LA TEORÍA DE LA INFRACCIÓN PREVENTIVA

Alex Orlando García Lavado1

RESUMEN

La asimetría informativa no es relevante, al menos para el derecho del consumidor para

desplegar una tutela tuitiva, ya que lo determinante es la información en que se concretiza la
misma. En ese entender una correcta administración de la información evitaría posibles
infracciones.

Palabras claves: Asimetría informativa/ Información determinante/ Prevención de la

infracción.

ABSTRACT
The informational asymmetry is not relevant, at least for the consumer's right to display
special protection, since the determining factor is the information in which it is specified. In
this understanding a correct administration of information would avoid possible infractions.

Title: The Theory of Preventive Infringement.

Keywords: Informative asymmetry / Information determinant / Prevention of infringement.

1. Aspectos preliminares
La asimetría informativa2, que inclusive ha sido consagrado como un principio en su
corrección3, y que como finalidad4 del Código de Protección y Defensa del Consumidor
intenta corregir una posición de desventaja en una transacción comercial, en cuanto al manejo

1
Bachiller en derecho por la Universidad Continental, especialista en temas de Derecho del Consumidor,
actualmente miembro de la Asociación Peruana de Defensa y Protección de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios “APDECU”, alexintr47@gmail.com
2
Definido por en el inc. 7 del artículo IV del T.P. de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del
Consumidor, Lima: 02 de setiembre 2010, como: “Característica de la transacción comercial por la cual uno
de los agentes, el proveedor, suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que
ofrece en el mercado a los consumidores.”
3
Véase, el inc. 4 del artículo V del T.P. del Código, Op. Cit. : “4. Principio de Corrección de la Asimetría.- Las
normas de protección al consumidor buscan corregir las distorsiones o malas prácticas generadas por la
asimetría informativa o la situación de desequilibrio que se presente entre los proveedores y consumidores,
sea en la contratación o en cualquier otra situación relevante, que coloquen a los segundos en una situación
de desventaja respecto de los primeros al momento de actuar en el mercado.”
4
Una de las finalidades a cual persigue el Código, Op. Cit. lo encontramos regulado en su “Artículo II.- El
presente Código tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idóneos y que
gocen de los derechos y los mecanismos efectivos para su protección, reduciendo la asimetría informativa,
corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses. En el
régimen de economía social de mercado establecido por la Constitución, la protección se interpreta en el
sentido más favorable al consumidor, de acuerdo a lo establecido en el presente Código.”
de información, simplemente no existe y nunca existió5, tal aseveración es estrictamente
objetiva6, al constatar en la realidad que el consumidor es quien termina finalmente de decidir
que producto o servicio contratar, al encontrar una satisfacción de sus intereses personales o
sociales; vale decir, que mediante la información proporcionada por el proveedor el
consumidor adopta una decisión de consumo, vemos que se parte de un conocimiento de lo
que pretende comprar o contratar; tal conocimiento al ser trasladada al mercado, es una
información que se convierte en una demanda, que el mercado puede satisfacer de manera
parcial o total. Evidentemente mediante una información comercial que encuentra una
congruencia con la información de consumo desprendida por el propio consumidor.

En ese sentido, contrariamente a lo dispuesto por Durand7 que “la situación de asimetría
informativa tiene un lugar cuando, en la relación de consumo, el consumidor, a pesar de ser
quien mejor sabe que le interesa, no necesariamente tiene a su disposición toda la cobertura
de información que permita adoptar las decisiones más convenientes.” Al respecto, resulta
obvio que el consumidor por ser quien es, no tendrá a su disposición toda la información
necesaria para adoptar una decisión que más le conviene; debido a ello, es claro que nadie
estaría dispuesto a pagar por algo, por el cual no se encuentra conforme a sus intereses; en
ese entender, nuestro Código exige al proveedor brindar una información relevante8 que le

5
Entiéndase como tal, que las asimetría informativa no es relevante al menos para el derecho más que para
la producción de los bienes o la ejecución de un servicio como lo explica Bullard “La asimetría informativa
es parte del fenómeno económico de división del trabajo, esto es que algunos en la sociedad nos decíamos a
ciertas actividades (usualmente las que conocemos mejor) y otros a otras. El cliente de un abogado no aspira
a tener información simétrica con él. Si fuera así iría a la universidad a estudiar Derecho. Es justamente la
diferencia de información lo que hace eficiente el intercambio y permite que cada quien en la sociedad se
especialice y aumente la productividad de una manera asombrosa, algo que no ocurriría si uno mismo tuviera
que producir los bienes y servicios que necesita, lo que significaría saber de todo. La división del trabajo, y la
asimetría informativa que genere, nos libera de esa carga. En este sentido, es deseable que los proveedores
sepan más que los consumidores respecto de los bienes y servicios que ofrecen”, Bullard Gonzales, Alfredo,
“¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor ordinario”. Recuperado de
http://www.ipde.org.py/wp-content/uploads/2017/07/Es-el-consumidor-un-idiota-Alfredo-Bullard.pdf. En
ese mismo sentido Marvin al analizar lo cita por Bullard señala que “la asimetría informativa como tal no
puede ser considerada un problema en la relación de consumo por su sola existencia”, Marvin Alejandro,
Elias Cornock, “No es cuestión de cantidad: ¿Cómo superar la asimetría informativa sin saberlo todo?, en
Actualidad Civil, vol. 45, Lima: marzo 2018, p.365
6
Es importante resaltar que “es a partir de la industrialización que las relaciones comerciales, tal y como se
presentaban en la realidad, comenzaron a mutar, agudizándose dicho fenómeno en el siglo XX, periodo en
el cual se inició la contratación en masa como modelo en el cual es una de las partes – la que conoce mucho
mejor el producto o servicio al dedicarse profesionalmente a su comercialización – quien estipula el contenido
contractual de obligatorio alcance para los contratantes, reduciéndose así el papel de la contraparte hasta
llegar a ser una mera aceptación de las condiciones que se le ofrecen en el contrato, ello sobre la base de la
información que pueda conocer, la cual podría ser incompleta, insuficiente o incluso engañosa.” Baca Oneto,
Victor, Análisis de las funciones del Indecopi a la luz de las decisiones de sus órganos resolutivos, Colección
por el Vigésimo Aniversario del Indecopi: Lima, Indecopi, 2013. Citado por la Escuela del Indecopi, X curso
virtual de Protección al Consumidor, 2018, Módulo uno.
7
Durand Carrión, Julio Baltazar, Tratado de Derecho de Consumidor en el Perú, Lima: USMP, 2008, p.230
8
En ese sentido el inc. 2.1 del artículo 2° del Código, Op. Cit. ha regulado que: “El proveedor tiene la obligación
de ofrecer al consumidor toda la información relevante para tomar una decisión o realizar una elección
adecuada de consumo, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.”
permita adoptar una decisión de consumo adecuado, pero no para subrogarse en la posición
del consumidor sino para tipificar la conducta infractora.

Ahora bien, realizando una labor intelectual predominantemente centrada en los hechos
citados, es claro que el proveedor y el consumidor parten desde un punto neutral, ambos
tienen una necesidad que se sintetiza en un proveedor que quiere vender y en un consumidor
que necesita comprar, y para satisfacer sus intereses recurren al mercado.
El problema y la finalidad que debe apuntar nuestro Código, es vigilar en qué términos se
han establecido la relación de consumo, en el desarrollo de una buena práctica comercial
competitiva que no es ajeno a nuestro Constitución,9 ya que promueve la misma. La correcta
administración de la información resulta trascendente para prevenir una infracción
administrativa en un procedimiento administrativo sancionador, amén de un debido
procedimiento desarrollado en el marco de la legalidad.
La información no trasladada de forma oportuna, clara, concreta y de fácil acceso 10, es el
reflejo sin duda de una afectación a las expectativas del consumidor, quien termina
recibiendo lo que no ha sido ofrecido, es decir la vulneración a la idoneidad no del producto
o servicio como entiende el Código11 sino y exclusivamente de una información idónea.
2. La prevención de la infracción administrativa
La prevención de los actos o conductas reprochables socialmente, al considerar que es la
anticipación a tal acto o conducta prohibida que se puede proyectar en un espacio temporal
próximo especulado en una alta probabilidad de concretización, en el marco de los elementos
del tipo infractor, resulta plausiblemente evitable. Una correcta administración de la
información procura una prevención de la configuración del tipo sancionado
administrativamente. La administración de la información no solo es de parte del proveedor
sino del consumidor, que no necesariamente se da en un mercado ideal12, más allá de un
escenario en que quisiéramos que suceda, en la realidad en que nos encontramos, un
consumidor potencial parte de un estado de necesidad con un grado volitivo de satisfacción
de sus intereses que se desarrolla en un plano cognitivo, para luego superarlo en el mundo
exterior, vale decir el consumidor tiene previamente un grado de conocimiento que se refleja
en su elección, esa información producto de su estado de necesidad al encontrar una relación

9
Véase el artículo 61° de nuestra Constitución Política del Perú, 1993, el cual señala que: “El Estado facilita
y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o
monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la
televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y
servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.”
10
Conforme se encuentra regulado en el inc. 2.2 del artículo 2° del Código, Op. Cit.
11
Artículo 18° del Código, Op. Cit. “Se entiende por idoneidad la correspondencia entre lo que un consumidor
espera y lo que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información
transmitida, las condiciones y circunstancias de la transacción, las características y naturaleza del producto
o servicio, el precio, entre otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso.”
12
Pinto Oliveros citado por Marvin “se evidencia la presencia de competencia pura y perfecta, concepto que
presupone que i) exista información completa respecto de las prestaciones, ii) el derecho de propiedad sea
reconocido y estable, iii) los individuos sean racionales, iv) los costos de transacción sean iguales a cero y que
no estén presentes las denominadas externalidades, y v) los productos sean homogéneos.”, Op. Cit., p.367
de congruencia con la información comercial, será plenamente satisfecho dentro de un
mercado competitivo que está pensado en cada vez mejorar su oferta, innovando sus producto
o mejorando sus servicios brindados a cambio de una contraprestación económica, con fines
de satisfacer las demandas que cada día son más exigentes. En otras palabras, si bien el
proveedor traslada una información comercial al consumidor, es el propio consumidor quien
decide realizar una relación de consumo, al encontrar el producto o servicio de su interés13.
Y en atención a los preceptuado en el artículo 1314° del Código Civil de aplicación
supletoria, se exige una diligencia ordinaria para no ser imputable por la inejecución de la
obligación contraída entre las partes, contrario sensu, quien no actúa con una diligencia
ordinaria no podrá trasladar su propia responsabilidad a terceros. En ese mismo sentido
Bullard14 enfatiza “Y este criterio es una de las bases de todo el ordenamiento jurídico. Nadie
puede derivar un derecho de su propia falta de diligencia y cuidado. La negligencia no puede
ser amparada por el ordenamiento por una elemental aplicación del principio de buna fe.”

Hasta ese punto, es claro que el incumplimiento de la obligación contraída debido a un

producto defectuoso o servicio, se origina durante la relación de consumo irradiando sus
efectos después de haber perfeccionado el contrato. Pero ello, no obedece a un
incumplimiento de obligaciones contraídas propiamente dicha, sino a una información no
proporcionada en su oportunidad que desvincule de responsabilidad; información que exima
de responsabilidad al proveedor como trasladar el riesgo ante la eventualidad que no cumpla
la expectativa del consumidor, como el producto sin garantía por ser de exhibición o aquellos
que garantizan un corto tiempo, el material con la que fue elaborado, el tiempo probable de
ejecución en caso de los servicios o el tiempo de uso como los televisores led que su utilidad
se encuentra en función a las horas en que se encuentre prendido o los focos led en caso de
productos tangibles y por último las recomendaciones de uso y exclusiones de la garantía.

3. La suministración de la información.-
La correcta suministración de la información puede prevenir una futura infracción
administrativa y ello se sustenta en deslindarse de responsabilidad al informar al consumidor
sobre lo que puede ocasionar una vulneración a sus expectativas, en una relación de consumo.
La información relevante lo determina el consumidor con su decisión de compra, quien se
desprende de una parte de su esfera patrimonial para satisfacer su interés de grado emocional
o económico. El legislador no puede subrogarse en el lugar de este, para regular que
información le es relevante.

No se puede denominar el Código de Protección y Defensa del Consumidor porque tanto el

proveedor como el consumidor se encuentran en un estado neutro, no hay desventaja de
posición, ni de información, debido a una asimetría informativa, porque simplemente nunca
existió; lo correcto es un Código de Consumo, ya que el derecho no puede ponerse de un lado
o del otro si su finalidad es alcanzar una paz social en justicia. Establecer una tutela tuitiva15

13
“Nadie está en mejor posición para proteger sus propios interese que uno mismo.”, Bullard, Op. Cit. p.13
14
Bullard, Op. Cit. p. 10.
15
Inc. 2 del artículo V T.P. del Código, Op. Cit. “2. Principio Pro Consumidor.- En cualquier campo de su
actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este principio en
caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos
no sería admisible, si no se trata de personas vulnerables por su condición, los cuales ya han
sido determinados por nuestra suprema Lex16.

4. Tipos de información
El derecho del consumidor debe evitar la vulneración de los bienes jurídicamente protegidos,
exigiendo una información oportuna, clara, concreta y de fácil acceso, en atención a ello
desarrollamos tres tipos de información en el marco de nuestra teoría propuesta, los que
detallamos a continuación:
4.1 Información de consumo.- el consumidor parte desde un estado de necesidad o una
idea pre-concebida para satisfacer una necesidad, esa idea producto de su interés no
satisfecho reflejado en su elección de consumo es la información de consumo que
esta propenso a ser divulgado antes de su elección. Información de consumo que es
trasladado al mercado en aras de encontrar al mejor proveedor que cumpla con sus
expectativas, en ambos casos, estamos ante una información de consumo que puede
ser divulgada por el propio consumidor según su urgencia o prioridad y lo que
pretenden los proveedores es de apropiarse de dicha información mediante encuestas
para montar un negocio, tal información está bajo el control del consumidor, porque
es quien lo genera y lo administra, desprendiéndose cuando así lo crea necesario,
puede ser sustraída de manera indirecta o directamente por el proveedor, tal
información se convierte en la demanda del mercado, como la economía lo ha
denominado en su estado final.
4.2. Información de comercio.- es lo que el proveer traslada al mercado para atraer
consumidores que aún no han dado a conocer su información de consumo, puede ser
con fines publicitarios.
4.3. Información de desvinculación de responsabilidad.- es la información que el
proveedor lo traslada al consumidor para desvincularse de responsabilidad en una
relación de consumo que debe ser suministrada antes o durante la relación de
consumo pero no después.
Un ejemplo de lo que desvincularía de responsabilidad al proveedor es la entrega de
una cartilla informativa en la que conste por escrito el tiempo y sus causales de
exclusión de la garantía, así como las recomendaciones de uso del producto o servicio
prestado, que además de lo ya citado, deberá consignar las especificaciones de los
materiales con las que se ejecutara y lo que excluye, lo no comprendido en el paquete
del servicio para calificarlo como idóneo, lo que usualmente se entrega después de la
relación de consumo, entiéndase que no es el manual de uso, lo cual es razonable que
puede ser entregado después de la adquisición del producto o de la contratación de un
servicio, para un correcto funcionamiento, mantenimiento y conservación del objeto
de contratación.

5. Vulneración de las expectativas del consumidor

por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido
más favorable al consumidor.”
16
Artículo 4° de la Constitución, Op. cit., al señalar que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y
promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.”
La vulneración de las expectativas del consumidor se da por una información deficiente, ya
que el proveedor al no cumplir con lo que se ha ofrecido, no solo implicaría un
incumplimiento de obligaciones contractuales, sino de la falta de proporcionar una
información que desvincule al proveedor de responsabilidad, que debe interactuarse bajo las
características de oportuna, claro, concreto y de fácil acceso, tal información de la naturaleza
que exige su finalidad implicaría una prevención de la infracción administrativa.

Siguiendo a Espinoza17, “Saber lo que se tiene que informar o no informar es el dilema en

toda negociación. Ya ha quedado demostrado que actuar de buena fe no significa ir en contra
de los propios intereses y, consecuentemente, tampoco implica informar todo (incluso
aquello que puede ser perjudicar para el que detenta determinada data). El dilema es
determinar si se trata (o no) de una información jurídicamente relevante que, a la larga,
puede generar la contingencia de una responsabilidad civil. “; contrario sensu, no existiría
responsabilidad si se proporciona la información relevante en una relación de consumo; en
ese sentido, inevitablemente se configuraría una ruptura del nexo causal, si el proveedor
traslada el riesgo de la responsabilidad al propio consumidor, con la sola información que se
anticipe a futuras infracciones, el parámetro de tolerancia estará, regulado por la
competitividad en el mercado, es decir a mayor riesgo trasladado al consumidor es un
indicador de menos demanda. Sera el mercado competitivo que regule la tolerancia del riesgo
de responsabilidad de un servicio contratado o producto adquirido.

6. Consecuencia del incumplimiento de informar

El incumplimiento de una obligación en materia del consumidor no se inicia con las
prestaciones sinalagmáticas, porque quien se obliga no tiene al menos el interés de no honrar
su contraprestación. Quien se obliga e incumple, es por hechos ajenos a su voluntad, en todo
caso calificaría como un acto de mala fe (obligarse para no cumplir). Ello explica que todo
se basa en la información proporcionada, al margen de las causales de eximente de
responsabilidad18, los que califican como: caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado19

Una información deficiente, puede producir una contraprestación deficiente, una información
parcial, generaría una contraprestación parcial y una información tardía produciría una
contraprestación tardía; en todos ellos, estamos ante un incumplimiento de la obligación
propiamente dicha, vale decir ante la vulneración de una expectativa que se determina en
función a lo ofrecido y lo realmente obtenido, pero no por el incumplimiento de las

17
Espinoza Espinoza, Juan, Introducción al Derecho de las Obligaciones, Lima: Instituto Pacifico, Octubre 2017,
pp. 414-415.
18
“Como la regla es que la responsabilidad civil contractual se sustenta en la culpa, el caso fortuito o fuerza
mayor, causante del daño, rompe el nexo de causalidad (destruye la imputabilidad del deudor) y libera de
responsabilidad civil al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley o del título de la obligación, v. gr.,
cuando el deudor asuma las consecuencias del cas fortuito o fuerza mayor, o cuando está en mora
(art.1336)”, Torres Vásquez, Aníbal, Teoría General de las Obligaciones, Lima: Instituto Pacifico, Julio 2014,
p. 992.
19
Segundo párrafo del artículo 104° del Código, “El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa
si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del
nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del
propio consumidor afectado.”
 obligaciones contraídas entre las partes, sino por la falta de información no proporcionada
para que se desvincule el proveedor de las infracciones que se pueden generarse.

7. Conclusiones
 La asimetría informativa no es relevante para el derecho del consumidor, ya que es el
propio consumidor en el marco de una diligencia ordinaria, quien decide entablar una
relación de consumo, al encontrar el producto o servicio de su interés; en ese contexto
es el consumidor quien determina que información le es relevante para adoptar una
adecuada decisión de compra, y no el legislador para regular que información es
relevante, más que para tipificar la conducta infractora.
 La correcta suministración de la información puede prevenir una futura infracción
administrativa y ello se sustenta en deslindarse de responsabilidad al informar al
consumidor sobre lo que puede ocasionar una vulneración a sus expectativas. Quien
se obliga e incumple, es por hechos ajenos a su voluntad, en todo caso calificaría
como un acto de mala fe. Ello explica que todo se basa en la información
proporcionada por el proveedor.
 No se puede denominar el Código de Protección y Defensa del Consumidor porque
tanto el proveedor como el consumidor se encuentran en un estado neutro, no hay
desventaja de posición ni de información, debido a una asimetría informativa, porque
simplemente nunca existió; lo correcto es un Código de Consumo, ya que el derecho
no puede ponerse de un lado o del otro si su finalidad es alcanzar una paz social en
justicia.

8. Referencia bibliográfica:

 Bullard Gonzales, Alfredo, “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el

consumidor ordinario”. Recuperado de http://www.ipde.org.py/wp-
content/uploads/2017/07/Es-el-consumidor-un-idiota-Alfredo-Bullard.pdf
 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO: Constitución Política del Perú,
Lima: 29 de diciembre 1993.
 CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley N° 29571: Código de Protección y Defensa
del Consumidor, Lima: 02 de setiembre 2010.

 Durand Carrión, Julio Baltazar, Tratado de Derecho de Consumidor en el Perú, Lima:

USMP, 2008.
 Espinoza Espinoza, Juan, Introducción al Derecho de las Obligaciones, Lima:
Instituto Pacifico, Primera edición Octubre 2017.
 Marvin Alejandro, Elias Cornock, “No es cuestión de cantidad: ¿Cómo superar la
asimetría informativa sin saberlo todo?”, en Actualidad Civil, vol. 45, Lima: marzo
2018, pp.365-373.
 Torres Vásquez, Aníbal, Teoría General de las Obligaciones, Lima: Instituto Pacifico,
Julio 2014.