REPRESENTACIÓN

SUCESORIA
I. INTRODUCCIÓN

La sucesión mortis causa implica la muerte de una persona y la transmisión de sus bienes,
derechos y obligaciones a sus causahabientes o sucesores. Al abrirse la sucesión de una
persona se llama a aquellos que tengan vocación sucesoria; esta convocatoria puede deberse
al llamado que haga el mismo causante (aquel que con su muerte causa la sucesión) a través
de un acto eminentemente formal llamado testamento, o puede deberse al llamado que haga
la ley en defecto de testamento y en todos los supuestos contemplados en el artículo 816 del
código civil (casos en que procede la sucesión intestada o legal).

Ahora bien, cuando una persona es llamada a una sucesión y no puede o no quiere aceptar la
herencia, la ley llama a sus descendientes quienes reciben la herencia que le hubiere
correspondido a su ascendiente.

Cuando nos referimos a que el sucesor no puede aceptar la herencia, lo hacemos en atención
a que ha premuerto al causante (ha muerto antes que él) o ha sido excluido de la herencia por
indignidad o desheredación. Por otro lado, cuando aludimos a no querer aceptar la herencia
es porque el sucesor, libremente, se aparta de la herencia a través de la renuncia pues, como
es sabido, no existe heredero a la fuerza (el heredero lo es porque quiere serlo mas no porque
le obliguen a serlo). De este modo, cuando los descendientes son llamados a recibir la
herencia de su ascendiente que no quiere o no puede recibir la herencia, ejercen un derecho
que toma el nombre de representación, más comúnmente, representación sucesoria.

La división de la herencia por representación opera por estirpes y no por cápita. Estirpe alude
al conjunto de personas que descienden de un sujeto; mientras que cápita – o por cabeza-
alude a la herencia, la misma que se divide en partes iguales entre los que concurren. Así,
ante una sucesión en la que el causante deja tres hijos, la herencia se dividirá en tres partes;
entonces la sucesión se ha dado por cabeza, en partes iguales. Pero si esa sucesión comprende
a dos hijos del causante que le sobreviven y a uno tercero que ha premuerto al causante, el
cual ha dejado a su vez cinco descendientes, entonces la herencia se dividirá en cápita a favor
de los hijos sobrevinientes del causante esto es, un tercio para cada uno, y el tercio restante
será para los cinco hijos del heredero premuerto, los cuales se distribuirán el tercio en partes
iguales, en este último caso se dice que estos descendientes han heredado por estirpe.
La división por estirpes en los países de tradición romanística debe remontarse a las institutas
(III, I6):” Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otros hijos,
son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el más próximo en grado no excluye al
más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y nietas sucedan en lugar del
padre”.

En instituciones del Derecho Civil Español, Clemente de Diego nos dice lo siguiente:”
cuando exista una pluralidad de sui (alude al derecho romano) de diferente grado (hijos,
nietos) los primeros sucedían en cápita, los segundos adquirían lo que a su padre habría
correspondido, es decir sucedían en estirpes (…)”.

Con Justiniano se consagro la representación sucesoria (aun cuando no era empleado todavía
el termino representación) hasta el infinito en la línea recta descendente; mientras que, en la
línea colateral, solo se reconoció a favor de los hijos de los hermanos pre fallecidos,
desconociéndose ese beneficio tanto para la línea ascendiente como para el cónyuge.

II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Según Eduardo Zannoni, el termino representación surge en el medioevo, concibiendo así

a la sucesión por estirpes como el ejercicio del derecho que le correspondía a los
descendientes del ascendiente premuerto, los cuales eran representantes del ascendiente
fallecido con anterioridad al causante ante la sucesión de este último; es decir, estos
descendientes ocupaban el lugar de su ascendiente. Es así que surge la teoría de la ficción,
definida en el artículo 739 del Código de Napoleón como “una ficción de la ley cuyo efecto
es hacer que los ocupen el lugar, grado y los mismos derechos que el representado”. La teoría
de la ficción viendo siendo dejada de lado; no obstante, a ello, aun se mantiene en algunas
legislaciones como la chilena que en su artículo 934 refiere: “se supone que una persona tiene
el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su
padre o madre (…)”.

En el presente, otras tesis tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación

sucesoria; así, tenemos la Teoría de la Subrogación como explicación jurídica de la esencia
de la representación sucesoria. En efecto, entre los italianos como Betti y españoles como
José María Manresa y Navarro, el derecho de representación se interpreta como una suerte
de subrogación; a ello debido a que el representante coloca en el mismo grado, orden y
prelación del representado y recibe lo que lo hubiera correspondido a este. Sin embargo, el
hecho de que los representantes reciban lo que le hubiera correspondido al representado, no
implica necesariamente una subrogación (sobre el particular, y solo a manera de ejemplos,
las figuras de cesión de obligaciones y cesión de la posición contractual no son formas de
subrogación). Además, como refiere Augusto Ferrero si fuera subrogación, el subrogante
asumirá la posición jurídica del subrogado; y ¿Cuál es la posición? Pues bien, no es otra que
la de premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación que son los supuestos en los que
procede la representación; entonces, ubicado el subrogante en alguno de esos supuestos, ya
no tendría la posibilidad de heredar.

Francisco Messineo, en Derecho Civil y Comercial, aporta al tema la Teoría de la

Sustitución Legal como naturaleza jurídica de la representación sucesoria; así, dice que en
todos los casos en que el llamado no quiera o no pueda suceder, la ley ha dispuesto el instituto
de la denominada representación, con la cual se permite que al llamado (representado) lo
sustituyan sus descendientes(representantes). Sin embargo, la sustitución tiene contenido
propio en el Derecho Sucesorio (articulo740 del Código Civil) y alude a la designación de
una persona por el testador para que reciba la herencia o legado a falta del primer llamado.
Entonces la representación sucesoria tendrá la misma naturaleza que la sustitución jurídica,
conocida como sustitución vulgar; la diferencia estaría en que en un caso el agente de la
sustitución es la ley y en el otro el testador.

III. REPRESENTACIÓN SUCESORIA COMO INSTITUCIÓN AUTÓNOMA

Existe toda una corriente para ubicar a la institución como autónoma, con características
propias; así, por ejemplo, Carlos Vattier Fuenzalida define el derecho de representación
sucesoria como “una institución sui generis y autónoma que se explica por sí misma y no
depende de otras, cuya singularidad radica como sabemos en la determinación del quantum
que se refiere al representante o representantes que la ley lleva a cabo mediante la división
de la herencia por estirpes”.
Siguiendo la corriente de reconocer autonomía a la representación sucesoria, a continuación,
exponemos nuestra posición respecto de las tres teorías que tratan de explicar la
representación sucesoria (teoría de la ficción jurídica, de la subrogación yde la sustitución
legal).

En la teoría de la ficción jurídica se entiende que todo sigue tal como si el representado no
hubiera fallecido. Es por esto que lo único que hacen sus descendientes (representantes) es
ocupar su lugar y recoger lo que le hubiera correspondido a este, desconociendo asi que el
representante actúa por derecho propio, que lo que hereda es para él y que no recibe nada
para el representado; derivando su derecho, no del representado, sino del causante como una
suerte de vocación hereditaria indirecta. Precisamente porque el representante sucede por
derecho propio, su habilidad para suceder se establece en relación a la persona del causante,
mientras que eventuales causas de inhabilidades para suceder en relación al representado son
irrelevantes.

Por su parte, la teoría de la subrogación tampoco resulta satisfactoria en tanto que el

representado(subrogado) nunca tuvo válidamente derecho alguno a la herencia; recordemos
que los supuestos para que opere la representación son la premoriencia, que significa la
muerte del representado antes de que la del causante (por lo tanto, al abrirse la sucesión de
este no se cumplirá con el requisito para heredar de la sobrevivencia o existencia), la renuncia
y la indignidad (o desheredación). Los dos últimos son tenidos ab initio, es decir, tienen
efectos retroactivos al momento en que se abre la sucesión como vacada en la sucesión; en
consecuencia, el representado nunca fue heredero.

En cuanto a la sustitución legal, que es la que más se acerca a la naturaleza jurídica de la

representación, se trata efectivamente de un segundo llamado que hace la ley a los
descendientes del primer llamado inhábil para heredar, que son quienes sustituyen al
representado. Sin embargo, y tal como ya lo hemos mencionado, la sustitución jurídica en el
Derecho Sucesorio responde no al llamado de la ley, sino del mismo testador.

Para ubicarnos en lo que para nosotros consiste la representación sucesoria, debemos, en

primer lugar, hacer un distingo con la representación a la que se refiere el artículo 145 del
código civil (el acto jurídico puede ser realizado mediante representante). En efecto, se presta
a confusión el termino representación sucesoria; sin embargo, en sede de sucesiones el
representante no actúa por el representado ni adquiere para el representado nada, sino que lo
que adquiere lo hace por derecho propio y para sí. Por otro lado, mientras que la
representación inter vivos se extingue con la muerte del representado, en la representación
sucesoria la muerte del representado va a tener relevancia jurídica cuando se abra la sucesión
del causante, pues en ese momento comenzara a producir efectos la representación; por lo
tanto, estamos hablando de dos instituciones que, aun cuando tengan el mismo nombre, son
totalmente diferentes.

También debemos señalar que la idea de representación hace pensar que el derecho del
representante nace del representado, pero no es así. Los representantes adquieren su derecho
directamente del causante por un llamamiento directo que les hace la ley, sucediendo por
derecho propio y no por el representado. Albaladejo dice al respecto que no se trata de que
los que suceden en el puesto del representado reciban nada para este, sino de que heredan
para sí; luego, no hay verdadera representación, (que es obrar por otro que recibe los efectos
de la actuación del representante) sino solo que lo que heredan para sí sería lo que el
denominado representado habría heredado de haber sido hábil.

Tampoco se puede identificar el derecho de representación con el derecho de transmisión al

que alude el artículo 679, el cual refiere que el derecho de aceptar o renunciar una herencia
se transmite a los herederos. Entre ambas figuras existen diferencias importantes; así, el
derecho de representación tiene entre una de sus causas de procedencia la premoriencia del
convocado en este caso representado quien por esa causa no llega a ser heredero; en tanto
que, en el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir necesariamente al causante
y morir después sin haber ejercido su derecho de delación (opción para aceptar o renunciar
una herencia). Asimismo, la representación se verifica solo a favor de los descendientes y de
los hijos de los hermanos del causante, es decir, el representante tiene vocación propia. De
no existir representación, serian llamados en el orden sucesorio que les corresponda; mientras
que el trasmisario (aquel que por sucesión recibe la delación) no necesariamente tiene
vocación con respecto al causante, e incluso puede no ser heredero de este, como en el caso
de los descendientes de los colaterales del cuarto grado estos son herederos del causante, pero
en sexto y último orden.
En este caso, los descendientes de estos colaterales ya no tienen vinculo de parentesco con el
causante, pues al ser descendientes del sucesor de sexto orden ya no les alcanza parentesco
alguno con efecto jurídico respecto a este (ver artículo 236 del Código Civil referido a los
efectos del parentesco que solo se extienden hasta el cuarto grado en la línea colateral); sin
embargo, pueden recibir la herencia del causante aceptando la de su transmitente. Otra
diferencia consiste en que, en la representación, como ya lo tenemos señalado, el
representante actúa por derecho propio, su derecho no deriva del representado; en tanto que,
en el derecho de transmisión, el derecho del trasmisario proviene del derecho del transmitente
porque si no es heredero de este, no podrá ejercitar el derecho de opción de la herencia del
causante.

Como se ha visto, la representación sucesoria no puede considerarse como ficción, ni

asimilarse a la figura de la subrogación ni a la sustitución; se trata de una institución con
características propias. En el fondo, viene a ser una herramienta jurídica que posibilita que
opere una excepción en la regla sucesoral, en la que el pariente más próximo en grado al
causante excluya al más remoto; consiguiendo con ello evitar que, ante la falta de un hijo a
la herencia de sus padres, sean excluidos los nietos de este.

IV. DEFINICIÓN DE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Recordando lo señalado en cuanto a la impropiedad del término, y que el derecho del

representante no nace del representado, sino que este adquiere sus derechos directamente del
causante por un llamamiento que le hace la ley, diremos que el vigente código civil trae una
definición que, no siendo muy precisa, da una idea de la institución.

Ripert y Boulanger están de acuerdo en considerar que la representación sucesoria es un

beneficio concedido por la ley a los descendientes. Sin embargo, difieren en cuanto a la
definición de la institución: Bevilaqua pone el acento en la sustitución legal, y así, nos dice
que se trata de un beneficio de la ley en virtud del cual los descendientes de una persona
fallecida son llamados a sustituirla, en su calidad de herederos legítimos, considerándoseles
del mismo grado que la persona representada y ejerciendo a plenitud el derecho hereditario
que a ella corresponde; por otro lado, Planiol, poniendo énfasis en la concurrencia a una
sucesión de parientes lejanos con cercanos, nos dice que es un beneficio de la ley en virtud
del cual se admite que un heredero de grado más lejano recoja la parte que habría obtenido
su padre o madre premuertos (o impedidos) en concurso con herederos más próximos que él.

Por su parte, Luis Echecopar García decía de la representación sucesoria que era un
beneficio que la ley concede a los hijos y en ciertos casos a los demás descendientes de una
persona que ha fallecido, o que ha perdido todo derecho a una herencia por renuncia,
indignidad o desheredación, para ocupar, en la sucesión de otra persona, el lugar que a ella
le hubiera correspondido de haber vivido, no haber renunciado a la herencia, no haber sido
declarado indigno o no haber sido desheredado.

El artículo 681 del Código Civil de 1984 señala que por la representación sucesoria los
descendientes tienen el derecho a entrar en el lugar y grado de sus ascendientes, recibiendo
así la herencia que a este último correspondería si viviese o si no la hubiese renunciado o
perdido por indignidad por desheredación. Tómese en cuenta que en lo que atañe a la
indignidad o desheredación, ambas se retrotraen al momento en que se abre la sucesión y por
ello al indigno o desheredado se le tiene como que si nunca hubiese sido heredero; en esa
medida, no pudo haber perdido nada pues nada tuvo; en consecuencia, el articulo 681 debió
utilizar el término “excluido “por “perdido”. De la definición precedente podemos inferir
que nuestros legisladores consideran a la representación sucesoria como institución
autónoma, no haciéndola depender de otras instituciones como la sustitución o la
subrogación, a la par de no condicionara para su procedencia ala hecho que los representantes
tengan que concurrir con otros herederos más próximos al causante.

V. CONDICIONES PARA QUE OPERE LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

En primer lugar, resulta necesaria la existencia de una sucesión abierta para que comience a
funcionar la representación sucesoria, pues si el causante estuviera vivo no podríamos hablar
de herencia alguna y serían irrelevantes los supuestos de la procedencia de la institución, así,
la premoriencia de uno de los herederos tendría repercusión alguna en tanto aún no se ha
abierto la sucesión del causante; en cuanto a la renuncia, como sabemos, no es posible
renunciar herencias futuras; y, en cuanto a la indignidad, ella opera judicialmente luego de
abrirse la sucesión, mientras que la desheredación solo cabe por testamento, el cual solo va
a tener efecto al producirse es deceso del testador.
Abierta la sucesión del causante, debe haber una primera convocatoria o llamado a los
herederos, y si los herederos o alguno de ellos no es hábil para heredar, y no lo es por
premoriencia, renuncia, indignidad o desheredación, entonces se procede al llamado de sus
descendientes. La premoriencia (supuesto en el que el convocado murió antes que el
causante) implica no haberse satisfecho uno de los requisitos para heredar, esto es la
existencia o sobrevivencia al causante; como sabemos sólo heredan los que existen al
momento en que se abre la sucesión, comprendiéndose dentro de la existencia a los
concebidos con la condición de que nazcan vivos; en este supuesto cabe plantearse si opera
la representación sucesoria en los casos de muerte conjunta de causante y heredero, no
pudiéndose certificar quién de los dos murió primero. Esta situación es resuelta por nuestros
legisladores señalando que entre los dos no hay sucesión (artículo 62 que recoge la tesis de
la conmorencia), pues si el heredero del causante ha dejado su propia descendencia, acaso
estas no tendrían derecho a representarlo y concurrir a la sucesión, por ejemplo, con otro hijo
hábil del causante. Sobre el particular hay dos tesis contradictorias: la primera tesis niega la
representación en tanto que, al no haber transmisión entre ellos por haber muerto juntos mal
pueden los descendientes del heredero esgrimir la representación de un derecho que el
ascendiente jamás tuvo (al respecto, Vattier dice que falta el marco de referencia que la ley
tiene en cuenta para determinarlo); en este caso la conmorencia equivaldría a la inexistencia
del sucesor y no a la premoriencia, entonces al no darse la representación los otros hijos
hábiles del causante acrecen su cuota y, de no haber hijos del causante, los descendientes de
quien podría haber sido representado heredan como nietos del causante. La segunda tesis
aboga por la procedencia de la representación; la premisa para que ésta opere consiste en que
el sucesor no hereda por no poder hacerlo, y si murió conjuntamente con el causante,
obviamente, no podría hacerlo; en este caso se equipara al conmorente con el premorente en
lo que se refiere a los efectos de este último. Borda y Zannoni señalan que la ley sólo
requiere que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, lo cual ocurre
en el tema anteriormente planteado. Por nuestra parte, creemos que la misma razón de
equidad que justifica la representación se da en el tema de la conmorencia a fin de no dejar
de lado a los descendientes del heredero, a la par de que, como ya se señaló, el supuesto de
que el heredero (representado) no sea hábil cuando se abre la sucesión se da perfectamente
en el caso materia de análisis; por lo tanto, estamos a favor de la representación. Siguiendo
con la inhabilidad del heredero, éste también lo es por renuncia. Como sabemos, no hay
herencia impuesta; el heredero lo es porque quiere serlo y no porque lo obliguen a ello. La
renuncia deberá ser efectuada dentro de los tres meses de la apertura de la sucesión (aun
cuando el Código Civil no señala desde cuando comienza a hacerse el cómputo) si es que el
heredero se encuentra dentro de la República, o dentro de los seis meses si se halla en el
extranjero, debiendo precisarse que la renuncia se retrotrae al momento en que se abre la
sucesión. En lo que atañe a la indignidad, ésta es declarada judicialmente, debiendo
accionarse dentro del año de la toma de posesión del bien o los bienes de la herencia; también
se retrotrae a la apertura de la sucesión. Finalmente, en cuanto a la desheredación, ésta sólo
aparece por testamento y sus efectos también son retroactivos al momento de la apertura de
la sucesión. Cabe señalar que, en cualquiera de los supuestos mencionados, la convocatoria
no tuvo éxito y por ello se procede a un segundo llamado. La representación sucesoria es una
figura netamente familiar a través de la cual, y por consideraciones de orden ético, se pretende
amparar a los familiares del causante que al encontrarse en grados distantes a él y al concurrir
con otros familiares del causante con grado de parentesco más próximo que ellos, se verían
perjudicados al ser excluidos de la herencia en aplicación de la regla de que el pariente más
próximo en grado al causante excluye al más remoto; entonces la representación interviene
como una excepción a esa regla. Repárese en que lo que se persigue es que el patrimonio del
causante no salga del entorno familiar de éste y en esa medida se exige que el representante
en línea recta sea también un descendiente del causante y en línea colateral sea un sobrino
del causante; por lo tanto, si estuviéramos ante la hipótesis de una convocatoria de herederos
voluntarios (ante la ausencia de forzosos) ajenos familiarmente al causante, y ocurriera
alguno de los supuestos de la procedencia de la representación sucesoria, ésta no operaría en
tanto que esos descendientes del heredero voluntario no tendrían nexo familiar con el
causante. Así, por ejemplo, si el causante sin herederos forzosos instituye a tres amigos como
sus herederos voluntarios, y al abrirse la sucesión del causante le sobreviven sólo dos de sus
amigos, pues uno de ellos le había premuerto dejando descendencia, no operaría la
representación sucesoria a favor de éstos; por lo tanto, y dependiendo de la forma cómo se
ha instituido a estos sucesores, o acrece las cuotas de los herederos voluntarios, o retorna la
cuota del heredero inhábil a la masa hereditaria para su distribución a favor de los herederos
legales, si los hubiere.
Un requisito indispensable para heredar lo constituye la habilidad sucesoria en el convocado.
Habilidad significa aptitud para ser heredero, por lo tanto, no debe haber sido excluido por
indignidad o desheredación, a la vez que debe existir al momento en que se abra la sucesión
y, por cierto, no debe haber renunciado a la misma. Estos mismos condicionamientos se
exigen al representante respecto del causante lo que significa que el representante debe ser
hábil para heredado; adviértase que no estamos señalando que la habilidad se refiera al
representado, eso no interesa e incluso se puede dar el caso de que el representante sea inhábil
con respecto al representado (indigno, desheredado o renunciante), ello no le impide ser
representante pues de lo que se trata es de la sucesión del causante y no de la sucesión del
representado; sobre el particular recordemos lo que ya hemos señalado líneas precedentes: el
derecho del representante no viene del representado sino directamente del causante.

En conclusión, se trata de una sola sucesión: la del causante al representante. Esto lo decimos
sobre todo para precisar cuándo estamos ante el supuesto de la premoriencia, en la que el
heredero del causante ha fallecido antes que él; pues bien, cierto es que se abrirá la sucesión
de ese heredero y se llamará a sus sucesores; sin embargo, no es esa sucesión la que nos
interesa, sino la del causante de ese heredero, a quien se llamó para participar de ella pero no
pudo hacerlo por su muerte y entonces se procedió a llamar a sus descendientes para que
concurran a esa sucesión.

VI. REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA DESCENDENTE Y COLATERAL

Dos son las formas como aparece la representación sucesoria: la primera es la referida a los
descendientes del heredero del causante, llamada representación en línea recta, y que alude
al parentesco en línea recta (personas que descienden unos de otros); y la otra que atañe a los
parientes colaterales del causante (personas que sin descender unos de otros tienen un
ascendiente común). Esta segunda forma, llamada representación sucesoria en línea colateral,
parte de una premisa: la no existencia de herederos forzosos del causante, pues si los hubiera
no procedería ningún llamamiento sucesoral de colaterales, en tanto que, como es conocido,
los parientes en línea recta (herederos forzosos) excluyen siempre a los parientes en línea
colateral. Antes de analizar por separado la representación en línea recta y en línea colateral,
bueno es precisar que en nuestro país no se acepta la representación en línea ascendente ni
tampoco la del cónyuge; veamos a continuación por qué ocurre ello. -No hay representación
en línea recta ascendente. - Admitir la representación sucesoria en línea recta ascendente
significaría, como se suele decir, reconocer el derecho de un abuelo para representar a su hijo
en la herencia de su nieto. Señalan algunos que normar una situación de esta naturaleza sería
contrariar el orden natural; sobre el particular, la nota de Vélez Sarfield al artículo 3559 del
Código Civil Argentino resulta interesante: "La representación no tiene lugar a favor de los
ascendientes porque no está en el orden de la naturaleza que los ascendientes representen a
los descendientes. El derecho de los descendientes a suceder, decía un orador francés, es tan
natural como legítimo, más el de los ascendientes es contra la marcha ordinaria de los
sucesos. Se cree ver un río hasta su origen; el orden de la naturaleza está invertido. No debe,
pues, haber representación para este caso extraordinario". En nuestra legislación, cuando no
hay descendientes heredan los ascendientes, aplicándose en este caso la regla de que el
pariente más próximo en grado excluye al más remoto; así, al faltar los padres a la herencia
de su hijo le suceden los abuelos y, en defecto de ellos, los bisabuelos y así indefinidamente.
Y, finalmente, cuando no hay ascendientes ni cónyuge suceden los colaterales.

En conclusión, resulta innecesario regular esta representación en atención a que, si el

causante no ha dejado hijos, la misma ley llama a sus padres para que los hereden; si sólo
uno de ellos sobrevive, éste se quedará con la herencia y en defecto de ellos, será para los
otros ascendientes. Legislaciones como la brasileña y la española prohíben esta
representación; así, esta última dice en su artículo 925 "el derecho de representación tendrá
siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente ... ". Repárese que
no resulta necesario ni útil regular esta representación a favor de los ascendientes, pues las
razones que justifican la institución no se dan en este caso; los ascendientes no corren el
riesgo de ser excluidos de la sucesión del causante sin descendientes pues son ellos los
llamados naturalmente a suceder, e incluso concurren con el cónyuge del causante.

Ferrero nos dice que esta representación sucesoria es admitida en Alemania, la cual legisla
sólo la representación en la línea recta para descendientes como ascendientes mas no la
concede para la línea colateral, así al no existir los padres heredan los hermanos del causante
como hijos de aquellos. -No hay representación en el caso del cónyuge.

Podría plantearse el tema dado que le corresponde una cuota igual a la del hijo del causante,
pero no: una vez muerto un cónyuge, el otro no tiene derecho a representarlo; admitir ello
sería reconocer el derecho de representación de la nuera respecto de su suegro, en este caso
el causante. Argentina, con la ley 17111 de 1968, aparentemente la admite; dice el texto: "La
viuda que permaneciere en ese estado y no tuviese hijos o que si los tuvo no sobrevivieren
en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho de la cuarta parte
de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo en dicha sucesión".

VII. REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LÍNEA RECTA

El artículo 682 del Código Civil es claro al señalar que la representación sucesoria en línea
recta descendente es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos, sin distinción alguna,
lo que significa que en la representación pueden concurrir nietos del causante con hijos del
causante, o biznietos con nietos del causante y así indefinidamente. A propósito de la
Constitución de 1979, que consagró la igualdad de los hijos y que tuvo gran repercusión en
el derecho familiar y, por cierto, también en el sucesorio - porque, por ejemplo, se dejó atrás
la norma del artículo 762 del Código Civil de 1936, que refería que los hijos ilegítimos
heredaban la mitad de lo que heredaban los legítimos-, hoy todos los hijos tienen iguales
derechos sucesorios respectos de sus padres; así, los hijos matrimoniales, los
extramatrimoniales y entre éstos los reconocidos y declarados y los adoptivos, todos ellos
tienen iguales derechos sucesorios. Sin embargo, sobre esta igualdad, que está declarada en
el artículo 818 del Código Civil y que no deja lugar a dudas, nos preguntamos si también rige
con respecto a los otros descendientes, esto es, los nietos; ¿también todos ellos tendrán
iguales derechos sin interesar su procedencia, es decir, si vienen de una relación matrimonial
o extramatrimonial, con reconocimiento o declaración judicial, e incluso los adoptivos? El
artículo 818 del Código Civil dice textualmente que "todos los hijos tienen iguales derechos
sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a
los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia respecto a la
herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos".

VIII. REPRESENTACIÓN SUCESORIA COLATERAL

Es otra de las formas como aparece la representación sucesoria. En este caso, alude a la
representación en línea colateral y parte del supuesto de que al causante no le ha sobrevivido
ningún heredero forzoso, esto es, descendientes, ascendientes o cónyuge; en ese caso
particular, la herencia, como decía el maestro Jorge Eugenio Castañeda, se desplaza hacia los
costados y se llama a los hermanos del causante. Sin embargo, puede ocurrir que alguno de
estos hermanos sea inhábil para heredar, entonces se llama a los descendientes de éste,
quienes concurren a la herencia del causante no como sobrinos de éste, sino como
representantes de su ascendiente inhábil. La representación sucesoria en línea colateral
funciona en los supuestos de premoriencia, renuncia e indignidad, mas no con la
desheredación pues ésta es una figura típica de la legítima y, como sabemos, el hermano no
es un legitimario (heredero forzoso). Por lo tanto, el artículo 683 del Código Civil, que trata
este tema, yerra cuando al regular la representación colateral se remite a todos los supuestos
del artículo 681, numeral éste que señala los cuatro supuestos de procedencia de la
representación y en los cuales se ubica la desheredación, la cual sí funciona en la
representación sucesoria en línea recta pues los descendientes sí son herederos forzosos. El
artículo 683 dice: "En la línea colateral sólo hay representación para que, al heredar a un
hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan
derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681 ". Obsérvese que se pone
énfasis en los hermanos premuertos, con lo cual pudiera entenderse que la representación
sólo funciona en los casos de premoriencia tal como ocurrió con el Código Civil de 1936 que
en su artículo 680 decía: "En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a
un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos,
quienes recibirán las partes que a éstos corresponderían si viviesen". Sin embargo, la
representación sucesoria en línea colateral, según el Código Civil de 1984, funciona no sólo
en el caso de la premoriencia sino también en los casos de renuncia e indignidad; no funciona
en la desheredación pues, como ya lo tenemos señalado, al no ser el hermano heredero
forzoso no cabe la desheredación. En la representación sucesoria en línea colateral, los
sobrinos del causante, que son parientes colaterales de tercer grado, terminan excluyendo a
los tíos del causante, que igualmente son parientes colaterales de tercer grado; y ello sucede
así pues, como ya se ha afirmado, los sobrinos no concurren a la herencia como tales sino
ocupando el lugar y grado de su ascendiente, esto es, hermano del causante y, por lo tanto,
son parientes de segundo grado; entonces los sobrinos, al ocupar el segundo grado, excluyen
a los de tercer grado, que vendrían a ser los tíos del causante.
IX. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN POR ESTIRPES. -

El artículo 684 del Código Civil refiere que quienes concurran a la herencia por
representación sucesoria, reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien
representan. Sobre el particular, y tal como ya lo hemos señalado, estirpe alude a la
descendencia de una persona, más precisamente, al conjunto de personas que descienden de
un sujeto; por lo tanto, si la estirpe de un representado lo componen 10 personas, significará
que lo que le habría correspondido al representado se divide por igual entre los 10
descendientes, y si la estirpe la constituye un solo hijo, él solo recibe lo que habría recibido
su representado. De la definición que dimos de la representación sucesoria podemos extraer
algunos efectos de la misma. Así, el representante ocupa el lugar de su representado y
adquiere el mismo grado de éste y, por lo tanto, se pone a la par de otros parientes realmente
más próximos que ellos al causante; en efecto, si el causante tiene dos hijos (parientes
consanguíneos en línea recta de primer grado) y al abrirse la sucesión le sobrevive sólo uno
de ellos, representan al otro hijo premuerto sus descendientes, que vendrían a ser nietos del
causante (parientes consanguíneos en línea recta de segundo grado). Sin embargo, no
concurren a la herencia como nietos sino como representantes del padre premuerto, y, en esa
medida, ocupan su lugar y ahora ostentan el primer grado, con lo cual se han puesto a la par
del otro hijo del causante.

X. REPRESENTACIÓN SUCESORIA EN LA SUCESIÓN LEGAL Y

TESTAMENTARIA

El Código Civil de 1936 no trajo norma alguna respecto de si la representación sucesoria

funcionaba igual en la sucesión legal como en la testada; como consecuencia de ello hubo
opiniones dispares sobre el tema. Así, Holgado Valer y Valverde opinaban que sólo
funcionaba en la sucesión legal, mientras que Jorge Eugenio Castañeda decía que, si bien en
la línea colateral no funcionaba la representación sucesoria testamentaria, ésta sí operaba en
la línea recta descendente. El vigente Código Civil de 1984 no deja dudas sobre el tema, ya
que el artículo 685 se pronuncia por la procedencia de la representación en ambas sucesiones,
haciendo una salvedad en la testamentaria con respecto a la línea colateral; en efecto el
numeral dice: "En la sucesión legal, la representación se aplica en los casos mencionados en
los artículos 681 a 684. En la sucesión testamentaria, rige con igual amplitud en la línea recta
descendente y en la colateral se aplica el artículo 683 salvo disposición distinta del testador".
En lo que atañe a la sucesión legal, no hay ningún problema en la aplicación de la
representación sucesoria tanto para la recta como para la colateral, pues en ambas la
institución tiene fines que cumplir, sobre todo en dar un trato de equidad con respecto a los
descendientes de los herederos convocados y que no quieren o no pueden concurrir a la
herencia, facultándolos así a recibir lo que su ascendiente no pudo hacerlo y evitando ser
excluidos de la sucesión por su situación de parientes lejanos con respecto al causante; en
consecuencia, concurren con parientes de grados más cercanos al causante que ellos.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

I.CONCEPTO:

Es aquel acto personalísimo por el cual el TESTADOR, voluntariamente, dispone de sus

bienes ya sea de una manera total o parcial para que después de su muerte se ordene su propia
sucesión. El testador tiene la facultad de imponer requisitos para que puedan adquirir la
herencia de una forma determinada, de la misma manera puede ampliar el número de sujetos
que serán los beneficiarios, estos sujetos no necesariamente deberán ser los herederos legales.
Incluso podría indicar unos efectos que actuarán de forma retroactiva a la muerte del testados.
Son válidas las disposiciones de caracter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque
el acto se limite a ellas. Las disposiciones testamentarias deben ser la expresion directa de la
voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones
al arbitrio de un tercero.

ART.686.-

Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las
formalidades que ésta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento,

aunque el acto se limite a ellas.
En el testamento si dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a quien el
causante designó como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia de caso en que
no hay testamento en que inevitablemente la mayor parte de la herencia pasa a los herederos
forzosos y sólo la parte de libre disposición puede ser deferida a la persona designada por el
testador.

La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos., el causante tiene libre
disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el principio de
la libre disposición con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre disposición
limitada en la primera hipótesis con la disposición total en la segunda, que se defiere
únicamente por actos de voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que vamos a estudiar.

No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede
deferir por otro acto jurídico como el contrato, por ejemplo, porque el Código excluye esta
posibilidad en el artículo 1338 cuando dice:

"Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no
ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984].

El Código peruano como todos los Códigos modernos dijimos, concilia los dos principios: el
de la sucesión legal y el de la libre disposición.

Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros días, se puede deferir la
herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la herencia legal,
basada en relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la herencia y no se
consentía que el causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vínculos de sangre.
Pero más tarde se establece el principio de que debía respetarse la voluntad del causante y
permitir que dispusiera libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban
ambos principios, que son los consolidados también, en el Código Civil peruano.

II.CAPACIDAD TESTAMENTARIA ACTIVA:

Artículo 687º.- Incapacidad para otorgar testamento

Son incapaces de otorgar testamento:

1.-Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.

2.-Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2, 3, 6 y 7.

3.-Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria,
de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

Sabiamente dice la Partida que el testamento es una de las cosas del mundo en el que más
deben los hombres tener cordura cuando lo hacen. A tan sencilla razón, la de la cordura,
obedece la necesaria exigencia legal de capacidad para disponer por testamento, que se
conoce como testamentifactio activa, para distinguirla de la pasiva o capacidad para recibir
por testamento. En sede testamentaria el legislador se ha expresado implícitamente,
señalando, sin decirlo, que pueden otorgar testamento todas las personas (naturales, claro
está, porque las jurídicas no pueden testar, pero sí recibir por testamento) que no estén
comprendidas en las causales de incapacidad que el precepto señala. Es decir, que tienen
idoneidad jurídica todos los que expresamente no están impedidos. No vaya a pensarse, por
cierto, ¿que las únicas incapacidades son las enumeradas en el artículo 687 C.C.; ésas son
las que podríamos llamar generales o absolutas, que determinan la invalidez de toda y
cualquier modalidad testamentaria. Además de esas causales general que principalmente
cubren los supuestos atinentes a la capacidad intelectiva (saber razonar y decidir con un
mínimo de inteligencia: ser sano de espíritu, como exigen los artículos 489 y 901 del
ordenamiento francés)están las previstas en los artículos 692, 693 Y 694, que se contraen a
ciertas incapacidades físicas limitantes para concretar modalidades de testamento, y que el
legislador, equivocadamente, a mi juicio, ha colocado en el rubro de las disposiciones
comunes a las formalidades de todos los testamentos, pese a no ser casos que tengan que ver
con formalidad, sino de capacidad para documentar ciertas especies de testamento.

III.CAPACIDAD TESTAMENTARIA PASIVA:

Artículo 688º.- Nulidad de disposición testamentaria

Son nulas las disposiciones testamentarias en favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cónyuge o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, así como en favor de los testigos testamentarios.

A diferencia de lo que se acaba de examinar en el artículo anterior sobre falta o insuficiencia

de capacidad para otorgar testamento, y de lo que resulta el defecto del testamento entero
como acto, esta norma trata los casos que impiden la testamentifactio pasiva, o sea, los que
impiden recibir por testamento cuando no existe vocación legal propia. Aunque por razones
prácticas y para seguir una denominación frecuentemente empleada y aceptada por la
doctrina título a este apartado de "capacidad pasiva", no estamos propiamente ante casos de
incapacidad, sino de simples prohibiciones legales. Prohibiciones de goce que impiden
obtener por testamento más de lo que legalmente pudiera corresponder por sucesión
intestada. Por tratarse de impedimentos para adquirir derechos, las reglas deben interpretarse
restrictivamente. En la duda de si una persona está o no incluida, debe optarse por la negativa.
De ello se infiere que toda persona no expresamente comprendida, se supone hábil y capaz
para ser designada sucesora, a título de herencia o de legado

Como consecuencia de estas prohibiciones que, por cierto, son expresas y no admiten ni
reducción ni exoneración resulta nula toda disposición testamentaria que la infrinja. Se trata,
desde luego, de una nulidad parcial, salvo que el testamento consista solo en esa disposición,
o que las demás deriven y dependan de ella de manera inexorable. La nulidad que el
ordenamiento predica es absoluta y definitiva. La regla es clara al estatuir nulidad y no
anulabilidad. No admite saneamiento ni otra suerte de convalidación para salvarla o
superarla. Simplemente, por efecto de la correspondiente declaración judicial de nulidad, la
disposición testamentaria aquejada del vicio se tiene por no puesta. Se la invalida y suprime.
Por cierto, ¿la nulidad no es automática; se requiere que alguien legitimado la solicite.

APLICACIÓN DE NORMAS SOBRE MODALIDADES DE ACTO JURÍDICO

Artículo 689º.- Aplicación de normas sobre modalidades de acto jurídico

Las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos, se aplican a las
disposiciones testamentarias; y se tienen por no puestos las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la ley.

Tanto por su redacción como por su lugar de ubicación ("Sucesión Testamentaria.

Disposiciones Generales), de una primera y rápida lectura se podría inferir que todas las
disposiciones de los testamentos son susceptibles de ser modalizadas. Sin embargo, sería
incorrecta semejante conclusión, ya que las disposiciones testamentarias sobre la legítima de
los herederos forzosos no pueden ser modalizadas y toda estipulación que al efecto consigne
el testador se tiene por no puesta. Así lo señalan con claridad los artículos 733 y 736 del
Código.

También debe quedar descartado que las modalidades puedan imponerse solo y
exclusivamente sobre disposiciones aisladas del testamento. Antes bien, nada obsta que (con
excepción del cargo) en ciertos casos lo modalizado sea el testamento entero, sin merma,
por cierto, de su plena revocabilidad en cualquier momento. Sin embargo, esto requiere
aclaraciones en función de cada modalidad y del momento testamentario que se analice.

En suma, en sede testamentaria solamente pueden aplicarse a las disposiciones testamentarias

las disposiciones generales que sean congruentes con la estructura y función del negocio
testamentario.

1. Las condiciones: Al referirse a condiciones, el artículo 689 no hace distinción de ninguna

especie. Tampoco lo hace el numeral 738. Ambos aluden a condiciones en general, sin
diferenciar la naturaleza del hecho o hipótesis condicionante, ni su influencia en la eficacia
(suspensiva o resolutoria) del esquema dispuesto por el testador sobre lo que el artículo 686
llama ordenamiento de la propia sucesión.

a) Condición suspensiva Es aquella estipulación voluntaria y accesoria a la tipicidad de un

negocio jurídico, según la cual todos o parte de los efectos del negocio quedan suspendidos
hasta la realización o no realización de un suceso futuro e incierto. En materia testamentaria
la condición suspensiva puede actuar de tres maneras. En primer lugar, sobre el testamento
entero, de modo que su vigencia solo se quiere (aparte, claro está, de que el autor muera, que
en rigor es una conditio juris) si se produce el supuesto hipotético al que se anuda y
condiciona la voluntad de querer testar. El testamento como tal está confeccionado y por lo
tanto tiene existencia jurídica, pero el testador ha querido que ese orden de intereses
contenido en el testamento solamente actúe si ocurre o no ocurre (según que la condición sea
positiva o negativa) el evento al que supeditó su decisión de testar.

b) Condición resolutoria En teoría, aplicando a la sucesión testada el modus operandi de las

condiciones resolutorias, desde el momento de la muerte el heredero voluntario yellegatario
son sucesores y en aptitud de aceptar y tener derecho a adquirir lo que les corresponda. Ahora
bien, no deja de ser curioso advertir que nuestro ordenamiento sucesoral silencia por
 completo toda referencia a la condición resolutoria. Cierto es que el numeral 689 alude en
general a "condiciones", y que de ello pudiera colegirse que se refiere a las dos grandes
especies de la misma (suspensiva y resolutoria); pero no creo que en el contexto de la norma
el empleo del plural signifique que se quiso hacer referencia a las posibles variantes
funcionales de esta modalidad, porque en el mismo precepto también se mencionan "los
cargos", y es evidente que el cargo solo tiene una manera funcional de incidir sobre el acto
de liberalidad. Yo creo que el legislador no reparó en las posibles divisiones o variantes de
estas dos figuras, sino que el plural se explica porque la regla del artículo 689 está prevista
toda en plural, girando alrededor de las "disposiciones testamentarias" y de las modalidades
que "se tienen por no puestas", de suerte que "las condiciones y los cargos" a que se alude
son todos aquellos que no se permiten. Otro tanto puede predicarse de los artículos 738 y
741. La doctrina nacional es parca al tratar del tema, acaso porque no lo ha considerado con
detenimiento. Lanatta no parece encontrar problema alguno sobre la resolución. Se limita a
decir en esencia que el favorecido por el testador bajo esta modalidad condicionante adquiere
el dominio y la posesión, pero que al producirse la condición "los bienes que fueron dados
bajo tal condición resolutoria revierten en favor de la masa hereditaria", lo que, según
expresa, causa "la extinción del derecho adquirido".

c) Condición potestativa Esta calificación importa no a la eficacia de la disposición por su

repercusión sobre el reglamento sucesoral ordenado por el testador, sino a la naturaleza o
modo de realización del evento condicionante. Como es sabido, la hipótesis establecida con
incidencia suspensiva o resolutoria puede ser casual (algunos autores la llaman causal),
potestativa, o mixta. Se reputa casual cuando la ocurrencia de tal hipótesis obedece a razones
absoluta y totalmente fuera del control del imponente y del beneficiario. Por lo tanto, será
casual cuando el suceso consignado como supuesto dependa del azar o consista, por ejemplo,
en un hecho de la naturaleza o en la conducta de un tercero sin posibilidad de ser influida por
los interesados en ella. Se llaman condiciones potestativas aquellas que dependen
arbitrariamente de la decisión o voluntad de los sujetos involucrados en la relación a la que
se adscribe la condición como factor de su obligación, o que no le significan sacrificio alguno.
Se consideran condiciones mixtas aquellas cuya realización depende de la conjunción de un
hecho fortuito o casual y de la voluntad.
d) Las condiciones prohibidas: Según el artículo 689 del Código, se aplican a las
condiciones en las disposiciones testamentarias las reglas generales sobre modalidades, pero
se tienen por no puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Entre tales reglas
generales se encuentra la contenida en el numeral 171 , que también contempla las ilícitas y
las física o jurídicamente imposibles. Por su parte, el artículo 738 enseña contrario sensu que
las condiciones que no se pueden imponer son las contrarias a ley, a las buenas costumbres
o al libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas. La regla del 689 se refiere
exclusivamente a normas imperativas, en tanto que la contenida en el 171 contempla además
ilicitud e imposibilidad. A su vez, el numeral 738 se refiere a las condiciones contrarias a ley,
a las buenas costumbres y al ejercicio de los derechos fundamentales. Sin diferenciar entre
suspensivas o resolutorias ni hacer distingo en lo tocante a su contenido, el artículo 689
estatuye que se consideran no puestas las condiciones contrarias a normas imperativas. Se
aparta así de la regla general en materia de actos jurídicos y de la posición argentina (artículo
3608 C.C.), que tanta influencia ha ejercido sobre nuestro legislador en esta materia. En otras
palabras, la disposición testamentaria sub conditione se reputa pura y simple, como si el
testador no hubiera establecido nada. Así resulta de la aplicación de la regla en favor del
testamento, antes que su invalidez.

e) Pendencia de la condición El régimen general que regula la situación mientras la

condición no se realiza, está regulado en el artículo 173 del Código contemplando tres
hipótesis distintas. Primera: pendiente la condición suspensiva, el adquirente puede realizar
actos conservatorios. Segunda: pendiente la resolutoria, el adquirente puede gozar libremente
de sus derechos, pero la otra parte a quien beneficiaría la resolución puede realizar actos
conservatorios. Tercera: el que hubiese pagado antes de que le fuera exigible por
cumplimiento de condición suspensiva o resolutoria, tiene derecho a pedir la devolución.
Para nuestros fines interesa examinar solo los dos primeros supuestos.

La condición resolutoria funciona ocasionando el cese del reglamento de intereses dispuesto.

En sede testamentaria, como ya se ha visto, no puede resolverse y quedar sin efecto la
institución de heredero o legatario, sino que decae el derecho sobre los bienes recibidos. En
previsión de que ello ocurra y para que los bienes se encuentren en aptitud de ser recibidos,
 se concede el derecho a medidas conservativas. Naturalmente, el titular cuyo derecho ha
quedado resuelto conserva los frutos.

f) La retroactividad de la condición El numeral 689 del Código remite a las normas

generales sobre modalidades, con las excepciones que indica. Según ello, sería aplicable a
las condiciones impuestas testamentariamente el artículo 177, a tenor del cual la condición
no opera retroactivamente, a menos que se consigne pacto en contrario. Salvo otra autorizada
opinión, me parece que semejante régimen de irretroactividad es inconciliable con el sistema
sucesorio. A mi manera de ver, en sede sucesoralla solución debe ser la opuesta a la que se
consigna en el artículo 177. Es decir: la condición opera retroactivamente.

2. El plazo Según el artículo 689 que estudiamos, se aplican a las disposiciones testamentarias
las normas generales sobre las modalidades de los actos jurídicos. A tenor de ello, regirían
en materia de actos de última voluntad las reglas de los artículos 178 a 193 del Código,
relativas al plazo. En sede general de actos jurídicos, el ordenamiento distingue entre plazos
suspensivos y resolutorios. De conformidad con el artículo 178, cuando es suspensivo el acto
no surte efecto mientras el plazo se encuentre pendiente. Es decir, hasta que no llegue la fecha
fijada como término inicial. En cambio, cuando ha sido puesto con función resolutoria, el
efecto del acto dice la norma cesan a su vencimiento. O sea, cuando llega el término final. A
partir de este esquema vamos a examinar cómo se puede incardinar en los testamentos el
régimen general a que acabamos de aludir.

a) El plazo suspensivo A mi juicio es evidente que la ineficacia temporal propia del plazo
suspensivo puede estatuirse sobre el testamento entero sin perjuicio, desde luego, de su
revocabilidad.

La incidencia temporal suspensiva, en suma, solo funciona respecto del testamento como
acto en el sentido de querer testar, pero que lo querido no tenga valor durante cierto tiempo
en vida del testador. Porque no tiene sentido que una vez fallecido quede pendiente el modo
de tratar la sucesión hasta que el testamento adquiera vigor.

b) Sobre la institución a plazo suspensivo Con respecto a los legitimarios no cabe duda
alguna de la ilicitud de establecer plazo alguno, porque los artículos 733 y 736 del Código
excluyen claramente la aposición de modalidades en las designaciones de herederos forzosos.
Veamos, pues, lo tocante a los herederos voluntarios. Aunque el artículo 689 en su primer
párrafo alude a las modalidades en general, dejando implícita la inclusión del plazo, es
interesante advertir que el segundo párrafo solo menciona a las condiciones y cargos,
silenciando lo concerniente al plazo. Otro tanto sucede con los numerales 738 y 741, referidos
conjuntamente a herederos y legatarios: se alude en ambos a condiciones y a cargos,
omitiendo mencionar el plazo. En cambio, el 768 y el 769 sí contemplan esta modalidad,
pero se trata de normas exclusivamente reguladoras de los legados.

c.-Disposiciones singulares suspendidas: No existe al respecto impedimento de ninguna

índole, siempre que no repugne la naturaleza de la disposición.

d) Plazo resolutorio La posibilidad de su admisión opera en los mismos casos que el

suspensivo. Es decir, se admite para incidir sobre la eficacia final de un testamento (siempre,
por cierto, antes de la muerte de su autor, ¿porque después ya no tiene sentido) ; sobre los
legados; y sobre disposiciones singulares. No se admite para poner fin y resolver un derecho
hereditario universal ya adquirido. En la práctica, la institución a término final equivale a un
derecho de usufructo.

3. El caréo Las normas generales (artículos 185 a 189 C.C.) en materia de actos jurídicos
que disciplinan este elemento accidental de los negocios, no definen qué es el cargo o modo
(derivados del latín modus), pero proporcionan los indicios fundamentales para su
comprensión. Desde el punto de vista funcional, se puede decir que es una obligación que el
autor de una liberalidad impone al beneficiado con la misma. Se trata, no obstante, de una
obligación sui géneris cuya prestación puede ser exigida pero que, por no ser contraprestación
ni razón determinante de la atribución patrimonial, no supedita (y, por lo tanto, tampoco
condiciona) la adquisición de aquello en que la liberalidad consiste. Características del cargo
son las siguientes:

a) El cargo no modifica los efectos típicos de la disposición testamentaria a la cual se añade,

pero sí le agrega otros efectos jurídicos que económicamente limitan la atribución
patrimonial. El acto jurídico con cargo es un acto complejo integrado por dos actos.

b) Si bien la prestación en que consiste el modo y la liberalidad son conceptualmente

autónomos, el primero descansa en la segunda, que viene a ser el presupuesto de la obligación
modal. La obligación que grava al enriquecido con la liberalidad puede ser de dar, de hacer
o no hacer.

c) El beneficiado con el gravamen puede ser el propio disponente testador para satisfacer su
memoria, ¿por ejemplo; en favor del mismo beneficiado o gravado, imponiéndole, por
ejemplo, un deber de abstención respecto de aquello que recibe, y así ocurriría si se le lega
una cierta cantidad para que la aplique a sufragar sus estudios; en favor de un tercero
determinado; o en favor de una generalidad de terceros indeterminados.

d) El cumplimiento de la carga que se impone solamente puede ser exigido después de

satisfecha la liberalidad.

Ahora bien, si lo que quería el legislador era simplemente disponer que se le abone al
legatario el gasto hecho para satisfacer el cargo cuando el legado sujeto a cargo quede sin
efecto por cualquier razón, y el bien o derecho respectivo retornen a la masa hereditaria, lo
lógico es que lo hubiera dicho así, sin necesidad de remitirse a una norma que confunde y
desorienta, porque los supuestos que contiene son aplicables a las donaciones, pero
inaplicables en sucesiones' mortis causa. Con todo, conviene hacer dos precisiones finales al
respecto.

Primera: que el principio de reembolso del valor del cargo satisfecho no tiene por qué
limitarse a los legatarios. También debe incluir a los herederos voluntarios, porque si el cargo
encuentra su razón en la liberalidad, al quedar ésta sin efecto también cesa la justificación
causal y económica del cumplimiento.

Segunda: que no siempre el cargo es susceptible de apreciación pecuniaria, de suerte que en

tales casos debe hacerse una valoración estimada y prudencial

EXPRESIÓN Y FORMACIÓN DE LA VOLUNTAD TESTAMENTARIA

Artículo 690º.- Carácter personal del acto testamentario

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador,
quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un
tercero.
1.La expresión. Prohibición de apoderamiento Según el numeral que comentamos, las
disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa del testador. Si de mí hubiera
dependido, no hubiera redactado la regla de esa manera, porque si bien las disposiciones son,
en definitiva, expresadas (en el sentido de transmitidas o hechas conocer) directa e inmediata
del testador, la forma o manera de la expresión puede no ser estricta y únicamente suya. De
ordinario el testador pregunta y se asesora, de manera que, aunque las disposiciones contengan
su voluntad, las expresiones (en el sentido verbal o escrito) probablemente no sean del
testador. Lo que el legislador ha querido decir, en síntesis, es que el contenido del testamento
debe ser fiel reflejo ideológico de la voluntad del testador y que él debe exteriorizarla
personalmente sea verbalmente dictándola al notario, sea escribiéndola, aunque la forma
expresiva (las palabras expresadas) que abrace el contenido declarado haya sido compuesta
por otra persona. Lo que el precepto legal quiere, en suma, es que el testador sea soberano
señor de su testamento y que la voluntad que contenga sea la del propio testador, en el sentido
de exteriorización de su voluntad y de su facultad decisoria; que las disposiciones
testamentarias se correspondan con su intención y propósito; que en la formación intelectual
y decisión de querer testar con ese contenido no hayan intervenido otras personas que, a modo
de intermediarios en la transmisión, hayan podido desfigurar o distorsionar la voluntad. El
precepto alude, por tanto, a expresión como exteriorización de contenido, no a expresión como
forma o manera legal o literaria.

2. El arbitrio de un tercero A diferencia de la relativamente fácil comprensión de los

primeros cánones del artículo 690 (expresión directa y prohibición de testamento otorgado
por poder), el último párrafo de la norma ofrece algunas dudas sobre sus alcances. Esta última
frase a la que aludimos establece que el testador no puede "dejar sus disposiciones al arbitrio
de un tercero". Tan enfática y contundente declaración merece ser explicada, aunque
pareciera no admitir restricción alguna sobre sus alcances y propósito. Para entender bien la
intención del legislador conviene advertir que el artículo hace referencia a dos momentos
históricos claramente diferenciados. El primero de tales momentos concierne a la expresión
de voluntad del testador y veta el testamento por representación; el precepto legal mira al
momento de la facción testamentaria, como asunto relativo a su génesis o formación. Para
esa oportunidad ya hemos visto que el legislador ha querido, y en eso no cabe duda alguna,
que la voluntad expresada en el testamento sea la transmitida, esto es, exteriorizada por el
propio disponente, aunque materialmente se haya podido valer de alguien que,
instrumentalmente, le ha auxiliado a hacer constar por escrito cuál es tal voluntad. Pero lo
que ha quedado escrito expresa objetivamente lo que el testador quiso subjetivamente. No se
quiere, en suma, que el testamento contenga la voluntad hecha por otro.

Nuestro ordenamiento no contiene una norma similar a la transcrita. Por lo tanto, hemos de
preguntamos si serían válidas las disposiciones referidas a otros documentos otorgados por
terceros. (De los otorgados por el propio testador se hablará más adelante, al tratar de la
interpretación del testamento). Aunque admito que el tema es discutible, a mi manera de ver
la respuesta debe ser afirmativa. Es decir, no encuentro razón que impida reconocer la validez
a una disposición testamentaria en la cual el testador se remita al contenido de un documento
de tercero, auténtico y de fecha cierta, del que pueda derivarse un determinado contenido
para su testamento. Lo que hace el testador en un caso como el propuesto es expresar su
voluntad de la misma manera que está expresada en un instrumento concreto y fiable; se
evita, así, tener que reproducirlo que en dicho documento se diga. Un supuesto que
ejemplifica lo anterior sería el de la disposición testamentaria en la cual el testador establezca
que la administración de una empresa que forma parte de la herencia, se haga de la manera
que haya sido señalada en el contrato con el otro socio del negocio.

3. La interpretación del testamento El artículo 31 del Anteproyecto del Libro de

Sucesiones que preparó el Dr. Lanatta contenía un precepto del tenor literal siguiente: "Las
disposiciones testamentarias deberán ser entendidas en el sentido corriente de las palabras
empleadas. En caso de duda se estará a lo que permita cumplir mejor la voluntad del
testador". Dicho artículo fue incorporado como numeral 736 del Proyecto de Código de la
Comisión Reformadora.

Lamentablemente la Comisión Revisora no solo optó por no recoger la norma propuesta, sino
que se abstuvo d~ elaborar otra u otras sustitutorias, de manera que la versión final y oficial
del Código no tiene disposición sobre interpretación de testamentos. Digo lamentablemente,
porque las características propias del testamento hacen de él un negocio jurídico especial al
que no pueden aplicarse sin más las reglas de interpretación que sí funcionan para otras
categorías negociales. Estas características determinantes son:
a) Acto mortis causa. De ello se deriva la necesidad de indagar el sentido de la declaración
de la voluntad sujetándose a las circunstancias en que el testador se situaba en ese momento,
o que pudieron haber influido sobre él en la época en que hizo el testamento. Es decir, el
intérprete está obligado a indagar la real voluntad testamentaria tal como fue cuando se
expresó a través de la declaración del testamento mismo, sin que le sea posible tener en
consideración autónoma cualquier otra voluntad posterior no testamentaria, salvo que esta
ulterior voluntad proporcione criterios de entendimiento, o sea de explicación o de aclaración
de la voluntad anterior.

b) Acto unilateral y personalísimo. Esto es, es creado por la sola voluntad de una parte y
que se perfecciona y consuma (en su origen y existencia, no en sus efectos, que requieren en
primer lugar aceptación por los sucesores)con la sola voluntad del testador, ingresando a la
vida jurídica sin la participación genética o adhesión funcional de otras voluntades. Lo dicho
significa que para los fines de la interpretación debe prescindirse de cualquier otra voluntad
que no sea la del testador directamente manifestada por él mismo. De lo cual, a su vez, se
deriva (además de otras razones) que la guía para interpretar ha de ser la de los modos
expresivos del testador. O, para decirlo más claro: su lenguaje con el que él busca reflejar lo
que quiere. Porque el lenguaje, a la postre, corre el riesgo de distorsionar las imágenes y los
hechos, de manera que cualquier "interferencia" expresiva puede desfigurar la genuina
voluntad tal como el testador la entendía y quería. c) La declaración de voluntad del
testamento es no recepticia y revocable. El testamento es uno de los actos jurídicos con
declaración típicamente no recepticia, tanto porque su contenido no está dirigido a persona
determinada para surtir efecto cuando y desde que sea conocida por ella, sino también porque
lo declarado carece de contrainteresados. Por tanto, la interpretación de la expresión
testamentaria no toma en consideración las posibilidades de comprensión del destinatario de
la declaración, ni tampoco sus intereses particulares, porque se atiende a los intereses
personales del testador regulados en el testamento, no a los de los posibles beneficiarios (o
no beneficiados), cuya voluntad no ha sido materia de declaración, ni se ha declarado
esperando que acomoden su conducta a tenor de su contenido.

d) Acto de liberalidad. Consecuencia de esta característica es el ánimo del testador de

enriquecimiento del sucesor, sin contraprestación alguna a su cargo y para la otra una
disminución de su acervo patrimonial sin compensación. En negocios de liberalidad como
son los testamentarios, la interpretación tocante a la atribución patrimonial ha de tender a ser
restrictiva.

e) El carácter formal escrito del testamento es punto de partida y de llegada de la

interpretación. La interpretación busca ir de lo material a lo espiritual. Sufrago por la tesis
que considera admisibles las pruebas extrínsecas al testamento como medios auxiliares o
complementarios que conducen entender la declaración imperfectamente expresada e ilustrar
las circunstancias personales y consiguientes posibles intenciones del testador. La prueba
extrínseca, por lo tanto, permite determinar cuál pueda ser la voluntad real del testador que
mejor se corresponda con los posibles sentidos del texto declarado. Con lo cual, dicho texto
testamentario viene a ser el límite de la interpretación, pero no el único medio. El lenguaje
testamentario no puede reputarse de fotografía de intenciones.

f) El carácter dispositivo que pone de relieve el artículo 686, denota la función

esencialmente preceptiva de esta especie negocial. Dicha función preceptiva, recogida y
tutelada por el ordenamiento, por el reconocimiento al principio de la autonomía privada,
conduce al intérprete a entender el testamento como un auténtico mandato de conducta
respecto de lo que debe hacerse con los bienes, derechos y obligaciones que integran el acervo
sucesoral. Dentro de los límites que la ley concede a los testadores, éstos son dueños de
gobernar su sucesión como les convenga, sin que al intérprete le sea lícito disponer donde la
lex testamentí no hubiera dispuesto. Cosa distinta, por cierto, es que la propia ley contenga
normas interpretativas aisladas que solucionen la duda cuando se presente o que suplan
vacíos que sea menester cubrir. Pero de esto se hablará más adelante. Advertidas las
características señaladas, la cuestión esencial a dilucidar es saber si podemos aplicar a los
testamentos las normas contenidas en los artículos 168 a 170 del Código Civil.

4. El artículo 168 del Código Civil Esta disposición estatuye que los actos jurídicos se
interpretan de acuerdo con lo expresado y según el principio de la buena fe. Como se advierte
de su texto, este artículo 168 contiene dos reglas racionalmente diferentes entre sí. Conforme
a la primera regla, el acto jurídico se interpreta "de acuerdo con lo que se haya expresado en
él': A mi manera de entender el texto, esto significa que la interpretación debe hacerse de
acuerdo con lo que se haya expresado. Resultan distintos, entonces, el objeto de la
interpretación que viene a ser la voluntad normativa exteriorizada, y el cómo o marco
conceptual al que deben sujetarse los resultados de la tarea interpretativa, dicho de otro modo,
la interpretación no debe llegar a conclusiones que estén en desacuerdo de lo expresado. Lo
expresado equivale a las fronteras límite dentro y a partir de las cuales se interpreta, porque
no es lícito encontrar una voluntad que no se corresponda siquiera mínimamente con lo
declarado (lo que no quita que lo oscuro situado dentro de los márgenes no pueda ser
entendido merced al auxilio de elementos de juicio complementarios).

5. El artículo 169 del Código Civil Según este canon, las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte
del conjunto de todas. Se ha disciplinado así lo que se conoce como criterio sistemático o de
la totalidad. Se trata de un principio de interpretación de los negocios que sin duda resulta
perfectamente aplicable a los actos de última voluntad, bien entendido que lo de cláusulas ha
de referirse a disposiciones testamentarias, con prescindencia de cómo vengan distribuidas o
divididas en el conjunto del acto.

6. El artículo 170 del Código Civil Preceptúa esta norma del Código que las expresiones de
los actos jurídicos que pudieran tener varios sentidos, deben entenderse conforme al que
resulte más adecuado según la naturaleza y objeto del acto. De las tres reglas sobre
interpretación contenidas en esta parte del Código, a la que ahora nos referimos es la única
que, genuinamente puede calificarse de interpretativa, porque las dos anteriores eran más
bien metodológicas e indicativas del modo de proceder, antes que atributivas de significado.
Al margen de esta advertencia, hay que indicar que conviene guardarse bien de aplicar a los
testamentos esta norma con ligereza o al pie de la letra. En efecto, ella estatuye que en la
duda sobre el sentido de la expresión, debe entenderse que es el que corresponda a la
naturaleza y objeto del acto

A partir de las consideraciones ya anotadas sobre las características de los testamentos que
guían su interpretación, y sobre las dificultades de aplicar latamente las disposiciones
generales sobre interpretación de los actos jurídicos, podemos ya apuntar las pautas que
gobiernan la investigación, examen y solución de los problemas de interpretación en esta
sede. a) El momento El testamento, como toda obra humana, es el reflejo de la personalidad
y voluntad de su autor en un momento determinado: cuando el testamento se hizo, y no
cuando surte eficacia por efecto de la muerte. Hacia ese momento de facción testamentaria
debe el intérprete volver su mirada y realizar su labor, intentando descubrir el correcto sentido
de lo declarado en función de la particular situación del testador cuando confeccionó su
última voluntad.

b) Prevalencia de la voluntad sobre la literalidad En sede testamentaria tiene preferencia

la voluntad sobre la declaración, siempre que esta voluntad aparezca efectivamente
manifestada, siquiera sea de una manera imperfecta o no acorde con los criterios generales.
El respeto a la voluntad del causante exige investigarla por todos los medios posibles, sin
otro límite que el respeto a la declaración manifestada testamentariamente. Como regla
general, desde luego, el lenguaje es el primer elemento al que el intérprete recurre en su tarea
en el entendido que de ordinario las palabras expresan rectamente la voluntad del autor; son
su proyección mental hacia el mundo

7. El principio de conservación del testamento La imposibilidad de que el autor del

testamento pueda rehacer o reproducir su voluntad obliga a que el intérprete lo entienda y
califique procurando la conservación, subsistencia y utilidad de efectos de sus disposiciones.
El principio de conservación interesa especialmente cuando la disposición admita doble
significado. No se trata aquí de varios posibles sentidos de una palabra o expresión, cosa a la
que ya nos hemos referido al estudiar más atrás la limitada aplicación del artículo 170 C.C.
En los casos en que la disposición admite varias interpretaciones y una de ellas permite la
validez y aplicación de la disposición y la otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el
hermeneuta debe optar por la primera, siempre que no resulte incompatible con la voluntad
notoria del testador. Es la regla que en derecho positivo recoge el artículo 2084 del Código
alemán: cuando una disposición testamentaria permite diversas interpretaciones, se prefiere
aquella que permita mejor efecto. La regla de conservación, sin embargo, no puede conducir
a extremos irracionales. Con arreglo a ello, no cabe propiciar una interpretación que conlleve
anular o desmerecer otra de las disposiciones del testamento, que siempre ha de examinarse
como un todo orgánico conforme lo señala la regla de interpretación sistemática (artículo 169
C.C.). Pero, de otra parte, si no es posible conciliar disposiciones contradictorias, ambas
deben quedar sin efecto.
8. Interpretación teleológica o finalista Al estudiar la posibilidad de aplicación a los
testamentos del artículo 170 C.C. se había hecho alusión a la necesidad de atender el
propósito perseguido por el declarante, como intención de resultado perseguido por el
testador según el contexto de la disposición. Lo cual nunca es ocioso reiterar, porque el
testador no solo puede disponer sobre. cuestiones estrictamente económicas, sino también
sobre otros asuntos no patrimoniales, o que simplemente conciernan al buen orden de la
sucesión.

CLASES DE TESTAMENTO

En nuestro sistema el testamento se clasifica del siguiente modo:

a) Testamentos ordinarios:

 En escritura pública.

Se le denomina también testamento auténtico, público o abierto; pues es aquel que el testador
otorga personal y directamente ante el notario público, quien con su puño y letra anota en su
registro todas las disposiciones testamentarias que, en presencia de dos testigos, le va
dictando el primero.

Las formalidades de este testamento son las siguientes:

- Que estén reunidos en un sólo acto, desde principio hasta el fin, el testador, el notario y dos
testigos hábiles.

- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o

dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.

- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de escrituras públicas.

- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el
notario.

- Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo
testamentario que éste elija.
- Que durante la lectura, al fin de cada cláusula se verifique si el contenido corresponde a la
expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad por deficiencia
auditiva o de lenguaje, podrá expresar su asentimiento u observaciones directamente o a
través de un intérprete.

- Que, el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el
testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.

- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

El legislador ha previsto la eventualidad de la suspensión del acto o facción del testamento,

en cuyo caso se debe expresar la causa de ello y firmar todos los intervinientes.

Para la continuación del acto se requiere la concurencia de ellos nuevamente. En caso de no

poder contar con los testigos, podrán intervenir otros en su lugar.

 Cerrado.

Conocido también como testamento místico o secreto. Es aquel que el testador otorga en un
papel, escrito a mano o con medios mecánicos, que luego firma y guarda en sobre cerrado, y
que posteriormente entrega a la custodia del notario público en presencia de dos testigos,
extendiéndose el acta correspondiente.

Las formalidades de este testamento son las siguientes:

- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el
testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea
colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera
que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta.

Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia
visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún otro medio o formato
alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su huella
dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer
párrafo.
- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos
testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está
imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento
por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el
notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.

- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando

reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia
certificada del acta. kmOtorgado el testamento cerrado de esta manera y entregado al notario
para su custodia, es conservado por éste hasta que formalidades, conforme a lo previsto por
el art. 817 y siguientes del Código Procesal Civil, para su posterior protocolización notarial.

 Ológrafo.

Algunos autores sostienen que es más apropiado denominarlo testamento autógrafo, debido
a que es aquel que el testador otorga en un papel escrito en su integridad de su propio puño
y letra.

La única formalidad de este testamento es, pues, que sea totalmente escrito, fechado y
firmado por el propio testador.

Otorgado de este modo y una vez fallecido el testador, el testamento ológrafo será presentado
al juez dentro de los 30 días siguientes de haber tomado conocimiento de la muerte. Luego,
al igual que en el caso del testamento cerrado, se procederá a la respectiva comprobación de
autenticidad y cumplimiento de formalidades del testamento ológrafo, conforme a lo previsto
por el art. 817 y siguientes del Código Procesal Civil, para su posterior protocolización
notarial.

b) Testamentos especiales:

 Militar.

Es aquel testamento que se otorga en tiempo de guerra. Es otorgado por los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales que estén acuartelados o participando en actividades bélicas,
dentro o fuera del país. También puede ser otorgado por las personas civiles que sirvan o
sigan a dichas fuerzas (tal el caso del personal médico, administrativo, periodistas, etc.), y
los prisioneros de guerra en poder de las referidas fuerzas o en poder del enemigo.

Las formalidades de este testamento son las siguientes:

- Que sea otorgado ante un oficial, o ante el jefe del destacamento, puesto o comando al que
pertenezca el testador. También lo podrá hacer ante el médico o capellán que lo asistan si
está herido o enfermo.

- Que se otorgue en presencia de dos testigos.

- Que conste por escrito.

- Que sea firmado por el testador, por la persona ante quien se otorga y por los testigos.

Así otorgado, el testamento militar es remitido, a la brevedad y por conducto regular, al

respectivo Cuartel General y luego al Ministerio del ramo correspondiente, que lo enviará al
juez civil de la capital de provincia donde el testador tuvo su último domicilio.

Muerto el testador antes del plazo de caducidad del testamento militar (3 meses desde el final
de la campaña), los presuntos herederos o legatarios podrán pedir al juez en cuyo poder está
el testamento, la comprobación judicial y protocolización notarial, al igual que en los casos
de los testamentos cerrado y ológrafo.

 Marítimo.

Este testamento es el que se otorga durante la navegación acuática. Puede ser otorgado por
los jefes, oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre embarcada
en un buque de guerra peruano, o en un barco mercante de bandera peruana, sea de travesía
o cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos.

Las formalidades de este testamento son las siguientes:

- Que sea otorgado ante quien tenga el mando de la embarcación o ante el oficial ante quien
se delegue tal función. Cuando el testador es la máxima autoridad se otorga ante quien le
sigue en el mando.

- Que se otorgue en presencia de dos testigos.

- Que conste por escrito.

- Que sea firmado por el testador, por la persona ante quien se otorga y por los testigos.

- Que se extienda un duplicado con las mismas firmas que el original.

- Que se anote en el diario de bitácora y se deje constancia de ello en ambos ejemplares.

Una vez otorgado este tipo de testamento se procede de la siguiente forma: si la embarcación
arriba a puerto extranjero donde hay agente consular se entregará a éste un ejemplar, quien
lo remite al Ministerio de Marina si se otorgó en buque de guerra, o a la

Dirección de Capitanías si se otorgó en barco mercante. En cualquier caso, debe remitirse el

testamento al juez civil del lugar del último domicilio del testador. De igual modo se
procederá cuando la embarcación llegue al Perú: ambos ejemplares o el restante se entregan
igualmente al Ministerio de Marina o a la Dirección de Capitanías, según el caso. mercante.
Luego, el testamento debe remitirse al juez civil del lugar del último domicilio del testador.

Fallecido el testador antes del plazo de caducidad del testamento marítimo (3 meses desde el
desembarque), los presuntos herederos o legatarios podrán pedir al juez en cuyo poder está
el testamento, la comprobación judicial y protocolización notarial, al igual que en los casos
de los testamentos cerrado, ológrafo y militar.

CAPACIDAD PARA TESTAR

La capacidad es la posibilidad de prestar consentimiento, qué es éste consentimiento, y
sus posibles alteraciones.

Para testar, es necesario que el juicio de quien ordena su sucesión sea cabal, es decir, que
quien dispone ha de tener no sólo capacidad, sino, además, capacidad suficiente para entender
y querer precisamente sus disposiciones.

En los testamentos notariales, se “ordena” al notario que “procure” asegurarse de que, a

su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar, dando fe de ello el Notario
en el testamento, es decir, es el Notario la persona competente para asegurarse de que el
testador tiene la capacidad legal necesaria para realizar un acto jurídico tan importante como
lo es el testamento.

Ahora bien, este juicio de capacidad que efectúa el notario ¿es inatacable? No. El juicio
notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre,
dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma una
presunción iuris et de iure, sino iuris tantum, con lo que tal presunción puede ser desvirtuada
por prueba en contrario, sin que ello sea poner en duda la honestidad y buena fe o el prestigio
de dichos profesionales, pues puede suceder que los Notarios no puedan detectar el estado
mental del testador.

1. ELEMENTOS:

A) voluntad y comprensión:
El Código trata el consentimiento en relación con los contratos, aunque sería extensible a
otros negocios jurídicos. Lo configura como un elemento esencial del mismo (junto con el
objeto y la causa, art. 1261), de modo que, no habiendo consentimiento, no hay contrato. Esto
supone una capacidad del sujeto suficiente para ese acto. Cuando está viciada, o sea, cuando
no es plena para ese acto jurídico en concreto, el consentimiento es nulo, lo que acarrea el
perjuicio del contrato.

Considera como vicios del consentimiento el error, violencia, intimidación o dolo. Los
tres últimos dependen de influencias de otros, y a su vez distingue: la violencia o
intimidación, que anulan la obligación contraída por el sujeto pasivo de estas, y el dolo, que
anula el contrato. En todos estos casos, derivados de actuaciones ajenas al sujeto, realizadas
por los demás contratantes o por otros. Y no son propiamente consecuencias de una
discapacidad, sino de actuaciones ilegales.

El error a su vez recae sobre el objeto del contrato o sobre la persona, y anula el
consentimiento.

En el testamento recae sobre quien influye sobre el testador la violencia, vicios y querer
interrumpir sobre la voluntad del testador.
  NULIDAD DEL TESTAMENTO:
ART: 667 C.C: “Exclusión de la sucesión por indignidad”

Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o

legatarios:

1.- Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, cometidos contra la vida
del causante, de sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta causal de indignidad no
desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena.

2.- Los que hubieran sido condenados por delito doloso cometido en agravio del causante o
de alguna de las personas a las que se refiere el inciso anterior.

3.- Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por delito al que la ley
sanciona con pena privativa de la libertad.

B) IDENTIFICACIÓN:
Se producirá en el momento del otorgamiento del testamento o en otro posterior, como la
adveración judicial del testamento ológrafo.

El ológrafo, su actuación consiste en una manifestación de voluntad dirigida por el

testador a otro sujeto (notario, párroco, testigos, a los que añadimos en los negocios
bilaterales a los otros contratantes), que la recibe, normalmente redacta el testamento, y acaba
con una comunicación de éste hacia el testador que manifiesta su conformidad, y por último
suscribe el documento.

C) DETERMINACIÓN DE LA FECHA:
Es el día en que se elaboró el testamento; donde y cuando.

D) EXTERIORIZACIÓN A OTROS:
Podrá hacerse en documento público, privado o incluso oralmente. En este proceso
pueden darse dos tipos de problemas: uno afectante a la no comprensión del contenido, sus
efectos jurídicos, que ocasiona que la voluntad está viciada o falte. Otro referente a las
comunicaciones de voluntad que se deben hacer. Quien no sea “capaz” de entender y querer
su contenido, o de transmitirlo a otro, será “incapaz” de testar. Quien no pueda comunicarse
con el funcionario o quien debe autorizar el testamento, o plasmarlo en su soporte, también.
A esto añade la legislación el requisito de una edad mínima, por debajo de la cual considera
que ni siquiera debe procederse a examinar los aspectos anteriores. Las dos primeras
constituirán, conceptualmente, incapacidades; la última, la edad, una prohibición, pues no
entra a analizarse la habilidad para otorgar el acto.

2. CUANDO HAY QUE TENER CAPACIDAD

La capacidad o posibilidad de hacer un negocio jurídico, cabal juicio debe existir en el
momento de otorgarlo, respecto de los testamentos, lo prohíbe al que “habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”, que podemos entender si consideramos que
se refiere al que en esa época no lo está, o accidentalmente en ese momento tampoco lo tiene
(sedación tras un episodio médico, o una intoxicación que altere sus facultades de percibir la
realidad o su voluntad).

3. INCAPACIDAD PARA TESTAR:

a) DISCAPACIDAD SENSORIAL o FÍSICA

Veíamos que la elaboración del testamento o contrato más habitual exige determinadas
actuaciones físicas. Su escritura o firma, la posibilidad de leerlo, la transmisión de su
intención a quien lo redacta, la recepción de comunicación de este último. Hay
discapacidades que impiden o dificultan estas actividades, que no están recogidas en las
normas generales de los testamentos o contratos, sino en las que regulan cada una de sus
formalidades.

En materia testamentaria, no hay una prohibición para hacerlo basado en impedimentos

físicos. Pero se definen las actuaciones que tiene que hacer el testador como requisitos
formales (que acarrean nulidad): transmitir la voluntad al Notario, escuchar la lectura,
ratificarlo. Tomando como referencia el testamento más habitual, el abierto, se establece una
medida de apoyo para los casos en que el testador sea ciego, no sepa o no pueda escribir, en
que lo harán a su ruego dos testigos; en este caso se le ha leído el testamento. Se prevé
también el caso de que, además, sea completamente sordo, en que la intervención de los
testigos implica un medio de apoyo más intenso: lo leen y declaran que coincide con la
voluntad manifestada.
 b) DISCAPACIDAD INTELECTUAL
El sujeto ha de comprender el tipo de acto que va a hacer, sus consecuencias, características
y efectos; a quienes ha de afectar, los sujetos a los que puede referirse (no sólo los
mencionados en el testamento, sino especialmente los no mencionados, por ejemplo, ante la
institución a favor de algún pariente, qué otros parientes quedan excluidos), y sobre qué
bienes se va a aplicar, su alcance económico.
 4. CONCLUSIONES:

La legislación regula diversas formas de hacer testamento, en las cuales los elementos
anteriores se justifican por vías distintas. Lo que ocurre en la práctica es que una de ellas, el
testamento abierto, acredita el cumplimiento de todos los elementos esenciales, en
consecuencia, no necesita actuaciones posteriores y, por ser funcionario público el que lo
autoriza, hay una presunción de veracidad que hace muy difícil su impugnación, lo que
permite su ejecución directa. Todo esto, más el asesoramiento legal que lleva consigo, hace
que la inmensa mayoría de testamentos se acojan a esta forma.

Cuando se establecen determinados requisitos formales, su incumplimiento se sanciona con

la nulidad del testamento (art. 687 C.c.)

La indignidad es sanción privativa de derecho sucesorio y, como todas las sanciones, también
han de aplicarse restrictivamente, para evitar abusos y arbitrariedades. Pero una cosa es la
interpretación restrictiva de la ley con miras a su aplicación, y otra distinta es que la ley sea
correcta.
BIBLIOGRAFIA:

http://aequitas.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?uuid=79c55779-269b-
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https://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php

http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/maestrias/maestria_derecho_civil/materiales20
161/Aspectos_Patrimoniales/TEMA%205/DERECHO%20DE%20SUCESIONES.pdf