitraje permite a los árbitros dictar
medidas cautelares desde que el tribunal está constituido, aunque no
instalado, así también podrá el tribunal dar trámite a la recusación
formulada luego de su constitución y antes de su instalación. Ello es
absolutamente coherente con la exigencia de plantear la recusación tan
pronto sea conocida la causal o en la primera oportunidad que se tenga
para hacerlo, de manera, de manera de evitar que el árbitro
cuestionado tenga la menor posibilidad de tomar definiciones en el
transcurso del proceso, mientras no se resuelva su recusación, como
podría ser por ejemplo mediante la adopción de medidas cautelares.
Recordemos que, por lo demás, conforme al artículo 29, inciso 4 de la
Ley del Arbitraje, el trámite de recusación no suspende las actuaciones
arbitrales.”100
100
SOTO COAGUILA Carlos Alberto Y BULLARD GONZALES Alfredo; Ob cit.; Pág. 395
101
SOTO COAGUILA Carlos Alberto Y BULLARD GONZALES Alfredo; Ob cit.; Pág. 21
83
7.5.LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS
ÁRBITROS
102 RETAMOZO LINARES, Alberto; “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control- Análisis y Comentarios; Tomo
84
En el procedimiento previsto para la recusación de árbitros se debe
justificar las razones en que se basa, presentando los documentos con los
medios de prueba correspondientes.
“…para la prueba de este trascendental extremo debe admitirse cualquier
medio probatorio, típico o atípico, de actuación inmediata o diferida;
incluso podrá sustentarse la decisión también con algún sucedáneo de los
medios probatorios, como los indicios o las presunciones.”104
104 SOTO COAGUILA Carlos Alberto Y BULLARD GONZALES Alfredo; Ob cit.; Pág. 361
105 Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; OSCE Ob cit, artículo 52 inciso 52.11, Pág. 45
106 Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento; OSCE Ob Cit, artículo 52 inciso 52.12, Pág. 45
85
la Litis (Principio de neutralidad).”107 Y “los árbitros pueden ser
recusados cuando tengan los impedimentos previstos en la norma o no
cumplan con el deber de información, independencia e imparcialidad o no
cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el
convenio arbitral. “…También cuando concurren circunstancias que den
lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia, o si no
posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.”108
Por la cual la recusación es el derecho que tienen las partes para rechazar o
cuestionar la conducta o antecedentes de los árbitros designados cuando
existe motivos fundados para señalar su desconfianza sobre la idoneidad o
imparcialidad en incumplimiento de sus deberes funcionales, lo que puede
ocasionar un riesgo en la toma de decisiones.
107
Ibidem; Pág. 472
108
Ibídem. Pág. 473
86
CAPÍTULO VIII
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
10.1 Conclusiones
10.2 Recomendaciones
Se debería precisar en la Ley, de forma clara los motivos por los cuales un
árbitro pueda ser recusado, esto a fin de no vulnerar el derecho a la defensa y
la legalidad de la sanción administrativa.
87
procedimiento, es así que en el DL. 1057, debería normarse las causales y el
procedimiento que debe seguir la recusación arbitral para no vulnerar el
derecho a la defensa del árbitro recusado.
88
ORGANIGRAMA DEL OSCE
89
90
CASOS DE RECUSACION ANTE EL
OSCE
91