Larissa Lana Querino de Oliveira – Mat.

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1. Introdução
É importante salientar que o controle de constitucionalidade é um
instrumento de atuação proativa, via de regra, do Poder Judiciário e, por vezes, é
necessário para assegurar a efetivação de garantias e direitos constitucionais dos
cidadãos. No Brasil, o sistema de controle de constitucionalidade é híbrido, abrangendo
tanto o controle de constitucionalidade difuso quanto o controle de constitucionalidade
concentrado. Esta atuação do Poder Judiciário, normalmente, ocorre diante da inércia
dos Poderes Executivo e Legislativo, sendo que sempre encontra limitações próprias do
Estado Democrático de Direito, como o Princípio Federativo. Vejamos como funciona
cada tipo de controle de constitucionalidade.
O Controle de Constitucionalidade Difuso se dá através de todo e qualquer
órgão do Poder Judiciário sem a necessidade de provocação. Esse controle acontece
com o caso concreto, ou seja, tem início em um incidente dentro de um processo cujo
objeto principal é a tutela de um direito subjetivo pleiteado pelas partes. É importante
ressaltar que o importante na demanda não é o controle de constitucionalidade, mas sim
a causa de pedir das partes. Assim, ao longo do processo, a parte busca que o
magistrado julgue constitucional a aplicação de determinado dispositivo no caso
concreto, bem como pede que seja excepcionada a aplicação da lei no caso, alegando
sua inconstitucionalidade e tendo por base a proibição de se aplicar lei inconstitucional.
Ressalta-se que o magistrado pode agir de ofício diante da observância de uma
inconstitucionalidade, não necessitando de provocação das partes.
Já o Controle de Constitucionalidade Concentrado, também chamado de
Controle Abstrato, é exercido exclusivamente por uma Corte Constitucional. Esta Corte
possui as funções de fiscalização e controle e, no Brasil, se chama Supremo Tribunal
Federal. É um sistema de controle tem a finalidade de assegurar a proteção da ordem
constitucional objetiva e é exercido por meio de ações específicas em que se argúi a
inconstitucionalidade de um dispositivo. São estas as cinco ações: Ação Direta de
Inconstitucionalidade Genérica (ADI); Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão (ADO); Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI Interventiva);
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); e Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF). Estas ações têm por objeto a análise da
constitucionalidade de determinada norma em abstrato, visando sempre à proteção da
Constituição, não tendo como intuito a tutela de um direito subjetivo.
 Atualmente, a respeito deste tema, é possível observar certo ativismo
judicial tanto no que diz respeito ao controle difuso como ao controle concentrado. Tal
ativismo pode gerar dois principais efeitos. Primeiro temos aquilo que se chama de
Sentenças Intermediárias Normativas. Essas sentenças seriam:

as decisões em que o Órgão do Poder Judiciário relativiza o tradicional

binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade. É dizer, o magistrado vai
além da mera declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade
de um determinado ato normativo, realizando verdadeira atividade criativa e
inovadora (cria norma jurídica geral e abstrata dotada de efeito erga omnes),
levando em conta fatores políticos, econômicos, sociais e jurídicos. Há um
espectro de possibilidades para os juízes constitucionais. 1

E também podemos falar ainda da Sentença Aditiva, outro fator que decorre
do excessivo ativismo judicial. Essas sentenças são:

decisões em que o Poder Judiciário entende que uma determinada norma é

inconstitucional por insuficiência dela mesma, de seu conteúdo, mas opta por
não declarar sua inconstitucionalidade. Ao invés, amplia seu conteúdo,
incrementando-a, completando-a, de modo que a norma, antes
inconstitucional por insuficiência, passa a ser constitucional.2

Ocorre que, diante disso, é possível enxergar no Poder Judiciário uma

usurpação das funções atribuídas constitucionalmente ao Poder Legislativo, aquele que
é legitimado para a criação e alteração de normas. É salientar evidenciar que esta
usurpação por vezes é imperiosa tendo em vista a inércia do Poder Legislativo em editar
certas leis. Contudo, uma vez que não se deseja o indevido incremento de poder a quem
não possui atribuição, ora pra isso temos o Princípio da Separação de Poderes e
específicas determinações constitucionais, são necessários limites claros e objetivos
para a atuação judicial. Vejamos a análise de casos concretos do STF.

2. O julgamento do Habeas Corpus 124.306/RJ

1
MACIEL, Marina Campos. Ativismo judicial e controle abstrato de constitucionalidade: a questão das
sentenças aditivas e substitutivas no Brasil. In:Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 157, fev 2017.
Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18511>. Acesso em dez 2017.
2
Idem.
 Tal julgamento consiste em habeas corpus, com pedido de concessão de
medida cautelar, impetrado em face de acórdão que não conheceu do HC, já que duas
pessoas foram presas acusadas de atuar em uma clínica de aborto. No julgamento, se
decidiu pela revogação da prisão preventiva de pessoas envolvidas em um caso de
aborto e o Ministro Barroso, ao proferir seu voto, ressaltou que a criminalização do
aborto não é aplicada em países democráticos e desenvolvidos, como os Estados
Unidos, Alemanha, França, Reino Unido e Holanda, entre outros. E concluiu:

A interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, pelo menos,

durante o primeiro trimestre da gestação. Durante esse período, o córtex
cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade –
ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero
materno. Por tudo isso, é preciso conferir interpretação conforme a
Constituição aos Artigos 124 e 126 do Código Penal, para excluir do seu
âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no
primeiro trimestre.3

Ainda, com o voto do ministro relator a 1ª Turma do STF, por maioria,

entendeu que a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação não poderia ser
equiparada ao aborto. O Ministro Relator ressaltou em sua decisão diversos direitos
fundamentais da mulher e afirmou que esta “não pode ser obrigada pelo Estado a manter
uma gestação indesejada”, além de discorrer sobre como as mulheres mais pobres são as
mais afetadas pelo impacto de gestações indesejadas. Vejamos:

No caso em exame, como o Código Penal é de 1940 – data bem anterior à

Constituição, que é de 1988 – e a jurisprudência do STF não admite a
declaração de inconstitucionalidade de lei anterior à Constituição, a hipótese
é de não recepção (i.e., de revogação parcial ou, mais tecnicamente, de
derrogação) dos dispositivos apontados do Código Penal. Como
consequência, em razão da não incidência do tipo penal imputado aos
pacientes e corréus à interrupção voluntária da gestação realizada nos três
primeiros meses, há dúvida fundada sobre a própria existência do crime, o
que afasta a presença de pressuposto indispensável à decretação da prisão
preventiva, nos termos da parte final do caput do art. 312 do CPP.4

3
Habeas Corpus 124.306/RJ – STF. Publicado em DJ Nr. 52 do dia 17/03/2017. Min Rel. Roberto Barroso
4
Idem.
 Em contrapartida a esta decisão, que não é vinculante, temos a proibição ao
aborto no Código Penal (CP), ressalvado o previsto pelo art. 128 do CP, e, mais
recentemente, a aprovação do controverso texto principal da Proposta de Emenda
Constitucional (PEC) 181 pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados, que busca
proibir todas as formas de aborto no país.
Aqui é necessário se discutir que à decisão do HC não caberia modificar a
Norma Penal ao ponto de descriminalizar o aborto nos três primeiros meses de gravidez.
Por mais que se considere que tenha sido uma decisão acertada, principalmente no
âmbito da prisão preventiva, ainda que este seja um posicionamento considerado
moderno e por maior que seja sua convicção pessoal como julgador sobre o tema, sob
pena de permitir ao Judiciário fazer as vezes do legislador, o STF incorreu em risco de
modificar a legislação sem o devido processo legislativo ou controle de
constitucionalidade adequado.

Referências:

ROMANIUC, Jefson Márcio Silva. Ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal:

Visão crítica sobre os limites da atuação judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,
XV, n. 97, fev 2012. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11081>.
Acesso em dez 2017;

MACIEL, Marina Campos. Ativismo judicial e controle abstrato de constitucionalidade:

a questão das sentenças aditivas e substitutivas no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XX, n. 157, fev 2017. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18511>. Acesso em dez
2017.

Habeas Corpus 124.306/RJ – STF. Publicado em DJ Nr. 52 do dia 17/03/2017. Min Rel.
Roberto Barroso. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4637878>
Acesso em dez 2017.