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CAPITULO J
I 0 ESTADO EM GERAL

I - Desde h<i algumas decadas, e com mais veemencia nos

liltimos anos, nao poucos Autores tern posto em causa 0 interesse
do Estado - seja a luz das suas vis6es te6ricas, seja por causa de
fen6menos como a integra~ao supranacional e a globaliza~ao, as pri-
vatiza~6es, 0 neocorporativismo e 0 regionalismo centrffugo. Chega
a falar-se em desestatizac;iio e em desterritorializac;iio e).

(I) crr., sabre estn problematica, de diferentes prismas, JEAN-WILLIAM LAPtERRE,

omposiyao e impressao
C oimbra Editora, Limitada
ISBN 972-32-0419-3 (obra completa)
ISBN 972-32-1224-2 - Torno III, 5.- ed.
(ISBN 972-32-0851-2 - Torno Ill, 4.- ed.)
Deposito Legal n.O 118 734/97
Maryo de 2004
Vivre sens I'Etat, Paris, 1977, pags. 323 e segs.; a val. 7.°, n.o 2, de 1986, da Inter-
national Political Science Review (earn artigas de KLAUS VON BEYME, SABINO CAS-
SESE e KARL W. DEUTSCH); SILVERIO DA ROCHA E CUNl-lA, Estado, consenso. legiti-
midade e os paradoxos da modernidade, in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, 1987, pags. 110 e 135 e segs.; JORGEN HABERMAS, Die Ein-
bestekung des anderen. Studien zur politischen theorie, 1996, trad. francesa L'intl!-
gration republicaine, Paris, 1998; MIGUEL AyuSO TORRES, Despues del Leviathan?
Sobre el Estado y su signo, Madrid, 1998; MARIA ROSARIA FERRARESE, Le istituzioni
delia globalizzazione, in Diritto e Diritti nelia societa trasnazionale, Balanha, 2000,
l71axime pags. I I e 101 e segs.; ALBERTO MASSERA, Oltre lo Stato: ltalia ed Europa
tra locale e globale, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2001, pags. I e segs.;
ARMANDO MARQUES GUEDES (FILHO), 0 funcional71ento do Estado em epoca de glo-
baliZGl;ii.o- 0 transbordo e as cascaras do poder, in Nar;ii.o e Defesa, Primavera
de 2002, pags. 101 e segs.; SABINO CASSESE, La crisi delio Stato, 2: ed., Rama-Bari,
2002; MICHAEL ZORN, Globalization and global governance: from societal to political
denationalization, in European Review, vol. II, n.o 3, Julho de 2003, pags. 341 e segs.
 Que 0 Estado nao possa assumir hoje as mesmas ou todas as fun-
c;oes de que antes se arrogava, sem duvida. Que ele tenha de se
inserir num contexto cada vez mais complexo e concorrencial, que ele
aparec;a, doravante, no ambito de uma «rede de poderes publicos» e
que aquilo a que se chama soberania sofra 0 impacto intenso de res-
tric;oes e devoluc;oes, tudo isto e irrecusavel. Mas que tal signifique
o esvaimento, a curto ou a medio prazo, do Estado nada menos certo.
Nao se anteve um modelo altemativo de organizac;ao ou um sis-
tema coerente de entidades publicas ou privadas que 0 substitua.
o constitucionalismo global nao se acha ainda em condic;oes de neu-
tralizar 0 constitucionalismo nacional e).
Nem se divisa como fora
do Estado - do Estado de Direito democratico ou da cooperac;ao
entre os Estados - se encontrem suficientes garantias de liberdade,
seguranc;a e participac;ao politica. E a prova esta em que as comu-
nidades human as com identidade propria continuam a querer eri-
gir-se em Estados ou, pelo menos, a querer beneficiar de prerrogati-
vas similares as dos Estados.
Por isso, embora em crise, importa ainda analisar a estrutura do
Estado. Estuda-Ia com a consciencia de que vivemos, em larga
medida, uma epoca de transiqao, mas sem transformar a prospectiva
em referente decisivo. Estuda-Ia sem fechar a porta a novos hori-
wntes, mas sem enjeitar os contributos teoricos formulados ao longo
da evoluc;ao do Estado moderno de tipo europeu.
II - De resto, como sempre temos salientado, 0 Estado e uma
realidade historicamente situada (2). Nao equivale ao politico, e
tao-so uma manifestac;ao do politico que ocorre em certas circuns-
tancias e se reveste de certas caracterfsticas; ligado a eventos bem
conhecidos, assume diversas configurac;oes consoante os condicio-
nalismos a que se encontra sujeito; pode emergir em qualquer epoca,
lugar ou civilizac;ao; e subsiste, por urn tempo mais ou menos longo,
com maiores ou menores alterac;oes.
(I) GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituir,;iio, 6: ed.,
Coimbra, 2003, pags. 1353 e segs.; e ainda pag. 90.
(2) Manual de Direito Constitucional, 1, 7: ed., Coimbra, 2003, pags. 43 e segs.
Confrontado com categorias afins, 0 Estado traz consigo com-
plexidade de organizac;ao e de actuac;ao - com cada vez maior dife-
renciac;ao de func;oes, orgaos e servic;os - institucionalizar;iio do
poder L ou subsistencia do poder como ideia para alem dos seus
detentores concretos e actuais - e autonomia - ou formac;ao de
uma dinarnica propria do poder e do seu aparelho frente a vida social.
Apresenta-se ainda atraves do monop6lio do uso legitimo da jorr;a e
de uma peculiar sedentariedade - ou enlace com certo territorio.
E a isso acrescem no Estado modemo a interdependencia com 0 jac-
tor nacional, a secularizac;ao ou laicidade dos fins prosseguidos e a
concepc;ao do poder em termos de soberania.
Enunciados os trac;os fundamentais do Estado conforme resultarn...
da experiencia e~,
vamos agora procurar descreve-Ios, enquadrando
o Estado sempre pelas normas jurfdicas que 0 regem - antes de
mais, pela Constituic;ao - e tendo em conta 0 Direito positivo por-
tugues (2).
Por outro lado, e questao extremamente complex a e controversa
saber qual a natureza ou essencia do Estado, saber qual a realidade
a que correspondem todos os aspectos mencionados (e, af, evidente-
mente, Estado e politico nao se distinguem). Cabe tambem consi-
dera-la; e - porque se afigura ser questao previa, pelo menos do
modo como levar a cabo aquele exame descritivo - justifica-se,
mesmo, comec;ar por ela.
III - Mais para efeitos didacticos do que cientfficos, grande
numero de autores reconduz 0 tratamento do Estado aos dos seus
tres «elementos»: povo, territ6rio e poder politico. E tese a que nao
aderimos; quando muito, aceitamos falar em «condic;oes de existen-
(I) Ibidem, pags. 47 e 48.
(2) As materias abrangidas no presente volume correspondem, em parte, as que
habitualmente sac consideradas em sede de «Teoria Geral do Estado». Adoptamos,
porem, a designa<;:ao de «Estrutura Constitucional do Estado», ja para salientar a sua
conexao com a tematica geral da Constitui<;:ao - pois e a Constitui<;:ao que molda
o Estado e confere sentido jurfdico a sua existencia - ja para conjugar com os
elementos de generaliza<;:ao induzidos os necessarios dados de Direito constitucio-
nal positivo relativos ao Estado portugues.
 cia». Nao obstante, iremos - pelo peso da tradi<;ao e por maior
facilidade de exposi<;ao - dedicar os proximos capftulos ao Estado
como comunidade polftica (ou povo), a cidadania como qualidade
de membro do Estado, ao Estado como poder e ao territorio do
Estado; so depois versaremos as jormas de Estado e, por ultimo, as
jormas de governo.
2. As grandes correntes doutrinais acerca da natureza ou
essencia do Estado
Nao menos do que as ciencias juspublicfsticas diz respeito a
filosofia 0 problema da natureza, da essencia, do ser do Estado; e 0
debate sobre este ponto anda, desde h:i muito, bem proximo do debate
acerca da forma<;ao ou da justifica<;ao do poder (ou acerca da legi-
timidade do poder e dos governantes).
As grandes correntes que se deparam na doutrina - jurfdica, filo-
s6fica e politologica - podem sumariar-se a partir das seguintes
contraposi<;oes:
a) Entre correntes idealistas (0 Estado encarado como ideia
ou finalidade) e realistas (0 Estado como ser de existencia temporal
e sensfvel);
b) Entre correntes objectivistas (0 Estado considerado como
realidade exterior aos homens) e subjectivistas (0 Estado tornado
como realidade predominantemente subjectiva ou ate como expres-
san fundamentalmente psicologica de rela<;oes humanas);
c) Entre correntes atomistas ou nominalistas (0 Estado, mero
conjunto de indivfduos, nome sem realidade substancial) e organicistas
ou realistas (I) (0 Estado, irredutfvel aos indivfduos, susceptfvel de
ser tornado como uma entidade especffica ou com vontade propria);
d) Entre correntes conlratualistas (0 Estado como produto da
vontade, como associa<;ao, como pondera<;ao de interesses) e insti-
tucionalistas (0 Estado como sentido, rela<;ao, ordem objectiva ou
objectivada, como institui<;ao);
e) Entre correntes monistas (0 Estado como centro ou titular
do poder polftico) e dualistas (0 Estado como objecto do poder ou
instrumento ao servi<;o dos verdadeiros detentores do poder);
j) Entre correntes normativistas (0 Estado, realidade normativa
ou, nilma visao radical, identificado com 0 sistema ou a unidade de
normas) e niio normativistas (0 Estado, nao redutfvel a norm as jurf-
dicas ou, numa visao radical, somente realidade sociologica a mar-
gem das normas jurfdicas).
A importancia teorica de algumas das doutrinas e a projec<;ao que
akan<;aram na propria historia do Estado moderno exigem que se
lhes fa<;areferencia em particular, ainda que curta. Trata-se das con-
cep<;oes contratualistas, das organicistas, da hegeliana, da marxista, da
de JELLlNEK,da da escola realista francesa e da de KELSEN. •...
Tambem () interesse que merecem as elabora<;oes de autores
como SCHMITT,SMEND,HELLER,SANTIROMANO,BURDEAU,CABRAL
DE MONCADA,JULIENFREUND,TALCOTTPARSONSe GOMESCANOT!-
LHOjustifica que as registemos com a devida aten<;ao (I).
(I) V. a exposiC;ao e, par vezes, a apreciaC;ao crftica das doutrinas em, por
exernplo, GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 1900, trad. castelhana Teoria
General del Estado, Buenos Aires, 1954, pags. 102 e segs.; MARNOCO E SOUSA,
Li~'i5esde Direito Politico, Coirnbra, 1900, pags. 7 e segs.; J. FREDERICO LARANJO,
Principio de Direito Politico e Direito Constitucional Portugues, Coirnbra, 1907, fas-
cfculo II, pags. 49 e segs.; HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, trad. castelhana Teo-
ria General del Estado, Barcelona, 1934, pags. 35 e segs.; HERMANN HELLER, Staats-
lehre, 1934, trad. portuguesa Teoria do Estado, Sao Paulo, 1968, pags. 243 e segs.
e 273 e segs.; ANTONIO FALCHI, Stato Collettivita, Milao, 1963, pags. 153 e segs.;
CABRAL DE MONCADA, Problemas de Filosofia Politica, Coirnbra, 1963; BALLA-
DORE PALLIERJ, Dottrina dello Stato, trad. portuguesa A Doutrina do Estado, Coirn-
bra, 1969, 1, pags. 30 e segs.; JULIEN FREUND, L'essence du politique, Paris, 1965,
pags. 46 e segs.; GEORGES BURDEAU, Traite de Science Politique, II, 2." ed., Paris,
1967, pags. 7 e segs.; RUl MACHETE, Direito das Instituir;oes Publicas, policopiado,
Lisboa, Instituto de Estudos Sociais, 1967-1968, pags. 22 e segs., e As perspectivas
cientijicas modernas sobre 0 poder politico, in Estudos de DireilO Publico e Cien-
cia Politica, Lisboa, 1991, pags. 655 e segs.; ROGE-RIO SOARES, Lif/oes de Direito
Constitucional - T6picos, policopiado, Coirnbra, 1971, pags. 44 e segs.; MANUEL
DE LUCENA, Ensaio sobre 0 tema do Estado, in Analise Social, n.OS 47 e 48, 1976,
pags. 621 e segs. e 917 e segs.; ARMANDO MARQUES GUEDES, Teoria Geral do
Estado, policopiado, Lisboa, 1981, pags. 13 e segs.; VIRGILIO GIORGIANNI, Analisi
del concetto di StalO e del processo di democratizzazione del potere, Padua, 1983,
pags. 53 e seg.; FREITAS DO AMARAL, Estado, in Polis, 11,1984, pags. 1162 e segs.;
 A despeito de se situarem nos estritos terrenos da Sociologia e
da Ciencia Politica, nao devem ser esquecidas ainda outras correntes,
como as funcionalistas e as sistemicas, que, de resto, nao lidam como
o conceito do Estado (I).
I - As concep<;;oes contratualistas tern rafzes no pensamento
politico medieval - que so a partir do contrato apreendia a organi-
za<;;aopolicentrica da sociedade e, que, quando afirmava a origem
popular do poder, recorria aos conceitos de pactum unionis e de pac-
tum subjectionis (2). Todavia desenvolveram-se sobretudo nos secu-
los XVIIe XVllIe os seus mais significativos representantes vieram a
ser HOBBES,LOCKE,ROUSSEAUe KANT, a1em de ALTusro, SUAREZ,
GRA.cIO, PUFFENDORF e tantos mais.
Nao se visa com estes escritores, sublinhe-se, urn contrato que
se tenha verificado de facto, mas urn princfpio logico de explica<;;ao
do Estado ou urn fundamento etico em que este deva assentar (3).
GEORGES BALANDlER, Anthropologie politique, 2." ed., Paris, 1991, pags. 28 e segs.;
MAURICIO GODINHO DELGADO, Politica: introdUl;ao a conceituat;ao do fenameno,
in Revista Brasileira de Estudos Politicos, 1993, pags. 55 e segs.; REINHOLD ZIP-
PELLIUS, Allgemeine Staatslehre, 12: ed., 1994, 3: ed. portuguesa Teoria Geral do
Estado, Lisboa, 1994, pags. 35 e segs.; MAURICE BARBIER, La modern ita politique,
Paris, 2000. Aconselha-se ainda, em geral, a leitura de CABRAL DE MONCADA, Filo-
sofia do Direito e do Estado, I, 2: ed., Coimbra, 1955.
(I) Cfr. ADRIANO MOREIRA, Ciencia Politica, Lisboa, 1979, ou GOMES CANO-
TILHO, Tapicos de Ciencia Politica, policopiado, Coimbra, 1985.
(2) V. urn resume em PAULO MEREA, Suarez-Gracio-Hobbes, Coirnbra, 1941,
pags. 41 e segs., ou em MARCELLO CAETANO, Direito Constitucional, I, Rio de Janeiro,
1977, pags. 303 e segs.
(3) v., entre tantos, TH. REDPATH, Reflexions sur la nature du concept de
Contrat Social chez Hobbes, Locke, Rousseau et Hume, in Etudes sur le Contrat
Social de Jean-Jacques Rousseau, obra colectiva, Paris, 1964, pags. 55 e segs.;
LouIs ALTHUSSER, Sur le Contrat Social, trad. portuguesa Sobre 0 contra to social,
Lisboa, 1976, e Democracy, Consensus and Social Contract, obra colectiva editada
por Pierre Bimbaun, Jack Lively e Gerant Parry, Londres, 1978; PAUL BASTID, L'Idee
de Constitution, Paris, 1985, pags. 79 e segs.; LUCIEN JAUME, Hobbes et l' Etat
representatif moderne, Paris, 1986; MARIA JOSE STOCK, Contrato social, in Verbo,
XX!, pags. 376 e segs.; FRANK TIN LAND, La notion de sujet de droit dans la philo-
Em HOBBES,pelo contrato social transfere-se 0 direito natural
absoluto que cada urn possui sobre todas as coisas a urn principe
ou a uma assembleia e, assim, constituem-se, ao mesmo tempo 0
Estadd e a sujei<;;aoa esse principe ou a essa assembleia.
o unico modo de erigir urn poder comum, capaz de defender os
homens e de lhes asseguraros frutos da terra, consiste em conferir
todo 0 seu poder e for<;;aa urn homem ou a uma assembleia que
reduzira a unidade a pluralidade de vontades. Atraves de urn so e
mesrno acto os homens formam a comunidade e submetem-se a urn
soberano (I).
Para LOCKE,0 estado de natureza e urn estado de profunda liber-
dade, mas nao urn estado de licen<;;a,por haver uma lei natural que
o go vema (nao equivale ao homo hominis lupus de HOBBES). Nao
obstante, 0 gozo da liberdade revela-se ai arriscado e incerto, por
nem todos respeitarem essa lei e, por isso, se constitui a sociedade
civil.
Sendo todos os homens naturalmente livres, iguais e indepen-
dentes, ninguem pode ser posto fora deste estado sem 0 seu proprio
consentimento. 0 unico modo pelo qual alguem se insere na socie-
dade civil e convindo com outros homens em se juntar e unir com
eles, a firn de conservarem, em seguran<;;a, paz e sossego, as suas
vidas, liberdade e bens (2).
sophie politique de Th. Hobbes, J. Locke et J. -J. Rousseau, in Archives de Philosophie
du Droit, 34, 1989; JOSE ADELl NO MALTEZ, Ensaio sobre 0 problema do Estado, II,
Lisboa, 1991, pags. 196 e segs.; MIGUEL RAMOS CHAVES, 0 pensamenta de John
Locke, Lisboa, 1992; FREITAS DO AMARAL, Francisco Suarez e Thomas Hobbes:
uma compara~ao instrutiva, in Estado e Direito, 1994, pags. 7 e segs., e Histaria
das Ideias Politicas, I, Coimbra, 1998, pags. 351 e segs.; JONATAS MACHADO, Con-
trata social e constitucionalismo. Algumas notas, in Autaridade e consenso em
Estado de Direito, obra colectiva coordenada por Lufs Colac;;o Antunes, Coimbra,
2002, pags. 59 e segs.
(I) Leviathan, principalmente capitulos XVII e XVIII (consulmmos 0 3.° vol. de
The English Works of Thomas Hobbes, Londres, 1839,2: reimpresslio, 1966, maxime
pags. 153 e segs.).
(Z) An Essay Concerning the True Original Extent, and End of Civil Govern-
ment, 1690 (consulrnmos a traduc;;lio portuguesa de Jolio Oliveira de Carvalho, Ensaio
sobre a verdadeira origem, extensiio e fim do governo civil, Londres, 1833, reim-
presslio de 1999, maxime capftulos I, VIII e IX).
 ROUSSEAU, diversamente, ve no pacto social a alienac;:ao total
de cada associado, com todos os seus direitos, a comunidade, de
sorte que cada urn, dando-se a todos, nao se da a ninguem, a condic;:ao
e igual para todos e cada urn ganha 0 equivalente daquilo que perde
e mais forc;:apara conservar aquilo que tern.
o acto de associac;:ao praduz urn corpo moral e colectivo, que
dele recebe a sua unidade, 0 seu eu comum, a sua vida e a sua von-
tade, e se chama Estado quando passivo, soberano quando activo e
potencia quando comparado aos demais. Esse acto encerra urn com-
promisso recipraco do publico e dos particulares: contratando, por
assim dizer, consigo proprio, cada indivfduo fica vinculado, numa
dupla qualidade - como membra do soberano para com os parti-
culares e como membra do Estado para com 0 soberano (1).
Segundo KANT, apenas no contrato originario se pode fundar
entre os homens uma Constituic;:ao civil, por conseguinte inteiramente
legftima, e tambem uma comunidade.
Mas este contrato (chamado contractus originarius ou pactum
socialis) enquanto coligac;:ao de todas as vontades particulares e pri-
vadas num povo numa vontade geral e publica (em vista de uma
legislac;:ao simplesmente juridica) nao se deve, de modo algum, pres-
supor necessariamente como umfacto (e nem sequer e possivel pres-
supa-lo). E uma simples ideia da razao, a qual tern, no entanto, a sua
realidade (prtitica) indubitavel: obriga todo 0 legislador a fornecer
as suas leis como se elas pudessem emanar da vontade colectiva de
urn povo inteiro, e a considerar todo 0 subdito, enquanto quer ser cida-
dao, como se ele tivesse assentido pelo seu sufragio a semelhante von-
tade (2).
n - As vanas correntes organicistas oscilam entre a considerac;:ao
do Estado como unidade espiritual e a equiparac;:ao a urn organismo
natural ou biologico.
(I) Du Contrat Social (1756-1760), livro I, capftulos VI e VII (seguimos as
Oeuvres Completes, Paris, Editions du Seuil, 1971, II, pags. 518 e segs., maxime
522-523).
(2) Zum Ewigen Frieden, trad. portuguesa A Paz Perpetua e Outros Opuscu-
los, Lisboa, 1988, pags. 82-83.
A primeira tendencia (GIERKE,designadamente) arranca da escola
historica alema e do ramantismo, para os quais Direito e Estado nao
sao senao expressoes do espfrito de urn povo. 0 Estado e urn prin-
cipio vItal, uma totalidade, uma integrac;:ao ou uniao de vontades.
Descrever 0 Estado como urn organismo significa representa-Io
simbolicamente como urn corpo vivo, que se desenvolve segundo
uma ideia propria (I).
A outra tendencia (SPENCER,designadamente) liga-se ao positi-
vismo e ao cientismo, tao caracteristicos de certo pensamento oito-
centista, e procura, alargar ao dominio do politico e do juridico os
esquemas dos cientistas da natureza. 0 Estado e urn ser vivo, sujeito
a leis paralelas as dos restantes seres vivos. -~
o Estado desenvolve-se perfeitamente como os seres vivos.
Segundo 0 meio em que se encontra assim evoluciona dum ou dou-
tra modo, tornando-se predominante este ou aquele aparelho. Se as
suas condic;:oes de existencia se modificam, adapta-se, directa ou
indirectamente, as novas condic;:oes, experimentando metamorfoses,
adquirindo novos orgaos e desenvolvendo novas formas. Os Estados
estao sujeitos a morte, porque a maior parte daqueles de que fala a
historia extinguiram-se. Os Estados pod em escapar a destruic;:ao total
pela reproduc;:ao como os organismos, dando origem a outras socie-
dades que continuam a suas tradic;:oes, a sua civilizac;:ao, as suas
ideias e as suas crenc;:as (2).
III - Para HEGEL, 0 Estado e a realidade em acto da ideia moral
objectiva, 0 espirito como vontade substancial revelada, clara para si
mesma, que se conhece e se pens a, e realiza 0 que sabe e porque sabe.
Como realidade em acto da vontade substancial, realidade que
esta adquire na consciencia particular de si universalizada, e 0 racio-
(1) C. F. VONGERBER, Uber ofJentliche Rechte (1852), trad. italiana Diritto
Pubblico, Milao, 1971, pag. 197. Este autor adere 11concepyao organica, embora a
repute insuficiente ou carecida de complemento, pois apenas fornece a base da
construyao jurfdica do Estado e esta nao pode fazer-se senao tomando 0 Estado
enquanto dotado de uma especffica capacidade de querer, de uma personalidade.-
(2) MARNOCOE SOUSA,op. cir., pag. 33 (mas afirma que nao aceita a escola
homoI6gica-organica, nem a axioI6gico-organica).
 nal em si e para si: esta unidade substancial e urn fim proprio abso-
luto, imovel; nele a liberdade obtem 0 seu valor supremo e, assim,
este ultimo fim possui urn direito soberano perante os indivfduos
que em serem membros do Estado tern 0 seu mais elevado dever.
E se 0 Estado e 0 espfrito objectivo, entao so como seu membro e
que 0 indivfduo tern objectividade, verdade e moralidade (I).
IV - Na concep<;ao marxista, 0 Estado surge sem substancia pro-
pria perante a economia, nao sendo senao consequencia da socie-
dade de classes e maquina de dominie de uma c1asse sobre as outras .
.Q Estado e urn produto da sociedade quando esta chega a urn
determinado grau de desenvolvimento; e a confissao de que essa
sociedade se enredou numa irredutfvel contradi<;ao consigo mesma e
esta dividida por antagonismos irreconciliaveis. Para que esses anta-
gonismos, essas classes com interesses economicos colidentes nao
se devorem e nao consumam a sociedade numa luta esteril, torna-se
necessario urn poder colocado aparentemente acima da sociedade,
chamado a amortecer 0 choque e a mante-Io dentro dos limites da
«ordem»: esse poder e 0 Estado (2).
(') Rechtsphilosophie, trad. portuguesa Princfpios de Filosofia do Diteito,
Lisboa, 1959, §§ 257 e 258, pags. 246-247.
A filosofia de HEGEL pode considerar-se, de uma maneira geral, uma grande
tentativa no senti do de voltar a unir e a identificar 0 ideal e a realidade, inclufda nesta
a historia. «Todo 0 racional e real e tudo 0 que e real e racional». 0 ideal pro-
tende a conformar-se segundo 0 modele da realidade; e esta, a realidade, passa a ser
interpretada como revela9ao de urn conteudo ideal (CABRALDE MONCADA,Filoso-
fia ... , cit., I, pag. 282). HEGELprofessa urn idealismo objectivo, que nao olha para
as ideias como se elas se limitassem a provar a inteligencia dos homens; procura-as
na realidade, isto e, no curso dos acontecimentos historicos (ERNSTCASSIRER,0 Mito
do Estado, trad., Lisboa, 1961, pags. 305 e segs.). Cfr., entre tantos, tambem
SHLONOAVINERI,Hegel S· theory of the modern state, Cambridge, 1972; JEAN HYPPO-
LITE, Introduction 0. la philosophie de l 'histoire de Hegel, Paris, 1983, maxime
pags. 89 e segs. e 105 e segs.; KARLPOPPER,The Open-Society and its enemies, 1945,
trad. A sociedade aberta e os seus inimigos, Lisboa, 1993, 11, pags. 33 e segs.
(2) FRIEDRICHENGELS,A origem da famflia, da propriedade privada e do
Estado, trad., Lisboa, 1970, pag. 225. Cfr. os desenvolvimentos de LENINE,L'Etat
et la Revolution, trad., Paris, Seghers, 1971, pags. 57 e segs. (frisando que a exis-
tencia do Estado prova que as contradi90es de classes sac inconciliaveis); de NICOS
POULANTZAS,Poder polftico e classes sociais do Estado capitalista, trad., 1971,
o Estado e 0 resumo, 0 ponto de condensa<;ao das contradi<;6es
da sociedade; e daf que 0 polftico em geral se aproxime do esta-
dual. Por outras palavra: 0 estado politico exprime, nos limites da
sua fovma, todos os combates, necessidades ou interesses sociais.
E a Constituir;iio Politica de urn Estado condensan'i ou procurani, a
nfve! jurfdico, os processos intencionalmente polfticos que se des en-
volvem no seio de uma sociedade nao homogenea, antes dominada
por clivagens ideologicas, derivadas de antagonismo polftico-sociais
e economicos (I).
v - A impoltancia da contribui<;ao de JELLINEK reside na dupla
perspectiva ou concep<;ao - social e jurfdica - do Estado que pro.:.
p6e e na integra<;.aodos tres elementos - povo, territorio e poder polf-
tico - que recorta. Nao se trata, porem, propriamente de uma ana-
lise da essencia do Estado.
o Estado e a unidade de associa<;ao dotada originariamente de
poder de dominie e formada por homens assentes num territorio
(concep<;ao social); e e a corpora<;ao formada por urn povo, dotada
de urn poder de comando originario e assente num determinado ter-
ritorio (concep<;ao juridica) (2).
VI - Para a escola «realista» francesa, 0 Estado apresenta-se
como urn puro facto: 0 facto de haver indivfduos mais fortes (mate-
rial, religiosa, economica, moral, intelectual ou numericamente) que
outros e que querem e podem impor aos outros a sua vontade; 0
pags. 33 e segs. (acentuando 0 papel do Estado como factor de coesao da sobrepo-
si9aO complex a de diversos modos de produ9ao na mesma forma9ao social histori-
camente determinada); ou (em resposta as crfticas de KELSEN)de MAX ADLER, La
concezione delto Stato nel marxismo (1922), trad., Bari, 1979, maxime pags. 60 e segs.
Para uma visao panonlmica das correntes marxistas, neomarxistas e pos-mar-
xistas, cfr. CLYDEW. BARROW,Critical Theories of the State, Universidade de Wis-
cousin, 1993.
(') GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, 2." ed., Coimbra, 1984,
pags. 83 e 84.
(2) Op. cit., pags. 130 e segs. Cfr., em Portugal, nao longe do pensamento
de JELLlNEK,MARCELLOCAETANO,op. cit., I, pags. 157 e segs.; e, no Brasil, PAULO
BONAVIDES,Ciencia Pof{tica, 5." ed., Rio de Janeiro, 1983, pags. 55 e 56.

facto da distin<;ao positiva entre govemantes e govemados, com a pos-
sibilidade de aqueles darem a estes ordens sancionadas por urn cons-
trangimento material. Como diz DUGUIT, seja qual for a forma que
revista a diferencia<;ao social entre os fortes e os fracos, desde que
ela se produz ha urn Estado (I).
VII - Muito ao inves, para a escola normativista de Viena, 0
Estado aparece identificado com 0 Direito, como ordem jurfdica rela-
tivamente centralizada.
o Estado constitui uma ordem normativa de comportamentos
humanos e s6 atraves desta forma se toma possfvel conhece-lo no
ambito da Teoria do Direito e do Estado. Os tres elementos tradi-
cionais do Estado nao SaD mais do que a vigencia e a validade de uma
ordem jurfdica: a popula<;ao corresponde ao domfnio pessoal de
vigencia, 0 territ6rio ao domfnio espacial e 0 poder a eficacia dessa
ordem jurfdica (e nao a qualquer for<;a ou instancia rnfstica escondida
por detras do Estado e do Direito) (2).
I - Com CARL SCHMITT, nao se visa encontrar uma substancia ou
uma axiologia; procura-se 0 criterio, 0 principio identificador do polftico. Ele
consiste na distinc;:ao - a que reconduz os aetas e os m6beis polfticos -
entre amigo e inimigo (distinc;:ao essa que corresponde, na ordem polftica,
aos criterios relativamente aut6nomos de diversas outras oposic;:6es - 0
bem e 0 mal na moral, 0 bonito e 0 feio na estetica, etc.).
Inimigo nao significa inimicus. mas sim hostis (estrangeiro): e urn
conjunto de indivfduos agrupados, afrontando urn conjunto da mesma natu-
(I) Traiu? de Droit Constitutionnel. 1,2: ed., Paris, 1921, pag. 512. E, na dou-
trina portuguesa. com urn ou outro earnbiante, efr. ROCHA SARAIVA, ConstrUi;iio
Jurfdica do Estado. II, Coirnbra, 1912, pags. 6 e segs.; CAMPOS LIMA, 0 Estado e
a EvolUi;iio do Direito. Lisboa, 1914, pags. 109 e segs.; MARTINHONOBRE DE MELO,
Lir;oes de Direito Po/[tico (preleec;:oes, segundo Abel de Andrade, Filho, e J. A.
Pinto Rodrigues, nos anos lectivos de 1921-1922, 1922-1923 e 1923-1924), pags. 53
e segs.
(2) V., espeeialrnente, KELSEN, Teoria General..., eit., pags. 21 e segs. e 123
e segs., e Teoria Pura do Direito. 2: ed. portuguesa, Coirnbra, 1962, II, pags. 174
e segs.
Parte 1I1- Estrutura Constitucional do Estado
reza e em penh ado numa luta, pelo menos, virtual, quer dizer, efectivamente
possive\. E 0 Estado aparece entao como uma unidade polftica organizada,
forman do urn todo a que cabe a divisao amigo-inimigo (I).
II - Para RUDOLF SMEND, 0 Estado e uma associac;:ao voluntaria real,
e tern de ser compreendido atraves de urn processo de integrac;:ao (pessoal,
funcional e material).
o Estado nao e urn fen6meno da natureza, mas uma realizac;:ao cultu-
ral, urn conjunto de relac;:6es objectivadas no mundo do espfrito; como qual-
quer realidade da vida do espirito necessita de renovac;:ao e desenvolvi-
mento; e, se a sua dinamica corresponde a uma permanente restaurac;:ao
como agrupamento soberano de vontades, ela nao e em si senao urn sistema
de integrac;:ao. .~.
Falar em Esta(\o equivale a falar num plebiscito que se repete todos os
dias (Z).
III - HERMANN HELLER adopta uma perspectiva diniimica, a luz da qual
o genero pr6ximo do Estado vem a ser a organizac;:ao, a estrutura de efec-
tividade organizada de forma planejada para a unidade de decisao e de
acc;:ao, e a diferenc;:a especffica a sua qualidade de dominac;:ao territorial
soberana.
A unidade estatal nao se identifica com nenhum dos seus elementos.
o Estado nao e uma ordem normativa e tambem nao 0 e 0 «povo»; nao e
formado por homens, mas por actividades humanas; e tao-pouco pode ser
identificado com os 6rgaos que actualizam a sua unidade de decisao e
acc;:ao.
A organizac;:ao estatal e aquele status renovado constantemente pelos
seus membros, a que se juntam organizadores e organizados. E a unidade
real do Estado adquire existencia somente pelo facto de dispor de urn
governo, de modo unitiirio, sobre as actividades unidas, necessarias a auto-
(I) Der Begriff des Politischen, 1928, trad. franeesa La notion du politique,
Paris, 1972, maxime pags. 66, 69 e 70. Cfr. as analises de HELMUTIl KUHN, Der Staat
(Munique, 1967), trad. castelhana El Estado, Madrid, 1979, pags. 405 e segs.; a
obra coleetiva La Politica oltre 10 Stato-Carl Schmitt, Veneza, 1981; GERMAN G6MEZ
ORFANEL, Excepci6n y normalidad en el pensamiento de Carl Schmitt, Madrid,
1986; MARIA STELLA BARBIERI, Il Senso del Politico. Saggio su Carl Schmitt,
Milao, 1990.
(2) Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, trad. castelhana Constituci6n y
Derecho Constitucional, Madrid, 1985, pags. 52 e segs., maxime 61, 63 e 107.
-afinna~ao do Estado; assim como 0 povo, 0 territorio e os orgaos do Estado
so adquirem plena verdade e realidade na sua recfproca rela~ao (I).
IV - Para SANTIROMANO,sao entes polfticos os entes de fins gerais,
os entes que, embora propondo-se finalidades que em dado momenta se
podem precisar e circunscrever, sao, apesar disso, susceptiveis de assumir
qualquer outra finalidade sem mudan~a de natureza.
Todos os entes territoriais sao tambem entes politicos, porque, de regra,
a sua esfera de competencia se estende a uma infinita serie de interesses que
se manifestam dentro do seu territorio. Todos os entes territoriais sao entes
polfticos enquanto os seus fins (mesmo se em concreto e em deterrninado
momenta se restringem aos previstos nos ordenamentos juridicos que os
regulam) se apresentam sempre susceptiveis de indefinidas muta~6es, sem
que os seus caracteres se transfonnem por isso. 0 Estado e sempre urn ente
polftico, ainda quando a prossecu~ao dos seus fins gerais (que nunca faltam)
surge coordenada ou subordinada a urn fim particular (2).
V - GEORGESBURDEAUdefine 0 Estado a partir do poder institucio-
nalizado e procura nao apenas reter 0 facto historico da sua existencia mas
tambem toma-Io como fenomeno juridico.
o Estado e urn conceito; existe, porque pensado por governantes e
governados; e e uma institui<;ao que incorpora uma ideia de Direito e, atra-
yeS dela, obtem a adesao dos membros do grupo (3).
VI - Vma tentativa de perscrutar a essencia do poiftico atraves de uma
orienta<;ao fenomenologica foi feita, na doutrina portuguesa, por CABRAL
DE MONCADA.
Segundo este autor, 0 «polftico» pertence ao dominio da cultura e cor-
responde a urn momenta susceptivel de ser distinguido, mas jamais radi-
calmente separado, do «juridico» e do «socia!», da convivencia, das rela~6es
entre 0 «eu» e 0 «outro». Pois todo 0 ordenamento juridico tende a esta-
(I) Op. cit .. pags. 246 e segs., maxime 282-283. Cfr. a interpreta<;:aode
RENATO TREVES,La dottrina dello Stato di Hermann Heller, in Rivista Trimestrale
di Diritto Pubblico. 1957, pags. 50 e segs.
(2) Principii di Diritto Costituzionale Generale, reimpressao, MiHio, 1947,
pag. 53. Cfr., igualmente, VEZIOCRISAFULLI, Lezioni di Diritto Costituzionale,
2: ed., I, Milao, 1970, pag. 56; ou COSTANTINO MORTATI, Istituzioni di Diritto
Publico. 9: ed., Padua, 1975, I, pags. 19 e segs.
(3) Traite ... , II, cit., pags. 156 e segs. e 251 e segs.
bilizar-se, a converter-se em «estado», em «status». 0 «polftico», em todas
as suas modalidades, incluida a do Estado, outra coisa nao e senao «acto»
daquilo que no <<juridico» se acha em «potencia». Todo 0 jur£dico aspira
ao poUtico, bem como todo 0 politico pressupoe e reclama 0 juridico.
Como todos os «objectos intencionais», 0 «polftico» tern igualmente
uma estrutura propria, que e a autoridade. A ideia de autoridade faz parte
da essencia estrutural do objecto «politico»; mas ela nao se concebe dentro
de quaisquer rela~6es intersubjectivas sem certa distin~ao fundamental dos
sujeitos destas mesmas rela~6es - entre governantes e governados, entre
quem mande e quem obede~a.
Em terceiro lugar, a justi~a e ingrediente tao necessario do conceito de
direito como do conceito de politico, ainda que se trate de uma justi(:a dis-
tributiva, de superordena~ao e subordina~ao, de proporcionalidade em aten""
~ao a fun~ao que, cada qual tera a desempenhar dentro da comunidade.
Donde, certa coincidencia dos conceitos de «politico» e «socia!», por-
que tudo no mundo, afinal, e politico, desde que os homens se congregam
e se entra no dominio do colectivo humano estruturado. 0 «politico» nao
e senao a vida humana perfilada em forma, urn certo grau de condensa<;ao
do social. 0 «politico» e a forma natural de sociedade, uma vez ultrapas-
sado 0 simplesmente multitudinario e colectivo, logo que este se projecta e
surge no plano do espirito para a realiza~ao de uma ideia (I).
VII - Analise predominantemente filosofica (em que entram ele-
mentos vindos de SCHMITTe de outros autores) e a de JULIENFREUNDao
enunciar as caractensticas que diferenciam 0 polftico de outros fenomenos
de ordem colectiva (como 0 economico ou 0 religioso).
Para ele, 0 polftico como categoria fundamental, constante desenraizavel
da matriz humana, e uma essencia que tern por pressupostos as rela<;6es
de comando e obediencia, de privado e de publico e de amigo e inimigo;
e a dialectica dessas tres rela<;6es traduz-se, respectivamente, em ordem,
opiniao e luta. Por outro lade, 0 fim especffico do politico e 0 bem comum
e a sua menor especifica~ao e a for~a (como obstaculo a outra for<;a).
A polftica e a actividade social que se prop6e assegurar pela for~a,
geralmente fundada no direito, a seguran<;a exterior e a concordia interior de
uma unidade polftica particular, garantindo a ordem no meio de lutas que nas-
cern da diversidade e da divergencia das opini6es e dos interesses (2).
(I) Problemas.. .. cit., pags. 27 e segs., maxime 33 e 35.
(2) L'essence du politique. cit., maxime pags. 5, 44, 45, 84 e segs., 650 e segs.
e 751.
 VIII - Como exemplo de visao exclusivamente sociologica, em que o
politico assenta na intensificar;ao, na diversificar;ao e na exten-
se nao depara ou se dilui 0 conceito de Estado, de-se conta da de TALcorr saG da vida em comum, na dimensao mais ampla ou no significado
PARSONS. mais forte que ela adquire para ir ao encontro de necessidades nao
Segundo este autor, a polftica e urn subsistema funcional primario da
susceptfveis (ou ja nao susceptfveis) de satisfar;ao a nfvel de socie-
sociedade, com status teorico exactamente paralelo a economia. Ela nao deve
dades primarias ou menores (I). Consiste em determinada forma de
ser identificada com nenhuma estrutura especffica de colectividade dentro da
sociedade, como 0 governo (assim como a economia nao deve ser conce- conceber 0 social em termos de colectivo, de prop or e prosseguir
bida como 0 agregado de empresas de negocios), nem com nenhum tipo con- fins pluriinstitucionais e fins gerais a se (2), de se dotar de meios ade-
creto de actividade individual. Analiticamente, a polftica e entendida como quados a tais fins, de criar dependencias e interdependencias, numa
o aspecto de toda a ac<;ao relacionada a fun<;ao da busca colectiva de bens solidariedade organizada segundo uma ideia da obra eomunitaria a
colectivos (I). empreender, a qual prevalece sabre todas as outras solidariedades
baseadas em fins temporais.
IX - Finalmente, refira-se a maneira de entender 0 Estado como o poHtico e 0 global e); e tudo aquilo que assume relevancia
fenomeno de desenvolvimento polftico exposta por GOMESCANOTILHOem
para toda uma sociedade au urn conjunto de sociedades, em certo
certa fase do seu pensamento.
tempo e em certo lugar. E quanto maiores forem (como sucede na
o Estado, escreve, nao e urn valor em si ou uma organiza<;ao finalis-
ticamente racional, portadora de fins autonomos. 0 polftico e 0 Direito nossa epoca) os condicionamentos e as interacr;6es de sociedades
sao, sim, subsistemas do sistema social. E ha urn trilatero magico de menores e de interesses particulares - e nunea completamente redu-
poder-normas-dominio. tfveis ou amalgamaveis - mais espar;o havera para 0 politico.
As normas juridicas sao criadas por urn poder de natureza injuntiva e PoHtico e 0 que envolve, prende e insere num mesmo ambito
este concebe-se como uma modalidade de interac<;ao social. A urn nivel pro- uma multiplicidade de grupos e 0 que comporta contraposir;ao, ascen-
fundo, 0 poder politico assenta em estruturas de dominio, entendendo-se dente e descendente, entre diferentes fins gerais e diversos quadros
por dominio a distribui<;ao desigualitaria de poder (produ<;ao de bens mate- institucionais em que esses fins podem ser concretizados (4). Natu-
riais, produ<;ao de bens simbolicos, deten<;ao de instrumentos de coer<;ao). ralmente aqui se torn am mais nftidos os con torn os da convergencia
Por seu turno, a articula<;ao do dominio (nivel profundo) com 0 poder (nivel
e do conflito, da integrar;ao e da exclusao, da igualizar;ao e da hie-
superficial de interac<;6es) pressup6e esquemas de mediQl:;ii.oou modos de
rarquia, do consentimento e do constrangimento, da permanencia e da
racionalidade mediadora essencialmente revelada por normas juridicamente
vinculantes (2). mudanr;a (5).
A essencia do poHtico encontra-se sobretudo na dialectica do
grupo humano e do poder. 0 grupo empresta enquadramento ao

I - Repetimos: 0 Estado e urn caso historico de existencia

politica e esta, por seu turno, uma manifestar;ao do social, qualificada
ou especffica.
(I) 0 aspecto poUtico da estrutura e do processo social, in Modalidades de
Analise PoUtica, obra colectiva organizada por David Easton, trad., Rio de Janeiro,
1970, pags. 95-96.
(2) Direito Constitucional, 6." ed., Coimbra, 1993, pags. 40 e segs., 45 e segs.
e 48-49.
(I) Cfr. MARCELLOCAETANO,op. cit., 1, pags. 18 e segs.
(2) Pois a sociedade polftica nao se reduz a mera federa~ao de sociedades
menores.
(3) Cfr. GERMANBIDARTCAMPOS, Teoria del Estado, Buenos Aires, 1991,
pag. 49; HANNAHARENDT,Was ist Politik?, 1993, trad. Qu 'est-ce que la politique,
Paris, 1995, pags. 39, 40 e 43.
(4) A unidade poHtica e partitiva - ela nao unifica nunca a sociedade humana
global mente, mas s6 uma sociedade determinada (JULIENFREUND,op. cit., pag. 37).
(5) 0 poder e 0 resultado, em cada sociedade, da necessidade de luta contra
a entropia que a amea~a de desordem (GEORGESBALANDIER,op. cit., pag. 43).
 poder, modela os homens que 0 exercem, reconhece-Ihes legitirnidade;
o poder polftico (a que se exige mais do que a qualquer outro poder)
gera urn processo pr6prio de agir e afirma-se em graus variaveis
que, no Estado, chegam a autonomia (I). Mas, porque 0 poder esta
em relac;ao com fins e pressup6e pessoas que os partilhem, ele e 0
poder numa comunidade; pressup6e obediencia e e obediencia trans-
formada (2); traduz-se em soberania de sujeir;iio (3); e certa forma de
relac;6es humanas, inerente as condic;6es de subsistencia do grupo (4);
e urn universo de existencia social (5); dai, urn constante influir e
refluir da comunidade e do poder (6).
o politico possui uma estrutura dualista e implica urn momenta
de unidade: estrutura dualista, na medida em que se analisa em comu-
nidade e em poder, em participac;ao e em sujeic;ao a autoridade, em
distinc;ao entre os membros da Civitas e os que detem 0 governo;
momenta de unidade, visto que comunidade e poder nao existem
por si, implicam-se reciprocamente e apenas podem ligar-se atraves
de uma organizac;ao e de valores jurfdicos n.
Se a comunidade diluisse ou absorvesse 0 poder, nao ocorreria
fen6meno politico; como nao ocorreria, se 0 poder Fosse urn poder
sem destinatarios; ou se a organizac;ao nao se referisse a uma comu-
(I) Sobre 0 Estado como associa~ao de domfnio insritucional com 0 monopolio
do poder legirimo, v. MAX WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, trad. castelhana
Economia y Sociedade, Madrid, 1969, II, pags. 1056 e segs.
(2) JELLlNEK,Op. cit., pag. 319.
(3) MAURICO HAURIOU, Precis de Droit Constitutionnel, 2: ed., Paris, 1929,
pag.89.
(4) CARL J. FRIEDRICH, Le probleme du pouvoir dans la doctrine constilU-
tionnaliste, in Annales de Philosophie Politique - Le Pouvoir, I, Paris, 1956,
pags. 35 e 39.
(5) NIKKLAS LUHMANN,Macht, trad. portuguesa Poder, Brasilia, 1985, pag. 75.
(6) Cfr. ANT6NIO TEIXEIRA FERNANDES, Os fen6menos politicos, Porto, 1988,
pags. 43 e segs.; AFONSO D'OLIVEIRA MARTINS, Sobre 0 conceilO de poder; in Estado
e Direito, 1989, pags. 47 e segs.; CESAR SALDANHA SOUZA JUNIOR, Consenso e
Democracia Constitucional, Porto Alegre, 2003, pags. 45 e segs.
(7) Assim, MIGUEL GALVAo TELES, Estado, in Verbo, VII, pag. 1358, ou VIR-
Gll..IOGIORGIANNI,op. cit., pags. 235 e segs.; cfr., numa perspectiva cnrica, ALFlO MAS-
TRO PAOLO, L'Etat ou l'ambiguite: hypotheses pour une recherche, in Revue fran-
~aise de science politique, 1986, pags. 477 e segs.
nidade e a urn poder em concreto; ou se a chamada diferenciac;ao polf-
tica, ou de governantes e governados, Fosse remetida para 0 mero
domfnio dos factos. Porem, para que se verifique fen6meno polftico,
todos !estes vectores tern de estar presentes, articulados e comple-
mentares, e tern de se encontrar 0 elemento valorativo que faz dessa
unidade dialectica de comuriidade e poder uma unidade de ordem.
Nao se encontra 0 politico sem 0 jurfdico.
II- Falar em Estado equivale, portanto, a falar em comunidade
e em poder organizados ou, doutro prisma, em organizac;ao da comu-
nidade e do poder (I); equivale a falar em comunidade ao servic;o da
qual esta 0 poder e em organizac;ao que imprime caracter e garantias
de perdurabilidade a uma e outro.
As duas perspectivas sobre 0 Estado que a experiencia (ou a
intuic;ao) revela - 0 Estado-sociedade (ou Estado-colectividade) e 0
Estado-poder (ou Estado-governo ou Estado-aparelho) - nao sac
senao dois aspectos de uma mesma realidade; assim como a institu-
cionalizac;ao, sinal mais marc ante do Estado no cotejo das socieda-
des politicas anteriores de poder difuso ou de poder personalizado,
corresponde fundamentalmente a organizac;ao. 0 Estado e institucio-
nalizac;ao do poder, mas esta nao significa apenas existencia de
6rgaos, ou seja, de instituic;6es com faculdades de formac;ao da von-
tade; significa tambem organizac;ao da comunidade, predisposic;ao
para os seus membros serem destinatarios dos comandos vindos dos
6rgaos do poder.
o Estado aparece como comunidade de homens concretos, cons-
tituido com durac;ao indefinida em certo lugar (2) (3). Comunidade
(I) Cfr., ja, Ciencia Politica e DireilO Constitucional, policopiado, Lisboa,
1972-1973, I, pags. 136 e segs.
(2) Falando aqui em «comunidade», nao nos comprometemos for~osamente
com a celeberrima dicotomia de TbNNlES «comunidades»-«associa~6es». No entanto,
nao podemos deixar de atender, pelo menos, a urn dos caracteres das «comunidades»:
o caracter natural e necessario para os individuos seus componentes.
(3) 0 Estado moderno e urn Estado laico, mas 0 fenomeno politico exibe
fortes conex6es com 0 fenomeno religioso. Como escreve urn Autor (ERIc VOEGELIN,
Die politischen Religionen, 1938, trad. francesa Les Religions Politiques, Paris,
1994, pags. 107 e 108),0 homem vive na comunidade politica com todos os tra~os
 Manual de Direilo Conslilucional
na qual se exerce urn poder em seu nome, dirigido a cada uma das
pessoas e dos grupos que a integram; e poder de que se encarregam
as pessoas investidas na qualidade de titulares de orgaos. Comunidade
e poder que se vertem em organiza~ao - em organiza~ao jurfdica _
como a que e dada, primeiro que tudo pela Constitui~ao (muito embora
a organiza~ao nao se identifique propriamente com as norm as em si,
antes com a objectiva~ao ou 0 resultado dessas normas) (I).
o Estado e comunidade e poder juridicamente organizados, pois
so 0 Direito permite passar, na comunidade, da simples coexistencia a
coesao convivencial (2) e, no poder, do facto a institui~ao. E nenhum
~st~do pode deixar de existir sob 0 Direito, fonte de seguran~a e de
Justl~a, e nao sob a for~a ou a violencia. No entanto, 0 Estado nao
se esgota no Direito (3) - assim como 0 Direito nao se reduz sim-
plesmente a forma de Estado (4). E, sim, objecto do Direito, e, ape-
nas enquanto estruturalmente diverso do Direito, pode ser a ele sub-
metido, por ele avaliado e por ele tornado legitimo.
Finalmente, 0 Estado nao so se projecta em actividade como
obtem da actividade a constante renova~ao da sua unidade - acti-
vi~a?e do poder desdobrada em actos tipicos jurfdicamente regulados,
sUJeltos a uma principio da legalidade (lato ou latissimo sensu), bem
como actividade proveniente da propria comunidade e traduzida na
transmissao de necessidades e na emissao de juizos sobre os com-
do seu ser, ta.nto em geral como espiritual e religioso; e a comunidade polftica apa-
rece sempre Incorporada na rela9ao entre a experiencia humana do mundo e a do
divino, seja no caso de 0 dominio polftico ocupar urn lugar inferior a ordem divina
n~ hierarquia do ser, seja no caso de 0 dominio polftico se achar ele pr6prio divi-
nIzado.
(I) Sobre a organiza9ao em sentido sociol6gico, cfr. NIKLAS LUHMANN, op. cit.,
pags. 81 e segs.
(2) De resto, 0 Direito, 0 jus, e 0 que liga os homens.
. (3) Cfr. JOAO BAPTISTA MACHADO, Li~oes de Introdu~'iio ao Direilo Publico,
In Obras Dispersas, II, Braga, 1993, pag. 404: 0 Estado nao parece ser uma reali-
dade com assento exclusivo na esfera do cultural, mas representa uma realidade de
ordem mediadora entre dais mundos - entre 0 mundo ideal da cultura (universo cul-
tural) e 0 mundo da facticidade social empirica, 0 mundo das necessidades, dos
Interesses e das for9as que impulsionam a sociedade.
(4) Cfr. CASTANHE[RA NEVES, A redu~iio polftica do pensamento melodola-
gico-juridico, Coimbra, 1993, maxime pags. 14-15.
portamentos do poder. A organiza~ao e condi~ao da actividade, mas
sem a actividade nao poderia a organiza~ao subsistir.
I - Quando se contrap5em Estado-comunidade e Estado-poder
(ou Estado-aparelho), esta-se a raciocinar no interior de fenomeno esta-
tal, com 0 seu enlace necessario e dinamico entre comunidade e
poder. Quando, contudo - noutra distin~ao nao pouco usada e
importante -, se contrap5em Estado e sociedade, ja 0 ambito se
exibe diferente e mais largo.
Convem evocar esta problemarica quer no plano historico quer
no plano conc~itual (I). •..
(I) Cfr., por todos, LORENZ VON STEIN, Geschichle der sozialen Bewegung in
Frankreich von 1789 bis auf unsere Tag, 1850, trad. castelhana Movimienlos socia-
les y Monarquia, Madrid, 1957, pags. 33 e segs.; ANT6N[0 COSTA LOBO, 0 ESlado
e a liberdade de associa~iio, Coimbra, 1864, maxime pags. 59 e segs.; JOSE TAVA-
RES, Ciencia do Direilo Polflico, Coimbra, 1909, pags. 21 e 22; HELLER, op. Cil.,
pags. 139 e segs.; ROGER[O SOARES, Direilo Publico e Sociedade Tecnica, Coimbra,
1969, pags. 39 e segs.; EGlD[O TOSATO, op. cit., loco cit., pags. 1809 e segs.; SILVIO
DE FINA, Ordinamenli giuridici e ordinamenti sociali, in Rivisla Trimestrale di
Diritto Publico, 1969, pags. 126 e segs.; GERHARD LEIBHOLZ, Problemas funda-
mentales de la democracia modema, trad., Madrid, 1971, pags. 95 e segs.; ERNST
FORSTHOFF,El Estado de la Sociedade Industrial, trad., Madrid, 1975, pags. 27 e segs.;
NORBERTO BOBB[O, SocietiI civile, in Dizionario di Polilica, obra colectiva, Turim,
1976, pags. 952 e segs.; D[NO PASINI, Stalo-Govemo e Stato-Sociela, reimpressao,
Milao, 1978, pags. 69 e segs.; H. KUHN, op. cit., pags. 264 e segs.; JACQUES CHE-
VALLIER,L'association entre public et prive, in Revue du droit public, 1981, pags. 887
e segs.; G[OVANNI SARTORI, A Polftica, trad., Brasilia, 1981, pags. 158 e segs.; KON-
RAD HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad., Madrid, 1983, pags. 12 e segs.;
ANT6NIO MANUEL HESPANHA, Para uma teoria da histaria institucional do Antigo
Regime, in Poder e institui~iio na Europa do Antigo Regime, Lisboa, 1984, pags. 26
e segs.; JEAN-LoUIS QUERMONNE, Les regimes politiques occidentaux, Paris, 1986,
pags. 187 e segs.; JOAO BAPTISTAMACHADO, Li~oes..., cit., loco cit., pags. 429 e segs.
e 513 e segs.; ERNEST GELLNER, Conditions of Liberty, 1994, trad. portuguesa Con-
di~oes de liberdade, Lisboa, 1995, pags. III e segs.; JOHN KEANE, Civil Society, 1998,
trad. A sociedade civil, Lisboa, 200 I; MARIO LUCIO QUINTAO SOARES, Teoria do
Estado, Belo Horizonte, 2001, pags. 65 e segs.; MARIA LUCIA AMARAL, Sociedade
e ConstilUi~iio au do uso juridico da no~iio de sociedade civil, in Themis, n.o 5, 2002,
pags. 5 e segs.

II - No pensamento grego e romano nao se encontra uma
no~ao autonoma de sociedade fora da polis ou da Civitas. A Cidade
Antiga nao era constituida por uma sociedade civil que devesse ser
govemada como coisa distinta do Estado (I).
Durante a Idade Media e na transi~ao estamental, 0 politico dis-
persa-se e esta presente na sociedade e na sua riqufssima teia de ins-
titui~6es - as ordens religiosas, as universidades, as obras assisten-
ciais, as corpora~6es de mesteres, as comunas ou os concelhos, etc.
Ou antes: e na sociedade como expressao integrante de todas as ins-
titui~6es (incluindo a institui~ao real) que reside 0 politico.
Pelo contnirio, com 0 absolutismo, 0 Estado identifica-se com 0
poder, com a soberania, com 0 Rei, e a sociedade - seja naquilo que
vem de longe, seja naquilo que traz de novo - aparece a margem
do politico e sem projec~ao sobre 0 poder. Vem a ser apenas na
epoca liberal que a sociedade volta a afirmar-se, se bem que em ter-
mos negativos, abrangendo tudo quanto se pretende que fique sub-
trafdo a ac~ao do poder. Assim como vem a ser com as concep-
~6es contratualistas entao dominantes, primeiro, e, depois, com a
passagem a democracia que se toma ou se readquire consciencia da
face comunitaria do Estado. E, mais tarde, certos regimes politicos
afastam-se tanto da vontade e dos interesses dos cidadaos que 0
Estado-poder, no limite, se lhes entremostra completamento alheio e
exterior (2).
o Estado liberal tern em vista uma sociedade livre da gestao
ou direc~ao do poder. 0 Estado social intervem nela para a trans-
for mar ou conformar. Num caso ou noutro, a sociedade carrega-se
de intem;i5es politicas e)
ou, se se preferir, de fun~6es polfticas.
Num caso ou noutro, a sociedade corresponde ao Estado-comuni-
dade, mas nao tern de se the assirnilar, de com ele coincidir ou de ser
(I) PAUL VEYNE, I Greci hanno conosciulO La democrazia?, in CHRISTIAN
MEIR e PAUL VEYNE, L'identitii deL cittadino e La democrazia in Grecia. trad., 8010-
nha, 1989, pag. 76.
(2) 0 aparelho governativo aparece como alguma coisa que a sociedade civil
pode julgar, expulsar, tomar, reformar, destruir, sem perda da identidade do Estado
e da sua propria identidade (ADRIANO MOREIRA, op. cit., pags. 18-19).
(3) Na expressao de ROGERIO SOARES, Direito PubLico .... cit., pag. 46.
Parte lll- Estrutura ConstitucionaL do Estado
por ele absorvida. Ja no Estado marxista-leninista nao existe socie-
dade civil.
#evolU<;ao do termo e do conceito da sociedade civil nao deixa ela pro-
pria de ser elucidativa. Comer;ou por equivaler a sociedade polftica, distinta
da Igreja, do conjunto de fieis enquanto tais: societas civilis sive res publzca.
A partir de HEGEL recorta-se como conjunto de relar;6es e situar;6es que se
projectam entre 0 indivfduo e 0 Estado, como conjunto dos homens priva-
dos: biirgerliche Gesellschaft·
III - Se a sociedade, a sociedade civil, sustenta 0 Estado-comu-
nidade enquanto conjunto humano, nao se confunde com ele dum
prisma juridico e institucional, pois guarda sempre urn grau maior em
menor de distanCiamento e, pelo menos, sempre seria configuravel para
efeito de analise, como desprendida do poder (I).
Nao significa isto que nao haja pontes ou veiculos de passa-
gem, que a sociedade seja indiferente politicamente, sobretudo hoje,
ou que ela possa captar-se sem 0 influxo do poder. Apenas se afirma
a possibilidade de uma considerar;ao da sociedade a margem da redu-
~ao ao fenomeno estatal (ou ao politico).
Por outro lado, 0 Estado-comunidade apresenta-se como uma
unidade em razao do poder e da organiza~ao, como uma so sociedade
politica. Ja a sociedade, a sociedade civil, se apresenta como ambien-
cia e feixe de classes, de estruturas, de grupos de natureza varia
(cultural, religiosa, socioprofissional, economica, etc.). E cada vez
mais, com a crescente circula~ao intemacional de pessoas, ideias e
bens, aqui se cruzam factores e presen~as com origem no exterior (os
estrangeiros radicados no pais, com actividade relevante, tambem
acabam por pertencer a sociedade civil da sua residencia).
Os grupos e todas as for~as sociais nao podem, contudo, coexistir,
prevale~am estes ou aqueles interesses, sem a garantia prestada pelo
Estado. Em contrapartida, tambem 0 Estado da sociedade plural,
industrializada, urbana dos nossos dias e que se pretende em regime
(I) A sociedade forma-se na variedade e na liga9ao das suas partes pela liber-
dade, enquanto que 0 Estado e investido do poder extemo de coac9ao (COSTA LOBO,
op. Git., pag. 59).
democratico nao pode prescindir da regula9ao contratual dos confli-
tos (').
De tudo decorre que 0 Estado-comunidade ascende de pleno a
esfera do publico, do que e geral ou se toma geral e comum, para a
res publica; e que a sociedade e, por defini9ao, 0 domfnio do privado
ou onde 0 privado se pode manifestar e desenvolver. Somente na
medida em que a sociedade em absoluto fosse, em toda a sua vida
(e, por conseguinte, em toda a vida dos indivfduos que a compoem)
determinada ou sujeita, toda e1a, a injun90es administrativas e que dei-
xaria de ter sentido distingui-Ia do Estado (tal como deixaria de ter
sentido distinguir Direito publico e Direito privado). Mas continua-
ria a justificar-se sempre discemir Estado-comunidade e Estado-poder.
IV - 0 contratualismo dos seculos XYlIe XYIIIvisava refundar
e relegitimar 0 poder polftico e viria a ser urn doselementos matri-
zes determinantes do constitucionalismo moderno (l).
Mas em contexto bem diverso, a ideia de contrato reaparece na
teoria da justir;a de JOHN RAWLS em termos extremamente interes-
santes de que aqui s6 e possfvel dar uma brevfssima notfcia.
Este Autor arranca do postulado de que as partes, ultrapassando
o «veu de ignorancia», fazem escolhas racionais. Por isso, hao-de ser
capazes de chegar a uma sociedade justa de pessoas livres e inde-
pendentes. E esta sociedade assentaria em dois princfpios: 1.0) 0 da
mais completa Iiberdade compatfvel com a Iiberdade dos outros;
(') Nao cabe aqui entrar nas problematicas fundamentais, mas laterais a este
torno, dos grupos de inreresses, do neocorporativismo e do pluralismo. Cfr., entre
tantos, Trends toward corporatist intermediction, obra colectiva editada por Ph.
Schmitter e G. Lehmbruch, Londres, 1972; Political Stalility and Neo-Corporation,
obra colectiva editada por IIda Scholten, Londres, 1987; e, entre nos, VtEIRA DE
ANDRADE, Grupos de interesses, pluralismo e unidade pol[tica, Coimbra, 1977;
MARIA LUCIA AMARAL, 0 problema da funr;ao pol[tica dos grupos de interesse, in
o Direito, 1974-1987, pags. 147 e segs.; JoAo BAPTISTA MACHADO, A hip6tese neo-
corporativa, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1987, pags. 3 e segs.; BARBOSA
RODRIGUES, Grupo de interesses, in Dicionario Jurfdico da Administrafao Publica, v,
pags. 35 e segs.
(2) Como escreve BOAVENTURADE SOUSA SANTOS, Reinventar a democracia,
Lisboa, 1998, 0 contrato social ea meta£ora fundadora da modernidade ocidental.
2.°) e 0 de que as desigualdades sociais s6 saG admissfveis, desde que
tragam vantagens para todos e se liguem a posi90es abertas a todos (').
Tambem a ideia de contrato manifesta-se nos procedimentos
particip~tivos impostos pelas estruturas sociais da epoca actual, desde
a concerta9ao social [art. 56.°, n.o 2, alfnea d), da Constitui9ao por-
tuguesa] a participa9ao no pl<ineamento urbanfstico (art. 65.°, n.o 5)
e ate a participa9aO de grupos de interessados directos na feitura das
leis [arts. 56.°, n.o 2, alfnea d), ou 77.°, n.o 2]. Insuficiente ou enfra-
quecida a autoridade do Estado, tern ele entao que se abrir ao dicilogo
com esses grupos (l).
I
1- Na maneira mais corrente de configurar 0 Estado (e a que
principalmente JELLINEKconcedeu 0 seu prestfgio), ele e descrito
como 0 fen6meno hist6rico que consiste em urn povo exercer em
determjnado territ6rio urn poder pr6prio, 0 poder politico.
o largufssimo acolhimento que tern tido esta focagem com-
preende-se bem pela importancia que confere a essas tres realidades
e que, como quer que seja, efectivamente elas merecem. Ressalta,
contudo, a ambiguidade do termo «elementos do Estado» com que saG
designadas.
(I) A Theory of Justice, 1971 (seguimos a trad. portuguesa Uma teoria dajus-
ti~'a, Brasilia, 198 I).
Sobre este Autor, cfr., par exemplo, Individu et justice sociale - Autour de John
Rawls, obra colectiva, Paris, 1988; CHANDRAN KUKATHASe PHILIP PETIIT, Rawls: "A
Teory of Justice» and its Critics, 1990, trad. portuguesa Rawls: "Uma Teoria de
Justir;a» e os seus crfticos, Lisboa, 1995; OTFRIED H6FFE, Zur Vertrags Theorietis-
chen Begriindung Politischer Gerechtigkeit: Hobbes, Kant und Rawls in Vergleich,
trad. castelhana Acerca de la fundamentaci6n contractualista de la justicia poli-
tica: uma comparaci6n entre Hobbes, Kant e Rawls, in Estudios sobre Teoria del
Derecho y otros Ensayos, Mexico, 1992, pags. 7 e segs.
(2) Cfr., por exemplo, NORBERTO BOBBIO, Contralto Sociale, Oggi, Napoles,
1980; BARBOSA DE MELO, Introdur;ao as formas de concertar;ao social, in Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1983, pags. 65 e segs. e 76
e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Discussao publica, concertar;ao com os agen-
tes po[{ticos e audir;ao dos agentes econ6micos e sociais, in A feitura das leis, obra
colectiva, It, Oeiras, 1986, pags. 23 e segs.; PAULO OTERO, Lir;6es de Introdur;ao ao
Estudo do Direito, vol. I, 2.° torno, Lisboa, 1999, pags. 105 e segs.
 Elementos do Estado tanto podem ser elementos constitutivos ou
componentes do Estado, definidores do seu conceito ou da sua essen-
cia (I), quanto condic;6es ou manifestac;6es da sua existencia (2). No
primeiro sentido, na essencia do Estado, pelo menos, abrangem-se urn
povo, urn tenitorio e urn poder polftico (ainda que possam abranger-se
outros elementos). No segundo, para existir Estado, tern de haver urn
povo, urn territorio e urn poder polftico, sem com isso se aceitar,
necessariarnente, a reconduc;ao a eles da estrutura do Estado.
II- Qual deva ser 0 entendimento a atribuir aos «elementos do
Estado» e questao que se p6e com mais acuidade a respeito do ter-'
ritorio.
(I) Ah':m de JELLINEK (op. cit., pags. 130 e segs. e 295 e segs.), cfr., por
exemplo, JOSE TAVARES,op. cit .. pags. 65 e 257 e segs.; ROCHA SARAIVA, op. cit.. II,
pags. 7 e segs. e 26 e segs.; SANTI ROMANO, op. cit., pags. 50-51; QUEIROZ LIMA,
Teoria do Estado, 8." ed., Rio, 1957, pags. 120 e segs. (numa visao positivista);
;> 0 territorio apenas se converte em elernento da definic;ao do Estado
BALLADORE PALLIERI, op. cit .. II, pags. 67 e segs. (que [ala em elementos da ordem
jurfdica estatal); MARCELLO CAETANO, op. cit., I, pags. 158 e segs.; TEMISTOCLE MAR-
TINES, Diritto Costituzionale, Milao, 1978, pags. 153 e segs.; ARMANDO MARQUES
GUEDES, Ideologias e Sistemas Politicos. Lisboa, 1978, pags. 22, 52 e segs. e 63
e segs.; MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito COl1stitucional, Braga, 1979, pag. 109
(que distingue entre 0 conceito de Estado - de que sao integrantes 0 povo, 0 ter-
rit6rio e 0 poder politico - e a estrutura do Estado - que e mais ampla); FRANCO
FARDELLA, I fondamenti epistemologici del concetto di stato, Milao, 1981, pags. 89
e segs. (nao se trata de uma combina9ao estatica de elementos preconstitufdos e jus-
tapostos, mas de uma perspectiva diniimica indicativa de urn processo em que povo,
territ6rio e poder soberano constituem, cada urn, em sentido diacr6nico, 0 momento
ultimo de uma sequencia, e, em sentido sincr6nico, 0 termo de uma interac9ao);
FREITAS DO AMARAL, Estado. in Polis. II, pags. 1130 e segs.
Contra a teoria dos tres elementos, v., entre outros, CARRE DE MALBERG, Con-
tribution a la Theorie Generale de ['Etat. I, Paris, pag. 8; SMEND, op. cit., pags. 52
e 104; KELSEN, Teoria General .... cit., pag. 124; GEORGES BURDEAU, op. cit .. II,
pags. 77 e segs.; GIUSEPPE CHIARELLI, Popolo. in Novissimo Digesto Italiano, XIII,
1966, pag. 284; EGlDlO TOSATO, Sugli aspetti fundamentali delto Stato, in Studi in
memoria di Carlo Esposito, obra colectiva, III, Padua, 1973, pags. 1787 e segs. e 1800
e segs.
(2) Assim, BURDEAU (que considera a aC9ao do poder - na qual trata do
territ6rio e da autoridade - e a obra do grupo - na9ao e consentimento ao poder);
MIGUEL GALVAo TELES, op. cit., loco cit., pags. 1359 e segs.; YEZIO CRISAFULLI, op.
cit., I, pag. 150.
Ha quem sustente que 0 territorio adere ao homem e que todos
os efeitos jurfdicos do territorio tern a sua raiz na vida interna dos
homens (I) ou que 0 Estado implica stare, sede fixa, de tal jeito que
o tenit6rio nao equivale so a urn espac;o reservado a acc;ao do Estado,
entra tambern a constituf-Io (2). Ou que 0 poder soberano se traduz
numa organizac;ao, de que e' elemento dimensional 0 territorio (3).
Ou que 0 territorio faz parte do ser do Estado, e nao apenas do seu
haver (4).
Em contrario, diz-se que 0 territorio nao pode considerar-se
como 0 «corpo» do Estado. Nao e 0 territorio que delimita 0 ambito
do senhorio, e 0 senhorio que delimita 0 territorio (5). 0 territorio
e elemento meramente exterior (quase como 0 solo para qualquer.•...
ediffcio). Vrna coisa e dizer que ele e elemento da ideia de Estado,
outra coisa que e elemento do Estado (6). E ha quem tome 0 terri-
torio, nao como urn elemento autonomo, mas como urn elemento
com recurso ao qual cada urn dos outros, de acordo com a sua natu-
reza, se qualifica e se caracteriza - e daf a ideia de territorialidade.
enquanto serve para distinguir a ordem jurfdica estatal de qualquer
ordem jurfdica nao territorial (7). So historicamente, nao genetica-
mente, ele adquire prepunderancia (8). ,
III - Julgarnos de afastar a ideia de elementos eSSenClaISou
constitutivos do Estado.
Os elementos nao podem ser tornados como partes integrantes do
Estado, visto que isso: I) suporia reduzir 0 Estado a eles, a sua soma
ou a sua aglutina9ao quase rnecanica ou naturalfstica; 2) suporia
(I) JELLlNEK,Op. cit., pag. 130.
(2) SANTI ROMANO, op. cit., pags. 50-51.
(3) FRANCO FARDELLA, op. cit .. pag. 155.
(4) FREITAS DO AMARAL, op. cit .. loco cit.. pag. 1132.
(5) TOMMASO PERASSI, Paese, territorio e signoria nella dottrina delto Stato.
in Rivista di Diritto Pubblico. 1912, pags. 146 e segs.
(6) RENATO ALESSI, Intorno alla ndzione di ente territoriale. in Scritti in onore
di Arturo Carlo lemolo. obra colectiva, Ill, Milao, 1963, pags. 9 e 6.
(7) EGIDIO TOSATO, op. cit., loco cit., pag. 1802.
(8) JOSE ADEll NO MALTEZ, op. cit., II, pags. 31 e segs.
ainda assirnilar a estrutura de cada urn dos elementos ados outros dois
ou, porventura, colocar todos em pe de igualdade; 3) esqueceria
outros aspectos ou factores tao significativos como 0 sentido de obra
comum (I) ou os fins (2); 4) nao explicaria 0 papel da organizac;ao
como base unificante do Estado.
" Outra coisa vem a ser 0 segundo senti do. Aqui apenas se pre~
tende inculcar que povo, territ6rio e poder politico sao pressupostos
ou condic;6es de existencia do Estado, indispensaveis em todos os
lugares e em todas as epocas em que pode falar-se em Estado, em bora
com func;6es e relac;6es diversas. Sociedade politica complexa, 0
Estado traduz-se num conjunto de pessoas ou povo, fixa-se num
espac;o fisico ou territario e requer uma autoridade institucionali-
zada ou poder politico.,
"Ora, se 0 povo corresponde a comunidade polftica e 0 poder e
o poder organizado do Estado, ja 0 territ6rio, embora necessaria-
mente presente, se situa fora do Estado, nao seinsere na substancia
do Estado: os efeitos juridicos fundamentais que se Ihe ligam nao pos-
tulam que ele seja Estado; postulam que ele e uma condic;ao sem a desaparecimento do Estado - e vicissitudes parciais - as que acar-
qual 0 Estado nao poderia subsistir. 0 territ6rio nao vale por si,
vale como elemento definidor (ou aglutinador) do povo e do poder
(0 que, alias, nao e pouco) ..
Adoptado este sentido (3), a concepc;ao dos tres elementos nao
(I) Para HAURJOU (op. cit., pags. 78 e segs.), os elementos essenciais do
Estado SaD uma na~ao, um go verno central e a ideia e a empresa de coisa publica.
e) Assim, CABRAL DE MONCADA (Filosofia .... cil., II, Coimbra, 1966, pags. 168
e segs.) aponta a ideia de Estado, a organiza~ao jurfdica e os fins como os verda-
deiros elementos 6nticos do Estado; e MARCELO REBELO DE SOUSA (Estado, in
Dicionario Jurfdico da Adminislra~iio Publica. IV, pag. 211) refere-se it personal i-
dade jurfdica.
Contra os fins como elementos do Estado, ARMANDO MARQUES GUEDES, Ideo-
logias ... , cil., pags. 53-54. Os fins do Estado nao constituem um novo elemento, pelo
menos no senti do esuitico, material, de parte que com as restantes se congrega para
formar 0 todo. Em si mesmo considerados, os fins SaD algo de exterior, de trans-
cendente ao Estado; ou entao, como as concep~6es monistas sustentam, algo de
imanente, de consubstanciado no pr6prio Estado e, por conseguinte, imanente tam-
bem em cada um dos elementos que 0 constituem.
(3) Que adoptamos desde Ciencia Polftica e Direito Constitucional, cil., I,
pags. 128 e segs.
oferece dificuldades particulares. -#Trata-se entao de uma certa 6ptica
de encarar 0 Estado. E acaba por se mostrar algo secundario, se bem
que nao despiciendo, dizer que ha dois aspectos no Estado - a
comunidade e 0 poder - com determinada base territorial ou con-
siderar que, para que cada Estado exista, tern de se encontrar urn
povo, urn territ6rio e urn poder. Acima de tudo, 0 que importa e ter
a noc;ao da perspectiva e do papel especffico dessas realidades no
ambito da teoria constitucional e do Direito positivo. '"
I - Relacionado com a estrutura, acha-se 0 tema das vicissitu .•..
des do Estado emtconcreto, pois as vicissitudes comprovam aquilo que
a define, como ela depende sempre de regras juridicas e como sao
essas regras que permitem a permanencia do Estado para alem de
todos os eventos que possam ocorrer (I).
Ha vicissitudes totais - as que determinam a formac;ao e 0
retam transformac;6es ou meras modificac;6es.
A jormac;iio do Estado pode dar-se pela elevac;ao a Estado de
comunidade nao estatal ou ate entao politicamente dependente; pela
agregac;ao de dois ou mais Estados preexistentes em novo Estado; pelo
(I) Sobre 0 assunto, cfr., por exemplo, JELLINEK, op. cit., pags. 109 e segs.;
JOSE FREDERICO LARANJO, op. cit., tomo 2.0, fasciculo 3.0, livro II, Coimbra, 1908,
pags. 59 e segs.; GIUSEPPE BISCONTINI, L'annessione e la fusione di Stati ed i loro
riflessi sui fenomeno successorio, in Rivista di Diritto Internazionale, 1940, pags. 133
e segs. e 321 e segs.; COSTANTINO MORTATI, La Costituzione in Senso Materiale.
MiHio, 1940, pags. 203 e segs., e Instituzioni .... cil., I, pags. 69 e segs.; QUElROZ LIMA,
pags. 137 e segs.; BURDEAU, op. cit., 11, pags. 210 e segs.; ANA BARAHONA, A nacio-
nalidade e as modifica~oes territoriais dos Estados. Lisboa, 1984, pags. 45 e segs.;
IAN BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4: ed., Ox6nia, 1990,
pags. 131 e segs.; ANDRE GONC;ALVESPEREIRA e FAUSTO DE QUADROS, Manual de
Direilo Internacional Publico. 3: ed., Coimbra, 1993, pags. 332 e segs.; JEAN-PAUL
MARKUS, La continuite de [,Etat en droit public intervue, in Revue du droit public.
1999, pags. 1067 e segs.; NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER e ALAIN PELLET,
Droit International Public, 6: ed., Paris, 1999, pags. 510 e segs.; JOSE ALBERTO DE
AZEREDO LOPES, Entre solidiio e intervencionismo - Direito de aUlOdetermina~iio
dos povos e reac~oes de Estados terceiros, Porto, 2003, pags. 311 e segs.
 Parte III - Estrutura Constitucional do Estado

desmembramento ou pela desagregar;ao de anterior Estado; ou pela grandes problemas que suscitam nao pode ser levada a cabo aqui.
secessao de uma das suas partes. E pode ser a formar;ao de urn Melhor cabe noutros capftulos (como a que, em breve, iremos fazer
Estado novo ou equivaler, historicamente, a reconstituir;ao de urn a respeito das modificar;oes de cidadania e de territorio) ou noutras
disciplirras, designadamente 0 Direito intemacional (v. g., no tocante
Estado antigo.
o desaparecimento do Estado, em contrapartida, ocorre pela a formar;ao e ao desaparecimento do Estado). Aqui importa so dei-
redur;ao a comunidade nao estatal ou politicamente dependente (por xar trar;ado 0 quadro geral.
exemplo, redur;ao a colonia); pela agregar;ao com outros. Estados num
II - 0 Estado e uma criar;ao da vida jurfdica; sendo urn meca-
novo Estado a constituir ou pela desagregar;ao em diferentes Estados
nismo de preservar;ao da ordem, ao mesmo tempo e urn conjunto de
novos; e pela integrar;ao ou incorporar;ao num ou em varios Estados '"
situar;Oesde direito (I). Nenhuma das suas vicissitudes vem a ser, por-
preexistentes (no caso de serem varios Estados, fala-se em partilha).
tanto, indiferente ao Direito, nenhuma decorre fora do ambito das
o Estado transforma-se no confronto de outros Estados por regras jurfdicas, deixa de implicar urn significado normativo, uma
transformar;ao da soberania (v. g., por sujeir;ao a regime de protec-
legitimidade ou UJ11aregularidade. .~.
torado ou sua cessar;ao ou por incorporar;ao ou desincorporar;ao em
A propria formar;ao (originaria) de urn novo Estado nao se reduz
confederar;ao) e por perda ou aquisir;aoda soberania intemacional
a puro facto ou a acto material ou metajurfdico. Pelo contrario, ate
(por integrar;ao em Estado federal ou por secessao deste). Modi-
pode resultar de urn processo, no todo ou em parte, previsto pelo
fica-se ainda sem alterar;ao da sua estrutura (ou seja, mais quantita-
Direito do Estado a que estava sujeita a comunidade que se erige
tiva do que qualitativamente) quando se verificam migrar;oes ou
em estatal, Direito esse que chama a intervir ou apenas os orgaos
transferencias de popular;oes com reflexos na cidadania ou se regis-
govemativos competentes para manifestarem 0 consentimento defi-
tam modificar;oes territoriais, tais como ocupar;ao ou desocupar;ao
nitivo do Estado ou tambem os orgaos que ja tenham sido institufdos
de territorios nao apropriados e anexar;ao ou perda, por qualquer
eventualmente em tal colectividade (2). Mas, ainda quando tudo se
causa, de territorios em relar;ao a outro Estado (I).
passe a margem ou contra esse Direito, por declarar;ao (unilateral
Porem, 0 Estado nao se transforma internacionalmente com
ou revolucionaria) de independencia, nem por isso cessa a juridici-
quaisquer vicissitudes constitucionais, sejam totais (revolur;ao, tran-
dade: a instituir;ao do Estado, pelo menos, opera-se a luz da con-
sir;ao constitucional) ou parciais (revisao constitucional, ruptura nao
cepr;ao de Direito natural ou da ideia de Direito dominante na colec-
revolucionaria, etc.) (2). E subsiste na sua identidade e na sua uni-
tividade ou na vida internacional (3).
dade para alem de todos estes actos e eventos - exactamente por-
Ao Direito das Gentes cabe, por seu lado, dispor sobre 0 aces so
que envolve institucionalizar;ao, continuidade, estabilidade, e porque
o Direito internacional obriga os demais Estados a respeitarem a sua
a comunidade intemacional de qualquer dos seus membros ou, em cer-
livre capacidade de decisao constitucional (3).
A analise em pormenor dos varios tipos de vicissitudes e dos (') QUEIROZLIMA, op. cit .. pag. 139.
. (2) A descolonizaqao francesa e a britiinica oferecem numerosos exemplos e
tIpos de processos de autonomia e de independencia regulados pelo Direito do
Estado colonial; e mesmo a descolonizaqao portuguesa veio a ser feita, nas cir-
(') A anexaqao pode ser unilateral (anexaqao stricto sensu) ou derivar de
cunstiincias conhecidas, ao abrigo da Lei n.o 7/74, de 27 de Julho.
cessao de outfo Estado a titulo gratuito ou oneroso ou de adjudicaqao de terceiro ou
(3) Recordem-se a declaraqao de independencia dos Estados Unidos e, mais
de organizaqao internacional.
recentemente, a da Guine-Bissau em 1973 (sobre esta, v. ANTONIODUARTESILVA
(2) V. Manual .... II, S." ed., Coimbra, 2003, pags. ISO e segs.
A natureza da formar;iio do Estado: a caso da Guine-Bissau. in Boletim da Facul~
(3) Sobre limites as mutaqoes constitucionais e continuidade do Estado, cfr.
dade de Direito de Bissau. n.O4, Marqo de 1997, pags. 161 e segs.).
VEZIO CRISAFULLI,op. cit .• I, pags. 107-108.
 Manual de Direito Con,stitucional
tos casos, promove-lo e orienti-lo (I). Ele estabelece os requisitos de
aquisi9ao dessa qualidade ou soberania e os modos e efeitos do
reconhecimento pelos demais Estados; ele define 0 ambito possfve!
das rela90es entre a nova ordem jurfdica estatal e a ordem ou as
regras jurfdicas preexistentes, em termos de uma eventual recep9ao
ou nova9ao destas (2); ele ocupa-se da sucessao dos Estados quanto
aos direitos e obriga90es internacionais, provenientes de tratados (3)
ou doutras fontes. Nao faltam ainda Estados historicamente consti-
tufdos por tratado (4) ou atraves de urn procedimento proprio de uma
organiza9ao internacional (5).
I - A unidade jurfdica que 0 Estado constitui pode exprimir-se
com recurso a n09ao de pessoa colectiva, distinta de cada uma das pes-
soas ffsicas que compo em a comunidade e dos pr6prios governantes
e susceptfvel de entrar em rela90es jurfdicas com outras entidades,
tanto no dominio do Direito intemo como no do Direito intemacional,
tanto sob a veste do Direito publico como sob a do Direito privado.
Personaliza-se 0 Estado na estrutura que the pertence - na sua
estrutura dual de comunidade e de poder (apesar de, umas vezes, a
doutrina e 0 regime jurfdico salientarem mais a comunidade, a base
corporacional, e, outras vezes, mais 0 poder, a base institucional) (6).
Escusado sera sublinhar - tendo em conta as premiss as de que
partimos - que, se a unidade do Estado advem do sistema norma-
(I) v. os capftulos da Carta das Na<;6es Unidas, sobre «Declara<;ao relativa aos
territ6rios nao aut6nomos» (arts. 73.° e 74.°) e sobre regime intemacional de tutela
(arts. 75.° e segs.).
(2) Cfr. SALVATORE VILLARI,La continuite juridique dans les pays nouveaux,
in Seritti in memoria de Antanimo Giuffre, obra colectiva, lll,Milao, 1967, pags. 993
e segs.
(3) Cfr., entre n6s, ANDRE GON<;ALVESPEREIRA, Da sucessiio de Estados
quanta aos tratados, Lisboa, 1969.
(4) Como a Gra-Bretanha (1707), a Alemanha (\871) ou Chipre (1960), por
exemplo.
(5) Foi, por ultimo, 0 caso de Timor Leste (1999-2002).
(6) Cfr. MIGUELGALVAOTELES, op. cit., lac. cit., pag. 1359.
tivo, nao e este 0 substrato da personalidade do Estado e), mas
Uio-so 0 elemento donde, justamente, procede 0 fenorneno jurfdico de
atribui9ao da personalidade.
I
, II - A subjectiva9ao ou personifica9ao do Estado obedece a
uma dupla finalidade: de racionaliza9ao e de acentua9ao da subor-
dina9ao~-n·orma jurfdica.
Ela propicia, em primeiro lugar, urn instrumento tecnico ou
'" construtivo muito importante (embora, nao 0 unico possfve!) destin ado
a dar resposta a algumas das mais pre mentes necessidades da vida do
Estado, na multiplicidade de actos e contratos que tern constante-
mente de celebrar e de direitos e obriga9oes que se lhes vinculam:~'
Implica, em 'segundo lugar, uma mais imediata e nftida afirma-
9ao de integra9ao no mundo jurfdico, na medida em que, sendo
sujeito de rela90es e mesmo quando dotado de prerrogativas ou pri-
vilegios de autoridade, 0 Estado tira a sua capacidade de querer e de
agir da norma jurfdica.
Nao e por acaso que (sem esquecer antecedentes diversos) esta
figura remonta a cerca de cento e cinquenta anos, formulada desig-
nadamente por GERBER (Z) (3). Na conceP9ao patrimonial, 0 Estado
nao era sujeito, mas objecto de urn direito do monarca, e no Estado
de Polfcia procedia-se a distin9ao entre Estado propriamente dito e
Fisco. Somente com 0 infcio do aprofundamento dogmatico do
Direito publico e com as ideias e os conceitos do Estado de Direito
se vai avan9ar na linha da personalidade do Estado (4) - a qual
(I) Como seria se seguissemos 0 pensamento de KELSEN- para quem a
«vontade» do Estado e a ordem jurfdica total, a qual, personificada, constitui a von-
tade colectiva ou a pessoa colectiva complexa.
(2) Gp. cit., pags. 95-96 e 200 e segs. 0 Estado, guardiao e revelador de todas
as for<;as do povo dirigidas a realiza<;ao etica da vida colectiva, e a suprema per-
sonalidade do direito; a sua capacidade de querer possui a maxima atribui<;ao que
o direito possa conferir (pag. 95).
(3) Em Portugal, 0 C6digo Civil de 1867 declarou 0 Estado, expressamente,
pessoa moral para efeito de rela<;6es jurfdicas civis (art. 37.°).
(4) Sobre a forrna<;ao da teoria da personalidade do Estado, V. ROCHASARAIVA,
As doutrinas poUticas germiinica e latina e a teoria da personalidade juridica do
Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, voL I, n.OS 3
envolve, necessariamente, 0 reconhecimento de uma personalidade de
direito publico dos cidadaos, situa<;6es jurfdico-publicas nao apenas
do Estado mas tambem das pessoas membros da comunidade polftica
e, muito em especial, direitos fundamentais perante e contra 0 Estado.
Nao e por acaso, que em alguns pafses, como a Alemanha, se
afirma que a considera<;ao do Estado como pessoa jurfdica foi 0 mais
relevante ataque intelectual contra a constru<;ao monarquica do Estado,
por 0 monarca se converter em orgao do Estado (I). Ou que se
nota, sem paradoxo, que a personaliza<;ao do Estado anda a par da des-
personaliza<;ao ou da maior institucionaliza<;ao do poder polftico (2) ..
As resistencias opostas a teona da personalidade radicam, umas,
em vis6es do Estado que 0 identificam com 0 poder, a soberania, a
autoridade, 0 jus imperii, outras, em contesta<;6es globais do proprio
conceito (3). Tern perdido crescentemente ressonancia, em face dos
e 4, Julho-Dezembro de 1917, pags. 283 e segs.; LE6N DUGUIT, La doctrine allemande
d'aulOlimitation de [,EtQt, in Revue du droit public, 1919, pags. 161 e segs.; FELICE
BATTAGLIA, Estudios de Teoria del Estado. trad., Bolonha-Madrid, 1966, pags. 71
e segs.; E. TOSATO, op. cit., loc. cit., pag. 1970; ALBERTO MASSERA, Contributo allo
studio delle figure giuridiche soggellive nel Dirillo Amministralivo, Milao, 1986,
pags. 10 e segs.; ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, Constitudon y personalidad juri-
dica del Estado. Madrid, 1992, pags. 20 e segs.; REINHOLD ZIPPELlUS, op. cil .•
pags. 119 e segs.
(I) ERNST FORSTHOFF, op. cit., pag. 13.
(2) Cfr. VIRGILIO GIORGIANNI, op. cil .. pag. 224.
(3) Contra a personalidade do Estado, cfr., entre n6s, CAMPOS LIMA, op. cit .•
pags. 193 e segs.; FEZAS VITAL, Do Aclo Juridico. Coimbra, 1914, pags. 76 e segs.,
e A situafiio dos funcionarios, Coimbra, 1915, pags. 25 e segs.; MARTINHO NOBRE
DE MEW, op. cit., pags. 22-23, 23-24 e 31 e segs. E, no estrangeiro, por todos,
ALFREDO GALLEGO ANABITARTE, op. cil., pags. 33-34, 145 e segs. e 170.
A favor, MARNOCO E SOUSA, op. cil., pags. 37 e segs.; CAEIRO DA MATTA,
Pessoas socia is administrativas, Coimbra, 1903, pags. 87 e segs.; JOSE TAVARES,
op. d/., pags. 51 e segs.; ROCHA SARAIVA, Construfiio Juridica do Estado, Coimbra,
1912, pags. 9 e segs.; PINTO BARRIGA, Da Validade dos Actos Administrativos
Regulamentares. I, Lisboa, 1921, pags. 78 e segs. E, no eSlrangeiro, por todos,
ENRIQUE ALVAREZ CONDE, Reflexiones sobre um tema clasico: la personalidad juri-
dica del Estado, in Anuario del Derecho Constilucional y Parlamentario, n.o 5,
1993, pags. 61 e segs.
Nos autores porrugueses mais recentes, a questao da personalidade do Estado
nao tem sido controvertida.
progressos da elabora<;ao jurfdica do Estado e em face da demons-
tra<;ao feita pel as doutrinas privatfsticas e publicfsticas de como a
personalidade colectiva, longe de corresponder a qualquer pretensa rea-
lidade/natural, e apenas urn conceito analogico ou urn quadra espe-
cffico de trabalho de uma ciencia normativa, susceptfvel de explicar
a unidade do ente e a imputa<;ao a ele de situa<;6es e actos jurf-
dicos (1).
Em contrapartida, nao deve esperar-se do conceito (como de
tantos outros) mais do que ele pode dar. Parece exagerado aduzir que
para conjurar 0 arbftrio, para submeter ao direito 0 poder publico,
nenhum meio mais eficaz, mais directo e mais segura do que consi-
derar 0 Estado como pessoa jurfdica (2). E talvez haja mesmo que
reconhecer que a personalidade colectiva, na medida em que tomada
como mera unidade formal (como faz 0 positivismo) ou hipostasiada
a volta da tematica da forma<;ao da vontade serviu (ou pode servir)
para abafar todas as investiga<;6es sobre 0 ceme do Estado e do polf-
tico (3).
III - Isto 0 essencial acerca do conceito. Contudo, a persona-
lidade de cada Estado em concreto e os termos em que se recorta
dependem das regras jurfdicas positivas.
Pode asseverar-se que todos os Estados com aces so directo as
rela<;6es intemacionais - os Estados soberanos - possuem perso-
nalidade jurfdica, tal como personalidade jurfdica possuem a Santa Se,
as organiza<;6es intemacionais e outras entidades. A presen<;a nestas
rela<;6es, a capacidade de praticar actos jurfdicos relevantes intema-
cionalmente e a responsabilidade deles emergente postulam a sub-
jectividade intemacional dos Estados.
Ja no interior dos respectivos ordenamentos apenas pode dizer-se
que cada Estado, enquanto ente unitario e perpetuo que ultrapassa a
e
(I) Assim, por lodos, JELLINEK, op. cit., pag. 125; L. MICHOUD, La theorie de
la personna lite morale, Paris, 1906, 1, pags. 21 e segs.; ou BALLADORE PALLIERI,
op. cit .. II, pags. 165 e segs. e 203 e segs.
(2) ROCHA SARAIVA, Construfiio .... cit., pag. 25.
(3) ROGERIO SOARES, DireilO Publico ... , cit., pag. 123.
existencia dos individuos que 0 comp6em, oferece susceptibilidade e, corte: e sempre a mesma pessoa juridica, 0 mesmo Estado, a agir tanto
mesmo, tendencia para se personificar (I). 0 problema da sua exten- no ambito do Direito internacional como no ambito do Direito intemo.
saD e dos seus caracteres nao pode, entretanto, resolver-se de modo Tudo esrn numa diferen~a de capacidade e de responsabilidade.
absoluto e uniforme para todos os Estados; e problema do respectivo Enquinto que 0 Estado (0 Estado em senti do restrito) possui capa-
Direito positivo (2). Pelo menos, 0 caso britanico, em que a titula- cidade plena quer de Direito interno quer de Direito internacional, as
ridade de poderes e direitos cabe a certas institui~6es (3), atesta que demais pessoas colectivas public as tern uma capacidade circunscrita
pode haver Estados modern os sem personalidade de direito interno. ao Direito interno e, com excef>\:ao das regiOes aut6nomas (ou dos
Por outro lado, a personifica~ao opera-se na base de regimes Estados federados), a func;ao administrativa. E e por isso, justa-
algo diversificados, quer no tocante a capacidade de gozo de direi- mente, que se diz que s6 0 Estado e soberano (l).
tos atribuidos ao Estado, quer no tocante aos 6rgaos atraves dos
quais se manifesta a capacidade de exercicio. Urn desses regimes con-'
siste num eventual desdobramento em mais de uma pessoa colec-
tiva: 0 Estado (em sentido restrito) ou 0 Estado como pessoa colec-
tiva que, para efeito das rela~6es de direito interno, tern par 6rgao 0
Governo (4); e as demais pessoas colectivas publicas, dele distintas
com vista a celebra~ao de actos e contratos,a autonomiza~ao de
patrim6nios e a assun~ao de responsabilidade civil (5).

IV - Que rela~ao se produz entre 0 Estado pessoa colectiva de

Direito internacional e 0 Estado pessoa colectiva de Direito interno?
Hi quem contraponha, em termos radicais, 0 Estado-colectividade
(pes so a colectiva de Direito internacional) ao Estado-administra-
c;ao (6). Nao vemos nem necessidade, nem possibilidade de tal

(I) SANTI ROMANO, op. cit., pag. 60.

(2) SANTI ROMANO, op. cit., pag. 62. Ou, na nossa doutrina, AFoNSO QUEJR6,
Lic;oes de Direito Administrativo, policopiadas, Coimbra, 1959, pags. 252 e segs.;
MIGUELGALVAO'fEtES, op. cit., pag. 1359; ARMANDOMARQUESGUIDES, Ideologias ....
cit., pags. 64-65.
(3) Como a Coroa (que e uma corporation sole. formada pelo conjunto dos
Reis que se sucederdm no tempo), 0 Almirantado ou 0 Tesouro. E uma visao ainda
com ressaibos pre-modernos.
(4) MARCELLO CAETANO, op. cit., I, pag. 178, e, mais desenvolvidamente,
Manual de Direito Administrativo. 10.' ed., I, Lisboa, 1973, pags. 185 e segs.
(5) Cfr. FREITASDO AMARAL, Estado. cit., loco cit., pags. 1154 e segs., e Curso
de Direito Administrativo, I, 2.' ed., Coimbra, 1994, pags. 212 e 213.
(6) Por exemplo, MARCELO REBELO DE SOUSA, Estado, cit., loco dt.,
pags. 231-232. Diversamente, FREITASDO AMARAL, Estado. cit., loco cit .• pag. 1155.