Teoria do Domínio do Fato

Teoria do domínio do fato, já ouviu falar? Nos tempos atuais, é muito difícil deixar
de escutar alguma coisa sobre o tema. E pese a isso o fato de estarmos vivendo
uma nova era do direito penal – o que não significa que o mesmo esteja melhor ou
que tenha melhorado, longe disso –, uma era em que discutir direito penal
ultrapassou a barreira dos programas policialescos dos canais regionais para
passar aos programas policialescos do horário nobre – que alguns,
insistentemente, insistem em chamar de noticiário, telejornal e afins.

Fato é que o direito penal deixou de ser um “produto” exclusivamente dos pobres
(ainda que o tema não tenha deixado, em sua maioria, de abarcá-los), passando
também a dominar as conversas dos ditos “poderosos”, local de fala no qual se
insere a dita teoria do domínio do fato.

Ao contrário do que se pensa, a teoria do domínio do fato não é algo novo, não é
uma nova “onda” do direito penal. Ela existe há muitos anos e, no âmbito do direito
penal alemão, tem sido amplamente debatida e aperfeiçoada, sobretudo após
meados dos anos 60 e 70 do século passado. Porém, no seio do direito brasileiro, a
discussão acerca da teoria do domínio do fato somente emergiu após os debates
travados durante os julgamentos da Ação Penal nº 470 (popularmente chamada de
“mensalão”).

Em diversas passagens desse julgado, os ministros, com especial destaque ao

ministro relator do acórdão (Joaquim Barbosa), usaram e abusaram, das mais
variadas formas, das concepções teóricas que guarnecem a teoria do domínio do
fato. O principal propulsor desse sentimento de apego e amor à construção
acadêmica residiu na suposta facilidade que a mesma propiciaria aos julgadores
no momento de fundamentar a responsabilidade penal dos “chefes” do esquema
criminoso instalado nas mais altas instituições do poder público.

A fórmula, segundo a Suprema Corte, era até bastante simplória: “não obstante as
condutas criminosas tenham sido executadas por ‘laranjas’ ou pessoas alheias à
estrutura política do país, os detentores dos cargos públicos ligados à Presidência
da República seriam também responsáveis, logo autores dos delitos, vez que
detinham o domínio do fato e, portanto, controlavam a prática delitiva, ainda que
não praticassem os atos de mão própria, podendo, inclusive, determinar a
cessação dos atos a qualquer momento”.