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INTRODUCCION
El presente trabajo es un análisis de cómo ha evolucionado la protección del
no nacido en desde la aprobación de la Constitución de 1978. Se centra, en
particular en el estudio de la legislación y de la jurisprudencia constitucional
sobre dos temas especialmente relevantes y controvertidos: la regulación del
aborto, de un lado, y de la fecundación in vitro y uso de embriones, sus tejidos
y órganos, de otro. Tanto el legislador como la doctrina del Tribunal
Constitucional se han inclinado por una protección gradualista de la vida
humana en formación que deja abiertos muchos interrogantes desde la
perspectiva del derecho a la vida (art. 15 CE) y la dignidad humana (art. 10.1
CE
El estatuto jurídico del ser humano que se encuentra aún en el claustro materno
(nasciturus o concebido no nacido) ha sido objeto de atención para los juristas
desde la antigüedad. Este particular ha sido fundamentado desde diversas
posturas teóricas: como porción de las vísceras maternas, tenerlo por nacido
mediante una ficción legal, considerar que es persona o sujeto de derecho. Las
teorías que admiten la personalidad y la subjetividad del concebido resultan
garantistas y omnicomprensivas en cuanto a la tutela legal de concebido. La
existencia del nasciturus extracorpóreo trae aparejada la necesidad de resolver
nuevas problemáticas jurídicas en sede de su tutela que vienen a engrosar el
ya complejo campo de protección del concebido no nacido.
1. SISTEMAS CULTURALES Y BIODERECHO:}
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Este estudio no busca juzgar el contenido del artículo 4.1 de la Convención, sino
que sólo pretende exponer su contenido y significado. Para hacerlo, interpretará
el texto de la Convención, teniendo en consideración su contexto, objeto y fin. El
primer paso para ello es analizar detalladamente la norma respectiva, que está
compuesta por tres oraciones:
2da: "Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción", y
El sujeto de la oración "este derecho" estará protegido por la ley y a partir del
momento de la concepción es "este derecho". La palabra "este" remite al lector
al derecho referido en la primera oración, es decir, al derecho al respeto de la
vida. Atendido que esta oración está construida en una voz pasiva, hay una
acción que es ejercida sobre el sujeto "este derecho": la "protección". Esta
segunda oración no expande ni restringe el derecho a la vida, sino que sólo
establece una obligación de protección. En efecto, puede afirmarse que el
derecho al respeto de la vida existiría aunque no estuviera protegido por el
Estado. Las expresiones "por la ley" y "a partir del momento de la concepción"
están calificando la acción de protección, buscando que el amparo otorgado al
derecho a la vida tenga, al menos, tales características. Así, el Estado no puede
proteger la vida de cualquier modo, 31 pues está obligado a protegerla por ley.
Del mismo modo, el legislador no puede elegir un momento específico de
desarrollo humano para empezar a otorgar esta protección, 32 pues está obligado
a hacerlo desde el momento de la concepción (al menos, como regla general,
según se verá más adelante).
La propuesta todavía tiene que ser considerada por el Senado, donde, según los
informes de prensa, tendrá lugar una ardua batalla. La propuesta se presentó
tras un caso en tribunales que implicaba a una mujer que había perdido a su
bebé tras ser atropellada por un coche. El intento de condenar al conductor
culpable fracasó, al determinar el tribunal que el feto no era reconocido como
persona bajo la ley francesa.
A principios de este año se recomendó una ley similar para el estado australiano
de Nueva Gales del Sur, según el Sydney Morning Herald del 26 de junio. La
propuesta vino del juez retirado del Tribunal Supremo, Mervyn Finlay, en una
revisión de la legislación sobre homicidio del estado. Como en Francia, la causa
se originó en el caso de una madre que perdió a su bebé no nacido en un
accidente de coche.
La ley actual del estado no clasifica a un niño como humano hasta que él o ella
logran respirar. Todos los estados australianos, con excepción de Nueva Gales
del Sur y Australia del Sur tienen una legislación que hace un crimen el matar a
un niño no nacido, con penas que van de 10 años de cárcel a cadena perpetua.
En su informe, Finlay encontraba que «el estado del feto capaz de nacer vivo no
es el de una mera parte del cuerpo de su madre» y recomendaba la introducción
del crimen de «matar a un niño no nacido». Proponía que a fines legales el feto
se considere como un niño de 26 semanas. Finlay también sugería que la muerte
de un feto debido a un acto criminal antes de las 26 semanas se considere un
factor agravante en la condena.
Los tribunales también han estado ocupados en el debate legal sobre los niños
no nacidos. Florida fue el centro de una batalla hace unos meses cuando el
gobernador Jed Bush intervino para pedir que se designara un guardián para el
feto de una mujer retrasada mental. Después de una prolongada batalla, el juez
Lawrence Kirkwood aprobó que la mujer, conocida como J. D. S., completara su
embarazo, informó el Sun Sentinel el 26 de junio.
La decisión vino un mes después de que un caso similar llevara a una mujer en
cuestión a someterse a un aborto. El juez Arthur Rothenburg autorizó el aborto
para una mujer mentalmente impedida, y también dio permiso a los doctores para
esterilizarla, informó el 23 de mayo Associated Press.
Previamente, la ley permitía que la gente demandara por una muerte injusta de
un recién nacido, o nacido prematuramente, es decir, un feto que se esperaba
que viviera. Con esta decisión el tribunal ha extendido el derecho a pleito bajo la
cláusula de muerte injusta hasta cubrir a los fetos no viables.
El caso se remonta al 2001, cuando el juez del condado declinó rechazar el pleito
de Tucker y permitió a todas las partes que pidieran al Tribunal Supremo que
decidiera si era legal una demanda de muerte injusta.
Los expertos médicos también están prestando mayor atención al feto. A inicios
de año uno de los principales neurólogos británicos afirmó que los fetos podrían
desarrollar la conciencia mucho antes que el límite de edad legal para abortar.
La baronesa Green Field, profesora de neurología en la Universidad de Oxford y
directora de la Royal Institución, afirmó que había evidencias que sugieren que
la mente consciente podría desarrollarse antes de las 24 semanas, la edad más
avanzada en la que se permite un aborto en Gran Bretaña, informó el 10 de
marzo el diario Telegraph.
«Dado que no podemos probar la conciencia o no, debemos ser muy cautelosos
ante el ser demasiado entusiastas en asumir que algo no es consciente»,
afirmaba. «Debemos equivocarnos en el lado de la precaución».