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Sumario: 1. Caso Introductorio. – a. Caso. – b. Preguntas. – 2. Objetivos. – 3. Estructura típica común de los
delitos de apoderamiento por medios materiales. – a. Norma legal. – b. Tipo penal. – b.1. Tipo objetivo. –
b.1.a. Sujetos. – b.1.a.1. Sujeto activo. – b.1.a.2. Sujeto pasivo. – b.1.b. Objeto material. – b.1.b.1. Cosa
corporal. – b.1.b.2. Cosa mueble. – b.1.b.3. Cosa ajena. – b.1.b.4. Cosa valiosa. – b.1.b.5. Cosa susceptible
de apropiación. – b.1.c. Conducta. – b.1.c.1. Apropiarse. – b.1.c.1.a. Aspecto objetivo de la conducta
apropiatoria. – b.1.c.1.b. Consumación de la apropiación. – b.1.c.2. Sin la voluntad de su dueño. – b.1.c.3.
Los elementos de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas. – b.2. Tipo subjetivo. – b.2.a.
Dolo. – b.2.b. Ánimo de Apropiación. – b.2.b.1. Comparación entre hurto y hurto de uso. – b.2.c. Ánimo de
lucro. – c. Participación. – c.1. Presunción de autoría del artículo 454. – c.2. Situación de la agravante
especial del artículo 456 bis n° 3. – c.3.Agravante especial del artículo 449 bis. – c.4 La excusa legal
absolutoria del artículo 489. – d. Reglas especiales de determinación de la pena. – e. Concursos: reiteración
de hurtos – 4. Hurto simple - a. Concepto - b. Características - c. Bien Jurídico Protegido - d. Norma legal -
e. Problema del hurto falta - f. Penalidad del hurto simple.
1. Caso Introductorio
a. Caso
TERCERO: “Que los antecedentes pormenorizados precedentemente permiten tener
por establecido que el día 22 de julio de 2004, en el curso de la tarde, dos mujeres
ingresaron a la tienda Mega Johnson, ubicada en Avenida Concha y Toro 1149, Puente
Alto, las cuales se dirigieron hasta la sección de damas y de ésta tomaron cada una un jeans
de color azul, para luego intentar salir de la tienda sin cancelar dichos productos, siendo
retenidas por el guardia de seguridad”.
CUARTO: “Que los hechos antes descritos constituyen el delito de hurto en grado
frustrado, en perjuicio de la tienda Mega Johnson, previsto y sancionado en el artículo 446
N° 3 en relación al 432 del Código Penal”.
(8° Juzgado del Crimen de San Miguel, sentencia de 20 de abril de 2015, causa Rol
32.698-2004).
b. Preguntas
- ¿Es correcta la calificación de los hechos?
- ¿Qué características tiene el iter criminis en los delitos de apoderamiento por medios
materiales?
2. Objetivos
- Reconocer el tipo objetivo y el tipo subjetivo en los tipos de apoderamiento por medios
materiales
- Identificar los elementos comunes a esta clase de delitos.
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a. Norma legal
Establece el artículo 432 que “el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucrarse se “apropia” cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas
o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el
delito se califica de hurto”.
b. Tipo penal
Como en todo nuestro curso, reiteraremos que en la tipicidad consiste en determinar
si una conducta realizada en el mundo real puede ser subsumida en algún tipo penal de la
parte especial. En esta ocasión, se analizará solo el tipo penal, es decir, la descripción que
hace el legislador de una conducta prohibida.
Este análisis comprende el estudio del tipo objetivo y del tipo subjetivo.
b.1.a. Sujetos
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El artículo 432 señala “el que”, de forma de que se trata de un delito común 1 y
cualquier persona puede cometerlo, toda vez que para el legislador es indiferente quien
lleve a cabo la conducta prohibida.
Sin embargo, hay algunas excepciones, la primera de ellas es la excusa legal
absolutoria del artículo 489 cuando recíprocamente cometan entre ellos hurto, a saber:
parientes consanguíneos en toda la línea recta y hasta el segundo grado inclusive en la línea
colateral, los parientes afines en toda la línea recta, los cónyuges y los convivientes civiles.
Hay que matizar, sin embargo, que en este caso el delito de hurto, en cuanto conducta,
típica, antijurídica y culpable es perfecto, y decae la responsabilidad por decisión de
política criminal del legislador.
En segundo lugar, el dueño de la cosa no puede ser sujeto activo de hurto, dado que
el artículo 432 exige la ajenidad de la cosa. Si es el dueño quien sustrae la cosa de quien la
tiene legítimamente en su poder, comete hurto de posesión, previsto y sancionado en el
artículo 471, n° 1 del Código Penal.
Finalmente, el acreedor que con violencia se apodera de una cosa de su deudor para
hacerse pago con ella, comete la falta de realización arbitraria del artículo 494, n° 20 del
Código Penal2.
1
En el mismo sentido, Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, 2ª
edición, 2007, p. 17.
2
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, 2ª edición, 2005, p. 300.
Para un análisis en extenso de las relaciones entre el hurto y la realización arbitraria, cfr., Oliver, Delitos
contra la Propiedad, 1ª edición, 2013, pp. 89 – 93.
3
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op. cit., p. 301.
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dos requisitos: la dimensión o volumen que ocupe la cosa y la posibilidad de ser percibida
por los sentidos o tomada.
Dicho lo anterior, quedan excluidas cosas incorporales, como los derechos, salvo
que consten e documentos o títulos. En este último caso, como el documento o el título es
representativo de un valor, no hay que estarse al valor material del “papel” u otro que
constituya el título. Sin embargo, hay que precisar. Tratándose de títulos al portador, el
valor será el señalado en el documento, no así si es nominativo o a la orden, en cuyo caso
será el valor material del documento, sin perjuicio de las falsificaciones o defraudaciones
que se puedan cometer. Por su parte, tratándose de un boleto de lotería, si éste es premiado,
será el valor del premio y si no, el valor material4, no obstante, se ha dicho que si aún no se
ha sorteado el premio, sea o no ganador, el valor será el material, toda vez que hay
solamente una expectativa, que sí puede considerarse en la responsabilidad civil 5.
Respecto a energías, gases y fluidos, hay que hacer una precisión. En general, se
estima que pueden ser objeto de hurto solamente cuando se encuentren envasados 6. Cabe
destacar, además, que la sustracción de aguas es constitutiva del delito de usurpación y que
el consumo ilícito de electricidad es una figura distinta sancionada en textos legales
especiales. En contra se manifiesta Oliver Calderón, según el cual las energías, líquidos,
gases, fluidos y otros son objeto material de hurto puesto que son bienes corporales y que el
estado actual de la ciencia permite estimarlo así7.
4
Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 2ª edición, 2002, pp. 152 – 153.
5
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 109.
6
Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, op. cit., p. 152.
7
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 95 – 96.
8
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 99. En el mismo sentido, Bullemore y MacKinnon, Curso de
Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 17, Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo
III, 3ª edición, 1998, pp. 299 – 300, Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, op. cit., p. 154,
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op. cit., p. 302.
4
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9
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 100.
10
En el mismo sentido, Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit.,
p. 18; Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, op. cit., p. 301; Garrido, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo IV, op. cit.,, p. 155; Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte
Especial, op. cit., p. 304; Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 100 – 101.
11
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 101.
12
Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 18.
13
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 102 – 103.
14
Por todos, cfr., Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 105 y ss.
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b.1.c. Conducta
Como se desprende del artículo 432, la conducta a analizar es la de apropiarse de
cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño con ánimo de lucrarse.
Merece la pena adelantar que la conducta descrita en el artículo 432 adelanta
elementos subjetivos importantes, de forma que el tipo subjetivo en estos delitos es extenso.
b.1.c.1. Apropiarse
Consiste en sustraer la cosa con ánimo de señor y dueño (animus rem sibi habiendi).
Solamente puede realizarse de forma comisiva, descartándose el hurto por omisión,
además, solamente puede cometerse a través de medios materiales, no morales 16.
Es la actividad dirigida a desplazar el bien desde la esfera de custodia del dueño al
ámbito de protección del agente, quien se arroga el poder fáctico sobre la cosa, que le
corresponde a su propietario, quien se ve privado de ella.
La apropiación posee dos elementos, un elemento objetivo material, que es la
sustracción, consistente en la ruptura de la custodia ajena sobre la cosa y la constitución de
una nueva custodia sobre ella; y un elemento subjetivo, que es el ánimo de apropiación
(animus rem sibi habiendi)17. La apropiación contiene el ánimo de lucro, pero son
elementos del tipo subjetivo.
15
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 104.
16
Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 17.
17
En el mismo sentido, Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op.
cit., p. 306 y Labatut, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, 7ª edición, 1996, p. 196.
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18
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 69.
19
Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, op. cit.p. 296.
20
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 123 – 124.
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21
En ese sentido Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 16;
Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, op. cit.p. 296; Garrido, Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo IV, op. cit., p. 166; Labatut, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, op. cit., p. 197; Politoff, Matus y
Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op. cit., p. 309. En un sentido diverso, Oliver,
quien señala que la teoría de la ablatio consiste en sacar del lugar físico la cosa, sin referencias a las esferas o
ámbitos de custodia, protección o vigilancia.
22
Cfr., Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 131 y ss.
23
Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, op. cit., p. 166.
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dominación, que tendría que vencer el anterior detentador, para volver a disponer sobre
ella.
b.1.c.3. Los elementos de violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas
24
Por todos, Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., pp. 19 –
20. La discrepancia entre los conceptos del epígrafe del párrafo 1° y del artículo 432 se debe a un error de la
Comisión Redactora, que olvidó modificar el epígrafe luego de hacerlo con el artículo.
25
Por todos, Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, op. cit., p. 159.
26
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 78.
27
Para este análisis, véase Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 79 – 81.
28
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 82 – 83.
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b.2.a. Dolo
Se trata de delitos dolosos y no es admisible la imprudencia, dado que no se
encuentra una hipótesis imprudente tratada ni tampoco se cumplen los requisitos del título
X del libro II29.
Se ha discutido qué dolo debe concurrir. Respecto de la conducta, la figura requiere
dolo directo. El objeto del dolo es aquello que debe ser conocido y querido, es decir, el
contenido del tipo objetivo: la condición de mueble, la ajenidad de la cosa y el estar
sometida a custodia y el sentido de la conducta como ruptura de la esfera de custodia ajena
y constitución de una nueva esfera de conducta.
Respecto del valor de la cosa y del consentimiento del dueño, admite dolo eventual.
Por su parte, Oliver Calderón señala que el dolo, debe recaer en todos los elementos
objetivos del tipo: el hechor “debe obrar con conocimiento y voluntad de que se apodera de
una cosa corporal mueble ajena, susceptible de apropiación y de apreciación pecuniaria, y
de que no cuenta para ello con el consentimiento del dueño” 30. Continúa el autor, señalando
que en atención al tipo subjetivo debe tratarse de dolo directo, pero ello no obsta a que, por
ejemplo, respecto a la ajenidad de la cosa exista dolo eventual.
29
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 113.
30
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 113.
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dueño de la buena fe del derecho civil, dado que el animus rem sibi habendi va unido a la
mala fe del agente. Si no concurre este ánimo, hay hurto de uso, que es atípico 31.
El ánimo de apropiación se compone de dos elementos:
En primer lugar, el ánimo de expropiación permanente o indefinida, que es el ánimo
de privación indefinida al ofendido de su posición jurídico-formal de propietario. Permite
distinguir al hurto del hurto de uso (impune), y
En segundo lugar, el ánimo de aprovechamiento de la cosa, que dice relación con el
ánimo de lucro contemplado en el texto legal. Permite distinguir al hurto del delito de
daños.
b.2.b.1. Comparación entre hurto y hurto de uso
En el hurto el sujeto debe actuar con ánimo de apropiación, constituido tanto por el
ánimo de expropiación permanente o indefinida al ofendido de su dominio fáctico sobre la
cosa, correspondiente a la posición jurídico-formal de propietario, como por el ánimo de
aprovechamiento de la cosa
En el hurto de uso el sujeto se apodera de la cosa para usarla o aprovecharse
temporalmente de ella y luego restituirla a su dueño, por lo que le falta el ánimo de
expropiación, de manera que la conducta no es punible, porque no hay tipo penal que la
sancione.
31
Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 21.
32
Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, op. cit., pp. 160 – 162.
33
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 85 – 86. En el mismo sentido, Etcheberry p. 305.
34
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op. cit., p. 306. Labatut,
Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, op. cit., p. 200, estima igualmente que son inseparables.
35
Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, op. cit.p. 305.
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tampoco hurto, según el caso 36. El ánimo de lucro puede concurrir incluso si la cosa no es
valiosa, lo que haría que el hurto desaparezca, pero esta hipótesis tiene importancia en el
robo, en el que la pena no depende del valor de la cosa37.
c. Participación
36
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 87.
37
Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 21.
38
Guzmán, Estudios y Defensas Penales, 3ª edición, 2007, pp. 341 – 342.
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regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la
impondrá al delincuente en su grado superior”. Agrega el inciso 2° que “esta regla es sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447”.
La norma en cuestión establece una regla especial de penalidad de un concurso
material de delitos y opera con preferencia a las reglas de los artículos 74 del Código Penal
y 351 del Código Procesal Penal.
El artículo 451 hace una distinción. Si la víctima de los distintos casos de hurto es
una misma persona, no tiene relevancia el lugar o los lugares de ejecución, pero tratándose
de diversas personas, este lugar debe el mismo lugar, que, detalla el legislador, puede ser
una casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar.
El castigo más severo de esta regla señala que se impondrá al delincuente la pena en
su grado superior, cumpliéndose los demás requisitos. Sin embargo, en muchos casos puede
volverse ilusoria, dado que conforme a la regulación de los tipos de hurto, solamente los
casos del artículo 446, número 1 y 494 bis tienen penas conformadas por dos grados como
para poder aplicar el grado superior de la misma.
Esta regla de concursos no aplica en caso de delito continuado.
4. Hurto simple
a. Concepto
Es la sustracción con ánimo de lucro, de una cosa corporal, mueble, ajena,
apreciable en dinero, sin la voluntad de su dueño, sin que concurran las modalidades de
robo con fuerza en las cosas y de robo con violencia o intimidación en las personas, p. ej.,
cortar un árbol en un bosque es hurto aun cuando ejerzo fuerza física 39.
b. Características
Reúne todos los elementos mencionados ya de la estructura común 40. Es una figura
base o genérica, subsidiaria de los demás delitos de apropiación por medios materiales.
Para algunos es un delito de resultado41, pero ya se expresó nuestro punto de vista al
tratar el iter criminis y la consumación de la conducta apropiatoria, por lo que
consideramos que se trata de un delito de mera actividad.
Para establecer la pena se toma como base el valor de la cosa hurtada.
39
Si bien no exactas, las definiciones del tipo de hurto que da la doctrina son equivalentes. Así, Labatut,
Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, 7ª edición, 1996, p. 209, Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo III, 3ª edición, 1998, p. 295, Garrido, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 2ª edición, 2002, p.
148, Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, 2ª edición, 2005, p.
299, Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, 2ª edición, 2007, p. 15.
40
Oliver, Delitos contra la Propiedad, 1ª edición, 2013, p. 112 y Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial,
Tomo III, op. cit., p. 307.
41
Por todos, Bullemore y MacKinnon, Curso de Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial, op. cit., p. 18.
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d. Norma legal
Artículo 446. Los autores de hurto serán castigados:
1º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada excediera de 40 UTM.
2º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si el valor excediere de 4 UTM y no pasare de 40 UTM.
3º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de media UTM y no pasare de 4 UTM.
Si el valor de la cosa hurtada excediere de 400 UTM, se aplicará la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales.
Artículo 494 bis. Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado
mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la
cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal
podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la
comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su
duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos
se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el
infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de
los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo
ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y
menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin
42
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., p. 47.
43
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op. cit., p. 299.
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Véase, para un análisis pormenorizado, Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 123 – 126.
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Aplica estas ideas al concepto "frustración" del artículo 494 bis CP, entendiéndolo
como la ejecución incompleta de la conducta de apropiación, debido a causas ajenas a la
voluntad de quien la realiza.
Cada vez que alguien inicie la ejecución del hurto falta pero por causa
independiente de su voluntad no alcance la consumación, será apreciable la "frustración".
Es como si el legislador hubiera aludido, en esta última disposición, a la definición
legal de tentativa. Lo avala el hecho que el artículo 494 bis no menciona la tentativa, pese a
que la Ley N° 20.140, buscaba sancionar los actos ejecutivos anteriores a la consumación
del hurto falta
Por lo tanto, dicha pena debe ser impuesta por cualquier ejecución del delito que por
causa independiente de la voluntad de su autor no alcance la consumación.
Se puede criticar que el análisis anterior conduce a sostener la existencia de dos
conceptos de frustración, lo que es correcto, fruto de un esfuerzo interpretativo por salvar
una disposición que ha sido deficientemente redactada y que de otro modo carecería de
utilidad práctica, por lo que debe recordarse que siempre ha de preferirse aquella
interpretación que dé sentido a la norma antes que la que no le otorgue sentido alguno.
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El método adoptado por el legislador para graduar la pena del hurto ha sido objeto
de críticas. En primer lugar, se ha dicho que es antidemocrático, pero Politoff, Matus y
Ramírez señalan que no obstante sea cierta la desproporción que exista en las penas de
hurto en comparación a otros delitos (los autores mencionan el homicidio, con las penas
antes de la reforma de 2014), parece un exceso tildar de antidemocráticas las reglas 45.
La crítica de Labatut parece ser más interesante, ya que según este autor, el agente
difícilmente sabrá el valor de lo hurtado46. Etcheberry, en contra, señala que los hurtos más
peligros se califican como robo o hurto agravado, además, si se exige un ánimo de lucro, se
puede objetar la crítica47. Sin embargo, la crítica de Labatut cobra importancia si se tiene en
cuenta la posibilidad de hurto cometido con dolo eventual, en relación al error. El valor
económico de la cosa permite graduar la pena, pero es un elemento objetivo del tipo sobre
el cual recae el dolo, por lo que podría llevar a la absolución: si el sujeto cree que la cosa
vale dos unidades tributarias mensuales, pero vale diez unidades tributarias mensuales, hay
error y absolución, pero si vale cuatrocientas diez unidades tributarias mensuales y el sujeto
cree el valor es de cincuenta unidades tributarias mensuales, hay hurto, ya que el inciso 2°
del artículo 446 se ve satisfecho48
45
Politoff, Matus y Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, op. cit., p. 299.
46
Labatut, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, op. cit., p. 209.
47
Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, op. cit., p. 307.
48
Oliver, Delitos contra la Propiedad, op. cit., pp. 114 – 115.
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