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DERECHO SUCESORIO
La sucesión por causa de muerte está ligada a diversos conceptos como los de patrimonio,
universalidad jurídica y subrogación, que debemos manejar bien.
La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede transmitir una
universalidad jurídica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte
se puede adquirir un patrimonio o una cuota de él, que en vida del causante es intransferible
–por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace
perfectamente transmisible y transferible.
La subrogación en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad
jurídica del causante, pero la subrogación no opera para el legatario, ya que éste no
representa al causante en el activo, ni en el pasivo –el legatario tiene limitada su
responsabilidad-.
Sujetos (art.951).
En la sucesión por causa de muerte intervienen dos sujetos:
- El que transmite, al fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando
recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se
llama legatario (art.1104).
El carácter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin
importar el nombre que se le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento.
Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.
En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y
obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas
excepciones que se refieren a contratos intuito personae.
Se dice entonces que una persona contrata para sí y para sus herederos (art.1492, 1962,
2190, 2352).
En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, así lo dice el
art.717, pues la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la
posesión anterior.
Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo
responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció
(art.1364).
El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del último
domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería
aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del
Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes.
Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del
causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el
causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio
cuando el causante fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del
causante.
3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el
heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un
enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o
inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular
si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
c) Otras reformas:
Se modifica la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como beneficiarios
(art.1167 y 1195).
B) La Ley Nº 19.904 que modificó los art.1447 c.civ. y 4º de la antigua LMC, respecto de las
causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad
claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria:
a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7º, donde se incluye al “sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no
pidió que se le nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión por un año entero:
a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”.
b) Se reemplazó el Nº 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. Así, en la
actualidad son inhábiles para testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente”.
c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el
siguiente “El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente,
aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario
que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el
escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el
testador.
Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse,
además, ante un perito en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a
conocer al otorgante el contenido de la misma.
Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”.
LAS ASIGNACIONES
Generalidades
La herencia es una universalidad jurídica y también una comunidad.
La situación de la herencia es precaria por cuanto lo normal, y deseable, es que los derechos
sobre los bienes singulares, que configuran la masa, se adjudiquen definitivamente a los
distintos asignatarios o a terceros. Ello se obtiene mediante la partición.
Analizada desde esta perspectiva entonces es importante destacar como juega el tiempo en
la herencia, porque en ella se aprecian los siguientes momentos: apertura, vocación,
delación, adquisición, vacancia, liquidación y partición de la herencia.
En torno al inicio de la herencia tradicionalmente se distinguen sólo tres momentos en la
sucesión del difunto: la apertura, delación y vacancia de la herencia. Sin embargo, tanto la
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Los asignatarios
a) Los asignatarios a título universal
Art. 1097. “Los asignatarios a título universal con cualesquiera palabra que se les llame, son
herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se
imponen a determinada persona”.
Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del
difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero sólo en la medida en que se trate de
relaciones jurídicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones
intransmisibles, esto es, "intuito personae".
La apertura de la sucesión
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El Código trata de la apertura de la sucesión en el art. 955 del título I del libro III, y en el
título VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación,
repudiación e inventario".
Concepto
La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de
los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Importancia
El momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la
capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos.
El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad hereditaria.
Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesión.
Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en
ese momento.
Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesión (art. 1239).
En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin
poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos
fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79).
c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del último domicilio que
el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el último
domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigiéndose la sucesión por la ley chilena
(art. 81).
d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el
difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la
posesión efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del
Código Orgánico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la
posesión efectiva es el del último domicilio del causante en Chile y si el causante no ha
tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio
del solicitante de la posesión efectiva.
Excepciones
Si la asignación es condicional (bajo condición suspensiva), la asignación se defiere al
momento de cumplirse la condición.
Si la asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho
que depende de la sola voluntad del asignatario (condición meramente potestativa), la
asignación se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda
caución, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condición
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habría un fideicomiso).
El derecho de transmisión
Cuando después de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de
muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes
de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el
derecho a hacerlo. A esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de
transmisión.
En el derecho de transmisión intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos
referiremos.
sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido.”
La repudiación puede ser presunta, como se desprende del art.1233 que establece que
“el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que
repudia”.
Art.4º. “El inventario de los bienes existentes al fallecimiento del causante, deberá incluirse
en la misma solicitud y hará relación de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que
consistan en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad esencial;
comprenderá asimismo los créditos y deudas de que hubiere comprobante, y en general
todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad. Este inventario incluirá, simultáneamente la valoración de los bienes, de acuerdo a
las normas contenidas en la ley No. 16.271.
La individualización de los bienes raíces sólo contendrá la remisión expresa a fojas, número,
año y registro conservatorio de cada propiedad, y será suficiente para practicar las
inscripciones que sean necesarias. Tratándose de otros bienes sujetos a registro, deberán
señalarse los datos necesarios para su ubicación o individualización.
El inventario practicado de esta forma, se considerará como inventario solemne para todos
los efectos legales. En todo caso, para entender que el solicitante acepta la herencia con
beneficio de inventario deberá así declararlo en el formulario de solicitud, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 1252 y 1256 del Código Civil”.
Concepto
El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio
transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él, sin respecto a determinada
persona.
Como derecho real, está protegido por una acción real, denominada “acción de petición de
herencia”, a través de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecución.
Decíamos que, además, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una
universalidad jurídica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble.
Posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde
el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador
presume la concurrencia de corpus y animus.
Hay que tener presente que la posesión de la herencia en el heredero es una posesión
distinta a la posesión del causante. El art. 717 lo establece así al disponer que la posesión
del sucesor comienza en él.
Existe también la posesión real de la herencia, que equivale a la posesión definida en el
art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus.
Por último, existe también la posesión efectiva de la herencia.
Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial
a quien tiene la apariencia de heredero.
En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal
calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesión efectiva
se concederá al que presente un testamento aparentemente válido en que se le instituye
heredero.
Que se haya dictado un decreto de posesión efectiva incorporando a una persona como
heredero, significa que le da la apariencia (posesión) del derecho de herencia, lo que se
traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser válido (art. 1576) y que ese
falso heredero puede adquirir por una prescripción adquisitiva más breve (arts.1269 y 704
inciso final).
Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es
necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688
c.civ.
Estas inscripciones son la del decreto de posesión efectiva (y el testamento, en su caso)
que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio
donde fue pronunciado el decreto), la inscripción especial de herencia (que se hace en el
registro de propiedad del lugar donde están ubicados los inmuebles) y la inscripción
especial del acto particional.
Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. No son
enajenación, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibición de enajenar.
El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede
solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición, de reforma del testamento y la
de petición de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante
estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910).
El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no está
obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habría una novación
imperfecta por falta de autorización del acreedor.
La responsabilidad del heredero cedente dependerá de si la cesión fue a título gratuito (en
cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909).
Esta misma regla se aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que
incluye (art. 1910).
Concepto de incapacidad
La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena
discurre en torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o
prohibición para suceder
Incapacidades:
a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesión (art.962).
Excepciones:
- No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77);
- Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de morir el
transmitente (art. 962 inc.1º en relación al art.957);
- Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición (art.962
inciso 2º);
-Si la asignación es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el
asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la sucesión (art.962
inc.3º);
-Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con
que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde la apertura de la sucesión (art.
962 inc.3º).
b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo
que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica (art. 963).
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c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de dañado ayuntamiento" (incesto
o adulterio) (art. 964). Por aplicación del ex-artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge
sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay
que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC.
Las indignidades
Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas.
Concepto
La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art.
961).
Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales
de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay también otras conductas que
se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relación al 127, 994, 1173,...)
Indignidades
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido
en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la
socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le
impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose
dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
Art. 969. 6º Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido
posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
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Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o
legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es
del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Art. 971. 8º Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se
hace igualmente indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo
son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.
Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán
alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun
cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de
testar ni después.
relación a 324). Además, hay que tener presente que los deudores hereditarios o
testamentarios no podrían excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)
LOS ACERVOS
Concepto
El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “haber que
pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”.
Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto.
Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:
b) El acervo ilíquido.
Este está formado por el conjunto de bienes que pertenecen al causante pero antes de
efectuar ciertas deducciones previas denominadas "bajas generales de la herencia".
Las bajas generales de la herencia están contempladas en el articulo 959 en relación al
artículo 4º de la ley 16.271. Son los gastos de apertura de la sucesión, las deudas
hereditarias, los alimentos forzosos, y los gastos de entierro y última enfermedad del
causante.
Ejemplos.
Sigamos al prof. Somariva y al prof. Barcia en algunos ejemplos a fin de comprender mejor
los acervos.
a) Porque no exceden lo que corresponde a legítima, es más ellas calzan con lo que
corresponde como parte de libre disposición.
Ejemplo:
Acervo : 150
Donación irrevocable : 50_____
200/ 4 = 50
160/4 = 40
Exceso = 20 [60-40]
Se forma el segundo acervo imaginario de la siguiente forma:
100(Acervo) + 20 (exceso)= 120
Se deben 90, entonces la 1/4 parte de libre disposición será sólo de 10 (sólo quedarán 10
para la parte de libre disposición).
Las donaciones irrevocables son de tal magnitud que lesionan las legítimas y las
mejoras, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación:
Ejemplo:
Acervo : 120
Donación Irrevocable : 220
340/4 = 85
LA SUCESION INTESTADA
Libro III, Titulo II
Casos
1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo
hecho, no dispuso en él de sus bienes.
En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también
pueden hacerse declaraciones. De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho
solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...).
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Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a titulo de legados,
esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados deberán distribuirse
también según las reglas de sucesión intestada.
3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto.
Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación.
Generalidades
En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de
los herederos (981 y 982).
La sucesión intestada siempre es a título universal.
Opera el derecho de transmisión y la representación, que pasamos a estudiar ahora,
conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitución.
El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho
de representación".
La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta.
Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si
en cambio fallece el causante y tenía dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos
hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al
causante, Diego y Antonio habrán heredado al causante en el mismo lugar que habría
ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habría
llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese
estado vivo.
Excepciones
Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles:
a) El art.1064 señala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los
parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden
de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación –que opera precisamente por
remisión a las normas de la sucesión intestada-.
En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representación,
interpretar la voluntad del testador.
Efectos de la representación
a) El representante ocupa el lugar del representado.
El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni
una subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el
representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría
correspondido enterar a la persona representada.
Art.985. “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra división diferente”.
El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que
quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la
ley también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.
Nos da un ejemplo:
Cuando el representado premuerto es un hermano del causante. Suponga que el hermano
premuerto hubiere dejado tres hijos, sobrinos del causante y éste además tuviere tres
hermanos más vivos. Los sobrinos necesariamente heredan por estirpe, es decir, les
corresponde en total una asignación equivalente a lo que le hubiese tocado a su padre
premuerto en la sucesión de su abuelo; en cambio los hermanos del causante suceden por
cabeza. En este supuesto, los sobrinos representan a su padre premuerto en la sucesión del
abuelo (el padre de su padre). Sin perjuicio de ello, los sobrinos podrían llevar algo por
derecho propio, es decir por cabezas, en caso que el testador les hubiere asignado algo de
forma directa. En el fondo, mediante la representación, es como si el hermano del causante
estuviera vivo, y en tal calidad excluye a los colaterales sobrinos la posibilidad de heredar
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por derecho propio, salvo lo que heredasen por testamento. Pero, a diferencia de la
representación propiamente tal, los efectos de la representación en materia sucesoria se
radican en el representante. De esta forma, la herencia no ingresa al patrimonio del
representado, sino del representante.
cercanos excluyen a los más lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los
sobrinos que no son excluidos por sus tíos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su
padre.
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
Concepto
El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados
a una misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota
vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros.
Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil
(artículos 1147 y siguientes).
5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios
sean llamados sin designación de cuota.
Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su
voluntad.
En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento;
incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148).
7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el
testador (art.1155).
Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la
voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa.
8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una
denominación colectiva o una expresión copulativa (art.1150).
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Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción
mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los
art.1149 y 1150.
Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos
nombrados aplicándose analógicamente el art.1156.
El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales:
i) Cuando fallece antes que el testador.
ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario.
iii) Cuando repudia la asignación.
iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario
condicional.
LA SUSTITUCIÓN
Concepto
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del
asignatario directo en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición.
Este derecho está basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede
designar otro asignatario en caso que falte el primero.
La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV
del Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC).
Clasificación:
1. SUSTITUCIÓN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que
reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por cualquier causa legal.
Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el
sustituto y que será en definitiva quien llevará la asignación.
Requisitos de la sustitución
a) La sucesión debe ser testada.
b) La designación del sustituto debe ser expresa.
Art.1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario
no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad
contraria.
Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones múltiples o de varios grados.
Art.1158. “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.”
Art.1159. “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”.
El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignación haya
fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido.
En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por
desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su
porción a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190).
Pero en ningún caso operará la sustitución.
Características
En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias
de la propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la
sustitución es vulgar (art.1166).
La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución
de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artículo no es más que la repetición
del art.745.
Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado
inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por
parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble
conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.
El Código agrega que “prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa el testador, en lo que
de derecho corresponda” (art.996 inc. final). Es decir que debe respetarse la voluntad del
testador si éste declara que le deja a fulano tanto por testamento sin perjuicio de sus
derechos como heredero abintestato.
La ley 19.585 agregó un inciso que establece que la regla del inciso 1° del art 996 se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia”.
LA SUCESION TESTAMENTARIA
Está tratada en el Título III del Libro III, y puede ser definida como aquella que está
gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento.
Testamento viene de “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad.
Concepto
Es “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando a facultad de
revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art.999).
Críticas
Se critica pues pareciera que forzosamente en el testamento se debe disponer de los bienes
del causante. A pesar de ser la anterior la regla general, puede que el testamento sólo
contenga declaraciones, lo que a cierta parte de nuestra doctrina les hace dudar del carácter
de testamento.
Nos dice el prof. Barcia que esta crítica es más bien infundada, ya que el testamento que
sólo contiene declaraciones no es que sea nulo –como se sostenía en el Derecho romano-,
sino que simplemente no es un testamento, con lo que este autor comparte la posición de
Ramón Domínguez.
En los casos en que en el testamento se efectúen sólo declaraciones éstas valen como tal, e
incluso ello puede ser así de ser declarado nulo el testamento por falta de formalidades.
De lo anterior se desprende que en definitiva las cláusulas testamentarias pueden ser de las
siguientes clases:
a) Dispositivas, es decir, aquellas en que el testador dispone del total o parte de sus
bienes.
b) Declarativas, es decir, aquellas en que el testador reconoce o declara algo que no dice
relación con su sucesión patrimonial (en el Derecho español a estas cláusulas se les
denomina como disposiciones no patrimoniales).
Características
1.- Es un acto jurídico unilateral
Es decir, es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos
por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico, y unilateral por cuanto se
perfecciona por la manifestación de una sola voluntad.
Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1º), lo que excluye los testamentos
mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2º) y las disposiciones captatorias 2 (art.1059), así
como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063).
Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorización ni
formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas
protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta
protección está fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la
capacidad para testar a los púberes, adultos o menores adultos, es decir, varón mayor de
catorce y mujer mayor de doce años (art.126 y 1005 inc.1º Nº 2).
Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una
persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento
(art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación,
deberá cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a
justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contraría al art.1063 y en
general el espíritu del Código por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de
surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el
segundo pese a que el art.1067 aparece como más especial.
Sin perjuicio de ser un acto personalísimo algunos aspectos pueden dejarse a la
determinación de un tercero, como la designación de un albacea o partidor.
La determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:
i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo,
se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe,
prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2º).
ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se
entenderá asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del
inciso anterior (art.1056 inc.3º).
iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los pobres de la parroquia del
testador (art.1056 inc.4º).
iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o
al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el
testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no
cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez
(art.1114).
5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante.
Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de
ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de
disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la
calidad de usufructuario, y la constitución de un usufructo es un acto de enajenación...)
2
Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le
deje por testamento alguna parte de los suyos.
Curso de Derecho Civil VII 30
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Cuando le ley se refiere al impúber se refiere al que no posee la capacidad para procrear,
que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varón menor de catorce. Es de
destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones, suele ser a los catorce
años. En este sentido, nuestra legislación debería actualizarse pues hoy esta distinción es
arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos.
Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy
similar.
Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano
juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantísima, y es que
el testador esté en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede
no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdicción, por lo que
en ese caso hay que invocar esta causal, y será necesario probar la demencia (art. 465).
En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitiría
prueba en contrario.
Curso de Derecho Civil VII 31
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En relación al que no puede expresar su voluntad claramente hay que señalar que fue la Ley
19.904 de 2003 la que modificó el artículo 1005 inc.1º Nº 5 dándole su actual redacción.
Antes de la modificación se establecía que no eran hábiles para testar: todo el que de
palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad
para testar se limitaba aún más que en la actualidad.
El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas
que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un
testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto
(art.1017).
De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión
que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas.
2.- La fuerza.
La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino)
sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007).
Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457).
Sabemos que si es fuerza física no hay propiamente hablando testamento por faltar
voluntad.
3.- El dolo.
Sólo se exige que sea determinante.
En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1º N° 4.
En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser
determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en
virtud del art.968, N° 4, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría
aparejada la nulidad.
Curso de Derecho Civil VII 32
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Pablo Rodríguez se pregunta ¿qué sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si
una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un
tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona.
En estos dos casos no se aplicaría el art.968, N° 4, porque él se aplica respecto del por la
fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria y de parte del tercero no ha habido
dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vacío de ley
–como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se
debe aplicar como sanción la indemnización de perjuicios.
La sanción, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la
voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurídicos
unilaterales –como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al
patrimonio del asignatario se requiera de aceptación-, sólo puede ser obra de un tercero,
nadie cometería dolo contra sí mismo.
Concepto
El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al
respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su
testamento.
Curso de Derecho Civil VII 33
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o
simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al
art.1014.
De la publicación.
La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC),
ante el Juez del último domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa
que deberá ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010).
Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que
reconozcan sus firmas y las del testador.
Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaría (art.1020).
Etapas:
a) Escrituración y firma del testamento (art.1023).
La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador
3 situaciones
1ª.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido.
2ª.- Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento
también es válido (art.1023 inc.2º).
3ª.- Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por
éste.
La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición
establece “debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”.
Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo
ordenado por el art.1023 que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador.
La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869
del CPC.
Según el art.1009 es competente el juez del último domicilio del testador, pero si el testador
ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su último domicilio, el
testamento podrá ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de
dicho notario (art.868 del CPC).
A su vez, según el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolización y publicación
de un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí mismas en juicio.
El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los
casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defunción del
testador pudiendo también el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaración
de testigos (art.305 inc.3º).
Procedimiento de la apertura
El juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales según el
art.1025 inc.2º depondrán sobre dos hechos:
a) El reconocimiento de su firma y la del testador.
b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si
el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de
los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo.
En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y
testigos por declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5º y
1020 inc.4º.
En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen
formalidades esenciales (art.1024).
El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc.
final). Se trata de velar por la libertad del testador.
No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019).
testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento (art.1023
inc.5º).
b) El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o
la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que
pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente (art.1024
inc.2º).
La omisión de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero sólo en la medida
“que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”,
conforme al citado art.1026 inc.2º.
c) La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del otorgamiento del testamento.
Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del cerrado, se exige que se indique el
lugar del otorgamiento del testamento.
La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del
testamento.
Para algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador,
Notario, etcétera.
En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que
será conveniente señalar ambas.
La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere señalar que esta exigencia se refiere a la
necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico.
Sea como sea, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad
de quienes intervinieron (art.1026 inc.2º).
El principio lex locus regit actum, de lo leído en el art.1027, reconoce allí una limitación por
cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento
verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera.
Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero,
es decir, del otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra
formalidad.
Características comunes
- Son solemnes
- Son temporales (están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben
levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador)
- Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados
sólo pueden ser otorgador por los individuos que están involucrados en una circunstancia
extraordinaria)
Formalidades
1ª etapa.- Al otorgarse
a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033).
b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias
(art.1034).
No puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a
salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040).
Clases de revocación.
a) Total o parcial (art.1212 inc.3º).
Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas
cláusulas pero subsisten otras.
b) Expresa o tácita.
Es expresa cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y tácita,
aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior.
La revocación total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2º).
En nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del
Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes.
En materia de legados existen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando
se lega una cosa que después el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece
en los legados de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).
Efectos de la revocación.
Los efectos de la revocación están regulados en el art.1214.
En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no
revive por esta revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una
voluntad contraria.
Excepción. En la caducidad de la revocación que contiene el testamento privilegiado, pues
cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretendía revocar
(art.1213 inc.2º).
Casos
1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o “al alma del testador” (art.1056 inc.2º
y 4º).
En efecto, la indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple,
conforme al art.1056 inc.3º, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del
testador. Esta disposición fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central
de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud.
2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final).
Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la
parroquia del testador.
3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064).
Se entiende dejada a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de
sucesión intestada tendiendo aplicación el derecho de representación. Si hay un sólo
consanguíneo de grado más próximo se entienden también llamados los del grado siguiente
pues el Código alude a “consanguíneos” (en plural).
En este caso el legislador no hizo más que interpretar la voluntad del testador
Requisitos objetivos
Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios éstas deben ser
determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el
objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario.
Esta exigencia se refiere a las asignaciones a título singular (legados) y en particular es
estricta en los legados de especie.
En efecto, para la determinación de una asignación a título universal basta la
individualización del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se sucederá en todo o en
una cuota de ese patrimonio.
El supuesto se complica tratándose de un legado, pues en éste debe estar determinada la
asignación en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la
asignación. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser
determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras
del testamento, que permitan determinar las especies, género o cantidad legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es decir, debe
estar determinada la asignación; sin perjuicio de lo cual también podría suplirse con
indicaciones claras en el testamento.
A pesar de lo anterior, si la asignación es para un objeto de beneficencia, no hay
inconveniente en que exista cierto grado de indeterminación, pues la ley lo suple.
Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legítimamente
disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por
ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (art.1076).
A.- Pendiente.
Estado pendiente la condición suspensiva el asignatario no es propiamente hablando
asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la partición (art.1319).
El asignatario es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para
impetrar medidas conservativas.
Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues sólo se pueden transmitir
derechos y obligaciones, más no, meras expectativas (art.1078 y 1492).
El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el
momento de la delación de su asignación (art 956).
B.- Cumplida
Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se
entiende tal desde la apertura de la sucesión (art.1483 a 1486).
Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condición cumplida, el asignatario no puede exigir
los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el
testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relación con el art.1338 Nº1).
C.- Fallida
Recordemos que la condición falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481).
Los efectos de la condición fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas
y desaparece para siempre la mera expectativa.
Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se
cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art.1481). Esta última regla se suele aplicar
como un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar
el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la
condición.
A.- Pendiente
El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, sólo que
existe una amenaza de perderlos.
B.- Cumplida
El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había
alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no está obligado a devolver los frutos
salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488).
Curso de Derecho Civil VII 45
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los
terceros adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe
(tratándose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratándose de inmueble, si la mala fe
se presume cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por
escritura pública, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento).
C.- Fallida
Cuando falla la condición la asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de
perderla se esfuman.
Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones
a plazo y bajo condición.
Las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe
incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la condición. En cambio, las
asignaciones “desde día” llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente
el día llegará.
Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a
día” excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y
las “desde día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo.
Tratemos de ordenar las ideas.
Concepto
El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la
obligación e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas
cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente
no suspende la adquisición de la cosa asignada.
El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad.
No es sólo aplicable al testamento pues también existe la carga modal en las donaciones
entre vivos.
La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-.
Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o
no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso
desde que una asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por
interpósita persona a una incapaz de suceder.
2.- La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una
acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir
la carga impuesta se hizo exigible.
3.- Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la declaración de la resolución.
Ellos no sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art.1096).
4.- Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello
otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se
considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al
asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096).
Características
- Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y
por ende son continuadores legales del causante.
De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias
o abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -legados- que sólo pueden
emanar de un testamento).
Curso de Derecho Civil VII 48
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
- Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del
causante o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición.
Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho
de representación. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación.
- También sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una
comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también
hay comunidad, pero a título singular.
- Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia,
con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso
heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva.
- Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que
tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal
de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada.
Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no podía
alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podrá hacerlo el heredero.
Definíamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a
suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota (art.1098 inc.1º).
Por ejemplo, cuando el testador dice “Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego.”, la
herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final).
Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y
además un heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella
cuota que falta para completar la unidad.
Definíamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del
patrimonio transmisible del causante.
Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los
herederos universales, lo que ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en
cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas.
Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes
iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota
determinada.
Definíamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la
ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones
testamentarias. Decíamos que podían ser testamentarios o abintestato.
Características
- Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden
en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957).
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que
los que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan.
- En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art.688 y el 722 reservan para
los herederos) ni tampoco la posesión efectiva.
Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art.700, sólo existe
respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de género, por cuanto la
posesión material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y
el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito,
acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado.
- En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya
legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la
apertura de la sucesión o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de adquirir
sucesión por causa de muerte, que opera ipso iure.
La inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para conservar la historia de la
propiedad raíz. Pero no es una exigencia legal, incluso podría pensarse que en aquellos
casos en que se inscribió ya el testamento y el auto de posesión efectiva, no sería necesario
inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían
garantizadas.
En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble,
pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura pública
en que los herederos hagan “entrega” del inmueble.
Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es
preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario.
Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria contra el o los obligados a
entregar la posesión material y sólo perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por
prescripción adquisitiva.
En cuanto a los frutos, sólo le pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la
muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condición
(art.1338 Nº1).
El legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas.
Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o
hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño
(art.1123).
Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124).
Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art.1110).
Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad
conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si
en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al
legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art.1743).
Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en
la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la
deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en
definitiva la deuda, hay que distinguir:
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario, deberá soportar en
definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se
constituyó por el testador después de instituido el legado (art.1135).
En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si
el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el
primer caso, aplicando el art.1366 inc.1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en
la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará
legalmente (ipso iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366
pero se aplica analógicamente el art.2429.
Legado con cláusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en
ella está comprometido el derecho de algún tercero.
b) Legado de crédito
Según el art.1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses
devengados.
c) Legado de condonación.
Es una remisión hecha en el testamento.
Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas
existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonación se entiende
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Concepto
Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o
promete dar a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad
de revocarlo mientras viva.
a) Requisitos externos
De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas
distintas:
a) Con las solemnidades del testamento o
b) Con las solemnidades propias de una donación entre vivos.
Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una
disposición testamentaria (arts.1137, 1139, 1000).
También pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien
reservándose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2º).
b) Requisitos internos
La mayoría de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener
una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos.
El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario
testamentario.
El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretación.
En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o” y no la
copulativa “y”, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el
art.1138 parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas
alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.
En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario
capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deberá tener capacidad
de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario.
Curso de Derecho Civil VII 54
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En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado.
Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser
usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810).
A decir verdad más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce
depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Si a esto le unimos
que el legatario no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios,
tenemos que excluir esta calificación.
Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto
a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del
causante son insuficientes para cubrirlos todos.
En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y
el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna
cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de
usufructuario.
En este punto ha habido el último tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley
19.585 las asignaciones forzosas eran:
1° Los alimentos forzosos (debidos por ley)
2° La porción conyugal
3° Las legitimas
4° La cuarta de mejoras cuando el causante dejó cónyuge, descendientes legítimos,
hijos naturales o descendientes legítimos de estos.
La ley 19.585 derogó la porción conyugal y modificó el N°4° que pasó a ser 3° en los
siguientes términos: “3° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.”
Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una
asignación testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignación alimenticia forzosa en
el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos
voluntarios que se imputan a la parte de libre disposición (art.1171 inc.2º).
Características
1.- Tiene un carácter asistencial y subsidiario.
Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposición
testamentaria o incluso de una asignación forzosa, como una legítima, lo que es lógico pues
el carácter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones.
2.- Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al
art.321.
3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las circunstancias que le
dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa
juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se
acepta la cláusula rebus sic stantibus.
que se deben por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos
después del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el
derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán
sujetas a la prescripción extintiva.
Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían
resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo
hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente.
La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante
tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían
derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción
directa y personal que podría tener algún alimentario contra algunos herederos.
Un poco de historia
Las legítimas están inspiradas del Derecho germánico.
Como se dijo en su momento en el Derecho romano clásico imperó la más amplia libertad
para testar. El sistema romano se contraponía al germánico en virtud del cual “los herederos
se engendran, no se escriben”, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose
ninguna libertad para testar.
En efecto el referente más remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la
que no era propiamente una legítima. Por esta lex Falcidia el heredero obtenía la cuarta
parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la
herencia, por cuanto la repudiación acarreaba la caducidad del testamento.
El derecho justinianeo fijó la legítima en la tercera parte de la herencia, si el causante
dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o más.
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Para el Derecho germánico los individuos, ajenos a la familia, debían ser excluidos del caudal
hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia.
Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron
prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la
legítima de los descendientes.
En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso
en su Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más que el Derecho
germánico.
Características
a) Las legítimas son intangibles.
En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del causante,
sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la
masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen.
Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los
bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante.
c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por
disposición testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación
irrevocable.
Ello se desprende del art.1181 inc.2º que de lo contrario la referida norma no tendría razón
de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en
sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de
la forma en que se entere su legítima.
Como sabemos la reforma que sufrió nuestra legislación de familia al imponer la igualdad de
los hijos modificó las personas que la ley consideraba como legitimarios, reduciéndose a “los
hijos, personalmente o representados por su descendencia”. Del mismo modo se agregó al
cónyuge supérstite como legitimario.
E numeral 2° incurre en una imprecisión pues sabemos que no todos los ascendientes son
legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos.
Resumamos entonces que en lo relativo a cómo se distribuye la legítima cuando hay varios
legitimarios el legislador no se hizo problemas y optó por una solución muy sencilla: aplicar
las reglas de sucesión intestada (art.1183).
Esto de que se apliquen las reglas de la sucesión intestada no dice relación con todos
los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino sólo a la legítima,
esto es, a la mitad legitimaria.
En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no concurren
según las reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del
testador.
Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o
cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto
su disposición, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la
legítima, es decir incrementan la mitad legitimaria, sólo que con el nombre de legitimas
efectivas, como veremos en su momento.
Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada,
esto es una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría
sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción de que el testador no dispuso
concurrirán también los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del
art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada.
2.- Son una asignación esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a
modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192).
Es una situación excepcional porque la legítima es una materia esencialmente patrimonial y
en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonomía
de la voluntad. Hay, eso sí, una excepción en el art.48 Nº7 de la ley de bancos: puede
dejarse la legítima con la condición de ser administrada por un banco mientras subsista la
incapacidad del legitimario.
3.- El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no
puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197).
La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004.
Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales
desea se pague la legítima. De lo contrario podría fácilmente burlar las asignaciones
forzosas por la vía de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador
hacer la partición (art.1318) haciendo, en ella, una tasación, que valdrá en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasación se burló un derecho de un
legitimario, le cabría a éste la acción de reforma de testamento.
Curso de Derecho Civil VII 63
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Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, el testador
no podría hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación prohibida por el
art.1197.
4.- Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194).
Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación.
5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, esto es, falte por
incapacidad, indignidad, repudiación o desheredamiento y carezca de descendencia con
derecho a representarlo (esto último, pues la representación excluye el acrecimiento),
dicho todo o parte se agregara a las legitimas rigorosas de todos los restantes
legitimarios y contribuirá a acrecentar la porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º
(art.1190).
Concepto de colación
La colación es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una
sucesión, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el
donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos.
La verdad sea dicha no hay una devolución imaginaria sino real, tanto que se asimila en el
fondo a un crédito del causante en contra del legitimario a quien le donó.
Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el cálculo de las
cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como
materialmente han salido del patrimonio del causante, no sólo se imputan sino que
además deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado,
están jurídica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa
hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa
adquiere un crédito contra el legatario.
¿Por qué se aplica la misma idea?
Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las
donaciones revocables (art.1141).
3.- Los desembolsos hechos por él para pagar deudas de un descendiente (art.1203
inc.1º).
Se imputarán a su legítima si el desembolso fue útil para el pago de la deuda y no se
acumula en caso contrario.
Sin embargo esa forma de hacer el cálculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposición
se estaría beneficiando de la acumulación de la donación irrevocable, situación que
vulnera el art. 1199.
La forma de corregir es la siguiente.
Debe dividirse la acumulación de la donación irrevocable que erradamente estaba
beneficiando a la parte de libre disposición, y distribuirse a prorrata entre la mitad
legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporción dos a uno.
La donación irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones
es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulación que indebidamente beneficiaba a la
parte de libre disposición y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de
mejoras.
Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y
la cuarta de libre disposición lleva $237.500.000.
Requisitos
1.- Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de haberse hecho la donación
irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido
legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donación.
2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante‚ éste haya tenido
legitimarios.
Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formación de las legítimas y mejoras y por ende no
se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios
aquellos existentes al momento de hacerse la donación y los existentes al momento de morir
el causante.
1ª situación.
Las donaciones no fueron excesivas.
En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de
$150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da
$50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho donó no excedió de esa suma.
2ª situación.
Las donaciones fueron excesivas.
Por ejemplo, imaginémonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables
ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma
que el donante pudo legítimamente donar. Pero como donó $60 hay un exceso de $20.-
Según el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación
de las legítimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.-
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se
divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la
cuarta de libre disposición.
El problema es que, sin embargo, sólo hay $100, es allí, entonces, donde reside el
interés del segundo acervo imaginario.
Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De
modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser
íntegramente cancelados.
De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario: reducir
la parte de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.-
Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidación" del acervo, queda en $10.- Y la
razón es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante
nunca debió haber donado. Dicho más directamente, ha quedado limitada la facultad de
disponer libremente del causante por haber donado en exceso.
Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la
parte de libre disposición, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber
dispuesto. En tal caso, se pagarán primero los legados que gocen de preferencia según el
orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo
que sobre.
3ª situación.
Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras.
Esta situación es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de
tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera
podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras.
Pongamos un ejemplo:
El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones
Donaciones Irrevocables son de 220 millones
Total: 340 millones
Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da
$85.- millones.
Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.
Pero en el hecho donó mucho más, donó $220 millones.
Curso de Derecho Civil VII 69
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En problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de
lo donado es enorme.
Con los 120 millones no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre
disposición, sino que afecta también a la cuarta de mejoras. Incluso las legítimas
resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y 7.500.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de
$71.250.000.-
Para recuperar esos valores la ley concede entonces una acción: la acción de inoficiosa
donación.
Esta acción la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que
restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones.
Esto es, principiando por las más recientes (art.1187).
Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen
valores necesarios para pagar íntegramente las legítimas y las mejoras.
Esta es una acción rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es
personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los demás.
Características
a) Es una acción personal.
Sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios.
b) Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de
mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo
de sus legitimas o mejoras.
c.- Es renunciable (12)
d.- Es transferible y transmisible
e.- Es prescriptible.
Sobre este último punto se discute si es prescripción de una acción personal ordinaria (5
años desde que la obligación se hizo exigible) o de una acción de nulidad relativa
(art.1425), en cuyo caso prescribiría en un cuadrienio contado desde que la obligación
se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donación que se pretende rescindir.
legítima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habría recibido,
aunque parcialmente, su legítima con anticipación.
Sólo si nada ha recibido, tendrá derecho a que su legítima se la paguen íntegramente.
2.- Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198
inc.2°).
Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el
causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se
imputarán ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposición.
entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la
propiedad sino también‚ el usufructo de las cosas donadas.
Respecto del pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. Es decir, que lo que se
debe imputar es inferior a la legítima.
Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones por $30.
Recibe, en efectivo, $70.
La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a
cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones, conserva los
$30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y
quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de
$25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el testamento en cuanto a distribución de
la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios.
En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra
inversión (art.1194).
d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y
otras a prorrata.
Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma, ahora es insolvente. Pero
antes que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay
que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado.
Por último, para acabar con las legítimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos
situaciones:
LAS MEJORAS.
Concepto (art.1184 inc,3°)
Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste
favorezca a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes.
Pacto de no mejorar.
Los pactos sobre sucesión futura, como se ha señalado previamente, adolecen de objeto
ilícito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del artí.1204, denominado
pacto de no mejorar.
Concepto (art.1204)
El pacto de no mejorar es una convención que consiste en que el causante promete a un
legitimario no disponer de la cuarta de mejoras.
En realidad no tiene ningún sentido señalar que los beneficiados por este pacto son el
cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón fuesen legitimarios,
ya que ningún legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y sólo ellos
pueden celebrarlo –se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean
legitimarios-.
El artículo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes términos:
EL DESHEREDAMIENTO
Concepto
Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima (art.1207).
Podemos definirla también como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa
legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario.
Un poco de historia
Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento procedía
“exheredatio bona mente facta” en interés del desheredado y su familia. Pero de una forma
totalmente diferente a la nuestra, ya que allá el desheredamiento aunque solemne, exigía
mucho menos condiciones que el sistema implementado en el Código civil chileno, desde que
existía una amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio
con una amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen
asignatarios forzosos.
En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que
lo hacen sumamente difícil, no sólo por las causales que se exigen para que opere, sino a
una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.
b) En cambio, los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las
tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los
numerales 2º a 4º del art.968.
Causales de desheredamiento.
Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas
para los descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente
(art.1208 inc.2º).
Éstas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayoría son idénticas a ésas.
b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos:
i) La sentencia debe ser siempre condenatoria.
ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames.
Como se señaló algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a
una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros
es redundante. Los que estiman que es una redundancia señalan que habría bastado con
regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a través de ambas
figuras. Sin embargo, esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre
desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaración de
la indignidad, en la práctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la
aquiescencia del desheredado, conforme al artículo 1209.2º del CC, trae como consecuencia
su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaración
judicial.
Clases de revocación
1.- La revocación del testamento puede ser total o parcial.
En la revocación total queda sin efecto íntegramente el testamento revocado.
En la revocación parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es
dejado sin efecto.
2.- Desde otro punto de vista la revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales
y explícitos.
Es tácita, en cambio, cuando sin haber una derogación expresa, un testamento posterior
contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior.
En este caso, el testamento posterior sólo deroga tácitamente esas disposiciones
inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215).
Debemos recordar, por último, que los legados tienen formas de revocación tácita
especiales.
Así, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de
crédito (art.1127) o de condonación (art.1129).
Objetivo
Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas
asignaciones forzosas.
La situación del cónyuge supérstite, en torno a esta prescripción, es especial, por cuanto al
no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripción corre desde el fallecimiento del
causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la
muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben también que
son legitimarios.
El art.1264 se refiere al sujeto pasivo como aquel que ocupa una herencia en calidad de
heredero.
¿Puede ser considerado el cesionario como falso heredero y consecuencialmente ser sujeto
pasivo de esta acción?
Para parte de la doctrina ello no es posible porque el cesionario no ocupa la herencia en
calidad de heredero.
Sin embargo, la solución acertada parecer ser la contraria, en virtud de los siguientes
argumentos:
a) La cesión es igual a la tradición, y la tradición es un título derivativo que no transfiere
más derechos que los que tiene el tradente.
Por otra parte, la posesión del adquirente no tiene los mismos vicios que la del tradente, es
decir, la calidad de falso heredero no se transfiere. Pero ello no quiere decir que no proceda
la acción de petición de herencia, sino que lo que se protege es la calidad de heredero.
Además, el adquirente necesariamente desconocerá la calidad de heredero, ya que de lo
contrario deberá entregar la cosa y consecuentemente la posesión, y dicha actitud podrá
traerle consecuencias adversas como si el título que se invoca es conmutativo y del emana
una obligación de saneamiento del tradente. A su vez, el demandado enervará la acción del
heredero sólo en la medida que haya adquirido el derecho real de dominio que prevalecerá
sobre el derecho real de herencia.
b) Se trata de una acción real, por lo tanto, se puede entablar en contra de cualquier
persona que desconozca la calidad de heredero.
Si la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener
lugar desde que se cumpla la condición, salvo que se da caución para el caso que no se
cumpla la condición, en cuyo caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante
(art.1226 y 956)
Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es,
que se haya abierto la sucesión, sin importar que la asignación sea condicional y esté
pendiente la condición (art.1226). Eso sí, nunca podría repudiarse antes de la muerte del
causante, pues ésta sería una “repudiación intempestiva” (art.1226 inc. final) calificada
como “pacto sobre sucesión futura” (art.1463).
1ª.- Podría ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al
asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232).
En este caso tiene un plazo de reflexión de 40 días, en los cuales puede el asignatario
inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesión.
Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podría ser obligado al
pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberían ser cobradas al curador de
herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado).
Con todo, en caso que el asignatario esté ausente, o los bienes están situados en lugares
distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podrá ampliar el plazo pero no por más de un
año. En todo caso se trata de plazos fatales.
“El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que
repudia” (art.1233), por lo que no podría el legislador presumir aceptación a partir del
silencio, pues equivaldría a imponer obligaciones sobre la base de un silencio.
3.- El legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde los derechos
que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el
efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por
deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada.
Curso de Derecho Civil VII 84
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Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo
(art.1231); lo que se aplica en caso de legados de género y además en los legados de
especie a favor de otro.
Estos dos casos de sustracción, ha de ser dolosa, aunque el Código no lo diga (como en el
art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un
elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la acción para hacer efectiva la
responsabilidad debería prescribir en cuatro años desde el acto (art.2332).
4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales
(art.1225 inc.2º)
Si son relativamente incapaces, podrán aceptar o repudiar con autorización de los
representantes legales. Por sí solos no podrían aceptar ni aún con beneficio de inventario.
No es una acción oblicua, puesto que la acción oblicua ataca la pasividad del deudor que no
desea adquirir. Es una acción pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar,
lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del
asignatario.
La “herencia yacente”
Concepto
Es aquella que se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya
conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo.
Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o
incluso de oficio.
Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240).
La curatela de herencia yacente es siempre dativa.
El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No
representa, por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas
(art.487)
Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios
(art.484).
La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los
herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos
bienes.
El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios
(art.1240 incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal
habida entre el causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste
para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podría accionarse
contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede
contestar acciones personales para el cobro de créditos.
La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente.
Esa suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (art.2509).
Pese a que de los art.2509 y del inc.2º del 2500 parecería desprenderse que la herencia
yacente es persona jurídica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.
La doctrina critica esta definición por cuanto el albacea también debe de ejecutar las
asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesión.
La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita (art.1278).
La aceptación es tácita cuando supone necesariamente la intención de haber aceptado el
cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea.
Esta figura está regulada en el Título VIII denominado “De los Ejecutores Testamentarios”
del Libro III (art.1270 a 1310).
La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas
predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curaduría. También
existen otras que fundamentan esta figura en la representación, como un cargo u oficio
privado o que entienden que simplemente se trata de una institución jurídica independiente.
l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o esté expresamente exceptuada. No
pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador
(art.1272).
Clases de albaceas
1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En Chile sólo son
testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la
responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos
(art.1271).
3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia
de bienes.
Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del
albacea.
1) Facultades conservativas.
En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservación de los bienes de la sucesión,
como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante
inventario solemne (art.1284).
3) Facultades judiciales.
Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en “…defender
la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones
testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos
presentes o del curador de la herencia yacente”.
Por lo tanto, no se puede ejercer acción alguna contra el albacea, como representante del
causante; además el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los
Curso de Derecho Civil VII 88
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herederos son los que representan al causante y ellos podrán impugnar el testamento o ser
demandados en representación del causante.
Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del
legatario y determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero.
d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene
por objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto
ilícito y que desempeñará fiel y legalmente el encargo, sujetándose a la voluntad del
testador. El art.1314 regula esta materia.
3
Conforme a Circular N° 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artículos 14,
18, 20, 34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N° 19.738, del año 2001 del S. del I.I. se
deberá de declarar el impuesto a la renta hasta cinco años después del fallecimiento.
Curso de Derecho Civil VII 90
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b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duración (art.1307).
c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos o del
curador de la herencia yacente (art.1300 y 680, Nº4 CPC).
d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275).
e) Por renuncia del albacea.
El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lícito hacerlo. Para P.
Rodríguez G., es lícita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2º,
respecto del mandato, pero aún si la renuncia es legítima priva de parte de asignación
(art.1278 inc.2º).
f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesión (art.1276).
LA PARTICION DE BIENES
Generalidades
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o
indivisión entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria.
Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho cuotativo que
no se radica en bienes determinados.
Es mediante la partición que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados.
Concepto
La partición, según una definición de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es
"el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o
lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos".
Regulación y aplicaciones
La partición está reglamentada en el título X de Libro III del Código Civil, arts.645 y ss.
Estas reglas sin embargo no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria,
sino también para la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad
conyugal (art.1776), a la partición de la comunidad resultante de la disolución de una
sociedad civil (art.2115) y a la partición del cuasicontrato de comunidad (art.2313).
La acción de partición
Normalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (art.1317). Pero en
otras ocasiones la partición se hace de común acuerdo entre los comuneros. La acción nos
da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdicción, y en este
caso de partición de común acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos
con M. Planiol y G. Ripert que se trata más bien de un derecho de partición por cuanto
dicho derecho puede o no dar lugar a la acción de partición
Características
a) Es una acción personal. La acción se intenta en contra de todos y cada uno de los
comuneros.
b) Es una acción imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial.
c) Es una acción de ejercicio absoluto. Su ejercicio jamás podría ser calificado de abusivo.
No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de
comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la partición.
El pacto de indivisión que permite el art.1317, impide la partición mientras dure el pacto.
El pacto no puede durar más de cinco años renovables. Lo que en cambio no sería eficaz
sería una disposición testamentaria que impusiese la indivisión.
También impiden la partición las situaciones de indivisión forzada (art.1317 inc. final) como
las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751).
Se discute si este pacto puede prorrogarse tácitamente después de vencido el plazo de los
cinco años, otorgándose la posibilidad real a los comuneros de entablar la acción de
partición.
Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros cinco años.
Los profs. Somarriva y Claro Solar señalan que la prórroga puede producirse antes, pero se
cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición en el
tiempo que dura, se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los comuneros que lo
han acordado; pero el cesionario también debe respetarlo pues queda en la misma situación
del cedente.
d) El propietario fiduciario
El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar
el propietario fiduciario (art.1319 inc.2º).
Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Se
trata de un caso de indivisión forzada (art.751 y 1317)
Excepción
En los siguientes casos no es necesario contar con la autorización judicial por parte de los
representantes de los incapaces:
1.- Cuando la partición haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396)
2.- Cuando la partición haya sido hecha de común acuerdo (art.645 del CPC)
3.- Cuando se trate del marido que pide la partición de una comunidad en que sea parte su
mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el consentimiento de la mujer
(art.1322), cuando ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en el caso contrario.
También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir la partición por la mujer
que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma
que regule directamente este caso –ya que el art.1759 inc.2º no exige autorización judicial
para entablar la acción de partición-, se concluye que la exigencia emanaría del art.1322
inc.1º. Por otra parte, también procede la autorización judicial, de haber entre los
interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326
inc.3º y 1342).
La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por
trasgresión de una formalidad habilitante.
se exige escritura pública para designar a un partidor con mayor razón se exigirían para
efectuar la partición. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se
ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto.
Sin perjuicio de ello, las formalidades serán necesarias “ad probationem”, en los siguientes
casos:
a) De existir algún bien raíz en la sucesión se requerirá de escritura pública.
b) En los casos que tengan interés en la sucesión personas ausentes, que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría se requiere de aprobación judicial
(art.1342).
El prof. Somarriva plantea un problema interesante al señalar que la partición, efectuada por
el causante, difícilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes
que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La partición del causante,
en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la
partición.
c) Por el partidor.
El partidor forzosamente será un árbitro (art.227 COT).
El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de derecho es la
regla general en nuestra legislación (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los
comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador
(art.224 COT).
Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de
manifiesta conveniencia (art.628 del CPC).
Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión (art.225
del COT). Además es necesario, en todo caso, que tenga la libre administración de sus
bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad.
Curso de Derecho Civil VII 94
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Además es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario
(art.1323 en relación al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC).
Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son todos capaces)
pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado.
Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (art.1323).
Se le aplican al partidor, además, las causales de implicancia y recusación (art.1323).
b) De los comuneros
Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre
administración de sus bienes). Si falta alguno, la partición es válida pero inoponible al
comunero no concurrente.
Se aplica el art.1325 inciso 3º y 4º.
El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT).
El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324.
Si entre los comuneros hay incapaces, podrá ser mixto excepcionalmente, pero nunca
arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Además, si entre los comuneros hay incapaces,
el partidor no podrá ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de
partidor deberá ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326).
A diferencia de lo que ocurría con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o más
partidores (art.231 del COT).
c) De la justicia ordinaria.
Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final).
Se trata de una gestión contenciosa.
Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación, pero podría ser
albacea (art.1324 y 1325).
La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos
(art.646, 414, 415 y 416 del CPC).
Curso de Derecho Civil VII 95
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Los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la designación de partidor
hecha por el juez.
Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser
aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad
conyugal, el marido que le nombra partidor deberá contar con autorización de la mujer o de
la justicia en subsidio.
Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el
nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribución en la Iltma. Corte de
Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevará a
cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y
si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a
fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario.
Nombrado el partidor, éste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en
el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma
sanción es aplicable al albacea, art.1327 y 1277).
La aceptación del partidor -a diferencia de la aceptación del albacea que puede ser expresa o
tácita- debe ser expresa y además debe prestar juramento de desempeñar fielmente el
cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible.
Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable sólo
durante el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de casación.
Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su cargo
(art.1332).
El testador no puede ampliar el plazo de dos años pero sí reducirlo (inc.2º del art.1332).
Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o
restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del
art.1332).
En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los períodos de interrupción por la
interposición de recursos (art.647 del CPC).
Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá actuado fuera de su
competencia y habrá por lo mismo vicio de nulidad procesal que podrá ser atacada vía
casación en la forma.
Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar.
El desarrollo de la partición
Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurídica anterior
se presente de modo que no existan “cuestiones pendientes” que puedan retrasarla o
impedirla.
Será necesario que previamente se haya procedido a:
1.- La apertura y publicación del testamento
2.- La obtención de la posesión efectiva de la herencia
3.- La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia
del partidor (art. 651 del CPC), en la práctica es parte del trámite de la posesión efectiva
4.- La tasación de los bienes, aunque también podría hacerse en el curso de la partición
5.- La designación de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz
como el propio incapaz tengan interés en la partición (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil).
6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada
todavía, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,...
El juicio de partición
El juicio de partición comienza como decíamos con la aceptación expresa y el juramento
que hace el partidor y continúa con audiencias verbales y la solución de cuestiones que se
van planteando.
Curso de Derecho Civil VII 97
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Características
1.- En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes.
2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quiénes son los demandantes
y quiénes son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de
parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados
indistintamente.
3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos
como las cuestiones accesorias que se planteen.
4.- Es un juicio de cuantía indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la
adjudicación de una cuota de un monto indeterminado.
5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere
perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario
de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que también es
baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor.
En la práctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el número de
asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que
determinen las partes de común acuerdo.
6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse
presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de
dejarse constancia escrita en el expediente de la partición.
7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando actuario, y
citando a las partes a un primer comparendo para organizar la partición, estableciendo las
bases procedimentales de la partición. Esta resolución se notifica personalmente o de
acuerdo al art.44 del CPC.
La partición se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los primeros se hacen en días y horas fijos prefijados, sin necesidad de citación y en ellos se
pueden tomar acuerdos aunque no estén todos los interesados, pero no pueden revocarse
acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige
unanimidad (art.650 del CPC).
Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a petición de
cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias.
8.- La partición se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas,
cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes.
9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre
cuestiones que deban servir de base a la partición (art.652 del CPC).
10.- Las costas de la partición son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja
general de la herencia (art.1333).
Regla general: En esta distribución, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las
partes (art.1334).
Curso de Derecho Civil VII 98
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b) En principio los avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo
que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC).
El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC).
c) En cuanto a la división de predios, el partidor debe considerar las reglas 3ª, 4ª y 5ª del
art.1337.
d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitación (art.1337 regla 6ª).
f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio
sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses
(art.661 del CPC).
g) Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que
excedan el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable, deberá pagar la
diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca
legal para asegurar el pago de ese alcance.
Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en
$3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia
($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662
del CPC).
El laudo eso sí no es la única sentencia definitiva del juicio de partición pues puede haber
varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los
requisitos del art.170 del CPC.
La ordenata en cambio es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes.
En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan
los acervos imaginarios.
Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero
corresponden del acervo a repartir.
Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas
sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas
con que se pagan esos derechos).
Se precisan eventualmente los alcances y se dirá que será pagado a tal comunero en la
forma que se dirá al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero
se expresará el alcance en el haber).
La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial cuando en la
partición haya intervenido algún ausente sin mandatario o algún pupilo (art.1342).
El juez competente es el del último domicilio del causante (art. 148 del COT).
Efectos de la partición
La partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio exclusivo sobre
determinados efectos hereditarios en cada comunero.
La adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una
persona que era dueña proindiviso.
En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de
sus copartícipes. Luego, la partición es en parte un acto declarativo y en parte un acto
translaticio.
Así, si en una sucesión hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir
que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros
comuneros que le habrán "cedido" sus derechos.
Sin embargo, A. Bello en nuestro Código, se apartó la doctrina romanista y siguió la
tradición jurídica francesa, donde la adjudicación es declarativa de derechos en un sentido
retroactivo (art.1344).
En efecto, cada comunero se entenderá haber sucedido inmediata y exclusivamente al
causante. Por lo tanto se trata de una ficción jurídica.
Esta regla se aplica a toda partición de comunidad cualquiera sea el origen de ésta.
Excepción
Cesa la obligación de saneamiento en los siguientes casos (art.1346):
a) Si la evicción tiene una causa posterior a la partición;
b) Si se renunció a la acción de saneamiento de evicción;
c) Si el partícipe ha sufrido la evicción por su culpa.
evicción se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro años desde el día de la evicción
(art.1345).
Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligación de garantía, agravándolas o
alivianándolas.
Regla general
Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a prorrata de sus
cuotas” (art.1354).
Esto, aún cuando la obligación de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la
solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una
comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias
pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Más concretamente, un
típico caso de conjunción derivativa.
Curso de Derecho Civil VII 102
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Luego, y de acuerdo al art.1355, “la insolvencia de uno de los herederos no grava a los
otros”, salvo el caso del art.1287 inciso 2º. Este último caso excepcional se refiere a que se
extiende a los herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura
de la sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición so pena
de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores.
Además, como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota
que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus coherederos a
prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda”
(art. 1357).
En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde
parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del
deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde
en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la
deuda a prorrata de sus cuotas.
A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión, en
la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.
Excepción
Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata
de las cuotas:
1° Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354).
2° Caso en que la obligación del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relación al
art. 1526).
3° Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de
ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356)
En este caso el usufructuario y el nudo propietario serán considerados como una sola
persona para la división de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al
art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el
usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que
durare el usufructo.
Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con acción de
reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le
reembolse la cantidad pagada, sin interés.
Este acuerdo puede darse sea porque así lo quiso el testador (art.1358), sea porque así
puede establecerse en la partición (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los
herederos (art.1359).
Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la perspectiva del
acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que éste puede accionar
siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la división
practicada.
Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas,
cada heredero no está obligado a pagar sino según esa distribución, por lo que aquel
heredero al que en definitiva la distribución a prorrata le significó pagar más de lo que le
correspondía, tiene acción de reembolso contra los demás herederos (arts.1358, 1359 y
1526).
En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias
puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma
superior a aquella de que podía disponer libremente.
En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1º, los legatarios deben contribuir al pago de las
legítimas y de las mejoras.
En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legítimas y de las
mejoras “cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para
pagar las deudas hereditarias” (art.1362).
Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesión existían bienes suficientes para pagarse las
deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se
sanciona, así, al acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno.
En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. Así lo dice
el inc.2º del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusión.
Orden de prelación
1° Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de
los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141
inc.3º).
2° Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los legatarios de obras
pías o de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, “se entenderán
exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución
después de los legados expresamente exonerados”.
3° En subsidio de los legatarios de obras pías, la acción se dirigirá contra los legatarios
expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2º).
4° En caso de insuficiencia, la acción puede intentarse en contra de los legatarios sólo hasta
la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras
y que no cupiesen en la cuarta (art. 1194); pues ese déficit “se imputará a la cuarta parte
restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya
destinado”.
5° Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o
deudas hereditarias en subsidio de todos los demás, estos son los legatarios
“estrictamente alimenticios”, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos.
Como dice el Código, “entrarán a contribución después de todos los otros” (art.1363, parte
final), o como dice el Código en el art.1170, si bien “no estarán obligados a devolución
alguna”... ”podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las
fuerzas del patrimonio”.
En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignación
forzosa; es más, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse
con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras
subsista la necesidad del alimentario.
Para finalizar este punto, habría que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes
gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propósito de los legados y que se
reglamenta en el art.1366.
1°) El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular.
En tal caso se estará a la voluntad del testador (art.1360 inc.1º), sin perjuicio de que en
caso de los legatarios, éstos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho
(art.1364).
Curso de Derecho Civil VII 105
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Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que
haya quiebra).
En efecto, estas son “bajas generales de la herencia”, es decir, deducciones previas
necesarias para obtener el monto del acervo líquido (art.959). Así lo dispone el art.1374
inc.1º.
Excepción
Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, aún
antes que las deudas hereditarias.
a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar inmediatamente
a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la
contribución a las deudas; y
b) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las deudas
testamentarias sin necesidad de caución.
EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Concepto
El beneficio de separación, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que
tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que
no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero.
El art.1378 señala que en virtud del beneficio de separación los acreedores hereditarios y
testamentarios “tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y
testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos.
Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de
inventario para impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores
hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separación de
bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello
es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas
deudas. Además, tanto el beneficio de inventario como el de separación, son una excepción
a la aplicación del principio de la confusión de patrimonios entre causante y heredero.
Curso de Derecho Civil VII 107
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En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas
del heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelación sólo opera respecto del
acreedor eficiente, ya que si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los
derechos a tiempo, en la práctica, se podrán pagar antes los acreedores de los herederos sobre
los bienes del causante. Por ello, sería aconsejable adoptar un sistema de liquidación del pasivo
semejante al alemán.
Excepción.
Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos
(art.1380):
a) Cuando sus créditos hubieren prescrito.
b) Cuando han renunciado al beneficio.
El beneficio de separación es perfectamente renunciable, dado que está establecido en
exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12).
Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en
términos formales y explícitos; y renuncian tácitamente, cuando el respectivo acreedor ha
reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del
dicho heredero o un pago parcial de la deuda.
d) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero.
e) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera
que no sea posible reconocerlos.
Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si
lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios,
con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.
4° El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino
de todos los acreedores (art.1382).
5° Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes
muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la
inscripción de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del
Conservador de Bienes Raíces (art.1385 con relación al art. 52, Nº 4 del Reglamento).
Hace excepción a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los
herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.
Generalidades
Esta materia está reglamentada en el título XIII del Libro III. En realidad, las donaciones
irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV.
Sin embargo, en el Código Francés que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro
de la sucesión por causa de muerte conjuntamente con los testamentos.
La razón podríamos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesión hay
algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a título gratuito. De ahí lo que
dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos.
Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones
del Título XIII, arts.1386 a 1436.
En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias,
a las donaciones irrevocables:
1° Las disposiciones sobre interpretación de asignaciones testamentarias, es decir, los
arts.1064, 1065, 1066 y 1069.
Curso de Derecho Civil VII 110
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De todas estas normas es especialmente relevante la última que dispone que “Sobre las
reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no
se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”.
2° Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y
en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los
arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal.
2° Por otra parte, y como veremos más adelante, en virtud del contrato de donación no se
transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de
donación no se transfiere ni se adquiere porque no es tradición sino sólo un título traslaticio
de dominio. Decir que por la donación se transfiere algo sería tal erróneo como sostener que
por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho.
Características
a) Es un contrato.
Normalmente es un contrato unilateral que sólo genera obligación (de transferir) para el
donante.
c) Es un contrato gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte
que reporta utilidad puede experimentar también ciertas cargas. En tal caso habrá donación
de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De
ser así no habrá habido donación sino otro acto innominado o, dependiendo de las
circunstancias, compraventa.
e) Es un contrato principal
Pues subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (art.1442).
Es hábil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley
no haya declarado inhábil (art.1387 y 1389).
El legislador agregó que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre
administración de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben
(art.1388). En realidad como la donación entre vivos es un título traslaticio de dominio, la
capacidad del donante, más que de administrar, es una capacidad de disposición, por lo que
habría que aplicar ciertas reglas especiales que ya conocemos:
El consentimiento
No es suficiente la expresión de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es,
se requiere además la aceptación del donatario.
Hay una diferencia fundamental eso sí. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se
perfecciona el contrato con la sola aceptación del donatario (art.99 c.com), sino que es
necesario que se le notifique la aceptación al donante (art.1412).
Se extinguirá, entonces, la donación, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101
c.com.).
La aceptación puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes
legales (art.1411).
Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o
nulidad de la aceptación y repudiación que ya estudiamos (art.1141).
Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisión. Es decir, si fallece el
donatario al que se hizo una oferta de donación, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar,
no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415).
El objeto de la donación
Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donación
los hechos.
Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donación (art.1396), toda vez que
para que haya donación debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente
enriquecimiento de otro patrimonio, y tratándose de hechos gratuitos, si bien puede haber
un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo.
La causa en la donación
Curso de Derecho Civil VII 113
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Solemnidades
La regla general es que la donación sea un contrato consensual, pero en la práctica casi
todas las solemnidades están revestidas de alguna formalidad.
Elemento de la esencia
Para distinguir si un acto constituye o no donación, el principio fundamental es que debe
existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una
relación causal entre ambos hechos (art.1398).
SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que
en realidad no debe (art.1397).
CLASIFICACIÓN
I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS.
La importancia de la clasificación está dada por el grado de culpa por el que responde el
donatario. Esta graduación de la culpa sólo se aplica en el ámbito de la responsabilidad
contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda
clase de culpa.
El juez concederá la autorización con tal que no se contravenga alguna disposición legal
(art.890 del CPC en relación al art.1401).
La falta de insinuación ocasiona la nulidad absoluta de la donación.
c) De pensiones periódicas.
Se requiere de insinuación si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio
excediere de dos centavos.
d) De bienes raíces.
Son solemnes.
Requieren de insinuación (por el valor) y de escritura pública (art.1400).
El prof. Somarriva, contra la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la
inscripción conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato
sino modo de adquirir (tradición-inscripción) para el donatario, lo que es absolutamente
correcto.
Hay una contradicción entre el art.1626, que otorga el beneficio de competencia al donante
y el art.1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donación gratuita
respecto a las acciones que contra él intente el donatario.
Se concluye que el art.1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de
una norma especial.
Casos
a) Las donaciones con causa onerosa
Las donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condición
impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pública expresándose la
causa, pues de lo contrario se mirarán como enteramente gratuitas.
Además deben cumplir los requisitos generales de insinuación y -si se trata de bienes raíces-
deben inscribirse en el Conservador.
La importancia de saber que una donación sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a
reglas especiales en relación al saneamiento de la evicción.
En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la evicción si el donante dio
una cosa ajena a sabiendas.
d) Donaciones remuneratorias.
Son las que expresamente se hacen en remuneración de servicios específicos, siempre que
estos sean de los que suelen pagarse (art.1433).
Para que se entiendan remuneratorias, deben constar así en escritura pública o privada en
que conste que ha sido remuneratoria, especificándose, además, los servicios. De lo
contrario se tendrán por gratuitas (art.1433 inc.2º).
Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben
insinuarse (art.1434).
Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por
alguno de ambos cónyuges en el régimen de sociedad conyugal, por servicios prestados
Curso de Derecho Civil VII 116
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durante la sociedad conyugal, había que distinguir si acaso las referidas donaciones
remuneratorias daban acción para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en
tal caso se considerarán ingreso lucrativo y por ende ingresará al haber absoluto de la
sociedad conyugal conforme al art.1725 Nº1) o en cambio no daban acción para exigir su
cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarán como
adquisición gratuita y por ende ingresarán al haber propio -si consistía en bienes raíces- o al
haber aparente o relativo -si consistía en bienes muebles-).
Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra
cualquiera sea el caso al haber propio del cónyuge donatario (art.1738).
Tratándose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendrá derecho a exigir el
pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a
percibir antes de la evicción (art.1435).
Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421).
Hay que distinguir si se trata de donaciones “a título universal” o singular.
A.- Si hablamos de donaciones "a título universal", el donatario tendrá, respecto de los
acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos.
En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar
obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el
art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento público.
Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisión, pero en realidad se refieren a resolución. Tanto
así que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolución.
Resuelta la donación, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2º).
El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitución de la cosa donada
y para la restitución de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la
obligación impuesta.
La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que sólo lo constituye en poseedor de
buena fe (art.900, 906 y 907 en relación al art.1426 inc.2º).
La acción resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro años contados desde el día en
que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligación impuesta. Es una
prescripción especial y por ende no se suspende pero sí se interrumpe (art.2524).
La acción rescisoria, la acción resolutoria y la acción revocatoria, se deben ejercer según las
reglas del juicio ordinario.