La evolución

histórica de las
ideas penales

Derecho
Penal I

1
La evolución histórica de las ideas
penales
Breve reseña histórica del pensamiento penal

Derecho Romano
Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 65/66). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

Derecho Germánico
Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 66/67). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

Derecho Canónico
Para el estudio de este tema remitimos al texto obligatorio (páginas 67/68). El mismo no
represente ninguna complejidad y no requiere ampliaciones.

Las Escuelas Penales

La Escuela Clásica del Derecho Penal

Escuela Clásica del Derecho Penal

Precursor: Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria. El nombre de “clásica” de esta

escuela es utilizado para abarcar a todos los autores que precedieron al Positivismo
Criminológico, y dentro de su abanico de representantes, son mencionados teóricos que
muy distintas posturas.
Obra: “Tratado de los delitos y de las penas” (11/1764) – tesis contractualista.
Principios o postulados básicos:

1) Principio de legalidad de los delitos y las penas: delito y castigo sólo si existe ley
previa.
2) Prohibición de interpretación por parte del juez (seguridad jurídica).
3) División entre delito y pecado. Independencia del poder civil.
4) Relación proporcional entre el delito y la pena.
5) El sentido de la represión penal era salvaguardar la sociedad.
6) Pena como prevención especial (que el delincuente no cometa nuevos delitos) y
prevención general (desincentivar a los demás de cometer delitos), y no
atormentar al delincuente.
7) Eliminación de los proceso secretos-Introducción de un sistema acusatorio.
8) Eliminación de la tortura como método de confesión. La confesión deja de ser la
prueba más importante.
 9) Eliminación de las diferencias entre ciudadanos en razón de su clase social o
económica.
10) Postura negativa ante la pena de muerte; subsistencia para casos excepcionales.

La Escuela Toscana

La Escuela Toscana

Primer expositor: Giovanni Alessandro Francesco Carmignani (1768-1847).

Exponente más representativo: Francesco Carrara (1805-1888).
Obra principal: “Programa del curso de derecho criminal” (1859).
La obra de Carrara representa la cumbre del derecho penal liberal en su versión
fundamental. Desarrolla una teoría pura del delito, estableciendo principios de DP válidos
en todo tiempo y lugar. Es una doctrina ontológica jusnaturalista porque busca la noción
del ser del delito y de la pena en algo que está más allá de la ley. Carrara señalaba que
la ciencia no debe buscarse lo que el legislador haya dispuesto, sino que lo por él
dispuesto no vaya a chocar con la razón o lesionar la justicia.

Emplea un método racional-deductivo: establece axiomas generales y abstractos que se

aplican a casos particulares.

Deja de lado la tesis contractualista y afirma que existe una ley moral anterior y superior a
las leyes positivas. Reconoce el principio de causalidad, entiende al hombre como un ser
inteligente y libre.

El delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico resultante del choque o

contradicción entre el hecho del hombre -una fuerza– y la ley –derecho positivo-. El delito
lesionaba un derecho subjetivo de la víctima (“ningún hecho puede ser delito sino ataca la
ley”).

Sistema de análisis de su teoría

Fuerza FISCA subjetiva: representa la acción humana, acto externo del hombre.
Fuerza FISICA objetiva: representa la antijuridicidad, es decir, acción contraria al
ordenamiento del Estado.
Fuerza MORAL subjetiva: equivale a la culpabilidad, acción moralmente imputable a la
persona que se presume libre.
Fuerza MORAL objetiva: debe existir una lesión, un daño, que representa el mal
ejemplo que el delito produce en terceros (razón política del castigo)
El positivismo criminológico y sus manifestaciones.
Principales expositores

Surge de la conciliación de las posiciones extremas de la ESCUELA CLÁSICA y de la

ESCUELA POSITIVA. Tomó los principales aportes del positivismo criminológico, es decir
la admisión –junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la consideración de
pautas especiales al momento de graduar la pena en base a la peligrosidad del
condenado. Distingue el delito como fenómeno natural –individual y social- y el delito
como ente jurídico regulado por el derecho penal. Reserva el método experimental para
las ciencias penales que estudian el delito bajo el primer aspecto, y la aplicación del
método lógico jurídico para las que lo estudian bajo el segundo. La culpabilidad del autor
como fundamento de su responsabilidad criminal, y su peligrosidad como criterio para
determinar la sanción aplicable.

Cesare Lombroso
Nace en Verona el 6 de noviembre de 1835, sus padres Zefora
Levi y Aarón Lombroso, comerciantes israelitas, estudia medicina
en Pavia, tiempo después continúa sus estudios en Padova y
Viena, finalmente se titula en Pavia en 1858; un año después se
convierte en cirujano por la Universidad de Génova y en el mismo
año entra al ejército como médico militar. Los años posteriores
entre la milicia, los primeros escritos y participaciones en clínicas
e institutos contra la delincuencia recibe en 1867 el premio del
Real Instituto Lombrado de Ciencias y Letras. Se casa con Niña
Debenedetti en 1870 año en el que descubre el atavismo en el
cráneo del ladrón Villela, en 1878 su libro Genio y locura está en
la tercera edición, y el Hombre delincuente tiene un éxito internacional, es profesor de la
Universidad de Génova. En 1880 funda con Garófalo el Archivo de psiquiatría,
antropología criminal y ciencias penales. En los siguientes diez años aumenta su
producción literaria: La mujer delincuente, Grafología, El delito político, Demasiado presto
(críticas al código penal Zanardelli). En 1896 es nombrado profesor de psiquiatría en
Turín. En el año de 1906 se celebra el IV Congreso de Antropología Criminal que festeja
los éxitos de Lombroso. Muere el 19 de octubre de 1909 dejando escrito en su
testamento que sus restos podrían ser donados a un museo. Flavio Carola cuenta como
un estudio al cráneo de Lombroso demostró que éste entraba en los parámetros que él
mismo había fijado para el delincuente nato (cfr. Carola, Flavio, Storia della
fisiognoamica: arte e psicología di Leonardo a Freud, Milano, Leonardo, 1995) 12:

Enrico Ferri
Nace en 1856, el discípulo más fiel de Lombroso y menor que el
maestro (21 años). Se titula en 1877 en la Universidad de
Boloña con una tesis en derecho donde asegura que el
delincuente no actúa a por libre albedrío y no está obligado
moralmente a su propio comportamiento pero si es imputable
legalmente y debe responder a la sociedad. En 1879 conoce a
Lombroso en Turín y un año más tarde lo ayuda a fundar el
Archivo di psichiatría, antropología criminale e scienze penali.
Dista del maestro por su falta de sistematización en las
definiciones de los delincuentes por lo que se crea una escala
con diferentes tipos de estatus criminales de acuerdo con su
peligrosidad, escala que influirá en Lombroso, Ferri llamará a
esta escala o sistema `sociología criminal´. En 1891 fundó la
revista Scuola positiva. Miembro del Partido Socialista Italiano al cual se inscribió en
1893. Recorrió América Latina impartiendo conferencias en 1908 y en 1910. En 1912
fundó en la Universidad de Roma la Scuola d´applicazione giuridico-criminale. Murió
algunos años después 13:

Imágenes que ilustran los estudios de la

criminología positiva

12
Datos extraídos de “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.
13
Datos extraídos de: “http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/hisder/cont/17/cnt/cnt10.htm”.
Tipología elaborada por Lombroso:

Rafael Garófalo (sin imagen)

Nace en Nápoles, Italia, el 18 de noviembre de 1851. Desarrollo el estudio del Derecho
Penal sobre nuevas bases. Antes de formar parte de la Escuela Positiva, Garófalo, había
ya publicado algunos escritos que serian de mucha importancia para la nueva escuela,
pues daba las bases y la orientación jurídica necesaria, además de conceptos como:
peligrosidad y prevención especial y general. Para 1885 publica: Estudios recientes
sobre la Penalidad, y en 1880 “Criterio Positivo de la Penalidad”. En 1885 sale su obra
maestra: "Criminología". Dice Gómez Grillo que si Lombroso concibió la Criminología
como Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no va a intentar ni
uno ni otro fin. Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y
sociológicos, con ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio
científico. La gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría Criminológica a
la práctica, tanto en el aspecto legislativo como en el judicial, así, hace el primer esquema
de las penas de acuerdo no al delito, sino a la clasificación del delincuentes. Aparte de
las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al determinismo
absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garófalo era
un ferviente partidario. Garófalo participó en los Congresos Internacionales de
Antropología Criminal y de la Asociación Internacional de Derecho Penal14.

Rostros de individuos considerados “delincuentes natos” por las teorías

positivistas criminológicas:

14
Datos bibliográficos extraídos de la página: “http://www.robertexto.com/archivo8/criminolog.htm”.
Las Escuelas Dogmáticas

DOGMA: es una proposición que se asienta como principio innegable de una

determinada ciencia, una “verdad indiscutible”.

Se caracteriza porque su objetivo consiste en sistematizar el derecho penal conforme al

ordenamiento jurídico vigente en un país determinado. Permite captar el concepto como
un conjunto, mediante el estudio de los elementos comunes que debe tener cualquier
comportamiento humano para ser considerado un “hecho punible”. Permite aplicar en
forma clara, racional la ley penal al caso concreto. Desde el punto de vista dogmático
“delito” es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Estos caracteres constituyen el
objeto de la teoría del hecho punible (Teoría del delito). La teoría del delito representa un
concepto analítico y estratificado en distintos niveles (acción-tipo-antijuridicidad-
culpabilidad).

La teoría del delito media entre el caso y el derecho aplicable, permitiéndole al juez
realizar el “ejercicio de subsunción”, es decir, comprobar si la conducta reprochada puede
ser encuadrada en la norma general y abstracta contenida en la norma.

CASO TEORIA DEL DELITO DERECHO APLICABLE

El método de análisis de la “Teoría del delito” puede ser representado de distintas formas.
Podríamos imaginarlo como un rectángulo separado por distintos segmentos (acción-tipo-
antijuridicidad-culpabilidad) por donde debe transitar la conducta para ser considerada
delito. Si la conducta no logra atravesar un segmento se detiene el análisis en ese
estadio. Por ende –a grandes rasgos- una conducta puede ser atípica, o típica, y no
antijurídica (justificada), o típica y antijurídica pero inculpable, o típica, antijurídica y
culpable).

CONDUCTA
ACCIÓN
TIPO
ANTIJURIDIDAD
CULPABILIDAD

DELITO

Escuelas
Se desarrollaron a través de la historia del derecho penal distintas “escuelas dogmáticas”,
cada una de las cuales, si bien respetando básicamente los segmentos de análisis,
fueron variando paulatinamente sus contenidos.
Se destacan

 POSITIVISMO JURÍDICO
 NORMATIVISMO O NEOKANTISMO
 FINALISMO
 FUNCIONALISMO

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS DISTINTAS TEORÍAS: (el cuadro brinda

información introductoria y básica que será desarrollada en unidades posteriores)

TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

POSITIVISMO Acción: manifestación Lo antijurídico Imputabilidad Dolo (dolo malo: elemento

JURÍDICO (1.3.4.1) causal de la voluntad. era entendido (era vista volitivo –querer- y conocer que
(situada a fines del Existía una relación causal en sentido como un lo realizado es antijurídico –
siglo XIX, basada hacia el resultado. Se unía formal como presupuesto saber-) y culpa eran formas de
en un método el movimiento corporal y el acción típica de la culpabilidad (fines del siglo
científico naturalista resultado a través del no amparada culpabilidad) XIX). La culpabilidad en sí era
y experimental – nexo de causalidad. El por una causa vista como una relación
división delito en tipo era concebido de subjetiva entre el hecho y su
categorías objetivo- objetivamente como una justificación. autor. La culpa era definida
externo y subjetivo- descripción de sus como una infracción al deber de
interno) elementos componentes, diligencia. Se considera en
y era un indicio de definitiva a la culpa como una
antijuridicidad. Se lo forma menos grade de la
entendía objetiva y culpabilidad.
descriptivamente como
una relación de
contradicción con el
ordenamiento jurídico.

TEORIA ACCIÓN TIPO ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

NORMATIVISMO Acción: conducta humana
(1.3.4.2) determinable por la
(1907 Frank). voluntad, es decir,
Planteaba la conducta valorizada de
distinción entre determinada manera. Se
ciencias naturales – detectaron los elementos
cuyo objeto de normativos y subjetivos
análisis era neutro a del tipo. Se mantuvieron el
la valoración- y dolo y la culpa ya no como
ciencias del espíritu formas de culpabilidad,
o culturales que sino como uno sus
refieren su objeto a elementos. Se mantiene la
valores) relación causal para unir
la conducta del sujeto con
el resultado.
Paralelamente, en la faz típica
analizaron las causas de
justificación a las que llamaron
elementos negativos del tipo. El
tipo quedó integrado entonces
como tipo de injusto o
antijuridicidad tipificada, a no ser
que operaran los elementos
negativos del tipo. Entonces la
antijuridicidad tipificada agostaba
la antijuridicidad formal, al incluir
las causas de justificación en el
15
tipo . Se impuso en forma
paralela una concepción material
de antijuridicidad, entendida como
violación al bien jurídico (análisis
de lesividad).
El dolo y la culpa no son formas
de culpabilidad sino tan solo
elementos de ella. Estos, junto a
otros (imputabilidad y
circunstancias concomitantes),
constituyeron el objeto del juicio
de reproche. Es decir el sujeto
sólo era culpable cuando -
actuando con dolo o culpa- era
imputable, existía normalidad de
las circunstancias
concomitantes (por ej. no haya
coacción o error) y además,
todo ello podía serle reprochado
y exigida otra conducta
(conforme a derecho), debido a
que podía obrar de otro modo.
Se critica la relación psicológica
argumentando que en la culpa
inconsciente ésta no existe, y se
avanza sobre una relación
normativa. La culpabilidad era
considerada como valorativa y
no sólo descriptiva. La culpa era

15
Humberto S. Vidal. “Derecho Penal – Parte General, Ed. Advocatus, 1992, pág. 72 y ss.

TEORIA ACCIÓN TIPO
FINALISMO Tipo doloso/tipo culposo (1930).
(1.3.4.3) Acción final: sobre la base de la
(aproximadam representación de un fin, el
ente 1930, hombre selecciona los medios
Welzel) para alcanzarlo y luego actúa en
consecuencia. El tipo es
concebido como un tipo de
acción o de omisión. Es un tipo
complejo que tiene elementos
objetivos, normativos y
subjetivos. Se traslada el dolo y
la culpa desde la culpabilidad
hacia el tipo. La culpa sigue
siendo definida como una
inobservancia al cuidado debido
que se refleja en el resultado
lesivo del bien jurídico.
TEORIA ACCIÓN TIPO
FUNCIONALISMO Roxín define la acción
(1.3.4.4.2) como “manifestación de la
(1970) explicado personalidad”, creando de
desde la esta forma un concepto
perspectiva de que abarca exitosamente
Claus Roxin todas las formas posibles
(sistema teórico de conducta humana. La
orientado a culpa sigue siendo para
incorporar en todos muchos funcionalistas una
los elementos de la infracción al deber de
teoría cuestiones de cuidado. Pero se
política criminal y incorpora de la mano de
analizar -en su Roxin la TEORIA DE LA
caso- el eventual IMPUTACIÓN OBJETIVA
“merecimiento de como criterio normativo
pena”). (de valoración) a los fines
de analizar la conducta del
sujeto con relación al
resultado, dejando en un
segundo plano los criterios
de causalidad. Sólo se
puede imputar la conducta
del autor al tipo objetivo, si
esta ha creado un peligro
(jurídicamente relevante)
que supere el riesgo
permitido en el marco de
fin de protección de la
norma, peligro que se
concreta en el resultado a
través de la lesión al bien
jurídico. El tipo sigue
estando dividido en
objetivo y subjetivo, y se
mantiene la división en
tipos de dolosos de
comisión y tipos
imprudentes. Se valora en
este estado la acción del
sujeto desde el punto de
vista de a necesidad
abstracta de pena y su fin
definida como una infracción al
deber de cuidado.
ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
La antijuridicidad es La culpabilidad se erige como
concebida en forma unitaria un concepto cuasinormativo. Se
para todos los sectores del mantiene el juicio de reproche,
derecho, como una es decir, la posibilidad del autor
contradicción entre la de actuar de otra forma. Se
realización del tipo y las mantienen la imputabilidad y las
exigencias del derecho. Sólo circunstancias concomitantes.
es antijurídica la acción
cuando es la obra de un
autor determinado (injusto
personal).
ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
INJUSTO. El tipo contiene la RESPONSABILIDAD. Aquí se
acción, y el injusto contiene a la trata de saber si el sujeto
acción y al tipo: sólo las acciones individual es merecedor de una
típicas pueden constituir un injusto pena por el injusto que ha
penal. La ANTIJURIDICIDAD no realizado. Al presupuesto de
es una categoría especial del DP culpabilidad se añade la
sino de todo el ordenamiento necesidad preventiva de
jurídico. Las causas de punición. La culpabilidad se
justificación por ende, provienen configura cuando el autor se
de todo el ordenamiento jurídico. encuentra en condiciones de ser
En esta categoría se enjuicia la motivado por la norma.
acción típica concreta, incluyendo
los elementos reales de la
respectiva situación. Desde el
punto de vista político criminal en
el injusto se solucionan colisiones
de intereses de forma relevante
para la punibilidad. Sirve -por
ende- de punto de conexión con
las medidas de seguridad,
entrelazando todo el ordenamiento
jurídico e integrando sus
valoraciones.
 preventivo general.

El funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs

Este autor es ubicado entre los teóricos “funcionalistas” del derecho penal. Fuertemente
influenciado por corrientes sociológicas, y con profundas raíces filosóficas, traspasa las
barreras donde se había estacionado el finalismo, proponiendo un cambio de paradigma
que trastoca no sólo la ubicación sistemática de los elementos que tradicionalmente
componen la “teoría del delito”, sino también su significación y alcance.

Una explicación accesible y completa se encuentra en las páginas 89 a 92 del Manual.

Se deberá tener en cuenta además su postura sobre los fines del derecho penal, tema
tratado en el punto 1.1.2.4 de la Unidad Nro. 1.

Las corrientes críticas y sus vertientes criminológicas y

abolicionista. El garantismo penal

Este tema se encuentra suficientemente desarrollado en el texto obligatorio (páginas 72 a

74). Asimismo, fue tratado en los puntos que anteceden, especialmente cuando se
desarrolló el acápite sobre “criminología” y la denominada “Tercera Escuela”.