«Delitos contra la libertad sexual»

Por Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre

El hombre nace libre –estado de naturaleza–; son los convencionalismos sociales, las
interacciones con sus congéneres y, sobre todo, las prescripciones heterónomas estatales,
las que reducen dichos espacios libertarios, de manera que la concreta afectación a estos se
pone en relieve, cuando las personas que regentan la administración del Estado, en el afán
de perpetuarse en el poder, inciden significativamente sobre los espacios de libertad
ciudadana.

Con el Estado liberal de Derecho, se van sentando las bases de un ordenamiento jurídico
encaminado a respetar las libertades fundamentales, y toma lugar un reconocimiento
expreso de la libertad ciudadana, que solo puede resultar menoscabada cuando se hace un
uso abusivo de ella. En esa línea y conforme los postulados kantianos, la frontera de la
libertad de uno ésta donde empieza la libertad de otro. Así, gradualmente empieza a flamear
la bandera de la libertad como derecho subjetivo de todo individuo, inherente a su
condición de persona, y como expresión de su propia existencia vital.

Si estimamos que la vida humana es conditio sine qua non para el desarrollo del resto de
bienes jurídicos, de recibo las libertades fundamentales se colocan en un sitial privilegiado
conforme las prescripciones constitucionales en rigor. No puede hablarse de un verdadero
«Estado de Derecho» si no se tutela al máximo la libertad ciudadana. Cuando impera la
mordaza o cuando se confieren amplias facultades discrecionales a los miembros del orden
público, la libertad corre grave peligro, por lo tanto, nos acercamos a un Estado de policía,
negador de los derechos fundamentales y antítesis del Estado de Derecho –el que sí se
afirma en una base acorde a los efectos irradiados de las libertades fundamentales–.

Según tesis de Maihofer, en el Estado material de Derecho, el mandato de respeto y

protección a la dignidad humana implica la mayor libertad individual posible –con los
mismos derechos– y la seguridad de cada quien; en resumidas cuentas, son lo que el Estado
se obliga a respetar y proteger en todo lo que hace y permite a través de sus «poderes
públicos»[1].

La libertad, por tanto, es una esfera ciudadana que comprende varias subespecies, entre
éstas, especial relevancia ocupa la «libertad sexual», como aquella parcela de la
personalidad humana de acusada sensibilidad, merced a los componentes que ella define en
todo individuo. Al hablar de la sexualidad humana –desde una plataforma liberal– hemos
de despojar al discurso jurídico-penal, de todo atisbo de moralidad y religiosidad, que
pueda perturbar su imparcial examen, pues justamente la imbricación de dichos conceptos,
fue lo que propició la protección de un interés jurídico «moralidad sexual»[2], ajena a un
verdadero estado de libertades, donde las prescripciones normativas han de regular su
actuación conforme a variables de valoración general, no sobre apreciaciones segmentarias
de ciertos sectores de la sociedad. La sexualidad –por tanto– es un elemento importante
para el desarrollo de la personalidad humana, pues mejora las relaciones sociales de los
individuos, eso hace vislumbrar efectos indudablemente positivos, siempre que sea ejercida
con toda libertad.
Bajo tal descripción, nos queda claro lo siguiente:

Primero, que al instituirse la «libertad sexual» en el bien jurídico protegido, toda persona,
al margen de su posición social, económica, cultural y sexual, puede ser objeto de tutela
punitiva; lo importante es que se advierta algún vicio de la voluntad humana (violencia,
coacción, intimidación, prevalimiento, etcétera), para dar por sentado un acto constitutivo
de violación sexual, de manera que, la infracción criminal solo puede tomar lugar cuando el
consentimiento se ve quebrantado, producto de la acción violenta del agente, quien reduce
las capacidades defensivas de la víctima, para así lograr el acceso carnal sexual;

Segundo, el predicado «consentimiento», es un atributo que la ley solo reconoce a los

mayores de catorce años de edad, lo que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional en
la sentencia recaída en el expediente N° 00008-2012-PI/TC y en la Ley N° 30076[3][4],
que deroga el inciso 3) del artículo 173° del Código Penal, como consecuencia de la dación
de la Ley N° 28704, de manera que, los menores de dicha edad, así como los inimputables
absolutos, al no ser portadores de dicha libertad, lo que se les tutela es la denominada
«intangibilidad sexual»[5];

Lea también: Casación 436-2016, San Martín: Diferencia entre error de tipo y error de
prohibición en delito de violación sexual de menor

Tercero, las relaciones sexuales no pueden ser percibidas desde una visión tradicional o
dígase convencional, pues al formar parte de la libertad humana, esta puede desarrollarse a
través de una serie de manifestaciones, lo cual repercute en el tratamiento regulador del
Derecho penal, tal como se desprende de la dación de la Ley N° 28251, y ésta misma ley –
al extender las vías de acceso carnal a la vía bucal– reforzó, la idea de que la «libertad
sexual» puede verse lesionada tanto, cuando la víctima es penetrada vía anal o vaginal, o
cuando se le obliga a realizar el felatio in ore, aspecto que a su vez fortalece la idea, de que
la determinación de la autoría y participación en los injustos penales sexuales ha de
elaborarse desde una visión material y normativa, y no formalista –fisiológica,
biológica[6]–, bajo el cliché de los delitos de «propia mano»[7], en la medida que esta
libertad puede verse afectada cuando una persona instrumentaliza a otra para que acceda
carnalmente a la víctima en contra de su voluntad, configurando una autoría mediata, así
como, la posibilidad de que una mujer pueda ser coautora de una violación sexual, que
puede tener como sujeto pasivo tanto a la mujer como al hombre;

Cuarto, siguiendo la coherencia de la línea argumental, no puede aceptarse como algo

serio, el que se exija la concurrencia de un ánimo lascivo, ajeno al dolo, pues para dar por
perfeccionado el tipo subjetivo del injusto, basta el dolo, es decir, si el autor logró o no el
aplacamiento del apetito sexual o que fue esa su intención (propósito ulterior), por lo cual,
no interesa en lo más mínimo el referido ánimo lascivo para dar por acreditada la violación
sexual. Eso sí, si es que el medio empleado no era idóneo (impotencia sexual), estaremos
ante un delito imposible[8], a menos que el agente emplee otra parte del cuerpo u objetos,
para así acceder carnalmente a su víctima. Así, cuando se expone en la ejecutoria suprema
descrita en el R.N. N° 1263-2013, Huánuco, que:
Es inaceptable el argumento de la Sala Superior que sostiene que los informes médicos no
determinan la fecha exacta en la que el acusado perdió la capacidad eréctil y que, por tanto,
puede inferirse que cometió el abuso sexual. Dichos informes, si bien datan de cinco meses
después de los hechos, hacen probable que en esa fecha el acusado haya estado en
incapacidad sexual para cometer la violación, pues la enfermedad que padece –disfunción
erectil del pene severa– es progresiva y degenerativa, y no aparece de un día para otro[9].

Ahora bien, llegamos a un punto escasamente tocado en la doctrina, en cuanto a la

denominada «violación a la inversa», cuando el agente obliga –mediante violencia o
amenaza– a otro, para que lo acceda carnalmente, lo cual incidiría en principio a, reconocer
o no, a la mujer como sujeto activo de una relación sexual heterosexual y a su vez
homosexual; empero debe ser debidamente matizado, pues no solo una dama es la que
puede obligar a un hombre a que la penetre (vía vaginal o anal), sino también un hombre a
otro hombre (relación homosexual). Por consiguiente, la posición que se tenga al respecto,
no solo incide en la posición delictual de la mujer, sino en la misma defensa del bien
jurídico protegido, entendiendo en primera línea, que la «libertad sexual» (así la
«indemnidad sexual») también puede verse afectada, cuando se obliga a la víctima penetrar
al agente en contra de su voluntad, lo cual repercute también en los menores de catorce
años, en tanto la experiencia muestra, que no son pocos los casos, en que pervertidos
agentes, aprovechando su posición de ventaja o dominio frente a la víctima (hombres),
hacen que los penetren, y, esto en definitiva, no puede quedar sustraído del ámbito de
punición, insatisfactorio desde todo punto de vista político criminal. En la ejecutoria
suprema recaída en el RN N° 2334-2013-Ucayali, se toma esta postura indicándose que:

El encausado acarició al menor de 10 años, lo excitó cogiéndole el pene, y una vez erecto,
se lo introdujo al ano. El acceso carnal por un menor a instancia de un mayor de edad,
quien es penetrado sexualmente, constituye delito de violación sexual, lo que no puede ser
negado por el imputado, dado lo reprochable de la conducta (no es una conducta atípica);
no siendo relevante que no haya mediado violencia (pues el bien jurídico es la indemnidad
sexual), ni que el menor haya tenido prácticas sexuales con anterioridad[10].

¿Cuál sería la diferencia cuando se trata de un mayor de catorce años de edad –

portador de libertad sexual–? Solo que el medio comisivo habría de ser el empleo de
violencia, grave amenaza y/o imposibilidad de resistencia, a fin de estar ante un
consentimiento viciado. Por consiguiente, el entendimiento terminológico, en cuanto a la
forma de cómo puede proceder un acceso carnal no consentido es el mismo, idéntico, que
también el que se hace acceder sin consentimiento de quien accede es definitivamente una
modalidad de violación sexual. El problema es de haber ceñido el análisis, teniendo a la
mujer como sujeto activo, y no al hombre desde un plano de homosexualidad.

Las manifestaciones orgánicas no siempre se corresponden con las ordenaciones volitivas

de la persona, esto implica que un probable orgasmo de la mujer, que ha sido violada –de
forma sistemática–, en contra de su voluntad, elimine la tipicidad de la conducta.

Lo dicho ha de ser confrontado de acuerdo a las terminologías empleadas por el legislador,

pues a primera vista se diría que sólo aquel que accede carnalmente a otro puede ser
considerado autor; empero, consideramos que los términos que se acogen en las normas
penales, deben ser interpretados de forma teleológica; una vez que los conceptos son
trasladados al campo jurídico, no pueden ser comprendidos desde su acepción usual, sino
que el plano normativo implica un entendimiento distinto[11]. Así, es de verse, con el
verbo matar, no sólo es autor de homicidio, aquel que de propia mano estrangula a la
víctima o le dispara con un arma de fuego, sino también, quien siendo garante del sujeto
pasivo, no realiza la acción encaminada a salvaguardar la intangibilidad del bien jurídico
protegido, tal como se desprende de la cláusula del artículo 13° de la PG («omisión
impropia»[12]). El mensaje no se restringe, a que no se puede acceder carnalmente a
alguien, en contra de su voluntad, sino también de involucrarlo en un acto sexual, sin su
necesario consentimiento; entonces, no significa en lo absoluto una vulneración al principio
de legalidad (aplicación por analogía), que se pueda considerar a la mujer o al hombre
como autor de una violación sexual a la inversa, en la medida que es su interpretación
material, conforme a las descripciones criminológicas, que nos definen la posibilidad de
atribuir responsabilidad penal a estos, sobre las esquelas de una dogmática, desprovista de
esquemas formalistas, que, por su reductor apego a la literalidad, son incapaces de ofrecer
entendimientos normativos sostenidos por la teleología[13] que persigue el Derecho penal:
la protección preventiva de bienes jurídicos, y ello no comporta, de ningún modo vulnerar
el principio de legalidad.

Como expone Vives Antón, «[…] la ley entendida, según las concepciones materiales que
cada uno profese, ya no describe acciones que cualquier ciudadano pueda identificar, sino
daños y peligros que deben ser evitados. La determinación de cómo y quién van a ser
atribuidos es un lugar vacío, que cada dogmática llena con un esquema conceptual que los
ciudadanos y, a menudo, también los profesores que se adscriben a una dirección distinta,
ignoran o malentienden; donde debería reinar la certeza, se instala la «falta de claridad», la
«impenetrabilidad» característica de nuestro tiempo»[14].

Según dicha propuesta, una dogmática coherente con los fines esenciales del Derecho
penal, ha de fijar el entendimiento del lenguaje, conforme la axiología que persiguen las
normas penales, esto no significa pervertir o extender el lenguaje más allá de su acepción
estrictamente jurídica, todo lo contrario, importa acomodarlos a la forma de cómo los
individuos pueden lesionar o poner en peligro bienes jurídicos, lo cual enrostra un
predicado interpretativo, que legítimamente se alza ante un legislador incapaz de poner a la
luz del lenguaje, todas las maneras u modos, en que dichos intereses jurídicos se pueden ver
lesionados. Por consiguiente, abonamos por una positiva valoración, en lo que respecta a la
«violación a la inversa», contrario a una interpretación a todas luces, insuficiente para fijar
correctamente el ámbito de protección de la norma.

En suma, presentamos al lector una obra debidamente depurada, actualizada y

sistematizada, aparejada con lineamientos jurisprudenciales –que en rigor– permite cotejar
los rumbos interpretativos de la dogmática penal con los pronunciamientos de la judicatura;
todo ello, de encomiable relevancia, en un orden democrático de Derecho, que tiene a la
seguridad jurídica como un baluarte de primer orden.

No queda más que agradecer al editor, por habernos permitido presentar a la comunidad
jurídica, una investigación de un tema tan delicado, como son los «delitos sexuales»; la cual
avizora en el horizonte un campo fecundo de discusión académica, y a la vez, pretende ser
un instrumento de consulta para todos los operadores jurídicos. Y, como siempre,
agradeciendo a mi familia, por su constante empuje y motivación, para seguir adelante en
esta fascinante labor de la producción intelectual.

Lima, agosto de 2016

Alonso R. Peña Cabrera Freyre

Docente en la Maestría de Ciencias Penales de la UNMSM

Fiscal superior unidad de cooperación judicial internacional
y Extradiciones de la Fiscalia de la Nación

[1]
Maihofer, W., Estado de Derecho y dignidad humana, trad. José Luis Guzmán Dalbroa,
ed. Julio Cesar Faira, Montevideo – Buenos Aires, 2008, cit., p.60.
[2]
Tal como se concebía en el CP de 1924.
[3]
Previamente en los Acuerdos Plenarios emitidos por la Corte Suprema en el 2008 y
2012, respectivamente.
[4]
En el RN N° 941-2014, se señala: “Este tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 3,
del Código Penal prevé como conducta reprochada el tener acceso carnal vía vaginal, anal
o bucal o realiza otros actos análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías, con una menor de edad, que tiene más de diez y menos de
catorce años, disponiendo una sanción punitiva no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años, norma que estaba vigente al momento de los hechos; no obstante, el tipo
penal previsto por el inciso 3) del artículo 173 del Código Penal a la fecha mediante
sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente N° 00008-2012-PI-TC que fue
declarado inconstitucional y ha sido derogado mediante Ley N° 30076 de fecha 19 de
agosto de 2013 lo cual importa, que la conducta imputada en abstracto sería el tipo base
de violación sexual previsto en el artículo 170° del Código Penal”. En: Actualidad Penal,
N° 6, dicie,bre 2014, cit., p. 151.
[5]
Es a tal efecto, que no resulta necesario, que deba acreditarse en el decurso del
procedimiento penal, que el agente actuó mediando el uso de violencia o intimidación, para
acceder carnalmente al sujeto pasivo; la ley penal se basa en una presunción iure et de iure,
pese a que la realidad social puede resultar contraria a la realidad normativa, en el sentido
de que el estado actual de las relaciones sociales, nos muestra que los ciudadanos empiezan
su vida sexual a una edad cada vez más temprana, con ello puede manifestarse un divorcio
de la descripción sociológica con la descripción normativa, que en definitiva debe tomarse
en cuenta a fin de proponer las reformas de lege ferenda que permitan cautelar la
razonabilidad de las normas penales, pues un apego estricto de la legalidad, puede hacer del
derecho punitivo un instrumento, que en vez de solucionar la conflictividad social –
provocada por la comisión del hecho punible–, se convierta en un remedio peor que la
enfermedad, con ello nos referimos a aquella pareja, donde el hombre o la mujer, cuenta
con trece años de edad, y de por medio existe un sentimiento real, hasta hijos, lo cual debe
ser apreciado por el legislador, a fin de evitar penalizaciones absurdas.
[6]
Postura «formal-objetiva», sostenida bajo la literalidad normativa, definiendo un círculo
restringido de autor a efectos penales, político criminalmente insatisfactoria; es a partir de
la teoría del dominio del hecho, principalmente por Roxin, en un sustitutivo de la tipicidad,
al proyectarse sólo sobre el contenido material de las determinaciones de la ley, sin atenerse
a las barreras formales trazadas por el uso del lenguaje que hace el legislador; citado por
Vives Antón, T.S., Fundamentos del Sistema Penal, cit., p. 767.
[7]
Vide, al respecto Peña Cabrera Freyre, A.R., Derecho Penal. Parte General, t. I, 4ª ed.,
Lima, 2013.
[8]
Artículo 17° del CP.
[9]
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 62, agosto
2014, cit., p. 149.l
[10]
En: Gaceta Penal & Procesal Penal, N° 75, septiembre 2015, cit., p. 145.
[11]
Como se pone de relieve en la doctrina, la interpretación de las normas por parte de los
jueces es plenamente compatible con el principio de legalidad; como ha advertido el TC
(español), «este principio no puede ser entendido de forma tan mecánica que anule la
libertad del juez, cuando en uso de ésta no se crean nueva figuras delictivas o se aplican
penas no previstas en el ordenamiento», «ni tampoco pasar por alto que toda norma penal
admite varias interpretaciones como consecuencia natural de la vaguedad del lenguaje, el
carácter genérico de las normas y su inserción en un sistema normativo relativamente
complejo»; Ramos Tapia, M.I. y otros; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 266.
[12]
Como dice Vives Antón, «[…] partiendo de las palabras de la ley, cabría incardinar en
ellas los supuestos de comisión por omisión punibles; pero como las palabras, en su
significado ordinario, parecen insuficientes desde la perspectiva de la seguridad jurídica,
precisan ser entendidas sobre la base de ese constructo dogmático que es el tipo de injusto.
Y, al intentar entenderlas así, resulta que de ningún modo pueden los tipos de comisión
albergar los casos de omisión impropia, porque, como se ha dicho, unos y otros difieren,
precisamente, en el tipo de injusto». Fundamentos del Sistema Penal, cit., ps. 590-591.
[13]
Así, Ramos Tapia, al sostener que este método, tiene una especial trascendencia en la
interpretación de las normas penales, pues para determinar si una conducta está o no
abarcada por el tipo penal resulta fundamental tener en cuenta lo que se conoce como «el
fin de protección de la norma», es decir, qué bien jurídico es el que el legislador quiere
proteger con la prohibición o prescripción contenida en la norma penal. Derecho Penal.
Parte General, cit., p. 266.
[14]
Vives Antón. T.S., Fundamentos del Sistema Penal, cit., p. 770.