JURISPRUDENCIA

Roj: SAP GR 72/2016 - ECLI: ES:APGR:2016:72

Id Cendoj: 18087370022016100023
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Granada
Sección: 2
Fecha: 25/01/2016
Nº de Recurso: 150/2015
Nº de Resolución: 29/2016
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: AURORA MARIA FERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 150/2015
PROCED. ABREVIADO Nº 7/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Granada (J.O. nº 301/2014)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 29/2016
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)
D. JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a veinticinco de enero de 2016.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 7/2014, instruido por el
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada,
Juicio Oral nº 301/2014, por un delito de violencia de género (lesiones), siendo partes, como apelante Jose
Luis , representado por la Procuradora Dña. Cristina Barcelona Sánchez y defendido por el Letrado D. Fabio
J. Barcelona Sánchez y como apelado, el Ministerio Fiscal e Filomena , representada por el Procurador D.
Modesto Berbel Rubia y defendida por la Letrada Dña. Josefa Pérez Cano, actuando como ponente la Ilma.
Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de
febrero de 2015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que sobre
las 18?30 horas del día 10 de mayo de 2013, cuando el acusado Jose Luis y su pareja sentimental Filomena se
encontraban en el domicilio de aquél sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de Santa Fe, se
originó una discusión entre ellos por cuyo motivo el acusado le dijo que se marchara de la vivienda, llegándola
a coger de los brazos arrojándola contra la pared.

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A consecuencia de los hechos Filomena sufrió hematoma digitiforme en brazo, erosión en labio y ansiedad que
precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron en curar siete días no impeditivos ".-
SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que CONDENO a Jose Luis como
autor responsable de un delito de malos tratos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena
de 6 MESES DE PRISION, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO
DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR
TIEMPO DE 2 AÑOS Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Filomena , A SU DOMICILIO O CENTRO DE TRABAJO A
UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 200 METROS POR UN PERIODO DE 2 AÑOS, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON
LA MISMA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DICHO PERIODO, pago de lascostas procesales con inclusión de
las causadas a la acusación particular y que indemnice a Filomena en 120 euros ".-
TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Luis
basándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente solicita su libre absolución,
subsidiariamente, la condena del acusado lo sea por una falta de lesiones.-
CUARTO .- Presentado ante el Juzgado " a quo " el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás
partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su
deliberación, votación y fallo el día diecinueve del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-
QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que
quedó antes transcrita.-
SEXTO .- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dos son los motivos de impugnación del recurrente contra la sentencia que lo condena como
autor de un delito de violencia de género -lesiones-: de un lado, la ausencia de prueba de cargo, con la
consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia, no habiéndose practicado prueba capaz de
desvirtuar el principio constitucional, al carecer la declaración testifical de la víctima de fuerza probatoria por
cuanto no reúne los presupuestos jurisprudenciales para tal fin; y de otro lado, y con carácter subsidiario, la
improcedencia en la aplicación al supuesto de autos del art. 153 del C.P . ya que los hechos no responden, a
juicio del recurrente, a un acto de dominación del hombre sobre la mujer por lo que, en consecuencia, deben,
en todo caso, ser calificados conforme a una falta de lesiones ( art. 617.1 del C.P . conforme a la redacción
del precepto a fecha de los hechos). Ambas cuestiones se abordarán por separado.
Respecto de la infracción del principio de presunción de inocencia, afirmándose por el recurrente que no existe
prueba de cargo en la que apoyar el pronunciamiento condenatorio, en realidad lo que la parte propone es un
error en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo pues la prueba como tal existe, básicamente
el relato de los hechos que expone la perjudicada-denunciante. La impugnación la formula el recurrente en
el sentido de atribuir a las manifestaciones de la Sra. Filomena un significado e importancia distinta de la
otorgada por el juez de instancia.
Un análisis del recurso permite determinar que la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración
probatoria efectuada por el magistrado de instancia, pero no alcanza a demostrar que exista una vulneración
de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana critica, encontrándonos con una ausencia de
argumentos de suficiente consistencia disuasoria que obligue a tener como prevalente la valoración fundada
en la inmediación pues solo el juez a quo , y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción
sensorial completa y directa de todos los factores concurrentes que condicionan la fuerza de convicción de una
declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión
facial, gestos etc., como señala el Tribunal Supremo en su sentencia 1443/2000 de 20 de septiembre , la
percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un Tribunal que
no haya percibido directamente la prueba.
No obstante, tras el visionado de la grabación del juicio puede concluirse que ningún error se atisba en la
valoración de la referida prueba. La perjudicada no varía, como afirma la parte recurrente, su declaración sino
que desde que acude a dependencias de la Guardia Civil, con voluntad de no denunciar, hasta el juicio oral,
pasando por la declaración sumarial, ha ampliado o clarificado los hechos respecto de aspectos concretos
y accesorios, a medida se le iba exigiendo una mayor determinación, por ejemplo, respecto del motivo de la
discusión previa a la agresión física, pero no ha variado sus manifestaciones en lo esencial, esto es, que fue
agarrada por los brazos y lanzada contra la pared por parte del acusado, hechos que contiene la declaración
de Hechos Probados de la sentencia y que constituyen el núcleo central del comportamiento típico. De tal

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conducta es un signo corroborador el parte médico de asistencia, con especial incidencia por su objetividad,
donde se constata un hematoma en un brazo de la víctima. Frente a tal declaración que se muestra creíble
y verosímil, a pesar de los esfuerzos de la defensa de mostrar alguna fisura en los mismos, la narración
exculpatoria del acusado sobre el cómo se causó las lesiones la denunciante (golpe accidental con el marco
de la puerta), resulta insostenible y fuera de toda lógica.
La consecuencia de lo anterior, visionada la grabación del plenario y llegando la Sala a las mismas
consideración que el juez de instancia, no es otra que la desestimación del motivo impugnatorio basado en
error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 de la C.E ., por cuanto existe prueba de cargo y la
misma ha sido correctamente valorada.-
SEGUNDO.- En el segundo motivo de impugnación, el recurrente realiza una extensa exposición sobre la
improcedencia de aplicar a los hechos enjuiciados el art.153 del C.P ., por faltar " el necesario elemento de
dominación del hombre hacia la mujer que caracteriza todos los delitos de violencia de género o, en todo caso,
la expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación
sobre la mujer ", la ausencia de acreditación del referido elemento determina que los hechos se califiquen
de falta de lesiones (conforme a la anterior redacción del C.P.). Las alegaciones impugnatorias del motivo
van acompañadas de numerosas citas de sentencias de Audiencias Provinciales, incluso del texto íntegro de
alguna de ellas, que han recogido como necesario para la aplicación del citado art. 153 del C.P . un elemento
que exige que la acción sea una manifestación de lo que comúnmente se denomina "machismo".
En relación a lo expuesto, no desconoce esta Sala la doctrina del Tribunal Supremo, seguida por diversas
Audiencias Provinciales, emitida en tres sucesivas sentencias, de 25 de enero de 2008, 8 de junio de 2009
y 24 de noviembre de 2009, respecto de la que cabe destacar, en lo que al presente recurso interesa, que
tales sentencias analizaron supuestos de mutua agresión entre el varón y la mujer. En las mismas se viene
a reclamar, dentro del elemento subjetivo o dolo del autor para el delito del art. 153.1º del Código Penal , un
" animus " específico de carácter tendencial, dirigido a colocar a la mujer en una situación de inferioridad o
subordinación al varón, es decir, que la conducta violenta de que se trate responda a la voluntad del autor de
establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer. Conforme a esa doctrina, sería obligatorio
en cada caso concreto indagar en las circunstancias que hayan rodeado el acto de violencia ejercido sobre
la mujer, incluido el " animus " del agresor, para determinar si concurre ese elemento tendencial subjetivo que
entiende implícitamente exigido en el tipo penal del art. 153, es decir, que responda, en definitiva, a una actitud
machista del varón hacia la mujer, para estimarlo excluido cuando hay una agresión mutua o responde a una
motivación ajena a la relación sentimental entre autor y víctima.
Ahora bien, esta Sala ha mostrado algunas objeciones a dicha doctrina, por ejemplo, en nuestra sentencia de
9 de noviembre de 2.012 y la más reciente de 23 de marzo de 2015 , al entender que se está acudiendo al
mecanismo de la atipicidad o a la degradación de la conducta a falta (así se solventó el caso concreto que
examinaban las dos últimas STS) cuando ni siquiera el precepto del art. 153.1º exige entre sus elementos
típicos de forma expresa que la agresión suponga un acto de dominación o de poder del hombre sobre la
mujer, o responda a la intención finalística del agresor de colocar a la mujer en una posición de inferioridad
o desigualdad en la relación.
Es más, dijimos en nuestras citadas sentencias que pasamos a reproducir literalmente que, "... si nos atenemos
a la doctrina constitucional sobre la norma penal en cuestión, el legislador habría introducido en elart. 153-1
del Código Penal, por razones de utilidad en su política criminal, una especie de presunción legal de que todo
acto de agresión o maltrato del hombre hacia la mujer es un acto de violencia de género al que debe extenderse
la protección delart. 1-1 de la Ley orgánica 1/2004, como la mejor y más útil arma que se pudo concebir para
reprimir el uso de la violencia de los varones contra las mujeres sea cual sea el estado de su relación y el móvil a
que obedece el acto violento, y evitar el riesgo de que se perpetúe en nuestra sociedad el patrón cultural machista
que trata de erradicar, siendo esto lo que mejor explica que en los nuevos tipos penales del maltrato o lesión
leve, las amenazas leves y las coacciones leves que introdujo en el Código Penal por la vía de la reforma, no se
incluya de forma expresa un componente intencional específico. Interpretar de otra forma la norma para eludir
su aplicación puede ser peligroso en la medida que puede frustrar las conocidas razones de política criminal que
llevaron al legislador a idear este nuevo sistema de protección penal integral frente a la preocupante escalada
de la violencia contra las mujeres y las numerosas muertes que tristemente aún siguen llenando las estadísticas
de la criminalidad en nuestro país, como instrumento de lucha contra el fenómeno.
Por lo demás, entendemos que la doctrina del Tribunal Supremo tampoco resuelve satisfactoriamente algunas
incoherencias como, por ejemplo, eludir también la aplicación delart. 153-2 del Código Penal a la mujer que es
agredida por el hombre al tiempo que ella le agrede en una situación de riña, por varias razones:

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La primera razón conecta con el bien jurídico protegido por el delito, y como antecedente histórico más inmediato,
nos encontramos con la redacción que tenía elart. 153 a partir de la reforma operada en el Código Penal por la
LO 11/2003 de 1 de octubre, que elevó a la categoría de delito ciertas infracciones leves contra las personas que
tradicionalmente y hasta entonces sólo habían sido constitutivas de falta (lesiones leves, menoscabo psíquico,
amenazas leves con arma o maltrato de obra con lesión), cuando el autor estuviera ligado al ofendido por una
relación conyugal, sentimental, familiar o de convivencia de entre las descritas en el art. 173-2; esa reforma
constituyó una de las primeras medidas legislativas que se idearon para atajar el gravísimo problema de la
violencia familiar pensando especialmente en las relaciones hombre-mujer ante los ya entonces alarmantes
sucesos de violencia de género que se producían, pero sin excluir los demás supuestos de violencia surgida en
el seno de la familia, siendo la razón que inspiraba el precepto, según la Exposición de Motivos de aquella LO
de 2003, la necesidad de proteger a la familia en su más amplio sentido incluidas las relaciones derivadas de
la convivencia aún sin existir parentesco, evitando y reprimiendo conductas contra la integridad física o moral
de algún miembro de la relación por otro, no por la importancia del resultado pues de hecho sólo se tipificaban
conductas leves, sino por lo que suponían de atentado contra la paz familiar y el respeto que debe presidir
la relación entre personas vinculadas por lazos de parentesco, sentimentales o incluso de simple convivencia,
ampliando la protección, tratándose de relaciones conyugales o sentimentales análogas a la conyugal, también
a los supuestos en que esa relación ya se hubiera terminado.
Y la novedosa introducción por la LO 1/2004 de las dos modalidades actuales de este delito en los dos primeros
apartados del art. 153 del CP , penando más gravemente en su número 1 al varón que atenta contra bienes
personales de la mujer, que en los demás casos que contempla el apartado 2 en los que la mujer puede ser
también sujeto activo del delito y víctima el hombre, no altera el bien jurídico protegido por la norma, que
estimamos sigue siendo el mismo para las dos modalidades aun cuando la primera responda, además, a ese
especial objetivo que se marca elart. 1 de la Ley Orgánica 1/2004 . Además, para el castigo de conductas
comprendidas en el apartado 2 del precepto actual, tampoco requiere el tipo penal en el autor una finalidad o
tendencia específica que sea expresión de su voluntad de dominar a la otra persona, ni hay nada en la Exposición
de Motivos de las dos leyes orgánicas que autorice a ir más allá de lo que establece el precepto.
La segunda razón es la que dimana de la propia estructura del art. 153: el hecho de una mutua agresión entre
personas cuya relación responda a alguna de las que contempla esa norma en sus dos primeros apartados,
no les hace perder su condición relacional o parental que, bien como autores, bien como víctimas, determina
objetivamente la aplicación de este precepto en comparación con el que paralelamente tipifica el Código Penal
como falta de lesiones leves o maltrato sin lesión en el art. 617; sólo la aplicación del principio de especialidad
que consagra el art. 8-1 del Código excluiría la subsunción del hecho en la falta cuando hay otro tipo penal que
describe y castiga como delito la misma conducta mediando entre agresor y agredido ese tipo de relaciones
personales o familiares. Y desde luego, no se exige por el tipo penal una especial motivación del sujeto activo
más allá de dolo genérico.
Y ya como última razón, esta vez de sistemática legal y directamente conectada con la anterior, es que la LO
1/2004 mantiene en el art. 617 del Código Penal la desaparición de la modalidad agravada de las faltas de
lesiones o maltrato sin lesión mediando relación familiar entre agresor y víctima, suprimida a raíz precisamente
de la primera gran reforma operada en materia de violencia familiar por la LO 11/2003, que tipificó esas
conductas siempre como delito, excluyendo su carácter de falta.
Por el contrario, es criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Granada (vg., sentencias 6 de marzo
de 2009 ó 5 de noviembre de 2010 ), que basta con que medie entre agresor y agredida esa relación conyugal o
sentimental, esté aún vigente o ya terminada, para que se cometa el delito del art. 153-1 con independencia de
la finalidad buscada por el agresor de cara a la relación misma, y tampoco existe ningún obstáculo de tipicidad
para que la mujer que agrede al varón incurra en la infracción penal del art. 153-2 por más que ella también haya
sido agredida por él, pues la conducta de ambos será igualmente típica como delito y su responsabilidad les
habrá de ser exigible de acuerdo con las normas generales del Derecho Penal sobre participación y culpabilidad,
incluidas en su caso las circunstancias eximentes o atenuantes que pudieran concurrir, a salvo la posibilidad
del juez o tribunal de utilizar los mecanismos atenuatorios del reproche penal que brinda el precepto en sus dos
primeros apartados por la menor reprobabilidad del hecho, cual imponer la pena de trabajos en beneficio de
la comunidad como alternativa a la de prisión, o aplicar el tipo atenuado específico del apartado 4 del art. 153
atendiendo a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho delictivo "
Por lo demás, el relato de hechos de la sentencia de instancia no describe ningún escenario de agresión mutua
y ningún vestigio de tal hipótesis (más allá de la interesada versión del recurrente) encontramos en esta alzada.
El motivo será desestimado.-
TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

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Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

FALLAMOS
Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Luis contra la
sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 3
de Granada en los autos de Juicio Oral nº 301/2014, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la
misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-
Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará
certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las
partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos
y firmamos.-