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Abril 2016
Resumen
“El Derecho Humano al Agua es importante no solo por una cuestión de subsistencia, sino
que también por la dignidad inherente al ser humano, esto hace que sea esencial
consagrarlo dentro de las categorías jurídicas. (…)En la actual Constitución Política de la
República de nuestro país no está expresamente consagrado y reconocido el Derecho
Humano al Agua, sin embargo por medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se
permite integrar los tratados internacionales (suscritos por Chile y que se encuentran
vigentes) al orden jurídico interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligación de
adecuar la normativa nacional, para dar protección a las garantías fundamentales, debido
a que en nuestra actual Constitución no existe alguna norma que asegure “expresamente”
el derecho al agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal
y doméstico .”
1 Francisca Ayala-Cea, es egresada de la carrera de Derecho de la Universidad de Talca. Ha trabajado como Investigadora y Asesora
Legislativa para CDC en temas de aguas, agricultura, minería y energía; también ha sido investigadora para el centro de estudios
CEDEJ en la Universidad de Talca y ayudante de Investigación para el CECOCH. Ha participado en voluntariados jurídicos en temas
de infancia y adolescencia.
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Introducción2
Chile es un país muy rico ya que posee innumerables fuentes de agua dulce. El
agua cumple una función vital en el desarrollo humano, puesto que desde tiempos
inmemoriales ha servido para agilizar procesos productivos, pero por sobre todo ha
ayudado a otorgar una mejor calidad de vida a las personas; el agua ha dignificado al
ser humano y sin agua, la vida tal y como la concebimos hoy, no podría desarrollarse.
I. Antecedentes Generales.
2 Este trabajo es un resumen de la tesis “Derecho Humano al Agua: Acceso y Priorización” efectuada para el curso de
Seminario de investigación correspondiente al 10° semestre de la carrera de Derecho de la universidad de Talca;
cualquier error de copia, interpretación y aplicación es de exclusiva responsabilidad de su autora.
3 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. “El Derecho Fundamental a la Vida Digna y el Derecho al Agua”. En Derechos
Económicos, Sociales Y Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición.
2012. Pp- 407-428.
4 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. “Informe Misión de Observación Provincia de Petorca Julio-
Octubre 2014”. Informe aprobado por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 10 de diciembre de
2014, Sesión extraordinaria 233. Pp. 1-29.
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Actualmente, Petorca vive una sequía que ha perdurado por más de siete años y
hasta el año 2014 la comuna mostraba un grave déficit de precipitaciones, tal sequía en
la actualidad ha implicado incluso que los pozos para “usos domésticos” se encuentren
totalmente secos6.
Petorca cuenta con un total de 70.610 habitantes, gran parte de ellos (se
desconoce el número en específico) producto de la mala calidad del agua potable,
deben ser abastecidos mediante camiones aljibes financiados por ESVAL y la
Intendencia Regional7. A lo anterior, se suman una serie de denuncias de contaminación
de las aguas infectadas por desechos provenientes de relaves mineros, lo que ha
afectado la biodiversidad y ha constituido un eminente riesgo para la salud de todos los
seres humanos, en especial los niños y ancianos8.
Los perjuicios que están sufriendo las personas son irreparables e invaluables,
debido a la vulneración de su dignidad propiamente tal y por la transgresión de los
demás derechos relacionados, como son el derecho a la salud, el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminación, entre muchos otros.
(http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle/123456789/774/Informe.pdf?sequence=1). Consultado el 13 de
noviembre de 2015.
5MINISTERIO DE AGRICULTURA. Sistema Nacional de Gestión de Riego y Emergencias Agrícolas. Boletín de Riesgo
Agroclimático del 14 de agosto de 2014. pp. 1-3.
(http://agroclimatico.minagri.gob.cl/wp-content/uploads/sites/26/2014/08/Bolet%C3%ADn-Tendencia-
Agroclim%C3%A1tica-14-agosto-2014.pdf). Consultado en 14 de noviembre de 2015.
6 UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES.”El Derecho al Agua como un Derecho Humano: Caso Provincia de Petorca”.
Capítulo elaborado por Matías Guiloff, con la colaboración de los ayudantes Ignacia Mewes y Rodrigo Rivera, junto
con la alumna ayudante Javiera Edwards. Año 2013. Pp. 255-282. Disponible en:
(http://www.udp.cl/descargas/facultades_carreras/derecho/pdf/informes/2013/libro_DD_HH_capitulo7.pdf).
Consultado el 02 de Octubre de 2015. P. 266.
7INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.Ob. cit., Supra nota 3. P. 16.
8 Ibídem. P.11.
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En la práctica, la provincia hoy día sufre porque el vital elemento ha sido usado para
regar árboles frutales y beneficiar a la agricultura y a la minería, antes que asegurar la
cuota del recurso hídrico “suficiente y necesario” para el “uso-consumo” de la
comunidad.
“dispersas” que facilitan en cierto sentido salvaguardar el rol del acceso humano al
agua, pero falta una mayor regulación y sistematicidad al respecto.
13 Ibídem, P. 14.
14 Véase la Resolución N° 216 de la DGA, con fecha 15 de abril de 1997, que declaraba como área de restricción al
acuífero del valle del río Petorca, para nuevas explotaciones de aguas subterráneas; véase además la Resolución N°°
204 de la DGA, con fecha del 14 de mayo de 2004, que restringe las nuevas explotaciones de las aguas subterráneas
en el acuífero del río Petorca.
15 OBANDO Camino, Iván. (2013). “Breve Esquema Sobre la Distribución de las Aguas por las Juntas de Vigilancia y su
Relación con la Dirección General de Aguas” Talca, Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
de Talca, inédito, Pp.3-6.
16 Opinión personal de la autora respecto a la discrecionalidad con que puede actuar la DGA tras el análisis de los
arts. 298 a 307 de C.A.
17 INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. Ob. cit., Supra nota 13, P. 14.
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18 Según establece el art. 13 del C.A. “Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su titular para
consumir totalmente las aguas en cualquier actividad”.
19 La ley 20.017 promulgada el año 2.005, ha sido una de las modificaciones más importantes que ha sufrido el C.A
Chileno.
20 Con fecha 07 de marzo del año 2014 la DGA anunció que dejaría sin efecto los derechos de aprovechamiento
provisionales de aguas subterráneas ubicados en los acuíferos de La Ligua y Petorca en la región de Valparaíso. La
medida anunciada se llevó a cabo por parte de las nuevas autoridades gubernamentales a través de la Resolución
Exenta N° 1.703, de 13 de junio de 2014.
(http://www.dga.cl/noticias/Paginas/DetalledeNoticias.aspx?item=289)
consultado el 15 de noviembre de 2015.
21 El C.A permite que los derechos de aprovechamiento se puedan enajenar o vender, esta situación genera que las
grandes agrícolas compren y acaparen derechos; a esto se suma que el monto de dinero que se tenga que pagar por
la patente por no uso no signifique mayor perjuicio para las empresas.
22 RIVERA Bravo, Daniela. Usos y Derechos Consuetudinarios de Aguas, Su Reconocimiento, Subsistencia y Ajuste.
Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edición, 2013. Pp. 273-282.
23 CONTRERAS ENOS, Marcos. “Usurpación de Aguas: Aguas y Justicia Penal”. Memoria de Prueba para optar al
Grado de Magister en Derecho Penal de los Negocios y la Empresa, Universidad de Chile. Chile, 2013. Pp. 68-69.
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El art. 19 N° 23 de la CPR señala que existe libertad para adquirir toda clase de
bienes, excepto los que la ley ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la nación toda y que la misma ley así lo declare: en tal sentido el agua no
se considera un bien susceptible de apropiación privada debido a su naturaleza de “res
communis24”.
Ante todas estas situaciones, han ingresado al Congreso una serie de iniciativas que
pretenden modificar la legislación nacional al respecto, es así como el día miércoles 16
de diciembre del año 200928, se presentó un proyecto de reforma constitucional
(boletín N° 6795-07) que pretendía incorporar el derecho al agua como un derecho con
características de “fundamental e irrenunciable”, toda vez que este recurso es esencial
para la vida humana y el desarrollo medio ambiental, por sobre los usos de las aguas
con fines productivos; proyectos como estos significarían un principio de solución al
caso de la provincia de Petorca, ya que en estricto rigor se podrían interponer recursos
de protección 29 que son de inmediato conocimiento por parte de la Corte de
Apelaciones respectiva.
24 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. “Derecho Humano al Agua y al Saneamiento”. En Derechos Económicos, Sociales Y
Culturales en el Orden Constitucional Chileno. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición. 2012. P. 371.
25 El art. 577. C.C. dice que el “derecho real” es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
26 GUZMAN Alcalde, Alberto; RAVERA Herrera, Ernesto. Estudios de las Aguas en el Derecho Chileno. Editorial
Ediciones Jurídicas Congreso, Chile. Segunda Edición Corregida. 1998. Pp. 129-130.
27 “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán
sobre sus titulares la propiedad sobre ellos”.
28 AGUILAR Cavallo, Gonzalo. Ob. Cit., Supra Nota 23. P. 372.
29 El Recurso de Protección está consagrado en el art. 20 de la CPR.
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El día 13 de abril del año 2011, a raíz de los conflictos producidos por los sectores
eléctricos y mineros y por las consecuencias que genera la oferta y la demanda, se
presentó el boletín N° 7589-07, con el objeto de asegurar el consumo de agua para la
población, producto que en la zona norte las mineras utilizan y contaminan el agua con
minerales pesados y dentro de este esquema de mercado las personas se quedan sin el
recurso hídrico para el consumo personal33.
Todos estos proyectos se han transformado solo en eso, meras iniciativas que se
encuentran “durmiendo” en el Congreso fruto de que el poder político a lo largo de la
historia ha desconocido el valor vital del agua y su importancia para la existencia
humana, pero además por la gran cantidad de intereses creados alrededor del vital
elemento, ya que el agua es fuente de economía la que ejerce importantes influencias
en todo el ámbito nacional35.
La observación efectuada a Petorca nos hace ver que existen vacios normativos y
regulatorios en el régimen jurídico aplicable de aguas. Para el INDH “el acceso al agua
potable es un derecho humano que con independencia de los diseños normativos que se
provean, debe ser reconocido, respetado y garantizado por el Estado”39.
medio del art. 5 inc. 2 de este cuerpo normativo se permite integrar los tratados
internacionales (suscritos por Chile y que se encuentran vigentes) al orden jurídico
interno. Esto conlleva a que el Estado tenga la obligación de adecuar la normativa
nacional, para dar protección a las garantías fundamentales, debido a que en nuestra
actual Constitución no existe alguna norma que asegure “expresamente” el derecho al
agua suficiente, saludable, aceptable, accesible y asequible para uso personal y
doméstico40.
Se desprende del art. 10 del PIDESC42 que las personas tienen múltiples
derechos, entre ellos destacan: Mantener acceso continuo al suministro de agua, no
ser objeto de interferencias ilegitimas o arbitrarias en el ejercicio del derecho, y a que
exista un sistema de abastecimiento y “gestión” de agua potable que ofrezca iguales
oportunidades para todos en el ejercicio del derecho, sin discriminación alguna.
40 OBANDO Camino, Iván.”El Derecho Humano al Agua desde la Perspectiva del Derecho Internacional y del
Derecho Interno”. En Dogmática y Aplicación de los Derechos Sociales. Editorial Librotecnia, Chile. Primera Edición.
2010. Pp.439-457.
41 CELUME Byrne, Tatiana. Régimen Público de las Aguas. Editorial Legal Publishing, Chile. Primera Edición, 2013.
Pp.183-201.
42 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
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medios para ejercer estos derechos tengan facilidades. En base a esto se desprende
que preexiste una generación de “obligaciones inmediatas” emanadas del Pacto, que
en su art. 13 expresa una consagración en que se establece: “los Estados deben eliminar
la discriminación jurídica y fáctica que afecta a los grupos socialmente desventajados,
minorías étnicas y sexuales, personas privadas de libertad, refugiados, mujeres, niños y
personas mayores43”.
43 BOHOSLAVSKY, Juan Pablo; JUSTO, Juan Bautista. “Protección del Derecho Humano al Agua y Arbitrajes de
Inversión”. Revista CEPAL - Colección Documentos de Proyectos, Chile. LC/W.375. 2011. Pp. 12-13.
44 PINTO Mauricio; TORCHIA Noelia; MARTÍN Líber. Derecho Humano al Agua, Particularidades de su
Reconocimiento, Evolución y Ejercicio. Editorial AlbeledoPerrot, Argentina. Primera Edición, 2008. Pp.23-36.
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para el desarrollo y en el uso del recurso hídrico se debe dar prioridad a la satisfacción
de necesidades básicas y protección de los ecosistemas.
Pasando a otro tema, el precio del agua en el país está sujeto al valor de compra
y venta de derechos de aprovechamiento. Estos valores económicos no tiene relación
directa con el arancel que se le asigna a la actividad productiva para la que sirve el agua,
debido a que no existe el concepto de “valor de agua y requerimiento”47, esto
significa que si el agua está destinada a una actividad que involucre mayor ganancia, el
costo del recuso debería ser mayor en razón del sector productivo al que está siendo
destinada.
En Chile la ley 20.017 del año 2.005 se dictó con objeto de fortalecer las
potestades de la autoridad pública y del servicio sanitario, y tuvo el fundamento de
solucionar los problemas de los mercados de aguas, sin embargo con el caso de la
comuna de Petorca queda en evidencia que ha sido una medida insuficiente.
48 Ibídem. P.132
49 Ibídem. Pp. 141-143.
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Para ir cerrando el tema central de este título, hay que explicar que el legislador
en Chile no ha regulado de manera taxativa los usos de las aguas porque lo ha dejado
entregado al ámbito de la libertad individual, dejando el agua al libre acceso como un
recurso natural vital, en este sentido es necesario fortalecer ciertas regulaciones para
impedir que se produzcan externalidades negativas asociadas a las aguas50.
La asignación eficiente del uso de las aguas, tiene que ver con la necesidad de
regular los usos privados para hacerlos más idóneos a la función que cumplirán y para
que todas las persona sin importar tengan acceso al agua51. En Chile se cumple en su
gran mayoría esto, sin embargo, la función sanitaria del recurso hídrico (que se han
regulado como los bienes públicos) no ha podido llevarse a cabo en algunas zonas
rurales, entre ellas la comuna de Petorca. El Estado debe dar reconocimiento directo a
la priorización ya que está enfocada al desarrollo de la vida humana, la economía, los
ecosistemas.
DGA no efectúa ninguna una suerte de jerarquización de usos del agua, toda vez que la
ley no lo indica en ninguna parte. Lo único que se expresa al respecto, es la obligación
de acompañar una memoria explicativa de los usos del agua en caso de que la persona
solicite cantidades superiores a las indicadas en los arts. 129 bis 4 y 129 bis 5.
Conclusión
En tal sentido este trabajo ha presentado una visión explicativa y crítica sobre el
derecho Humano al Agua en Chile a partir de la Observación General N° 15 del Comité
de DESC del Consejo Económico y Social de la ONU.
53 SALAS Salazar, Carolina. “El Derecho Humano al Agua: Estructuras… “Ob. cit., Supra nota 50. P. 51
54 Opinión de la autora.
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