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El análisis económico del

derecho
R i c h a r d A, P o s n e r
La economía es una valiosa herramienta para analizar un amplio abanico de cuestiones legales,
pero la mayoría de los abogados y estudiantes de derecho tiene dificultades para relacionar los principios
económicos con problemas legales específicos. Este manual está pensado para ellos.
La obra está organizada en tomo a conceptos legales, lo que permite captar y estudiar el derecho
como un sistema cuya coherencia el análisis económico puede mostrar y a veces perfeccionar. En cuanto
a la explicación de la economía en este libro se Insiste en la unidad, simplicidad y fuerza, pero también
en la sutileza, de los principios económicos. Richard A. Posner no requiere de sus lectores ninguna familiaridad
con la ciencia económica; estudia el sistema legal haciendo hincapié en la regulación de las actividades
que no tienen relación con el mercado y sí con la ley, la jurisprudencia y las cuestiones públicas y privadas,
por lo que no sólo centra su atención en aspectos familiares para los economistas, como delitos, accidentes
y litigios, sino también en otros como la drogadlcción y la religión,
La relación entre derecho y economía es el campo interdisciplinario más destacado de los estudios
legales contemporáneos. Las últimas aportaciones en esta materia se ven cabalmente reflejadas
en esta nueva edición en español.

Richard A, Posner estudió leyes en Harvard y ha sido profesor en Stanford y en la Universidad de Chicago,
de cuya Escuela de Derecho es catedrático emérito. Doctor honoris causa por varias universidades, entre ellas Yale
es uno de los teóricos del derecho más influyentes de nuestros días y la suya se cuenta entre las principales voces
del enfoque económico del derecho, movimiento que él contribuyó a crear. Desde 1981 es juez del Tribunal de
Apelaciones de los Estados Unidos para el Séptimo Circuito, que presidió de 1993 a 2000, [I análisis económico
del derecho es el más leído de sus cerca de 40 libros publicados.
Traducción
EDUARDO L. SUÁREZ
( ¿<- *á-> RICHARD A. POSNER

EL ANÁLISIS ECONÓMICO
DEL DERECHO

f ^

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA


Primera edición en inglés, 1992
Sexta edición en inglés, 2002
Primera edición en español, 1998
Segunda edición en español, 2007
ÍNDICE GENERAL
Posner, Richard A.
El análisis económico del derecho / Richard A. Pos-
ner ; trad. de Eduardo L. Suárez. — 2a ed. — México :
FCE, 2007 Prefacio 19
1120 pp.; 23 x 17 cm — (Colee. Política y Derecho)
Título original Economic Analysis of Law
ISBN 978-968-16-8572-0
Primera Parte
Derecho — Economía I. Suárez, Eduardo L., tr. II. E L DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN
Ser. III. t.
I. La naturaleza del razonamiento económico 25
§ i.i. Conceptos fundamentales 25
Distribución mundial § 1.2. Valor, utilidad, eficiencia 36
§ i.3. El realismo de los supuestos del economista 45
§ i.4. Irracionalidad e hiperracionalidad; la teoría de los juegos 48
Título original: Economic Analysis ofLaw Lecturas recomendadas 53
D. R. © 1992, Richard A. Posner
D. R. © 2002, Aspen Publishers, Inc., Nueva York, N. Y., EUA Problemas 54

II. El enfoque económico del derecho 55


§ II.I. Su historia 55
Comentarios y sugerencias: editorial@fondodeculturaeconomica.com
www. fondodeculturaeconomica.com § II.2. El análisis económico positivo y normativo del derecho 57
Tel. (55) 5227-4672 Fax (55) 5227-4694 § H.3. Críticas del enfoque económico 60
Lecturas recomendadas 63

^ E m p r e s a certificada ISO 9001: 2000

Segunda Parte
E L DERECHO COMÚN
Diseño de portada: Pablo Rulfo

D. R. © 1998, FONDO DE CULTURA ECONÓMICA


III. La propiedad 67
Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 México, D. F. § m.i. La teoría económica de los derechos de propiedad: aspectos estáti-
cos y dinámicos 68
Se prohibe la reproducción total o parcial de esta obra
§ ni.2. Problemas de la creación y aplicación de los derechos de propiedad . 72
—incluido el diseño tipográfico y de portada—,
sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, § m.3. Propiedad intelectual: patentes, copyrights, marcas comerciales,
sin el consentimiento por escrito del editor secretos comerciales y privacidad 77
§ ni.4. Derechos de propiedad en el derecho y en la economía: frecuencias
^-ÍSBN 978-968-16-8572-0
radiales y subastas de ondas aéreas 90
Impreso en México • Printed in México § HI.5. Derechos al uso futuro 93

7
8 ÍNDICE ÍNDICE 9

§ m.6. Usos incompatibles 95 El derecho familiar y el derecho sexual 238


§ IH.7. El allanamiento y el dominio eminente 103 § v.i. La teoría de la producción doméstica 238
§ in.8. Contaminación: enfoques del perjuicio y la servidumbre 112 § v.2. Formación y disolución del matrimonio 242
§ IH.9. Otras soluciones para el problema de los usos incompatibles de § v.3. Consecuencias de la disolución 247
la tierra: convenios de fusión y restricción 118 § v.4. La protección legal de los hijos 252
§ m. 10. Prohibiciones en comparación con el pago de daños como méto- § v.5. La maternidad subrogada 258
dos de protección de los derechos de propiedad 124 § v.6. La ley y la población 261
§ I I I . I I . La propiedad dividida: los derechos "divididos" sobre las tierras § v.7. ¿Por qué regular el comportamiento sexual? 263
o bienes raíces 130 Lecturas recomendadas 268
§ ni. 12. Problemas en la transferencia de los derechos de propiedad 135 Problemas 268
§ ni.13. La posesión 144
§ ni. 14. Los efectos distributivos de las asignaciones del derecho de pro- El derecho de los cuasidelitos 271
piedad 150 § vi.i. La economía de los accidentes y la fórmula de Learned Hand de
§ ni. 15. Las tierras públicas 153 la responsabilidad por la negligencia 271
Lecturas recomendadas 155 § vi.2. La norma de la persona razonable 276
Problemas 156 § vi.3. La costumbre como una defensa 277
§ vi.4. Falta de la víctima: negligencia contribuyente y comparativa, asun-
IV. Derechos y remedios contractuales 160 ción del riesgo y obligaciones para con los allanadores 279
§ iv. i. El proceso del intercambio y los papeles económicos del derecho § vi.5. La responsabilidad estricta 287
de los contratos 160 § vi.6. La responsabilidad por los productos 294
§ rv.2. La consideración 169 § vi.7. Causación y previsibilidad 297
§ iv.3. Problemas de formación; el asentimiento mutuo y los contratos § vi.8. Cuasidelitos conjuntos, contribución, indemnización; aplicación
unilaterales 173 de la regla de que el superior responde y el hostigamiento sexual 303
§ iv.4. El error m u t u o 176 § vi.9. Rescate: responsabilidad contra restitución 307
§ rv.5. Los contratos como seguros: las doctrinas de la imposibilidad y § vi.ío. La función de las indemnizaciones por cuasidelitos 309
otras relacionadas, y la interpretación de los contratos de seguros 178 § vi.11. Indemnizaciones por pérdida de la capacidad de ganar ingresos 310
§ iv.6. El fraude 187 § vi. 12. Indemnizaciones por el dolor y el sufrimiento, el problema de la
§ iv.7. El derecho de la agencia 192 valuación de la vida humana, y el riesgo de la compensación ex-
§ rv.8. Dureza, poder de negociación e inconsciencia 193 cesiva 316
§ rv.9. Principios fundamentales de los daños contractuales 199 § vi. 13. La regla de los beneficios colaterales (fuente colateral) 321
§ iv.io. Daños consecuenciales 212 §vi.i4. Negligencia con seguro de responsabilidad y seguro contra acci-
§ iv.ii. Castigos, daños líquidos y secuestros 214 dentes; compensación por accidente automovilístico sin falta . . . . 322
§ iv.i2. El cumplimiento específico 218 § vi.i5. Los cuasidelitos intencionales 328
§iv.i3. Autoayuda, condiciones contractuales y cumplimiento sustancial 220 § vi.16. La difamación 335
§ iv.i4. Contratos implícitos 225 § vi.i7. La responsabilidad del sucesor 337
§ rv.i5. Los tratados y otros acuerdos internacionales 226 Lecturas recomendadas 339
Lecturas recomendadas 234 Problemas 340
Problemas 234
10 ÍNDICE ÍNDICE 11

VIL El derecho penal 343 § ix.4. Otras objeciones económicas contra el monopolio; origen de la
§ VII.I. La naturaleza y la función económicas del derecho penal . . . 343 innovación y la minimización del costo 439
§ VII.2. Sanciones penales óptimas 349 § ix.5. Discriminación de precios 442
§ VII.3. Prevención del delito: leyes de infractores múltiples. Tentativa y § ix.6. Impedimentos a la monopolización: competencia por el merca-
conspiración, ayuda y apoyo, reincidencia, entrampamiento . . . 362 do, durabilidad, nueva entrada 444
§ VII.4. Los perdones 369 Lecturas recomendadas 447
§ VIL5.La intención criminal 371 Problemas 447
§ VII.6.
Los delitos de odio 376
§ VII.7.
Descuido, negligencia y responsabilidad estricta 377 X. Las leyes antimonopólicas 448
§ VII.8.
La defensa de la necesidad (compulsión) 380 § x.i. Los cárteles y la ley Sherman 448
§ VIL9.Precauciones de las víctimas; acerca de la provocación y el con- § x.2. Acuerdos horizontales de frontera; acuerdos de patentes y las li-
trol de armas 381 cencias en blanco de BMI-ASCAP 462
§ VII.IO. La economía del crimen organizado 383 § x.3. Mantenimiento del precio de reventa 466
§ VILn. La guerra contra las drogas 386 § x.4. Fusiones que crean monopolios u oligopolios 469
Lecturas recomendadas 389 § x.5. El poder monopólico 471
Problemas 390 § x.6. Definición del mercado y participaciones en el mercado 473
§ x.7. La competencia potencial 478
VIII. El derecho común, la historia legal y la jurisprudencia 393 § x.8. La depredación 480
§ viii.i. La lógica económica implícita del derecho común 393 § x.9. El dumping y la cuestión del libre comercio 489
§ VIII.2. El derecho común, el crecimiento económico y la historia § x.io. Exclusión, ataduras y agolpamientos, barreras a la entrada 492
legal 399 § x.n. El antimonopolio y la "Nueva Economía" 503
§ VIII.3. El derecho primitivo; la venganza; Islandia 404 § x.12. Boicoteos; origen del monopsonio 509
§ VIII.4. El derecho y la modernización 407 § x.n. Los daños antimonopólicos 511
§ VIII.5. El derecho y las normas 412 Lecturas recomendadas 516
§ viii.6. El contenido moral del derecho común 416 Problemas 517
§ VIII.7. La forma moral del derecho: el origen de la regla del derecho 420
Lecturas recomendadas 423 XI. La regulación de la relación del empleo 518
Problemas 424 § xi.i. El tratamiento especial de los monopolios laborales 518
§ xi.2. La lógica económica de la Ley Nacional de Relaciones Laborales 522
§ xi.3. Los sindicatos y la productividad 527
Tercera Parte § xi.4. Empleo a voluntad 529
REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO § xi.5. La falla del mercado laboral: el caso de los secretarios legales
judiciales 531
IX. La teoría del monopolio 429 § xi.6. Los trabajadores y el derecho antimonopólico 532
§ ix. i. El precio y la producción del monopolista 429 § xi.7. La legislación del salario mínimo y de la "protección del traba-
§ ix.2. Efecto de los cambios del costo o de la demanda sobre el precio jador" 534
de monopolio 433 § xi.8. Beneficios ordenados 539
§ ix.3. Consecuencias de eficiencia del monopolio; la pérdida de peso § xi.9. Discriminación en el empleo en razón de la raza, el género, la
muerto y la búsqueda de renta 434 edad y la incapacidad 540
12 ÍNDICE ÍNDICE 13

§ xi.io. La Ley Federal de Pensiones 550 § xrv.2. Las diferentes clases de empresas 626
Lecturas recomendadas 554 § xiv. 3.La corporación como un contrato convencional 630
Problemas 555 § xiv.4. Deuda corporativa y deuda con respaldo específico 635
§ xiv.5. La quiebra: personal y corporativa 641
XII. El servicio público y la regulación del medio de transporte colectivo.... 556 § xrv.6. Tras el velo corporativo 651
§ XII.i. El monopolio natural 556 § xiv.7. La separación de la propiedad y el control 655
§ XII.2. El control de las ganancias y el problema del rendimiento § xiv.8. La transferencia del control corporativo 658
razonable 560 § xiv.9. Expulsiones corporativas y la competencia en la laxitud 663
§ XII.3. Otros problemas causados por el intento de limitar las ganan- § xrv.io. La negociación de los que están dentro de la empresa y el pro-
cias de una empresa regulada 563 blema de la recompensa empresarial 665
§ XII.4. La regulación de los incentivos 568 § xiv.n. La discreción gerencial y las responsabilidades sociales de la
§ XII.5. Regulación de la estructura tarifaria y de la entrada 569 corporación 668
§ XII.6. La televisión de paga 576 § xiv.12. La criminalidad corporativa 671
§ XII.7. Tributación por regulación (subsidio interno o subsidio cruzado) 577 § xiv.i3. La corporación cerrada 674
§ XII.8. La demanda de regulación 580 § xrv.14. Una revaluación de la regulación del servicio público 676
§ xii.9. El movimiento de desregulación; la privatización 581 Lecturas recomendadas 677
Lecturas recomendadas 587 Problemas 678
Problemas 587
XV. Los mercados financieros 681
XIII. La elección entre la regulación y el derecho común 590 § xv.i. El diseño de la cartera 681
§ XIII.I. La regulación óptima 590 § xv.2. Diversificación, apalancamiento y la razón de deuda-capital
§ XIII.2. Una revisión del fraude al consumidor 593 accionario 687
§ XIII.3. La revelación obligatoria 597 § xv.3. ¿Por qué compran seguros las corporaciones? 689
§ XIII.4. Seguridad y salud 599 § xv.4. La selección de acciones y la hipótesis del mercado eficiente 690
§ XIII.5. Una revisión de la contaminación 601 § xv.5. Implicaciones para el monopolio 692
§ XIII.6. Depósitos por recipientes obligatorios 608 § xv.6. La Ley de la Inversión en Fideicomisos y los fondos de índices 694
§ XIII.7. El análisis de costo-beneficio como una herramienta reguladora 609 § xv.7. Inversión social por los administradores fiduciarios 698
§ XIII.8. Televisión por cable: problemas de copyright y del monopolio § xv.8. La regulación de los mercados de valores 699
local 615 § xv.9. La regulación bancaria y la crisis de savings & loans (asocia-
Lecturas recomendadas 620 ciones de ahorros y préstamos) 705
Problemas 621 Lecturas recomendadas 708
Problemas 709

Cuarta Parte
E L DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES Quinta Parte
Y LOS MERCADOS FINANCIEROS EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA

XIV. Corporaciones, financiamiento asegurado y no asegurado, quiebra ... 625 XVI. Las desigualdades del ingreso, la justicia distributiva y la pobreza 713
§ xiv.i. La naturaleza de la empresa 625 § xvi.i. La medición de la desigualdad 713
14 ÍNDICE ÍNDICE 15

§ xvi.2. ¿Es ineficiente la desigualdad? 717 Sexta Parte


§ xvi.3. La teoría contractual de la justicia distributiva y su aplica- EL PROCESO LEGAL
ción a la seguridad social 721
§ xvi.4. Los costos de la pobreza y las limitaciones de la caridad XIX. El mercado, el sistema adversario y el proceso legislativo como métodos
privada 725 de la asignación de recursos 801
§ xvi.5. Transferencias irrestrictas en efectivo versus beneficios en § xix.i. Comparación de la asignación legal y la del mercado 801
especie 730 § xix.2. Comparación de la asignación judicial y la legislativa 806
§ xvi.6. Redistribución de la riqueza por reglas de responsabilidad: § xix.3. La teoría económica de la legislación 809
el caso del cumplimiento del código de vivienda 734 § xix.4. La interpretación estatutaria en un m u n d o de política de
§ xvi.7. Beneficios abiertos en especie 739 grupos de interés 815
Lecturas recomendadas 740 § xix.5. El poder judicial independiente y la política de los grupos de
Problemas 741 interés 817
§ xix.6. ¿Qué maximizan los jueces? 821
XVII. La tributación 744 § xix.7. La teoría económica de la democracia 825
§ xvii.i. Tributación y eficiencia 744 § xix.8. Un enfoque antimonopólico de la democracia 831
§ xvii.2. La conscripción 746 Lecturas recomendadas 834
§ xvii.3. Impuestos específicos 752 Problemas 835
§ xvii.4. Impuestos prediales 752
§ XVII.5. La tributación del ingreso corporativo 754 XX. El proceso de elaboración de las reglas legales 836
§ XVII.6. Impuestos al ingreso contra impuestos al consumo 757 § xx.i. El cuerpo de precedentes como un acervo de capital 836
§ XVII.7. La definición del ingreso 760 § xx.2. La producción de precedentes 837
§ XVII.8. Deducciones del impuesto al ingreso 766 § xx.3. Producción estatutaria. Reglas contra normas 839
§ XVII.9. El tratamiento especial de las ganancias de capital 770 § xx.4. Stare decisis 846
§ XVII. 10. El principio del impuesto progresivo 773 Lecturas recomendadas 848
Lecturas recomendadas 778 Problemas 849
Problemas 779
XXI. Procedimiento civil y penal 850
XVIII. La transmisión de la riqueza con la muerte 782 § xxi. i. Las metas económicas del procedimiento. Origen del proce-
§ XVIII.i. Impuestos a la sucesión (y las donaciones) 782 so debido y de las reglas de la prueba 850
§ xvm.2. El heredero asesino 786 § xxi.2. Los costos del error en los casos civiles 852
§ XVIII.3. La m a n o muerta 787 § xxi.3. La adjudicación anticipatoria. Origen de las órdenes preli-
§ XVIII.4. La doctrina de la aproximación 790 minares, los fallos declaratorios y las opiniones de con-
§ XVIII.5. Los incentivos de las fundaciones caritativas 790 sejo 853
§ XVIII.6. Legados para propósitos 792 § xxi.4. La decisión de transigir o ir a juicio 855
§ XVIII.7. Condiciones de los fideicomisos privados: origen del fideico- § xxi.5. Cómo afectan al arreglo las reglas del procedimiento 862
miso contra el dispendio 792 § xxi.6. La decisión de llegar a un arreglo y la evolución del derecho
§ XVIII.8. La porción de la viuda 795 común 866
Lecturas recomendadas 796 § xxi.7. La mediación como u n auxiliar del arreglo 868
Problemas 797 § xxi.8. Una revisión de las reglas de la responsabilidad 871
16 ÍNDICE ÍNDICE 17

§ xxi.9. Negociación de la declaración de culpabilidad, la reforma Lecturas recomendadas 973


del procedimiento penal y la tesis de la inutilidad 872 Problemas 974
§ xxi. 10. Los gastos en litigación y la búsqueda del procedimiento
eficiente 877
§ xxi.n. El acceso a los remedios legales: honorarios contingentes, Séptima Parte
acciones clasistas, indemnización de los honorarios legales LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL
y la regla 11 881
§ xxi.i2. La regla 68 y la indemnización unilateral 894 XXIV. La naturaleza y las funciones de la Constitución 977
§ xxi. o . La res judicata y la excepción colateral 897 § xxiv.i. La economía del constitucionalismo: una introducción 977
§ xxi. 14. La demora judicial y la crisis de la carga de trabajo 900 § xxrv.2. La separación de poderes 981
§ xxi.i5. Jurados y arbitros 904 § xxrv.3. La protección de los derechos 983
§ xxi.ió. Las apelaciones . 907 § xxiv.4. Revisión de la racionalidad 986
§ xxi.i7. La elección de la ley 910 Lecturas recomendadas 987
§ xxi. 18. ¿Demasiados abogados? ¿Demasiados juicios? 912 Problema 988
Lecturas recomendadas 916
Problemas 918 XXV. El proceso debido económico 989
§xxv.i. La libertad contractual como u n principio constitucional 989
XXII. La prueba 921 § xxv.2. El resurgimiento del proceso debido económico: los pobres
§ xxii. i. La prueba como búsqueda y como minimización del error . 921 como una clase constitucionalmente protegida 994
§ xxii.2. Comparación de los modelos adversarial e inquisitorial. . . 924 § xxv. 3. Los derechos del proceso debido de los consumidores y los
§ xxii.3. Una revisión del juicio por jurados 928 empleados públicos 997
§ xxii.4. La carga de la prueba 931 Lecturas recomendadas : 999
§ xxii.5. El error inocuo 939 Problemas 999
§ xxii.6. La prueba del balanceo de la regla 403 940
§ XXII.7. La prueba del carácter 942 XXVI. La economía del federalismo 1000
§ XXII.8. El privilegio 944 § xxvi.i. La asignación de responsabilidades entre el gobierno fe-
§ XXII.9. Los testigos expertos 946 deral y los estados 1000
Lecturas recomendadas 948 § xxvi.2. Los tribunales federales y la aplicación de la ley federal 1002
Problemas 949 § xxvi.3. Tributación estatal: impuestos específicos 1004
§ xxvi.4. Tributación estatal: impuestos prediales y al ingreso cor-
XXIII. La aplicación de la ley y el proceso administrativo 951 porativo 1011
§ xxni.i. Aplicación pública de la ley contra aplicación privada: los § xxvi.5. Limitaciones a la jurisdicción personal por el proceso de-
dilemas 951 bido 1012
§ xxin.2. Ejecución pública versas ejecución privada: implicaciones § xxvi.6. Transferencias de agua entre cuencas 1013
positivas 955 § xxvi.7. La exportación de la pobreza 1015
§ XXIII.3. Elección de casos por la dependencia pública 960 § xxvi.8. Revisión del conflicto de leyes. Revisión de la contamina-
§ XXIII.4. La estructura de la dependencia administrativa 965 ción 1017
§ XXIII.5. El comportamiento de las dependencias administrativas . . 969 § xxvi.9. El poder del comercio 1019
§ XXIII.6. La revisión judicial de la acción de las dependencias 971
18 ÍNDICE

Lecturas recomendadas 1021


Problemas 1022

XXVII. La discriminación racial 1024 PREFACIO


§ XXVII.i. El gusto por la discriminación 1024
§ XXVII.2. La segregación escolar 1027
§ XXVII.3. Los requerimientos de la acción estatal 1029 Ésta es la sexta edición de un libro de texto-tratado que se publicó por pri-
§ XXVII.4. Las leyes contra la discriminación 1032 mera vez en 1973. Su tema es el análisis económico de las reglas y las insti-
§ XXVII.5. La discriminación en sentido inverso 1036 tuciones legales, o, como se le llama más comúnmente, "el derecho y la eco-
Lecturas recomendadas 1039 nomía". Éste es el campo interdisciplinario más destacado de los estudios
Problemas 1039 legales. El decano de la Escuela de Derecho de Yale, un crítico del movimien-
to del derecho y la economía, lo llama, sin embargo, "una fuerza enorme
XXVIII. La protección de los mercados libres en las ideas y en la religión . . . 1041 que aviva el pensamiento legal estadunidense", y afirma que este movimien-
§ xxvm.i. La base económica de la libertad de expresión 1041 to "sigue siendo la escuela jurisprudencial más influyente en este país". 1
§ xxvm.2. El alcance de la actividad protegida: incitación, amena- Este libro difiere de otros libros de texto sobre el tema (todavía no hay
zas, difamación, obscenidad y quema de bandera 1042 ningún tratado) 2 por lo que toca al alcance de su cobertura {casi todo el sis-
§ XXVIH.3. Restricciones previas, restricciones a la opinión y el dere- tema legal) y al hincapié que se hace en la regulación legal de comporta-
cho de los foros 1051 mientos fuera del mercado: no sólo ejemplos familiares como los delitos
§ xxvm.4. Análisis de costo-beneficio de la libertad de expresión: el y los accidentes y los juicios, sino también ejemplos menos comunes (para
enfoque por categorías 1053 los economistas) como la drogadicción, los robos de obras de arte, los actos
§ xxvm.5. La regulación de la radio 1055 sexuales, la maternidad subrogada, los rescates en el mar, la profanación de
§ xxvm.6. La publicidad falsa y la relación existente entre los dere- la bandera, el derecho internacional público, los perdones presidenciales, la
chos políticos y los económicos 1058 teoría democrática y las observancias religiosas. Difiere también en el prin-
§ xxvm.7. El subsidio del discurso 1061 cipio de la organización, pues se organiza alrededor de los conceptos lega-
§ xxvm.8. La economía de la libertad de religión 1062 les antes que de los económicos. Este enfoque permite que el derecho se
Lecturas recomendadas 1065 vea, se entienda y se estudie como un sistema: un sistema que el análisis
Problemas 1065 económico puede iluminar, revelar como coherente y mejorar en algunos
puntos. Asimismo, hace posible que la economía se vea como una herra-
XXIX. Cáteos, confiscaciones e interrogatorios 1067 mienta para el entendimiento y la reforma de las prácticas sociales, más
§ xxix. i. Revisión del derecho a la privacidad 1067 que sólo como un sistema formal de complejidad matemática atemorizan-
§ xxix.2. Los remedios de la Cuarta Enmienda 1069 te. La explicación de la economía que se hace en este libro destaca la uni-
§ xxix.3. El enigma de las confesiones autoincriminatorias y de las dad, la sencillez y la fuerza de los principios económicos, pero también su
obtenidas por la coerción 1072 sutileza. La presentación es informal, y no supone en el lector ninguna fa-
Lecturas recomendadas 1075 miliaridad previa con la economía o la competencia matemática.
Problemas 1075
1
Anthony T. Kronman, "Remarks at the Second Driker Forum for Excellence in the Law",
índice de casos 1077 42 Wayne L. Rev., 115, 160 (1995).
2
índice onomástico 1081 Sin embargo, hay dos enciclopedias del análisis económico del derecho: The New Palgrave
Dictionary of Economics and the Law (Peter Newman [corap.], 1998) (3 vols.); Encyclopedia of
índice analítico 1093 Law and Economics (Boudewijn Bouckaert y Gerrit De Geest [comps.], 2000) (5 vols.).

19
20 PREFACIO PREFACIO 21

No se puede aprender economía en un solo libro: ni en este libro ni en tanto de este autor como de otros. Los principales agregados son un trata-
ningún otro. Una intuición y una habilidad para la economía y una sensa- miento ampliado del derecho antimonopólico y de la propiedad intelectual;
ción de comodidad con ella crecen gradualmente, justo como ocurre con el un capítulo sobre el derecho de las pruebas; una discusión ampliada de la
derecho. Este libro olvida el lado formal, sistemático, de la teoría económi- importancia de la posesión en el derecho de la propiedad; un capítulo revi-
ca en favor del lado de las aplicaciones y es, por tanto, complemento de un sado sobre la tributación, y secciones nuevas sobre la modernización legal,
libro de texto de economía más convencional antes que un sustituto. Cubre los perdones presidenciales, la mediación, el derecho internacional públi-
un campo más extenso que un texto ordinario de microeconomía o de teo- co, la normatividad de la economía, los empleados judiciales y la teoría eco-
ría de los precios, porque su campo se define por el derecho más que por nómica de la democracia. Muchas otras cosas son nuevas también. Todos
algún campo predeterminado de la economía, de modo que incluye temas los capítulos de la edición anterior (es decir, todos los capítulos del libro, a
que se estudian más a menudo en cursos sobre la economía del bienestar, la excepción, por supuesto, del capítulo sobre las pruebas) han sido revisados
economía laboral, la teoría de las finanzas, las finanzas públicas, la demo- para esta nueva edición, algunos de ellos extensamente.
grafía y la economía de la familia, la elección pública, la teoría de los jue- Agradezco los numerosos comentarios y sugerencias de Adam Hirsch,
gos, la economía pública y la organización industrial, así como los temas Eric Kades, Katharine Silbaugh y David Weisbach, así como la excelente
tradicionales de la teoría de los precios. Esta extensión se alcanza en detri- asistencia de investigación de William Baude, Brian Grill, Carolyn Chong y
mento de la profundidad en muchas de estas áreas. Incluso en los campos David Kitchen.
centrales del análisis económico del derecho —derechos de propiedad, con- RICHARD A. POSNER
tratos, cuasidelitos y la corporación—, el avance de la investigación ha sido Noviembre de 2002
tan rápido 3 en los últimos años que en algunos puntos sólo he podido ara-
ñar la superficie. Las referencias que se encuentran en las notas de pie y al
final de los capítulos son ilustrativas más que exhaustivas, pero guiarán
al lector que desee rastrear más ampliamente en la literatura académica
cualquiera de los temas abordados.
El rápido y continuo crecimiento del análisis económico, desde julio de
1997, cuando se envió a la imprenta la edición anterior, se refleja en un
gran número de cambios en ésta, en su mayor parte agregados que toman
en cuenta la nueva investigación de los analistas económicos del derecho,
3
Lo que refuta el pronóstico de Morton Horwitz, el conocido historiador legal de Harvard,
quien escribió en 1980: "Tengo la clara impresión de que el análisis económico del derecho 'se
ha desbarrancado' como la última moda de la investigación legal". Morton J. Horwitz, "Law
and Economics: Science or Politics?", 8 Hofstra L. Rev., 905 (1980). Nueve años más tarde, otro
jurista conocido, Owen Fiss, se aventuró con mayor cautela, pero todavía erróneamente: "El
derecho y la economía [...] parece haber llegado a su final". Owen M. Fiss, "The Law Regained",
74 Cornell L. Rev., 245 (1989). He aquí una evaluación más equilibrada, hecha por otro cientí-
fico que está fuera del movimiento: "El derecho y la economía representa el ejemplo típico de
una ciencia social que ha logrado encontrar un lugar en el centro de los argumentos legales
formulados en los tribunales, las dependencias administrativas y otros ambientes legales".
Bryant G. Garth, "Strategic Research in Law and Society", 18 Fia. State U. L. Rev., 57, 59 (1990).
Por lo que toca al crecimiento continuo del análisis económico del derecho, véase William
M. Landes y Richard A. Posner, "The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study",
367. Law & Econ., 385 (1993). El número de los cambios (especialmente las adiciones) hechos
en esta sexta edición testimonia el crecimiento de la literatura académica en sólo los últimos
cinco años.
PRIMERA PARTE

EL DERECHO Y LA ECONOMÍA:
INTRODUCCIÓN
I. LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO

ESTE libro se ha escrito con la convicción de que la economía es una herra-


mienta poderosa para el análisis de un gran conjunto de cuestiones legales,
pero que la mayoría de los abogados y los estudiantes de derecho —incluso
algunos muy brillantes— tienen dificultad para conectar los principios eco-
nómicos con problemas legales concretos. Un estudiante toma un curso de
teoría de los precios y aprende lo que ocurre con el precio del trigo cuando
baja el precio del maíz, y con el precio de la tierra de pastos cuando aumen-
ta el precio de la carne, pero no entiende qué tienen que ver estas cosas con
el derecho de libre expresión o los accidentes o los delitos o la Regla Contra
las Perpetuidades o las escrituras de una gran empresa. Este libro se propo-
ne fijar la discusión de la teoría económica en cuestiones legales concretas,
numerosas y variadas; la discusión de la teoría económica en abstracto se
limita a este capítulo.

§1.1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Muchos abogados creen todavía que la economía es el estudio de la infla-


ción, el desempleo, los ciclos económicos y otros fenómenos macroeconó-
micos misteriosos alejados de las preocupaciones diarias del sistema legal.
En realidad, el campo de la economía es mucho más amplio. Tal como se
concibe en este libro, la economía es la ciencia de la elección racional en un
mundo —nuestro mundo— donde los recursos son limitados en relación
con las necesidades humanas. 1 La tarea de la economía, así definida, con-
siste en la exploración de las implicaciones de suponer que el hombre 2 pro-
cura en forma racional aumentar al máximo sus fines en la vida, sus satis-
facciones: lo que llamaremos su "interés propio". La maxirhización racional
no debe confundirse con el cálculo consciente. La economía no es una teo-
1
Véase Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976), y una crítica de
una definición tan amplia de la economía en Ronald H. Coase, "Economics and Contiguous
Disciplines", 7 7. Leg. Stud., 201 (1978).
2
Y también las mujeres, por supuesto. A lo largo de este libro se usan los pronombres "mas-
culinos" en un sentido de especie más bien que de género. El libro dedica más espacio a cues-
tiones que interesan particularmente a las mujeres (véase, por ejemplo, el capítulo v) que lo
acostumbrado en los análisis económicos del derecho.
25
26 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 27

cuando la carne de res estaba a su antiguo precio pero que ahora resultan
$ D más atractivos porque son más baratos en relación con la carne de res.
Muchos consumidores continuarán comprando tanta carne de res como
antes; para ellos, otros bienes son sustitutos pobres aunque tengan precios
relativos algo menores. Pero algunos compradores reducirán sus compras
de carne de res y las sustituirán con otros tipos de carnes (u otros alimen-
tos, o productos enteramente diferentes), con el resultado de que la can-
tidad total demandada por los compradores, y por ende la cantidad pro-
ducida, disminuirá. Esto se muestra en la gráfica 1.1. En el eje vertical se
representan dólares y en el eje horizontal se representan unidades de pro-
ducción. Un aumento del precio, de/?, a/? 2 , se traduce en una disminución
GRÁFICA I. I
de la cantidad demandada, de qx a qr Igualmente podríamos imaginar que
ría de la conciencia. El comportamiento es racional cuando se conforma al la cantidad ofrecida baja de qx a qv y observar que el efecto fue la elevación
modelo de la elección racional, cualquiera que sea el estado mental de quien del precio del bien de px a pr ¿Puede entender por qué la causalidad opera
escoge (véase más adelante el § 1.3, por lo que toca al significado de "racional" en ambas direcciones?
en economía). Y el interés propio no debe confundirse con el egoísmo; la Este análisis supone que el único cambio que ocurre en el sistema es el
felicidad (o la miseria) de otra persona puede formar parte de nuestras cambio del precio relativo 4 o de la cantidad. Pero si, por ejemplo, la deman-
satisfacciones. A fin de evitar esta confusión, los economistas prefieren hablar da estuviera aumentando al mismo tiempo que aumenta el precio, es posi-
de "utilidad" (que se discutirá en la siguiente sección de este capítulo) antes ble que no bajara la cantidad demandada y ofrecida; incluso podría aumen-
que de interés propio. Para este libro es fundamental el supuesto adicional tar. (¿Puede granear un aumento de la demanda? Si no puede hacerlo, vea
de que el hombre se esfuerza por aumentar racionalmente al máximo la la gráfica ix.5 en el capítulo ix.)
utilidad en todas las áreas de la vida, no sólo en sus asuntos "económicos"; El análisis ignora también el posible impacto de un cambio del precio
es decir, no sólo cuando se ocupa de la compra y la venta en mercados explí- relativo sobre los ingresos. Tal cambio podría tener un efecto de retroali-
citos. Ésta es una idea que proviene de Jeremy Bentham en el siglo XVIII, mentación sobre la cantidad demandada. Supongamos que una disminu-
pero que recibió poca atención de los economistas hasta la obra de Gary ción del ingreso de una persona la llevará a comprar más de algún bien. 5
Becker en los decenios de 1950 y 1960. 3 Entonces un aumento del precio de ese bien tendrá dos efectos inmediatos
El concepto del hombre como un ser racional que tratará de aumentar sobre los consumidores del bien: 1) los sustitutos se volverán más atracti-
al máximo su interés propio implica que la gente responde a los incentivos; vos; 2) la riqueza de los consumidores disminuirá porque el mismo ingreso
que si cambian las circunstancias de una persona en forma tal que podría compra ahora menos bienes. El primer efecto disminuye la demanda del
aumentar sus satisfacciones alterando su comportamiento, lo hará así. De bien, pero el segundo (bajo el supuesto de que se trata de un bien inferior)
esta proposición derivan los tres principios fundamentales de la economía. aumenta su demanda y podría superar al primer efecto, lo que es concebi-
El primero es la relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad 4
Si el nivel de los precios está aumentando para todos los bienes (es decir, si hay inflación),
demandada (la ley de la demanda). Si el precio de la carne de res aumenta no habrá ningún efecto sobre la cantidad (¿por qué no?).
5
en 10 centavos por libra, y otros precios permanecen constantes, una libra Éste sería lo que los economistas llaman un bien "inferior". Técnicamente, un bien es infe-
rior si una disminución en el ingreso del consumidor no tendrá un efecto proporcionalmente
de carne de res le costará ahora más que antes al consumidor, relativa- negativo sobre su compra del bien. Un consumidor puede cambiar la composición de sus ali-
mente. Ya que es racional e interesado en sí mismo, el consumidor reaccio- mentos en favor de las papas y en contra del caviar si su ingreso baja; pero, especialmente si
nará investigando la posibilidad de sustituir los bienes que prefería menos su ingreso baja mucho, es posible que no compre efectivamente más papas que antes. Un bien
"normal" es aquel cuya demanda es proporcional al ingreso, y un bien es "superior" si una dis-
3
Véase Becker, nota 1 anterior, cap. 1 (1976); Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory, minución (un aumento) del ingreso causa una disminución (un aumento) proporcionalmente
54-57(2001). mayor en el consumo del bien.
28 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 29

ble aunque poco probable. 6 Es improbable que los efectos sobre la riqueza ción. Ese precio debe superar el precio al que podrían haberse vendido los
de un cambio en el precio de un solo bien sean tan grandes que tengan un recursos a quien pague más por ellos en segundo término, porque si el fa-
impacto de retroalimentación más que insignificante sobre la demanda; en bricante no hubiese estado dispuesto a pagar ese precio no habría sido el
otras palabras, los efectos de sustitución de un cambio del precio superan mayor postor y no habría obtenido los recursos. Pospondremos la compli-
de ordinario a los efectos sobre el ingreso o la riqueza. En consecuencia, cación que se introduce cuando los vendedores de un recurso le asignan un
estos últimos pueden por lo general ignorarse. precio mayor que su precio alternativo.
La ley de la demanda no opera sólo en los bienes que tienen precios Un corolario de la noción del costo como un precio alternativo es que
explícitos. Los maestros impopulares tratan a veces de aumentar el n ú m e r o se incurre en un costo sólo cuando se le niega a alguien el uso de un recur-
de sus alumnos elevando la calificación media en sus cursos, con lo que so. Dado que puedo respirar cuanto aire desee sin privar a nadie de nada
reducen el precio del curso para los estudiantes. Se dice que el delincuente del aire que desee, nadie me pagará por renunciar a mi aire en su favor, de
condenado que ha purgado su sentencia "ha pagado su deuda a la socie- modo que el aire no tiene ningún costo. 8 Lo mismo ocurre con un bien que
dad", y esta metáfora le parecería adecuada a un economista. Por lo menos tenga sólo un uso. (¿Puede entender por qué?) Para el economista, el costo
desde el punto de vista del delincuente (¿por qué no desde el punto de vista es "costo de oportunidad": el beneficio sacrificado al emplear un recurso en
de la sociedad, a menos que el castigo asuma la forma de una multa?), el una forma que impide su uso por alguien más. He aquí otros dos ejemplos
castigo es el precio que cobra la sociedad por una ofensa criminal. El eco- del costo de oportunidad: 1) El costo mayor de la educación superior son
nomista pronostica que un aumento de la severidad del castigo o de la pro- los ingresos sacrificados que el estudiante tendría si estuviera trabajando
babilidad de su imposición elevará el precio del delito y por lo tanto reduci- en lugar de asistir a la escuela; este costo supera al costo de la colegiatura.
rá su incidencia. El delincuente se sentirá estimulado para realizar otra 2) Supongamos que los costos de la mano de obra, el capital y los materia-
actividad en lugar del delito. Los economistas llaman a los precios no pecu- les de un barril de petróleo ascienden a sólo dos dólares, pero en virtud de
niarios "precios de sombra". que el petróleo de bajo costo se está agotando rápidamente, se espera que
Supusimos que los consumidores de nuestro ejemplo de la carne de res la producción de un barril de petróleo cueste 20 dólares dentro de 10 años.
—y el delincuente— estaban tratando de maximizar su utilidad (felicidad, El productor que pueda conservar su petróleo durante tanto tiempo podrá
placer, satisfacciones). 7 Lo mismo ocurre presumiblemente con los produc- venderlo entonces por 20 dólares. Esos 20 dólares son u n costo de oportu-
tores de carne de res, aunque en el caso de los vendedores hablamos de ordi- nidad de la venta del petróleo ahora, aunque no un costo de oportunidad
nario de la maximización de la ganancia antes que del aumento al máximo neto, pues si el productor espera para vender su petróleo perderá el interés
de la utilidad. Los vendedores tratan de aumentar al máximo la diferencia que habría ganado vendiendo ahora e inviniendo el dinero. Pero suponga-
existente entre sus costos y sus ingresos por ventas; pero por el momento mos que el precio actual del petróleo es sólo de cuatro dólares el barril, de
sólo nos interesa el precio más bajo que cobraría un vendedor racional in- modo que si el productor vende ahora obtendrá una ganancia de sólo dos
teresado en sí mismo. Ese mínimo es el precio que tendrían los recursos dólares. Si invierte los dos dólares, es improbable que esa suma aumente a
consumidos en la elaboración (y la venta) del producto del vendedor en su 20 dólares (menos el costo de producción entonces) dentro de 10 años. Por
siguiente uso mejor: el precio alternativo. Eso es lo que los economistas lo tanto, el productor se encuentra en mejor situación si deja el petróleo en
entienden por el costo de un bien, y sugiere la razón por la que (sujeto a al- el subsuelo. Entre más escaso se espere que sea el petróleo en el futuro,
gunas excepciones que no nos interesan aquí) un vendedor racional no ven- mayor será el precio futuro y, por lo tanto, más probable será que el petróleo
dería por debajo de su costo. Por ejemplo, el costo de fabricación de una se deje en el subsuelo, lo que tendrá el efecto de aliviar una escasez futura.
podadora de césped es el precio que el fabricante debe pagar por el capital, Esta discusión del costo podría ayudar a despejar una de las falacias
la mano de obra, los materiales y otros recursos consumidos en su fabrica- más tenaces acerca de la economía: que se ocupa del dinero. Por el contra-
6
rio, la economía se ocupa del uso de los recursos, siendo el dinero sólo un
Ésta es la paradoja de Giffen; pero no se ha encontrado ningún ejemplo del m u n d o real,
bien documentado, de un "bien de Giffen".
7 8
En la siguiente sección examinaremos el concepto de utilidad más críticamente. Eso no quiere decir que el aire limpio no tenga ningún costo: véase más adelante el § m.7.
30 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 31

derecho sobre los recursos.9 El economista distingue entre las transaccio- do hacia adelante. Los costos "sembrados" (incurridos) no afectan las deci-
nes que afectan al uso de los recursos, independientemente de que el dinero siones de un actor racional sobre el precio y la cantidad. Supongamos que
cambie de manos o no, y las transacciones puramente pecuniarias: los pa- la fabricación de un elefante de porcelana blanco de tamaño natural cuesta
gos de transferencia. El trabajo doméstico es una actividad económica, aun- 1000 dólares (siendo éste el costo alternativo de los insumos que absorbió
que quien trabaje en la casa sea un cónyuge que no recibe ninguna com- su producción), pero, una vez fabricado, nadie pagará más de 10 dólares
pensación pecuniaria, si tal actividad implica un costo: primordialmente el por el elefante. El hecho de que se hayan "sembrado" 1000 dólares en la fa-
costo de oportunidad del tiempo de quien trabaja en la casa. El sexo es bricación no afectará el precio de su venta, siempre que el vendedor sea ra-
también una actividad económica. La búsqueda de una pareja sexual (así cional. Porque si el fabricante adopta la postura de que no debe vender el
como el acto sexual mismo) toma tiempo y así impone un costo medido por elefante por menos de lo que le costó fabricarlo, el único resultado será que
el valor de ese tiempo en el siguiente mejor uso. El riesgo de una enferme- en lugar de perder 990 dólares perderá mil.
dad de transmisión sexual o de un embarazo no deseado es también un Esta discusión de los costos sembrados (sunk costs) debe ayudarnos a
costo del sexo: un costo real, aunque no primordialmente pecuniario. En explicar el énfasis que hacen los economistas en la perspectiva ex ante (an-
cambio, la transferencia por la tributación de 1000 dólares míos a una per- tes del hecho) en vez de la perspectiva ex post (después del hecho). Las per-
sona pobre (o a una persona rica) no sería costosa en sí misma; es decir, sonas racionales basan sus decisiones en expectativas del futuro antes que
independientemente de sus efectos secundarios sobre sus incentivos y los lamentarse del pasado. Estas personas tratan el pasado como pasado. Si se
míos, los (otros) costos de su ejecución, o cualesquiera diferencias posibles permite que las lamentaciones deshagan las decisiones, se verá perjudicada
en el valor de un dólar entre nosotros. Esa transferencia no disminuiría el la capacidad de las personas para forjar sus destinos.10 Si se permite que
acervo de recursos. Disminuiría mi poder de compra, pero aumentaría en una de las partes para quien resultó malo un contrato que celebró libre-
la misma cantidad el poder de compra del receptor. Dicho de otro modo, mente revise los términos del contrato ex post, se harán pocos contratos.
sería un costo privado, pero no un costo social. Un costo social disminuye La aplicación más famosa del concepto de costo de oportunidad en el
la riqueza de la sociedad; un costo privado reordena esa riqueza. análisis económico del derecho es el teorema de Coase.11 Este teorema, lige-
La competencia es una fuente abundante de externalidades "pecunia- ramente simplificado —por lo que toca a las precisiones necesarias, véase más
rias", por oposición a las "tecnológicas"; es decir, de transferencias de ri- adelante el § in.6—, dice que si las transacciones no cuestan nada, la asigna-
queza de los individuos sin su consentimiento por oposición a la imposi- ción inicial de un derecho de propiedad no afectará el uso final de la pro-
ción de un costo a tales individuos. Supongamos que A abre una gasolinera piedad. Supongamos que un granjero es propietario de su tierra y que la
frente a la gasolinera de B y en consecuencia atrae ingresos de B. Dado que propiedad lo faculta para impedir la destrucción de los cultivos que siem-
la pérdida de B es la ganancia de A, no hay ninguna disminución de la ri- bra en esa tierra a causa de las chispas que salen de las locomotoras de un
queza global y, por ende, no hay ningún costo social, aunque B se vea perju- ferrocarril adyacente. El cultivo vale 100 dólares para él. El valor para el fe-
dicado por la competencia de A e incurra por lo tanto en un costo privado. rrocarril: el uso expedito de su derecho de vía, es mucho mayor, pero a un
La distinción entre los costos de oportunidad y los pagos de transferen- costo de 110 dólares puede instalar bloqueadores de chispas que elimina-
cia o, en otras palabras, entre los costos económicos y los contables, nos rán el riesgo de incendios y entonces podrá operar cuantos trenes desee sin
ayuda a demostrar que el costo es para un economista un concepto orienta- dañar el cultivo del agricultor. Bajo estos supuestos, el valor real del cultivo
para el agricultor no es de 100 dólares, sino alguna suma entre 100 y 110
9
Quienes no son economistas otorgan al dinero una importancia mayor que los economis- dólares, porque a cualquier precio por debajo de 110 el ferrocarril preferi-
tas. Uno de los grandes logros de Adam Smith en La riqueza de las naciones fue la demostra- ría comprar el derecho de propiedad del agricultor antes que instalar blo-
ción de que el mercantilismo, la política de tratar de aumentar al máximo las reservas de oro
10
de un país, empobrecería, en lugar de enriquecer, al país que la aplicara. Otras concepciones No es la emoción del lamento lo que es irracional, sino el hecho de actuar con base en
erradas acerca de la economía, que son comunes y que este libro tratará de corregir, son que la emoción en lugar de dejar que lo pasado sea pasado. La lamentación es una forma de la
se ocupa primordialmente de los negocios o los mercados explícitos, que está a favor de los autoevaluación que resulta provechosa para mejorar la conducta futura ("no volveré a hacer
empresarios, que es despiadada, que olvida los costos no cuantificables, y que es inherente- esto porque ya sé que lo lamentaría").
11
mente conservadora. Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
32 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 33

queadores de chispas. El agricultor puede obtener el valor más alto del cul- demanda o de la oferta, no habrá ningún incentivo para que los vendedores
tivo sólo vendiendo su derecho de propiedad al ferrocarril; el agricultor alteren el precio o la producción. ¿Por qué cualquier punto situado a la iz-
hará esto y, en consecuencia, su tierra será destinada a algún uso que no quierda o a la derecha de la intersección representaría un nivel inestable,
sea dañado por el fuego, justo como si el ferrocarril hubiese sido su propie- de desequilibrio, del precio y la cantidad?
tario. De igual modo, si el ferrocarril tiene inicialmente el derecho al uso Aun en el equilibrio competitivo a largo plazo no hay seguridad de que
expedito de su derecho de vía, pero el agricultor que cultiva un producto se realizarán todas las ventas a precios iguales a los costos de oportunidad
genera más valor que el costo de los bloqueadores de chispas, el agricultor de los bienes vendidos. Esto está implícito en la pendiente positiva de la cur-
comprará el derecho de uso de su tierra libre del daño de las chispas y de va de oferta en la gráfica 1.2. El hecho de que el costo de producción del bien
nuevo la tierra será destinada a su uso más productivo independientemente aumente con la cantidad producida implica que su producción requiere al-
de la asignación inicial de los derechos. gún recurso que es inherentemente muy escaso en relación con la deman-
Las fuerzas de la competencia tienden a hacer del costo de oportunidad da, como ocurre con la tierra fértil o bien ubicada. Supongamos, por ejem-
el precio máximo y también el precio mínimo. (¿Puede entender por qué plo, que la mejor tierra puede producir maíz a un costo de un dólar por
nuestro ejemplo del agricultor y el ferrocarril es una excepción a esta gene- bushel, consistiendo el costo total en los costos directos de la producción
ralización?) Un precio por encima del costo de oportunidad es un imán del maíz (mano de obra, fertilizantes, etc.) y el valor de la tierra en su si-
que atrae recursos hacia la producción del bien hasta que el aumento de la guiente mejor uso, y que el precio de mercado del maíz producido en esa
producción baje el precio, por la ley de la demanda, hasta el nivel del costo tierra sería igual a 10 dólares el bushel si no se produjera más maíz. Es claro
(¿por qué la competencia no empujará el precio más abajo del costo de que habrá incentivos para expandir la producción, y dado que la tierra bue-
oportunidad?). Este proceso se ilustra en la gráfica 1.2. D representa la lista na no puede expandirse, la tierra inferior se desplazará hacia la producción
de la demanda del bien en cuestión y S representa el costo de oportunidad de de maíz: la tierra que requiere mayores insumos de mano de obra, fertili-
la provisión de una unidad del producto a diversos niveles de la produc- zantes, etcétera, para la producción de la misma cantidad de maíz. Este
ción. Otro nombre para S es el de curva del costo marginal de la industria. proceso de reasignación continuará hasta que el precio y el costo marginal
El costo marginal es el cambio de los costos totales generado por un cam- se igualen, como ocurre en la gráfica 1.2. En este punto, el precio de mercado
bio de la producción en una unidad; en otras palabras, es el costo que se será igual al costo del productor marginal. Supongamos que el costo es 2.50
evitará produciendo una unidad menos. (En los capítulos DC y x se explora dólares. Todos los productores de maíz estarán vendiendo el maíz a 2.50 dó-
más a fondo el costo marginal.) Esta definición deberá ayudar a entender lares el bushel, pero quienes exploten la tierra mejor estarán incurriendo en
por qué la intersección de D y S es el precio de equilibrio y la cantidad de un costo de oportunidad (social) de sólo un dólar.
equilibrio en condiciones de competencia. "Equilibrio" significa un punto La diferencia existente entre los ingresos totales de la industria repre-
estable; es decir, un punto en el que, si no cambian las condiciones de la sentados en la gráfica 1.2 (es decir, p x q) y el total de los costos de oportuni-
dad de la producción (el área bajo S a la izquierda de q se llama renta eco-
nómica) no debe confundirse con la renta pagada. Para nuestros propósitos,
la renta es una diferencia (positiva) entre los ingresos totales y el total de
los costos de oportunidad. ¿Quién se queda con las rentas en la gráfica 1.2?
No son los productores del maíz, sino los propietarios de la tierra buena
(por supuesto, pueden ser la misma persona, pero los papeles de propieta-
rio y de productor son distintos): la competencia entre los productores eli-
minará todas las rentas del productor, dejando toda la renta en manos de
los propietarios de los recursos que las generan. Si la cantidad de tierra
ideal pudiera aumentarse sin costo, la competencia eliminaría la escasez
que genera las rentas, y con ello las rentas mismas. Así pues, bajo la compe-
GRÁFICA 1.2
34 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 35

tencia sólo ganan rentas los propietarios de los recursos que no pueden au- ció mayor que el precio mínimo de B por la propiedad? Porque la propie-
mentarse rápidamente y a bajo costo para satisfacer una demanda incre- dad vale más para A que para B, lo que significa que A puede usarla para
mentada de los bienes en cuya producción se usan. producir un bien más valioso medido por los precios que los consumidores
Los ingresos muy elevados que ganan unos cuantos cantantes, atletas y están dispuestos a pagar. Mediante un proceso de intercambio voluntario,
abogados incluyen rentas económicas generadas por la escasez inherente se desplazan los recursos hacia los usos en los que su valor para los consu-
de los recursos controlados por estas personas: una excelente voz de cantan- midores es el más alto, medido por su disposición a comprar. Cuando los
te, la habilidad y determinación atléticas, las habilidades analíticas y foren- recursos se están usando donde su valor es el más alto, o lo que es lo mis-
ses del abogado exitoso. Sus ingresos pueden superar ampliamente a sus mo, cuando ninguna reasignación aumentaría su valor, decimos que se es-
mayores ingresos potenciales en una ocupación alternativa aunque vendan tán empleando eficientemente.
sus servicios en un mercado enteramente competitivo. Una clase diferente Un supuesto metodológicamente útil, aunque poco realista, es que no
de renta económica, discutida en el capítulo ix, es la que gana el monopo- hay oportunidades de ganancias (en el sentido de las rentas, no del costo
lista que crea una escasez artificial de su producto. del capital social) inexplotadas. Una oportunidad de ganancia es un imán
Volviendo al concepto de equilibrio, imaginemos que el gobierno ha es- que atrae recursos hacia una actividad. Si el imán no funciona, el econo-
tablecido un precio tope para el bien representado en la gráfica 1.2 y que el mista toma esto como una indicación no de que la gente es estúpida o tie-
tope se encuentra por debajo del precio de equilibrio (de otro modo sería ne gustos raros o ha dejado de ser un maximizador racional, sino de que
ineficaz), desplazando así forzadamente a la línea de guiones p hacia abajo. hay algunas barreras para el libre flujo de los recursos. La barrera podría
En consecuencia, p intersectará ahora a la curva de oferta a la izquierda de ser la existencia de altos costos de información, las externalidades, las esca-
la curva de demanda, lo que significa que la oferta será menor que la deman- seces inherentes como en nuestro ejemplo de la renta de la tierra, u otras
da. La razón es que el precio menor reduce el incentivo de los productores condiciones económicas que se discuten en este libro. Si no existen estas
para fabricar el bien al mismo tiempo que aumenta el deseo de los consu- barreras, entonces en el mercado representado en la gráfica 1.2 cada vende-
midores de comprarlo. El resultado es una deficiencia. ¿Cómo se restablece dor confrontará una curva de demanda horizontal (como se muestra en la
el equilibrio? Utilizando otro método que no sea el precio para repartir la gráfica 1.3) igual a p, aunque el mercado en conjunto afronte una curva de
oferta entre la demanda. Por ejemplo, podría exigirse a los consumidores demanda de pendiente negativa (la que puede verse como la suma de un
que hagan cola por el producto; el costo de su tiempo determinará la longi- número muy grande de curvas de demanda de empresas individuales, cada
tud de la cola. Las colas son comunes en los mercados donde están regula- una de las cuales tiene una pendiente sólo trivialmente negativa; es decir, es
dos los precios, y en este libro discutiremos algunos ejemplos. La elimina- aproximadamente horizontal, pero cuya suma es marcadamente descen-
ción de la regulación del precio reduce invariablemente y de ordinario dente).12 La significación de una curva de demanda horizontal es que si el
elimina las colas: como han aprendido en los últimos años los habitantes vendedor aumenta su precio, por poco que sea, por encima del precio del
de los antiguos países comunistas de Europa central y oriental. (Como un mercado, sus ventas bajarán a cero, porque al elevar su precio y abrir así
ejercicio, haga la gráfica de una saturación causada por un precio mínimo, una brecha entre el precio y el costo marginal este vendedor creará una
y discuta sus consecuencias.) oportunidad de ganancia que otro vendedor le arrebatará de inmediato.
El tercer principio básico de la economía es que los recursos tienden a 12
Sin embargo, no es necesario suponer que haya un número infinitamente grande de ven-
gravitar hacia sus usos más valiosos si se permite el intercambio volunta- dedores en el mercado, sino que la entrada es instantánea si el precio supera al costo margi-
rio: un mercado. ¿Por qué el fabricante de podadoras de césped de un ejem- nal. Este punto se explica en el capítulo x. Adviértase en la gráfica 1.3 que la curva del costo
marginal de la empresa aparece con una pendiente positiva, justo como la curva de la indus-
plo anterior paga más por la mano de obra y los materiales que los usuarios tria en la gráfica 1.2. Las mismas cosas que hacen aumentar el costo marginal de la industria
rivales de estos recursos? La respuesta es que el fabricante pensaba que po- harán aumentar el costo marginal de la empresa individual; una consideración adicional es el
dría usar tales recursos para obtener por su bien terminado un precio ma- costo creciente de la información y el control a medida que una empresa se vuelve más grande
y compleja. Véase más adelante el § xiv.i. Adviértase que si una empresa no encontrara costos
yor que el que podrían obtener los demandantes rivales; los recursos valían marginales crecientes en algún punto, su nivel de producción sería indeterminado. La relación
más para él. ¿Por qué el agricultor A ofrece comprar la granja de B a un pre- existente entre los costos y la demanda se discute más extensamente en el capítulo xn.
36 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 37

§ 1.2. VALOR, UTILIDAD, EFICIENCIA

La sección anterior reunió algunas palabras muy rimbombantes —valor,


utilidad, eficiencia— acerca de las cuales debemos ser más precisos. El va-
lor económico de algo es lo que alguien esté dispuesto a pagar por ello o, si
ya lo tiene, la cantidad de dinero que pide para privarse de ese algo. Éstas
no son siempre las mismas cantidades, y esta circunstancia puede causar
algunas dificultades, las que consideraremos más adelante. Cantidad
La palabra utilidad se emplea en economía en dos sentidos muy diferen-
GRÁFICA I. 3
tes. Primero, se emplea en el análisis del valor de un costo o un beneficio in-
ciertos por oposición a uno seguro; la utilidad (más precisamente la "utilidad por la probabilidad de que se materialice efectivamente), y 2) lo que valen
esperada") en este sentido se liga al concepto de riesgo. Supongamos que le el costo o el beneficio esperados para alguien que no es neutral al riesgo
preguntan si preferiría que le dieran un millón de dólares o una oportunidad oscurece una distinción más dramática. Tal es la distinción entre 1) el valor
de 10% de tener 10 millones de dólares. Es probable que prefiriera lo primero, en un sentido económico amplio, que incluye la idea de que una persona
aunque el valor esperado de las dos elecciones sea el mismo: un millón de que siente aversión por el riesgo "valúa" un dólar más que una probabilidad
dólares (= .10 x 10 millones de dólares). Es probable entonces que sienta aver- de 10% de obtener 10 dólares, y 2) la utilidad en el sentido usado por los fi-
sión por el riesgo. La aversión por el riesgo es un corolario del principio de lósofos del utilitarismo, que significa la felicidad (aproximadamente).
la utilidad marginal decreciente del dinero, lo que significa simplemente que
Supongamos que el extracto pituitario tiene una oferta muy escasa en
entre más dinero tenga obtendrá menos felicidad adicional de otro dólar. La
relación con la demanda, de modo que es muy caro. Una familia pobre tie-
utilidad marginal decreciente se ilustra más claramente con bienes menos
ne un hijo que será enano si no obtiene algo del extracto, pero esta familia
versátiles que el dinero; es fácil representarla en el contexto de, digamos, las
no puede pagar el precio y ni siquiera podría pedir prestado con la garantía
sillas o las lámparas o las mascotas. Sin embargo, la reflexión debe hacer
de los ingresos futuros del niño como una persona de estatura normal, por-
evidente que otro dólar significará también menos para una persona a me-
que el valor presente de esos ingresos netos del consumo es menor que el
dida que aumenta su riqueza. Supongamos que tiene un patrimonio neto de
precio del extracto. Una familia rica tiene un hijo que crecerá hasta una es-
un millón de dólares. ¿Estaría dispuesto a apostarlo con probabilidades
tatura normal, pero el extracto añadirá unos cuantos centímetros más, y
de 50-50 para ganar dos millones? Si no está dispuesto, ello significa que su
sus padres deciden comprarlo para él. En el sentido del valor empleado en
primer millón vale más para usted de lo que valdría un segundo millón.
este libro, el extracto pituitario es más valioso para la familia rica que para
La aversión al riesgo no es un fenómeno universal; los juegos de azar la familia pobre porque el valor se mide por la disposición a pagar; pero el
ilustran su opuesto, la preferencia por el riesgo (¿puede entender por qué?). extracto conferiría mayor felicidad en las manos de la familia pobre que en
Pero los economistas creen, con ciertas pruebas (en particular la populari- las manos de la familia rica.
dad de los seguros y el premio de las acciones: el rendimiento esperado Como lo demuestra este ejemplo, el término de "eficiencia", cuando se
mayor de las acciones comunes que de los bonos), que la mayor parte de la emplea como en este libro para denotar la asignación de recursos en la que
gente siente aversión por el riesgo la mayor parte del tiempo, aunque vere- se maximiza el valor, tiene limitaciones como un criterio para la toma de
mos que las respuestas institucionales a la aversión por el riesgo, tales como decisiones sociales. El concepto de utilidad en el sentido utilitario tiene
el seguro y la corporación, pueden hacer que la gente se vuelva efectiva- también graves limitaciones, y no sólo porque sea difícil medir cuando se
mente neutral al riesgo en muchas situaciones. abandona la "disposición a pagar" como unidad de medida. Primero, la
El uso de las palabras valor y utilidad para distinguir entre 1) un costo o mayoría de la gente no cree —y no hay manera de probar que no tenga ra-
beneficio esperados (es decir, el costo o el beneficio en dólares multiplicado zón— que la maximización de la felicidad, o del contento, o de la alegría, o
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de la satisfacción de las preferencias, o del exceso de placer sobre el dolor, o dos de las transacciones voluntarias. Supongamos que A vende a B un ador-
alguna otra versión de la utilidad, es o debiera ser nuestro objetivo en la no de madera en 100 dólares, que ambas partes tienen información plena y
vida. La felicidad es importante para la mayoría de la gente, pero no lo es que la transacción no afecta a nadie más. Entonces se dice que la asigna-
todo. ¿Estaría dispuesto a tomar una pildora que le pondría en un trance de ción de los recursos que se produce por la transacción es superior en el
felicidad beatífica, como de ensueño por el resto de su vida, aunque estuvie- sentido de Pareto a la asignación de recursos existente antes de la transac-
se absolutamente convencido de la seguridad y la eficacia de la pildora y del ción. Una transacción superior en el sentido de Pareto (o "mejoramiento de
trance? Pareto") es aquella que mejora la situación de una persona por lo menos, y
Segundo, al agregar la utilidad entre las personas, el utilitarismo trata a que no empeora la situación de nadie. (En nuestro ejemplo, la transacción
las personas como células del organismo social general, antes que como in- mejora la situación de A y de B y, por hipótesis, no empeora la situación de
dividuos. Ésta es la fuente de muchos barbarismos bien conocidos de la éti- nadie.) En otras palabras, el criterio de la superioridad de Pareto es la una-
ca utilitarista, como el sacrificio deliberado de los inocentes para maxi- nimidad de todas las personas afectadas.
mizar la cantidad total de felicidad en la sociedad (o en el mundo, o en el ¿Quién podrá disputar la unanimidad como un criterio de la elección
universo); o el "monstruo de la utilidad", cuya capacidad para el placer sá- social? Bien, un liberal en el sentido del siglo xrx —alguien que cree, como
dico excede tanto la capacidad de sus víctimas para experimentar dolor que John Stuart Mili, que toda persona debiera tener derecho a la máxima li-
sólo se maximizaría la utilidad permitiéndole cometer violaciones y homi- bertad consistente con la no infracción de la libertad de nadie más— podrá
cidios. Los defensores del utilitarismo tratan de desviar tales críticas seña- disputarla. El problema surge cuando la gente tiene preferencias acerca del
lando que la falta de confianza en los funcionarios derrotaría cualquier es- consumo de los demás. Imaginemos una sociedad integrada por dos indivi-
fuerzo para dotar al Estado de poder para intentar maximizar la utilidad duos (o dos grupos homogéneos, para volverla un poco más realista). A, un
caso por caso. El único régimen que maximizaría la utilidad en el mundo protestante, no quiere que B, un católico, lea la Biblia católica. A preferiría
real sería una forma de utilitarismo regulado que limitara el poder del go- que la Biblia católica fuera proscrita. Su segunda elección es que él, A, lea
bierno. Pero las objeciones prácticas contra las implicaciones lógicas del la Biblia, ya que se considera suficientemente inoculado contra la herejía
utilitarismo les parecen erradas a los críticos, quienes consideran repulsiva católica. Su última elección es que B lea el libro. La primera elección de B
a la lógica misma. Aun si se suponen inexistentes todos los problemas de la es que se obligue a A a leer la Biblia católica —él la necesita más que nadie,
aplicación, resultados como la inducción de trances de beatitud por funcio- siendo un protestante— y su segunda elección es que sólo se permita leerla
narios totalmente benignos, democráticamente sensibles y el sacrificio de a él mismo, B. Su última elección, obviamente, es que el libro sea proscrito.
inocentes en aras del mayor bien resultan profundamente inquietantes. Así que lo único en que convienen A y B es en que es mejor que se permita a
Por supuesto, es posible que las objeciones prácticas a las implicacio- A leer el libro y no que se permita a B leerlo.13 Por lo tanto, ésa es la elec-
nes lógicas del utilitarismo sea lo que se encuentra detrás de la "repulsión" ción superior en el sentido de Pareto. Pero es también una elección contra-
de tales implicaciones; es decir, es posible que los sentimientos morales ten- ria a la posición liberal, porque implica la prohibición de que B lea un libro
gan una base pragmática, concebiblemente económica. que desea leer.14
Pero, en tercer lugar, el utilitarismo no tiene principios limitantes, ex- Otra objeción contra la superioridad del criterio de Pareto és que tiene
cepto quizá la capacidad de sentir. Los animales sienten dolor, y con mayor pocas aplicaciones en el mundo real porque la mayoría de las transacciones
claridad lo sienten los extranjeros, de modo que el utilitarismo choca con (y si no una sola transacción, entonces una serie de transacciones semejan-
intuiciones poderosas en el sentido de que nuestras obligaciones sociales tes) tiene efectos sobre terceros, aunque sólo sea porque cambian los precios
son mayores para la gente de nuestra propia sociedad que para los foraste- de otros bienes (¿cómo?). En el concepto menos austero de la eficiencia
ros, y mayores para los seres humanos que para los (otros) animales. 13
Si "a" significa que sólo A lea el libro, "b" significa que sólo B lo lea, y "n" significa que
Las objeciones contra el utilitarismo y, por ende, contra la atadura del ninguno de los dos lo lea, el orden de preferencia de A será n-a-b, mientras que el de B será a-
concepto de la eficiencia a la ética utilitaria han llevado a muchos econo- b-n; entonces ambos convienen —y sólo en eso convienen— en que "a" es preferible a "b".
14
mistas a una definición de la eficiencia que confina el término a los resulta- Véase Amartya Sen, "The Impossibility of a Paretian Liberal", 78 /. PoL Econ., 152 (1970).
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empleado principalmente en este libro —llamado el concepto de la eficien- tendal de Pareto. Aun después de hacer que todas las instituciones de la
cia de Kaldor-Hicks, o de maximización de la riqueza—, si A valúa el ador- sociedad se conformen a los requerimientos de la eficiencia, el patrón del
no de madera en 50 dólares y B lo valúa en 120 dólares, de modo que a consumo y de la producción derivará de una distribución de la riqueza sub-
cualquier precio entre 50 y 120 dólares, la transacción creará un beneficio yacente. Si esa distribución es injusta, el patrón de las actividades económi-
total de 70 dólares (a un precio de 100 dólares, por ejemplo, A se considera cas derivado de ella no tendrá una fuerte justificación para ser considerado
50 dólares más rico y B se considera 20 dólares más rico), se tratará de una como justo tampoco. Y en la medida en que la distribución de la riqueza se
transacción eficiente, siempre que el daño (si hay alguno) causado a terce- determine ella misma por el mercado, la justicia del mercado no puede de-
ros (menos cualquier beneficio otorgado a ellos) no exceda de 70 dólares. rivar de alguna noción independiente de la distribución justa.
La transacción no sería superior en el sentido de Pareto, a menos que A y B Gran parte de la desigualdad de la riqueza refleja indudablemente la
compensaran a los terceros por cualquier daño que sufrieran. El concepto pura suerte, aun si nuestra dotación natural de carácter e inteligencia se
de Kaldor-Hicks se llama también, sugerentemente, la superioridad poten- considera un derecho antes que un producto de la selección aleatoria de los
cial de Pareto. Los ganadores podrían compensar a los perdedores, inde- genes. Existe la suerte de haber nacido en un país rico y no en un país po-
pendientemente de que lo hagan o no en realidad. bre, la suerte de ser un beneficiario o una víctima de los cambios imprede-
Las condiciones necesarias para la superioridad en el sentido de Pareto cibles que ocurren en los mercados de demandas de los consumidores y de
no se satisfacen casi nunca en el mundo real, pero los economistas hablan mu- la mano de obra, la suerte de la herencia, la suerte de los mercados financie-
cho acerca de la eficiencia; la definición operativa de la eficiencia en la eco- ros, la suerte de conocer a ciertas personas, y la suerte de la capacidad y la
nomía no debe ser una superioridad en el sentido de Pareto. Cuando un disposición de tus padres para invertir en tu capital humano. Los determi-
economista dice que el libre comercio o la competencia o el control de la nistas piensan que todo es suerte, que el merecimiento no tiene nada que
contaminación o cualquier otra política o Estado del mundo es eficiente, ver con la riqueza o la pobreza de nadie. Entre mayor sea el papel de la suer-
nueve veces de cada diez se estará refiriendo a la eficiencia de Kaldor-Hicks. te en la distribución de la riqueza y las oportunidades económicas, más di-
La dependencia en la distribución de la riqueza, incluso el concepto de fícil será defender la distribución como justa en un sentido fuerte (¿cuál
eficiencia de la superioridad en el sentido de Pareto, dado que la disposi- podría ser un sentido débil defendible de lo "justo" en este contexto?).
ción a pagar, y por ende el valor, es una función de esa distribución, limita Un sistema de mercado tiende efectivamente a magnificar las diferen-
más aún a la eficiencia como un criterio final del bien social. Podemos ilus- cias existentes en materia de la capacidad innata, metiendo una cuña entre
trar esto con el ejemplo anterior en el que A vende a B un adorno de ma- la lotería natural y el ingreso. La causa es el fenómeno de la "superestre-
dera. Es posible que A haya valuado el adorno en sólo 70 dólares y B lo lla".15 Consideremos a dos pianistas concertistas, uno de los cuales (A) es
haya valuado en 120 dólares, no porque a A le guste el adorno menos que a ligeramente mejor que el otro (B). Supongamos que la mayor parte del in-
B —es posible que le guste mucho más— y no porque haya ningún concep- greso de un pianista concertista no deriva ahora de la actuación o la ense-
to imperativo de merecimiento al que B pueda apelar para validar su dere- ñanza sino de la grabación. Dado que las grabaciones de la misma pieza de
cho a ser capaz de comprar el adorno. Es posible que simplemente A esté música son sustitutos cercanos, un consumidor no tiene ninguna razón
en la inopia y tenga que vender su adorno a fin de comer, y que B, aunque para comprar las grabaciones hechas por B en lugar de las grabaciones de
no sea un apasionado de los adornos de madera —supongamos que en efec- A, a menos que haya una diferencia considerable en el precio, y esto no ocu-
to le son indiferentes— desea diversificar su enorme riqueza manteniendo rrirá necesariamente; aun si A recibe una regalía mayor que la de B por su
una gama de colecciones. Estas circunstancias (una variante del ejemplo contrato con la compañía grabadora, el costo adicional para la compañía
anterior del mercado de extracto pituitario) no son en modo alguno incon- grabadora puede ser contrarrestado por las economías de una producción
sistentes con el hecho de que la venta mejore la situación de A y de B; por el mayor. Por lo tanto, A podría terminar con un ingreso muy sustancial deri-
contrario, explican por qué mejora la situación de ambos. Pero tales cir- vado de la grabación, y B con un ingreso de cero derivado de la grabación,
cunstancias minan los fundamentos morales de un sistema social orientado
hacia la superioridad de Pareto, ya no digamos hacia la superioridad po- 15
Véase Sherwin Rosen, "The Economics of Superstars", 71, Am. Econ. Rev., 845 (1981).
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a pesar de que A podría ser un pianista sólo 2% mejor que B y que la dife- (véanse los capítulos DC y x), y puesto que la maximización de ese valor es
rencia de calidad sólo podría ser percibida por un pequeño porcentaje del una meta generalmente aceptada de una sociedad comercial, su demostra-
público melómano. No tiene que haber nada "injusto" en este resultado, ción provee, si no otra cosa, una justificación inicial para la prohibición de
pero tampoco puede imputarse a la diferencia existente en la calidad de los los cárteles.
individuos. Esto ejemplifica, más bien, la arbitrariedad moral de muchas de La calificación de "inicial" es importante. Quienes se oponen a las pro-
las diferencias de la riqueza entre los individuos. puestas de reforma económica están prestos a postular metas rivales de la
El hecho importante es simplemente que, si el ingreso y la riqueza se eficiencia o la maximización del valor. Así ocurre en particular cuando los
distribuyeran de un modo distinto, el patrón de las demandas podría ser di- economistas incursionan en áreas que no son tradicionalmente económi-
ferente también, y la eficiencia requerirá una disposición diferente de nues- cas, lo que ocurre a menudo en el análisis económico del derecho. Decir
tros recursos económicos. La economía no responde al interrogante de si la que un área no es tradicionalmente considerada "económica" significa que
distribución del ingreso y la riqueza existente es buena o mala, justa o injus- las sugerencias de orientación hacia la eficiencia u otras variables económi-
ta, aunque puede decirnos mucho acerca de los costos de una modificación cas tenderán a provocar discordancias, porque se supone que los valores no
de la distribución existente, así como acerca de las consecuencias distribu- económicos dominan en las cuestiones que no son explícitamente econó-
tivas de diversas políticas. Tampoco responde al interrogante final acerca micas. ¿Y entonces qué deberá hacer el economista? ¿Podrá decir algo más
de si una asignación eficiente de los recursos sería social o éticamente desea- que simplemente demostrar que la política X aumentará la eficiencia pero que
ble. Ni puede tampoco decirnos el economista si, suponiendo que sea justa no puede hablar acerca de su mérito final? Ésta es una cuestión que deberá
la distribución del ingreso y la riqueza existente, la satisfacción del con- tenerse en mente a lo largo de este libro.
sumidor debiera ser el valor social preeminente. Muchos filósofos y científi- Una cuestión importante en el análisis económico del derecho, a la que
cos sociales, incluidos algunos economistas, dudan de la autenticidad de ya hemos aludido, es si puede decirse con confianza que un intercambio in-
muchas de las creencias y los deseos que determinan las elecciones de los voluntario aumentará la eficiencia y en qué medida. Aun cuando no se de-
consumidores y de otros individuos. Estos conductistas sostienen que cier- fina la eficiencia como algo que sólo puede crear una transacción voluntaria
tas rarezas cognoscitivas impiden que la gente se comporte racionalmente —aun si se utiliza en cambio el concepto de Kaldor-Hicks—, la disposición
(véase más adelante el § 1.4); a lo largo de este libro consideraremos algu- a pagar puede determinarse confiadamente sólo si se observa efectivamente
nos ejemplos. una transacción voluntaria. Cuando los recursos se desplazan luego de tal
Por todas estas razones, es limitada la competencia del economista en transacción, podemos estar razonablemente seguros de que el desplazamien-
una discusión del sistema legal. Puede pronosticar el efecto de las reglas le- to implica un aumento de la eficiencia.16 La transacción no habría ocurrido
gales sobre el valor y la eficiencia en sus sentidos técnicos estrictos, y sobre si ambas partes no hubiesen esperado que su situación mejorara. Esto im-
la distribución del ingreso y la riqueza existente, pero no puede expedir plica que los recursos transferidos son más valiosos en las manos de sus
prescripciones obligatorias para el cambio social. Pero esto resulta ser una nuevos dueños. Pero muchas de las transacciones afectadas o efectuadas
desventaja menor de lo que podría parecer para el uso normativo del análi- por el sistema legal son involuntarias. La mayoría de los delitos y de los ac-
sis económico. Los economistas pueden apelar de ordinario a una meta ge- cidentes son transacciones involuntarias, y lo mismo ocurre con una sen-
neralmente aceptada, como la maximización del valor de la producción, en tencia legal de pagar daños o una multa. ¿Cómo podremos saber cuándo
lugar de tener que defender esa meta. Al mostrar la forma en que un cam- aumentan la eficiencia tales transacciones y cuándo la disminuyen? Si in-
bio de una política económica o de ciertos arreglos nos haría avanzar hacia sistimos en que una transacción sea verdaderamente voluntaria antes de
esa meta, los economistas pueden formular una declaración normativa sin que pueda decirse que es eficiente —verdaderamente voluntaria porque to-
tener que defender sus premisas fundamentales. Los economistas pueden dos los perdedores potenciales han sido plenamente compensados—, ten-
mantener el debate al nivel técnico, en el que el razonamiento se ocupa de
16
los medios antes que de los fines. Pueden demostrar, por ejemplo, que la Sin embargo, no podemos estar completamente seguros, porque ello requeriría que todos
los afectados por la transacción fueran parte de ella, y (repetimos) este requerimiento no se
creación de cárteles conduce a una disminución del valor de la producción
satisface casi nunca.
LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 45
44 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN

dremos pocas ocasiones para formular juicios de eficiencia, porque pocas personas, de modo que la maximización de la riqueza es instrumental para
transacciones son voluntarias en ese sentido. Un enfoque alternativo, utili- la maximización de la utilidad. Esta respuesta conecta a la eficiencia con el
zado abundantemente en este libro, consiste en tratar de adivinar si una utilitarismo. En los capítulos vin y xvi se discuten las respuestas que rela-
transacción voluntaria habría ocurrido en caso de haber sido viable. Si, por cionan la eficiencia con otros conceptos éticos.
ejemplo, se tratara de saber si el agua limpia era más valiosa como un in- El enfoque de Kaldor-Hicks o de maximización de lariquezase enfrenta
sumo en la producción de papel que en la navegación, podríamos tratar de a un problema especial de dependencia de la asignación eficiente de los re-
determinar, empleando cualesquiera datos cuantitativos o de otra clase cursos frente a la distribución del ingreso y de la riqueza existente en aque-
que estuviesen disponibles para ayudarnos, si en un mundo de cero costos llos casos en los que el objeto de la transacción es una gran parte de la ri-
de transacción compraría la industria papelera a los navegantes el dere- queza de una de las partes. Supongamos que rechazo una oferta de 100000
cho de usar el agua. dólares por mi casa, pero luego el gobierno la confisca, pagándome 50000,
que es su valor de mercado. El gobierno estaría feliz de venderme la casa
Este enfoque trata de reconstruir los términos probables de una tran-
por 100000 dólares —vale menos que eso para el gobierno, aunque más de
sacción de mercado en circunstancias en las que ocurrió, por el contrario,
50000—, pero yo no tengo ni puedo obtener prestado 100000 dólares. ¿En
un intercambio forzado: en otras palabras, trata de imitar o simular al mer-
las manos de quién vale más la casa, en las mías o en las del gobierno? Al
cado. Un intercambio forzado, con el sistema legal tratando posteriormen-
considerar este enredo, recordemos que la riqueza, tal como la entienden
te de adivinar si el intercambio aumentó o disminuyó la eficiencia, es un
los economistas, no es un concepto contable; se mide por lo que la gente pa-
método menos eficiente para la asignación de los recursos que una transac-
garía por las cosas (o por lo que pediría a cambio por renunciar a las cosas
ción de mercado, cuando son viables las transacciones del mercado. Pero a
que posee) no por lo que paga efectivamente por ellas. Así, el ocio tiene va-
menudo no lo son, y entonces la elección se plantea entre un sistema in-
lor y forma parte de la riqueza, aunque no se compre ni se venda. Podemos
evitablemente burdo de intercambios forzados legalmente regulados y las
decir que el ocio tiene un precio implícito o de sombra (¿cómo se compu-
ineficiencias mayores aún de la prohibición de todos los intercambios for-
ta?). Aun los mercados explícitos crean valor por encima del precio de los
zados, lo que podría significar todos los intercambios, ya que todos ellos
bienes que allí se venden. Regrese a la gráfica 1.2 y advierta que si la canti-
tienen algunos efectos para terceros.
dad vendida fuese menor, el precio sería mayor; evidentemente, los consu-
Las dos partes de una transacción de mercado son compensadas para midores estarían dispuestos a pagar más por algunas unidades del produc-
que intervengan en ella; si una de las partes no fuese compensada, la tran- to. Por lo tanto, los consumidores deben obtener valor por el hecho de ser
sacción no sería voluntaria ni siquiera en un sentido laxo. Pero cuando, por capaces de comprar tales unidades al precio competitivo. Este valor, llama-
ejemplo, invocando el concepto de "perjuicio" el sistema legal ordena a do excedente del consumidor (véase más adelante el § ix.3), forma parte
una persona que cese algún uso de su tierra porque crea menos valor que la también de la riqueza de la sociedad.
disminución que genera en el valor de las tierras vecinas, no se compensa
al demandado. Una transacción legalmente impuesta tiene menos probabi-
lidades de aumentar la felicidad que una transacción de mercado porque
§ 1.3. EL REALISMO DE LOS SUPUESTOS DEL ECONOMISTA
las miserias de los perdedores (no compensados) podría superar a la ale-
gría de los ganadores. Y si los esfuerzos legales para simular los resultados
del mercado no promueven la felicidad, ¿cómo podrán defenderse? ¿Cuál El lector que no esté familiarizado con la economía podría tener problemas
es, en suma, la base ética del concepto de Kaldor-Hicks, correspondiente al con lo que parecen ser los supuestos gravemente poco realistas que se en-
utilitarista, o la base ética referente a la preferencia, de la superioridad de cuentran detrás de la teoría económica. El supuesto básico, que el compor-
Pareto? Nuestra respuesta es que las cosas que la riqueza vuelve posibles tamiento humano es racional, parece refutado por las experiencias y las ob-
—no sólo ni principalmente los bienes de lujo, sino también el ocio, la co- servaciones de la vida diaria. La contradicción es menos aguda cuando
modidad, la medicina moderna y las oportunidades para la autoexpresión y entendemos que el concepto de racionalidad empleado por el economista
la autorrealización— son ingredientes de la felicidad de la mayoría de las es objetivo, antes que subjetivo, de modo que no sería una incongruencia
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hablar de una rana racional. Racionalidad significa, para un economista, mente sus supuestos. Una prueba importante de una teoría es su capacidad
una disposición a escoger, consciente o inconscientemente, un medio apto para explicar la realidad. Si hace un trabajo miserable, ello puede deberse
para cualesquiera fines que tenga quien escoge. En otras palabras, la racio- al hecho de que sus supuestos son insuficientemente realistas, pero no ne-
nalidad es la capacidad y la inclinación para usar el razonamiento instru- cesitamos tratar de evaluar los supuestos directamente a fin de evaluar la
mental a fin de desenvolverse en la vida. No supone la conciencia; cierta- teoría. Juzgada por la prueba del poder explicativo, la teoría económica es
mente no supone la omnisciencia. A lo largo de este libro se suponen costos un éxito significativo (aunque sólo parcial), de modo que quizá el supuesto
de información positivos. (Estos costos son de dos clases: costos de adqui- de que los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones
sición de la información y costos de la absorción o el procesamiento de la no es tan poco realista como podría creer a primera vista quien no es eco-
información.)17 Aun con estas reservas, los supuestos de la teoría econó- nomista. La teoría económica puede explicar un gran número de fenóme-
mica son unidimensionales y pálidos cuando se contemplan como descrip- nos del mercado y de fuera del mercado, tales como la correlación inversa,
ciones del comportamiento humano, especialmente el comportamiento de mencionada en la primera sección de este capítulo, entre los topes de pre-
"actores" económicos tan poco convencionales como el juez, el litigante, el cios y las colas; la correlación inversa entre el control de rentas y el acervo
padre, el violador y otros personajes que encontraremos en el análisis del de viviendas; la correlación positiva en los mercados financieros entre el
derecho. Pero la abstracción es la esencia de la investigación científica, y la riesgo y el rendimiento esperado; la relación existente entre los precios de
economía aspira a ser científica. La ley de Newton de los cuerpos que caen futuros y los precios de los mercados presentes; la dependencia de la ins-
es poco realista en su supuesto básico de que los cuerpos caen en el vacío, cripción universitaria frente a los rendimientos financieros de una edu-
pero sigue siendo una teoría útil porque pronostica con razonable precisión cación universitaria; el hecho de que los mejores bienes tiendan a enviarse
el comportamiento de una gran variedad de cuerpos que caen en el mundo a lugares remotos, mientras que los peores bienes se consumen en casa, y
real. De igual modo, una teoría económica del derecho no captará toda la muchos otros. Gran parte de este libro se ocupa de la proposición de ex-
complejidad, la riqueza y la confusión de los fenómenos —criminales o po- plicaciones económicas para fenómenos legales modelados en términos
líticos o maritales o lo que sea— que trata de iluminar. Pero su falta de rea- económicos.
lismo en el sentido de la totalidad descriptiva lejos de invalidar la teoría es Otra prueba de una teoría científica es su poder de predicción, y tam-
una condición de la teoría. Una teoría que tratara de reproducir fielmente bién aquí ha tenido algunos éxitos la teoría económica, sobre todo en los
la complejidad del mundo empírico en sus supuestos no sería una teoría últimos años. Los efectos de la desregulación, por ejemplo, de la industria
—una explicación— sino una descripción. aeronáutica en los Estados Unidos, y más dramáticamente la desregulación
Un peligro mayor para la economía positiva en general, y para la teoría de las economías comunistas de Europa central y oriental, han tenido los
positiva de la economía del derecho que se expone en muchos lugares de resultados pronosticados por los economistas. En particular, lo ocurrido
este libro (especialmente en la segunda parte) en particular, es lo opuesto al después del comunismo ha producido repetidas confirmaciones de los pro-
reduccionismo: llamémosle complicacionismo. Cuando el analista econó- nósticos del análisis económico, como que la regulación de los precios ge-
mico trata de volver más complejo un modelo económico muy simple, por nera la formación de colas, mercados negros y escasez, mientras que la
ejemplo incluyendo la aversión al riesgo y los costos de la información (co- competencia y el libre comercio promueven la productividad, y la propie-
mo lo haremos muchas veces en este libro), corre el riesgo de encontrarse dad privada estimula la inversión.
con demasiados grados de libertad; es decir, con un modelo tan flexible que Otra prueba más de una teoría científica es su capacidad para apoyar
ninguna observación empírica puede refutarlo, lo que significa que ningu- las intervenciones eficaces en el mundo de la acción. El ejemplo más dra-
na observación puede apoyarlo tampoco. mático es el de la bomba atómica, que demostró que la teoría atómica
Con todo esto no se quiere sugerir que el analista pueda elegir libre- moderna no era simplemente una especulación hábil más acerca de las en-
17 tidades invisibles. También en este sentido, la economía ha tenido algunos
Algunos economistas utilizan el término "racionalidad constreñida" para describir la
racionalidad de las personas racionales que afrontan costos positivos en el uso de la informa- éxitos, aunque más modestos que las ciencias naturales. Los economistas
ción disponible para que ellas tomen decisiones. han creado nuevos métodos para la determinación de los precios de pro-
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ductos financieros y de otras clases, nuevas estrategias para la actividad tuviéramos. Por ejemplo, podríamos negarnos a vender en 100 dólares un
financiera, y métodos nuevos para la compensación de empleados y ejecuti- reloj por el que no pagaríamos más de 90 dólares.19 También incurrimos en
vos, así como métodos novedosos de regulación como las subastas de las un "descuento hiperbólico"; es decir, ponderamos los dolores y los placeres
ondas aéreas y los derechos de contaminación vendibles. Estas intervencio- presentes en mayor medida que los futuros hasta un punto irracional, como
nes han funcionado, lo que sugiere que la teoría económica es algo más que cuando comemos de más (placer presente) sabiendo que pronto lo lamen-
mera matemática elegante. taremos (dolor futuro).20 También otorgamos una ponderación indebida a
las impresiones vividas inmediatas, por comparación con las impresiones
acerca de lo que leemos (la "heurística de la disponibilidad").
§ 1.4. IRRACIONALIDAD E HIPERRACIONALIDAD; LA TEORÍA DE LOS JUEGOS Algunos de estos alejamientos aparentes de la racionalidad pueden ex-
plicarse en términos de la elección racional. El efecto de la dotación podría
El modelo de la elección racional que se encuentra detrás del análisis econó- ser una consecuencia de alguna combinación del) efectos deriqueza(nues-
mico ortodoxo ha sido cuestionado en varios puntos, además de la observa- tras preferencias cambian cuando cambia nuestra riqueza, y somos más o
ción superficial de que no describe cómo piensan los individuos acerca de menos ricos dependiendo de que seamos o no dueños del bien en cuestión);
sus actividades o cómo las describen. Otra objeción superficial, como hemos 2) el excedente del consumidor (véase antes el § 1.2) (una mirada a la gráfica 1.2
visto, es que los individuos carecen de la información necesaria para actuar hará recordar al lector que todos quienes son dueños de un bien, excepto su
racionalmente. Los individuos no son omniscientes, pero las decisiones to- comprador marginal, lo valúa por encima del precio de mercado; por lo
madas con base en información incompleta son racionales cuando los cos- tanto, los propietarios del bien como una clase lo valúan en promedio más
tos de adquirir más información superan los beneficios probables de la ca- que quienes no son sus propietarios); 3) la preferencia de adaptación racio-
pacidad de tomar una decisión mejor. ¡Una decisión plenamente informada nal, el hecho de que nos adaptamos a lo que tenemos e incurriríamos en
en tales circunstancias —la clase de acción que realiza una persona que no costos nuevos para adaptarnos a algo nuevo.21 Una persona que queda cie-
puede establecer prioridades entre sus tareas— sería irracional! Otra obje- ga en un accidente debe incurrir en ciertos costos para adaptarse a su ce-
ción superficial contra el modelo de la elección racional es que algunos in- guera; pero un ciego que por la negligencia de un médico no puede reco-
dividuos no son plenamente racionales y que todos nosotros nos alejamos
19
en ocasiones de la racionalidad. La economía se ocupa de explicar y pronos- Véase, por ejemplo, Elizabeth Hoffman y Matthew L. Spitzer, "Willingness to Pay Vs. Will-
ticar tendencias y agregados, antes que el comportamiento de cada persona ingness to Accept: Legal and Economic Implications", 71, Wash. U. L. Q., 59 (1993).
20
Más sutilmente, nuestras tasas de descuento son excesivas en relación con nuestro riesgo
individual, y en una muestra razonablemente grande las desviaciones alea- de mortalidad. Un individuo racional escoge entre acciones posibles usando una tasa de des-
torias del comportamiento racional normal se cancelarán recíprocamente. cuento para disminuir los costos y los beneficios futuros, siempre que se esperen, hasta un valor
Una objeción más seria es que, quizá porque nuestro cerebro evolucio- presente, lo que permite una comparación entre los estados futuros y entre esos estados y el pre-
nó bajo condiciones sociales diferentes de las que existen en la vida moderna, sente. La imparcialidad entre el consumo presente y el futuro implica el descuento de los costos
y los beneficios futuros a una tasa igual a la probabilidad de estar vivo todavía cuando llegue el
el comportamiento humano exhibe alejamientos sistemáticos de la reali- estado futuro en cuestión. Para la mayoría de los individuos en casi todas las edades, esta proba-
dad. Economistas como Richard Thaler,18 así como algunos psicólogos, han bilidad es mucho mayor que la que está implícita en una tasa de descuento de 2 a 4%, el rango
obtenido algunas pruebas de que la mayoría de nosotros somos proclives a común de las estimaciones de la tasa de descuento real sin riesgos (esto es, ajustada por la infla-
ción). El valor presente de un dólar que se recibirá dentro de 40 años es de sólo 21 a 45 centavos
la "falacia de los costos sembrados", o de echar dinero bueno al malo. Es a tasas de descuento de 2 a 4%. Esto implicaría, bajo el supuesto de la imparcialidad entre el
decir, al tomar decisiones no podemos olvidar los costos que, habiéndose consumo presente y el futuro, que el individuo típico de 30 años de edad tendría una probabili-
causado ya, no pueden ser modificados por la decisión. Observan estos au- dad de sólo 21a 45% de vivir hasta los 70 años. Esta probabilidad es en realidad de 75%. Una
tores que nos inclinamos a sucumbir ante el "efecto de la dotación"; o sea, posible explicación de esta discrepancia es que el yo de 40 años de edad, orientado hacia el futu-
ro, es incapaz de dominar a su yo orientado hacia el presente, es incompletamente altruista
valuar lo que tenemos en más de lo que valuaríamos la misma cosa si no la hacia el yo futuro del individuo de 70 años de edad, o ambas cosas. Por lo que toca al individuo
como un sitio de diferentes yo, véase más adelante este texto, y Richard A. Posner, "Are We One
18
Self or Múltiple Selfs? Implications for Law and Public Policy", 3 Leg. Theory, 23 (1997).
Véase Richard H. Thaler, Quasi Rational Economics (1991). 21
Véase en el §ra.14otra explicación del efecto de la dotación compatible con la racionalidad.
50 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 51

brar la vista se ha adaptado ya a su ceguera, de modo que su pérdida de la Supongamos que el mercado tiene lugar sólo para dos empresas. ¿Po-
vista (en perspectiva) es menos costosa que la pérdida de la vista para una dría el monopolista reducir su precio de todos modos, pensando: "si cobro
persona que no era ciega. un precio por debajo del costo, el ingresante sabrá que no estoy "Mofean-
El descuento hiperbólico podría explicarse postulando que la persona do" (aparentando solamente), porque advertirá que aunque perderé dinero
es una sucesión de ."yo" separados, que "comparten por tiempo" el mismo a corto plazo estaré haciendo una inversión rentable en el desarrollo de una
cuerpo; cada yo es racional, pero cada uno tiene sus propios intereses, los reputación que desalentará a otros retadores de mi posición monopólica"?
que no son idénticos entre todos los "yo" (véase más adelante el § vi. 12). Sin Resulta que ésta puede no ser una preocupación racional que el monopolis-
embargo, como en este ejemplo los alejamientos aparentemente sistemáti- ta imputara a un posible ingresante. Supongamos que hay 10 ingresantes
cos de la racionalidad son, por lo menos, un reto para el teórico de la elec- posibles. Aunque los primeros nueve abandonaran toda idea de ingresar a
ción racional, para que piense con más cuidado acerca de la naturaleza del este mercado frente a la amenaza del monopolista de fijar su precio por de-
comportamiento racional. bajo del costo, el décimo no lo haría porque advertiría que cuando hay un
La economía tradicional suponía generalmente (excepto cuando espe- solo ingresante en perspectiva estará el monopolista en una situación me-
culaba acerca del comportamiento del cártel, y en otros pocos casos) que jor compartiendo el mercado que cobrando un precio por debajo del costo.
los individuos toman decisiones sin considerar las reacciones de otros. Si el Recordemos que el precio por debajo del costo tenía sentido para el mono-
precio de algún producto baja, los consumidores compran más sin preocu- polista sólo cuando estaba comprando una reputación utilizable contra in-
parse de que al actuar así pueden hacer que el precio aumente de nuevo. La gresantes futuros. Cuando ya no hay más ingresantes futuros —cuando el
razón por la que no se preocupan es que el efecto de la decisión de cada único ingresante posible ha entrado—, el monopolista ya no tiene nada qué
consumidor sobre el precio es probablemente insignificante (el consumidor ganar inviniendo en una reputación para disuadir la entrada, de modo que no
es un "tomador de precios"), mientras que los costos para los consumidores cobrará un precio por debajo del costo. Sabiendo esto, el último ingresante
de la coordinación de sus acciones serían prohibitivos. En algunas situacio- posible entrará, pero lo mismo hará el primero. Porque el primero sabe que
nes, sin embargo, un individuo racional que decide cómo actuar considerará el monopolista, previendo el colapso de su plan cuando entra el último, no
las reacciones probables de otros; en otras palabras, actuará estratégica- tendrá ningún incentivo para emplear el plan contra el noveno (porque con
mente. Éste es el dominio de la teoría de los juegos que utilizan mucho los la entrada del décimo garantizada, no hay nada qué ganar forjando una re-
economistas actuales a causa de la importancia del comportamiento estra- putación para batir al noveno), y por lo tanto contra el octavo, y así sucesi-
tégico en muchas áreas que interesan a los economistas, incluidos los ana- vamente hasta llegar al primero. (Esta manera de resolver un problema de
listas económicos del derecho. teoría de los juegos, empezando con la última movida del juego, recibe el
La teoría de los juegos exhibe un contraste notable con los retos al mo- nombre de "inducción hacia atrás".)
delo de la elección racional que examinamos antes, ya que supone, por lo Lo notable de este ejemplo, algo común en la teoría de los juegos, es su
menos en su forma más pura, un grado de racionalidad mayor incluso que sensibilidad ante el supuesto de que cada uno de los participantes no sólo
el postulado por la economía ortodoxa. Consideremos el "juego" siguiente se comporta con una racionalidad completa sino que además supone, co-
(es decir, una situación estratégica). Un monopolista afronta la perspectiva rrectamente, que todos los demás involucrados se comportarán igualmente
de la entrada de otra empresa. Si el monopolista cobra un precio por deba- con una racionalidad completa. La teoría económica ortodoxa no depende
jo de su costo (y presumiblemente el costo de la empresa entrante), disuadi- de tal hiperracionalidad. Pero tampoco lo hacen todas las aplicaciones de
rá esa entrada obligando al nuevo ingresante a perder dinero. Pero el mono- la teoría de los juegos. Consideremos este ejemplo familiar: la ley federal
polista perderá mucho dinero en el proceso de repeler la entrada vendiendo prohibe que las universidades entreguen a un empleador potencial las cali-
su producto por debajo de su costo. En efecto, es posible —y supongamos ficaciones de un estudiante sin el permiso de éste. Tal permiso no se niega
que así ocurre— que pierda más dinero que el que perdería si mantuviera el casi nunca. La teoría de los juegos puede ayudarnos a entender la razón.
precio de monopolio, disminuyera su producción, y se repartiera efectiva- Supongamos que ningún estudiante otorgara su permiso; entonces un em-
mente el mercado con el recién ingresado. pleador que afrontara una solicitud de un estudiante universitario supon-, _

VL
52 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN LA NATURALEZA DEL RAZONAMIENTO ECONÓMICO 53

dría que tal estudiante tiene calificaciones medias —¿qué otra cosa podría co racional, la teoría de los juegos pasa a formar parte de la teoría económi-
suponer?—. Cualquier estudiante con calificaciones por encima del prome- ca. Y es una parte con muchas aplicaciones potenciales al derecho, porque
dio se vería perjudicado por este supuesto, de modo que estos estudiantes gran parte del derecho se ocupa del comportamiento estratégico, no sólo en
empezarían a otorgar su permiso para que las universidades entregaran su los ejemplos del combate al monopolio y la privacidad del estudiante que
registro de calificaciones. Finalmente, todos los estudiantes con calificacio- acabamos de presentar, sino también en las negociaciones contractuales, el
nes por encima del punto medio otorgarían tal permiso. Por lo tanto, cuan- litigio y el arreglo, y muchas otras áreas. Sin embargo, este libro no preten-
do un empleador recibiera una solicitud de un estudiante que no hubiese de dar una instrucción sistemática en la teoría de los juegos. La teoría de
entregado sus calificaciones supondría que el estudiante se encontraba por los juegos implica métodos analíticos complejos y, como hemos empezado
debajo del promedio de la mitad inferior de la distribución de calificacio- a adivinar, un vocabulario especializado, de modo que requiere un libro de
nes, porque todos los que se encontraran en la mitad superior habrían reve- texto propio.22 Pero un libro de texto sobre la economía del derecho no pue-
lado sus calificaciones. Así que todo estudiante en el tercer cuartil (es decir, de evitar los encuentros frecuentes con el comportamiento estratégico, y
en la mitad superior de la mitad inferior de la distribución de calificacio- cuando esto ocurra emplearemos conceptos simples de la teoría de los jue-
nes) estaría en desventaja al no revelar, y revelaría sus calificaciones. Final- gos para informar el análisis y preparar al lector para un estudio más siste- .
mente, sólo el estudiante con las calificaciones más bajas no tendría nada marico de esta técnica analítica tan importante.
qué ganar con la revelación, y su ausencia de revelación revelaría su lugar
tan fehacientemente como si lo hubiera revelado. La teoría simple de los
juegos indica así por qué la ley de privacidad de las calificaciones ha sido LECTURAS RECOMENDADAS
ineficaz. Este ejemplo ilustra lo que los teóricos de los juegos llaman un
"equilibrio combinado" en el que (por oposición a un "equilibrio separa- Becker, Gary S., "Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior", 101
do") el comportamiento estratégico impide que los individuos con preferen- /. Pol Econ., 395 (1993).
cias diferentes actúen de manera diferente. El proceso de razonamiento re- Decisión Making: Descriptive, Normative, and Prescriptive Interactions (David E. Bell,
querido para alcanzar un equilibrio combinado en el caso de la transcripción Howard Raiffa y Amos Tversky [comps.], 1988).
de las calificaciones del estudiante no es tan elaborado que requiera la hi- Demsetz, Harold, "Rationality, Evolution, and Acquisitiveness", 34 Econ. Inquiry,
perracionalidad. 484 (1996).
Volvamos ahora al ejemplo del precio por debajo del costo y suponga- Friedman, Milton, "The Methodology of Positive Economics", en su Essays in Posi-
mos que cada uno de los 10 ingresantes potenciales es igualmente capaz de tive Economics, 3 (1953).
entrar en primer lugar. Cada uno de ellos tendrá un incentivo para retraerse Harsanyi, John C, "Interpersonal Utility Comparisons", en The World of Economics:
sabiendo que el vendedor existente puede tener un incentivo para vender The New Palgrave 361 (John Eatwell, Murray Milgate y Peter Newman [comps.],
por debajo del costo cuando entre el primer ingresante a fin de demostrar 1991).
que "está dispuesto a luchar". Esto es como el caso de una persona que tiene Hausman, Daniel M., Essays on Philosophy and Economic Methodology (1992).
seis balas en su pistola y se enfrenta a 10 asaltantes. Es posible que ninguno Posner, Richard A., The Problems ofJurisprudence, cap. 12 (1990).
de los asaltantes esté dispuesto a atacar primero, de modo que es posible Public Choice and Public Law: Readings and Commentary (Maxwell L. Stearns
que no haya ningún ataque, aunque el ataque triunfaría seguramente. En [comp.], 1997).
realidad, éste es un caso más claro que el del precio por debajo del costo: Radin, Margaret Jane, Contested Commodities (1996).
quien se defiende no tiene nada que perder si dispara contra los primeros Shafir, Eldar, y Robin A. Leboeuf, "Rationality", 53 Am. J. Psych., 491 (2002).
seis asaltantes, de modo que quienquiera que ataque primero sabe que el
atacado disparará.
Cuando definimos la economía como la teoría de la elección racional, 22
Un libro de texto excelente sobre la teoría de los juegos para los abogados es el de Douglas
y dado que la teoría de los juegos es la teoría del comportamiento estratégi- G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law (1994).
54 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN

PROBLEMAS

1. ¿Valdría la pena estudiar economía si los recursos no fuesen escasos? ¿Podría des- II. EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO
cribirse a la sociedad estadunidense actual como u n a sociedad de escasez? De tiem-
po en tiempo se afirma que hay escasez de médicos, o de gasolina, o de alguna otra
cosa. ¿En qué difieren estos episodios de la escasez de todos los bienes valiosos? § H . l . SU HISTORIA
2. ¿Qué determina los deseos humanos? ¿Es ése u n interrogante económico?
¿Son insaciables los deseos humanos? ¿Por qué es relevante este interrogante para Hasta cerca de 1960, el análisis económico del derecho era casi sinónimo
el análisis económico? del análisis económico del derecho antimonopólico, aunque ya se había lle-
3. Supongamos que todos los individuos fuesen no egoístas, benevolentes y altruis- vado a cabo algún trabajo económico sobre el derecho tributario (Henry
tas. ¿Sería entonces el análisis económico menos relevante para el ordenamiento Simons), el derecho corporativo (Henry Manne), el derecho de las patentes
social? ¿Cómo asigna sus recursos el individuo benevolente? ¿Emplearía al mercado (Arnold Plant), el derecho de los contratos (Robert Hale), y la regulación de
—es decir, le vendería a quien pague más— en lugar de regalar sus bienes? ¿Por qué? los servicios públicos y los transportes comunales (Ronald Coase y otros).
4. El mercado es sólo uno de los métodos de determinación de la asignación de Los registros de los juicios antimonopólicos proveyeron una rica mina de
los recursos entre diversos usos. Otro método podría ser el de las decisiones admi- información acerca de las prácticas empresariales, y los economistas, que
nistrativas de u n organismo gubernamental. ¿En qué esperaría que difirieran estos en esa época se preocupaban por la cuestión del monopolio, se dieron a la
métodos? tarea de descubrir las justificaciones y las consecuencias económicas de ta-
5. Uno de los costos del castigo del soborno es el de los salarios m á s altos para les prácticas. Por supuesto, sus descubrimientos tuvieron implicaciones pa-
los empleados gubernamentales. Explique esto. ra la política legal, pero básicamente lo que estaban haciendo no era di-
6. Explique cómo u n bufet de alimentos en un restaurante ilustra el concepto ferente de lo que han hecho tradicionalmente los economistas: tratar de
de costo marginal. explicar el comportamiento de los mercados económicos explícitos.
7. Se afirma a menudo que el litigio cuesta demasiado y que hay demasiados li- El análisis económico del derecho antimonopólico, y de otras regula-
tigios. ¿Bajo cuáles supuestos pueden ser ciertas ambas proposiciones sin violar la ciones legales de los mercados económicos explícitos, sigue siendo un cam-
lógica económica? po próspero que recibe una atención considerable en este libro. Sin embar-
8. Hay 25 leones (racionales) y un cordero en una isla. Todos los leones conocen go, la marca distintiva del "nuevo derecho y economía" —el derecho y la
el número de leones y el número de corderos, pero no saben dónde se encuentra el economía que han surgido desde 1960— es la aplicación del análisis econó-
cordero. Cualquier león que se coma al cordero se quedará dormido durante u n a mico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho común; como
hora, en cuyo lapso puede ser devorado por cualquier león que lo encuentre. ¿El pri- los cuasidelitos, los contratos, la restitución y la propiedad; a la teoría y la
mer león que encuentre al cordero se lo comerá? Sería diferente tu respuesta si hu- práctica del castigo; al proceso civil, penal y administrativo; a la teoría de
biese 11 leones en lugar de 25? ¿Si hubiera 24 en lugar de 25? la legislación y la regulación; a la aplicación de la ley y la administración
9. Continuando con interrogantes de animales, supongamos que le encanta el judicial, e incluso al derecho constitucional, el derecho primitivo, el dere-
lechón rostizado. Cierta noche, encuentra u n restaurante que sirve el lechón rosti- cho del almirantazgo, el derecho familiar y la jurisprudencia.
zado y lo pide. El mesero le informa que hay varios lechones en la cocina, y le gusta- El nuevo derecho y economía se inició con el primer artículo de Guido
ría que escogiera uno para que lo mataran y lo rostizaran para usted. Supongamos Calabresi sobre los cuasidelitos y con el artículo de Ronald Coase sobre el
que el sacrificio y el rostizado se tardan sólo 20 minutos. Rechaza la invitación, sa- costo social.1 Éstos fueron los primeros esfuerzos modernos2 para aplicar
biendo que si ve vivo al lechón no tendrá corazón para comérselo. ¿Está actuando 1
Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 Yak
irracionalmente al estar dispuesto a comerse el cerdo siempre que no tenga que ver- L. 7., 499 (1961); Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
2
lo vivo? ¿Sería irracional si, habiendo visto al cerdo, no pudiera comérselo? En el siglo xvm y principios del xrx, Beccaria y Bentham realizaron algún trabajo impor-

55
56 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 57

sistemáticamente el análisis económico a áreas del derecho que no regulan lito, la discriminación racial y el matrimonio y el divorcio, abrieron para el
explícitamente las relaciones económicas. Podemos encontrar asomos ante- análisis económico grandes áreas del sistema legal no alcanzadas por los
riores de un enfoque económico a los problemas del derecho de los acciden- estudios de Calabresi y de Coase sobre los derechos de propiedad y las re-
tes y de los perjuicios que examinaron Calabresi y Coase,3 especialmente en glas de la responsabilidad.6
la obra de Pigou,4 quien proveyó un marco para el análisis de Coase; pero el
trabajo inicial había causado escaso impacto sobre el pensamiento legal.
El artículo de Coase introdujo el teorema de Coase que encontramos § H.2. EL ANÁLISIS ECONÓMICO POSITIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO
en el capítulo i y, más ampliamente, estableció un marco para el análisis de
la asignación de los derechos de propiedad y la responsabilidad en térmi- Los capítulos subsecuentes mostrarán la forma en que las ideas de los pio-
nos económicos, abriendo así un vasto campo de la doctrina legal al aná- neros han sido generalizadas, empíricamente verificadas, e integradas a las
lisis económico fructífero.5 Una característica importante del artículo de ideas del "antiguo" derecho y economía para crear una teoría económica
Coase, aunque pasó inadvertida durante cierto tiempo, era su implicación del derecho dotada de poder explicativo y apoyo empírico. La teoría tiene
para el análisis económico positivo de la doctrina legal. Coase sugirió que aspectos normativos y positivos. Aunque el economista no puede decir a la
el derecho inglés de los perjuicios tenía una lógica económica implícita. sociedad si debe tratar de limitar el robo, sí puede mostrar que sería inefi-
Algunos autores posteriores han generalizado esta idea y sostenido que mu- ciente permitir un robo ilimitado; así, puede aclarar un conflicto de valores
chas de las doctrinas e instituciones del sistema legal se entienden y se ex- demostrando cuánto de un valor —la eficiencia— debe sacrificarse para al-
plican mejor como esfuerzos de promoción de la asignación eficiente de los canzar otro. O bien, tomando como dada una meta de limitación del robo,
recursos, lo que constituye un tema principal de este libro. el economista debe ser capaz de demostrar que los medios por los cuales ha
Cualquier lista de los fundadores del "nuevo" derecho y economía es- tratado la sociedad de alcanzar dicha meta son ineficientes: que la sociedad
taría gravemente incompleta sin el nombre de Gary Becker. La insistencia podría obtener mayor prevención, a un costo menor, empleando métodos
de Becker en la relevancia de la economía para un conjunto sorprendente de diferentes. Si los métodos más eficientes no perjudicaran a otros valores,
comportamientos fuera del mercado (incluidos la caridad, el amor y la adic- aquéllos serían socialmente deseables, aunque la eficiencia ocupara un lu-
ción), así como sus contribuciones específicas al análisis económico del de- gar bajo en el tótem de los valores sociales.
Por lo que hace al papel positivo del análisis económico del derecho —el
tante sobre la economía del derecho penal, el que todavía vale la pena leer. Cesare Beccaria, intento de explicar las reglas y los resultados legales tal como son, en lugar
On Crimes and punishments (Henry Paolucci [trad.], 1963); Jeremy Bentham, "An Introduction de cambiarlos para volverlos mejores—, veremos en los capítulos subsecuen-
to the Principies of Moráis and Legislation", en Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John tes que muchas áreas del derecho, sobre todo, pero no únicamente, los gran-
Bowring [comp.], 1843); Bentham, "Principies of Penal Law", en id., 365. Otros precursores se
estudian en Ian Ayres, "Discrediting the Free Market", 66 U. Chi. L. Rev., 273 (1999); Charles des campos del derecho común de la propiedad, los cuasidelitos, los delitos
K. Rowley, "Law-and-Economics From the Perspective of Economics", en The New Palgrave y los contratos, ostentan la marca del razonamiento económico. Es cierto
Dictionary of Economics and the Law, vol. 2, 474-476 (Peter Newman [comp.], 1998); Barbara que pocas opiniones judiciales contienen referencias explícitas a los concep-
Fried, The Progressive Assau.lt on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics
Movement (1998); Neil Duxbury, "Robert Hale and the Economy of Legal Forcé", 53 Modern
tos económicos. Pero es frecuente que las bases verdaderas de la decisión
L. Rev., 421 (1990); Izhak Englard, "Víctor Mataja's Liability for Damages From an Economic
Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort", 10 Intl. Rev. Law & Econ., 6
Por lo que toca al carácter de las contribuciones de Becker a la economía, véase Gary S.
173 (1990), y Herbert Hovenkamp, "The First Great Law & Economics Movement", 42 Stan. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976); Becker, A Treatise on the Family
L. Rev., 992 (1990). (ed. ampliada, 1991); Becker, Accounting for Tastes (1996).
3
Véanse algunos ejemplos en William M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Struc- El nuevo derecho y economía es ahora el tema de una bibliografía extensa; además de las
ture ofTort Law, cap. 1 (1987). porciones pertinentes de este libro, los libros que tratan de este tema incluyen a Robert Cooter
. * A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, cap. 9 (4a ed., 1932). y Thomas Ulen, Law and Economics (4a ed., 2004); William M. Landes y Richard A. Posner,
5
Sin embargo, la bibliografía moderna sobre los derechos de propiedad refleja también la The Economic Structure ofTort Law (1987); A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and
influencia de la importante obra anterior de Frank Knight, Some Falhcies in the Interpretation Economics (2a ed., 1989); Richard A. Posner, The Economics ofJustice (1981); Steven Shavell,
of Social Cost, 38 Q. J. Econ., 582 (1924); véase más adelante el § m.i. Economic Analysis ofAccident Law (1987).
58 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 59
legal estén ocultas antes que iluminadas por la retórica característica de las Al economista le interesa la prevención de los accidentes futuros que no se
opiniones. En efecto, la educación legal consiste primordialmente en apren- justifiquen por los costos y, por lo tanto, la reducción de la suma de los cos-
der a hurgar debajo de la superficie retórica para encontrar tales bases, mu- tos de los accidentes y de su prevención. Las partes del litigio pueden no
chas de las cuales pueden tener un carácter económico. (Recordemos cuan tener ningún interés por el futuro. Su único interés puede ser el de las con-
ampliamente se definió la economía en el capítulo i.) No sería sorprendente secuencias financieras de un accidente pasado.
descubrir que muchas doctrinas legales se fundamentan en acercamientos Sin embargo, esta dicotomía es exagerada. La decisión de este caso afec-
inarticulados hacia la eficiencia. Muchas doctrinas legales datan del siglo tará al futuro, de modo que deberá interesar al economista porque estable-
xix, cuando la corriente del laissez-faire basada en la economía clásica era cerá o confirmará una regla para la orientación de los individuos que reali-
la ideología dominante de las clases educadas. Con la caída del comunismo zan actividades peligrosas. La decisión es una prevención en el sentido de
ha habido un fuerte resurgimiento de la ideología del libre mercado en los que si nos comportamos de cierto modo y se produce un accidente, tendre-
Estados Unidos y en gran parte del mundo. mos que pagar una compensación (o no podremos obtener una compen-
Lo que podríamos llamar la teoría de la eficiencia del derecho común sación, si somos la víctima). Al modificar así el precio de sombra (del com-
no es que toda doctrina y decisión del derecho común sea eficiente. Eso se- portamiento riesgoso) que afronta la gente, la prevención podría afectar su
ría muy improbable, dada la dificultad de las cuestiones a las que se en- comportamiento y, por ende, los costos de los accidentes.
frenta el derecho y la naturaleza de los incentivos de los jueces. La teoría es En cambio, el juez y, por ende, los abogados no pueden olvidarse del fu-
que el derecho común se explica mejor (no perfectamente) como un siste- turo. La decisión legal será un precedente que influya sobre la decisión de ca-
ma para la maximización de las riquezas de la sociedad. El derecho estatu- sos futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de
tario y el constitucional, por oposición a los campos del derecho común, fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza
tienen menores probabilidades de promover la eficiencia, pero aun ellos, actividades que pueden originar la clase de accidentes que está conociendo.
como veremos más adelante, están impregnados de preocupaciones eco- Por ejemplo, si el fallo favorece al demandado porque es una persona "me-
nómicas e iluminados por el análisis económico. Tal análisis es útil tam- ritoria", aunque descuidada, la decisión alentará a individuos similares a
bién para explicar las características institucionales del sistema legal, como ser descuidados, un tipo de comportamiento costoso. Por lo tanto, una vez
el papel del precedente y la repartición de las responsabilidades del cum- que se expande el marco de referencia más allá de las partes inmediatas del
plimiento forzoso de la ley entre las personas privadas y las dependencias caso, la justicia y la equidad asumen significados más amplios de lo que es
públicas. simplemente justo y equitativo entre este demandante y este demandado.
Pero podríamos preguntar: ¿no es cierto que el abogado y el economis- El problema se convierte en la determinación de lo que sea justo y equitati-
ta enfocan el mismo caso en formas tan diferentes que se garantiza una in- vo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin
compatibilidad básica entre el derecho y la economía? X es baleado por un tener en consideración el efecto futuro de reglas alternativas sobre la fre-
cazador descuidado, Y, y demanda. Lo único que interesa a las partes y a cuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Después de todo, la
sus abogados, y lo único que el juez y el jurado decidirán, es si el costo de la perspectiva ex ante no es ajena al proceso legal.
lesión debiera desplazarse de X a Y; es decir, si es "justo" o "equitativo" qué No deben confundirse la "teoría económica del derecho" y la "teoría de
X reciba una compensación. El abogado de X alegará que es justo que X sea la eficiencia del derecho común".* La primera trata de explicar el mayor nú-
compensado, puesto que Y incurrió en falta y X no tuvo ninguna culpa. El mero posible de fenómenos legales mediante el uso de la economía. La se-
abogado de Y podría alegar que X también fue descuidado, de modo que
* La "ley común", en Inglaterra y los países anglosajones, es el cuerpo de leyes desarrolla-
sería justo que la pérdida permaneciera sobre X. No sólo son la justicia y la do, en Inglaterra principalmente durante el siglo xvra, para tomar decisiones judiciales funda-
equidad términos no económicos, sino que al economista no le interesan mentadas en la costumbre y en el precedente, y constituye también la base para todo el siste-
(según creemos); la única cuestión que interesa a la víctima y a su abogado ma legal de los Estados Unidos; con excepción del estado de Louisiana, que por su tradición
es ¿quién deberá solventar los costos de este accidente? Para el economista, francesa sigue en sus leyes estatales el sistema de derecho romano, además de que su división
civil se basa en "parishes" o parroquias y no en "counties" o condados como en los demás esta-
el accidente es un capítulo cerrado. Los costos que inflige están sembrados. dos (son el equivalente a nuestros municipios). [T]
60 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 61

gunda (que está incluida en la primera) postula una meta económica espe- escasa importancia para explicar o mejorar, pero que resulta intelectual-
cífica para un subconjunto limitado de reglas e instituciones legales. La mente fascinante: en cualquiera de estos casos ¡no desearíamos cerrar este
distinción será clara en el capítulo xi, donde se sostiene que la ley federal del libro todavía!
trabajo administrada por la Junta Nacional de Relaciones Laborales, aunque Otra crítica recurrente del enfoque económico del derecho —aunque
es explicable en términos económicos, no es un sistema para la maximización se describe mejor como una razón del disgusto con el que se considera el
de la eficiencia; su meta, que es económica pero no eficiente, es el aumento de tema en algunos lugares— es que manifiesta un sesgo político conserva-
los ingresos de los miembros de los sindicatos mediante la conformación dor.7 Veremos más adelante que sus practicantes han descubierto que la
de un cártel de la oferta de mano de obra en mercados particulares. pena capital disuade, que la legislación diseñada para proteger a los con-
sumidores acaba perjudicándolos con frecuencia, el seguro del auto sin
falta es ineficiente, y la regulación de los valores puede ser quizás una pér-
§ 11.3. CRÍTICAS DEL ENFOQUE ECONÓMICO dida de tiempo. Hallazgos como éstos proveen municiones para quienes
apoyan la pena capital y para quienes se oponen a las otras políticas men-
El análisis económico del derecho ha suscitado considerable antagonismo, cionadas. Pero raras veces se afirma que la investigación económica que
y no sólo entre los abogados académicos a quienes no les gusta la idea de provee apoyo para las posiciones liberales exhiba un sesgo político. Por
que la lógica del derecho pudiera ser la economía. Ya hemos examinado las ejemplo, la teoría de los bienes públicos (véase más adelante el § xvi.4) po-
críticas de que la economía es reduccionista (una crítica que no se limita dría verse como uno de los fundamentos ideológicos del Estado benefac-
por supuesto al análisis económico del derecho) y que los abogados y los tor, pero no se la considera de esa manera; una vez que un punto de vista
jueces no hablan su lenguaje. Otra crítica común es que los fundamentos se vuelve dominante, cesa de percibirse como dotado de un carácter ideo-
normativos del enfoque económico son tan repulsivos que resulta inconce- lógico. La crítica omite también varios hallazgos del análisis económico
bible que el sistema legal pueda aceptarlos. Podría parecer que esta crítica del derecho que se discutirán en capítulos subsecuentes de este libro —los
confunde el análisis positivo y el normativo, pero no es así. El derecho re- que se ocupan del derecho a la asesoría y de la norma probatoria en los jui-
fleja y aplica normas sociales fundamentales, ¿y cómo podrían ser esas nor- cios penales, la fianza, la responsabilidad de los productos, la aplicación
mas inconsistentes con el sistema ético de la sociedad? ¿Pero es el concepto de la Primera Enmienda a la radiodifusión, los costos sociales del mo-
de eficiencia de Kaldor-Hicks realmente tan diferente de dicho sistema? nopolio, los daños en los casos de lesiones personales, la regulación del
Además de lo que se dijo en el primer capítulo, veremos en el capítulo vm sexo y muchos otros—, los cuales apoyan posiciones liberales. Es posible
que sólo bajo la condición de que este concepto sea un componente de nues- que la mejor prueba de que el análisis económico del derecho es ideológi-
tro sistema ético, aunque no necesariamente el único ni el más importante, camente neutral, o balanceado, sea el considerable número de sus practi-
es posible que sea el que domine al derecho tal como lo administran los cantes prominentes que son decididamente liberales, tales como Ian Ayres,
tribunales, dada la incapacidad de estos últimos para promover eficazmen^ Guido Calabresi, John Donohue, Gillian Hadfield, Jon Hanson, Christine
te otras metas. Con la misma salvedad, dos usos normativos de la economía Jolls y Daniel Rubinfeld.
ya mencionados —la aclaración de conflictos de valores y el señalamiento Se critica al enfoque económico del derecho porque se olvida de la "jus-
de la vía más eficiente a seguir para lograr fines sociales determinados— ticia". Debemos distinguir entre los diferentes significados de esta palabra.
quedan fuera del debate filosófico. A veces significa la justicia distributiva; el grado apropiado de la igualdad
Además, el análisis económico del derecho no debe rechazarse sólo por- económica. Aunque los economistas no pueden decirle a la sociedad cuál es
que no estemos convencidos sobre la versión más efectiva de ese análisis. ese grado, tienen mucho qué decir acerca de los grados efectivos de la des-
Podríamos creer que la economía explica sólo unas cuantas reglas e institu- igualdad existentes en diferentes sociedades y épocas, acerca de la diferen-
ciones legales, y que podría usarse para mejorar o explicar muchas de ellas, 7
¡Aunque no lo suficiente para algunos gustos! Véase, por ejemplo, James A. Buchanan,
pero que eso es lamentable porque la economía es una guía inmoral para la "Good Economics-Bad Law", 60 Va. L. Rev., 483 (1974); Richard A. Epstein, "A Theory of Strict
política legal, o pensar incluso que el análisis económico del derecho tiene Liability", 2 J. Legal Stud., 151, 189-204 (1973).
62 EL DERECHO Y LA ECONOMÍA: INTRODUCCIÓN EL ENFOQUE ECONÓMICO DEL DERECHO 63

cia existente entre la desigualdad económica real y las desigualdades del ahora, sin embargo, convendrá estudiarlo como un cuerpo de ideas y técni-
ingreso pecuniario que sólo contrarrestan las diferencias de los costos o re- cas de análisis fructífero, interesante e influyente.
flejan posiciones diferentes en el ciclo vital, y acerca de los costos del logro
de una igualdad mayor. En el capítulo xvi discutiremos estas cuestiones.
Otro significado de la justicia, quizá el más común, es el de la eficien- LECTURAS RECOMENDADAS
cia. Veremos más adelante, entre otros ejemplos, que cuando la gente des-
cribe como injusta la condena de una persona sin un juicio, la confiscación Chicago Lectures in Law and Economics (Eric A. Posner [comp.], 2000).
de la propiedad sin una compensación justa, o el hecho de que el automovi- Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 J. Law & Econ., 1 (1960).
lista negligente no pague los daños a la víctima de su negligencia, esto no Coleman, Jules L., Markets, Moráis, and the Law (1988).
significa más que esa conducta desperdicia recursos (véase más adelante el Demsetz, Harold, "The Primacy of Economics: An Explanation of the Comparative
§ VIII.Ó). Aun el principio del enriquecimiento injusto puede derivarse del Success of Economics in the Social Sciences", 35 Econ. Inquiry, 1 (1997).
concepto de la eficiencia (§ rv.i4, más adelante). Y con un poco de reflexión, Duxbury, Neil, Patterns of American Jurisprudence, cap. 5 (1995).
no resultará sorprendente que en un mundo de recursos escasos se consi- "Ethics, Economics, and the Law", 24 Nomos (1982).
dere inmoral el desperdicio. Friedman, David D., Law's Orden What Economics Has to Do with Law and Why It
Pero las nociones de justicia son algo más que una preocupación por la Matters (2001).
eficiencia. No es obviamente ineficiente que se permitan los pactos suici- Foundations ofthe Economic Approach to Law (Avery Wiener Katz [comp.], 1998).
das; que se permita la discriminación privada por razones raciales, religio- Kennedy, Duncan, "Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique", 33,
sas o sexuales; que se permita matar y comerse al pasajero más débil del Stan. L Rev., 387 (1981).
salvavidas en circunstancias de desesperación genuina; que se obligue a los Landes, William L., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law, cap. 1
individuos a declarar en contra de sí mismos; que se azote a los prisioneros; (1987).
que se permita la venta de bebés para adopción; que se permita el uso de Leff, Arthur Alien, "Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism",
fuerza mortal en defensa de un interés puramente propietario; que se lega- 60 Va. LRev. 451(1974).
lice el chantaje, o que se haga elegir a los delincuentes condenados entre la Miceli, Thomas J., Economics ofthe Law: Torts, Contracts, Property, Litigation (1997).
prisión y la participación en peligrosos experimentos médicos. Pero todas "Symposium on Efficiency as a Legal Concern", 8 Hofstra L. Rev., 485, 811 (1980).
estas cosas ofenden el sentido de justicia de los estadunidenses modernos, "Symposium: Economists on the Bench", 50 Law & Contemp. Probs., 1 (otoño de
y todas son ilegales en mayor o menor (de ordinario mayor) medida. En 1987).
este libro trataremos de explicar algunas de estas prohibiciones en térmi- "Symposium on Post-Chicago Law and Economics", 65 Chicago-Kent L. Rev., 3 (1989).
nos económicos, pero la mayoría de ellas no pueden ser explicadas de ese
modo; la justicia es algo más que economía, lo que el lector deberá tener
presente al evaluar los juicios normativos de este libro.
La primera edición de este libro se publicó hace tres decenios. Aun si se
considerara que esa fecha marca el inicio del análisis económico del dere-
cho —lo que sería demasiado tarde, pues ya existía entonces una bibliogra-
fía académica considerable—, el campo ha sobrevivido ahora al realismo
legal, al proceso legal y todos los demás campos nuevos del academismo le-
gal del siglo xx, excepto los que son demasiado recientes para haber alcan-
zado su apogeo. Y no da señales de abatirse. Como algunos de los otros
campos, es posible que algún día se entreteja tan estrechamente con la ur-
dimbre del derecho que deje de ser visible como un campo distinto. Por
SEGUNDA PARTE

EL DERECHO COMÚN
III. LA PROPIEDAD1

ESTE capítulo inicia nuestro examen del derecho común, un término ambi-
guo, como muchos otros términos legales. Se emplea para hacer referencia
al cuerpo de principios aplicados por los tribunales legales reales de Inglate-
rra en el siglo xvm (excluyendo así al derecho de la equidad y al derecho del
almirantazgo, pero incluyendo algo del derecho estatutario); los campos
del derecho que han sido creados en gran medida por los jueces como un
subproducto de la decisión de los juicios, antes que por las legislaturas; o
cualquier campo del derecho forjado en gran medida por los precedentes
judiciales. Esta parte del libro se ocupa del derecho común principalmente
en su segundo sentido, pero excluye dos áreas importantes: las leyes proce-
sales y el conflicto de leyes, que se discuten en el capítulo xxi. También se |¡
discutirán más adelante algunos campos que podrían considerarse parte
del derecho común en el tercero y más amplio de los sentidos de la palabra,
incluyendo áreas importantes del derecho constitucional.
El derecho común en el segundo sentido, cuando se contempla desde el
punto de vista económico, tiene tres partes:

1. el derecho de la propiedad, que se ocupa de la creación y la defini-


ción de los derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo
de recursos valiosos;
2. el derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitación del movi-
miento voluntario de los derechos de propiedad hacia aquellos que los va-
lúan más, y
3. el derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la protección de los
derechos de propiedad, incluido el derecho a la integridad corporal.

Campos tales como el almirantazgo, la restitución, la propiedad inte-


lectual y el derecho mercantil, e incluso el derecho penal y el derecho fami-
liar, pueden concebirse como subcategorías especializadas de uno o más de

1
John E. Cribbet y otros, Property Cases and Materials (8a ed., 2002); Robert C. Ellickson,
Carol M. Rose y Bruce A. Ackerman, Perspectives on Property Law (3 a ed., 2002); Sheldon E
Kurtz y Herbert Hovenkamp, Cases and Materials on American Property Law (3a ed., 1999).

67
68 EL DERECHO COMÚN
LA PROPIEDAD 69
2
los campos fundamentales. Aunque el derecho no es tan nítido como sugie-
incurrir en estos costos porque no hay ninguna recompensa razonablemen-
re esta tipología (y aun en principio, como veremos más adelante en el § m.6,
te asegurada. Los incentivos apropiados se crean parcelando derechos mu-
el derecho de la propiedad y el de los cuasidelitos se traslapan), ésta es útil
tuamente excluyentes para el uso de recursos particulares entre los miem-
para organizar las ideas y destacar el tema principal en esta parte del libro:
bros de la sociedad. Si cada parcela de tierra es propiedad de alguien —si
la congruencia existente entre las doctrinas del derecho común y el prin-
hay siempre alguien que puede excluir a todos los demás del acceso a cual-
cipio de la eficiencia económica.
quier área dada—, los individuos tratarán de maximizar el valor de la tierra
mediante el cultivo u otros mejoramientos. La tierra es sólo un ejemplo. El
principio se aplica a todos los recursos valiosos.
§ m.i. LA TEORÍA ECONÓMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD:
Todo esto ha sido bien sabido durante siglos.3 En cambio, el análisis es-
ASPECTOS ESTÁTICOS Y DINÁMICOS
tático de los derechos de propiedad tiene poco más de 70 años de antigüe-
dad.4 Imaginemos que varios agricultores son propietarios de un pastizal
Para entender la economía de los derechos de propiedad es necesario com-
en común; es decir, ninguno tiene el derecho de excluir a los otros y, por
prender primero la distinción que hace el economista entre el análisis está-
ende, ninguno puede cobrar a los demás por el uso de los pastos. Podemos
tico y el análisis dinámico. El análisis estático suprime la dimensión tempo-
olvidarnos de los aspectos dinámicos del problema suponiendo que el pasto
ral de la actividad económica. Se supone que todos los ajustes al cambio
es natural (no cultivado), de modo que no hay manera de mejorarlo me-
ocurren simultáneamente. Este supuesto es poco realista, pero a menudo
diante la inversión. Aun así, el pastoreo de vacas adicionales impondrá un
resulta fructífero; el lector atento del capítulo i no se verá perturbado por
costo a todos los agricultores. Las vacas tendrán que caminar más a fin de
una falta de realismo en los supuestos.
comer la misma cantidad de zacate, y esto reducirá su peso. Pero en virtud
El análisis dinámico, en el que se relaja el supuesto del ajuste instantá- de que ninguno de los agricultores paga por usar el pasto, ninguno tomará
neo al cambio, es de ordinario más complejo que el análisis estático. Es por en cuenta este costo al decidir cuántas vacas adicionales pastarán, de modo
ello sorprendente que la base económica de los derechos de propiedad se per- que pastarán más vacas de lo que sería eficiente. (¿Puede ver alguna analo-
cibiera al principio en términos dinámicos. Imaginemos una sociedad en la gía con el congestionamiento carretero?)
que han sido abolidos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra
El problema desaparecería si una persona fuera propietaria del pasto y
trigo, lo fertiliza e instala espantapájaros; pero cuando el trigo está maduro,
cobrara a cada agricultor por su uso (para los fines de este análisis olvi-
su vecino lo cosecha y se lo lleva para su propio uso. El agricultor no tiene
demos el costo de la recaudación de tal cobro). El cobro a cada agricultor
ningún remedio legal contra la conducta de su vecino porque no es propie-
tario de la tierra que sembró ni del cultivo. A menos que sean viables algu- 3
Véase, por ejemplo, 2 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 4, 7
nas medidas defensivas (y supongamos por el momento que no las hay), (1766). Además, los sistemas de derechos de propiedad tienen orígenes prehistóricos; Vernon
después de unos cuantos incidentes como éste se abandonará el cultivo de L. Smith, "The Primitive Hunter Culture, Pleistocene Extinction, and the Rise of Agricultura'',
83 J. PolEcon., 727(1975).
las tierras y la sociedad empleará métodos de subsistencia (como la caza) La proposición de que la aplicación de los derechos de propiedad conducirá a una produc-
que implican menos inversión preparatoria. ción mayor es cuestionada por Frank I. Michelman en "Ethics, Economics, and the Law of
Como lo sugiere este ejemplo, la protección legal de los derechos de pro- Property", 24 Nomos, 3, 25 (1982). Sugiere Michelman que el agricultor que sabe que le roba-
rán la mitad de su cosecha simplemente sembrará el doble. Esta sugerencia olvida:
piedad crea incentivos para explotar los recursos eficientemente. Aunque es 1. el incentivo adicional para el robo que se creará al sembrar más y la probabilidad resul-
posible que el valor del cultivo en nuestro ejemplo, medido por la disposi- tante de que se roben más de la mitad del cultivo incrementado;
ción de los consumidores a pagar, haya excedido ampliamente su costo en 2. la poca probabilidad de que la agricultura fuese mucho más rentable que otras activida-
términos de la mano de obra, los materiales y los usos alternativos sacrifi- des que no impliquen una inversión preparatoria de modo que la gente siga dedicándose a la
agricultura, y
cados de la tierra, sin derechos de propiedad no hay ningún incentivo para 3. la probabilidad de que el agricultor que permanece en la agricultura desvíe algunos de
los recursos del cultivo a su protección con vallas, guardias, etc.
4
2
En este capítulo se trata de la propiedad intelectual. Véase Frank H. Knight, "Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost", 38 C?. J.
Econ., 582 (1924).
70 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 71

incluiría el costo que éste impone a los otros agricultores al pastar vacas Un ejemplo ilustrará un costo sutil de la exclusividad. Supongamos que
adicionales, porque ese costo reduce el valor del pasto para los demás agri- nuestro agricultor estima que puede criar un cerdo con un valor de merca-
cultores y, por lo tanto, el precio que están dispuestos a pagar al propietario do de 100 dólares a un costo de sólo 50 dólares por concepto de mano de
por el derecho de pastar. obra y materiales, para una ganancia neta de 50 dólares, y que ningún otro
La creación de derechos de propiedad individuales (en oposición a los uso de la tierra le daría un valor neto mayor: en el siguiente uso mejor, su
colectivos) es una condición necesaria pero no suficiente para el uso eficien- ingreso derivado de la tierra sería sólo de 20 dólares. El agricultor deseará
te de los recursos. Además, los derechos deben ser transferibles. Suponga- criar el cerdo. Pero supongamos ahora que su derecho de propiedad está
mos que el agricultor de nuestro ejemplo es propietario de la tierra que restringido en dos sentidos. No tiene derecho /a impedir que la máquina de
siembra, pero un mal agricultor; su tierra sería más productiva en las ma- un ferrocarril adyacente emita accidentalmente chispas que podrían incen-
nos de otro. La eficiencia requiere un mecanismo por el que pueda inducir- diar la pocilga del cerdo, matando a éste prematuramente; y un tribunal
se al agricultor a transferir la propiedad a alguien que pueda trabajarla más podría decidir que la crianza de un cerdo en esta tierra es un perjuicio, en
productivamente. Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo. cuyo caso tendrá que vender el cerdo en términos desventajosos (¿por qué
Supongamos que el agricultor A es propietario de un terreno que, según es- desventajosos?) antes de tiempo. En vista de estas contingencias, el agricul-
pera, le dará 100 dólares al año por encima de su trabajo y otros costos, por tor debe revaluar el rendimiento de su tierra. Debe descontar los 100 dóla-
un tiempo indefinido. Así como el precio de una acción común es igual al res para reflejar la probabilidad de que el rendimiento sea mucho menor,
valor presente de las ganancias esperadas a las que tiene derecho el accio- quizá cero. Supongamos que, después de este descuento, el ingreso espera-
nista, así puede calcularse el valor presente de un terreno que se espera do de la crianza del cerdo (el valor de mercado multiplicado por la probabi-
rinda un ingreso neto anual de 100 dólares, y ese valor será el precio míni- lidad de que llegue al mercado) es de sólo 60 dólares. El agricultor no criará
mo que aceptará A por su derecho de propiedad.5 Supongamos que el agri- al cerdo. La ganancia esperada de la crianza del cerdo es ahora de sólo 10
cultor B cree que puede usar la tierra de A más productivamente que A. Por dólares (los costos del agricultor ascienden a 50 dólares). Dijimos que el
lo tanto, el valor presente de la corriente de ganancias esperada por B exce- mejor uso siguiente daría una ganancia de 20 dólares. El agricultor daría
derá el valor presente calculado por A. Supongamos que el valor presente ese uso a la tierra, aunque sea menos valioso (20 dólares contra 50 dólares),
calculado por A es de 1000 dólares, mientras que el calculado por B es 1500 de modo que bajaría el valor de la tierra.
dólares. Entonces, a cualquier precio entre 1000 y 1500 dólares, tanto A Pero el análisis está incompleto. La eliminación del cerdo podría au-
como B mejorarán su situación por una venta. Así, pues, hay fuertes incen- mentar el valor de la tierra residencial circundante en mayor medida que la
tivos para un intercambio de la tierra de A por el dinero de B. disminución del valor de la parcela del agricultor; o el costo de la prevención
Podría parecer que la discusión de este punto implica que se maximiza de la emisión de las chispas de la máquina podría superar la disminución del
el valor si todos los recursos valiosos (es decir, escasos y deseados) son pro- valor de la tierra del agricultor, cuando éste cambia la crianza de cerdos
piedad de alguien (el criterio de la universalidad), la propiedad connota el por el cultivo de rábanos a prueba de incendios, por ejemplo. Pero el lector
poder irrestricto para excluir a todos los demás del uso del recurso (la ex- sagaz podría objetar que si el aumento del valor para otros, por un uso dife-
clusividad), así como para usarla uno mismo, y los derechos de propiedad rente de la tierra del agricultor, supera a la disminución del valor para él,
son libremente transferibles, o alienables como dicen los abogados (la trans- debieran estar facultados para comprar su derecho. El ferrocarril puede
feribilidad). Pero esto no toma en cuenta los costos de un sistema de dere- comprar un derecho de servidumbre para emitir chispas; los propietarios
chos de propiedad, tanto los obvios como los sutiles. Estos costos constitu- circundantes pueden comprarle al agricultor un convenio para que no críe
yen uno de los intereses principales de este capítulo. cerdos; no hay necesidad de limitar el derecho de propiedad del agricultor.
Sin embargo, como veremos en el §ra.8,los costos de la realización de una
5
Más adelante, en el § vi.i3, se discute con mayor detalle el descuento al valor presente. La transferencia de derechos —los costos de transacción— son a menudo prohi-
certeza con la que A espera continuar recibiendo este rendimiento, la tasa de interés prevale-
ciente, su preferencia o aversión por el riesgo y otros factores intervienen en su valuación de la
bitivos; cuando esto ocurre, el hecho de otorgar a alguien el derecho exclu-
propiedad. Véase más adelante el § iv.s. Por ahora podemos olvidarnos de estos refinamientos. sivo a un recurso puede reducir la eficiencia, en lugar de aumentarla.
72 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 73

son propiedad hasta que no sean muertos o colocados bajo una restricción
§ ni.2. PROBLEMAS DE LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN efectiva (como en un zoológico). Por lo tanto, si su vaca se pasea fuera de
DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD su tierra, sigue siendo su vaca; pero si una tuza cuya madriguera se encuen-
tra en su tierra vaga fuera de ella, no es de su propiedad, y quienquiera que
Los derechos de propiedad no sólo son menos exclusivos, sino también me- la desee puede capturarla o matarla, a menos que esté domesticada —a me-
nos universales de lo que serían si su cumplimiento forzoso no fuese costoso. nos que tenga un animus revertendi (el hábito de volver a su tierra)—. (¿Pue-
Imaginemos una sociedad primitiva en la que el uso principal de la tierra de imaginar un argumento económico para justificar la doctrina del ani-
fuera el pastoreo. La población de la sociedad es pequeña en relación con la mus revertendi!) Sería difícil hacer valer un derecho de propiedad sobre un
cantidad de tierra, y sus hatos son pequeños también. No existe ninguna animal salvaje y bastante inútil; la mayoría de los animales salvajes, como
tecnología para aumentar el valor de la tierra mediante fertilizantes, obras en nuestro ejemplo de la tuza, no son valiosos, de modo que nada se gana
de riego u otras técnicas. £1 costo de la madera u otros materiales para la con crear incentivos para invertir en ellos.
construcción de cercas es muy elevado, y siendo la sociedad analfabeta ni Supongamos que los animales salvajes son valiosos. Si no hay derechos
pensar en un sistema de registro público de la propiedad de la tierra. En de propiedad sobre animales valiosos por sus pieles, como la marta y el cas-
esas circunstancias, los costos del cumplimiento forzoso de los derechos de tor, los cazadores los atraparán hasta extinguirlos, aunque el valor presente
propiedad podrían superar a los beneficios. Los costos serían los costos del del recurso disminuirá al actuar así. El cazador que perdona a un castor
cercamiento para mantener fuera a los animales de pastoreo de otras per- madre para que pueda reproducirse sabe que los castores nacidos de ella
sonas y serían sustanciales. Los beneficios podrían bajar a cero. Dado que serán atrapados casi seguramente por otro cazador (mientras haya muchos
no hay ningún problema de hacinamiento, los derechos de propiedad no cazadores), y él no sacrificará un beneficio presente para conferir un bene-
conferirían beneficios estáticos, y dado que no hay manera de mejorar la ficio futuro a alguien más. Los derechos de propiedad serían deseables en
tierra, no habrá tampoco beneficios dinámicos. No es sorprendente, enton- estas circunstancias, pero resulta difícil imaginar un plan viable para otor-
ces, que los derechos de propiedad sean menos extensos en las sociedades gar al cazador que decidiera perdonar al castor madre un derecho de pro-
primitivas que en las avanzadas, y que el patrón en el que surgen y crecen piedad sobre sus crías no nacidas. Los costos de la aplicación de tal dere-
los derechos de propiedad se relacione con los aumentos de la razón de los cho de propiedad superarían todavía a los beneficios, aunque los beneficios
beneficios de los derechos de propiedad a sus costos.6 serían ahora sustanciales.
La distinción del derecho común entre los animales domésticos y los Hay dos soluciones posibles. La más común consiste en usar las faculta-
salvajes ilustra la observación general. Los animales domésticos son pro- des reguladoras del Estado para reducir la caza al nivel aproximado que al-
piedad como cualquier otra propiedad personal; los animales salvajes no canzaría si los animales fueran cazados a una tasa óptima; éste es un ejem-
plo de la manera en que la regulación puede ser un sustituto de los derechos
6
Hay una extensa literatura económica sobre el desarrollo histórico de los sistemas de de- de propiedad para la corrección de una divergencia entre los costos o los
rechos de propiedad: por ejemplo, en el mundo prehistórico, primitivo y antiguo; véase el ar- beneficios privados y sociales. La otra solución consiste en que una persona
tículo de Smith en el §ra.ianterior, nota 1; D. Bruce Johnsen, "The Formation and Protection
of Property Rights Among the Southern Kwakiutl Indians", 15 J. Legal Stud., 41 (1986); David
compre todo el habitat de los animales; cuando regule la caza en su propie-
E. Ault y Gilbert L. Rutman, "Land Scarcity, Economic Efficiency, and African Common LaV, dad en forma óptima obtendrá todas las ganancias de tal acción.7
12 Research in Law & Econ., 33 (1989); Martin J. Bailey, "Approximate Optimality of Aborigi- Otro ejemplo de la correlación existente entre los derechos de propie-
nal Property Rights", 35 /. Law & Econ., 183 (1992). En la Edad Media; véase, por ejemplo,
Cari J. Dahlman, The Open Fietd System and Beyond: A Property Rights Analysis ofan Economic dad y la escasez es la diferencia en los sistemas de los derechos de aguas de
Institution (1980). En el oeste norteamericano del siglo xrx; véanse, por ejemplo, Mark T. Ka- los estados orientales y occidentales de la Unión Americana. En los estados
nazawa, "Efficiency in Western Water Law: The Development of the California Doctrine, 1850-
1911", 27 J. Leg. Stud., 159 (1998); Terry I. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property 7
Por lo que toca al comercio de pieles, véase Harold Demsetz, "Toward a Theory of Property
Rights", 33 /. Law & Econ., 177 (1990); John R. Umbeck, A Theory of Property Rights with Appli- Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 347, 351-353 (mayo de 1967), uno de los ar-
cation to the California Gold Rush (1981). Véase una síntesis reciente en Robert C. Ellickson, tículos señeros del "nuevo" derecho y economía. Véase también Dean Lueck, "The Economic
"Property in Land", 102 Yole L J., 1315 (1993). Nature of Wildlife Law", 18/. Legal Stud., 291 (1989).
74 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 75

orientales, donde el agua es abundante, los derechos de aguas se comercia- No ocurriría tal desperdicio si el tesoro no hubiese sido abandonado; el
lizan considerablemente, siendo la regla básica que los propietarios ribereños propietario habría contratado simplemente a uno de los cuatro rescatadores
(es decir, los propietarios de la playa de un cuerpo de agua) tienen derecho por 250000 dólares. Pero cuando hablamos de una propiedad "abandonada"
a hacer un uso razonable del agua: un uso que no interfiera indebidamente en el sentido legal queremos decir que el costo de su rescate por el propieta-
con los de los otros propietarios ribereños. En los estados occidentales, rio original es prohibitivo, ya sea porque resulta imposible su encuentro a
donde el agua es escasa, pueden obtenerse derechos exclusivos mediante la un costo razonable o porque el propietario considera (quizá incorrectamen-
apropiación (el uso). te) que la propiedad vale menos que el costo de encontrarla o usarla.
Consideremos ahora el ejemplo de cosas, a menudo muy valiosas como El problema de la optimización de la inversión para la obtención de los
el tesoro en un barco hundido, que fueron propiedad algún día pero han derechos de propiedad se ilustra por una comparación de tres reglas para
sido abandonadas. Aquí la regla general es que quien las encuentre será su la posesión legal de una ballena en el siglo XK.9 Bajo una regla, si el primer
propietario. En cierto sentido, ésta es la misma regla que para los animales ballenero en acertar a la ballena con su arpón no logra detenerla, no tendrá
salvajes y para el agua en los estados occidentales. La propiedad de la cosa derecho a la ballena si ésta es finalmente matada por otro ballenero. Bajo
se obtiene reduciéndola a una posesión efectiva. Hasta que ello no ocurra, una segunda regla, el ballenero en cuestión tenía derecho a la mitad de la
la cosa no tiene propietario (los castores no nacidos, el barco abandonado), ballena, y bajo la tercera regla tenía derecho a toda la ballena siempre que
y es esta brecha de la propiedad —el intervalo en el que nadie tiene un dere- la punta del arpón permaneciera en el animal aunque la cuerda hubiese
cho de propiedad— lo que constituye la fuente del problema económico. sido cortada. Si el derecho a la ballena le perteneciera al primer ballenero
Pero el problema es ligeramente diferente en el caso del animal y en el que clavara su arpón en la ballena, aunque el arpón se desprendiera rápida-
del tesoro. En el primer caso, el problema es la explotación demasiado rápida; mente (o la cuerda se hubiera cortado) sin frenar al animal, todo el océano
en el segundo caso, la explotación demasiado costosa. Supongamos que el podría llenarse de aficionados buenos para manejar los arpones pero no
tesoro del barco hundido vale un millón de dólares y que costará 250000 para matar efectivamente a las ballenas. Éste sería un ejemplo de una ca-
dólares la contratación de un equipo de buzos para que lo rescate. En vir- rrera socialmente dispendiosa para ser el primer "descubridor" de una pro-
tud de que la ganancia esperada de la empresa es tan elevada, otro individuo piedad valiosa. Si, en cambio, la ley otorgara el derecho de propiedad sobre
podría decidir la contratación de su propio equipo y tratar de llegar antes la ballena al ballenero que la matara, esto podría desalentar la actividad
que el otro equipo. Un tercero y aun un cuarto podrían intentarlo también, cooperativa, que es más importante para la eficiencia en el caso de las ba-
porque si cada uno de ellos tiene la misma probabilidad (25%) de llegar pri- llenas que en la mayoría de las actividades de caza, en las que prevalece la
mero al tesoro, el valor esperado de la empresa para cada uno (un millón de regla de que la propiedad puede obtenerse sólo por la posesión. La solución
dólares x .25) cubrirá todavía el costo esperado de cada uno. Pero si los de "la mitad de la ballena" puede entenderse como un método para alentar
cuatro lo intentan, el costo de la obtención del tesoro, un millón de dólares, la cooperación, y sugiere que un régimen de propiedad óptimo combinará
será cuatro veces mayor de lo que sería si sólo uno lo hubiese intentado.8 a menudo los derechos posesorios con los no posesorios, una cuestión de la
La pérdida social neta derivada de esta competencia será menor de 750000 que volveremos a ocuparnos en el § 111.12.
dólares, porque la competencia hará que el tesoro sea encontrado más Otra regla del derecho común que disminuye la búsqueda de renta dis-
pronto (lo que aumenta su valor presente) que si sólo un rescatador lo estu- pendiosa en la indagación de propiedades abandonadas es la regla de que
viese intentando. Pero el ahorro de tiempo podría ser demasiado pequeño el tesoro abandonado (dinero y lingotes), si se encuentra, corresponde al
para contrarrestar los gastos adicionales que aceleraron la búsqueda. gobierno antes que convertirse en propiedad de quien lo encuentre. Esta
regla reduce la inversión en la búsqueda a cualquier nivel que el gobierno
8
La tendencia de una ganancia esperada a transmitirse en los costos mediante los esfuerzos considere conveniente; el gobierno determina ese nivel fijando el monto de
competitivos recibe el nombre de búsqueda de renta; se la encontrará muchas veces en este li- la recompensa que se entregará a quien encuentre el tesoro. En el caso del
bro, y es el tema de una bibliografía abundante. Véanse los ensayos reunidos en Toward a Theory
9
ofthe Rent-Seeking Society (James M. Buchanan, Robert D. Tollison y Gordon lullock [comps.], Véase Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes, 196-206
1980). La revista Public Choice publica muchos artículos sobre la búsqueda de renta. (1991).
LA PROPIEDAD 77
76 EL DERECHO COMÚN
y las patentes, se trata de limitar o no los derechos de propiedad, cuando
dinero (por oposición al tesoro que tiene un valor histórico, estético o de
la limitación trata de inducir el nivel correcto (no un nivel insuficiente ni
colección), el nivel óptimo es muy bajo, quizá nulo. El hallazgo de dinero
excesivo) de la inversión en la explotación de un recurso valioso. Por ejem-
no aumenta la riqueza de la sociedad; solamente permite que quien lo en-
plo, la protección legal de una marca comercial depende de que el propie-
cuentre tenga más de los bienes de la sociedad que otros. Por lo tanto, la
tario de la marca comercial esté vendiendo efectivamente el producto o el
recompensa óptima puede ser muy baja, quizá nula. La tendencia del dere-
servicio designado por dicha marca. No se pueden simplemente soñar nom-
cho común es a la expansión del principio de la propiedad estatal del tesoro
bres para productos que usted o alguien más podría desear vender algún
a otras áreas del hallazgo de propiedades, con lo cual se otorga al descu-
día, y registrar los nombres en la Oficina de Marcas Comerciales a fin de
bridor una recompensa antes que la propiedad misma, lo que tiene sentido
obtener un derecho a excluir a otros del uso de estos nombres. Si se permi-
económico.
tiera tal "banqueo" de marcas comerciales podrían dedicarse recursos ex-
Nada parecería estar más alejado de los tesoros hundidos que los inven- cesivos a la actividad de pensar en marcas comerciales y también podría
tos patentados y, sin embargo, el problema económico creado por las pa- saturarse su registro con millones de marcas, lo que volvería más costosa
tentes se asemeja notablemente al de las propiedades abandonadas. Las para los vendedores la revisión del registro a fin de evitar la infracción de
ideas se crean en cierto sentido, pero en otro sentido se encuentran. Supon- una marca registrada.
gamos que quienquiera que invente determinado artefacto, si se le permite
excluir a otros de su uso mediante el otorgamiento de una patente, podrá
vender la patente a un fabricante por un millón de dólares. Supongamos
§ m.3. PROPIEDAD INTELECTUAL: PATENTES, COPYRIGHTS,
además que el costo del invento es de 250000 dólares. Otros tratarán de ser
MARCAS COMERCIALES, SECRETOS COMERCIALES Y PRIVACIDAD
los primeros en inventar el artefacto. Esta competencia hará que el invento
aparezca más pronto. Pero supongamos que se inventa sólo un día antes; el
valor de tener el invento un día antes será menor que el costo de duplicar la Como se ejemplificó en la sección anterior, el economista no experimenta
inversión en el invento. ninguna sensación de discontinuidad al pasar de la propiedad física a la in-
telectual. En particular, la justificación dinámica de los derechos de pro-
Como demuestra la discusión de esta sección, la negación de un dere-
piedad se aplica sin dificultad a las ideas útiles que llamamos inventos. Su-
cho de propiedad puede ser un instrumento para economizar, así como lo
pongamos que cuesta 100 millones de dólares inventar un nuevo tipo de
es la creación de tal derecho. Otro ejemplo es la doctrina del fideicomiso pú-
batidora de alimentos, que el costo marginal de la producción y la venta
blico,10 según la cual las vías acuáticas navegables, las tierras bajas y ciertas
de la batidora, una vez inventada, es de 50 dólares (¿por qué no son los 10
playas quedan reservadas para el acceso público: nadie puede establecer un
millones de dólares un costo marginal?), y que la demanda se estima en un
derecho de propiedad en ellas. Si un recurso es valioso pero no escaso (¿una
millón de batidoras (por ahora podemos omitir el hecho de que la demanda
paradoja?), la creación de derechos de propiedad no desempeña ninguna
variará con el precio de la batidora). A menos que el fabricante pueda co-
función de economización: sólo incita a la búsqueda de renta y se traduce
brar 60 dólares por cada batidora, no recuperará sus costos de invención.
en la disipación del recurso.
Pero si otros fabricantes afrontan el mismo costo marginal, la competencia
Sin embargo, otra razón de la aparición de la doctrina del fideicomiso (en ausencia de patentes) bajará el precio hasta 50 dólares, el esfuerzo de
público podría ser el deseo de limitar la búsqueda de renta prohibiendo al recuperación disminuirá y, previendo esto, el fabricante no hará nunca el
gobierno la cesión de propiedades públicas valiosas. En el capítulo iv volve- invento en primer lugar, no invertirá si no es capaz de cosechar. Además, en
remos a ocuparnos de este asunto. un mundo sin patentes, la actividad de invención que ocurriera se sesgaría
El problema es raras veces el del otorgamiento del derecho de propie- fuertemente hacia los inventos que pudieran mantenerse en secreto, del
dad o su negación; más bien, como en los ejemplos de los animales salvajes mismo modo que una ausencia completa de derechos de propiedad sesga-
10
Véase Dean Lueck, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law & ría la producción hacia las cosas que implican una inversión preparatoria
Econ., 393, 423-424 (1995); Lloyd R. Cohén, "The Public Trust Doctrine: An Economic Pers- mínima (como vimos en el § ra.i).
pective", 29 Cal. W. L Rev., 239 (1993).
78 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 79

Por eso tenemos patentes. La ley utiliza varios instrumentos para tratar el invento no es útil, no generará rentas monopólicas significativas. Pero la
de minimizar los costos de la duplicación de la actividad inventiva, duplica- eliminación de los inventos inútiles reduce el costo de la búsqueda de pa-
ción que es propiciada por un sistema de patentes. Veamos cinco de tales tentes para inventores subsecuentes. Sin embargo, es una falacia el deseo
instrumentos: de establecer un estándar elevado de utilidad a fin de limitar las rentas mo-
1. Una patente expira después de 20 años, en lugar de ser perpetua. Esto nopólicas de las patentes;14 entre más útil sea el producto, mayores, no me-
disminuye el valor de la patente para el propietario y, por lo tanto, el monto nores, serán las rentas.
de los recursos que se dedicarán a la obtención de patentes. Además, las pa- 5. Algunas ideas fundamentales (por ejemplo, las leyes de la física) no
tentes se obtienen a menudo antes de que se complete el desarrollo comercial, son patentables, a pesar de su gran valor. Hasta el advenimiento de los cos-
en cuyo caso el periodo de la patente comercialmente valiosa será menor tosos aceleradores de partículas atómicas, la investigación básica no impli-
de 20 años. El dueño de la patente debe revelar públicamente el invento. caba gastos sustanciales, de modo que la protección de las patentes podría
Aunque los competidores no pueden copiar el invento, sí pueden aprender generar una investigación básica excesiva. Al confinar la patentabilidad a
por la revelación cómo eludir la patente por medio de otros inventos. los inventos "útiles" en un sentido estrecho, el derecho de las patentes iden-
2. Los inventos no son patentables si son "obvios". El significado fun- tifica (aunque sólo sea muy aproximadamente) los inventos que tienden a
cional de la obviedad puede descubrirse a bajo costo.11 Entre menor sea el requerir un desarrollo costoso antes de que puedan llevarse al mercado. Sin
costo del descubrimiento, menos necesaria será la protección de las paten- embargo, la no patentabilidad de los descubrimientos básicos, como la du-
tes para inducir al descubrimiento, y mayor será el peligro de un exceso de ración limitada de las patentes, refleja algo más que una preocupación por
inversión si se permite la protección de las patentes. Si el descubrimiento los costos de la adquisición de patentes; hay también severos problemas de
de una idea que vale un millón de dólares cuesta mil en lugar de 250000 identificación, como en el caso de los animales salvajes. Una idea no tiene
dólares, será mayor el monto de la duplicación dispendiosa para obtener un lugar físico estable, como una parcela de tierra. Con el paso del tiempo
una patente, quizá hasta 249000 dólares mayor. se vuelve cada vez más difícil la identificación de los productos en los que
3. Las patentes se otorgan pronto —antes de que un invento haya sido está incorporada una idea particular; y también resulta difícil la identifica-
llevado hasta el punto de la viabilidad comercial— a fin de evitar la duplica- ción de los productos en los que está incorporada una idea básica que tiene
ción de un trabajo de desarrollo costoso.12 Si se otorgan demasiado tem- muchas y variadas aplicaciones. Éste es otro ejemplo de la manera en que
prano —antes de que el inventor sepa efectivamente cómo fabricar el pro- los costos de los derechos de propiedad limitan su extensión.
ducto o el proceso que incorpora al invento—, sería posible que una patente Los costos del sistema de patentes incluyen (además de inducir una in-
retardara la innovación al desalentar a otras empresas del desarrollo de la versión potencialmente excesiva en la invención) la introducción de una
tecnología necesaria para lograr que el nuevo invento sea comercialmente cuña entre el precio y el costo marginal, con los resultados explorados en la
practicable.13 tercera parte de este libro. Una vez que se realiza un invento, sus costos
4. El solicitante de una patente debe demostrar no sólo que su invento quedan sembrados (costos ya incurridos); en términos económicos, son
no es obvio (y que es novedoso; ¿por qué este requerimiento?), sino tam- iguales a cero. Por lo tanto, un precio que incluya una regalía para el inven-
bién que es "útil". Podría pensarse que este requerimiento es superfluo. Si tor excederá al costo de oportunidad del producto en el que está incorpora-
do el invento. Sin embargo, esta cuña es analíticamente lo mismo que el
11
Edmund W. Kitch, Graham vs. John Deere Co., "New Standards for Patente", 1966 S. Ct. costo de una cerca para demarcar un derecho de propiedad en la tierra: es
Rev., 293; Roberts vs. Sears Roebuck & Co., 723 F. 2d 1324, 1344 (7* Cir, 1983) (en pleno) un costo indispensable del uso del sistema de derechos de propiedad para
(opinión concurrente y disidente).
12
Edmund W. Kitch, "The Nature and Function of the Patent System", 20 J. Law & Econ.,
la asignación de los recursos.
265 (1977). Adviértase la analogía con el principio del "buscador comprometido" mencionado La propiedad intelectual provee muchos otros ejemplos interesantes de
en la sección anterior. la economía del derecho de propiedad. Aquí sólo podremos discutir algu-
13
3. Véase Robert P. Merges y Richard Nelson, "Market Structure and Technical Advance:
The Role of Patent Scope Decisions, in Antitrust, Innovation, and Competitiveness", 185 (Tho-
14
)
mas M. Jorde y David J. Teece [comps.], 1992). La falacia cometida en Brenner vs. Manson, 383 U. S. 519 (1966).
80 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 81
15
nos de ellos. Empecemos con el secreto comercial, porque es una alterna- creto tendrá que preocuparse de que si no patenta su proceso o producto
tiva común de las patentes. Un fabricante que confía en que podrá mante- secreto lo hará un competidor. Porque después de la expiración del periodo
ner en secreto su proceso de fabricación durante más tiempo del que podría de un año de gracia para la solicitud de la patente de un invento que su crea-
protegerlo con una patente podría optar por recurrir al secreto y olvidarse dor ya ha empezado a usar, el inventor no lo podrá patentar por sí mismo
de la búsqueda de una patente. Así se librará de los costos y las incertidum- (si ha mantenido el invento en secreto) ni impedir que un descubridor inde-
bres de la ruta de las patentes; y no tendrá que revelar el proceso, como pendiente lo patente. Por lo tanto, podemos esperar que el tenedor de un
ocurriría con una solicitud de patente, lo que permite a sus competidores secreto gaste recursos considerables en el mantenimiento de su secreto sólo
duplicarlo una vez que expire la patente. en los casos en los que es improbable que un competidor, aun a gran costo,
Para un secreto comercial no hay ninguna limitación de tiempo —y descubra el secreto por sí solo; y si la inutilidad del esfuerzo es obvia, el com-
esto a pesar de que la persona que tiene el secreto no necesita probar que petidor no incurrirá en los gastos y no habrá desperdicio de recursos.
satisface los criterios del derecho de patentes: novedad, no obviedad y todo El secreto figura en el derecho de la privacidad, que se trata convencio-
lo demás—. El resultado parecería una omisión del derecho de patentes, así nalmente como una rama del derecho de los cuasidelitos, pero que funcional-
como una invitación a dedicar recursos excesivos al mantenimiento del se- mente es, en parte, una rama del derecho de la propiedad.16 Un problema
creto, hasta que advertimos que un secreto comercial es un derecho grave- característico del derecho de la privacidad consiste en saber si una perso-
mente limitado. En su mayor parte, todo lo que impide la ley del secreto na debiera tener derecho a ocultar hechos vergonzosos acerca de sí misma,
comercial es la apropiación ilegal (por ejemplo, por el cuasidelito o el in- por ejemplo, que es un ex presidiario. Ya no hay un apoyo judicial conside-
cumplimiento de contrato) del secreto; los competidores están en libertad rable para tal derecho. El economista percibe un paralelo con los esfuerzos
de duplicarlo mediante el descubrimiento independiente, o incluso por la de los vendedores para ocultar los defectos de sus productos. Un individuo
ingeniería en reversa del producto del poseedor del secreto, así como apro- "se vende" a sí mismo tratando de persuadir a sus socios en transacciones
vecharse de cualquier revelación accidental del secreto por parte de este úl- potenciales —un patrón, una novia, incluso un conocido casual— de que es
timo. En efecto, la competencia sustituye a los requerimientos de pruebas y honesto, leal, confiable y, en suma, virtuoso. ¿Debiera alentársele para que
la limitación de la duración establecidos por el derecho de patentes como engañe a estas personas otorgándole un derecho de demandar a quienquie-
un freno a la inversión excesiva en el mantenimiento o el desenmascara- ra que revele su falta de virtud? Sería diferente si lo que se revelara no fuese
miento de los secretos comerciales. Si el secreto puede descubrirse fácil- un hecho vergonzoso sino una receta para algún platillo sensacional. Éste
mente mediante esfuerzos inventivos independientes, el tenedor del secreto sería un caso de protección como un secreto comercial para alentar la inver-
tendrá poco que ganar del gasto de recursos en el mantenimiento de un se- sión en la creación de una pieza valiosa de propiedad intelectual. En una
creto, mientras que si es tan original e ingenioso que difícilmente podría ser posición intermedia entre estos casos se encuentra la revelación de un he-
descubierto por el esfuerzo independiente dentro del periodo de protección cho que es embarazoso, pero no vergonzoso, como una propensión sexual
de la patente, la protección más prolongada que conferirá el secreto comer- no relacionada con cualquier transacción potencial con las personas a quie-
cial proveerá una recompensa debidamente incrementada por la creatividad nes se revele el hecho. ¿Cómo debiera la ley tratar ese caso? Volveremos a
extraordinaria. En cuanto al riesgo de que el secreto conduzca a la duplica- ocuparnos de este asunto cuando examinemos el chantaje en el capítulo vi.
ción de los esfuerzos inventivos, si el secreto puede descubrirse fácilmente
El derecho de registro de marca copyright17 (derechos reservados) se ase-
mediante esfuerzos independientes mínimos, el tenedor del mismo tendrá
meja al derecho de las patentes por cuanto otorga derechos limitados en el
escaso incentivo para mantenerlo secreto, como hemos señalado; pero en
16
todo caso será ligero el desperdicio de recursos en la duplicación. Si el se- Acerca de la economía del derecho a la privacidad, véase Richard A. Posner, The Econo-
mics ofJustice, caps. 9-10 (1981); Posner, Overcoming Law, cap. 25 (1995); Richard S. Murphy,
creto puede descubrirse sólo mediante una inversión considerable, pero el "Property Rights in Personal Information: An Economic Defense of Privacy", 84 Geo., L. J., 23,
gasto sería redituable en vista de los beneficios esperados, el tenedor del se* 81 (1996).
17
15
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law",
Véase David D. Friedman, William M. Landes y Richard A. Posner, "Some Economics of 18 J. Leg. Stud., (1989); Wendy J. Gordon, "Fair Use as a Market Failure: A Structural and Eco-
Trade Secret Law", 5 /. Econ. Perspectives, 61 (invierno de 1991). nomic Analysis of the Betamax Case and Its Procedure", 82 Colum. L Rev., 1600 (1982).
82 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 83

tiempo, pero se parece al derecho del secreto comercial por cuanto permite inventos) se basan en gran medida en obras creativas anteriores: se toman
el descubrimiento independiente. La razón de esta última característica po- prestados algunos detalles de la trama, personajes convencionales, metáfo-
dría ser que las patentes protegen sólo los inventos, los que pueden estar y ras, progresiones de acordes, ángulos de cámara, etc., de las obras ante-
están ordenados según un índice en la Oficina de Patentes, mientras que los riores. Entre mayor sea el alcance de la protección del copyright para las
copyrights protegen una infinidad de oraciones, frases musicales, detalles obras anteriores, mayor será el costo de la creación de obras subsecuentes.
de bosquejos arquitectónicos y otras minucias de la expresión, lo que impo- Por lo tanto, mientras que un aumento del alcance de la protección del co-
sibilita la búsqueda del cuerpo entero de materiales registrados pertinentes pyright aumentará los ingresos esperados por un autor de la venta o el licén-
a fin de asegurarse de que no se está cometiendo una infracción; por lo tan- ciamiento de sus propios copyrights, también aumentará su costo de crea-
to, es inevitable cierta cantidad de copia inadvertida. ción de las obras que registra. El dilema favorece a una limitación temporal
La limitación temporal de los copyrights es ahora tan generosa (la vida porque, mientras que el aumento del valor presente derivado de un incre-
del autor más 70 años) que podemos preguntarnos por qué no llega la ley al mento de los ingresos en el futuro tenderá a ser insignificante, el aumento
extremo de otorgar copyrights perpetuos. El peligro de atraer recursos ex- en el costo de un autor podría ser grande si, debido al copyright perpetuo,
cesivos hacia la producción de obras registradas no puede ser la explica- ninguna de las obras anteriores era del dominio público y, por ende, no es-
ción; a resultas del descuento al valor presente (véase más adelante § vi.n), taba disponible para ser usada en la creación de obras nuevas sin necesidad
es improbable que el conocimiento de que puede tener derecho a una rega- de incurrir en costos de copyright.
lía sobre su libro un siglo después de su publicación afecte su comporta- Estos costos serían de tres tipos, de los cuales los dos primeros son cos-
miento el día de hoy. Pero si los derechos de propiedad sobre la tierra son tos de transacción. Los costos de rastreo son los que resultan de la identifi-
perpetuos; ¿por qué no sobre los libros? Una razón es que resulta más inefi- cación del tenedor del copyright, quien podría ser el heredero remoto del
ciente tener tierras sin propiedad (digamos, como resultado de la expira- autor original. Los costos de negociación son los que implica la negociación
ción de un derecho de propiedad limitado temporalmente) que tener una de una licencia con el tenedor del copyright. Costos de asignación: en la me-
propiedad intelectual sin propietario. Idealmente, todas las tierras debieran dida en que la obra registrada sea un bien público puro, cualquier precio
ser propiedad de alguien, a fin de impedir el surgimiento de las externalida- positivo de su uso podría inducir a la sustitución por algo cuya producción
des del congestionamiento que hemos discutido en conexión con los pastos cueste más a la sociedad o sea de calidad inferior. Esto supone, aunque rea-
naturales. En cambio, el uso de alguna pieza de información por parte de A listamente como veremos en capítulos posteriores, que el tenedor del copy-
no volverá generalmente más costoso el uso de la misma información por right no puede discriminar perfectamente en el precio; es decir, no puede co-
parte de B. La información, definida ampliamente para incluir los bienes brar precios diferentes a compradores diferentes de tal modo que ningún
simbólicos y expresivos, es un ejemplo de lo que llaman los economistas un comprador se vaya sin comprar si está dispuesto a pagar un precio por en-
"bien público". Un bien público es un bien que puede consumirse sin re- cima del costo de oportunidad (que sería igual a cero en el caso de un bien
ducir el consumo del mismo por parte de cualquier otra persona. La pro- público que puede copiarse a un costo de cero).
piedad física tenderá a ser un bien privado en mayor medida que la intelec- Los dos primeros tipos de costos no son inherentemente grandes en el
tual. Que una persona lea un libro no impide que otra lea el mismo libro contexto del copyright. La identificación del tenedor del copyright sería fá-
en un ejemplar diferente; pero el hecho de que una persona se coma un cil, y por lo tanto los costos del rastreo serían bajos, si la ley requiriera, por
emparedado impide que todos los demás se coman ese emparedado. ejemplo, que los dueños de copyrights los registraran cada 25 años en algún
Por otro lado, si bien es natural suponer que el alcance de los derechos registro central bajo el nombre del tenedor del copyright que apareciera en
de propiedad intelectual (incluida su duración) representa un balance entre el libro o en otra obra registrada con copyright. Entonces, una búsqueda
los intereses de los creadores y los de los usuarios de la propiedad intelec- bajo el nombre de ese tenedor revelaría quién es el tenedor actual del co-
tual, los propios creadores podrían beneficiarse de la limitación de esos de- pyright de quien tendría que buscarse una licencia. En cuanto a los costos
rechos. La mayoría de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las com- de negociación, en la mayoría de los casos la obra nueva que infrinja una
posiciones musicales, las películas y otras obras creativas (incluidos los obra muy antigua (en un régimen de copyright perpetuo) infringirá una so-
84 EL DERECHO COMÚN
LA PROPIEDAD 85
la obra (por ejemplo, Ulises y la Odisea, West Side Story y Romeo y Julieta, de los televidentes a los que lleguen; al aumentar la audiencia efectiva de
Ragtime y Michael Kohlhaas), de modo que sólo será necesaria una negocia- un programa, una videograbadora permite que el dueño del copyright co-
ción entre dos partes. bre más a los anunciantes. Sin embargo, desde que se compilaron las prue-
Una observación relacionada es que la limitación de los derechos del pro- bas en las que la Corte Suprema basó su decisión han salido al mercado al-
pietario de un copyright puede aumentar el valor del copyright. La doctrina gunos aparatos que permiten al dueño de una videograbadora borrar los
del uso justo del derecho del copyright permite que el reseñador de un libro comerciales en un programa que graba antes de verlo. ¿Qué implica esto
cite pasajes del libro sin obtener el permiso del tenedor del copyright. Esto para la validez económica actual de la decisión de la Corte? ¿No es acaso el
disminuye el costo de las reseñas de libros y, por lo tanto, aumenta el número beneficio de la protección legal de los derechos de propiedad inverso al cos-
de las reseñas, y los autores se benefician como grupo, ya que las reseñas de to de la infracción para el infractor? Los costos del copiado de la propiedad
libros son una publicidad gratuita. Aun las reseñas desfavorables estimulan intelectual se han derrumbado a resultas de la Internet y otras tecnologías
las ventas, por lo menos cuando la alternativa sería la ausencia de toda rese- relacionadas. ¿Qué implica esto para el probable alcance futuro de la pro-
ña. Pero la mayoría de las reseñas son favorables, porque a la mayoría de la tección del copyright?
gente le interesa más que le digan lo que debe leer que lo que no debe leer. Otro ejemplo de la manera en que podría beneficiarse el tenedor de un
Las reseñas de libros son una publicidad particularmente creíble, además, copyright por una limitación de la protección del copyright es el de las re-
porque no están controladas por el anunciante (es decir, el editor del libro). Si presentaciones públicas de una obra con copyright. Podría parecer obvio
los autores pudieran censurar las reseñas de sus libros negando el permiso que el copyright de una canción grabada debiera extenderse a cualquier in-
para citarlos, las reseñas de libros no serían más creíbles que la publicidad terpretación de la canción; por ejemplo, por un cantante en una fiesta de
pagada. Por lo tanto, los autores sufrirían como grupo si se rechazara el uso bodas, pero no es tan obvio en realidad.19 Si los invitados a la fiesta no han
justo para las reseñas de libros, aunque algún autor ganara ocasionalmente. oído previamente la canción, es posible que su interpretación los lleve a
Cuando la reseña de un libro disminuye sus ventas no lo hace porque, comprar la grabación de esa canción. Por supuesto, el tenedor del copy-
como una infracción rutinaria del copyright, provea a la demanda del libro right estaría en mejor situación si los invitados hicieran tal cosa y además
—raras veces es la reseña de un libro un sustituto cercano del libro reseña- si el huésped de la fiesta pagara una regalía por el derecho de interpreta-
do—, sino porque señala las fallas del libro y así provee una información ción. Pero supongamos que, debido a que mucha de la música de las fiestas
valiosa sin minar las remuneraciones de la creación de una propiedad inte- de bodas es del dominio público, el huésped no pagara ninguna regalía y
lectual valiosa. La clase de daño que sufre un autor cuando se llama la aten- simplemente dejara de interpretar la canción por el conocimiento que tiene
ción sobre la falta de valor de la propiedad intelectual que ha creado no es de que hay severos castigos para los infractores del copyright; entonces el
la clase de daño que debiera tratar de impedir una ley que trate de alentar la tenedor del copyright estaría en mejor situación si la protección del copy-
producción de propiedad intelectual. right no se extendiera a tales interpretaciones.
La Corte Suprema ha sostenido que la doctrina del uso justo permite la Podemos generalizar a partir de estos ejemplos con la ayuda de la distin-
venta de videograbadoras para su uso en la grabación de programas de tele- ción que establece el economista entre complementos y sustitutos. Un pro-
visión, aunque no se pague ninguna regalía a los dueños del copyright por ducto es un complemento de otro si una baja de su precio hace que aumente
el privilegio de la grabación.18 Muchas personas usan sus videograbadoras la cantidad demandada del otro producto, y el producto en cuestión es un
para grabar programas que se exhiben a una hora inconveniente o que de- sustituto si una baja de su precio propicia que disminuya la cantidad de-
sean ver más de una vez. Tales usos benefician a los propietarios del co- mandada del otro producto. Un desarmador y un tornillo son complemen-
pyright, aunque no se pague ninguna regalía. La mayoría de los programas tarios; un desarmador y un martillo son sustitutos. Una reseña favorable de
son comprados por anunciantes que pagan más entre mayor sea el número
18 sido los "infractores directos". ¿Cuál es la justificación económica de la doctrina de la infrac-
Sony Corp. of America vs. University City Studios, Inc., 464 U. S., 417 (1984). Los deman- ción contribuyente?
dados eran las compañías que hicieron las grabadoras; fueron demandadas como "infractores 19
Véase Bruce H. Kobayashi y Ben T. Yu, "An Economic Analysis of Performance Rights:
contribuyentes". Las personas que compraron las grabadoras en tiendas de menudeo habían Some Implications of the Copyright Act of 1976", 17 Research in Law & Econ., 237 (1995).
86 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 87

un libro es un complemento del libro reseñado (y hemos visto que no hay pertenezca al dominio público si allí será menos valiosa, independiente-
manera de confinar el privilegio del uso justo a las reseñas favorables); la mente de que la celebridad esté viva o muerta.21 Pero esta observación invi-
videograbadora y la interpretación pública son complementos y sustitutos ta a reconsiderar la discusión anterior de la eficiencia de las limitaciones
a la vez. El efecto dominante determinará si los tenedores del copyright temporales de los copyrights. Veamos el personaje de Mickey Mouse prote-
ganan o pierden con la invocación del privilegio del uso justo a fin de limi- gido por un copyright. Si en virtud de que el copyright hubiese expirado
tar el alcance de la protección del copyright.20 quedaran todos en libertad para incorporar a Mickey Mouse en un libro,
Pregunta: dadas las limitaciones del alcance de la protección del co- una película, una canción, etc., se derrumbaría el valor comercial del per-
pyright, ¿crea el derecho del copyright cualquier problema de búsqueda de sonaje. No sólo se cansaría rápidamente el público de Mickey Mouse si éste
renta, análogo al creado por el derecho de las patentes? fuese ubicuo, sino que su imagen se volvería borrosa porque diferentes es-
Otra pregunta: ¿cómo puede beneficiarse el tenedor de un copyright de critores, publicistas, etc. lo dotarían de características de personalidad dife-
una limitación al alcance del copyright, ya que siempre podrá, si su dere- rentes. En la medida en que tales apropiaciones del personaje de Mickey
cho fuese ilimitado, renunciar a una porción del derecho; por ejemplo, anun- Mouse se clasificaran como parodias, ellas estarían protegidas por la doctri-
ciando que la obra registrada podría ser interpretada en público sin ningún na del uso justo aunque el copyright fuese perpetuo (¿por qué?); pero no todo
pago, o que los reseñadores de un libro no necesitarían su permiso para ci- se clasificaría de ese modo, así que la doctrina del uso justo no aislaría tales
tar la obra? apropiaciones de la responsabilidad bajo un régimen de copyright perpetuo
El derecho de la privacidad linda con el derecho del secreto comercial (o indefinidamente renovable, para minimizar los costos del rastreo).
por una parte, y con el derecho de la marca comercial por el otro. El reco- Adviértase que, si este análisis es correcto, podrían ser suficientes in-
nocimiento judicial más antiguo de un derecho explícito a la privacidad cluso las extensiones retroactivas del copyright (como las extensiones de los
apareció en un caso en el que el demandado había usado el nombre y la copyrights de Walt Disney, incluido el copyright de Mickey Mouse), aunque
imagen del demandante en un anuncio sin el consentimiento de éste. Para- tales extensiones (a menos que se esperaran) pudieran no tener ningún efec-
dójicamente, esta rama del derecho de la privacidad se invoca muy a me- to sobre los incentivos para la creación de la propiedad intelectual. O qui-
nudo por celebridades ávidas de publicidad (y, por lo tanto, se llama a veces zá no ocurriera así. Porque debemos distinguir entre los efectos marginales
el "derecho de publicidad"); las celebridades sólo quieren asegurarse de que y los totales. El valor de una copia dada de Mickey Mouse podría ser muy
obtienen el precio más alto posible por el uso de su nombre y su imagen en bajo si (en virtud de que el copyright habría expirado) se permitieran copias
la publicidad. Podría pensarse que la creación de un derecho de propiedad sin límite; pero si el número de copias fuese suficientemente grande, el va-
en tal uso no conduciría a ninguna inversión socialmente valiosa, sino que lor total del personaje bajo un régimen de copia sin límite podría ser mayor
sólo enriquecería a celebridades que ya son ricas. Sin embargo, cualquiera que si estuviese registrado con copyright, aunque cada copia valiera menos.
que sea el valor de información que tenga el apoyo de una celebridad para Otro argumento a favor de la extensión retroactiva es que una concen-
los consumidores, dicho valor se perderá si todos los anunciantes pueden tración excesiva en los incentivos para la creación inicial de una obra expre-
usar el nombre y la imagen de tal celebridad. Justo como en el caso del pasr siva podría ser demasiado estrecha. Imaginemos una novela, publicada ha-
toreo, el valor social agregado de la asociación del nombre de la celebridad ce muchos años, cuyo copyright ha expirado. El novelista es redescubierto
con un producto particular podría disminuir si se permite que otros usen el y hay un auge de la demanda de sus novelas. Dado que ningún editor po-
nombre en asociación con sus productos. dría establecer un derecho de propiedad sobre las novelas, los incentivos de
La existencia de una externalidad de congestionamiento provee un ar- los editores para editar y promover estas novelas podrían ser inadecuados
gumento en favor de la idea de que los derechos de publicidad debieran ser desde un punto de vista social. Además, un editor tendría un incentivo para
perpetuos y, por ende, heredables (lo que ahora es objeto de una controver- hacer cambios en la novela, ya que podría registrar los cambios bajo un co-
sia legal). No queremos que esta forma de la información o la expresión pyright, pero los cambios hechos sólo para tener un derecho no serían efi-
20 21
¿Dónde cabe la parodia en este análisis? Véase Richard A. Posner, "When Is Parody Fair Véase Mark F. Grady, "A Positive Economic Theory of the Right of Publicity", 1 UCLA
Use?" 21 /. Leg. Stud., 67 (1992). Entertainment L. Rev., 97, 103, 126 (1994).
88 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 89

cientes desde un punto de vista social. En cambio, si la novela fuese oscura consumidor compre con tanto cuidado como lo haría de otro modo. Aun-
a causa de su edad y requiriera un aparato académico refinado, una nueva que el precio nominal de un bien con marca comercial fuese mayor a causa
edición u otras adiciones costosas para volverla fácilmente accesible a los de la inversión del productor en publicidad y mercadeo de su marca, el cos-
lectores modernos, los editores podrían sentirse reacios a tomar las medi- to total (los economistas llaman a veces a esto el "precio completo", para
das necesarias, temiendo que no pudieran recuperar los costos en vista de distinguirlo del precio nominal, es decir, el precio cobrado por el vendedor)
la competencia de ediciones baratas y resumidas de la novela. Un ejemplo para el consumidor podría ser menor porque la marca comercial transmite
similar sería el de una película antigua cuyo copyright hubiese expirado y información acerca de la calidad, cuya obtención podría resultar de otro
que un estudio deseara exhibir en una versión a colores cuya preparación modo costosa para el consumidor
resultaría muy cara, o preservarla en una versión digital cuya preparación se- El gran desafío para el derecho de la marca comercial consiste en capa-
ría también muy costosa. citar a cada productor para identificar su propia marca sin aumentar los
Estos ejemplos revelan que los beneficios económicos de la inversión costos de otros productores en la identificación y comercialización de sus
en la propiedad intelectual no se agotan con la creación inicial de la propie- marcas. Desde este punto de vista, la mejor marca comercial es la marca
dad. La inversión podría ser necesaria también para conservar el valor de la fantasiosa; como Kodak, una palabra inventada, por oposición a una pa-
propiedad. Los incentivos para el mantenimiento de la inversión podrían labra tomada del idioma. El número de combinaciones de letras posibles
requerir una continuación indefinida de la protección del derecho de pro- para formar palabras nuevas es prácticamente infinito, de modo que no hay
piedad, aunque esto depende por supuesto de una comparación con los peligro de que una marca fantasiosa aumente el costo de otro productor
costos de tal protección que discutimos antes. para encontrar palabras que identifiquen y comercialicen su producto. Mu-
Pregunta: ¿qué tenderá a ser más eficiente: un sistema de copyrights de cho más truculenta es una marca "descriptiva"; si se permite a alguien que
duración fija no renovable, pero estando facultado el Congreso para ex- use "procesador de palabras" como su marca comercial, se volvería costosa
tender la duración del copyright retroactivamente, o un sistema de copy- para los productores rivales de procesadores de palabras la comercializa-
rights de duración fija que pueda renovarse cuantas veces lo desee el tene- ción de sus marcas porque no podrían usar una descripción compacta. Por
dor de un copyright? lo tanto, la ley protege las marcas descriptivas sólo si el mercado ha adqui-
Volvamos por un momento a los derechos de publicidad y notemos su rido el "significado secundario", lo que significa que el consumidor ha lle-
semejanza con las marcas comerciales: ambos invocan derechos de propie- gado a identificar el término con una marca particular, y no con el producto
dad en la información usada para identificar y promover un producto o ser- en conjunto. Tenemos un ejemplo en "Holliday Inn".
vicio. Las marcas comerciales encierran muchas cuestiones económicas in- A menudo, cuando un bien de marca comercial inicia su vida como una
teresantes,22 algunas de las cuales se difieren hasta secciones posteriores de patente u otro monopolio, la marca comercial llega a denotar al bien mis-
este capítulo y la discusión de la protección del consumidor en el capítulo mo, antes que a la fuente, y cuando eso ocurre decimos que la marca comer-
XHI. La función económica de las marcas comerciales, al asegurar una cali- cial es "genérica" y la protección de la marca comercial desaparece. Algu-
dad uniforme, es la de economizar en los costos de búsqueda de los consu- nos ejemplos de marcas comerciales a las que les ha ocurrido esto son los
midores. En términos estrictos, todo lo que hace una marca comercial es de "aspirina", "celofán" y "yoyo". Si se permitiera que el dueño de la marca
identificar la fuente de un producto o servicio particular; por ejemplo, la comercial excluyera a sus consumidores del uso del término genérico para
marca comercial de la General Electric identifica a la General Electric como describir sus marcas estaría imponiéndoles costos. Esto estaría muy bien si
el productor de los bienes a los que sefijala marca comercial. Pero como es- la sociedad deseara otorgar a los dueños de una marca comercial una for-
to significa que el consumidor sabe a quién culpar si su foco no funciona, el ma del poder monopólico para alentar mejor a la gente a pensar en marcas
derecho de las marcas comerciales otorga a los productores un incentivo atractivas. Pero los costos de la invención de marcas comerciales, por opo-
para mantener la calidad, lo que a su vez disminuye la necesidad de que el sición al costo de la invención de productos o procesos útiles, o de la redac-
22 ción de libros, son demasiado bajos para justificar un derecho de propiedad
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "Trade-mark Law: An Economic Perspec-
tive", 307. Law & Econ., 265 (1987). tan extenso.
90 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 91

Una marca comercial no tiene límite temporal ni debe tenerlo. Si hu- comprarse y venderse como otras propiedades, los medios de la radiodifu-
biera un límite temporal que expirara antes de que el productor hubiese ce- sión caerían bajo el control de los ricos. Esto confunde la voluntad de pagar
sado de producir el artículo registrado, tendría que inventar otro nombre con la capacidad de pagar. La posesión de dinero no dicta los objetos que se
para el producto y los consumidores se confundirían. En virtud de que, comprarán. Los pobres les quitan a los ricos con frecuencia algunos bienes
como veremos (en el § ni. 12), una marca comercial no puede venderse ni porque están dispuestos a pagar más en total.
transferirse de otro modo aparte del producto al que designa, una marca En la administración efectiva del programa de regulación federal de la
comercial expira automáticamente cuando el producto deja de fabricarse. radiodifusión, la disposición a pagar ha desempeñado un papel decisivo y
ha surgido un sistema de derechos de propiedad de facto. Las licencias de
radio y televisión deseables se han otorgado en procedimientos comparati-
§ m.4. DERECHOS DE PROPIEDAD EN EL DERECHO Y EN LA ECONOMÍA: vos en los que, de modo muy semejante a lo que ocurre en un sistema de
FRECUENCIAS RADIALES Y SUBASTAS DE ONDAS AÉREAS derechos de propiedad, la disposición a pagar —no la licencia como tal,
sino la representación legal y la influencia política que pueden determinar
Hasta aquí nos hemos mantenido muy cerca de la idea de un derecho de el resultado— ha decidido en muchos casos quién controlará el recurso en
propiedad que tiene el abogado (excepto por lo que toca al derecho, si hay disputa. Sin embargo, este método de asignación inicial de los derechos de
alguno, de ocultar hechos embarazosos), pero a menudo divergen las con- radiodifusión es menos eficiente que una subasta u otro tipo de venta. Hay
cepciones legales y económicas de los derechos de propiedad. Veamos un mucha incertidumbre en el proceso político regulador, de modo que el soli-
ejemplo tomado de la radiodifusión.23 citante que paga más dinero a sus abogados, cabilderos, etc. —indicando
En los primeros días de la radio, antes de la regulación federal compren- así que asigna el mayor valor a la obtención del derecho— no lo recibirá a
siva, había cierto apoyo judicial para la proposición de que el derecho a la menudo. Además, los costos sociales de este método de asignación son mu-
radiodifusión en una frecuencia particular en un área particular, sin interfe- cho mayores que los costos de la asignación a través del mercado (¿qué di-
rencia de otros usuarios, era un derecho de propiedad que podía protegerse remos de los costos privados?). La competencia por la obtención de una li-
mediante un juicio. Con la creación de la Comisión Federal de Radio (antece- cencia podría disipar el valor esperado de ella en gastos legales, de cabildeo
sora de la Comisión Federal de Comunicaciones) en 1928, el Congreso adoptó y otros relacionados. (¿Dónde hemos visto este problema antes?) La partici-
una postura diferente. Las licencias que autorizaban el uso de frecuencias par- pación en una subasta de frecuencias radiofónicas no requeriría costosos
ticulares en áreas particulares se otorgarían, a un costo nominal, por perio- servicios legales y de cabildeo, por lo menos si puede impedirse a bajo cos-
dos de tres años renovables, a los solicitantes que persuadieran a la comi- to la manipulación de la subasta.
sión de que su licencia promovería el interés público. El Congreso estableció La no asignación del derecho al solicitante que lo valúe más es sólo una
expresamente que los licenciatarios no tendrían derechos de propiedad en ineficiencia transitoria. Una vez que se han obtenido los derechos de radio-
el uso de las frecuencias que se les asignaran. El propósito de esta disposi- difusión en un procedimiento de licénciamiento, podrán venderse como al-
ción era el de impedir toda reclamación de compensación por un licencia- go incidental a la venta de los activos físicos de la estación de radio o televi-
tario cuya licencia no fuera renovada al término del periodo de tres años. sión. Cuando se vende por 100 millones de dólares una estación de televisión
Algunas de las objeciones que se formularon contra el reconocimiento que tiene un transmisor y otras propiedades físicas que valen sólo unos
de derechos de propiedad en frecuencias24 suenan feo a los oídos del econo- cuantos millones de dólares, podemos estar seguros de que la mayor parte
mista. Por ejemplo, se dijo que si los derechos de radiodifusión pudieran del precio de compra es el pago de los derechos de uso de la frecuencia. Así
23
Véase Ronald H. Coase, "The Federal Communications Commission", 2 J. Law & Econ.,
pues, los derechos de radiodifusión acaban de ordinario en las manos de
1 (1959); Jora R. Minasian, "Property Rights in Radiadora, An Alternative Approach to Radio quienes estén dispuestos a pagar más dinero por ellos, aunque la "subasta
Frequency Allocation", 18 /. Law & Econ., 221 (1975); Thomas W. Hazlett, "The Rationality of inicial" no haya asignado los derechos eficientemente.
U. S. Regulation of the Broadcast Spectrum", 33 J. Law & Econ., 153 (1990).
24
Por cierto, ¿qué clase de recurso es una "frecuencia"? ¿A cuál recurso discutido antes en La disposición de los radiodifusores a pagar cientos de millones de dó-
este capítulo se asemeja más? lares por un derecho que termina al cabo de tres años podría parecer algo
92 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 93

peculiar. Pero las licencias radiofónicas han terminado sólo por graves erro- un libro de derecho, este empleo puede resultar confuso, de modo que en
res de conducta, de modo muy similar al que nos lleva a perder nuestra general confinaremos el uso de este término a los derechos de propiedad
tierra por no pagar los impuestos prediales. formales, reconociendo, sin embargo, que sólo son un subconjunto de los
Así que en términos económicos, aunque no en términos legales forma- derechos de propiedad en un sentido económico más amplio.
les, hay derechos de propiedad en las frecuencias radiofónicas. El derecho
se obtiene inicialmente en una competencia en la que la disposición a pa-
gar desempeña un papel influyente y muy probablemente decisivo. Una vez § IH.5. DERECHOS AL uso FUTURO
obtenido, el derecho es transferible, aunque imperfectamente como vere-
mos en el § ra.n. Es un derecho exclusivo (la interferencia con el uso de su El sistema de derechos en la radiodifusión no es sólo costoso y sub rosa, sino
frecuencia por parte del licenciatario será sancionada por una orden judi- también incompleto en algunos sentidos importantes. Uno de ellos es la difi-
cial). Y es un derecho perpetuo para todos los fines prácticos. El tenedor cultad existente para la obtención de derechos para el uso futuro, un proble-
del derecho está sujeto a diversas restricciones reguladoras, pero en menor ma que ya hemos encontrado en conexión con los naufragios y los animales
medida que un servicio público, cuyos activos principales son propiedad salvajes. La compra de tierras baldías con la intención de conservarlas para su
privada en el sentido legal formal. desarrollo futuro es un tipo de transacción común, mientras que la revela-
En 1994 quedó demostrada la viabilidad de los derechos de propiedad ción de una intención de diferir indefinidamente la iniciación de operacio-
explícitos en el espectro electromagnético cuando el gobierno subastó li- nes, en una solicitud de licencia de radiodifusión, garantizaría la negativa.
cencias para el uso del espectro de la telefonía móvil y otros servicios de co- Lo mismo se aplica a los derechos de aguas bajo el sistema de apropiación
municaciones personales. Se subastaron miles de licencias y el gobierno de que prevalece en los estados occidentales de la Unión Americana. Se ad-
los Estados Unidos se llevó en total casi ocho billones de dólares. La teoría quieren derechos de propiedad de aguas mediante la desviación y el uso
de la subasta es una rama difícil de la teoría económica. Resulta particular- efectivos de una corriente, y el derecho sólo abarca la cantidad de agua efecti-
mente difícil cuando, como en el caso de la subasta del espectro, se subasta vamente usada; no puede obtenerse un derecho para ejercerlo más adelante.
al mismo tiempo gran número de derechos de propiedad. Sin embargo, la Las limitaciones de la radiodifusión y del agua se eluden, hasta cierto punto
eficiencia con la que se resuelvan las dificultades, mientras se permita un en el caso de la radiodifusión, difiriendo la construcción efectiva luego de
mercado secundario para la propiedad subastada (como ocurrió en el caso que la licencia ha sido obtenida; en el caso del agua obteniendo un permiso
de la subasta del espectro), es primordialmente relevante para saber qué preliminar que establece el derecho previo del solicitante, aunque se pospon-
parte de las rentas es capturada por el vendedor, antes que para la viabili- gan la construcción de las obras de desviación y el uso del agua desviada.
dad del uso de los derechos de propiedad para la asignación del recurso. La Es posible que la hostilidad existente hacia el reconocimiento de los
experiencia con la subasta de ondas aéreas revela que el uso de los dere- derechos de uso futuro se relacione con el elemento aparente de una "ganan-
chos de propiedad para racionar el acceso al espectro electromagnético no cia aleatoria" presente en los contextos de la radiodifusión y del agua. En
es sólo un sueño guajiro del economista.25 ambos casos se otorga el derecho sin cobro a pesar de que el solicitante
haya incurrido en grandes gastos para obtenerlo, y a menudo puede ser re-
El concepto de un derecho de propiedad de facto introducido en esta
vendido de inmediato con una ganancia considerable. Esto no es necesaria-
sección tiene una aplicabilidad amplia. En efecto, algunos economistas em-
mente una prueba de una ganancia efectivamente aleatoria; es posible que
plean el término de derecho de propiedad para describir virtualmente todo
los solicitantes, en conjunto, salgan apenas tablas. Pero la ganancia aleato-
instrumento —público o privado, de derecho común o regulador, contrac-
ria parecería mayor aún si la ganancia se obtuviera por alguien que no pa-
tual o gubernamental, formal o informal— por el que se reduzcan las diver-
rece estar proveyendo ningún servicio.
gencias existentes entre los costos o los beneficios privados y sociales.26 En
25
Véase "The Law and Economics or Property Rights to Radio Spectrum", 41 7. Law &
Econ., 521 (1998). Paradigm", 33 J. Econ. Hist., 16 (1973), y los ensayos de The Economics of Property Rights (Ei-
26
Véanse algunos ejemplos en Armen A. Alchian y Harold Demsetz, "The Property Right rik G. Furubotn y Svetozar Pejovich [comps.], 1974).
94 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 95

Una hostilidad relacionada, reflejada en muchos rincones del derecho, un derecho al agua en el futuro, cuando la necesitará. El efecto principal
se opone a la especulación, la compra de un bien sin la intención de usarlo, de la prohibición de compras de agua, o de frecuencias de radiodifusión, o de
sino para conservarlo con la esperanza de que aumente su valor.27 La espe- bancos de ostras para uso futuro, es un estímulo a los usos antieconómicos,
culación desempeña una función económica valiosa al ayudar a lograr que no destinados a satisfacer la demanda sino a establecer un derecho.
los precios reflejen correctamente las condiciones de la oferta y la demanda El problema del uso prematuro es analíticamente similar al de la inver-
(véase también el § iv.io). La especulación tiene a la vez una función estática sión excesiva en el hallazgo de tesoros escondidos o la obtención de una pa-
—la de alinear los precios con la demanda y la oferta corrientes, es decir, evi- tente (véase antes el § m.2). Afinde adquirir un derecho valioso, la gente pue-
tar escaseces o congestionamientos presentes—28 y una función dinámica. de invertir recursos más allá del punto en que tales recursos confieren un
Un mercado de futuros (por ejemplo, un mercado en el que se puede com- beneficio social neto. Construir una casa y cultivar un terreno en tierras pú-
prar trigo a un precio fijo para su entrega no ahora sino dentro de un año) blicas (homesteading) y reclamarlas bajo la ley del Homestead es un ejem-
puede regular el consumo a través del tiempo, cancelando los efectos de los plo.29 Si se dispone de la tierra sin un cobro pecuniario, pero el regalo se
congestionamientos y las escaseces. Por ejemplo, si se espera una escasez, condiciona (como en efecto ocurrió) a la ocupación efectiva de la casa y el
los especuladores aumentarán sus compras de futuros (porque esperan que cultivo de la tierra, el residente la cultivará hasta el punto en que el último
el precio de mercado sea mayor el año próximo); por lo tanto, el precio de dólar del esfuerzo rinda un dólar de beneficio en la obtención de este dere-
los futuros aumentará; y ese aumento inducirá a los vendedores a guardar cho, aunque se produzca menos de un dólar de producción agrícola. Por
una porción de la oferta corriente, o cobrar un precio mayor a los compra- supuesto, si el gobierno desea que la tierra sea ocupada a la mayor breve-
dores corrientes, que es lo mismo (¿por qué?), a fin de aprovechar el precio dad posible por razones políticas o militares, una ley que entregue la tierra
mayor esperado en el futuro. La expansión resultante de la oferta futura pública desierta a quien la ocupe y la cultive podría ser un método eficiente
moderará a su vez ese precio; en esta forma, la especulación puede reducir para la realización de este propósito.30
las fluctuaciones de los precios, contra lo que sostiene el mito.
Las compras para uso futuro no son necesariamente especulativas; pue-
den ser todo lo contrario: un instrumento de protección. Un agricultor po- § IH.6. USOS INCOMPATIBLES
dría saber que necesitará más agua para riego dentro de pocos años, y en
lugar de correr el riesgo de los cambios de precios del agua, puede decidir Los derechos de propiedad verdaderamente exclusivos (absolutos, sin cali-
firmar un contrato ahora, a un preciofijo,para la entrega futura de una can- ficaciones) serían imposibles. Si un ferrocarril ha de disfrutar el uso exclu-
tidad especificada de agua. (Por lo tanto, el vendedor estaría especulando sivo de su derecho de vía, debe permitírsele que su máquina emita chispas
con los cambios futuros del precio del agua: ¡la especulación facilita la pro- sin limitación legal; de otro modo, el valor de su propiedad bajará. Pero el
tección!) Si se prohiben tales ventas, el agricultor podría optar por usar valor de la tierra agrícola adyacente bajará a causa del peligro de incendio
ahora más agua de la que realmente necesita, sólo para asegurarse de tener derivado de las chispas. ¿Es la emisión de chispas un incidente del derecho
27
de propiedad del ferrocarril (es decir, una parte de su conjunto de dere-
O la venta de un bien con la esperanza de que su valor baje, como ocurre con la venta de chos), o una invasión del derecho (o conjunto de derechos) de propiedad
acciones en corto. En este párrafo se presenta un ejemplo.
28
Para ilustrar, supongamos que una ferretería almacena lámparas de mano en previsión del agricultor?
de un huracán. El huracán llega, y aunque la tienda ha aumentado el precio de las lámparas de Antes de contestar este interrogante, debemos preguntarnos si hay algo
mano muy por encima de su nivel normal, pronto se venden todas las lámparas menos una. que incida en la respuesta. Esto requiere una revisión del teorema de Coase
Aparece entonces otro cliente que desea la lámpara para su hija, a quien le asustan las tormen-
29
tas. El dueño de la tienda fija un precio muy elevado y el cliente desiste de la compra. Pocos Véase, por ejemplo, Terry L. Anderson y Peter J. Hill, "The Race for Property Rights", 33
minutos más tarde, llega un rescatador profesional a comprar la última lámpara a fin de bus- J. Law & Econ., 177 (1990). Véase una exposición general en David D. Haddock, "First Posses-
car personas atrapadas por los destrozos causados por el huracán. Gracias al alto precio "es- sion Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation of Economic Valué", 64 Wash. U. L. Q.,
peculativo" cobrado por el tendero, una lámpara de mano está disponible para el uso de ma- 775 (1986).
30
yor valor del rescatador, lo que no habría ocurrido si el tendero se hubiese negado a especular Douglas W. Alien, "Homesteading and Property Rights; or, How the West Was Really
con la tendencia del precio. Won", 34 /. Law & Econ., 1 (1991).
96 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 97

mencionado brevemente en el capítulo i. Supongamos que el derecho de do que el agricultor tiene el derecho de propiedad y, debido a los altos cos-
emitir chispas, al permitir que el ferrocarril prescinda de un costoso equipo tos de transacción, no puede transferirla al ferrocarril.
detenedor de las chispas, aumentaría el valor del derecho de vía del ferroca- 2. El derecho común del perjuicio puede entenderse como un esfuerzo
rril en 100 dólares pero disminuiría el valor de la granja en 50 dólares al por mejorar el destino de los recursos mediante la asignación del derecho
impedir que el cultivador siembre cerca de las vías. Si el agricultor tiene un de propiedad a la parte de un conflicto sobre el uso de la tierra para quien
derecho legal de liberarse de las chispas de la máquina, el ferrocarril ofre- tal derecho sería más valioso.
cerá pagar, y el agricultor aceptará una compensación por la renuncia a su 3. Al decidir si es apropiada la intervención gubernamental en el siste-
derecho. El derecho de impedir las emisiones de chispas vale sólo 50 dóla- ma económico, no basta demostrar que el mercado operaría imperfecta-
res para el agricultor pero impone un costo de 100 dólares al ferrocarril, de mente sin la intervención; el gobierno también opera imperfectamente. Lo
modo que una venta del derecho del agricultor a cualquier precio entre 50 que se requiere es una comparación entre el funcionamiento efectivo del
y 100 dólares hará que ambas partes se encuentren en una situación mejor. mercado y del gobierno en el contexto particular. Coase creía que el hecho
Si en lugar de que el agricultor tenga un derecho a liberarse de las chispas, de que las partes pudieran transar acerca de una asignación del derecho de
el ferrocarril tiene un derecho a emitir chispas, no ocurrirá ninguna tran- propiedad o una regla de responsabilidad ilustraba la flexibilidad de los
sacción. El agricultor no pagará más de 50 dólares por el derecho del ferro- mercados, mientras que la tendencia del gobierno a concentrar sus esfuer-
carril, y éste no aceptará menos de 100 dólares. Por lo tanto, comoquiera zos reguladores exclusivamente en la parte activa de una interacción nociva
que se asigne el derecho legal inicialmente, el resultado es el mismo. El fe- (es decir, requiriendo que los ferrocarriles equiparan sus locomotoras con
rrocarril emite chispas y el agricultor mueve sus cultivos. detenedores de chispas) ilustraba la rigidez de buena parte de la regulación
El resultado no se ve afectado por la reversión de las cifras. Supongamos gubernamental.
que el derecho a emitir chispas aumentaría el valor de la propiedad del ferro- Debemos señalar dos refinamientos del teorema de Coase:
carril en sólo 50 dólares, pero disminuiría el valor de la propiedad del agricul- 1. La asignación inicial de los derechos, incluso cuando los costos de tran-
tor en 100 dólares. Si el ferrocarril tiene un derecho de emitir chispas, el sacción son nulos, de modo que la eficiencia no se ve perjudicada, podría
agricultor ofrecerá pagar y el ferrocarril aceptará algún precio entre 50 y 100 afectar la riqueza relativa de las partes, y esto podría afectar el uso de los re-
dólares por la renuncia de su derecho. Si en cambio el agricultor tiene un cursos en dos formas: a) si las partes no gastan su dinero en formas idénticas,
derecho a verse libre de las emisiones, no habrá ninguna transacción por- un desplazamiento de la riqueza entre ellas modificará la demanda, así sea
que el agricultor insistirá en un pago mínimo de 100 dólares, mientras que el ligeramente, de los diversos bienes y servicios que compran (véase antes el
ferrocarril no pagará más de 50 dólares. Así, pues, como demostrara Coase, § i.i); b) si el valor del derecho es una fracción grande de la riqueza de
cualesquiera que sean los valores relativos de los usos rivales, la asignación cualquiera de las partes, la propiedad final del derecho puede depender
inicial de los derechos legales no determinará cuál uso prevalece en última de la asignación inicial, como ocurre en el caso del derecho a un barril de
instancia.31 agua en un desierto. Sin embargo, ninguna de estas dos observaciones
El artículo de Coase formula otras tres observaciones, que a veces se mina la conclusión de Coase en el sentido de que la eficiencia no se ve afec-
pasan por alto, acerca del caso en que los costos de transferencia del dere- tada por la asignación inicial de los derechos si los costos de transacción
cho de propiedad (costos de transacción) son tan elevados que no resulta son nulos.
viable una transferencia voluntaria: 2. Los costos de transacción no son nulos nunca. En efecto, pueden ser
/. Es posible que si se asigna la responsabilidad a la parte que en algún muy elevados incluso en las transacciones entre dos partes, como veremos
sentido burdo "causa" el daño, es decir, la parte activa (el ferrocarril, en muchas veces en este libro. Sin embargo, generalmente los costos de una
nuestro ejemplo), no se producirá la solución eficiente para el conflicto. El transacción aumentan con el número de sus partes, y muy aceleradamente;
lector puede verificar esto remitiéndose a nuestro primer ejemplo y suponien- la fórmula para el número de las conexiones requeridas para unir a todos
los miembros de un conjunto de n miembros es sugerente en este contexto:
31
Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960). n(n -1) / 2. Aunque los costos de transacción no sean nulos jamás, el teore-
98 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 99

ma de Coase debiera aproximarse a la realidad siempre que el costo de $


transacción sea menor que el valor de la transacción para las partes.
t F
Se afirma a veces que el teorema de Coase es una tautología (es decir,
algo cierto por definición), porque en el fondo todo lo que dice es que si hay
ganancias del intercambio las partes racionales intercambiarán, y si no, no.
Así expresado, el teorema es, en efecto, una tautología, porque para un eco-
nomista son irracionales los individuos que no realizan intercambios que
mejoren su bienestar neto. Puede dársele un contenido empírico reformu-
lándolo como la hipótesis de que la asignación inicial de los derechos de I ! Núm. de trenes
n
propiedad no afectará el uso final de la propiedad si se permiten las tran- GRÁFICA m.i
sacciones y no son demasiado costosas. Se han hecho algunos esfuerzos
para verificar la hipótesis, con resultados mixtos.32 tir chispas. A la derecha de n, el agricultor demandará al ferrocarril para
La operación del teorema de Coase se representa en la gráfica in.i. La que disminuya el número de trenes; a la izquierda de n, el ferrocarril paga-
curva R muestra el ingreso marginal del ferrocarril como una función del rá al agricultor para que renuncie a una porción de su derecho a librarse
número de trenes que corre cada día. La curva es descendente porque se del daño.
supone que cada tren adicional contribuye con menos ingreso neto que el tren Sin embargo, no se sigue de aquí que la asignación inicial de los dere-
anterior. La curva F muestra el costo marginal del daño sufrido por el cultivo chos carezca de importancia desde el punto de vista de la eficiencia. Dado
del agricultor, también como una función del número de trenes. Esta curva que las transacciones tienen siempre un costo en el mundo real, se promue-
asciende a medida que aumenta el número de trenes, bajo el supuesto de que ve la eficiencia asignando el derecho legal a la parte que lo compraría —el
el agricultor puede ajustarse a algún daño derivado de las chispas pero ferrocarril en nuestra primera situación hipotética y el agricultor en la se-
que cada tren adicional es más destructivo que el precedente. (¿Debe supo- gunda— si estuviera asignado inicialmente a la otra parte. Además, como
nerse que F asciende y R desciende?) veremos, el costo de la transacción es a veces tan elevado en relación con el
Se supone que el cambio del número de trenes es el único procedimiento valor de la transacción que ésta resulta antieconómica. En tal caso, la asig-
para modificar el monto del daño para el cultivo del agricultor. Indepen- nación inicial de los derechos es definitiva.
dientemente de que el ferrocarril sea o no responsable de ese daño, el nú- Desafortunadamente, la asignación del derecho de propiedad a la parte
mero de los trenes operados cada día será n si los costos de transacción son para quien es más valioso no es una panacea. Tal asignación omite los cos-
nulos. A la izquierda de n, el ferrocarril puede, corriendo trenes adiciona- tos de administración del sistema de los derechos de propiedad, los que po-
les, añadir más a sus ingresos que a los costos del agricultor, de modo que drían ser menores bajo un criterio más simple para la asignación de los de-
por supuesto el ferrocarril aumentará el número de trenes. A la derecha de n, rechos (como veremos en los §§ xx.4 y xxi.s); y resulta difícil de aplicar en la
donde la disminución del número de trenes añadiría más a los ingresos ne- práctica.
tos del agricultor que lo que restaría a los ingresos del ferrocarril, el agri- El ejemplo de las chispas de la máquina se simplificó en exceso al per-
cultor pagará al ferrocarril para que disminuya el número de trenes hasta n. mitir sólo dos asignaciones del derecho de propiedad: un derecho de emitir
El número será el mismo si el agricultor tiene el derecho legal a verse libre chispas y un derecho de verse libre del daño causado por las chispas. Si se
de los daños al cultivo, en lugar de que el ferrocarril tenga el derecho de emi- omiten los costos administrativos (principalmente el de la información), el
valor combinado de la propiedad del agricultor y de la propiedad del ferro-
32
Este y otros aspectos del teorema de Coase son el tema de una bibliografía abundante. carril podría maximizarse mediante una definición más compleja de los de-
Véase, por ejemplo, John J. Donohue JU, "Diverting the Coasean River. Incentive Schemes to Re- rechos de propiedad, así como una que permitiera al agricultor cultivar una
duce Unemployment Spells", 99 Yak L. J., 549 (1989), y los estudios allí citados; también la lú-
cida discusión de esta por parte de Coase en su libro, The Firm, the Market, and the Law: Essays clase de producto pero no otra, no sembrar nada a menos de 200 pies de las
on the Institutional Structure ofProduction, cap. 6 (1988). vías, y no tener edificios de madera a menos de 250 pies de las vías, mien-
100 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 101

tras se permite que el ferrocarril emita chispas sólo hasta un nivel especi- para estos "allanadores", del uso de caminos alternativos, sería generalmen-
ficado. Las combinaciones posibles son infinitas, y es poco realista esperar te pequeño en comparación con el costo para el ferrocarril de volver segu-
que los tribunales descubran la combinación óptima ¡y es antieconómico que ras las vías para ellos. Sin embargo, el derecho del ferrocarril era calificado.
se les obligue a buscar tal combinación muy arduamente! Pero en la mayo- El ferrocarril estaba obligado a tener cuidado con el ganado.34 A los agricul-
ría de los casos, y sin un costo excesivo, es posible que los tribunales sean tores les resultaría muy costosa la construcción de cercas que con seguri-
capaces de aproximarse a la definición óptima de los derechos de propie- dad impidieran las fugas del ganado, de modo que si fuesen viables las tran-
dad, y estas aproximaciones podrían guiar el uso de los recursos más efi- sacciones entre los agricultores y los ferrocarriles, los agricultores pagarían
cientemente de lo que haría una asignación económicamente aleatoria de con frecuencia a los ferrocarriles para que tuvieran cuidado con los anima-
tales derechos. les en la vía.
Algunos ejemplos podrían ayudarnos a aclarar este punto fundamental. Como en el caso del ganado, la carga de la prevención de accidentes
Bajo el derecho común inglés, se consideraba que un terrateniente que con niños allanadores, en ausencia de una obligación del terrateniente, re-
construyera una estructura que obstruyera la ventana de su vecino de tal caería en el custodio adulto y sería difícil de sobrellevar: los niños son difí-
modo que el vecino necesitara luz artificial para leer en la mitad del cuarto ciles de encerrar. Pero incluso los niños pequeños tienen más conciencia
más cercana a la ventana estaría infringiendo los derechos de propiedad que las vacas o las ovejas. La doctrina del perjuicio atrayente provee una so-
del vecino, siempre que el vecino hubiese tenido un acceso libre a la luz lución ingeniosa para los intereses en conflicto de padres y terratenientes.
durante 20 años (¿por qué esta calificación?). Consideremos las consecuen- El terrateniente debe cercar o proteger de algún otro modo, contra los ni-
cias si el derecho de propiedad se hubiese otorgado, por el contrario, a la ños allanadores, las condiciones artificiales de la tierra (clásicamente, las
parte que construyó. Ordinariamente, el costo para la persona cuyas venta- plataformas giratorias de los ferrocarriles) que los niños pequeños toman
nas fueron obstruidas excedería al costo de la otra persona para hacer re- erradamente por juguetes inocuos. Sería impracticable que el niño o sus pa-
troceder ligeramente su pared (todo eso sería necesario, dado lo limitado dres se protegieran completamente contra este tipo de riesgo, mientras que
del derecho); así que el primero compraría el derecho. La asignación del el terrateniente puede hacerlo a un costo relativamente pequeño, en todo
derecho a esta persona en primera instancia evita la transacción y sus cos- caso menor que el costo del cercamiento de todo el derecho de vía del ferro-
tos correspondientes.33 Pero los tribunales no extendieron la regla para pro- carril. Ésta es otra situación en la que la asignación inicial de los derechos
teger las vistas distantes. Si A tuviera una casa en una colina con una vista es también la asignación final; sería impracticable que los terratenientes
hermosa, y B construyera una casa que arruinara esa vista, A no podría que- negociaran por adelantado con todos los padres cuyos niños podrían me-
jarse de una invasión de sus derechos de propiedad aunque el valor de su terse a su propiedad.
propiedad hubiese disminuido. La presunción de los valores relativos se re- La teoría económica implica que los derechos de propiedad se redefini-
vierte en este caso. La casa con una vista tiene un área de terreno mayor. Es rán de tiempo en tiempo a medida que cambian los valores relativos de los
probable que los valores que se crearían con el desarrollo de tal área fueran usos diferentes de la tierra. El cercamiento del ganado provee también una
mayores que la pérdida de valor para el terrateniente cuya vista se ve perju- ilustración. Supongamos que el ganado se sale de la tierra donde pasta y se
dicada por el desarrollo. mete a la tierra de un vecino, donde causa daños a los cultivos. ¿Debiera el
Otra regla del derecho común (convencionalmente una regla del dere- vecino soportar el costo, según la teoría de que debería haber cercado su
cho de los cuasidelitos, pero en virtud de que define los derechos del dueño terreno, o debiera soportarlo el dueño del ganado según la teoría de que el
de la propiedad puede verse también como una regla del derecho de pro- dueño debe cercar su ganado? La respuesta pareciera depender (y una com-
piedad) era que un ferrocarril no tenía ninguna obligación de cuidar a las paración de las reglas a través del tiempo y entre diferentes jurisdicciones
personas que usaran las vías como caminos, excepto en los cruces. £1 costo del derecho común sugieren que sí depende)35 de la razón del ganado a los
33 34
Esta regla del derecho común ("luces antiguas") fue rechazada en los Estados Unidos. Véase 3 Byron K. Elliott y William F. Elliott, A Treatise on the Law ofRaüroads, § 1205
¿Puede encontrar alguna razón económica para esto? ¿Y puede conceptuar la doctrina del uso (1897).
35
justo del derecho de copyright (véase el §ra.3)del modo sugerido aquí? Véase Richard A. Posner, Tort Law: Cases and Economic Analysis, 492-493 (1982).
102 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 103

cultivos. Si se destina más tierra a pastos que a cultivos, será más barato que nuirá en consecuencia, y el comprador no tendrá expectativas frustradas.
los agricultores cerquen su tierra y no que los ganaderos cerquen las suyas, Si no se prevé ese uso, es probable que se le encuentre en un futuro, y un
y la ley echará la carga del cercado sobre los hombros de los agricultores. costo en el que se incurrirá en el futuro lejano tendrá escaso impacto sobre
La carga se revertirá cuando la razón de los usos de la tierra se invierta.36 las decisiones presentes, a menos que sea astronómico (véase más adelante
¿Le preocupa que la redefinición continua de los derechos de propiedad el § vi.7). La alternativa —asignar siempre el derecho de propiedad al más
para obtener la eficiencia bajo condiciones cambiantes podría crear ines- antiguo de dos usos de la tierra en conflicto— sería muy ineficiente, porque
tabilidad y desalentar la inversión? X compra una granja mucho tiempo el uso más nuevo será a menudo el más valioso, aunque los costos de tran-
antes de que haya un ferrocarril en su área. El precio de compra no se des- sacción podrían ser prohibitivos.39
cuenta para reflejar el daño que causarán en el futuro las chispas a los cul- Varios estados de la Unión Americana han promulgado leyes de "dere-
tivos, porque no se prevé la construcción de una línea de ferrocarril. Pero cho a la agricultura" que prohiben la consideración de un uso agrícola como
finalmente se construye una línea suficientemente cercana a la granja de X un perjuicio.40 El único argumento económico en favor de tales leyes —que
para que las chispas causen daños. X demanda al ferrocarril pero el tribunal a primera vista transgreden la eficiencia— es que en su ausencia podrían
falla que el nivel de emisión de chispas es razonable porque sería más cos- los vecinos invertir recursos para persuadir a las juntas de zonificación o los
toso que el ferrocarril impidiera la pérdida de los cultivos. Estando los valo- tribunales para que declaren como un perjuicio a un uso agrícola aunque el
res de la propiedad expuestos así a una depreciación sin compensación por beneficio de ese uso supere a los costos de los vecinos. Por supuesto, tales
causa de los cambios imprevistos en los usos de la tierra vecina, disminuirá gastos en la búsqueda de renta son posibles (vimos un ejemplo cuando dis-
el incentivo para invertir en la agricultura.37 Pero como vimos en nuestro cutimos las frecuencias radiofónicas), como lo son las decisiones erróneas
ejemplo anterior de la crianza de cerdos (§ m.i), la disminución del nivel de no inducidas por tales gastos, pero éstas parecen razones rebuscadas para
la inversión en la agricultura podría ser un ajuste eficiente ante la posibili- exentar una actividad de toda responsabilidad por sus costos externos. ¿Por
dad de que algún día el valor más alto de la tierra del agricultor pueda ser qué debiera tratarse la producción de cerdos diferente de la producción de
como campo de descarga para la caída de chispas del ferrocarril. hierro en lingotes?
Un problema más grave cuando los derechos de propiedad están sujetos
a verse redefinidos a medida que cambian los valores es el hecho de que,
para las personas que sienten aversión por el riesgo, la incertidumbre es § 111.7. E L ALLANAMIENTO Y EL DOMINIO EMINENTE
una fuente de desutilidad. Puede dudarse de que cualquiera de los métodos
de eliminación de los riesgos creados por la incertidumbre sean viables en El derecho del terrateniente para repeler una intrusión física bajo la forma
la situación que discutimos.38 Sin embargo, se exageran con facilidad el de chispas de máquina es sólo un derecho calificado. El intruso puede derro-
monto y las consecuencias de la incertidumbre. Si se prevé un uso dañino tarlo demostrando que su uso de la tierra, que es incompatible con el uso
de la tierra vecina en el momento de la venta, el precio de la tierra dismi- del terrateniente afectado, es más valioso. Pero si su vecino estaciona su au-
tomóvil en su cochera tiene derecho a echarlo como un allanador, por más
36
¿Qué supuesto se está formulando acerca del patrón de usos de la tierra? Adviértase que convincentemente que pueda demostrar ante un tribunal que el uso de su
si toda la tierra se usara como pastos o cultivos, y sólo hubiesen un ganadero y un agricultor, cochera para estacionar su automóvil es más valioso que su uso de la mis-
el costo del cercado sería el mismo para cualquiera de las partes. ma cochera.
37
Pero el ejemplo del texto no es realista, ya que la llegada del ferrocarril aumenta de ordi-
nario el valor agrícola de la tierra cercana. La diferencia entre los casos, por lo menos en un primer examen del
38
Es posible que el agricultor no tuviera la posibilidad de eliminar el riesgo diversificando
(por ejemplo, adquiriendo grandes cantidades de acciones comunes del ferrocarril) o com- 39
Otro problema con la regla de primero en tiempo, primero en derecho —que ya examina-
prando un seguro. Sería difícil comprar un seguro contra una disminución de los valores de la mos— es que puede conducir a un compromiso prematuro o excesivo de los recursos.
tierra causada por los cambios de la definición de los derechos de propiedad, porque la prima 40
Véase Keith Burgess-Jackson, "The Ethics and Economics of Right-to-Farm Statutes", 9
apropiada, que depende de la probabilidad y la magnitud de la pérdida si se materializa el Harv. J. Law & Puh. Policy, 481 (1986); Jo Kwong y John Badén, "Comment: The Ethics and
riesgo, sería muy difícil de computar (véase más adelante el § 4.5). Economics of Right-to-Farm Statutes", 9, id., 525.
104 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 105

problema, es la diferencia que existe entre las reclamaciones en conflicto y de oportunidad de la tierra. Los precios más altos de la tierra darán tam-
los usos en conflicto. En general, el método adecuado (por ser más barato bién a las compañías un incentivo para sustituir algo de la tierra que ha-
y más correcto) para la resolución de los conflictos de reclamaciones es el brían comprado por otros insumos. A resultas de todo esto, la tierra que
mercado. Si tu vecino cree que tu cochera vale más para él que para ti, po- habría sido más valiosa para una compañía con derechos de vía que para
drá pagarte para que se la rentes. Pero si sólo reclama que puede usar tu sus propietarios actuales permanecerá en sus usos actuales, menos valio-
cochera más productivamente, impone a los tribunales una difícil cuestión sos, y esto es ineficiente. (¿Cuáles otras ineficiencias se crean?)
probatoria: ¿quién de ustedes estaría realmente dispuesto a pagar más por Este análisis demuestra que no es fundamental la distinción que se es-
el uso de la cochera? En el caso de las chispas, la negociación por adelanta- tablece entre las reclamaciones de un recurso en conflicto y los usos en con-
do podría ser inviable a causa del número de propietarios potencialmente flicto o incompatibles de los recursos. Lo que es fundamental es la distin-
afectados, de modo que si los tribunales quieren estimular el uso más pro- ción que se establece entre los contextos de bajos costos de transacción y de
ductivo de la tierra no podrán evitar la comparación de los valores de los altos costos de transacción. En el primer caso, la ley debiera requerir que
usos rivales. Ése no es necesariamente el caso de la cochera. las partes transijan en el mercado; puede hacerlo volviendo absoluto (o ca-
Pero si el gobierno quiere usar mi cochera, puede confiscarla bajo el po- si) el derecho de propiedad del dueño actual, de modo que quienquiera que
der del dominio eminente, pagándome una "compensación justa" (= valor piense que la propiedad vale más tenga que negociar con el dueño. Pero en
de mercado); no necesita negociar conmigo. Este resultado es inconsistente los contextos de altos costos de transacción debe permitirse que los indi-
con la distinción que acaba de sugerirse, porque es un caso de reclamacio- viduos recurran a los tribunales para cambiar los recursos a un uso más va-
nes rivales antes que de usos rivales El argumento familiar de que el poder lioso, porque el mercado es por definición incapaz para desempeñar esta
de dominio eminente es necesario para superar la terquedad de personas función en tales contextos. Esta distinción se refleja en la ley sólo imper-
que se niegan a vender a un precio "razonable" (es decir, de mercado) es ma- fectamente. Algunas confiscaciones gubernamentales de tierras ocurren en
la economía. Si me niego a vender por menos de 250000 dólares una casa contextos de altos costos de transacción —la confiscación de tierras para
por la que nadie más pagaría más de 100000 dólares, no se sigue de allí que una carretera, o para un aeropuerto o una base militar, que requiere la reu-
yo sea irracional, aunque ningún factor "objetivo", tal como los gastos de la nión de gran número de parcelas contiguas (¿implica esto que los desarro-
mudanza, justifique mi insistencia en tal prima en el pago. Sólo se sigue lladores privados debieran recibir poderes de dominio eminente para reunir
que yo valúo la casa más que otras personas. Este valor adicional tiene en el las tierras necesarias para los centros comerciales y las comunidades re-
análisis económico la misma importancia que cualquiera otro. creativas?)—, pero muchas otras no lo hacen (escuelas públicas, oficinas
Un buen argumento económico en favor del dominio eminente, aunque postales, edificios de oficinas gubernamentales).
tiene mayores aplicaciones a los ferrocarriles y otras compañías con dere- En los contextos en que los costos de transacción son bajos el ejercicio
chos de vía que al gobierno, es que hay necesidad de prevenir el monopolio. del poder de dominio eminente es realmente una forma de la tributación
Una vez que el ferrocarril o el gasoducto ha empezado a construir su línea, que confisca valores subjetivos por medio de impuestos. ¿Es ésta una forma
el costo de su abandono por una ruta alternativa se vuelve muy elevado. Sa- eficiente de la tributación? Como veremos en el capítulo xvn, el mejor im-
biendo esto, los propietarios de las tierras que se encuentran en la ruta de puesto es aquel que no cambia el comportamiento de los individuos grava-
la línea que avanza se sentirán tentados a exigir un precio muy alto. (Éste es dos; y dado que la incidencia del dominio eminente resulta difícil de pro-
un problema de monopolio bilateral: véase más adelante el § m.8.) Los costos nosticar, el "impuesto" del dominio eminente podría estar muy bien desde
de transacción serán elevados, los costos de adquisición de la tierra también, este punto de vista. Pero esto pasa por alto el hecho de que no estamos ha-
y por ambas razones la compañía con derechos de vía tendrá que aumentar blando de un impuesto que tome un poco de muchas fuentes, sino de uno
el precio de sus servicios. El precio mayor inducirá a algunos consumidores que toma mucho de pocas fuentes. Los valores subjetivos asociados a la
a cambiarse a servicios sustitutos. Las compañías con derechos de vía ten- propiedad de una casa particular podrían ser una fracción considerable de
drán entonces una producción menor, de modo que necesitarán y compra- nuestra riqueza, y su pérdida podría no estar asegurada (¿por qué no?).
rán menos tierra de la que hubieran comprado a precios iguales a los costos Para una persona que sienta aversión por el riesgo, como ocurre con la ma-
106 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 107

yoría de nosotros, el riesgo de perder una fracción considerable de nuestra ticado y generalizado como en la actualidad. Había razones para preocu-
riqueza no se verá compensado por el ahorro de costos del gobierno, aun- parse de que, a menos que lo restringiera el requerimiento de la compensa-
que tal ahorro se traslade al público bajo la forma de impuestos más bajos. ción, el gobierno usaría el poder de dominio eminente para perseguir a sus
La pérdida de utilidad para el propietario que siente aversión por el riesgo enemigos políticos o incluso simplemente para matar a la ocasional gallina
es un costo del "impuesto" del dominio eminente hipotético, y en total po- de los huevos de oro.
dría volverlo ineficiente.41 Por cierto, raras veces habría ganancias aleato- Dejando de lado estos peligros, y suponiendo un mercado saludable de
rias compensatorias, ya que una persona que valúa su propiedad menos seguros contra la expropiación, así como que, al adquirir tierras para las
que el mercado la venderá. oficinas de correos, las bases militares y otros usos públicos válidos, el go-
Otro interrogante es el de la compensación justa. La posibilidad de un bierno operaría con una estructura de incentivos parecida a la de una em-
seguro (contra la pérdida del valor de mercado, lo que no implicaría los presa privada similarmente situada, podemos todavía asignar una función
problemas de estimación que surgen cuando se trata de asegurar la pérdida económica importante al requerimiento de la compensación justa. Sin ella,
de valores subjetivos, aunque por la misma razón el seguro no sería com- el gobierno tendría un incentivo para sustituir con la tierra otros insumos
pleto) arroja dudas sobre el argumento de que la ausencia de compensa- que serían más baratos para la sociedad en conjunto, pero más caros para
ción "desmoralizaría" a los confiscados y los llevaría a usar los recursos me- el gobierno. Esto supone que resulta impracticable para el gobierno la con-
nos eficientemente en el futuro; por ejemplo, rentando siempre en lugar de fiscación, en lugar de la compra, de los otros insumos; claramente sería im-
comprar una propiedad que podría ser confiscada.42 Mientras se conociera practicable, excepto en una sociedad de esclavos, el reclutamiento de traba-
bien la existencia de una regla de no pagar ninguna compensación, nadie se jadores sin una compensación.
sorprendería ni se desmoralizaría grandemente. En efecto, quienes compra- Supongamos que el gobierno puede elegir entre la construcción de un
ran propiedades después del anuncio de la regla no se verían lesionados en edificio alto pero estrecho en un terreno pequeño y un edificio bajo pero am-
absoluto, porque el riesgo de una confiscación gubernamental (un riesgo plio en un terreno grande. El valor de mercado del terreno pequeño es de
medido por el costo del seguro contra tal confiscación) se reflejaría en un un millón de dólares y el del terreno grande es de tres millones de dólares.
precio menor de la propiedad; el comprador sería plenamente compensado. La construcción del edificio alto y estrecho costaría 10 millones de dólares, y
Si lo que se quiere decir es que el riesgo de una confiscación gubernamen- la del edificio bajo y amplio costaría nueve millones de dólares. La alterna-
tal sería menos fácilmente asegurable que el riesgo de un desastre natural, tiva más barata desde el punto de vista de la sociedad en conjunto es la
porque sería menos previsible, tendremos derecho a sentirnos escépticos. construcción del edificio alto en el terreno pequeño (costo total: 11 millo-
Las confiscaciones gubernamentales de dominio eminente varían menos de nes de dólares), antes que la construcción del edificio bajo en el terreno
un año a otro que las pérdidas derivadas de los terremotos; y actualmente grande (costo total: 12 millones de dólares). Pero si la tierra no le cuesta
es posible comprar seguros contra la expropiación de la propiedad por go- nada al gobierno, construirá el edificio bajo en el terreno grande, porque
biernos extranjeros. Si la preocupación es que el gobierno pueda usar el po- entonces su costo neto será un millón de dólares menor. Desde luego, esto
der de dominio eminente para oprimir a sus enemigos políticos o a grupos supone, como señalamos antes, que el gobierno toma sus decisiones de ad-
minoritarios vulnerables, una respuesta parcial es que tal conducta violaría quisición aproximadamente como lo haría un empresario privado; es decir,
las garantías constitucionales de libertad de expresión y de protección igual sobre la base de los costos privados antes que los sociales, a menos que se
de las leyes. Estas garantías no estaban bien desarrolladas en el siglo xvra, vea obligado a tomar en cuenta los costos sociales. Aunque no puede supo-
cuando se añadió la cláusula de la compensación justa a la Constitución nerse que el gobierno tome sus decisiones de adquisición sobre la misma
como parte de la Declaración de Derechos. Tampoco era el seguro tan sofis- base de maximización de la ganancia que las decisiones de adquisición pri-
vadas (por las razones que exploraremos más adelante en este libro), sería
41
Lawrence Blume y Daniel I. Rubinfeld, "Compensation for Takings: An Economic Analy- insensato suponer que el gobierno es inmune a las consideraciones presu-
sis", 72 Cal. L. Rev., 569 (1984). puestarias, de modo que pudiera recurrir siempre a la compra de los insu-
42
Como se arguye en Frank I. Michelman, "Property, Utility, and Fairness: Comments on
the Ethical Foundations of 'Just Compensation' Law", 80 Harv. L. Rev., 1165 (1967). mos que fueran socialmente menos costosos, independientemente de su pre-
108 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 109

ció. LOS estudiosos de los asuntos militares han señalado desde hace mucho en algún sentido al gobierno mismo, y se trata entonces de saber si esa con-
tiempo que un reclutamiento, que vuelve artificialmente baratos los insu- tribución debiera restarse de la compensación otorgada al propietario. Su-
mios de trabajo para los militares, induce una sustitución excesiva del capi- pongamos que en tiempos de guerra el gobierno requisa gran parte de los
tal por el trabajo en la función de producción militar (véase más adelante el barcos de propiedad privada del país, y la enorme disminución de la dota-
§ xvii.2). Ocurriría la misma clase de distorsión en el uso de la tierra como ción de barcos en el mercado privado eleva el precio de mercado.44 ¿Debiera
un insumo en los servicios gubernamentales si no hubiese ningún requeri- pagar el gobierno el nuevo precio de mercado por cualesquier requisas pos-
miento de compensación por la confiscación de la tierra. teriores? Si la respuesta es afirmativa, el resultado será una caprichosa re-
Subsisten algunas distorsiones porque, como se señaló antes, la com- distribución de la riqueza, de los contribuyentes a los propietarios. Pero la
pensación justa no es una compensación completa en el sentido económi- respuesta negativa es también problemática porque hará que el gobierno re-
co. Pero es probable que la compensación completa fuese un error, aunque quise demasiados barcos en virtud de que no considerará las necesidades
pudieran determinarse correctamente los valores subjetivos a bajo costo.43 rivales de los restantes demandantes privados de barcos.
La compensación completa podría inducir a una inversión excesiva en las ¿Habrá alguna diferencia si el gobierno requisó los barcos a personas
propiedades cuyo dueño tuviera razones para pensar que probablemente que eran sus dueños antes de que empezara a elevarse el precio de merca-
serían confiscadas tarde o temprano por el gobierno. La ley trata de resol- do, o a quienes los compraron a propietarios anteriores al precio elevado
ver este problema negando la compensación por cualesquier mejoramien- actual? Este interrogante plantea la complejidad administrativa del intento
tos de la propiedad hechos después del anuncio de la intención del gobierno de basar la ley de la compensación justa en una aversión a las ganancias
de confiscarla. El problema es más grave entre más generosa sea la com- aleatorias. Gran parte, quizá la mayor parte, de las propiedades que confis-
pensación mínima que se considere justa. ca el gobierno se ha beneficiado de los gastos gubernamentales. Un ejem-
La distorsión subsiste por una razón diferente. A menos que los gastos plo conspicuo es el de la tierra rescatada de un lago o un río por el Cuerpo
gubernamentales sean fijos, el requerimiento de pago de una compensación de Ingenieros, pero en cierto sentido toda la tierra de propiedad privada se
justa implica impuestos mayores (o sustitutos de los impuestos como la infla- beneficia de los gastos públicos en el mantenimiento de la ley y el orden, en
ción o la deuda pública) que si no existiera tal requerimiento; y los impues- un sistema de registro de los títulos, etc. Sin embargo, es posible que los
tos, como veremos en el capítulo xvn, crean efectos de mala asignación. beneficios se hayan incluido desde largo tiempo atrás en el precio de la tie-
Estos efectos tendrían que balancearse contra los efectos de mala asigna- rra, de modo que el pago de una compensación completa no conferirá una
ción derivados de la facultad gubernamental de comprar algunos de sus ganancia aleatoria a nadie. ¿Y por qué confiscar las ganancias aleatorias
insumos a precios menores que sus costos de oportunidad sociales. justas de los confiscados?
Una exclusión específica del requerimiento de la compensación que po- Se ha argüido que si el principio de la compensación justa se fundara
dría tener sentido práctico es la negativa de la compensación del prestigio en consideraciones de la eficiencia, y si el valor de mercado de mi casa ba-
comercial cuando se confiscan instalaciones empresariales. Aquí el proble- jara en 10000 dólares a resultas de alguna regulación gubernamental, yo
ma no es tanto la medición (aunque los tribunales afirman lo contrario) tendría derecho a la misma compensación que si el gobierno hubiese toma-
como la incertidumbre acerca de que el prestigio comercial esté efectiva- do una esquina de mi propiedad que vale 10000 dólares.45 Pero hay algu-
mente ligado a las instalaciones; si puede transferirse intacto a otras insta- nas diferencias económicas entre estos dos casos. Cuando una regulación
laciones, no habrá sido confiscado junto con la tierra. gubernamental que afecta los valores de las propiedades es general en su
Surgen algunos problemas difíciles cuando el valor de mercado se debe aplicación, como ocurrirá de ordinario, los costos de la realización de la
43
Quizá pudiera hacerse tal cosa. La antigua Atenas tenía un método sagaz de autoevalua- compensación serían muy elevados, especialmente si se hicieran esfuer-
ción de la propiedad para fines tributarios. Cualquiera podía obligarlo a venderle su propiedad zos, como en la lógica económica debieran hacerse (¿por qué?), para tomar
al valor estimado por usted mismo. ¿Encuentra alguna objeción económica para tal sistema? en cuenta a las personas beneficiadas por la regulación, otorgándoles una
Una medida simple del límite inferior del valor total (objetivo más subjetivo) de la propiedad
44
confiscada por el dominio eminente sería el rechazo reciente, por parte del autor, de una ofer- Véase United States vs. Cors., 337 U. S., 325, 333 (1949).
45
ta hecha de buena fe a un precio superior al del mercado. Bruce A. Ackerman, Prívate Property and the Constitution, cap. 6, 1977.
110 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 111

compensación negativa (es decir, gravando sus ganancias aleatorias). Ima- cuando se sigue la ruta de la designación antes que la ruta de la compra?
ginemos las dificultades que afrontaría el gobierno para identificar y luego Esto es difícil de saber. El hecho mismo de que no haya ninguna compen-
transar con cada individuo cuya propiedad aumentara o disminuyera de sación hará que los designados se resistan. La resistencia de los contribu-
valor por la regulación gubernamental del precio del gas natural o del yentes podría ser, en efecto, menor. Los programas de impuestos y gastos
petróleo para calefacción. Además, dado que una regulación afecta a más gubernamentales (los subsidios agrícolas, por ejemplo) son a menudo tan
individuos que una sola confiscación, es más probable que movilice una socialmente costosos como los programas reguladores, pero los costos se
oposición política efectiva. Un freno político es menos probable, incluso en reparten tan ralamente entre el público contribuyente que pocos contribu-
el caso de una serie aleatoria de confiscaciones (por oposición a una sola yentes protestan. ¿Pero podría el gobierno designar los hitos "errados", es
confiscación aislada), porque es menos probable que las víctimas constitu- decir, propiedades que valieran mucho más en un estado alterado? Posible-
yan un grupo homogéneo capaz de movilizarse efectivamente para la ac- mente no, ya que entre mayor sea el valor alternativo mayor sería la resis-
ción política. tencia a la designación. Sin embargo, existe el peligro de disminuir la oferta
Interviene una consideración adicional cuando la regulación afecta a de hitos bajo el enfoque de la designación: los dueños de edificios podrían
usos de la tierra interactivos. Un ejemplo sería el de un decreto de zonifica- apresurarse a demoler las fachadas de hitos potenciales en previsión de la
ción que prohiba el desarrollo de la tierra que no sea de uso residencial. Su- designación. De igual modo, el costo social de la ruta de designación, por
pongamos que se invoca tal decreto para impedir que un terrateniente cree oposición al costo financiero para el gobierno, podría ser mayor que si se
una porqueriza en su tierra, cuando la tierra de los vecinos se usa exclusiva- pagara una compensación (¿por qué?).46
mente para fines residenciales. No podemos clasificar el decreto como una El problema básico es que el gobierno no es un comprador ordinario.
infracción de los derechos de propiedad del criador de cerdos sin decidir No tiene sentido hablar de obligar al gobierno a pagar las cosas que desea
previamente que tales derechos incluyen el derecho de infligir un daño esté- igual que todos los demás, cuando el gobierno debe recurrir a la coerción
tico a los vecinos por medio de una porqueriza. Y no podemos decidir esta para obtener el dinero que usa para pagar las cosas que desea. Para pagar
cuestión previa sin evaluar los usos rivales afectados por el decreto. Sin em- una compensación justa por una confiscación, o incluso para hacer una
bargo, una vez hecha tal evaluación, y una vez asignado consiguientemente compra voluntaria a distancia sin ninguna amenaza implícita de recurrir a
el derecho de propiedad, no se sirve a ninguna función económica obligan- la confiscación si el vendedor rehusa vender, el gobierno debe tomar del
do a quienes ganan con el decreto a que compensen a los perdedores. contribuyente, sin ninguna compensación.47
El caso de la zonificación se encuentra entre la expropiación* habitual ¿Qué tan bien funciona en la práctica la compensación justa? Un estu-
de la tierra para un uso público, en el que debe pagarse una compensación dio empírico del programa de renovación urbana de Chicago descubrió
justa, y la destrucción de un perjuicio, en la que no debe pagarse ninguna que, bajo el dominio eminente, las parcelas de valor elevado reciben siste-
compensación (por la excelente razón de que si se pagara una compensa- máticamente más que el valor de mercado justo, mientras que las parcelas
ción por la "confiscación" de un perjuicio se estimularía la creación de per- de valor bajo reciben menos.48 Tres razones explican este patrón. Primera,
juicios). Consideremos el ejemplo relacionado de las leyes que facultan al la capacidad del gobierno para variar sus insumos de servicios legales —de
gobierno a designar la fachada de un edificio como un hito; tras la designa- acuerdo con el valor de la parcela que habrá de confiscarse— se ve severa-
ción, el propietario no podrá modificar la fachada. Una alternativa para la mente limitada por las reglamentaciones que gobiernan la presentación de
designación sería la compra (posiblemente respaldada por la amenaza de un caso de confiscación. El resultado es una tendencia a que el gobierno gaste
confiscación sujeta al pago de una compensación justa) por el gobierno demasiado en la tramitación de un caso que involucre a una parcela de va-
de una servidumbre en la fachada. ¿Designa el gobierno "demasiados" hitos 46
Véase Todd Zywicki, Rent-Seeking: What It Is and Why it Matters (George Masón School
ofLaw,2002).
47
* En la confiscación se le quita a la persona alguna cosa en virtud de ley o reglamento, por Véase un análisis económico más extenso de las confiscaciones reguladoras en Thomas
ejemplo, en la aduana se confisca mercancía ilegal; en la expropiación se desposee a una per- J. Miceli y Kathleen Segerson, "Regulatory Takings: When Should Compensation Be Paid?"
sona de su propiedad en forma legal y mediante compensación justa por motivos de utilidad 23 7. Leg.Stud., 749(1994).
48
pública. [E.] Patricia Munch, "An Economic Analysis of Eminent Domain", 847. Pol. Econ., 473 (1976).
112 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 113

lor bajo, y demasiado poco en la tramitación de un caso que implique a una elevados costos de transacción imposibiliten la corrección de una asigna-
parcela de valor alto. Segunda, mientras que los costos fijos o de umbral del ción inicial errada mediante subsecuentes transacciones de mercado.
hecho de ir a juicio son considerables para ambas partes, éstos representan Ha llegado el momento de examinar más de cerca las fuentes de los
una porción mayor de los costos totales entre menos valiosa sea la parcela, costos de transacción elevados. El factor destacado por los economistas,
y su efecto al estimular a los demandantes a arreglar tales casos a bajo cos- que no se ha mencionado antes en este capítulo, es un gran número de
to no se contrarresta por completo por el incentivo que tiene el gobierno partes de una transacción, aunque otros factores, tales como la incapaci-
para formular ofrecimientos de arreglos generosos a fin de evitar los costos dad mental, figuran de forma importante en contextos legales particulares
fijos de la litigación, porque el gobierno puede ser capaz de dispersar estos (véase más adelante el § iv.s). Pero un número pequeño de las partes no
costos entre cierto número de parcelas que está tratando de adquirir simul- garantiza los costos de transacción bajos. Si hay considerables elementos
táneamente. Tercera, puede haber economías de escala adicionales para el de monopolio bilateral en una transacción de dos partes; es decir, si nin-
gobierno cuando son homogéneas las partes que están adquiriendo simul- guna de las partes tiene buenas alternativas para enfrentarse a la otra, los
táneamente. Esto permite la consolidación efectiva de los esfuerzos legales costos de transacción pueden ser muy elevados. Las negociaciones para el
del gobierno: empíricamente, las parcelas de valor bajo tienden a ser más arreglo de un juicio legal constituyen un ejemplo.50 Debido a que el de-
homogéneas que las parcelas de valor alto. mandante sólo puede arreglarse con el demandado, y el demandado sólo
puede hacerlo con el demandante, hay un conjunto de precios dentro de
los cuales cada parte preferirá el arreglo a la alternativa más costosa de la
§ m.8. CONTAMINACIÓN: ENFOQUES DEL PERJUICIO Y LA SERVIDUMBRE litigación. La determinación de este conjunto puede ser costosa, y las par-
tes pueden consumir mucho tiempo y recursos en la negociación dentro
La chimenea de una fábrica despide humos que ennegrecen la ropa y las te- de ese intervalo de precios. En efecto, ambas partes pueden estar tan de-
las de un área residencial cercana e incrementan la incidencia de enfer- cididas a embolsarse la mayor parte de los beneficios potenciales de la
medades respiratorias. Como en el ejemplo de las chispas, el reto para el transacción que nunca lograrán ponerse de acuerdo. Por supuesto, éste
sistema legal consiste en asignar los derechos y las responsabilidades de tal es un problema del comportamiento estratégico del que nos ocupamos en
modo que se minimice la suma de los costos del daño causado por el humo la discusión de la teoría de los juegos en el capítulo i. Un aspecto del pro-
y se evite tal daño. Entre los ajustes posibles de las actividades en conflicto, blema es que ambas partes pueden ser reacias a iniciar la discusión del
la fábrica podría instalar equipo de supresión, podría cerrar, o los casate- arreglo (¿por qué?). Ambas partes pueden esforzarse por comprometerse
nientes afectados podrían instalar equipos de limpieza del aire o mudarse con un ofrecimiento "firme" en el tope de su intervalo de negociación o
más lejos de la fábrica. La determinación de cuál de estos métodos u otros cerca del mismo (¿por qué o cómo?). ¿Percibe la analogía con el juego del
sea más barato para la solución del conflicto de los usos de la tierra resulta "cobarde"?
más difícil que en el caso de las chispas, sobre todo porque los efectos de la La frustración de un intercambio potencialmente maximizador del va-
contaminación sobre la salud humana no se entienden claramente y los cos- lor es la consecuencia más dramática de un monopolio bilateral, pero no es
tos estéticos de la contaminación son difíciles de medir.49 Y es crítica la elec- la consecuencia habitual. De ordinario, las partes negociarán para encon-
ción de la correcta asignación inicial de los derechos; es probable que los trar un precio mutuamente satisfactorio. Pero el monopolio bilateral sigue
siendo un problema social porque los costos de transacción en los que in-
49
Si el nivel de la contaminación varía geográficamente, el costo podrá estimarse compa- curren ambas partes tratando de embolsarse la mayor parte posible de la
rando los valores de las propiedades, manteniendo constantes otros factores que pudieran ganancia de la transacción constituyen un desperdicio social. Tales costos
afectar a estos valores. Véase, por ejemplo, limothy A. Deyak y V. Kerry Smith, "Residential modifican la riqueza relativa de las partes pero no aumentan la riqueza
Property Valúes and Air Pollution: Some New Evidence", 14 Q. Rev. Econ. & Bus., 93 (1974); agregada de la sociedad. Como veremos más adelante, uno de los objetivos
K. F. Wizard, "Air Pollution and Property Valúes: A Study of the SL Louis Área", 137. Regional
Sel, 91 (1973). ¿Hay algunas objeciones para este enfoque, aparte de la dificultad de la me-
dición? Se discute en detalle más adelante en el § xxi.4.
114 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 115
principales del derecho común es la resolución de los problemas del mono- drá ningún incentivo para cesar (o reducir) la contaminación, aunque el
polio bilateral, o por lo menos la reducción de su gravedad. costo de la cesación fuese mucho menor que el costo de la contaminación
Si los costos de transacción son suficientemente altos (mayores de lo para los casatenientes. En cambio, si los casatenientes tienen un derecho
ordinario en un monopolio bilateral simple) —específicamente si son ma- absoluto de verse libres de la contaminación, y si los costos de transacción
yores que el valor de la transacción— no se incurrirá en ellos: las partes es- son prohibitivos, no tendrán ningún incentivo para tomar sus propias me-
tarán en mejor situación olvidándose de la transacción. En tal caso, la pér- didas a fin de reducir los efectos de la contaminación, aunque el costo para
dida social no es igual a los costos de transacción sino al valor social neto ellos de hacer eso (quizá mudándose) sea menor que el costo para la fábri-
de la transacción desechada. ca de no contaminar o contaminar menos.
Los costos de transacción alcanzan su mayor nivel cuando los elemen- La alternativa para los derechos absolutos es equilibrar, que es el enfo-
tos del monopolio bilateral coinciden con gran número de partes en la tran- que utilizado por el remedio más importante del derecho común para la
sacción, lo que es una conjunción enteramente posible. Por ejemplo, si los contaminación, que es un perjuicio: el cuasidelito de la interferencia con el
casatenientes tienen el derecho de verse libres de la contaminación, la fá- uso o el disfrute de la tierra.52 El criterio más comúnmente empleado para
brica que desee tener un derecho de contaminar deberá adquirir tal dere- determinar el perjuicio es el de la interferencia irrazonable, lo que permite
cho de cada uno de los casatenientes. Si sólo uno de 1000 rehusa llegar a una comparación entre 1) el costo para el contaminador, de abatir la con-
un arreglo, los derechos que la fábrica ha comprado a los otros 999 no valen taminación, y 2) el menor de los costos, para la víctima, de tolerar la conta-
nada (¿por qué?). En virtud de que el recalcitrante puede sacar un precio minación o eliminarla ella misma. Éste es un criterio eficiente, pero nadie
exorbitante, como en nuestro ejemplo del derecho de vía de la sección ante- cree que el derecho de los perjuicios haya tenido jamás un gran impacto
rior, cada uno de los casatenientes tiene un incentivo para demorar su arre- sobre la contaminación. Hay tres razones para ello. La primera (que es es-
glo con la fábrica, con la esperanza de ser el único recalcitrante. En conse- peculativa) es que la ausencia de contaminación es probablemente un bien
cuencia, el proceso de negociación podrá prolongarse indefinidamente.51 superior, lo que quiere decir que se demanda proporcionalmente más a nie-
Si en lugar de que los casatenientes tengan el derecho de verse libres de dida que aumenta el ingreso, de modo que la demanda de abatimiento de la
la contaminación la fábrica tiene el derecho de contaminar, los casate- contaminación puede haber sido pequeña hasta hace poco tiempo, como lo
nientes deberán juntarse y comprar el derecho de la fábrica si desean verse es todavía en los países pobres. En segundo lugar, a menudo son numero-
libres de la contaminación. Los costos de transacción serán de nuevo eleva- sos los contaminadores y las víctimas de la contaminación, al igual que pe-
dos. Cada uno de los casatenientes tendrá otra vez un incentivo para afe- queños y difíciles de identificar, mientras que los daños médicos, estéticos y
rrarse en sus negociaciones con la fábrica: ponerse "recalcitrante" o "go- de otra clase son difíciles de medir; la contaminación del aire causada por
rrón". Se dirá a sí mismo: "Si me niego a contribuir con mi parte justa del los automóviles es un buen ejemplo. Se requerirían acciones de clase dema-
precio de compra, otros, que se preocupan más profundamente por la con- siado masivas, que implicaran a grupos enormes del lado de los demandan-
taminación que yo, aportarán la diferencia. La fábrica se verá inducida a tes y de los demandados en un litigio, lo que crea problemas horribles de
dejar de contaminar. Yo me beneficiaré junto con los demás, pero sin costo medición y de remedio. Ésta es la tercera razón: la promulgación de exten-
alguno". Los costos de la superación de esta resistencia mediante negocia- sas regulaciones estatutarias de la contaminación (que se examinan en el
ciones entre los casatenientes afectados serán elevados si hay muchos de capítulo xin) ha desplazado al remedio del perjuicio en las áreas principales
ellos, de modo que la transacción podría ser inviable también en este caso. de la controversia sobre la contaminación.
Cuando hay costos de transacción considerables, los derechos absolu- Supongamos que el uso de la tierra que interfiere con el uso o disfrute
tos (es decir, sin calificaciones) para contaminar o para verse libre de con- 52
Por lo que toca a la economía del perjuicio, véase William M. Landes y Richard A. Posner,
taminación tenderán a ser ineficientes. Si los costos de transacción son The Economic Structure ofTort Law, 42-53 (1987). El allanamiento difiere del perjuicio porque
prohibitivos, la fábrica que tiene el derecho absoluto de contaminar no ten- es un ingreso no permitido a la tierra de alguien, por oposición a una interferencia con su uso
o disfrute, pero ésta es una diferencia nominal antes que real. Raras veces (aunque sí ocurre)
51
¿Por qué sería esto menos probable en el caso del derecho de vía, incluso sin un dominio habrá una interferencia con el uso o disfrute de la tierra que no implique el ingreso al territo-
eminente? rio de las ondas o partículas de alguna clase.
116 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 117

de las tierras de los vecinos es anterior al de los vecinos. Es posible que una la compañía. Sin embargo, el dueño de la propiedad no puede denunciar la
fábrica se encuentre en una vecindad que gradualmente se ha vuelto resi- invasión como un allanamiento y, por lo tanto, no puede obligar a la línea
dencial, y que la contaminación generada por la fábrica disminuya el valor aérea a negociar con él. Pero sí puede obligar a la aerolínea a pagar una ser-
de la propiedad residencial en mayor medida que el costo de la cesación de vidumbre para continuar sus sobrevuelos. Si el costo de los procedimientos
operaciones de la fábrica. Bajo la doctrina llamada con justicia "ir hacia el de abatimiento del ruido es mayor que el daño del ruido para los propieta-
perjuicio", los recién llegados no podrían demandar el cierre de la fábrica. rios, la aerolínea pagará la servidumbre. Si el daño causado por el ruido es
Pero la mayoría de los estados de la Unión Americana rechaza esa doctrina, mayor que el costo de los procedimientos de abatimiento del ruido, la aero-
y tiene razón en hacerlo porque es posible que los costos de transacción línea adoptará los procedimientos. Es concebible que si el método más ba-
impidan que el mercado se ajuste al cambio de los valores relativos del uso rato para el abatimiento del ruido resulta ser el aislamiento contra el ruido
industrial y residencial. ¿Debiera considerarse esto "injusto" para el dueño de las casas subyacentes, la aerolínea pagará tal aislamiento, ya que por
de la fábrica? No necesariamente; es posible que el precio que pagó por la hipótesis ese costo sería menor que la responsabilidad de la aerolínea por el
tierra en primer lugar haya sido descontado para reflejar la posibilidad de daño causado por el ruido. Los altos costos de transacción podrían impedir
que la fábrica tenga que cerrar algún día por los perjuicios que causa (véase este resultado, y en tal caso el enfoque del dominio eminente podría pro-
más adelante el § III.H). ducir consecuencias menos eficientes que un enfoque de perjuicios (¿por
Por supuesto, como se señala a menudo en este libro, siempre existe un qué?). Pero es mejor que un enfoque de allanamiento. Si los dueños subya-
riesgo de error cuando un tribunal trata de determinar los valores de mer- centes tuvieran derechos de propiedad que no pudieran ser obligados a ven-
cado. En un caso de perjuicios, el tribunal hizo un esfuerzo ingenioso para der contra el ruido causado por los aviones —en otras palabras, si pudieran
minimizar este riesgo.53 El comedero de pienso para el ganado de los deman- lograr la prohibición de los sobrevuelos—, entonces en los casos en que la
dados emitía olores que reducían el valor de un desarrollo residencial cer- solución eficiente fuese que la aerolínea continuara generando ruido y los
cano, construido después de que el comedero había iniciado sus operacio- propietarios subyacentes lo toleraran o aislaran sus casas contra el ruido
nes. El tribunal, en la demanda del desarrollador, ordenó que el comedero no se lograría la solución eficiente. Cada propietario en la ruta del vuelo ten-
cerrara sus puertas como un perjuicio, pero con la condición de que el de- dría un incentivo para hacerse el recalcitrante. La aerolínea, incapaz de
mandante pagara el que resultara menor de los costos del cierre o de la re- comprar a un precio razonable todos los derechos de los dueños subyacen-
ubicación del comedero. Si, sabiendo que ése sería el fallo, el desarrollador tes a verse libres del ruido, tendría que cesar sus vuelos o adoptar procedi-
hubiese previsto que podría ubicar el desarrollo en otra parte a un costo mientos de abatimiento del ruido, y ambas soluciones son ineficientes por
menor que el de la mudanza o el cierre del comedero, se habría minimiza- hipótesis.
do el costo de los usos conflictivos de la tierra. Sin embargo, ésta no es una Sin embargo, un problema del enfoque del dominio eminente es que
solución perfecta, porque un derecho a los costos del cierre o de la reubica- —una vez que la aerolínea concluye que los costos de los procedimientos de
ción reducirá el incentivo de los dueños de comederos para ubicar sus co- abatimiento del ruido son mayores que los beneficios de la disminución de la
mederos en puntos óptimos con relación al desarrollo proyectado del área responsabilidad con los dueños subyacentes y, por lo tanto, adquiere servi-
circundante. dumbres que autorizan un alto nivel de ruido— no tendrá ningún incentivo
Una dificultad paralela hizo surgir otro enfoque del derecho común para reconsiderar la adopción de tales procedimientos cuando sus costos
para el problema de la contaminación, ilustrado por el tratamiento legal bajen o su eficacia aumente, porque el beneficio de un nivel de ruido menor
del ruido de los aviones. Los dueños de aviones que vuelan a muy bajas al- en el futuro sería obtenido enteramente por los dueños subyacentes. Este
turas son responsables ante los dueños de las propiedades subyacentes por problema podría resolverse creando servidumbres del ruido por un tiempo
la disminución del valor de mercado generada por el ruido de los aviones, limitado.54 Pero la solución crearía un problema nuevo. Los dueños de in-
independientemente de que esa disminución supere o no las ganancias de 54
Como lo propusieron William E Baxter y Lillian R. Altree en "Legal Aspects of Airport
Noise", 15 /. Law & Econ., 1 (1972). Si la servidumbre se limita (digamos) a 10 años, la aerolí-
53
Spur Industries, Inc. vs. Del E. Webb Development Co., 108 Ariz. 178,494 P.2d 700 (1972). nea revisará periódicamente el avance de la tecnología del abatimiento del ruido a fin de deter-
118 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 119

muebles que otorguen servidumbres de ruido perpetuas tienen en el futuro dos productores de petróleo y gas, en los que es posible la unificación obliga-
todos los incentivos para la adopción de cualquier medida de disminución toria, por la que el voto de una mayoría considerable (de ordinario dos ter-
del ruido que cueste menos de lo que aumenta el valor de su propiedad. No cios) de los propietarios de un campo de petróleo o de gas para que se opere
tienen este incentivo bajo un sistema de servidumbres de tiempo limitado el campo como si fuese de propiedad común será vinculante para la minoría.
porque cualquier medida que tome un dueño de inmuebles que disminuya (¿Por qué sería ineficiente un requerimiento de la unanimidad?) El problema,
el daño causado por el ruido disminuirá en una cantidad igual el precio que cuya solución es la unificación obligatoria, es que los propietarios de los de-
recibirá por la servidumbre del ruido en el periodo siguiente. rechos de petróleo y de gas estarán bombeando desde un yacimiento sub-
terráneo que, en efecto, es de propiedad común. Por lo tanto, cada uno de ta-
les propietarios tendrá un incentivo para perforar muchos pozos a fin de
§ ra.9. OTRAS SOLUCIONES PARA EL PROBLEMA DE LOS usos bombear la mayor cantidad posible de petróleo o de gas y con la mayor cele-
INCOMPATIBLES DE LA TIERRA: CONVENIOS DE FUSIÓN Y RESTRICCIÓN ridad posible, aunque el costo total de la producción del campo en conjunto
pudiera disminuir, y el rendimiento total de petróleo o de gas pudiera incre-
La obtención de la solución eficiente en el caso de las chispas, el caso de los mentarse, perforando menos pozos y agotando el recurso más lentamente.
humos de la fábrica y nuestros otros ejemplos de usos conflictivos de la tie- Otro método que tiene algunas de las ventajas del enfoque de la propie-
rra habría sido mucho más simple si un solo individuo o empresa hubiera dad única, pero que podría evitar el problema de la subespecialización, es
sido el único propietario de toda la tierra afectada. Un solo propietario de el convenio de restricción. El desarrollador de un terreno deseará maximi-
la fábrica y de la propiedad residencial afectada por el humo desearía maxi- zar el valor de toda la propiedad, pero quizá no desee administrarla. Una
mizar el valor combinado de ambas propiedades. Ésta es la meta económi- posibilidad es la inclusión, en cada escritura de venta, de restricciones con-
ca correcta, y el esfuerzo por alcanzarla no se vería obstruido por los costos tra los usos de la tierra que reducirían el valor neto de la propiedad en su
de la obtención del acuerdo de muchos propietarios separados. conjunto. Tales restricciones acompañan a la tierra, lo que quiere decir que
¿Por qué son entonces tan poco frecuentes tales fusiones? En primer lu- son aplicables (si están registradas) a cualquier propietario futuro de la tie-
gar, la compra de todas las propiedades afectadas sería administrativamen- rra, así como al propietario actual, y son aplicables por los sucesores de los
te costosa porque requeriría una transacción con muchos tenedores de de- compradores originales. Una mera obligación contractual para el compra-
rechos individuales. En segundo lugar, es posible que una sola empresa no dor y sus sucesores para con el desarrollador no sería suficiente. Una vez
sea capaz de operar eficientemente en mercados no relacionados —produc- que el desarrollador completara el desarrollo del terreno, tendría escaso o
ción fabril e inmuebles residenciales, ferrocarril y agricultura, administración ningún interés (¿para qué protegerse?) en hacer efectiva la obligación. De
aeroportuaria y administración inmobiliaria—. La empresa podría tener todos modos, tal contrato no sería vinculante para un comprador del com-
en ambos mercados costos más altos que las empresas que se especializan en prador original, a menos que el segundo comprador supiera de la existencia
cada uno de ellos. El gran tamaño podría ser también una fuente de costos, del contrato que su predecesor hubiese celebrado con los vecinos. Además,
debido a la pérdida de control sobre los administradores subordinados. Los no se puede estar seguro de que el segundo comprador acate la restricción
costos agregados podrían contrarrestar el ahorro obtenido con la solución voluntariamente, porque aunque por hipótesis la restricción aumenta el va-
del problema de usos incompatibles.55 lor de todo el terreno, si todos los demás acatan la restricción, entonces la
La solución de la propiedad única se aproxima en la mayoría de los esta- tierra del propietario que no la acate será más valiosa aún (¿por qué?). Así
que el comprador acatará la restricción sólo si se le paga para que lo haga.
minar si la adopción de procedimientos de abatimiento del ruido le ahorraría más dinero dis- Pero no se le pagará o, por lo menos, no se le pagará mucho. Si los otros
minuyendo sus costos esperados de la servidumbre en mayor medida que la suma que los
procedimientos añadirían a sus costos de capital y operación. propietarios son numerosos, tendrán dificultades para superar el problema
55
Es posible que se contrarresten algunos de los costos de la subespecialización mediante de los recalcitrantes en su seno. Y ganarán poco si lo hacen, porque si el
el arrendamiento, pero la coordinación de los arrendatarios podría ser casi tan costosa como el propietario actual vende, los demás propietarios tendrían que transar de
mercado, como veremos más adelante. La pérdida de control en las organizaciones se discute nuevo con el comprador (¿por qué "tendrían"?).
en la sección siguiente de este capítulo y también más adelante, en el § xiv.i.
120 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 121

Consideremos este ejemplo relacionado tomado del campo de la propie- el problema de contaminación típico, pues es raro que un área suficien-
dad intelectual. Bajo la doctrina del "derecho moral" de la Europa conti- temente grande para albergar una fábrica y a todas o la mayoría de las resi-
nental, que ha venido avanzando dentro del derecho estadunidense (en par- dencias afectadas por su humo se encuentre bajo una propiedad común.
te debido a los compromisos estadunidenses surgidos de la Convención de (¿Por qué no obligar a la fábrica a clausurar esas residencias?) En segundo
Berna sobre él copyright), un artista tiene derecho a impedir la mutilación, lugar, tales convenios son inflexibles frente a los cambios que pueden modi-
destrucción o atribución errada de sus pinturas u otras obras de arte, inclu- ficar los valores relativos de los usos conflictivos de la tierra. El propietario
so después de que haya vendido la obra, quizá a un comerciante que luego que desea dar a su tierra un uso prohibido por un convenio restrictivo de-
la revendió a un coleccionista o a un museo. El derecho sobrevive al artista, berá obtener el consentimiento de los dueños de propiedades en cuyo favor
convirtiéndose en un activo de su herencia. En efecto, el derecho del artista opera el convenio; si éstos son muchos, los costos de transacción pueden
a la integridad de su arte acompaña a la obra, justo como una servidumbre ser prohibitivos. Por lo tanto, algunos convenios establecen que expirarán
sobre la tierra. La justificación económica es que el valor de la obra futura después de cierto número de años, a menos que sean renovados por el voto
o no vendida del artista, así como sus obras que son propiedad de otros mayoritario de los terratenientes afectados. Y los tribunales podrían negar-
compradores, podría disminuir por actos que perjudiquen el valor de una se a aplicar un convenio restrictivo alegando que es obsoleto; que el uso
obra particular suya.56 Al igual que ocurre con la servidumbre inmobiliaria, prohibido de la tierra es ahora claramente más valioso que el uso protegido
el artista no podría obtener esta protección mediante un contrato. (¿Por qué por el convenio.
es importante que el derecho sobreviva al artista? ¿Debiera permitirse El problema del convenio obsoleto sería menos grave si los tribunales
que todo el mundo, aparte del autor o sus herederos, demandara para ha- se negaran a sancionar los incumplimientos de los convenios restrictivos y
cer que se respete el derecho moral del autor?) en su lugar se limitaran a condenar al pago de daños a los demandantes vic-
Esta discusión destaca la diferencia económica existente entre los dere- toriosos. La responsabilidad del pago de daños no disuadiría un incumpli-
chos de propiedad y los contractuales. Un derecho de propiedad excluye miento que aumentara el valor de la propiedad del demandado en mayor
(en el límite) a todo el resto del mundo del uso de una cosa, excepto bajo medida de lo que disminuye el valor de las demás propiedades del predio,
los términos del dueño. Un derecho contractual excluye sólo a la otra parte ya que, por hipótesis, su responsabilidad sería menor que la ganancia deri-
del contrato. La libertad para contratar pero no para crear derechos de pro- vada del incumplimiento. En cambio, una prohibición coloca al violador
piedad no optimizaría el uso de los recursos. Si A le compra a B el derecho potencial en la misma posición que la de la aerolínea, que es condenable
de trabajar la tierra de B, pero B no tiene el derecho de excluir a otros de por los dueños de las propiedades subyacentes o la del ferrocarril, que es
ese trabajo, A (como B antes de él) no tendrá ningún incentivo para explotar condenable por allanar la propiedad que requiere para completar su dere-
la tierra óptimamente. De igual modo, sin derechos de propiedad, el pro- cho de vía. Para lograr que se levante la prohibición, el violador potencial
blema del pastoreo excesivo en nuestro ejemplo del pasto común no se re- tendrá que negociar con cada uno de los tenedores de derechos, quizá deba
solvería aunque los agricultores que usan el pasto vendieran sus derechos a pagar un precio exorbitante a unos cuantos recalcitrantes, y quizá no logre
un solo individuo o empresa. Después de que el nuevo propietario hubiera completar siquiera la transacción.
reducido el congestionamiento cobrando a los agricultores que le hubieran La inflexibilidad de los convenios restrictivos ha llevado a un número
vendido sus derechos una cuota apropiada por la continuación del uso del cada vez mayor de desarrolladores a establecer asociaciones de casatenien-
pasto, otros agricultores empezarían a pastar sus propias vacas en el pasto: tes facultados para modificar las restricciones existentes para los usos que
no tendrían ninguna obligación de pagar una cuota. pueden dar a su propiedad. Este método para la solución del problema de
Volviendo a los convenios restrictivos, éstos tienen dos limitaciones. los costos de transacción elevados se asemeja a otro método, el de la empre-
Primero, generalmente son viables sólo en el contexto especial de la pro- sa comercial, que discutiremos en un capítulo posterior.57 Además de estas
piedad única inicial de un área grande. No proveen ninguna solución para soluciones privadas para el problema de los usos conflictivos de la tierra,
56
Henry Hansmann y Marina Santilli, "Authors' and Artists' Moral Rights: A Comparative 57
Legal and Economic Analysis", 26 J. Leg. Stud., 95 (1997). Véase el capítulo xiv. La tributación es también otra solución. Véase más adelante el § xm.5.
122 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 123

existe por supuesto una solución pública: la zonificación. Deben distin- 3. La zonificación excluyente tiende a redistribuir la riqueza de los po-
guirse dos tipos de zonificación. La zonificación de separación de los usos bres a los ricos (¿por qué?).
divide a una ciudad u otra unidad gubernamental local en zonas, y permite Hemos tratado de los convenios restrictivos como un instrumento para
sólo ciertos usos de la tierra en cada zona, de modo que hay unidades sepa- la internalización de los costos del uso de la tierra, pero ésa no es una carac-
radas para casas de departamentos elevados, para casas unifamiliares, para terística lógicamente necesaria de las promesas (a menudo llamadas servi-
negocios, para fábricas, etc. La zonificación excluyente (un término em- dumbres) que acompañan a la tierra (es decir, que son aplicables como dere-
pleado a menudo peyorativamente, pero que aquí se emplea neutralmente), chos de propiedad). Supongamos que el tenedor de un lote de terreno promete
adoptada de ordinario por unidades más pequeñas que una ciudad o un al comprador que no venderá bienes ni servicios en competencia con el
condado, trata de excluir por completo ciertos usos de la tierra; un subur- comprador, o que venderá al comprador leña a un precio fijo bajo cada año
bio que requiere lotes de tamaño mínimo estaría practicando la zonifica- durante 20 años. ¿Debieran acompañar a la tierra estas promesas? El dere-
ción excluyente. El interrogante principal acerca de la zonificación por se- cho común contesta que no, porque tales promesas ni "tocan ni se refieren"
paración de los usos consiste en saber si tal zonificación produce tanta a la tierra. Sin embargo, si el vendedor (que en este ejemplo conserva un
diferencia.58 Es improbable que encontremos una casa y una fábrica conti- lote vecino) prometiera no construir una cerca que obstruyera la vista del
guas aunque no haya ninguna zonificación. Los inmuebles residenciales comprador, esta promesa acompañaría a la tierra —es decir, sería aplicable
tienen de ordinario un precio mayor que los inmuebles empleados para fi- contra los sucesores de los intereses del vendedor aunque no conocieran la
nes industriales (¿por qué?), de modo que el dueño de una fábrica no de- existencia de la promesa—, porque la promesa implica un uso efectivo de
searía construir su fábrica en un área residencial a menos que su propósito la tierra.
fuese la extorsión, en cuyo caso el derecho de los perjuicios podría resolver ¿Por qué la distinción? Una razón es que el hecho de tener demasiados
el problema con eficacia. intereses en el conjunto de derechos que es la propiedad aumenta el costo
La zonificación excluyente tiene más probabilidades de afectar el uso de transferencia de la propiedad. Otra es que las promesas que no se refieren
de la tierra que la zonificación por separación de los usos. Un lote grande val- al uso de la tierra misma resultan difíciles de conocer en ausencia de un sis-
dría más si se empleara para la construcción de un edificio elevado de depar- tema de registro, que Inglaterra no tenía. El vendedor de nuestros dos pri-
tamentos que si se utilizara para la construcción de una sola casa, por lo meros ejemplos podría haberse mudado de la vecindad del comprador. Se-
menos si se omiten los efectos sobre otros casatenientes de la comunidad, ría difícil para las personas que negocian la compra de la propiedad del
como lo haría de ordinario el desarrollador (¿por qué?). Estos efectos vendedor determinar si tenía obligaciones que las vincularan a ellas, a pe-
podrían incluir el congestionamiento de carreteras y parques, y las cargas sar de su ausencia de conocimiento o razón para saber de la existencia de ta-
para los servicios municipales como las escuelas públicas. Sin embargo ad- les obligaciones, porque las obligaciones eran el derecho de propiedad de
viértase que: otro propietario del inmueble, el que podría aplicarlas contra todo el mundo.
/. Si los residentes del edificio elevado deben pagar los costos adiciona- ¿Puede apreciar una analogía con la discusión del hecho de que no se reco-
les que impone por el uso de las escuelas públicas y las calles, no habrá nozcan derechos de propiedad en la investigación básica? ¿Podríamos de-
ninguna externalidad que justifique la zonificación excluyente. cir que la eficiencia requiere que los derechos de propiedad sean en cierto
2. Aunque la zonificación excluyente podría ser eficiente en principio, sentido abiertos y notorios? ¿Cómo puede conciliarse esta sugerencia con
la práctica podría ser muy diferente. El incentivo de los funcionarios —las la protección de los secretos comerciales? ¿Y tiene algún sentido el requeri-
personas que redactan ordenamientos de zonificación y los aplican— po- miento de "tocar y corresponder" en un sistema en el que los derechos de
dría alejarlos de la meta de la eficiencia, como podremos ver en los capítu- propiedad deben ser públicamente registrados para que sean aplicables?59
los xrx y xxin. *
59
Para consultar opiniones encontradas sobre la sabiduría del requerimiento de "tocar y
58
Véase una respuesta negativa en Bernard H. Siegan, Latid Use Without Zoning 75 (1972); corresponder", compárese a Richard A. Epstein, "Notice and Freedom of Contract in the Law
véase otro análisis económico de la zonificación en Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An of Servitudes", 55 So. Calif. L. Rev., 1353 (1982), con Jeffrey E. Stake, "Toward an Economic
Introductor? Analysis, cap. 4 (2a ed., 1988). Understanding of Touch and Concern", Duke L. J., 925 (1988).
124 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 125

lúa el automóvil, aunque esa persona lo valúe más que usted;63 de otro mo-
§ ni. 10. PROHIBICIONES EN COMPARACIÓN CON EL PAGO DE DAÑOS do, habrá gastos excesivos en la toma, y la prevención de la toma, de la
COMO MÉTODOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD propiedad. En realidad, bajo estos supuestos es superior el enfoque de la pro-
hibición al enfoque de pago de daños. La adquisición de información es
Varias veces hemos visto que se distinguen los derechos de propiedad de costosa, y se requiere menos información para determinar si el uso del de-
otras clases de intereses legales en términos de los remedios, y ahora pode- mandante es más valioso que el uso del demandado que para determinar el
mos generalizar ese punto: en las situaciones de usos conflictivos en los valor del uso del demandante (o la disminución de tal valor por obra del
que son elevados los costos de transacción, se facilita la asignación de los re- demandado), así como es más fácil determinar si una persona es más alta o
cursos a sus usos más valiosos negando a los dueños de la propiedad un pesada que otra, antes que determinar cuan alta y pesada es cualquiera de
remedio de prohibición contra las invasiones de sus derechos, limitándo- esas dos personas. Adviértase que, bajo el supuesto de la información com-
los en cambio a un remedio de pago de daños (¿por qué?).60 Pero cuando los pleta, el enfoque de la prohibición domina al enfoque del pago de daños,
costos de transacción son bajos, debiera permitirse de ordinario el reme- incluso cuando los costos de transacción son elevados.
dio de la prohibición, por supuesto (¿por qué?). Una generalización para- El supuesto más realista es que sólo raras veces podrá un tribunal deter-
lela es que el allanamiento (véase antes el § m.s) debiera ser el régimen minar correctamente los valores de los usos rivales, sobre todo cuando están
aplicable a los cruces de fronteras en los contextos de costos de transac- implicados valores subjetivos. Podría parecer que este supuesto cambia deci-
ción bajos, mientras que el régimen de los perjuicios debiera aplicarse en sivamente la elección en favor del enfoque de responsabilidad y pago de da-
los contextos de costos de transacción altos. El primero de estos regíme- ños. Mientras no sea más probable que el tribunal sobrestime los daños en
nes, que se niega a considerar el valor de la actividad del invasor, canaliza lugar de subestimarlos, el otorgamiento típico de daños será una aproxima-
la transacción hacia el mercado, al que pertenece. El segundo, que permite ción razonable al daño promedio sufrido por la propiedad del demandante,
una comparación del valor de las actividades en conflicto, trata de simular de modo que creará los incentivos correctos. Dado que un tribunal no será
el resultado de una transacción de mercado si alguna pudiera arreglarse, capaz de estimar el valor del uso del demandante con mayor corrección que el
que no se puede.61 valor del uso del demandado, el enfoque del pago de daños tiene la ventaja,
Sin embargo, estas conclusiones pueden ser sensibles a la cantidad y la sobre el enfoque de la prohibición, de no desalentar el uso por parte del de-
corrección de la información poseída por los tribunales.62 Podría parecer mandado si es más valioso que el uso del demandante. En tal caso, el deman-
que si los tribunales tienen el conocimiento exacto de los valores de los dado pagará daños al demandante pero no cesará su propio uso, ya que por
usos en conflicto, no habrá nada qué escoger entre los derechos de propie- hipótesis obtiene un valor mayor que el costo del fallo. Si A valúa su uso de
dad aplicados por prohibiciones y las reglas de responsabilidad aplicadas la tierra existente (el cultivo de orquídeas) en un millón de dólares, y B po-
por los fallos de pagos de daños. De cualquier modo, el tribunal será capaz dría obtener dos millones de dólares de un uso de su propia tierra comple-
de duplicar los resultados del mercado, siempre que la responsabilidad sea tamente incompatible (la fabricación de amonio), una prohibición contra
estricta, es decir, que la persona que toma el automóvil de usted de la cochera la fabricación de amonio por parte de B generará una asignación ineficiente
sea obligada a pagarle daños iguales a la cantidad total en la que usted va- de los recursos (a menos de que haya una transacción correctora), que podría
evitarse si simplemente se requiriera a B el pago de un millón de dólares
60
Frank I. Michelman, "Book Review", 80 Yole L J., 647, 670-672 (1971); Guido Calabresi y por el daño causado a A. En otras palabras, el enfoque de los daños permite
A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Ca- que el demandado utilice su conocimiento privado de los costos de los da-
thedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
61
Véanse algunos argumentos en el sentido de que la ley sigue generalmente este patrón en
ños y de la prevención para contrarrestar las consecuencias ineficientes de
Wüliam M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, 42-44 (1987); la falta de conocimiento de estas cosas por parte del tribunal. Es posible
Thomas W. Merrill, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 147. que el tribunal haya exagerado el daño al imponer la responsabilidad por
Leg. Stud., 13 (1985).
62 63
Véase en términos generales Louis Kaplow y Steven Shavell, "Property Rules Versus Lia- En otras palabras, el sistema hipotético descrito aquí es un sistema de dominio eminente
bility Rules: An Economic Analysis", 109 Harv. L Rev., 713 (1996). privado con una compensación plena antes que "justa".
126 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 127

los daños resultantes de la clase de actividad realizada por el demandado, o los derechos de propiedad estrechamente, limitándolos principalmente a los
que haya subestimado el costo de su prevención, pero ninguno de estos dos casos de toma deliberada o invasión, en los que el mercado provee una alter-
errores tendrá consecuencias especiales (siempre que los daños compu- nativa barata y adecuada a una estimación judicial de los daños (o sea, una
tados en casos individuales no sean sistemáticamente exagerados) mientras negociación entre A y B sobre la venta del vaso de A). En los casos de daño no
que los demandantes no puedan lograr la prohibición de la actividad. deliberado, los tribunales hacen del pago de daños el remedio normal para el
Sin embargo, hay varias objeciones para una regla universal de pago de daño causado a la propiedad y exigen al demandante que busca un remedio i
daños por las actividades nocivas de los dueños de propiedades. De nuevo, de prohibición que demuestre que un remedio de pago de daños sería inade- ¡
la primera objeción es el costo de la determinación de los daños sufridos por cuado.64 Por lo tanto, en los casos en que los costos, para el tribunal, de la ob- |j
el demandante en cada caso, en lugar de sólo tener que determinar (cuando tención de información correcta acerca del monto de los daños sufridos por el
los costos de transacción son bajos) si tales daños exceden al valor del uso demandante serían prohibitivos, sólo necesita el demandante, para obtener
rival del demandado. Pero "cada caso" es una expresión equívoca; sólo se una prohibición, probar que su uso de la propiedad es más valioso —no im- f
incurre en costos en los casos que, efectivamente, se presentan a los tribuna- porta en cuánto— que el del demandado. Con estas reservas, la generalización !
les; en la mayoría de los casos, la amenaza de la responsabilidad disuadirá la sugerida antes —de relacionar la prohibición con el caso del costo de transac-
actividad que origina el litigio. En segundo lugar, si cada dueño de propie- ción bajo y el pago de daños con el caso del costo de transacción elevado— !
dades espera recibir un pago típico de daños por la toma de su propiedad, capta la ley y la economía de las disputas sobre infracciones de la propiedad. fe
quienes esperen que sus daños sean mayores que el promedio emplearán Volvamos a la fábrica contaminante del §m.8. Si los casatenientes no tie- |¡
medidas precautorias para evitar la toma, y quienes esperen que sus daños nen derecho a lograr la prohibición de la contaminación, sino sólo un dere-
estén por debajo del promedio no tomarán ni las precauciones mínimas, cho al pago de daños, los costos de transacción bajan dramáticamente. Su-
con la esperanza de que la propiedad sea tomada. En el primer caso habrá pongamos que el promedio de los daños por casateniente asciende a 1000 ||
una precaución excesiva, y en el segundo caso será insuficiente tal precau- dólares y que podría reducirse a 500 dólares mediante la instalación de un
ción. En tercer lugar, y relacionado con lo anterior, sobre todo cuando es- filtro de aire electrostático en cada casa, a un costo de 100 dólares, pagado i
tán implicados valores subjetivos, es probable que los tribunales subestimen por la fábrica. La fábrica puede ofrecer a cada casateniente un precio entre ¡i
sistemáticamente los daños porque el demandante tiene la carga de la prueba uno y 399 dólares, porque en ese intervalo estarían en mejor situación la i¡
y se desechan las pruebas muy especulativas. En consecuencia, si los dueños fábrica y el casateniente. A un precio de un dólar, el casateniente mejora su
de propiedades estuviesen protegidos sólo por las reglas de la responsabi- situación en un dólar (no en 501 dólares, porque con una reducción de 500
lidad, habría esfuerzos excesivos para la toma y la prevención de la toma de dólares en sus daños se reducirá también en 500 dólares el pago de sus daños)
propiedad. Esto podría evitarse otorgando el pago de daños punitivos, pero y la fábrica mejora su situación en 399 dólares (500 - 100 - 1 dólares). A un
ello equivaldría a una prohibición (¿puede entender por qué?). En cuarto precio de 399 dólares, el casateniente mejora su situación en 399 dólares, y
lugar, existe el peligro del reciclaje si se permite que unos tomen la propie- la fábrica mejora su situación en un dólar (500 - 100 - 399 dólares). Ningún
dad de otros recíprocamente, sujetos al pago del valor determinado por el otro casateniente puede frustrar la transacción negándose a transar. Existe
tribunal. Si A valúa su automóvil en 20000 dólares, B lo toma, y el tribunal todavía un problema potencial de monopolio bilateral; pero supongamos
ordena que B pague a A 18000 dólares, A tendrá un incentivo para quitár- que, debido a la pequenez relativa de las cantidades implicadas, la fábrica
selo a B, esperando que el tribunal le permita conservar el automóvil por decide hacer simplemente una oferta llana de tómalo o déjalo. Si la fábri-
18000 dólares, lo que le rendirá una ganancia neta de 20000 dólares a A por ca pudiera hacer enteramente creíble el elemento de tómalo o déjalo, po-
el hecho de recuperar el automóvil. Los tribunales podrían tratar de prevenir dría ofrecer justo un dólar, puesto que si el casateniente sabe que ésa es la
la nueva determinación del valor aplicando doctrinas de preclusión (la cosa mejor oferta que recibirá, la aceptará.65 Para tener seguridad de la acepta-
juzgada o el impedimento colateral; véase más adelante el § xxi.n), pero eso 64
sería difícil porque los valores cambian a través del tiempo. Véase Walgreen Co. vs. Sara Creek Property Co., 966 F2d 273 (7* Cir, 1992).
65
Éste es un ejemplo del conocido "juego del ultimátum", frecuentemente citado como
La ley se ocupa del problema de la información imperfecta definiendo prueba de la racionalidad incompleta (por lo menos en el sentido de la racionalidad que tiene
128 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 129

ción, la fábrica ofrecerá más sin duda —digamos que ofrece 100 dólares— y los bajos costos de transacción por una parte, y el pago de daños y los ele-
no habrá ningún obstáculo serio del costo de transacción para la acepta- vados costos de transacción por la otra. ¿Pero cómo explicar entonces el
ción de la oferta. resultado del famoso caso de Boomer?66 En lugar de aplicar la norma habi-
Pero aun en tal situación podría fracasar la transacción. Supongamos tual del uso razonable, el tribunal sostuvo que un perjuicio es cualquier h>
que ni el tribunal que decretó el pago de daños ni la fábrica conocen el monto terferencia sustancial con el disfrute de su tierra por parte de otra persona.
real de los daños sufridos por cada casateniente; 1000 dólares es sólo una Ésta es una norma típica del allanamiento, y había pocos demandantes (y
cifra típica, y lo mismo ocurre con 500 dólares para la reducción de los da- un solo demandado: una fábrica de cemento que emitía polvos), de modo
ños gracias al filtro. Supongamos que algunos casatenientes están sufriendo que podría haberse pensado que el tribunal habría otorgado una prohibi-
en realidad daños por 1050 dólares, por los que están recibiendo una com- ción, la que sólo podría haberse cumplido con el cierre de la planta. El tri-
pensación de sólo 1000 dólares, de modo que salen perdiendo 50 dólares, bunal se negó, sosteniendo que ejercería su discreción equitativa para no
lo que no los induce a comprar ellos mismos el filtro de aire electrostático. imponer la prohibición si el demandado compensaba a los demandantes por
A estos casatenientes les encantaría recibir 100 dólares más un filtro gratis el daño que les había causado el perjuicio.
que, al eliminar la contaminación no compensada que experimentan, les Éste era el fallo errado si los costos de transacción hubiesen sido bajos,
conferirá un valor adicional de 50 dólares. Pero supongamos que otros ca- pero es posible que hubiesen sido elevados aunque las partes fuesen pocas.
satenientes están sufriendo un daño por la contaminación de sólo 700 dóla- Este caso fue, en efecto, un ejemplo dramático del monopolio bilateral. La
res, por el que están recibiendo 1000 dólares en pago de daños, lo que me- planta de cemento había costado 45 millones de dólares, y ésta es una esti-
jora su situación en 300 dólares. Estos casatenientes no aceptarán la oferta de mación burda de la pérdida si la planta se hubiese visto obligada a cerrar,
100 dólares de la fábrica; esa oferta reducirá a la mitad el daño que sufren aunque la pérdida efectiva podría haber sido mayor o menor (¿por qué?). El
por la contaminación, en 350 dólares, pero disminuirá su pago de daños costo del perjuicio para los demandantes era de sólo 185000 dólares. Por lo
en 500 dólares, y los 100 dólares de la fábrica no cerrarán la brecha. Supon- tanto, cualquier precio que se pagara por la eliminación de la prohibición y
gamos, por último, que la fábrica no sabe cuál casateniente se encuentra en que se encontrara entre 185000 y 45 millones de dólares mejoraría la situa-
cuál grupo, pero sí sabe que hay estos dos grupos, cuántos se encuentran ción de ambas partes en relación con la situación que se crearía si se apli-
en cada grupo y cuáles son las características típicas de los miembros. Si ofre- cara la prohibición. Ése es un intervalo de negociación enorme-, a cada una
ce 151 dólares, tratando de inducir a todos los casatenientes a vender, estará de las partes le habría convenido invertir recursos sustanciales para recibir
pagando de más a quienes estén dispuestos a vender por 100 dólares. Si, la mayor suma posible. Esta cara negociación se evitó con el enfoque reme-
para evitar este sobrepago, la fábrica ofrece sólo 100 dólares, sacrificará las diador novedoso del tribunal, aunque una alternativa simple habría sido
ventas a los otros aun cuando —si no fuera por esta información asimétrica que, mediante un balanceo de los costos de las partes respectivas, se hubie-
(cada casateniente sabe cuánto daño está sufriendo por la contaminación, ra decidido que la planta no constituía un perjuicio.
pero la fábrica no lo sabe)— estas ventas serían transacciones que maximi- El problema de los usos de la tierra incompatibles, que hemos venido
zan el valor. Dependiendo de cuántos casatenientes estén en cada grupo, la discutiendo en términos de la definición y la transferencia de los derechos
oferta de 100 dólares podría ser la que maximiza la ganancia de la fábrica, en de propiedad, se discute con frecuencia (como hemos empezado a hacerlo
cuyo caso la existencia de una información asimétrica estaría impidiendo en esta sección) en términos de la "externalidad". El daño causado a los cul-
algunas transacciones que maximizan la ganancia. tivos del agricultor por las chispas de la máquina es un costo del transporte
El problema de la información asimétrica como un obstáculo para la ferroviario que el ferrocarril no tendrá en cuenta al tomar sus decisiones,
negociación no destruye la correlación sugerida entre las prohibiciones y a menos que se vea obligado por la ley a hacerlo o que sea el dueño de la
tierra agrícola; el costo es externo a su proceso de toma de decisiones. (¿Qué
el economista), porque la gente que lo juega, generalmente estudiantes en experimentos reali-
66
zados por economistas o psicólogos, transige raras veces al ofrecimiento mínimo (el precio de Boomer vs. Atlantic Cement Co., 26 N. Y. 2d 219, 257 N. E. 2d 870 (1970). Véase en térmi-
un dólar en el ejemplo del texto). Las ofertas son de ordinario mucho más generosas, y cuando nos generales Jeff L. Lewin, "Boomer and the American Law of Nuisance: Past, Present, and
no lo son por lo común se rechazan. Future", 54 Albany L Rev., 191 (1990).
130 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 131

cosa es un "beneficio externo"?) Este término es útil pero potencialmente damiento. ¿Puede pensar en una razón económica para esta doctrina?).
engañoso. Sugiere que la solución correcta en el caso de las chispas consis- Pero esta sugerencia parece violar el teorema de Coase a primera vista. ¿Por
te en imponer una responsabilidad al ferrocarril, aunque no haya en la teo- qué no aceptaban los terratenientes, en los contratos de arrendamiento,
ría económica ninguna presunción de que el ferrocarril, y no el agricultor compensar a los inquilinos por los mejoramientos, por ejemplo, otorgando
(o la planta de cemento y no los casatenientes en Boomer), debiera pagar el al inquilino un porcentaje de los ingresos netos derivados de la tierra des-
costo del daño causado por las chispas. Si el valor conjunto del transporte pués de la expiración del contrato?
ferroviario y la agricultura se maximizara cesando la producción del culti- Había, y hay todavía, acuerdos de repartición entre terratenientes y
vo en cuestión, sustituyéndolo por un cultivo más resistente al fuego, o ale- arrendatarios, en particular la aparcería, pero no siempre funcionan. Su-
jando la siembra a cierta distancia de la vía del ferrocarril, no sería apro- pongamos que el terrateniente acepta proveer la tierra, las semillas y los
piada la asignación de la responsabilidad al ferrocarril. Aun si se define la fertilizantes, y que el agricultor acepta proveer la mano de obra, repartién-
"externalidad" como algo exterior a los procesos de decisión del mercado, dose por partes iguales los ingresos de la venta de las cosechas. Los resul-
antes que a los del victimario, sigue siendo un uso potencialmente engaño- tados nó serían óptimos, como veremos con un ejemplo sencillo. Supon-
so, porque si los costos de transacción son bajos el mercado podría operar gamos que si el agricultor trabajara una hora extra cada semana, en el
eficientemente a pesar de la aparente presencia de externalidades. En reali- mejoramiento de la tierra, aumentaría en dos el valor en dólares de la pro-
dad, por supuesto, no habría ninguna. ¿Puede ver por qué? ducción de la granja (descontando todos los costos adicionales además de
su tiempo), y que el costo de oportunidad —o precio sombra—68 de su tiem-
po en términos del ocio sacrificado es de sólo 1.50 dólares. La eficiencia re-
§ m. 11. L A PROPIEDAD DIVIDIDA: quiere que él trabaje la hora extra, pero a él no, porque bajo su trato con el
LOS DERECHOS "DIVIDIDOS" SOBRE LAS TIERRAS O BIENES RAÍCES terrateniente recibirá sólo un dólar que a él le costó 1.50 dólares. Se reque-
rirá un acuerdo de repartición más complicado para obtener resultados óp-
Es posible que más de una persona tenga un derecho de propiedad sobre la timos; y entre más complicado sea, más costosos serán su negociación y su
misma cosa. Nuestro recurso común fue un ejemplo; otro ejemplo más tra- cumplimiento forzoso. Y este ejemplo no considera el problema de las me-
dicional es el de los diferentes "patrimonios" en terrenos. Los derechos de joras a largo plazo, suponiendo que el inquilino estará allí todavía cuando
propiedad de bienes raíces pueden dividirse entre un inquilino de por vida las mejoras fructifiquen. Es posible que no se encuentre allí si el arrenda-
y un propietario del resto, entre inquilinos conjuntos (un tipo especial de la miento es a corto plazo. El problema del incentivo inadecuado del inquili-
copropiedad), entre un arrendatario y un terrateniente, y en otras formas. no para mejorar la tierra será menos grave entre más largo sea el contrato;
Tales divisiones (ya sean concurrentes pero no excluyentes, o excluyentes por lo tanto, no es sorprendente que se desarrollara en Irlanda un sistema
pero de duración limitada) crean incentivos para el uso ineficiente simila- de derechos consuetudinarios del arrendatario que dificultaba la evicción
res a los que crea la propiedad separada del derecho de vía del ferrocarril y del inquilino por parte del terrateniente, en forma directa o indirecta (esto
de la tierra agrícola adyacente, o del aeropuerto y la comunidad residencial último aumentando las rentas hasta que el inquilino se viera obligado a re-
adyacente. Este problema se ha discutido extensamente en conexión con la nunciar al contrato). Todavía habría un problema de incentivos del arren-
pobreza de Irlanda en el siglo xrx.67 La mayoría de los agricultores eran datario si fuese probable que las mejoras óptimas del inquilino sobrevivie-
arrendatarios; y parecería que un inquilino tendría escaso incentivo para ran a los inquilinos, pero las grandes mejoras de capital, la clase que tenía
mejorar la tierra, porque todo mejoramiento que sobreviviera al periodo del mayores probabilidades de sobrevivir al arrendatario actual, tenían que ser
arrendamiento conferiría al terrateniente un beneficio no compensado bajo hechas de todos modos por los terratenientes y no por los arrendatarios,
la doctrina de los accesorios (todo lo que el arrendatario adhiera a la pro- porque los terratenientes tenían el capital. Si acaso, el problema no era que
piedad se convierte en propiedad del terrateniente a la expiración del arren- los arrendatarios carecieran de incentivos para mejorar la tierra, sino que los
67 68
Véase, por ejemplo, A. C. Pigou, The Economics ofWelfare, 174-175, 178-183 (4a ed., 1932); En el capítulo i vimos que el precio sombra es el precio que pagaría una persona por algo
Barbara Lewis Solow, The Land Question and the Irish Economy, 1870-1903 (1971). que no se intercambia en ningún mercado.
132 EL DERECHO COMÚN
LA PROPIEDAD 133
derechos consuetudinarios del arrendatario dificultaban que los terrate- transacción pueden ser elevados. Además, los dueños del resto pueden ser
nientes recuperaran el costo de sus propias mejoras cobrando rentas mayo- niños sin capacidad legal para celebrar contratos vinculantes; pueden ser in-
res, ya que el inquilino podría quejarse de que el aumento de la renta viola- cluso niños que no nacen todavía. El problema del monopolio bilateral es
ba sus derechos consuetudinarios. menos agudo en el caso del terrateniente y el inquilino, porque los términos
Todo esto sugiere que no hay una solución sencilla para el problema de de un contrato de arrendamiento se establecen antes de que el terrateniente
la propiedad dividida, fuera de la propiedad única, que tampoco es una so- y el inquilino queden atrapados en una relación recíproca. Con gran fre-
lución sencilla. Si el arrendatario es rebajado a la calidad de empleado del cuencia se crea un arrendamiento mediante un testamento, y es posible
terrateniente, el problema de la propiedad dividida desaparece, pero se ve que el legatario (para quien la planeación de la propiedad puede ser una
sustituido por un problema enteramente análogo de la negligencia del agen- experiencia única en la vida) no esté alerta a los conflictos que pueden sur-
te debido a que el empleado no se queda con cada dólar de la producción gir entre los inquilinos a perpetuidad y los dueños del resto.
obtenida por su trabajo, justo como ocurre con el arrendatario. Y es posible El derecho del desperdicio ha sido sustituido en gran medida por un
que el arrendatario no esté dispuesto a comprar la granja al terrateniente (a método de administración de la propiedad más eficiente, semejante a la uni-
pesar de que esto eliminaría el problema de la negligencia), aunque pudiera ficación: el fideicomiso. Colocando la propiedad en un fideicomiso, el otor-
hacerlo (¿qué determinaría que pudiera hacerlo o no?), debido al riesgo gante puede dividir el interés del beneficiario cuantas veces quiera sin preo-
adicional en el que incurriría, lo que ilustra la observación importante de cuparse por la división de la propiedad. El fiduciario administrará la
que el arrendamiento es una forma de la dispersión del riesgo.69 propiedad como una unidad, maximizando su valor y repartiendo ese valor
Así que el derecho puede desempeñar un papel importante en la regula- entre los beneficiarios del fideicomiso en las proporciones deseadas por el
ción de la propiedad dividida. Sería de esperarse que los tribunales inter- fideicomitente.71 Por supuesto, es necesario que el fiduciario reciba los in-
pretaran los contratos de arrendamiento como si la intención de las partes centivos apropiados para hacer esto.
hubiese sido que la propiedad fuese administrada por el arrendatario como El inquilino no tiene siempre un horizonte de tiempo más corto que el
si fuese el propietario;70 porque presumiblemente esa ganancia fue la inten- del dueño de la propiedad (en el caso de la relación ordinaria entre el terra-
ción de las partes, si son maximizadores racionales de la ganancia. Esta po- teniente y el arrendatario) o el del dueño del resto (en el caso de un arren-
lítica se refleja en la doctrina del derecho común del desperdicio, que me- damiento perpetuo). Veamos el caso de un arrendamiento petrolero que
dia entre los intereses rivales de los inquilinos de por vida y los dueños del promete al arrendador una regalía fija por barril. A menos que espere que el
resto. Un inquilino de por vida tendrá un incentivo para maximizar no el ritmo del aumento del precio del petróleo supere a la tasa de interés, el arren-
valor de la propiedad, es decir, el valor presente de toda la corriente de in- dador deseará que el petróleo sea extraído con la mayor celeridad posible,
gresos futuros obtenibles de ella, sino sólo el valor presente de la corriente independientemente de que el campo esté unificado o no. Esto significará
de ingresos obtenible durante su vida esperada. Por lo tanto, el inquilino la perforación de muy pocos pozos. Pero el arrendatario, que debe pagar
desea cortar la madera antes de que haya alcanzado su crecimiento com- por esos pozos, deseará extraer el petróleo más lentamente, ya que al deci-
pleto —aunque el valor presente de la madera sería mayor si se pospusiera dir cuánto vale un pozo nuevo no considerará la porción de los ingresos
la tala de una parte o la totalidad de los árboles—, si el valor agregado de la que recibirá el arrendador como una regalía. Por lo tanto, la mayoría de los
espera fuera a las manos del dueño del resto. El derecho del desperdicio arrendamientos de petróleo y gas contienen una cláusula "de desarrollo"
prohibía esto. Podría parecer que no había ninguna necesidad de un de-
recho del desperdicio, porque el inquilino de por vida y el dueño del resto 71
Por lo que toca al problema de la compensación apropiada delfiduciario,véase W. Bishop
negociarían un plan óptimo para la explotación de la propiedad. Pero en y D. D. Prentice, "Some Legal and Economic Aspects of Fiduciary Remuneration", 46 Mod. L.
Rev., 289 (1983). El derecho de los fideicomisos se entiende mejor como un cuerpo especializa-
virtud de que el inquilino y el dueño del resto sólo pueden contratar el uno do del derecho de los contratos al que se aplica en gran medida el análisis económico de los
con el otro, la situación es de nuevo de monopolio bilateral, y los costos de contratos (véase el capítulo siguiente). Véase Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, "Con-
69
tract and Fiduciary Duty", 36 J. Law & Econ., 425 (1993); John Langbein, "The Contractarian
Steven N. S. Cheung, The Theory ofShare Tenancy (1969). Basis of the Law of Trusts", 105 Yak L J., 625 (1995). El derecho de los fideicomisos se discute
70
Véase un ejemplo excelente en Suydam vs. Jackson, 54 N. Y. 450 (1873). en varios lugares de este libro; véanse las referencias del índice.
134 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 135

que obliga al arrendatario a perforar un número razonable de pozos, es de- jetivas, lo que se perdería si la única forma de salir de un arrendamiento
cir, justificado por los costos. Un interrogante interesante que ha surgido en conjunto fuera una venta de la propiedad y una división de los fondos de la
la interpretación de tales cláusulas consiste en saber si el arrendatario, al venta. Pero si hay economías de escala (dramáticamente ilustradas por el
calcular los costos de un pozo nuevo, podrá incluir no sólo sus costos de caso en que la propiedad conjunta es una pintura o una estatua), de modo
perforación y otros costos directos sino también la menor recaudación de los que la propiedad valga menos dividida que entera, el tribunal rechaza la
pozos antiguos, ya que el pozo nuevo agotará el yacimiento de donde se partición y ordena que se venda la propiedad.74
alimentan los pozos viejos y el pozo nuevo. La respuesta económica, para la Supongamos que los propietarios adyacentes de casas en hilera, que
que hay cierto apoyo económico, es afirmativa, porque el agotamiento es comparten una pared medianera, no pueden ponerse de acuerdo sobre có-
un costo de oportunidad genuino del pozo nuevo.72 mo se dividirán el costo de remplazar la pared, que está en peligro inminen-
Hasta ahora hemos venido considerando la división vertical o temporal te de caerse. Uno de los propietarios la remplaza a su costa y luego deman-
de un derecho de propiedad. Hay también una división horizontal. El ejem- da al otro por la mitad del costo. Hay una buena cantidad de autoridad
plo extremo es el derecho comunal, como en el pastizal que comparten va- judicial a favor de que se admita el juicio, como una solución para el pro-
rios agricultores. Los derechos comunales difieren sólo en grado de los no blema del monopolio bilateral. Véase más adelante el § rv.14.
derechos, de modo que son ineficientes a menos que los costos del cumpli- El ingenio del derecho no es ilimitado, y terminaremos esta sección
miento forzoso de los derechos individuales sean desproporcionados a los con un ejemplo casero de un caso de propiedad dividida acerca del cual el
beneficios.73 Por extraño que parezca, los derechos comunales son creados derecho no puede hacer nada: las rentas de automóviles. Como lo saben
con frecuencia por individuos, aunque ello ocurre en circunstancias en las todos quienes hayan rentado un automóvil, los individuos no tratan a los
que se minimiza el problema de la ineficiencia. Por ejemplo, es posible que automóviles que rentan con tanto cuidado como a los automóviles de su
A deje un terreno a B y C, sus hijos, en una propiedad conjunta indivisa (un propiedad; son más rudos con ellos, lo que refleja el horizonte de tiempo
arrendamiento en común o un arrendamiento conjunto). B y C se encuen- acortado de su uso.75 Pero en virtud de que la compañía arrendadora no
tran formalmente en una situación muy similar a la de los habitantes de puede supervisar o monitorear ese uso, no hay manera de que pueda indu-
una sociedad que no reconoce los derechos de propiedad. Si B gasta dinero cir al arrendatario a tomar la cantidad adecuada de cuidado del automóvil.
para reparar algunas estructuras de la propiedad, C participará igualmente Tenemos así un caso en el que los costos de transacción son elevados a pe-
en el valor de las reparaciones, y viceversa. Aunque sólo hay dos partes, se sar de que son pocas las partes y no hay problema de monopolio bilateral.
crea el familiar problema del monopolio bilateral. Pero está mitigado por la El problema es que el costo del cumplimiento forzoso de la transacción
relación familiar; esperamos más cooperación entre personas unidas por convenida es prohibitivo.
lazos de afecto (en el capítulo v volveremos a ocuparnos de este punto). Ade-
más, el derecho acredita al inquilino conjunto el valor de cualquier mejora
que haga en la propiedad hasta por la cantidad en que la mejora aumente el §ra.i2.PROBLEMAS EN LA TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
valor de la propiedad (¿por qué esta calificación?).
El derecho permite también que un inquilino conjunto obtenga una A fin de facilitar la transferencia de recursos de los usos menos valiosos a
partición de la propiedad en parcelas separadas de propiedad individual, lo los más valiosos, la ley debiera, en principio, volver libremente transferí-
que elimina las ineficiencias asociadas a los derechos comunales y el mono- bles los derechos de propiedad. El principio debe ser calificado, pero antes
polio bilateral, mientras que al mismo tiempo protege las valuaciones sub- de hacerlo debemos advertir cómo la propiedad dividida dificulta la transfe-
rencia en la práctica aunque no haya una limitación formal. Si 50 personas
72
Véase un análisis económico de estos problemas en Stephen F. Williams, "Implied Cove- 74
nants in Oil and Gas Leases: Some General Principies", 29 U. Kan. L Rev., 153 (1981). Véase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "Partition of Real Estáte; or, Breaking Up Is
73 (Not) Hard to Do", 29 J. Leg. Stud., 783 (2000).
Tenemos un buen ejemplo en el estacionamiento de un supermercado: no conviene (¡fue- 75
ra de Manhattan!) cobrar a cada cliente por su uso de un espacio, aunque ello permitiría que Esto es justamente lo contrario del problema de las mejoras del inquilino. ¿Puede ver
el supermercado tuviera un estacionamiento ligeramente más pequeño. por qué?
136 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 137

diferentes son inquilinos conjuntos de una propiedad, la venta de la propie- ductos, compañía telefónica, etc.) es la transmisión de un derecho de vía, es
dad requerirá que todos acepten el precio y la división del dinero entre decir, una servidumbre, terminable cuando acabe el uso del adquirente, antes
ellos; habrá problemas de recalcitrantes. Las elaboradas redes de parentes- que la transmisión de un título de propiedad simple. Los costos de transac-
co de las sociedades primitivas impiden el surgimiento de los derechos de ción se minimizan con la propiedad indivisa de un terreno, y la propiedad
propiedad en tales sociedades.76 La eficiencia requiere que los derechos indivisa se ve facilitada a su vez por la reunificación automática de la tierra
de propiedad sean transferibles, y si muchas personas tienen un derecho dividida en cuanto cesa la razón de la división. Si el ferrocarril es propieta-
sobre cada propiedad, las transferencias serán difíciles de arreglar. rio de franjas de tierra estrechas que por ahora sólo puede usar el dueño de
La historia del derecho de la tierra en Inglaterra es una historia de es- la tierra circundante o adyacente, antes de que la tierra pueda destinarse a
fuerzos para lograr que la tierra sea más fácilmente transferible y, por ende, su mejor uso deberá haber una negociación costosa y consumidora de tiem-
conseguir que el mercado de la tierra sea más eficiente. Dos doctrinas ilus- po o, en su defecto, la extinción gradual del interés del ferrocarril mediante
trarán este punto. La "regla en el caso de Shelley" establecía que si un otor- la operación de la doctrina de la posesión adversa. Es más limpia la elimi-
gante concedía a A una posesión de por vida, y el resto a los herederos de A, nación del interés del ferrocarril cuando abandona el servicio ferroviario.
entonces A tenía un título simple (es decir, completo); los herederos queda- Los derechos de agua proveen un ejemplo dramático de las externalida-
ban fuera. Si se reconocía el resto a los herederos de A, sería muy difícil des que puede crear la transferencia de un derecho de propiedad.77 Como
transferir la propiedad, porque sus herederos no serían determinados hasta se mencionó antes, en los estados occidentales de la Unión Americana se
su muerte. La "doctrina del título más valioso" establecía que si un otorgan- obtiene un derecho de propiedad desviando el agua de una corriente natu-
te concedía la propiedad a A de por vida, con el resto para los herederos del ral y usándola para riego u otros propósitos. Con el tiempo, una corriente
otorgante, éste —no sus herederos— era el dueño del resto, de modo que será apropiada en su totalidad en el sentido de que el volumen total de la
podría venderlo, algo que sus herederos no podrían hacer a causa de la in- corriente es propiedad de varios usuarios en cantidades variables. Por ejem-
certidumbre de su interés, porque el otorgante podría tener más hijos, quie- plo, A podría tener un derecho a tomar 10 pies cúbicos por segundo, duran-
nes serían también sus herederos. te los meses de julio a diciembre, de un pozo en una localidad especificada;
La objeción económica para estas doctrinas (además de su inmensa B podría tener un derecho a tomar ocho pies cúbicos por segundo en otra
complejidad, no sugerida en estas descripciones) es que implican que el ubicación durante un periodo especificado, etcétera. Además, los derechos
otorgante no puede negociar los costos de una posibilidad de transferencia del agua se denominan por la fecha de adquisición (la fecha de la primera
reducida contra los beneficios que obtenga de la división de la propiedad en desviación, o de la apropiación). En épocas de sequía, se raciona el abasto
la forma que las doctrinas impiden. Este supuesto parece paternalista y, por disponible de acuerdo con la prioridad de la apropiación.
ende, cuestionable desde el punto de vista de la eficiencia. Los individuos Si A desea vender su derecho a X, y X planea usar el agua en el mismo
conocen sus intereses mejor que los tribunales. Pero es posible que la expli- lugar y en la misma forma que A, la transferencia no tendrá ningún impac-
cación sea, como se sugirió antes, que muchos de estos otorgamientos son to sobre los derechos de agua de los otros usuarios de la corriente. Pero su-
transacciones de una sola vez en la vida para el otorgante; y es posible que pongamos que A y todos los demás usuarios presentes son agricultores que
no tenga buena información acerca del problema que crean esos otorga- usan el agua que desvían para el riego, mientras que X, el comprador po-
mientos. (En el capítulo xvín volveremos a ocuparnos de este problema.) tencial del derecho de A, es un municipio. Entonces la transferencia afecta-
Además, los individuos que crean intereses excesivamente complejos abru- 77
Véase Charles J. Meyers y Richard A. Posner, Market Transfers of Water Rights: Toward an
man a los tribunales al igual que a sí mismos y a sus beneficiarios, de modo Improved Market in Water Resources (informe de la Comisión Nacional del Agua, Io de julio de
que hay externalidades que podrían justificar la intervención pública. Este 1971, publicado por el Servicio Nacional de Información Técnica); Stephen F. "Williams, The
punto explica la presunción del derecho común de que una transmisión Requirement of Benefícial Use as a Cause of Waste in Water Resource Development", 23 Natural
de tierra a un ferrocarril u otra compañía de derechos de vía (compañía de Resources J., 7 (1983); Ronald N. Johnson, Micha Gisser y Michael Werner, "The Defínition of
a Surface Water Right and Transferability", 24 /. Law & Econ., 273 (1981); J. Mark Ramseyer,
"Water Law in Imperial Japan: Public Goods, Prívate Claims, and Legal Convergence", 187. Leg.
76 Stud., 51 (1989). Véase también más adelante el § xxvi.6.
Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 180-181 (1981).
138 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 139

rá a los tenedores de derechos más abajo del punto de desviación de la co- sin tener que pagar nada. Tenemos de nuevo un problema de monopolio
rriente. En promedio, cerca de la mitad del agua que un agricultor desvía bilateral. Una solución más eficiente, especialmente cuando puede benefi-
para riego se filtra de regreso a la corriente, y este flujo de retorno puede ciarse más de un usuario por el flujo de retorno de nueva creación, consisti-
ser apropiado y se apropia por otros agricultores. Un municipio puede con- ría en considerar a quien recibe la transferencia (X) como propietario de
sumir un porcentaje mucho mayor del agua que desvía, y lo que consume cualquier flujo de retorno nuevo que se cree por la transferencia.
podría regresar a la corriente en un punto diferente, o podría fluir hacia La ausencia de derechos de propiedad explícitos en las frecuencias de
una corriente diferente en su totalidad, si el municipio está ubicado en un radio —un recurso que tiene algunas de las mismas características econó-
sistema hidrológico diferente de aquel en el que se encuentra el agricultor micas que el agua— puede ser responsable de la carencia de todo mecanis-
cuyo derecho de agua ha comprado. mo que permita la venta de una frecuencia para un uso diferente. El radio-
Si se omitieran los efectos sobre el flujo de retorno, muchas transferen- difusor puede vender a otro radiodifusor (véase antes el § ra.3), y esto es
cias de agua reducirían el valor total. Supongamos que el derecho de agua como la venta de un agricultor a otro. Pero no puede vender a un usuario
de A vale 100 dólares para él y 125 para X, el municipio; pero mientras que que no se dedique a la radiodifusión, por ejemplo a un departamento de
A regresa la mitad del agua que desvía a la corriente, donde es usada por B, policía municipal que desea otra frecuencia para sus patrullas. Tal venta
X retornará sólo un cuarto del agua que obtiene de A, y en un punto mucho crearía los mismos problemas que surgen en nuestro ejemplo de la venta de
más debajo de B, donde será apropiado por D. Y supongamos que B no agua por un agricultor a un municipio. El usuario de radio móvil, al contra-
vendería su derecho al flujo de retorno de A por menos de 50 dólares, mien- rio de lo que ocurre con el radiodifusor con su transmisor fijo, estará trans-
tras que D vendería su derecho al flujo de retorno del municipio por 10 dó- mitiendo una parte del tiempo desde la periferia previa del radio de emi-
lares. El hecho de permitir que A venda su derecho de agua a X porque vale sión del radiodifusor. Esto interferirá con las estaciones que transmitan en
más para X que para A sería ineficiente, porque el valor total del agua sería la misma frecuencia en áreas adyacentes. El problema podría resolverse
menor en sus nuevos usos (el de X y el de D) —135 dólares— que en sus mediante procedimientos similares a los empleados en la transferencia de
usos actuales (el de A y el de B), que es de 150 dólares. derechos de aguas, pero éste no ha sido el enfoque empleado. El único pro-
La ley enfrenta este problema exigiendo que las partes demuestren que cedimiento que la ley provee para la transferencia de una frecuencia a un
la transferencia no perjudicará a otros usuarios. En la práctica, esto significa nuevo uso es una petición a la Comisión Federal de Comunicaciones solici-
que A y X, en nuestro ejemplo, a fin de completar su transacción tendrían que tando un cambio en la asignación de frecuencias entre clases de usos. La
compensar a B por la pérdida del flujo de retorno de A; no lo harían; y la disposición a pagar los gastos implicados en el convencimiento de la comi-
transacción fracasaría, como debe hacerlo bajo nuestros supuestos. Pero sión sustituye a la disposición a pagar a un propietario actual del recurso.
hay una deficiencia en esta solución. Todo nuevo flujo de retorno que genere Los problemas de la transferencia de derechos de propiedad forman
el comprador no será de su propiedad; será un beneficio externo que las parte de un problema más amplio, el de decidir quién es dueño de cuál pro-
partes de la transacción no consideran. Sea que los valores para A, X y B piedad. Un sistema de títulos registrados es una gran ayuda; y uno de los
sigan siendo 100, 125 y 50 dólares, respectivamente, pero sea ahora que el problemas de la transferencia de derechos de aguas es la ausencia de tal
valor del flujo de retorno de X para D sea 60 dólares. Si se vende el agua, sistema adecuado. No sólo no se pueden adquirir derechos de aguas sino
su valor (185 dólares) superará ahora a su valor en sus usos actuales (150 dó- mediante el uso efectivo de la cantidad de agua reclamada, sino que el des-
lares), pero la ley requeriría que X pagara un mínimo de 150 dólares (100 uso durante cierto periodo de años conducirá a una pérdida de los derechos
dólares para A —el precio de reserva de A— más 50 dólares para B) por y su entrega al nuevo usuario. Una "escritura" de derechos de agua, que es-
agua que vale sólo 125 dólares para él. X no será compensado por los 60 tablezca que A tiene el derecho de tomar un número específico de pies cúbi-
dólares de valor nuevo que creará su uso, de modo que se negará a comple- cos por segundo durante un periodo específico en un punto específico, es
tar la venta a menos que pueda inducir a D a pagar la diferencia existente sólo una prueba del derecho legal de A y de lo que, en consecuencia, está
entre 125 dólares y lo que le debe a A y a B. Para hacer esto, deberá conven- facultado para vender. Se requiere una investigación en el sitio para veri-
cer a D de que podrá apropiarse el flujo de retorno de X, si se materializa, ficar que A es, en efecto, propietario (es decir, usa) de lo que el registro de
140 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 141

papel dice que es propietario. Y a fin de determinar la significación de la costos de los errores causados por las pruebas obsoletas para decidir una
prioridad de A en épocas de sequía, deben investigarse también los usos disputa.
efectivos de otros apropiadores. Mejoraría la eficiencia si se instituyera un Debiéramos considerar el impacto de la posesión adversaria (o prescrip-
sistema de títulos de papel de aguas análogos a los sistemas usados para ción, el término más general para denotar la adquisición de derechos por el
registrar los títulos de tierras. paso del tiempo) no sólo sobre el tenedor del título original y el posesiona-
Pero un sistema de registro no es una panacea, como lo demuestra la rio adversario, sino también sobre los compradores y los acreedores hipo-
doctrina de la posesión adversaria. Si durante un periodo dado de años tecarios de la propiedad, quienes desean saber qué es exactamente lo que
(que es diferente en diversos estados de la Unión Americana, pero siete es están comprando o tomando como garantía por el dinero que están prestan-
un número común) mantiene usted la propiedad adversariamente contra el do.79 Por una parte, disminuyen sus costos de búsqueda porque pueden de-
propietario real (es decir, no como un inquilino, agente, etc.), reclamándola sentenderse de los gravámenes del título revelados sólo en los registros an^
como suya, y él no demanda para ejercer su derecho, la propiedad será de teriores al periodo de la prescripción. Por otra parte, los registros ya no
usted. Holmes sugirió hace mucho tiempo una explicación económica para constituyen un índice completo de la propiedad, porque un posesionario
la posesión adversaria. A través del tiempo, una persona se vuelve apegada adversario es (después de que ha transcurrido el periodo de la prescripción)
a la propiedad que considera como suya, y la privación de la propiedad se- un propietario no registrado. Por lo tanto, será necesaria una inspección fí-
ría destructiva. Durante el mismo periodo de tiempo, una persona pierde sica de la propiedad para descubrir quién la está ocupando efectivamente.
su apego a la propiedad que ya no considera como suya, y el restablecimien- A fin de determinar el efecto neto de la posesión adversaria sobre terceros,
to de la propiedad causaría sólo un placer moderado.78 Ésta es una observa- deberán ponderarse los costos de la inspección (o del aseguramiento del tí-
ción acerca de la utilidad marginal decreciente del ingreso. El posesionario tulo) contra el ahorro de los costos de la búsqueda en registros antiguos.
adversario experimentaría la privación de la propiedad como una disminu- Debe subrayarse el requerimiento de lo adversario en la doctrina de la
ción de su riqueza; el propietario original experimentaría el restablecimien- posesión adversaria. Debe ser evidente que alguien está ocupando la propie-
to de la propiedad como un aumento de su riqueza. Si ambos tienen la dad nominal del dueño bajo una reclamación de derechos que no deriva de
misma riqueza, la utilidad combinada será mayor si se permite que el pose- ese dueño (la clase de reclamación que tendría un inquilino). De otro modo,
sionario adversario conserve la propiedad. los inquilinos, e incluso los ocupantes, podrían obtener el título de propie-
Ésta es una observación excelente, con aplicación general a las leyes de dades valiosas sin pagar un centavo por él, ya que el dueño no sabría que su
limitaciones (en efecto, la posesión adversaria es una transferencia efectua- título estaba en peligro. Entre menor sea el periodo de la prescripción, ma-
da por la ley de limitaciones), aunque la posesión adversaria tiene también yor será el peligro de que el dueño pierda la propiedad por accidente o,
la función más mundana de corregir los títulos. La mayoría de las posesio- peor aún, por la desatención negligente; mientras que entre mayor sea el
nes adversarias son errores causados por la incertidumbre acerca de las lí- periodo, más probable será que el dueño haya abandonado la propiedad o
neas divisorias. Y las leyes de limitaciones desempeñan también una fun- que el título registrado fuese erróneo desde el principio y, por lo tanto, será
ción procesal que discutimos en el capítulo xxi. Tales leyes disminuyen los más dramático el "efecto de Holmes" con el que iniciamos esta discusión.80
78
La discusión tiene implicaciones para la elección entre los sistemas de
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the Law", 10 Harv. L. Rev., 457, 477 (1897). Esta ex-
plicación de la posesión adversaría implica que el posesionario adversario se cree el propietario
registro.81 Bajo el sistema de registro empleado en la mayoría de los esta-
real. Hay un fuerte apoyo para este requerimiento en el derecho de casos particulares; R. H. dos, en el caso de una interrupción en la cadena de títulos a resultas de la
Helmholz, "Adverse Possession and Subjective Intent", 61 Wash. U. L Q., 331 (1983). La teoría cual el dueño actual no es el verdadero dueño (quizá el registrador de escri-
de Holmes se replantea como una teoría acerca de la protección del interés de confianza del 79
posesionario en Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "An Economic Theory of Adverse Posesión", Roben C. Ellickson, "Adverse Possession and Perpetuities Law: Two Dents in the Liberta-
15 Intl. Rev. Law <fe Econ., 161 (1995). Como sabemos por nuestra discusión del dominio emi- rían Model of Property Rights", 64 Wash. U. L Q., 723, 730-731 (1986).
80
nente, y como veremos de nuevo en el capítulo iv, la protección legal de los intereses de confian- Véase un análisis empírico en Jeffrey M. Netter, Philip L. Hersch y William D. Manson,
za puede conducir a una confianza excesiva. El peligro se limita en el contexto de la posesión "An EconomiC Analysis of Adverse Possession Statutes", 6 Intl. Rev. Law & Econ., 217 (1986).
81
adversaria, como señalan Miceli y Sirmans, por el riesgo de que el propietario original afirme Véase Thomas J. Miceli y C. F. Sirmans, "The Economics of Land Transfer and Title Insu-
sus derechos dentro del período estatutario, lo que destruye la confianza del posesionario. rance", 10/. Real Estáte Finance & Econ., 81 (1995).
142 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 143

turas no registró una escritura que algún dueño anterior había extendido), la obra, la gente se resistirá a exhibir sus obras de arte por temor a alertar a
la tierra se devuelve al verdadero dueño. El dueño actual se protege contra un dueño anterior? Pero la otra cara de esta moneda es que los dueños ori-
tal posibilidad comprando un seguro de título, y así recibe una compensa- ginales tomarán precauciones adicionales para impedir el robo de sus obras
ción monetaria por su pérdida. Bajo el sistema de Torrens vigente en algu- de arte —y estas precauciones pueden incluir la exhibición recatada— si
nos estados de la Unión Americana, el dueño actual prevalece sobre el due- saben que no podrán recuperar la obra de arte si se la roban y se vende a un
ño verdadero, a quien se compensa por su pérdida con un fondo público. El comprador de buena fe. El costo de las precauciones adicionales para el
enfoque de la mayoría de los estados es más eficiente por cuanto recurre al dueño, si no puede recuperar la obra de arte que le robaron, tiene que ba-
seguro privado antes que al social para compensar al reclamante desposeído, lancearse contra el costo de los esfuerzos adicionales del comprador por
pero el sistema de Torrens es más eficiente por cuanto permite que el dueño impedir el descubrimiento de la obra de arte y los costos adicionales de la
actual, quien probablemente valúa más la propiedad (el criterio de Holmes), búsqueda de los dueños originales para descubrir su obra de arte robada, si
conserve la propiedad sin incurrir en el costo de transacción de su compra el dueño original puede recuperarla. Si los costos del ocultamiento del com-
al dueño verdadero. prador y de la búsqueda del dueño, bajo el sistema de que el dueño original
Otra ilustración de una transferencia forzada es la doctrina de los com- gana, no superan grandemente a los costos de la precaución del dueño bajo
pradores de buena fe. A entrega su abrigo a su agente B para que lo empe- el sistema de que el comprador de buena fe gana, entonces la inconvenien-
ñe, y B, entendiendo mal las instrucciones, lo vende a C. Siempre que C no cia de que los bienes robados se vuelvan más fácilmente vendibles en el
sepa o no tenga razón para saber que B no estaba autorizado para venderle mercado debiera inclinar la balanza contra la aceptación del principio de
el abrigo, C adquirirá un título bueno sobre el abrigo. Éste es un caso sim- que quien compra de buena fe a un ladrón adquiere el título.83
ple en el que A puede evitar el error a un costo menor que C. Pero suponga- Desde un punto de vista económico, el problema implicado en el caso
mos ahora que B no era un agente de A, sino que se robó el abrigo y lo ven- del robo de obras de arte se asemeja al de la duración óptima del periodo
dió a C sin dar a C ninguna razón para sospechar que estaba comprando de la prescripción (es decir, el periodo requerido para obtener el título de la
mercancía robada. C no adquirirá un título bueno; un ladrón no puede propiedad mediante la posesión adversaria). Entre mayor sea el periodo,
transferir un título bueno a su comprador. Aunque A podría prevenir la trans- más seguro será el título del dueño original: tendrá más tiempo para descu-
ferencia errónea a un costo menor que C, tomando precauciones mayores brir que alguien mantiene una posesión adversaria en su contra. Esto dis-
contra el robo, si se permitiera que C obtuviera un título bueno se estimula- minuye su incentivo para vigilar el uso de su propiedad. Al mismo tiempo,
ría el robo. Los ladrones obtendrían precios mayores de sus "encubrido- disminuye la seguridad de su título al volver más probable que sea despoja-
res", porque los encubridores podrían obtener precios mayores (siempre do por alguien en su cadena del título que reclame ser el verdadero dueño
que tomen medidas para alejar al comprador del lugar de la escena) en el original. En igualdad de otras circunstancias, entre mayores sean los costos
mercado de reventa; la gente pagará más por un título seguro que por uno del monitoreo de nuestros derechos, más largo debiera ser el periodo de la
confuso. No queremos un mercado eficiente de bienes robados. prescripción.84
Sin embargo, puede argüirse que debiera existir una excepción para los
bienes duraderos, en particular las obras de arte.82 Se robaron muchas obras 83
Ciertos derechos de propiedad no son transferibles (son inalienables). Por ejemplo, no se
de arte durante la segunda Guerra Mundial, que terminó hace más de me- permite que los individuos se vendan a sí mismos como esclavos, que vendan sus órganos vita-
dio siglo, de modo que si el dueño original no ha hecho nada para tratar de les, o (en Inglaterra) su sangre a bancos de sangre. Algunas de estas restricciones (por ejem-
plo, sobre la venta de los derechos paternos) se discuten en capítulos posteriores. Véanse opi-
recuperar la obra durante todo ese tiempo, ¿no debiera excluírsele? ¿No niones divergentes en Susan Rose-Ackerman, "Inalienability and the Theory of Property
existe acaso el peligro de que si el dueño de una obra de arte no puede estar Rights", 85 Colum. L. Rev., 931 (1985) y en Neil Duxbury, "Law, Market and Valuation", 61
nunca seguro de que un dueño anterior no saldrá de la nada para recuperar Brooklyn L Rev., 657 (1995).
84
Véase Matthew Baker, Thomas Miceli, C. F. Sirmans y Geoffrey Turnbull, "Property Rights
82
Esta cuestión se discute en William M. Landes y Richard A. Posner, "The Economics of by Squatting: Land Ownership Risk and Adverse Possession Statuts", 77 Land Econ., 360 (2001);
Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art and Other Collectibles", en Essays in the Omri Ben-Shahar, "The Erosión of Rights by Past Breach", 1 Am. Law & Econ. Rev., 209, 223-
Economics ofthe Arts, 177 (Victor A. Ginsburgh y Pierre-Michel Menger [comps.], 1996). 225 (1999).
144 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 145

dor, y a sus rivales, a invertir más en la búsqueda que en el valor social de la


§m.i3. LA POSESIÓN inversión. Un caso más extremo aún, que fue común en el periodo inicial
de la exploración europea de otros continentes, fue el esfuerzo de los mo-
Podemos reunir varios de los puntos discutidos en este capítulo concen- narcas (incluido el papa) para crear, por donativos, derechos de propiedad
trándonos más sistemáticamente en el concepto fundamental de la pose- en tierras no descubiertas aún.
sión como una fuente de los derechos de propiedad, ya tocado en varios lu- La alternativa de basar en la ocupación física la propiedad de tierras sin
gares; por ejemplo, con referencia a los animales salvajes, los< tesoros y la dueño anterior disminuye la recompensa neta de ser el primero, y así alivia
posesión adversa.85 el problema de la inversión excesiva, obligando al dueño potencial a incurrir
Podemos imaginar dos sistemas de derechos de propiedad exactamente en costos de ocupación. También tiende a asignar recursos a las personas
opuestos: la propiedad de acuerdo sólo con un sistema de títulos de papel, y que puedan usarlas más productivamente, porque ellas son quienes tienen
la propiedad sólo por la posesión física. Ambos sistemas implicarían graves mayores probabilidades de estar dispuestas a incurrir en los costos impli-
ineficiencias. Un sistema universal de títulos de papel supone que todo es ya cados en la posesión. Un descubridor que pudiera obtener un título para
propiedad de alguien86 y sólo permite las transferencias por la transmisión todo el continente, sólo por una declaración o un registro, pronto vendería
formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil bus- la mayor parte de la tierra, o toda ella, porque no sería el desarrollador más
car la adquisición de propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca eficiente de toda la tierra. Es más eficiente otorgar el derecho de propiedad
lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal sistema dejaría también sin en primer lugar a la gente que vaya a poseer efectivamente la tierra.
definición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso ¿Pero qué significa exactamente "posesión" en este contexto? Suponga-
exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y sería inútil mos que un terreno no tenía dueño previamente, que nadie lo reclamaba ni
examinar los errores inevitables que causa un sistema de derechos de pa- lo ocupaba. Por lo tanto, el primer poseedor es el dueño. ¿Pero qué ocurrirá
pel. El otro régimen extremo, en el que los derechos al uso exclusivo de la si no está continuamente presente en la tierra? Si alguien ocupa ahora la
propiedad se hacen depender del control físico, implica fuertes inversiones tierra, ¿es él el poseedor? En tal caso, los dueños harían gastos dispendio-
en el mantenimiento de tal control. Como sabemos, tampoco hace ninguna sos en el cercado y el patrullaje de su tierra. Una cosa es condicionar a la
provisión para los derechos del uso futuro por oposición al uso presente. posesión la adquisición del título de la propiedad recién encontrada, pero
Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la propiedad eficiente una vez que se adquiere el título por esta vía debiera bastar para el mante-
sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos nimiento de ese título su registro en una oficina pública de escrituras a fin
posesorios. Consideremos en primer término si la propiedad sin dueño de- de alejar a los allanadores accidentales. Ése es un método de aviso más ba-
biera obtenerse sólo por la posesión o sólo por donación o por algún otro rato que la elaborada colocación de señales y de cercas, ya no digamos la
método no posesorio. La respuesta general es: sólo por la posesión. Supon- clase de uso presente, generalizado, que podría requerirse razonablemente
gamos que se descubriera un continente nuevo, deshabitado. Si se diera al para obtener el título de un continente recién descubierto.
descubridor un título sobre todo el continente antes de que hubiese tomado Consideremos el caso siguiente, a primera vista sin ninguna relación:
posesión de él, en el sentido de ocuparlo todo o por lo menos en su mayor el demandante encarga una caja fuerte al demandado para que la venda
parte, se incitaría una inversión excesiva en exploración. El explorador que por su cuenta. El demandado encuentra algo de dinero, evidentemente pro-
descubriera el continente justo un día antes que sus rivales obtendría el va- piedad del demandante, en un rincón de la caja fuerte. El demandante exi-
lor entero del continente. La perspectiva de obtener un valor tan superior al ge el regreso del dinero. ¿Debiera devolvérselo? (Supongamos que no hay
de su contribución efectiva a la creación de tal valor induciría al descubri- ningún contrato entre las partes.) El encuentro de una propiedad perdida
85
es un servicio valioso y debiera alentársele. Pero al igual que ocurre con
Por lo que toca a la economía de la posesión en general, véase Richard A. Epstein, "Pose- el descubrimiento de continentes nuevos, si se entrega al descubridor todo el
sión", en el New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, vol. 3, p. 62 (Peter Newman
[comp.], 1998); Dean Lueck, "First Possession", en id., vol. 2, p. 132. valor de la propiedad podría generarse una inversión excesiva en explora-
86
Más adelante se discute una excepción: la adquisición del título por un donativo. ción. Y de nuevo, si se entrega al descubridor de una propiedad perdida
146 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 147

todo su valor podría suceder que los dueños invirtieran en exceso en la salva- el hallazgo tienden a atraer recursos excesivos hacia las actividades que ge-
guardia de su propiedad. Es mejor entregar al descubridor, por el hallazgo, neren tales recompensas. Es cierto que cliente-descubridor sólo obtiene
una recompensa que es el dominio del derecho de la restitución (véanse más esta recompensa ex post; es decir, sólo si el dueño no reclamó su propiedad.
adelante los §§ iv.8 y vi.9), antes que la propiedad de la cosa encontrada. Y esto significa que la recompensa esperada por el descubridor podría ha-
El análisis económico del hallazgo conecta tales fenómenos aparente- ber sido pequeña, y que la mayoría de la gente que pierde una propiedad
mente diversos como la construcción de la casa principal y la invención. Cuan- valiosa hace un esfuerzo para recuperarla. Pero dado que un empleado del
do la propiedad tiene dueño, de modo que tendrá que pagarse un precio para supermercado habría encontrado probablemente la cartera poco tiempo
adquirirla, las rentas potenciales del comprador, derivadas de la adquisición, después de que lo hiciera el cliente, el valor del hallazgo del cliente podría
están limitadas y, por lo tanto, también lo estarán sus gastos en la obtención haber sido escaso —en efecto, negativo— porque el dueño tendrá más difi-
de tal propiedad; se minimizarían los costos de la búsqueda de renta. Pero cultad para reclamarla de un cliente que del supermercado, aunque el clien-
si el gobierno está regalando tierras, como ocurriera bajo la ley de los terre- te deba dejar su nombre y domicilio en el supermercado.
nos reclamados para habitarlos en el oeste de la Unión Americana (Home- Por lo tanto, supongamos que la regla es que el supermercado tiene una
stead), o si, como en el caso de la propiedad intelectual, no hay dueño hasta posesión legal, pero el cliente-descubridor no sabe o no le importa lo que
que se cree la propiedad, las rentas potenciales son mucho mayores; de diga la ley y se marcha con la cartera, y luego la olvida en el siguiente super-
modo que la búsqueda de rentas es un problema más grave, justo como mercado que visita. Ahora la encuentra un empleado del supermercado y el
ocurre cuando los descubridores se quedan con las cosas descubiertas. cliente vuelve al supermercado y la reclama. ¿Debiera prevalecer el cliente
Una persona deja su cartera, que contiene dinero, en el mostrador de sobre el descubridor subsecuente, el supermercado?
un supermercado. Otro cliente recoge la cartera. El dueño nunca la recla- El caso de la caja fuerte plantea la cuestión de si debiera requerirse el
ma. ¿Debiera el cliente tener derecho a conservar la posesión de la cartera y control físico para el mantenimiento de la posesión legal, así como para su
el dinero, o es el supermercado (el locus in quo, como se dice en los jui- adquisición. En general, la respuesta de la economía es negativa. Tal reque-
cios) el que tiene ese derecho? En otras palabras, ¿la "posesión" de quién rimiento conduciría a gastos dispendiosos y también desalentaría la espe-
determinará la propiedad? El argumento a favor del cliente es que, puesto cializaron. Imaginemos que se considerara a un inquilino como dueño de
que fue él quien la encontró, merece una recompensa; el supermercado no las instalaciones arrendadas porque el terrateniente, en virtud del contrato
hizo nada, Pero si, sabiendo que podrá quedarse con la cartera a menos que de arrendamiento, ha perdido su control físico (es decir, el terrateniente no
el dueño la reclame, el cliente se sale de la tienda con ella, es menos proba- puede entrar a las instalaciones durante el periodo del arrendamiento). Se-
ble que se devuelva al dueño que si la deja en la tienda para que un emplea- ría más razonable reconocer la posesión conjunta del terrateniente y el in-
do la encuentre. Porque cuando el dueño descubra su pérdida preguntará quilino, y dividir el derecho de ejercer una acción legal para proteger entre
en los lugares en los que ha estado, y la búsqueda lo llevará de regreso al ellos sus intereses posesorios de acuerdo con la ventaja comparativa en cir-
supermercado. cunstancias particulares. Estas circunstancias variarán. Comparemos los
La ley trata tales casos distinguiendo entre las cosas perdidas y las ex- casos siguientes: 1) el inquilino no ha tomado aún la posesión; 2) el despojo
traviadas, en la que "perdidas" significa que el dueño no se da cuenta de que realizado por un intruso ocurre tan tarde en el periodo del arrendamiento
el bien no se encuentra. Si no advierte que el bien no se encuentra, es im- que el inquilino tiene escaso incentivo para demandar; 3) la infracción es
probable que su dueño lo busque, de modo que la ley convierte al descubri- más dañina para el terrateniente que para el inquilino (por ejemplo, si el
dor en el poseedor legal y no al dueño del lugar donde se encuentre, como inquilino es despojado por un narcotraficante, quien procede a atemorizar
sucede en el caso de los bienes extraviados. (¿Cómo debieran decidirse los a los otros inquilinos para que se marchen), y 4) el inquilino carece simple-
casos de la caja fuerte y la cartera bajo esta regla?) Pero hay una objeción mente de los recursos necesarios para litigar contra el infractor.
económica para que no se permita que el cliente-descubridor se quede aún ¿Cuándo debiera considerarse abandonada la propiedad, es decir, de-
con los bienes perdidos, por oposición a los extraviados: su recompensa vuelta a la comunidad de recursos sin dueño y, por ende, disponible para su
podría superar a su costo, y hemos visto que las recompensas excesivas por apropiación por alguien más? Desde un punto de vista económico, el caso
148 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 149

más claro del abandono ocurre cuando el dueño "tira" deliberadamente la sido abandonada en estas circunstancias disminuye los costos de transac-
propiedad, devolviéndola voluntariamente a la comunidad. Su acto signifi- ción y aumenta la probabilidad de que la propiedad se cambie a un uso
ca que la propiedad no tiene valor para él, de modo que al considerar aban- más valioso.
donada la propiedad y, por ende, disponible para su reapropiación por al- La discusión de esta sección ilustra la estrecha relación (y la interde-
guien más, la ley estimula la reasignación de la propiedad a un uso de pendencia) existente entre la posesión y los títulos de papel como métodos
mayor valor sin cargar al sistema con costos de negociación. Porque dado para el establecimiento de derechos de propiedad, y también la prioridad
que el dueño (anterior) la valúa en cero dólares o menos, quienquiera que se histórica del primero. Justo como una escritura de título inscrita en un re-
moleste en tomar la propiedad la valuará seguramente más. Si se obligara a gistro público, la posesión es un procedimiento de notificación de la exis-
las partes a transigir, se impondrían costos sin beneficios compensatorios. tencia de un derecho para todo el mundo, siempre que sea "abierta y noto-
Además, los costos de transacción pueden ser elevados, incluso cuando se ria", como dicen los fallos sobre la posesión adversaria.89 Es probable que
esté tratando con parcelas de tierra. El dueño puede ser desconocido. Más el único procedimiento viable en las primeras etapas de la sociedad, la cer-
comúnmente, se desconocen los límites exactos de la propiedad, de modo ca, sea anterior al título de propiedad como un método de anuncio de un
que el poseedor adversario no sabe que está allanando, o el dueño no sabe que derecho de propiedad. El requisito de un ejercicio del poder físico para la
su propiedad está siendo allanada. Para cuando el dueño despierta y afir- obtención o el mantenimiento de un derecho posesorio equilibra los costos
ma sus derechos, es posible que las pruebas hayan desaparecido y que el po- de actos físicos particulares que comunican una reclamación con los bene-
sesionario adversario se haya basado en una creencia razonable de que él ficios de una comunicación clara. Entre más refinados sean los actos reque-
es el verdadero dueño. Pensando que la propiedad es suya, es posible que ridos, más inconfundible será la comunicación, lo que es bueno porque la
el posesionario adversario haya hecho en ella una inversión que no valdrá definición pública clara de los derechos de propiedad reduce los costos de
nada si pierde la propiedad ante el dueño original, para quien, sin embar- transacción y tiende a optimizar la inversión; pero también se vuelve más
go, la propiedad puede no valer nada, como lo indicó al dejar "dormidos" costosa esta forma de la notificación. Los costos de los actos más refinados
sus derechos. Cuando hay una gran disparidad en el valor que los únicos de la notificación por la posesión —actos de ocupación completa, continua
competidores por un bien le asignan, los costos de transacción tenderán a y conspicua— superarán a menudo a los beneficios. Por eso un grado me-
ser elevados, porque cada competidor se esforzará para obtener la mayor par- nor de la posesión activa bastará para mantener un derecho de propiedad,
te posible de ese valor.87 Así, pues, la posesión adversaria es un método para la en relación con lo que se requiere para adquirirlo.
corrección de los títulos de papel en contextos en los que los costos de tran- Consideremos el colorido caso antiguo de Haslem vs. Lockwood.90
sacción del mercado son elevados;88 este método mejora al sistema de los El demandante había recogido en montones la defecación de caballos
derechos de propiedad en lugar de cuestionarlo. tirada en las calles que intentaba llevarse al día siguiente, cuando podría
A veces puede inferirse una intención de abandonar la propiedad por la conseguir la transportación necesaria. El demandado se apoderó del mon-
negligencia en su uso. El poseedor negligente señala con su conducta que tón y lo transportó para venderlo. El demandante pidió la devolución del
la propiedad no vale mucho para él y crea la impresión, entre los descubri- fertilizante y ganó. Los dueños originales del fertilizante, que eran los due-
dores potenciales, de que la propiedad ha sido efectivamente abandonada ños de los caballos que lo habían expulsado, lo habían abandonado; el de-
y, por lo tanto, es justo ocuparla. La consideración de que la propiedad ha mandante se lo había encontrado. Tomó posesión del fertilizante al juntarlo
87
en montones, y los montones eran un aviso adecuado para los terceros,
Supongamos que la tierra vale un millón de dólares para el posesionario adversario (quizá como el demandado, de que el fertilizante (ya no) estaba abandonado. Si se
porque sabe que hay depósitos minerales en ella) y sólo 10000 dólares para el dueño original
(quien ignora la existencia de los depósitos). Entonces, a cualquier precio entre 10000 y un hubiese requerido que el demandante, a fin de proteger su derecho de pro-
millón de dólares, ambas partes estarán en mejor situación por una venta. Ambas partes esta- piedad, hiciese algo más que la reunión del fertilizante en montones —que
rán ávidas de obtener la mayor parte posible de la diferencia, y eso podría dificultar para ellas
un acuerdo sobre el precio sin una negociación prolongada y costosa. 89
Esta función de la posesión se destaca en Carol M. Rose, "Possession as the Origin of
88
Thomas W. Merrill, "Property Rules, Liability Rules, and Adverse Possession", 79 Nw. U. Property'', 52 U. Chi. L Rev., 73 (1985).
LRev., 1122(1985). 90
37 Conn., 500(1871).
150 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 151

lo hubiese cercado, o lo hubiese vigilado continuamente, o hubiese hecho $ $


arreglos por adelantado para tener en el lugar un carro que se llevara el fer-
MCF
tilizante en cuanto fuera amontonándose—, habría incrementado el costo

w
de la transacción por la que el fertilizante sin valor para el dueño original
se convirtió en un bien valioso, sin generar beneficios compensatorios. ' / *
Consideremos por último la regla de que no se considera que un emplea-
1
do posee la propiedad de un bien que su empleador le ha confiado. El signi-
J Car Cantidad
ficado de la regla es que un empleado que se apropia indebidamente de un 1
Q'F QF
bien se clasifica como un ladrón por el derecho penal. Esto tiene sentido 1 1 a)
económico. El encargo (como el del plato de la comida al cliente de la taber- GRÁFICA m.2
na) está circunscrito estrechamente, dejando escaso margen para el ejerci-
cio de la discreción por parte del "custodio". Por lo tanto, si se violan deli- por el humo (o quizá tengan maquinaria más nueva que no produce humo
beradamente los términos del encargo, se sostiene fácilmente la inferencia como un subproducto). Si esta empresa tratara de aumentar su precio, sus
de una infracción deliberada que merece un castigo severo. No hay ningu- clientes se irían con sus competidores. Pero si la curva del costo marginal
na diferencia económica entre el huésped de la taberna que se roba el plato de la empresa es creciente (¿por qué podría serlo?), lo que quiere decir que
y una persona que entra a la taberna y se roba el plato sin pedir que se le su costo marginal es menor entre menor sea su producción, entonces la em-
sirva para convertirse así en un cliente, o entre el conductor de un automó- presa podrá mantenerse a flote reduciendo su producción, a pesar de que
vil que se apodera del carro blindado cargado de dinero de su empleador y los costos del control de la contaminación han desplazado hacia arriba su
la persona que sin ser un empleado puso al ladrón en el lugar del delito. curva del costo marginal. Aun así, las ganancias de la empresa disminui-
rán, al igual que el número de sus empleados, el monto de los abastos que
compra, y el monto de la renta que puede pagar por la tierra y otros recur-
§ IH.14. LOS EFECTOS DISTRIBUTIVOS DE LAS ASIGNACIONES sos escasos.
DEL DERECHO DE PROPIEDAD Supongamos ahora que todas las empresas rivales son responsables del
daño causado por el humo, de modo que todas ellas experimentan un au-
El economista puede auxiliar al gobernante no sólo explicando los efectos mento de sus costos marginales iguales al de la primera empresa. Un aumen-
de una política sobre la eficiencia del uso de los recursos, sino también ras- to del precio es ahora viable para la empresa. Sus ventas no bajarán a cero.
treando sus efectos sobre la distribución del ingreso y la riqueza. Conside- Podemos suponer que el producto es idéntico para todas las empresas, pero
remos, por ejemplo, una propuesta de que se haga responsable al dueño de no es idéntico a otros productos, de modo que los consumidores pagan más
una fábrica por el daño que sus humos causan a los dueños de propiedades antes que prescindir del producto. Pero sabemos por el capítulo i que habrá
residenciales. En un análisis superficial, el único efecto sobre la riqueza alguna sustitución y, por lo tanto, bajará la producción de la industria. La
consiste en mejorar la situación de los casatenientes y empeorar la situa- única diferencia entre este caso y el anterior es que los consumidores com-
ción del dueño de la fábrica, seguramente un hombre rico. Pero el asunto parten ahora la carga de la responsabilidad con los proveedores de insu-
es más complicado. Si el monto del daño causado por el humo (y el costo de mos,91 porque algunos consumidores se cambian a otros productos cuando
diversas medidas para reducirlo) aumenta a medida que incrementa la pro- habrían preferido continuar comprando el producto de la industria a su
ducción, la nueva responsabilidad aumentará el costo marginal de la fábri- precio anterior, mientras que otros continúan comprándolo y pagan un pre-
ca. ¿Podrá la empresa compensarse aumentando el precio de su producto? cio mayor.
No lo hará si antes estaba vendiendo a un precio igual a su costo marginal y La gráfica m.2 muestra estos dos casos. La gráfica de la izquierda presenta
tiene competidores que venden a un precio igual a su costo marginal que es 91
¿Cómo podrían los consumidores soportar una parte de la carga en nuestro ejemplo an-
el mismo que el suyo, excepto que no son responsables de daños causados terior?
152 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 153

el caso de la empresa sujeta a un aumento del costo que no experimentan de empleo igualmente buenas en otra parte, sólo sufrirán en la medida de
sus competidores. La empresa afronta una curva de demanda horizontal los costos de la mudanza por la disminución de la demanda de sus servicios
porque el menor aumento de su precio haría que sus ventas bajen a cero por- por parte de la fábrica. Sólo si la tierra y las habilidades de los trabajadores
que los consumidores se irían con sus competidores.92 La gráfica de la dere- son más valiosas en su uso actual que en cualquiera otro uso, la contrac-
cha representa un aumento del costo que afecta a todos los competidores ción o desaparición de la fábrica afectará la riqueza del terrateniente y de
por igual; aquí es relevante la curva de demanda de la industria antes que la los trabajadores.
curva de demanda de la empresa.93 Los efectos de riqueza dependen también del contrato. Si los emplea-
Sin embargo, el análisis es incompleto porque omite los efectos que dos tienen contratos de trabajo a largo plazo con el dueño de la fábrica,
tendrá en el resto de la economía una reducción de la producción de un éste se verá obligado a soportar una parte de los costos que de otra manera
producto. La elaboración de productos sustitutos aumentará, y esto podría habría recaído en los empleados. Si los inquilinos tienen contratos de arren-
beneficiar a los trabajadores de las industrias que fabrican tales- sustitutos. damiento a largo plazo, una parte del beneficio de la disminución de la
Los consumidores podrían verse beneficiados o dañados, dependiendo de contaminación será recibida por ellos y no por los propietarios. Aunque
que los costos de tales industrias aumenten o disminuyan al incrementar la entonces es posible protegerse mediante un contrato contra los efectos de
producción. La atención a los efectos producidos en otros mercados distin- riqueza de un cambio en los derechos de propiedad, la parte que desee la
gue al análisis del "equilibrio general" del análisis más común, de "equili- protección tendrá que compensar a la otra parte por asumir el riesgo del
brio parcial", de los cambios ocurridos en la actividad económica. cambio.
Al evaluar las consecuencias distributivas del control de la contamina- Cuando los elevados costos de transacción vuelven inviable la contrata-
ción en un marco de equilibrio parcial, adviértase que los trabajadores y ción, todavía pueden aminorarse los efectos de riqueza mediante la previ-
(en nuestro segundo caso) los consumidores que pagan una parte del costo sión. Supongamos que la regla tradicional es que los agricultores tienen el
del cumplimiento podrían ser un grupo menos rico que el de quienes se derecho a verse libres de los daños causados por las chispas, pero hay cier-
benefician con la reducción de la contaminación. Algunos costos de la con- ta expectativa de que la regla pudiera cambiar. Entonces, los compradores
taminación son cuestiones de estética antes que de salud, y los sufren pri- de tierras agrícolas pagarán menos; y si el cambio se materializa, su pérdi-
mordialmente personas bien educadas, ociosas y ricas. Además, si las pro- da será menor. En suma, un cambio de la ley modificará la distribución de
piedades cuyo valor aumenta por una reducción de la contaminación son la riqueza sólo en la medida en que el cambio sea inesperado y afecte los re-
propiedades rentadas, los beneficiarios primarios no serán los inquilinos cursos especializados.
sino los propietarios (que podrían ser ricos), quienes demandarán una renta
mayor por lo que es ahora una propiedad más valiosa.94 § m. 15. LAS TIERRAS PÚBLICAS
Para que un cambio de los derechos de propiedad tenga un efecto de
riqueza sobre los proveedores de insumos, tales insumos deben ser especia- Gran parte de la tierra del oeste de los Estados Unidos es propiedad del
lizados en el sentido de que no pueden obtener un precio tan elevado en un gobierno federal, que la administra. El impulso original para la retención
uso alternativo. Si la tierra en la que se ubica la fábrica es valiosa para al- de extensas tierras públicas provino del movimiento conservacionista, te-
gún otro uso que no genere humos, la imposición de la responsabilidad no meroso de que el desarrollo privado conduciría al agotamiento prematuro
afectará su valor. De igual modo, si los trabajadores tienen oportunidades de los recursos naturales, principalmente la madera. No hay ninguna base
92 económica para tal preocupación. Al decidir si se talará un árbol, el propie-
¿Es la existencia de la competencia una condición suficiente para que la curva de deman-
da afrontada por cada empresa sea horizontal? ¿Por qué no? ¿Qué diferencia causa en el aná- tario privado de la tierra donde crece el árbol considerará no sólo el ingreso
lisis del texto? de la venta de la madera, el costo de la tala y el corte del árbol, sino tam-
93
En la gráfica ra.2 el subíndice F representa a la empresa; el subíndice /, a la industria. bién el costo de oportunidad de no esperar hasta que el árbol haya crecido
94
Véase en Nancy S. Dorfman y Arthur Snow, "Who Will Pay for Pollution Control?", 28
Nat. Tax J., 101 (1975), algunas pruebas empíricas de la incidencia regresiva del control de la
hasta su máxima altura.
contaminación. La administración gubernamental del recurso ha sido perversa. El go-
154 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 155

bierno limita el corte en cada área de tierra gubernamental al número de mico, único en el sentido económico de la ausencia de sustitutos cercanos.95
árboles que se han añadido por el nuevo crecimiento desde la última tala, a La ausencia de un sustituto cercano de un bien implica que el bien no po-
fin de impedir una reducción neta del número de árboles en el área. Los dría ser remplazado fácilmente si se perdiera, de modo que el propietario
bosques muy viejos tienden a tener escaso crecimiento nuevo, porque los ár- demanda un precio elevado por desprenderse de él. Pero si no es su propie-
boles están hacinados. Por lo tanto, se permite que pocos árboles sean tala- tario quizá no desee pagar un precio elevado por ese bien; quizá no sepa lo
dos en tales áreas, aunque una tala mayor —que permitiría un crecimiento que se está perdiendo, ya que por hipótesis nada de lo que tiene se parece
más rápido— podría maximizar el rendimiento del bosque a largo plazo. mucho a ese bien.96
En cambio, esta "regla del aumento" podría conducir a una tala excesiva de
los bosques jóvenes.
La justificación principal de la extensa propiedad gubernamental de la LECTURAS RECOMENDADAS
tierra es estética: la preservación de áreas silvestres para disfrute de los
campistas. La justificación económica es la dificultad de cobrar por el acce- Baxter, William F., People or Penguins: The Case for Optimal Pollution (1974).
so, y es una justificación débil. Pocos caminos conducen a estas áreas, y las Calabresi, Guido, y A. Douglas Melamed, "Property Rules, Liability Rules, and Ina-
casetas de cobro podrían establecerse fácilmente en los puntos de entrada. lienability: One View of the Cathedral", 85 Harv. L. Rev., 1089 (1972).
De igual modo, los parques nacionales podrían ser privatizados; el argu- Clawson, Marión, The Economics of National Forest Management (1976).
mento en favor de los parques públicos urbanos es más fuerte (¿por qué?). Coase, Ronald H., "The Problem of Social Cost", 3 /. Law & Econ., 1 (1960).
Si por alguna razón se desea subsidiar el uso de tales instalaciones (aunque Demsetz, Harold, "Toward a Theory of Property Rights", 57 Am. Econ. Rev. Papers
muy pocos de los usuarios son pobres), esto puede lograrse mediante un and Proceedings, 347 (1967).
donativo de dinero al propietario privado; no hay ninguna razón económi- , "When Does the Rule of Liability Matter?", 1 /. Leg. Stud., 13 (1972).
ca para la propiedad gubernamental. Eckert, Ross D., The Enclosure of Ocean Resources: Economics and the Law of the
¿Qué diremos de las personas que podrían desear visitar algún día los Sea (1979).
bosques nacionales y están dispuestos a pagar algo por esta opción, por im- Ellickson, Robert C , "Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines
probable que sea que lleguen a aprovecharla? ¿Y qué diremos de las per- as Land Use Controls", 40 U. Chi. L. Rev., 681 (1973).
sonas que creen que la disminución de la cantidad de bosques podría tener Epstein, Richard A., "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Sa-
efectos adversos a largo plazo sobre el clima y están dispuestas a apoyar lute to Ronald Coase", 36 /. Law & Econ., 553 (1993).
esta creencia con dinero? ¿No debieran contar estas preferencias, estas pre- Grady, Mark E, "A Positive Economic Theory of the Right of Publicity", 1 UCLA En-
ocupaciones? Por supuesto que sí. Si las personas están dispuestas a pagar tertainment L. Rev., 97 (1994).
impuestos para apoyar la existencia de más árboles que los que preservaría , y Jay I. Alexander, "Patent Law and Rent Dissipation", 78 Va. L. Rev., 305
un mercado libre (en lugar de que estuvieran dispuestas simplemente a lo- (1992).
grar que otras personas fueran involuntariamente gravadas para ese fin), Kaplow, Louis, y Steven Shavell, "Property Rules Versus Liability Rules: An Econo-
porque los árboles generan beneficios externos al igual que apropiables, eso mic Analysis", 109 Harv. L. Rev., 713 (1996).
está muy bien. Pero debe distinguirse entre la escala y la propiedad: los bos- Landes, William M., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTortLaw, cap. 2
ques pueden ser subsidiados públicamente sin ser de propiedad pública. (1987).
Las encuestas de actitudes hacia los parques nacionales y otras tierras 95
Véase Daniel S. Levy y David Friedman, "The Revenge of the Redwoods? Reconsidering
públicas recreativas revelan dramáticos efectos de dotación. Si se pregunta Property Rights and the Economic Allocation of Natural Resources", 61 U. Chi. L. Rev., 493
a la gente cuánto dinero demandaría por vender sus derechos al uso de ta- (1994).
96
les tierras, la gente da cifras mucho mayores que si se le preguntara cuánto ¿Cómo se relaciona este punto con la discusión del efecto de dotación en el § LA anterior?
Más adelante examinaremos varios temas que se estudian a menudo en los cursos del dere-
ofrecería para comprar tales derechos. No debe pensarse que esa dispari- cho de la propiedad. Véanse § xvi.6 (cumplimiento forzoso de los códigos de vivienda), § xvn.4
dad sea irracional. Es posible que refleje el carácter único del bien econó- (impuestos prediales) y §§ xvm.2-xvm.7 (herencias).
156 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 157

Landes, William M., y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Copyright Law", 5. Una cascada escénica corre por la casa de A. ¿Debiera permitirse que A se
18/. Leg.Stud. 325 (1989). apropiara un derecho a la cascada contra otros usuarios de la corriente (suponien-
Levmore, Saúl, "Takings, Torts, and Special Interests", 77 Va. L. Rev., 1333 (1991). do que es el reclamante preferente)? ¿Hay algunas dificultades técnicas para el reco-
Libecap, Gary D., Contrácting for Property Rights (1989). nocimiento de tal derecho?
Lueck, Dean, "The Rule of First Possession and the Design of the Law", 38 J. Law & 6. Si no hubiera ningún derecho para impedir que un hombre construyera de
Econ., 393 (1995). tal modo que obstruyera las ventanas de un vecino, ¿se estimularía así la extorsión?
Merrill, Thomas M., "The Economics of Public Use", 72 Cornell L Rev., 61 (1986). 7. ¿Son equivalentes las formulaciones siguientes del criterio económico para
, "Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property Rights", 14 7. decidir a cuál de las partes deberá asignarse el derecho de propiedad? Si no lo son,
Leg. Stud., 13 (1985). ¿cuál es la mejor?
Siegan, Bernard H., Land Use Without Zoning (1972).
Umbeck, John R., A Theory of Property Rights, With Application to California Gola a) Asignar el derecho de tal modo que se minimicen los costos de transacción.
Rush (1981). b) Asignar el derecho de tal modo que se maximice la probabilidad de que, si el
derecho es más valioso para alguien diferente al tenedor del derecho, ocurri-
PROBLEMAS rá una transacción.
c) Asignar el derecho de tal modo que se vuelva innecesaria una transacción
1. Supongamos que puede saber si hay un depósito de petróleo bajo la tierra de al- para alcanzar la eficiencia.
guien dirigiendo una onda de radio bajo la superficie de su tierra. No tiene que estar d) Asignar el derecho de tal modo que se minimice la suma de los costos de
directamente sobre el depósito, es decir, dentro de sus líneas de demarcación; el transacción y las pérdidas resultantes del hecho de que no se hagan inter-
rayo puede dirigirse oblicuamente. ¿Debiera tener el dueño de la tierra el derecho cambios maximizadores del valor.
de prohibir tal penetración electrónica por considerarla un allanamiento? ¿Es rele-
vante la posible aversión del dueño hacia el riesgo? 8. Un hombre encuentra en su propiedad la entrada a una gran cueva escénica.
2. Si el gobierno subastara derechos de uso de las frecuencias radiofónicas, ¿se- La cueva se extiende también bajo la tierra de otras personas. ¿Debiera otorgarse el
ría la cantidad ofrecida por el postor más elevada igual al valor social esperado del derecho de propiedad de la cueva a este hombre, o debiera recibir cada uno de los
uso? ¿Por qué podría no serlo? propietarios superyacentes la porción de la cueva que se encuentre directamente
3. ¿Debiera obligarse al gobierno a pagar por la información que obtiene de in- debajo de su tierra, o debieran considerarse propietarios conjuntos e indivisos de la
dividuos y empresas para propósitos de los censos? cueva? Véase Edwards vs. Sims, 232 Ky. 791, 24 S. W. 2d 619 (1929); Richard A.
4. Supongamos que el gobierno expropia una propiedad en la que el inquilino Epstein, "Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to Ro-
ha hecho mejoras que sobrevivirán al arrendamiento. ¿Debiera incluirse el valor de nald Coase", 367. Law & Econ., 553, 564-567 (1993).
la mejora en el monto de la compensación que el gobierno está obligado a pagar al 9. Se construye un sanatorio para tuberculosos en un área residencial. Los
inquilino por la expropiación? Véase Almota Farmers Elevator Warehouse Co. vs. valores de la propiedad declinan porque los residentes del área temen contagiarse
United States, 409 U. S., 470 (1973). Y hablando de la expropiación de propiedades con los pacientes del sanatorio. Su temor no tiene ninguna base científica. ¿Debiera
en las que hay intereses divididos, ¿es preferible valuar cada interés y sumarlos to- considerarse, sin embargo, que el sanatorio es un perjuicio si la baja de los valores
dos, o valuar el título simple y dejar que los tenedores de intereses se dividan el mon- de la propiedad residencial es mayor que el aumento del valor del terreno usado
to? ¿Qué diferencia generaría esto, si acaso? ¿Y qué implican sus respuestas a estos para el sanatorio? Véase Everett vs. Paschall, 61 Wash. 47, 111 P. 879 (1910); com-
interrogantes acerca de la adecuación o conveniencia de las disposiciones del arren- párese el § XXEX.2, más adelante.
damiento que estipulan que en el caso de una expropiación recibirá el terrateniente 10. Supongamos que compra un colector solar caro y lo instala en su techo.
toda la compensación? Véase Víctor P. Goldberg, Thomas W. Merrill y Daniel Unumb, Más tarde, el propietario de un terreno vecino construye un edificio que obstruye su
"Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and Apportioning Con- colector. ¿Cuál recurso legal tendría en un sistema eficiente de derecho de la propie-
demnation Awards Between Landlord and Tenant", 34 UCLA L Rev., 1083 (1987). dad? Véase Stephen F. Williams, "Solar Access and Property Rights: A Maverick
158 EL DERECHO COMÚN LA PROPIEDAD 159

Analysis", 11 Conn. L. Rev., 430 (1979); Prah vs. Maretti, 108 Wis. 2d 223, 321 N. W. 16. La Ley de Especies en Peligro de Extinción, 16 U. S. C. § 1531, faculta al
2d 182 (1982). gobierno federal a designar hábitats de las especies en peligro. Una vez que se desig-
11. Examinando la cuestión desde el punto de vista de la economía, ¿aprueba o na uno de tales hábitats, el propietario de la tierra que contiene el habitat no podrá
reprueba los esfuerzos de las naciones que tienen costas por extender sus fronteras na- usar la tierra en una forma que ponga en peligro al habitat. No hay ninguna com-
cionales hasta 200 millas de la costa? ¿Debiera distinguirse entre la afirmación de la pensación por la disminución del valor comercial de la tierra. La justificación eco-
autoridad nacional sobre el transporte marítimo y sobre la explotación de minerales? nómica más persuasiva de la citada ley es que las especies raras podrían tener im-
12. Si fuera un autor y recibiera una regalía porcentual fija de su editor, ¿desea- portantes aplicaciones farmacológicas o nutricionales para los seres humanos. ¿Es
ría usted que su editor cobrara un precio mayor o menor por el libro en relación persuasiva esta justificación? ¿Tiene más sentido económico que el gobierno use su
con el que el editor desearía cobrar? Relacione su respuesta con las cuestiones de la facultad de dominio eminente para adquirir estos hábitats antes que su poder regu-
propiedad dividida que discutimos en el capítulo. lador? Véase Richard A. Epstein, "Babbitt vs. Sweet Home Chapters of Oregon: The
13. Considere los hechos de Rhone vs. Stephens [1994], 2 All E. R. 65 (H. L.). En Law and Economics of Habitat Preservation", 5 S. Ct. Econ. Rev., 1 (1997).
1960, el propietario de una casa y su anexo vendió el anexo, prometiendo en la es- 17. Los compradores potenciales, generalmente de inmuebles, usan a veces
critura de venta que él y los propietarios sucesores de la casa mantendrían el techo nombres falsos en la compra (¿por qué?). ¿Tiene esta forma del engaño una función
común en beneficio del comprador del anexo y sus sucesores. En 1986, los propieta- social, o debiera prohibirse como otras formas del fraude?
rios actuales del anexo demandaron a los propietarios actuales de la casa a fin de 18. Pueden obtenerse copyrights sobre los códigos de computadora. ¿Es esto
obligar a estos últimos a reparar una gotera en la parte del techo sobre el anexo. Per- correcto, aunque el código esté diseñado para ser leído por la computadora antes
dieron. El tribunal dijo que si la promesa (convenio) contenida en la escritura hu- que por un ser humano?
biese sido negativa —por ejemplo, una promesa de no alterar el techo—, un incum- 19. Supongamos que una persona hace mejoras erradamente en la tierra de
plimiento de la promesa habría sido un intento de alargamiento de los derechos otra persona (quizá piense que es suya, pero no se han satisfecho las condiciones
retenidos por el vendedor y se habría prohibido. Pero dado que la promesa era posi- necesarias para la obtención de un título mediante la posesión adversaria). Compa-
tiva —el mantenimiento del techo en buen estado—, el cumplimento forzoso de la re dos remedios: 1) el otorgamiento, al propietario verdadero, de la opción de con-
promesa habría impuesto una obligación contractual a alguien que no había firma- servar la tierra y pagar a la otra persona el valor de mercado de las mejoras; 2)
do ningún contrato, o sea, al propietario actual de la casa. El propietario actual ha- obligar a esa persona a comprar la tierra al propietario verdadero a su valor de mer-
bía comprado con conocimiento del convenio, porque se encontraba en la escritura cado sin mejora. ¿Cuál remedio es más eficiente? ¿Y debiera importar que el error
original. ¿Puede imaginar cualquier razón por la que el propietario actual no debie- fuese intencional, negligente o puramente accidental? Véase Thomas J. Miceli y C.
ra estar vinculado? (Hay algunas objeciones económicas contra el cumplimiento F. Sirmans, "The Mistaken Improver Problem", 45 J. Urban. Econ., 143 (1999). Com-
forzoso de los convenios restrictivos que no "tocan ni se refieren" a la tierra; véase párese más adelante el § iv.14.
antes el § m.9, pero el convenio de reparación sí se refería al elemento específico.) 20. Después de que expira un copyright, y la obra registrada vuelve así al domi-
14. ¿Se inhibiría más el crecimiento del gobierno por una regla de que sólo nio público, ¿debiera considerarse a la obra "abandonada" y que un "descubridor"
debe pagarse una compensación justa por las confiscaciones de propiedad privada tiene derecho a registrar un nuevo copyright sobre ella?
para uso público que por una regla que prohiba el pago de compensación por tales
confiscaciones? Véase Daniel A. Farber, "Economic Analysis and Just Compensa-
tion", 12 Intl. Rev. Law & Econ. 125, 131-132 (1992).
15. Una ley de California otorga a los artistas un derecho (conocido como droit
de suite) para recibir regalías siempre que su obra de arte se revenda, aun cuando el
artista no haya retenido el copyright sobre sus obras. ¿Es la ley puramente paterna-
lista? ¿Podrá justificarse económicamente la ley, tal vez, por referencia a beneficios
externos o costos externos? Véase Larry S. Karp y Jeffrey M. Perloff, "Legal Require-
ments That Artists Receive Resale Royalties", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 163 (1993).
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 161

dad. Tanto ese problema como el del oportunismo contractual surgen del
carácter secuencial de la actividad económica. Si la siembra y la cosecha
fuesen simultáneas, sería menos urgente la necesidad de reconocimiento
IV. DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES1 de derechos de propiedad sobre las tierra (por oposición a los cultivos cose-
chados). Si los intercambios fuesen simultáneos, sería menos urgente la
necesidad de protección legal de los derechos contractuales.2 Puesto que no
§ iv.i. E L PROCESO DEL INTERCAMBIO Y LOS PAPELES lo son, la ausencia de derechos legalmente exigióles sesgaría la inversión
ECONÓMICOS DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS hacia las actividades económicas que pudieran completarse en breve tiem-
po, y esto reduciría la eficiencia. A desea vender su vaca. Hay dos postores:
En el último capítulo destacamos la importancia de los intercambios volun- B y C. La vaca vale 50 dólares para B y 100 para C (y sólo 30 para A), de
tarios en la transferencia derecursosde usos menos valiosos a usos más valio- modo que la eficiencia requiere que la vaca se venda a C antes que a B. Pero
sos, y señalamos diversos obstáculos para los intercambios maximizadores B tiene 50 dólares en la mano mientras que C no puede obtener nada de
del valor; pero supusimos que el proceso de intercambio, una vez que se con- efectivo por una semana. C promete pagar 75 dólares a A en una semana, y
vienen los términos, opera confiablemente sin ninguna intervención legal. Sin supongamos que este premio de 25 dólares compensaría plenamente a A
embargo, esto es estrictamente cierto sólo cuando ambas partes cumplen sus por los costos, en caso de incumplimiento, del juicio por daños o por la de-
obligaciones bajo el contrato de manera simultánea; esto es poco frecuente. volución de la vaca, descontados por el riesgo del incumplimiento, si la ley
Cuando no se da la simultaneidad, surgen dos peligros para el proceso —el volviera exigible la promesa hecha por C a A. Pero si la ley no vuelve exigi-
oportunismo y las contingencias imprevistas— que la ley trata de remediar. óles tales promesas, A podría decidir que, dado que C podría no reunir el
A ocupa a B para que le construya una casa, con el pago a la termina- dinero y B mientras tanto perdiera interés en la transacción, se encontrará
ción de la obra. Mientras se construye la casa y antes de que se haga cual- en mejor situación vendiendo ahora la vaca a B. Si lo hace, el hecho de que
quier pago, B se encuentra a merced de A, porque le resultaría difícil (¡espe- la ley no provea un remedio si C incumple su promesa habrá inducido una
cialmente si A es propietario de la casa que se está construyendo!) vender la mala asignación de recursos al desalentar un intercambio en que el cumpli-
casa a cualquiera otro si A decidiera no pagar por ella. Por lo tanto, en au- miento de una de las partes se difiere. (B podría revender la vaca a C más
sencia de un contrato legalmente exigible, A podría obligar a B a rebajar su tarde, pero esto implicaría un costo de transacción adicional.)
precio una vez que la construcción se ha iniciado. (Dado que el derecho de Supongamos ahora que D ofrece vender una camisa en cinco dólares y
los contratos, como cualquiera otra institución social, no funciona perfec- su competidor, E, ofrece una por seis dólares que, según afirma (con ra-
tamente, no es sorprendente saber que los constructores insisten en recibir zón), durará tres veces más que la camisa de D, de modo que tiene mayor
pagos progresivos, y no porque sus clientes sean sus prestamistas de costo valor. La diferencia no es evidente en una inspección o un manejo informa-
menor.) Una vez que la casa ha sido construida y que A le paga a B, sus pa- les. E podría estar dispuesto a garantizar la mayor durabilidad de su camisa,
peles se invierten. A se encuentra ahora a merced de B. Porque la construc- pero si su promesa no es legalmente exigible, los consumidores podrían
ción de la casa no es realmente el final del desempeño.de B, sino el inicio. dudar de la honestidad de sus afirmaciones y comprar en su lugar la camisa
A está contando con recibir una corriente de servicios de la casa durante de D, lo que de nuevo es un resultado subóptimo.
muchos años. Si B ha construido la casa defectuosamente, y la casa se des-
integra después de pocos meses de uso, las expectativas de A se verán amar- Principies and Policies (2a ed., 1991); este último es un libro de casos particulares con muchas
notas económicas.
gamente frustradas. 2
Esto implica, y así lo vemos, que en las sociedades primitivas, en las que los intercambios
Adviértase el paralelo con la discusión del capítulo anterior sobre el contractuales tienden a ser simultáneos, el derecho de los contratos, en contraste con muchas
desincentivo para el cultivo de la tierra en un mundo sin derecho de propie- otras áreas del derecho primitivo, es rudimentario; en particular, los contratos ejecutorios
—aquellos en los que ninguna de las partes ha empezado todavía a cumplir su compromiso
1
Por lo que toca al derecho de los contratos, véase E. Alian Farnsworth, Famsworth on contractual— no se cumplen forzosamente. Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 182-
Contraéis (2a ed., 1998) (3 vols.), y Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transactions: 184(1981).

160
162 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 163

Es cierto que el sistema de intercambio voluntario no fallaría por com- que pinte su retrato "a satisfacción de A". B pinta un retrato que los cono-
pleto sin un derecho de los contratos. Hay contratos en las sociedades que cedores admiran, aunque no lo suficiente para comprarlo ellos mismos al
no tienen una maquinaria formal para el cumplimiento de la ley y, como precio del contrato. A rechaza el contrato y se niega a dar razón alguna del
veremos más adelante en este capítulo, hay contratos entre naciones que rechazo. Si el rechazo no se hace de buena fe se considerará que A ha in-
no reconocen ninguna restricción legal a su soberanía. Alguien de quien se cumplido el contrato. El cumplimiento de buena fe —que en este contexto
sabe que no cumple su parte de las negociaciones batallará para encontrar significa que no trata de aprovecharse de las vulnerabilidades creadas por
alguien que desee hacer intercambios con él en el futuro, lo que es un casti- el carácter secuencial del cumplimiento contractual— es un término impli-
go costoso por aprovecharse de la vulnerabilidad de la otra parte de un cado de todo contrato. Nadie se colocaría voluntariamente a merced de la
contrato, una vulnerabilidad causada por el carácter secuencial del cumpli- otra parte, de modo que es razonable suponer que si las partes hubiesen
miento. Podría haber incluso una definición más explícita, por escrito o por pensado en la posibilidad de la mala fe la hubiesen prohibido expresamente.
referencia a la costumbre, de los compromisos de las partes de un inter- ¿Debiera la ley ir más lejos y leer en el contrato una obligación implíci-
cambio que bajo un régimen de contratos exigibles. Las partes que nego- ta de ser razonable por parte de A? No debiera hacerlo (y no lo hace). Pro-
cian estarían particularmente deseosas de minimizar los malos entendidos bablemente, las partes quisieron decir que A sería el único juez de la ade-
que podrían causar acusaciones de mala fe, porque alguien contra quien se cuación del cumplimiento de B. El lenguaje del contrato así lo sugiere,
formularan tales acusaciones tendría mayores dificultades para encontrar aunque no concluyentcmente, y la sugerencia se refuerza al meditar sobre
personas que hicieran intercambios con él en el futuro en relación con lo la incompetencia de un juez o un jurado para determinar si A, aunque de
que ocurriría si los derechos contractuales fuesen legalmente exigibles. hecho (suponiendo que está actuando de buena fe) está insatisfecho con el
Sin embargo, un sistema puramente voluntario no sería eficiente. Apar- retrato, estaba obligado a aceptarlo. Pero si el contrato, conteniendo el mis-
te de los costos implicados en el mantenimiento de oficinas de crédito y la mo lenguaje, se refiriera a la pintura de las paredes exteriores de una fábri-
administración de depósitos de garantía (especialmente en un mundo don- ca, el tribunal podría decidir que las partes no habían intentado hacer del
de no pudiera exigirse legalmente la devolución del depósito), no funciona- capricho del comprador la medida del cumplimiento del vendedor, ya que
ría siempre la autoprotección. Aunque alguien que considerara el incum- el juez o el jurado podría determinar sin gran dificultad si el trabajo de pin-
plimiento de su contrato tomaría en cuenta los costos que tendría para él la tura era adecuado para su propósito ordinario.4
disminución consiguiente de la disposición de otras personas a celebrar Cambiemos el ejemplo. A, un fabricante, otorga a B, un comerciante,
contratos con él en el futuro, los beneficios del incumplimiento podrían una representación exclusiva para cierta área. Es decir, A conviene en no
superar a tales costos. Esta persona podría ser muy anciana; o bien (algo vender su producto a nadie más en esa área durante el periodo del contra-
relacionado) el contrato particular podría ser mucho mejor que todos los to. En una opinión famosa del juez Benjamín Cardozo, el tribunal sostuvo
contratos que pudiera esperar en el futuro; o quizá no dependiera de los con- que un contrato de representación exclusiva contiene una condición implí-
tratos sino que sería capaz de funcionar excelentemente en el futuro sobre cita de que el representante hará sus mejores esfuerzos para vender el pro-
una base de tratos instantáneos en efectivo. ducto del proveedor.5 Sin tal condición, B podría privar al contrato de todo
Así pues, la función fundamental del derecho de los contratos (recono- valor para A, simplemente no vendiendo el producto de A y vendiendo en
cida como tal por lo menos desde la época de Hobbes)3 es la de disuadir a cambio los productos de otros fabricantes. El contrato sería enteramente
los individuos de un comportamiento oportunista en relación con sus con- unilateral; presumiblemente, esto no fue lo que se pactó.
trapartes contractuales, a fin de alentar la cronología óptima de la actividad Este ejemplo revela que otro nombre para el oportunismo es el de mo-
económica y (lo que es lo mismo) eliminar las costosas medidas de auto- nopolio. El contrato entre el fabricante y el distribuidor dio a este último
protección. Pero no siempre es obvio cuándo se está comportando una de un monopolio porque privó al fabricante del derecho de vender a distribui-
las partes de una manera oportunista. Supongamos que A contrata a B para dores rivales dentro del área especificada en el contrato. La ley supone que
3
Thomas Hobbes, Leviathan, 70-71 (1914 [1651]). Edición en español del Fondo de Cultura 4
Morin Building Products Co. vs. Baystone Construction Inc., 717 F2d 413 (7* Cir, 1983).
Económica, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. 5
Wood vs. Duff-Gordon, 222 N. Y. 88, 118 N. E. 214 (1917).
164 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 165

las partes no intentaban que el distribuidor estuviera en libertad para apro- cubrir una contingencia que las partes no consideraron consiste en imagi-
vecharse del monopolio, de modo que interpola una condición de los mejo- nar cómo la habrían resuelto las partes si hubieran pensado en ella. A me-
res esfuerzos. nudo habrá alguna clave en el lenguaje del contrato. Pero a menudo no la
Este enfoque puede ser cuestionado. Podría argüirse que si el fabrican- habrá, y entonces el tribunal podría tener que lidiar con el pensamiento
te hubiera deseado tal protección, la hubiera negociado, y que si lo hizo po- económico: quizá deba decidir cuál es el procedimiento más eficiente para
dría explicarse tal cosa porque las partes preferían evitar la posibilidad de afrontar la contingencia. Porque ése es el mejor procedimiento para decidir
un litigio por el significado de los "mejores esfuerzos" en lugar de depender cómo habrían actuado las partes. Es cierto que cada una de las partes se
del interés del distribuidor en contratos futuros, o de la brevedad de la du- interesa sólo en su propia ganancia, y no en la ganancia conjunta; pero en-
ración del contrato, o de la inclusión de una cláusula que permitiera a am- tre mayor sea la ganancia conjunta, mayor será probablemente la "tajada"
bas partes dar por terminado el contrato con un aviso a corto plazo, a fin de de cada una de las partes. Por lo tanto, las partes tienen un interés mutuo
proteger al fabricante contra la posibilidad de que el distribuidor explote el en minimizar el costo del cumplimiento. El tribunal puede emplear este in-
monopolio conferido por el contrato. En otras palabras, algunas omisiones terés para completar un contrato según los lincamientos que las partes ha-
de la protección contractual podrían ser deliberadas, el producto de un di- brían aprobado en el momento de la celebración del contrato. ¿Percibe aquí
lema entre el peligro del oportunismo, por una parte, y los costos directos e alguna analogía con el teorema de Goase y con la solución de la fusión para
indirectos del litigio (incluido el riesgo del error), por la otra parte.6 el problema del ruido de los aviones (ambos problemas se discutieron en el
Con esta reserva, debiera ser evidente que el derecho de los contratos capítulo anterior)?
tiene otra función, pero íntimamente relacionada con la de la prevención Consideremos de nuevo el caso de los mejores esfuerzos. La decisión
del comportamiento oportunista: la función de completar el acuerdo de las del juez Cardozo puede describirse ahora como la decisión de que probable-
partes interpolando cláusulas omitidas. Esta función se relaciona también mente las partes querían que el proveedor tuviera un remedio legal contra
con el carácter secuencial del cumplimiento contractual. Entre más largo el oportunismo del distribuidor. La decisión sólo establece una regla de
sea el periodo del cumplimiento —y recuérdese que el "cumplimiento" in- omisión que las partes pueden cambiar mediante una disposición explícita
cluye toda la corriente de servicios futuros que se contempla en el inter- en su contrato. ¿Cuál sería la regla de omisión eficiente si las partes no que-
cambio—, más difícil será que las partes prevean las diversas contingencias rían que el proveedor tuviera un remedio legal contra el oportunismo del
que podrían afectar el cumplimiento. Además, la ocurrencia de algunas con- proveedor?
tingencias, previsibles en el sentido fuerte de que ambas partes están plena- ¿Nos autoriza este análisis a contestar el interrogante de si las partes
mente conscientes de que podrían ocurrir, es tan improbable que los costos contratantes preferirían prescindir de una cláusula de mejores esfuerzos
de una redacción cuidadosa del acuerdo que las incluya podrían superar a legalmente exigible a fin de reducir el riesgo del litigio? Sí lo hace. Si ésa es
los beneficios, cuando tales beneficios se descuentan por la (poca) probabi- su preferencia, los contratos contendrán disposiciones que rechacen toda
lidad de que realmente ocurra la contingencia. Puede resultar más barato obligación del empleo de los mejores esfuerzos; el litigio por los mejores es-
que el tribunal "redacte" el término contractual necesario para afrontar la fuerzos desaparecerá, y finalmente (según esperamos) se cambiará la regla
contingencia cuando ocurra. Los dos tipos de contingencias (las imprevis- de omisión.
tas y las no consideradas) están estrechamente relacionadas. Entre menos Consideremos ahora qué hacer con los casos en que las intenciones de
frecuente sea un evento, menos probable será que las partes piensen al res- las partes, tal como se adivinan por el lenguaje del contrato o quizá incluso
pecto, siendo su omisión una respuesta racional a los costos de la informa- por testimonios, divergen de la noción que tiene el tribunal de lo que sería
ción en relación con los beneficios. el término eficiente que se debe interpolar en el contrato. Si la ley debe to-
La tarea de un tribunal al que se pide que interprete un contrato para mar sus claves de la economía, ¿debieran gobernar la eficiencia o las inten-
6 ciones? Desgraciadamente, las últimas. Los individuos, que hacen una tran-
Véase Douglas G. Baird, "Self-Interest and Corporation in Long-Term Contráete", 19 /. Leg.
Stud., 583 (1990); Alan Schwartz, "Relational Contráete in the Courte: An Analysis of Incom- sacción —poniendo así su dinero donde están sus bocas— son de ordinario
plete Agreemente and Judicial Strategies", 21 /. Leg. Stud., 271 (1992). jueces de su propio interés más confiables que un juez (o un jurado), quien
166 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 167

no tiene ningún interés personal ni algún conocimiento de primera mano bía creído probable que los aleros se derrumbarían porque los planos del
con el asunto en el que se embarcaron las partes cuando firmaron el con- arquitecto fueran malos. El estado perdió este juicio.7 Éste es el resultado
trato. Por lo tanto, aunque la meta del derecho de los contratos sea la pro- económico correcto. El estado pudo haber prevenido la calamidad a un
moción de la eficiencia antes que el cumplimiento forzoso de las promesas costo menor que el de Bentley, mediante una selección o una supervisión
como tales (esto último es una meta improbable, porque la mayoría de las más cuidadosa del arquitecto. Aun así, ¿no podría haber sido uno de los pro-
promesas no son legalmente exigibles), el cumplimiento forzoso del acuer- pósitos del contrato el aseguramiento del estado contra el colapso de los
do de las partes, en la medida en que pueda determinarse, podría ser un aleros por cualquier causa? El aseguramiento es un procedimiento para
método más eficiente para el logro de esta meta que el rechazo del acuerdo afrontar contingencias imprevistas, y los contratos son a menudo un mé-
cuando parece ser ineficiente. Pero las discrepancias existentes entre el todo de aseguramiento (véase más adelante el § iv.s). Pero es improbable
acuerdo (aparente) y la eficiencia pueden ser indicios importantes de la exis- que Bentley fuese un mejor asegurador que el estado. Bentley tendría que
tencia de error, incapacidad u otras razones para creer que el acuerdo apa- haber ido a comprar una póliza de seguros; el estado podría autoasegurarse
rente no promueve realmente los fines conjuntos de las partes. contra el riesgo particular.
Veamos un ejemplo de la manera en que puede emplearse el análisis eco- Hasta ahora hemos recurrido a la noción del derecho de los contratos
nómico para interpolar los términos omitidos en un contrato. A le compra como un auxiliar del intercambio, pero ésta es una visión demasiado estre-
bienes a B, para ser entregados en un mes, y durante ese mes se incendia el cha del asunto, como lo ilustrarán algunos ejemplos:
almacén de B y los bienes quedan destruidos. El contrato no dice nada acer-
ca de la asignación del riesgo de la pérdida antes de la entrega. Pero dado 1. Un hombre rico promete en un momento de euforia pagar toda mi
que B puede prevenir un incendio (o asegurarse contra esa eventualidad) instrucción universitaria. Renuncio a mi empleo de tiempo parcial,
en su propio almacén a un costo menor que el de A, si las partes hubieran pero el hombre rico rompe después su promesa, y no puedo conse-
pensado sobre ese asunto habrían asignado probablemente el riesgo a B, guir un nuevo empleo.
aunque ya no sea el "propietario" de los bienes, y ésa es la asignación que el 2. A promete entregar a B ciertos bienes "el día 12". B cree que A se re-
tribunal debería hacer en ausencia de prueba en contrario acerca de las in- fería al 12 de este mes, pero en efecto A quiso decir el 12 del mes si-
tenciones de las partes. guiente: posiblemente no podía entregar los bienes tan pronto como
Generalizando a partir de este ejemplo, podemos derivar la regla siguien- esperaba B (sin que lo supiera A).
te para decidir cuáles garantías (promesas legalmente exigibles) debieran 3. Una compañía siderúrgica se compromete a entregar acero a una
considerarse implicadas en una venta de bienes: el fabricante garantiza las compañía constructora dentro de 60 días, pero la compañía siderúr-
dimensiones del cumplimiento, y sólo ésas, que se encuentren primordial- gica está cerrada por una huelga loca y no puede hacer la entrega
mente bajo su control y no bajo el control del comprador. Por lo tanto, se dentro de ese plazo.
supone que el fabricante debe garantizar que los bienes son adecuados para
el uso al que se destinan, pero no que durarán indefinidamente; su durabili- En ninguno de estos casos se trata de saber si una de las partes de un
dad podría depender en medida importante de la forma en que use los bie- intercambio ha rehusado cumplir su parte de la negociación. En el primer
nes el comprador, un asunto que se encuentra bajo el control de este último. caso no hay ningún intercambio; la renuncia a mi empleo de tiempo parcial
El estado de Wisconsin contrató en cierta ocasión a un hombre llamar no confiere ninguna ventaja al rico promitente. Es posible que él ni siquiera
do Bentley para que construyera aleros en el capitolio estatal bajo la direc- haya sabido que yo renuncié a mi empleo. En el segundo caso no hay inter-
ción del arquitecto del estado. Bentley siguió los planos del arquitecto al cambio, de hecho o de intención; las partes intentaban transacciones dife-
pie de la letra, pero los planos no eran buenos y los aleros se derrumbaron rentes. En el tercer caso, el cumplimiento se hizo imposible por circunstan-
poco tiempo después de su terminación. El estado demandó a Bentley ale- cias que escapaban al control del promitente. Pero en los tres casos hay un
gando que había garantizado su trabajo contra tal calamidad. El contrato
no decía nada aplicable a ese asunto; obviamente, ninguna de las partes ha- 7
Bentley vs. State, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).
168 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 169

argumento económico a favor de la imposición de sanciones a la parte que carse esta falla en el futuro mediante un cambio de la redacción. Esta ob-
incumplió. servación sugiere que no puede recurrirse fácilmente al derecho contrac-
La promesa ociosa del hombre rico indujo una confianza que le costó tual para alcanzar metas distintas de la eficiencia. Un fallo que no interpole
mucho al promisario cuando la promesa se rompió. Tal costo puede evitar- el término eficiente no afectará la conducta futura; las partes lo cambiarán
se para el futuro considerando responsable a un promitente por el costo de en sus tratos subsecuentes. El fallo sólo impondrá costos de transacción
la confianza del promisario. Sin embargo, debemos distinguir entre la clase adicionales y evitables.
de promesa de donación que tiende a inducir confianza y la clase que no lo En resumen (y como un anticipo), el derecho de los contratos tiene cin-
hace. Le prometo un regalo trivial y al día siguiente retiro mi promesa. No co funciones económicas diferentes: 1) prevenir el oportunismo, 2) interpo-
tenía yo ninguna razón para esperar que usted confiara —su confianza fue lar términos eficientes, 3) prevenir los errores evitables en el proceso de
precipitada, imprudente—, así que independientemente de que confíe o no, contratación, 4) asignar el riesgo a quien pueda soportarlo mejor, y 5) redu-
el derecho no me obligará a cumplir mi promesa. cir los costos de la resolución de las disputas contractuales.
Supongamos, en el caso en que el comprador y el vendedor confunden
la fecha, que la costumbre en la industria es que una fecha de entrega sin
especificación del mes se refiere al mes en curso. A es nuevo en la industria § iv.2. LA CONSIDERACIÓN
e ignora la costumbre. Sin embargo, si se le hace responsable de la prome-
sa tal como la entendió B, se obtendrá el efecto saludable de inducir a los La doctrina de que una promesa, para ser legalmente exigióle, debe estar
recién llegados a dominar pronto el lenguaje de la industria, aunque para apoyada por la consideración, puede parecer a primera vista un corolario
confiar en que éste sería el resultado óptimo tendríamos que considerar 1) si lógico de la idea de que el papel del derecho de los contratos es la facilita-
las empresas existentes no podrían ser la fuente más barata de la informa- ción, mediante el intercambio voluntario, del movimiento de los recursos a
ción de los recién llegados acerca de la costumbre, y 2) los posibles efectos sus usos más valiosos. Si la promesa es enteramente unilateral, no puede
anticompetitivos del hecho de echar la carga de la adquisición de esta in- formar parte del proceso de intercambio. Pero no es cierto que las únicas
formación sobre los hombros de los recién llegados.8 promesas que vale la pena hacer cumplir son las instrumentales para un in-
En cuanto al tercer caso, la compañía siderúrgica se encuentra proba- tercambio. Recordemos el caso en que un hombre joven renuncia a un em-
blemente en mejor posición que el comprador para prever y tomar salva- pleo de tiempo parcial sobre la base de la promesa de un hombre rico de
guardias apropiadas contra una interrupción de la producción causada por pagar toda su instrucción universitaria. No hay intercambio en ningún sen-
una huelga loca. En tal caso, la asignación del riesgo de tal interrupción a tido realista, pero la ley trata el incumplimiento de una promesa como un
la compañía siderúrgica, considerándola responsable de los daños causa- incumplimiento de contrato. Lo hace mediante la ficción de que la "con-
dos por la demora al comprador, podría ser el procedimiento más barato fianza detrimental" (renuncia al empleo de tiempo parcial) es una forma de
para la minimización de los costos de tales demoras en el futuro. la consideración, pero lo hace de todos modos.
La cuestión de si se debe tratar la ausencia de cumplimiento de una pro- Veamos un caso más difícil: A rescata a B de cierto peligro, y B promete
mesa como un incumplimiento de contrato es similar a la cuestión de si se a A una anualidad por el resto de su vida. ¿Exigible? Sí, según la teoría (si
debe tratar una interferencia con el uso de la tierra de un vecino como una se puede llamar así) de que hay una "consideración moral", aunque el res-
invasión de los derechos de propiedad del vecino. Preguntamos: ¿creará la cate se había completado antes de que se hiciera la promesa. El resultado
imposición de una responsabilidad incentivos para la conducta maximiza- tiene sentido, siempre que B intente hacer una promesa legalmente vincu-
dora del valor en el futuro? La diferencia es que en el caso de un contrato es lante. Al volver vinculante la promesa de B se transmitirá una información
menos lo que está en juego. Es un contexto de costos de transacción bajos, útil para A: que puede contar realmente con este dinero por el resto de su
de modo que si el tribunal no descubre la solución eficiente podrá rectifi- vida. Esta información vuelve el regalo más valioso para A y, por lo tanto,
8
Elizabeth Warren, "Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic Rationale for an también para B, ya que debe obtener satisfacción de la satisfacción de A, o
Inflexible Rule", 42 U. Pitt. L Rev., 515 (1981). no haría el regalo.
170 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 171

Este ejemplo destaca el hecho importante, pero contrario a la intuición, la computación de un precio. A fin de hacer cumplir el acuerdo de las par-
de que a menudo podemos aumentar nuestra utilidad reduciendo nuestra tes en el caso, un tribunal tendría que determinar un precio razonable. Pero
libertad. Esta observación se encuentra en efecto detrás del derecho de los los tribunales no tienen ninguna ventaja comparativa en la determinación
contratos. A está en mejor situación, no peor, cuando hace una promesa vin- del precio al que debieran venderse los bienes. Por lo contrario, en todos
culante de pagarle a B para que le construya una casa, porque si no estu- los casos, excepto los muy excepcionales, la negociación entre el compra-
viera en posibilidad de dar una seguridad de pago, A podría tener que dor y el vendedor es el método más confiable para la determinación de un
pagar por adelantado el precio completo, o depositar con algún mediador precio al que sea mutuamente benéfico el intercambio. No debiera permi-
una propiedad de valor igual al precio de la casa, o quizá prescindir de la tirse que las partes trasladaran los costos de la negociación de un precio a
casa por entero. El verdadero misterio en los casos de "consideración mo- los contribuyentes que pagan el sistema judicial,9 aunque, como vimos en la
ral" consiste en saber por qué la ley no crea simplemente una forma de sección anterior, los tribunales puedan tener una ventaja comparativa so-
formulación de promesas vinculantes sin requerir la consideración o esta- bre las partes en la provisión de algunos de los otros términos del contrato.
blecer clases de casos especiales en los que no se requiera la consideración. 5. La doctrina de la consideración desempeña un papel en la preven-
La ley solía hacer esto. Las promesas hechas bajo sello eran exigibles sin ción del comportamiento oportunista. En Alaska Packers' Assn. vs. Dome-
consideración. Aparentemente, éste era un instrumento útil; su desapari- nico,10 el demandado contrató marineros en San Francisco para un viaje a
ción es un enigma. Alaska a fin de pescar salmón. Cuando el barco del demandado llegó a las
Éstas son algunas de las funciones económicas que podríamos creer aguas de Alaska, los marineros anunciaron que no trabajarían si el deman-
que desempeña el requerimiento de una consideración: dado no aumentaba los salarios convenidos antes del inicio del viaje. Inca-
1. Reduce el número de juicios contractuales fraudulentos, requiriendo paz de obtener mano de obra sustituía durante la corta estación de la pesca
que el demandante pruebe algo más que simplemente que alguien le prome- en Alaska, el demandado se rindió y prometió pagar a los marineros los sa-
tió algo; el demandante debe demostrar que hubo un trato de alguna clase, larios mayores que demandaban cuando el barco regresara a San Francis-
lo que resulta un poco más difícil de realizar. Esta función probatoria es co. (¿Tenía qué rendirse? ¿Cómo podría describirse su situación frente a los
importante en un sistema como el nuestro que hace cumplir los contratos marineros en términos económicos?) El demandado se retractó cuando
orales: una virtual necesidad en la era del teléfono, pero quizá no en la era el barco regresó a San Francisco, y los marineros demandaron. Perdieron el
del fax y el e-mail juicio porque se consideró que la modificación del contrato no era legal-
2. Reduce la probabilidad de los compromisos contractuales inadverti- mente exigióle en virtud de que no estaba apoyada por una consideración
dos por efecto de un uso descuidado o casual del lenguaje promisorio. (¿Es nueva. Éste es el resultado económico correcto, porque una vez que se co-
la doctrina de la consideración moral consistente con los puntos i y 2?) nozca que tales modificaciones no son legalmente exigibles, los trabajado-
3. Una función que se discutirá mejor más adelante, cuando considere- res que se encuentren en la posición de los marineros en el caso Domenico
mos los costos de la administración del sistema judicial, es la de liberar a sabrán que de nada les servirá aprovecharse de la vulnerabilidad de sus em-
los tribunales (cuyos costos no son pagados por entero por las partes del li- pleadores.11
tigio, como veremos) de tener que hacer cumplir un montón de promesas 9
El Código Comercial Uniforme (vigente en todos los estados de la Unión Americana) libe-
triviales que se hacen en ambientes sociales y familiares. El concepto de la raliza al derecho común en esta área. Entre otras cosas, permite que las partes omitan el pre-
confianza detrimental (o excepción promisoria) confina el cumplimiento cio cuando exista un precio spot publicado. En estas circunstancias, no sólo es mecánica la
forzoso a las promesas gratuitas que probablemente induzcan a los promi- determinación del precio, sino que la especificación del precio frustraría el propósito del con-
trato, que es el de transar a un precio de mercado siempre cambiante.
sarios a incurrir en costos sustanciales. 10
117 E 99 (9* Cir., 1902).
11
4. Una función relacionada es la de alejar de los tribunales los casos en En el capítulo xi (derecho del trabajo) se discuten cuestiones similares a las de Domeni-
que, aunque el contexto es de intercambio, el compromiso de una de las co. En efecto, Domenico nos introduce al monopolio de la mano de obra, un tema principal
del capítulo xi. Véanse otros análisis económicos de los casos de Domenico y Goebel en Varouj
partes, o de ambas, se deja enteramente vago. Por ejemplo, es posible que A. Aivazian, Michael J. Trebilcock y Michael Penny, "The Law of Contract Modifications: The
las partes no hayan especificado un precio, o algún método o fórmula para Uncertain Quest for a Bench Mark of Enforceability", 22 Osgoode HallL. J., 173 (1984).
172 ÉL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 173

En Goebel vs. Linn se había llegado al resultado contrario.12 El deman- sideración, los tribunales sólo investigan la existencia, no la adecuación, de
dante había prometido abastecer de hielo al demandado, pero la "cosecha" la consideración de una promesa. Preguntarse si hay una consideración es
de hielo fracasó debido al tiempo desusadamente cálido, y el proveedor del simplemente averiguar si la situación es de intercambio y se ha llegado a
hielo exigió y obtuvo la promesa del demandado de que le pagaría un pre- un convenio. Ir más allá y preguntarse si la consideración es adecuada re-
cio mayor. El demandado se retractó, y a la acción de incumplimiento del queriría que el tribunal hiciera lo que, según hemos dicho, está menos bien
contrato ejercitada por el demandante se opuso la excepción de que la mo- preparado para hacer que las partes; decidir si el precio y otros términos
dificación no se había apoyado en ninguna consideración. Pero las pruebas (esenciales) especificados en el contrato son razonables. Esto revela tam-
demostraron que el demandante (muy al revés de los marineros en Dome- bién la sabiduría de la tendencia judicial hacia el empleo de la doctrina de
nico) se habría ido a la quiebra si el demandado hubiese tratado de hacer la dureza antes que la doctrina de la consideración para decidir si hace
cumplir el contrato tal como se había escrito, y si ello hubiera ocurrido, el cumplir una modificación contractual. Si los marineros del caso Domenico
demandado podría haberse quedado sin hielo en absoluto. La modificación hubiesen sido astutos, habrían ofrecido trabajar media hora extra cada día
no había sido oportunista (de mala fe) de parte del demandante —no había a cambio del salario mayor. Bien, ¿pero qué diremos si hubiesen ofrecido
ninguna sugerencia de que el demandado hubiese creado deliberadamente trabajar dos segundos extras al mes? ¿En qué punto se vuelve la considera-
el riesgo de la quiebra—, sino que se trataba de un ajuste razonable ante un ción tan nominal que ya no es ninguna consideración? La respuesta es que
cambio de circunstancias que no se había buscado ni previsto. la inadecuación de la consideración es siempre potencialmente relevante
Puede generalizarse la diferencia existente entre los dos casos del modo como una prueba circunstancial de la dureza, el error, el fraude o alguna
siguiente. En el caso oportunista (Domenico), no ha ocurrido nada que au- otra razón para descartar un contrato. Entre menos adecuada sea la consi-
mente el costo del cumplimiento del promitente (los marineros); todo lo deración, más fuerte será el efecto de la prueba.
que ha cambiado es que el promisario se ha puesto a merced del promiten-
te. (Debe advertirse que esto supone que el promisario no tenía remedios
contractuales adecuados contra la amenaza del promitente de no cumplir. § iv.3. PROBLEMAS DE FORMACIÓN; EL ASENTIMIENTO
Si los hubiese tenido, la amenaza no habría sido creíble aunque la ley per- MUTUO Y LOS CONTRATOS UNILATERALES
mitiera la modificación sin una consideración nueva). En el caso no opor-
tunista (Goebel), ha aumentado inesperadamente el costo del cumplimien- La presunción de que un intercambio que se está considerando maximiza
to del promitente después de la firma del contrato. Esto implica que no está el valor sólo es válida cuando las partes convienen efectivamente en sus
fanfarroneando; si no se modifica el contrato, el promitente no cumplirá. términos. Si usted ofrece comprar mi reloj en 10 dólares, pero la compañía
En el caso oportunista, dado que el promitente podría cumplir con ganan- de telégrafos comete un error de transmisión y el telegrama que recibo dice
cia respetando los términos originales del contrato, es probable (¿por qué 20, el hecho de que yo acepte la oferta tal como yo la entiendo no es prueba
sólo probable?) que cumpla si la ley priva de eficacia a su amenaza. de que la venta aumentará el valor; el reloj podría valer 14 dólares para mí
Goebel demuestra que hay, y por razones económicas debe haber, ex- y sólo 12 para usted. La teoría "subjetiva" del contrato, según la cual debe
cepciones al principio de que las modificaciones contractuales no son exigi- haber una conjunción efectiva de las mentes de las partes contratantes para
óles sin una consideración nueva. El derecho moderno tiende a abandonar que surja un contrato exigible, tiene así un sentido económico. Pero no se
el requerimiento de una consideración nueva y a negar simplemente el cum- sigue de aquí que nunca se condenará al pago de daños a quien se niegue a
plimiento forzoso de las modificaciones obtenidas mediante la dureza, un cumplir una promesa que no habría hecho si no hubiera habido una falla
término al que se le puede dar un significado económico preciso por refe- en la comunicación: también la teoría objetiva del contrato tiene una base
rencia a los hechos de Domenico (véase más adelante el § iv.s). de justificación económica, aunque desde un punto de vista económico tal
Consistentes con la interpretación económica de la doctrina de la con- negativa se parece más a un cuasidelito que a un incumplimiento de con-
trato.
12
47 Mich. 489,11 N. W. 284 (1882). En el caso del telégrafo, la cuestión que interesa principalmente al eco-
174 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 175

nomista consiste en saber cuál de las partes se encuentra en mejor posición pero por la misma razón alienta al buscador activo al disminuir la probabi-
para impedir los malos entendidos a resultas de una transmisión errada.13 lidad de que su competidor, el hallador casual, devuelva el bien si lo en-
Es posible que se trate de la parte que selecciona el método de comunica- cuentra primero.
ción, que podría enviar una carta de confirmación o emplear el teléfono o El problema consiste entonces en determinar si el aumento de las devo-
un mensajero. Si esta parte pudo haber evitado el malentendido a un costo luciones de los buscadores activos tenderá a ser mayor o menor que la dis-
menor que el de la otra parte, entonces la asignación de la responsabilidad minución de las devoluciones de los halladores casuales. Los buscadores
en su contra volverá menos probables los errores futuros. Pero cuando se activos son menos comunes que los halladores casuales, ¿pero cuántos ha-
asigna la responsabilidad por esta razón resulta engañoso decir que la co- lladores casuales —quienes por definición no saben si hay o no una remu-
municación defectuosa creó un contrato. El defecto imposibilita saber si se neración, sino sólo que podría haber una remuneración— se molestarán
intentaba hacer un intercambio; la ley trata la comunicación abortada co- efectivamente por devolver lo que encontraron? El otorgamiento, a estos
mo un contrato a fin de evitar los errores futuros. halladores, de un derecho legal a cualquier recompensa que se ofrezca po-
El contrato unilateral plantea un problema interesante de consenti- dría no aumentar significativamente el número de las devoluciones de los
miento mutuo. Ofrezco 20 dólares por la devolución del gato que se me halladores casuales; pero por la misma razón no desalentará tampoco gran-
perdió. No hay ninguna negociación con halladores potenciales, ninguna demente a los buscadores activos. Es posible que ninguna de las dos reglas
aceptación de mi oferta en el sentido convencional. Pero alguien que se en- conduzca a más devoluciones, en cuyo caso la regla que requiere el conoci-
tera de la recompensa y devuelve mi gato tiene un derecho a la recompensa miento, y que así reduce el número de las reclamaciones legales, es preferi-
legalmente exigible; su cumplimiento de los términos de la oferta se trata ble porque es más barata.15 Es decir, más barata para los tribunales —y
como una aceptación. Este resultado es correcto porque promueve una también más barata para los dueños de los bienes perdidos, al permitirles
transacción maxímizadora del valor. El gato vale mucho más que 20 dóla- practicar una forma de la discriminación de precios (explique)—.
res para mí y menos de 20 dólares para quien lo encontró, de modo que el ¿Cuándo, si acaso, debiera tratarse el silencio como la aceptación de
intercambio de dinero por el gato aumenta el bienestar social.14 una oferta? La respuesta obvia es que nunca. De otro modo, un vendedor
Una cuestión más difícil consiste en saber si, como sostiene la mayoría podría bombardear a los consumidores con ofertas que establecieran que la
de los tribunales, la persona que lo encontró debe saber de la oferta a fin de oferta se consideraría aceptada a menos que el consumidor enviara por co-
tener un derecho legal a la recompensa. La razón legal para contestar este rreo su rechazo antes de cierta fecha. Los consumidores tendrían que so-
interrogante afirmativamente, formal más que práctica, es que la acepta- portar un costo de correo cada vez mayor para protegerse contra la inunda-
ción requiere el conocimiento de la oferta. El problema económico consiste ción de productos no deseados. Pero el análisis económico sugiere que la
en saber si el requerimiento de la prueba del conocimiento se justifica por palabra "nunca" debiera cambiarse por la frase "algunas veces".16 Dejando
el costo. Esto depende en primera instancia de que la regla aliente o des- de lado la cuestión de los errores postales, debemos comparar los costos del
aliente la devolución del bien perdido. Aquí debemos distinguir entre la correo bajo los dos regímenes: uno en el que el silencio se considere un re-
persona que lo encuentra y que fue inducida a buscar el bien perdido por el chazo; otro en el que se considere una aceptación. En el primer régimen,
conocimiento de que hay una recompensa por su devolución, y el hallador todo contrato aceptado requiere dos cartas —la oferta por correo , por su-
casual que no invertirá en la búsqueda pero podría devolver el bien perdido puesto, y una aceptación por correo—, pero todo contrato rechazado requie-
si casualmente se lo encuentra, sabiendo que podría haber una recompen- re sólo una carta. En el segundo régimen, todo contrato aceptado requiere
sa. Una regla que requiera el conocimiento desalienta a la persona que lo sólo una carta, pero todo contrato rechazado requiere dos cartas. Obvia-
encuentra casualmente (si —un gran si— conoce la regla y no es altruista), 15
Esto supone que la reducción del número de reclamaciones no se ve contrarrestada por
el aumento de la complejidad del procesamiento de cada reclamación. El aumento de la com-
13
¿En qué circunstancias podría ser la compañía telegráfica misma la que puede evitar el plejidad se debe a la presencia de un interrogante adicional: si el hallador sabía de la recom-
error al menor costo? pensa.
14 16
El contrato unilateral es un instrumento para superar los costos de transacción elevados; Véase un análisis formal en Avery Katz, "The Strategy Structure of Offer and Acceptance:
¿puede entender por qué? Game Theory and the Law of Contract Formation", 89 Mich. L. Rev., 215, 249-269 (1990).
176 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 177

mente, los costos relativos de los dos regímenes dependerán de la razón de decir, que la vaca más el ternero valían más para el comprador que para el
los contratos aceptados a los rechazados. Si tal razón es muy elevada, la re- vendedor), y a menos que el vendedor hubiese sido descuidado, no había
gla de que el silencio es aceptación reducirá los costos del correo. Por lo razón para "castigarlo" haciendo cumplir el contrato.
tanto, esperaríamos que la ley tratara de identificar los contextos en los que Pero el caso puede ser enfocado diferentemente, y con mayor provecho,
puede esperarse una razón elevada de contratos aceptados a rechazados y observando que había ocurrido una contingencia imprevista y preguntando
aplicar la regla de que el silencio es aceptación en tales contextos, y la regla cómo habrían asignado las partes el riesgo de esta ocurrencia si la hubiesen
de que el silencio es rechazo en los otros contextos. Y eso es lo que ocurre. previsto. Había algunas pruebas de que el precio de venta de Rose incluía
Los tribunales se preguntan si el oferente, de ordinario debido a una rela- su valor si estuviera preñada, descontado (muy drásticamente, por supues-
ción de tratos anteriores con el ofertado, supone razonablemente que es to) por la probabilidad de esta feliz eventualidad. Las pruebas sugerían que
muy probable que el ofertado acepte la oferta; en tal caso, se permitirá que las partes habían intentado transferir al comprador el riesgo de queJa vaca
el oferente especifique que el silencio será tratado como aceptación. resultara preñada, en cuyo caso está claro que el contrato debía haberse
La regla del "apartado postal" del derecho de los contratos conside- cumplido forzosamente. Pero aun sin tales pruebas hay un argumento a
ra efectiva la aceptación cuando la envía el ofertado, no cuando la recibe favor de asignar al vendedor el riesgo de que la vaca no sea lo que parece.
el oferente. Esta regla tiene sentido económico. Permite que el ofertado En general, aunque no en todos los casos particulares, el propietario tendrá
empiece el cumplimiento (o las medidas preparatorias) más pronto, sin acceso, a un costo menor que el del comprador, a información acerca de las
demorar el cumplimiento del oferente, el que en todo caso no se inicia- características de su propiedad, de modo que puede evitar los errores acerca
ría antes de que el oferente recibiera la aceptación, ya que hasta enton- de estas características a un costo menor que el de los compradores poten-
ces no sabría si había o no un contrato. ciales. Por esta razón el vendedor de una casa es responsable ante el com-
prador por los defectos latentes (por oposición a los obvios); podría em-
plearse un principio similar para decidir otros casos de error mutuo acerca
§ iv.4. E L ERROR MUTUO de las características del producto en una venta.18
Cuando ocurre una contingencia que afecta el cumplimiento después de
En el famoso caso de la venta de la vaca Rose 2d of Aberlone,17 tanto el ven- que el contrato ha sido firmado (Rose había estado preñada cuando se firmó
dedor como el comprador creían que la vaca era estéril, y el precio se fijó el contrato), los tribunales tienen menor dificultad para reconocer que el pro-
correspondientemente. En efecto, la vaca estaba preñada y valía cerca de blema consiste en saber cómo asignaron las partes (implícitamente) el riesgo
10 veces más que el precio de venta. El error se descubrió antes de que la de un acontecimiento inesperado. Al nivel más elemental, si un contrato esta-
vaca fuera entregada al comprador, y el vendedor canceló la venta. El tribu- blece la entrega de trigo en una fechafijaa un dólar la libra, el hecho de que el
nal sostuvo la cancelación. Si aceptamos la versión de los hechos presenta- precio de mercado de ese día sea de dos dólares la libra no invalidará el con-
dos en la opinión mayoritaria, el resultado podría parecer consistente con trato; las partes intentaban claramente asignar al proveedor el riesgo de los
la eficiencia. No había ninguna base para presumir que la vaca valiera más cambios de precio. Pero a veces la asignación intentada de los riesgos no está
en posesión del comprador que en posesión del vendedor —dado que su clara. Éste es el dominio de las doctrinas de la imposibilidad, la impractica-
valor verdadero era un orden de magnitud diferente del que las partes ha- bilidad, la frustración y la forcé majeure que discutiremos enseguida.
bían pensado—, y el vendedor no había sido descuidado al pensar que la Los errores mutuos no ocurren sólo en los contratos de venta. En el
vaca era estéril. El vendedor había cometido un error razonable, en efecto caso más famoso aún de Raffles vs. Wichellhaus,19 el contrato era para la
inevitable (a un costo razonable). En virtud de que las partes tenían un en- entrega de algodón en el barco Peerless. Las partes no sabían que había dos
tendimiento diferente de lo que era el contrato, no había ninguna base para
18
pensar que el cumplimiento forzoso del contrato maximizaría el valor (es Véase un análisis contrario de Sherwood en Janet Kiholm Smith y Richard L. Smith,
"Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information", 197, Leg.,
Stud., 467 (1990).
17
Sherwood vs. Walker, 66 Mich. 568, 33 N. W. 919 (1887), " 2 H & C , 906, 159Eng. Rep. 375 (ex. 1864).
178 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 179

barcos del mismo nombre que zarpaban para el mismo puerto en fechas di- para alguien que sintiera aversión por el riesgo, este riesgo sería más costoso
ferentes. Una de las partes creía que el contrato se refería a un barco, mien- que una pérdida segura de su equivalente actuarial de 100 dólares. El tras-
tras que la otra parte creía que se refería a otro barco. Dado que no había lado del riesgo a una compañía aseguradora eliminaría la mayor parte del
ninguna base para pensar que el error de cualquiera de las partes era más costo adicional. Al reunir el riesgo de incendio de un asegurado con mu-
imperdonable que el de la otra parte —o dicho de otro modo, no había nin- chos otros riesgos de incendios con los que el asegurado no está correlacio-
guna razón para pensar que el entendimiento del contrato de una de las nado, la compañía de seguros transforma un riesgo en un costo (casi) seguro.
partes era más razonable que el de la otra—, el tribunal sostuvo que no ha- A eso se debe que la compañía pueda cobrar una prima de seguro que cubre
bía contrato. Éste parece ser el enfoque económico correcto.20 todos sus propios costos y, sin embargo, todavía es atractiva para el asegu-
rado; la prima es menor que la desutilidad que asigna al riesgo eliminado
por el seguro. Por ejemplo, la compañía de seguros podría asegurar 1000
§ IV.5. L O S CONTRATOS COMO SEGUROS: LAS DOCTRINAS DE LA IMPOSIBILIDAD edificios, cada uno de ellos con una probabilidad de 1% de experimentar
Y OTRAS RELACIONADAS, Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SEGUROS pérdidas de 10000 dólares por incendio durante un periodo dado.21 Si estas
probabilidades son independientes (¿puede entender el significado y la impor-
Hemos señalado la confusión que puede crearse al plantear el problema, en tancia de esta calificación?), la compañía de seguros puede estar razonable-
un caso contractual, como la decisión de hacer cumplir el contrato o no, an- mente segura de que tendrá que pagar una suma muy cercana a 100000 dóla-
tes que como la decisión de imponer o no una responsabilidad. Suponga- res por reclamaciones de los asegurados; es infinitesimal la probabilidad de
mos que acepto abastecer a alguien de 1000 adminículos para el Io de julio; que tenga que pagar el total de la pérdida asegurada: 10 millones de dólares.
mi fábrica se incendia totalmente y no puedo obtener los adminículos de En cambio, la probabilidad de que el propietario del edificio individual no
nadie más a tiempo para cumplir el contrato. Supongamos además que yo asegurado experimente su pérdida máxima es, como sabemos, de 1%, que
no podía haber previsto o prevenido el incendio de ningún modo, así que el no es insignificante.
cumplimiento del contrato era genuinamente imposible. No se sigue de aquí La compra de una póliza de seguro explícito se llama seguro de merca-
que yo deba escapar a la responsabilidad por las pérdidas del comprador do. En algunos casos es posible el autoaseguramiento. Una compañía in-
resultantes de mi incumplimiento. Es posible que mi compromiso haya in- mobiliaria podría ser propietaria de 1000 edificios en el ejemplo anterior;
cluido implícitamente una promesa de asegurar al comprador para el caso en tal caso, su "riesgo" de pérdida por incendio es una perspectiva casi se-
de que yo no pudiera entregar a tiempo los bienes prometidos. Y si tal con- gura de incurrir en un costo de 100000 dólares. En el capítulo xv veremos
trato de seguro estaba implícito en la transacción, debiera hacerse cumplir. que un inversionista puede reducir los riesgos asociados a un valor particu-
La distinción existente entre la prevención y el seguro como métodos de lar manteniendo una cartera diversificada: un conjunto de valores cuyos
minimización de la pérdida es fundamental para el análisis del derecho de los riesgos no se correlacionen entre sí (por lo menos parcialmente). El princi-
contratos. Una pérdida que puede evitarse mediante un gasto menor que la pio es el mismo que el del ejemplo del incendio.
pérdida esperada es prevenible, pero no todas las pérdidas son prevenibles Los contratos comerciales ordinarios también trasladan riesgos, y así
en este sentido; se suponía que el incendio que destruyó la fábrica en el proveen una forma de seguro. La función de traslado del riesgo o asegura-
ejemplo anterior no era prevenible. Sin embargo, es posible que se puedan miento de los contratos se relaciona con el hecho de que un contrato (dis-
reducir los costos creados por el riesgo de la pérdida mediante un seguro. tinto del intercambio efectivamente simultáneo, que no es problemático)
El asegurado intercambia la posibilidad de una pérdida por un costo me- compromete a las partes, por su propia naturaleza, a un curso de acción
nor, pero cierto (la prima del seguro). futuro, y el futuro es incierto. Consideremos la "demora", el cargo que los
Supongamos que hay una probabilidad de 1% de que ocurra un incen- transportistas hacen a los clientes que (en el caso del transporte ferroviario,
dio que causará daños por 10000 dólares. Como señalamos en el capítulo i, por ejemplo) retienen los carros de ferrocarril para carga o descarga por
20
Véase también Colfax Envelope Corp. vs. Local No. 458-3M, 20 F.3d 750 (7* Cir., 1994). 21
A fin de simplificar, omitimos las posibilidades de pérdidas intermedias.
180 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 181

más tiempo que el establecido en su contrato con el transportista. El cliente La garantía implicada de la adecuación para el uso intentado (siempre
puede escoger entre dos formas del acuerdo de demora. Bajo la primera de que, por supuesto, el comprador no use deficientemente el producto) es un
ellas, llamada demora estricta, el cliente paga una suma fija por cada día buen ejemplo de un tipo de seguro de la provisión contractual. El producto
que retenga los carros después de un periodo de gracia de dos días. (El co- podría fallar por razones que escapan al control del vendedor, pero el ven-
bro habitual es de 10 dólares por carro por día a partir del tercer día, el que dedor podría estar en posibilidad de distribuir el riesgo de la falla con ma-
aumenta a 30 dólares después de seis días.) Pero el cobro se condona si la yor facilidad que el consumidor. En ese caso, el consumidor estará dispues-
demora en la devolución de los carros se debe al mal tiempo u otras cir- to a pagar un precio mayor a cambio de que se traslade el riesgo al vendedor.
cunstancias que escapen al control del cliente. Bajo el segundo acuerdo, Supongamos, por ejemplo, que un equipo estereofónico que cuesta 1000
llamado el acuerdo típico, no hay excusas por la demora; pero, por otra dólares sin garantía tiene una probabilidad de 1% de ser un fracaso irreme-
parte, el cliente obtiene 10 dólares por cada carro que devuelva dentro del diable. El comprador estaría probablemente dispuesto a pagar 1010 dóla-
primer día de la llegada del carro a su muelle de carga. Así pues, la demora res por el equipo con una garantía; si confiamos en esto, los costos de tran-
estricta asigna el riesgo del mal tiempo al ferrocarril, mientras que el acuer- sacción pueden minimizarse implicando tal garantía en todo contrato de
do típico lo asigna al cliente y lo compensa por esta carga permitiéndole venta comercial.
que le cobre al ferrocarril por la entrega temprana. La actitud del cliente Este análisis de la función de aseguramiento de los contratos nos ayuda
hacia el riesgo, así como cualquier ventaja comparativa que pueda tener a entender la doctrina de la imposibilidad y las razones relacionadas para
para afrontar el tiempo inesperadamente malo u otras sorpresas, determi- liberar de un contrato. Tal análisis explica, por ejemplo, por qué la imposi-
narán la forma de la demora que escoja.22 bilidad física como tal no es una razón para la liberación. Si el promitente
Como en este ejemplo, aunque un evento que vuelve antieconómico un es el asegurador más barato, el hecho de que no hubiera podido prevenir el
contrato (tal como el tiempo inesperadamente malo) no sea prevenible a evento que le impidió el cumplimiento no debiera liberarlo.23 En cambio,
un costo menor que la pérdida esperada del incumplimiento, una de las par- el hecho de que el cumplimiento siga siendo físicamente posible pero sea
tes contratantes podría ser el asegurador más barato. Ésta es una razón inde- antieconómico no debiera impedir ipso facto la liberación. Si el promitente
pendiente de la capacidad para impedir la ocurrencia del evento al suponer no pudo haber prevenido a un costo razonable el evento que le ha impedido
que las partes, si hubiesen tomado providencias para esta contingencia, ha- cumplir su promesa, y el promisario era el asegurador más barato de la pér-
brían asignado el riesgo a esa parte. Si se desea que el promisario soporte el dida resultante, el promitente tiene un buen argumento para demostrar que
riesgo, el promitente queda liberado si se materializa el riesgo y le impide no incumplió el contrato. Por lo tanto, la imposibilidad tiene un nombre
un cumplimiento completo. errado, pero quizá no, porque dramatiza el hecho crítico de que la mera di-
A fin de determinar quién es el asegurador más barato, podemos dividir ficultad o el gasto imprevisto del cumplimiento no es una excusa de tal in-
los costos del aseguramiento en dos categorías: 1) los costos de medición y cumplimiento. De ordinario, un contrato de precio fijo trata de asignar a la
2) los costos de transacción. Los primeros son los costos de la estimación parte que debe cumplir el riesgo de los problemas que surjan para el cum-
de a) la probabilidad de que el riesgo se materialice y b) la magnitud de la plimiento, ya que esa parte está mejor ubicada para resolverlos.
pérdida si el riesgo se materializa. El producto de los dos elementos es el La liberación se otorga rutinariamente en los contratos de servicios per-
valor esperado de la pérdida y sirve de base para la computación de la pri- sonales en los que la muerte del promitente impide el cumplimiento, a me-
ma de seguro apropiada que se integrará al precio del contrato (a veces en nos que tal promitente tuviera razón para creer que su esperanza de vida
formas raras, como ocurre en el ejemplo de la demora). El costo de transac- era menor que lo normal para alguien de su edad (pero no había prevenido
ción principal es el de reunir el riesgo con otros riesgos a fin de reducirlo o al promisario). Es probable que el evento, la muerte, no sea prevenible a un
eliminarlo; cuando el autoaseguramiento es viable, este costo podría ser costo razonable por ninguna de las partes,24 pero el promisario es el asegu-
menor que si debiera comprarse el seguro en el mercado. 23
Como lo reconoció Holmes hace mucho tiempo. Véase Oliver Wendell Holmes Jr, The
Common Law, 300 (1881).
22 24
Véase Field Container Co. vs. ICC, 712 F2d 250, 255-256 (7* Cir., 1983). Para expresarlo de otra manera, la perspectiva de ser el responsable por incumplimiento
182 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 183

rador más barato; aunque ambas partes se encuentran de ordinario en una fuera de su control, y esa parte desea que se le excuse de un cumplimiento
posición igualmente buena para estimar la probabilidad de la muerte del mayor, o aun desea que se le pague por lo que haya hecho aunque no sea lo
promitente, el promisario se encuentra en mejor posición para estimar el que le imponía el contrato. Empleo a un contratista para que construya
costo si el promitente es incapaz de proveer los servicios acordados. una casa y cuando la construcción está a medias se incendia el edificio. El
Otro ejemplo es el de un contrato para perforar en busca de agua. No se contratista demanda que se le paguen el material y el trabajo que ha gasta-
excusa al contratista que, debido a las condiciones del suelo inesperadamen- do en la construcción, o bien se niega a reconstruir la casa sin un nuevo
te difíciles, no puede completar el cumplimiento al costo que proyectó. Es contrato. El hecho de que, sin culpa de su parte, se vea impedido para cum-
probable que él sea el mejor asegurador, aunque no hubiera podido prever plir como se establecía en el contrato no debiera facultarlo automáticamen-
las condiciones del suelo. Él sabrá mejor que el promisario la probabilidad, te para cancelar el contrato o para que se le pague como si el edificio incen-
y las consecuencias para los costos de la perforación, del hecho de encon- diado hubiese sido lo que yo contraté. El problema debe ser la determinación
trar condiciones del subsuelo que dificultan la perforación. Por lo tanto, él de quién de nosotros era responsable del riesgo de incendio. En ausencia de
estará en mejor posición para estimar el riesgo. También podría estar en pruebas acerca de las intenciones reales de las partes, tenemos que compa-
posibilidad de autoasegurarse a un bajo costo porque hace muchas perfora- rar los costos relativos de la prevención o el aseguramiento contra el incen-
ciones en áreas diferentes y los riesgos de encontrar condiciones inespera- dio. Así como un fabricante cuyos bienes son destruidos por el fuego antes
damente difíciles son independientes. de la entrega, el contratista se encuentra generalmente mejor ubicado que
Supongamos ahora que un agricultor acepta, antes de la estación de la el propietario para la protección contra el incendio, porque controla las
cosecha, vender su cosecha a un distribuidor de granos, y la siembra es des- instalaciones y es conocedor de los riesgos de incendio de los edificios en
truida por una plaga. ¿Debiera excusarse al agricultor de toda responsabi- construcción. Es probable que sea también el asegurador más barato, ya
lidad? Probablemente. El agricultor tiene todos los incentivos necesarios que se encuentra en mejor posición que el propietario para estimar la pro-
para evitar una plaga, de modo que si cae la plaga es probable que no hu- babilidad y las consecuencias del incendio en diversas etapas de la cons-
biese podido impedirlo, y el distribuidor de granos, que sin duda compra a trucción.
diversos agricultores, todos los cuales no serán afectados por la plaga en la Bajo otras doctrinas contractuales surgen problemas estrechamente re-
misma estación agrícola, se encuentra en una posición mejor que la del lacionados con los que se discuten en esta sección y en la anterior de este
agricultor para protegerse contra el riesgo de la plaga, aunque debe agre- capítulo. Estalla la guerra mientras que un barco se encuentra en el puerto
garse que en esta era de contratos de futuros ambas partes podrían ser ca- en ruta hacia su destino final, y la tripulación se niega a continuar el viaje a
paces de asegurarse contra la pérdida a un costo muy bajo. menos que el capitán del barco prometa un salario mayor. El capitán lo
A menudo las partes incluirán en su contrato una cláusula de forcé ma- hace así, pero más tarde se niega a cumplir la promesa alegando que no
jeure ("fuerza mayor") que especifique las circunstancias en las que se excu- estaba apoyada por ninguna consideración, ya que la tripulación estaba
sará el incumplimiento. Si lo hacen, ¿debieran ser aplicables al contrato las contractualmente obligada a completar el viaje. El problema consiste en
doctrinas judiciales de la imposibilidad, la impracticabilidad y otras rela- saber cómo asignó el riesgo de la guerra el contrato de trabajo original. Si
cionadas? ese riesgo se asignó a la tripulación, entonces la tripulación había sido com-
Podrían multiplicarse los ejemplos de la operación de estas doctrinas,25 pensada presumiblemente por su asunción y, por lo tanto, una promesa de
pero consideremos ahora el caso relacionado en el que se impide la termina- pagarle salarios adicionales no estaba apoyada por ninguna consideración.
ción del cumplimiento por una de las partes, de nuevo por circunstancias Sin embargo, es probable que el capitán esté mejor capacitado para estimar
la probabilidad y las consecuencias de una guerra. Por lo tanto, podemos
de un contrato probablemente no inducirá al promitente a tomar precauciones adicionales
para evitar morir. Joskow, "Commercial Impossibility, the Uranium Market, and the Westinghouse Case", 6 J. Leg.
25
Véase Richard A. Posner y Andrew M. Rosenfíeld, "Impossibility and Related Doctrines Stud., 119 (1977). Véase una opinión escéptica acerca de la sensatez económica de los casos
in Contract Law: An Economic Analysis", 6 J. Leg. Stud., 83 (1977); Gerhard Wagner, "In De- decididos bajo estas doctrinas en Alan O. Sykes, "The Doctrine of Commercial Impracticability
fense of the Impossibility Defense", 27 Loyola U. ofChi. L J., 55 (1995); compárese a Paul L. in a Second Best World", 197. Leg. Stud., 43, 73-91 (1990).
184 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 185
26
suponer que el contrato de trabajo asignaba implícitamente el riesgo al ca- del cumplimiento de su parte de la negociación. Naturalmente, el asegu-
pitán, en cuyo caso el acuerdo de la tripulación de continuar el viaje bajo rador no desea que el asegurado aumente el riesgo en el que se basó la pri-
condiciones de tiempos de guerra sería una consideración para la promesa ma del seguro. La tendencia de un asegurado a relajar sus esfuerzos para
de mayores salarios. ¿En qué difiere este caso del de Domenico? prevenir la ocurrencia del riesgo contra el cual se ha asegurado, porque ha
El entendimiento de la función de aseguramiento de los contratos facili- trasladado el riesgo a una compañía aseguradora, se conoce como "azar
ta el entendimiento del derecho de los contratos de seguros. Veamos el prin- moral". Esa tendencia vuelve al seguro más caro de lo que sería de otro mo-
cipio de que los contratos de seguros deben interpretarse en contra del asegu- do, pero por sí misma no es una razón en contra del seguro porque el costo
rador. Esto podría parecer paternalista o sentimental, pero hay un argumento añadido podría ser menor que la desutilidad del riesgo para la persona que
económico en su favor. La cobertura del seguro resultará ser menos extensa busca un seguro. Además, no todo aumento del riesgo después del contrato
de lo que parece si las ambigüedades de la póliza del seguro se resuelven en se debe al azar moral. El asegurado no tiene un control perfecto sobre las
contra del asegurado. La compañía aseguradora puede ser la que asuma me- condiciones que podrían afectar ese riesgo (incluida la conducta de sus pro-
jor este riesgo. Por supuesto, si todas las dudas de la interpretación se resuel- pios empleados).27 A medida que se ampliaban los mercados de seguros, los
ven en contra de la compañía aseguradora, sus costos y, por ende, sus primas, aseguradores tenían menos necesidad de imponer el riesgo de un cambio
serán mayores. Pero esto sólo significa que el asegurado está comprando al- en el riesgo del asegurado; la unión de los riesgos era suficientemente gran-
gún aseguramiento adicional, y probablemente sea un aseguramiento que de para permitir que los aseguradores contrarrestaran el aumento del ries-
desea. Pero supongamos ahora que la ambigüedad se refiere a si el asegura- go de un asegurado durante el periodo de la póliza con una disminución
do puede recuperar de la compañía aseguradora en los términos de la póli- del riesgo de otro asegurado durante el mismo periodo. En consecuencia,
za, aunque obtenga el pago de daños por cuasidelitos que lo compense ple- la doctrina de las desviaciones se liberalizó progresivamente, lo que es una
namente por el daño contra el cual se ha asegurado. Si esta ambigüedad se tendencia consistente con la economía cambiante del mercado de seguros.
resuelve a favor del asegurado, ello transformará el contrato de seguro en Usted no puede asegurarlo todo: sólo algo en lo que tenga un interés ase-
una especie de billete de lotería que paga doble si ganas. Es probable que gurable. Supongamos que A y B ven a un extraño, C, caminando por la calle,
esto sea un aseguramiento mayor que el deseado por el asegurado cuando y difieren acerca de que C parezca saludable. A ofrece vender a B una póliza
compró la póliza. Quizá no sea realmente un seguro en absoluto. Vimos en de seguro sobre la vida de C, y B acepta, pensando que es probable que C
el capítulo i que la demanda de aseguramiento es una función de la aversión muera antes de lo que piensa A. Tal contrato no se hará cumplir porque B
al riesgo. El aseguramiento reduce la varianza del ingreso de una persona carece de un interés asegurable en la vida de C. Podríamos suponer que
—y, por ende, el "riesgo" tal como usan este término los economistas cuando este resultado se debe al hecho de que la ley reprueba los contratos de apues-
discuten las actitudes hacia el riesgo— porque disminuye el ingreso del ase- tas, pero el requerimiento de un interés asegurable data de una época en
gurado en su máximo nivel por el monto de las primas y lo aumenta en su que los contratos de apuestas eran legítimos en Inglaterra. Una explicación
nivel mínimo (es decir, si ocurriera el desastre) por el pago estipulado por la mejor podría ser que el contrato impone un costo externo a C, quien no es
póliza. Una póliza que sustituya con exceso al ingreso perdido aumenta, en parte del contrato.28 Porque otorga a B un interés en que C muera lo antes
lugar de disminuir, la varianza del ingreso, de modo que probablemente no posible (por supuesto, otorga a A un interés en que C viva el mayor tiempo
se desea. Así que la consideración de los probables deseos de las partes su- posible, pero eso podría no consolar a C si se enterara de la existencia del
giere aquí la resolución de la ambigüedad en contra del asegurado. Pero ten- contrato). Un caso real es el Da Costa vs. Jones,29 una demanda para exigir
dremos que volver a examinar el problema en el capítulo vi, cuando conside-
26
remos la regla de los "beneficios colaterales" del derecho de los cuasidelitos. Véase una discusión interesante de la evolución del derecho de los seguros en Morton
J. Horwitz, The Ttansformation of American Law, 1780-1860, 226-237 (1977).
27
En los inicios del aseguramiento formal, los contratos de seguros se in- Más adelante, en los §§ xiv.2 y xiv.4, discutiremos un problema paralelo en el financia-
terpretaban estrictamente en contra del asegurado, no contra el asegurador; miento de las empresas.
28
Samuel A. Rea Jr., "The Economics of Insurance Law", 13 Intl. Rev. Law & Econ., 145
cualquier cosa que hiciera el asegurado que aumentara el riesgo del asegu- (1993).
rador tendería a verse como una "desviación" que excusaría al asegurador 29
2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K. B., 1778).
186 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 187

que se hiciera cumplir una apuesta de que el Caballero d'Éon era en reali- encima del promedio estarán subsidiando a quienes se encuentren por en-
dad una mujer; el tribunal falló que la apuesta no era exigible porque resul- cima del promedio, de modo que también se saldrán.
taba injuriosa para una tercera persona: el Caballero. Los aseguradores pueden tratar de impedir este ciclo descendente co-
Tales casos ilustran la doctrina más amplia de que los contratos contra brando precios diferentes a los asegurados contra riesgos diferentes. Pero
el interés público no son exigibles, y en su mayor parte éstos son casos que esto no funcionará si la información acerca del riesgo relativo es exclusi-
imponen costos a terceros: un contrato para robar un banco es un ejemplo va de los asegurados. Una alternativa popular consiste en impedir que se
claro. A menudo se cree que los contratos de seguros imponen costos exter- salgan las personas de riesgo por debajo del promedio, como ocurre con
nos aun cuando el asegurado tenga un interés asegurable; por ejemplo, se el seguro médico basado en el empleo, que cubre a todos los empleados
cree generalmente que el seguro contra la responsabilidad externaliza los indepenndientemente de la salud de cualquier empleado en particular.
costos de la conducción descuidada (¿cómo se relaciona esto con el azar Una alternativa controvertida consiste en excluir a clases de riesgo ente-
moral?), pero en el capítulo vi veremos que esta idea descansa en parte en ras, como las del embarazo y el SIDA (en el caso del seguro médico). Estas
un error económico.30 exclusiones son criticadas por discriminatorias (en el caso del seguro
El azar moral en los seguros no se limita al comportamiento de los ase- médico proveído por el empleador, una exclusión por embarazo se consi-
gurados. Consideremos los incentivos de un asegurador de responsabilida- dera como una discriminación sexual ilegal); no se critica la exclusión de
des cuando se promueve un juicio contra su asegurado que tiene un valor la muerte por suicidio de la cobertura de una póliza de seguro de vida.
esperado mayor que el de los límites de la póliza. En lugar de pelear el jui- ¿Tiene sentido económico la diferencia?
cio, el asegurador (que en los términos de la póliza paga los gastos del liti-
gio y por ello se reservará de ordinario el derecho de manejar la defensa)
deseará arreglarlo aun por más que el límite de la póliza, ya que la diferen- § rv.6. EL FRAUDE
cia será soportada por el asegurado, y el asegurador evitará el gasto del jui-
cio. (La compañía aseguradora no puede esperar mejores resultados yendo Aun cuando desde la firma del contrato no haya ocurrido nada que vuelva
al juicio, ya que por hipótesis se esperaría que el fallo excediera el límite de antieconómico el cumplimiento, podría permitirse la liberación cuando se
la póliza. La compañía obtendrá peores resultados, porque le costará más refute la presunción de que el cumplimiento generaría un intercambio que
pelear el caso que arreglarlo.) A fin de impedir que la compañía asegurado- aumente el valor, como ocurre cuando se demuestra que el promisario in-
ra externalice este costo (es decir, a fin de trasladarlo de sí mismo a otro, o dujo la promesa mediante una mentira. Pero supongamos que el promisa-
sea, el asegurado), la ley interpreta que la póliza impone al asegurador una rio no miente pero tampoco revela la información que tiene y que habría
obligación fiduciaria a favor del asegurado; es decir, se exige que el asegura- destruido el trato si la hubiera comunicado al promitente. En Laidlaw vs.
dor trate al asegurado como se trataría a sí mismo. Organ,31 un comerciante de Nueva Orleans llamado Organ, enterado del
Un problema claro del aseguramiento es el de la selección adversa. Si Tratado de Gante (que terminó la guerra de 1812) antes de que la noticia se
un asegurador ofrece asegurar contra algún riesgo a todos los que lleguen, hiciera pública, ordenó una gran cantidad de tabaco a la empresa Laidlaw
a un precio uniforme, será mucho más probable que acepten la oferta las a un precio especificado. Cuando el público se enteró del tratado, que ter-
personas con riesgos superiores al promedio, porque el efecto del precio minaba con el bloqueo naval británico de Nueva Orleans, el precio del taba-
uniforme será el de subsidiar al que está por encima del promedio a expen- co aumentó de 30 a 50%, y Laidlaw trató de retractarse. La Corte Suprema
sas del que está por debajo. El resultado será un equilibrio clásico de la re- sostuvo que no podía hacerlo. Si Organ, cuando colocó su orden, le hubiese
unión. Si quien se encuentra por debajo del promedio rechaza la oferta, el dicho a Laidlaw, como podría haberlo hecho fácilmente, que el tratado ha-
asegurador aumentará el precio del seguro, y el efecto será que los clientes bía sido firmado, Laidlaw habría insistido en un precio mayor, y puesto que
que se encuentren por debajo del promedio del grupo que antes estaba por no le habría costado nada a Organ la comunicación de la información
30 31
Más adelante, en el § vn.5, se discute la regla que prohibe asegurarse uno mismo contra 15 U. S. (2 Wheat.) 178 (1817), discutido en Anthony T. Kronman, "Mistake, Disclosure,
nuestras responsabilidades penales potenciales. Information, and the Law of Contracts", 7 /. Lee. Stud., 1,9-18 (1978).
188 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 189

que ya tenía, podría pensarse que el fallo de la Corte Suprema le otorgaba compradores tendrían que tomar si no hubiera remedios legales contra las
simplemente una ganancia indecente. Pero esto no es correcto. Aunque la declaraciones falsas en las ventas.
información, una vez obtenida, podría transmitirse a bajo costo a otra per- Con el ejemplo de las termitas pasamos al campo del fraude al consu-
sona, a menudo no es barata su obtención, y si no permitimos que las perso- midor, que a menudo se considera un problema más grave que el del fraude
nas se beneficien de la información manteniéndola en secreto, tendrán en los contratos comerciales a causa de la disparidad de los recursos y los
menos incentivos, o ninguno, para obtenerla en primer lugar, y la sociedad conocimientos entre el vendedor y el comprador en el contexto de los pro-
será la perdedora. (¿Puede ver un paralelo entre el fallo de Laidlaw vs. Organ ductos de consumo. Pero si el comprador comercial se considera particu-
y la discusión del derecho de patentes en el capítulo in?) Por supuesto, éste larmente competente porque se especializa en la compra de bienes que em-
es un argumento muy pobre si la información se mantiene secreta para plea en su negocio, el consumidor es un especialista en la compra de bienes
siempre, pero Organ no hizo eso. Al colocar su orden con Laidlaw, aumen- de consumo. Una razón mejor para creer que el fraude es un problema más
tando así la demanda de tabaco, hizo que el precio aumentara, aunque no grave en las transacciones de los consumidores que en las transacciones
tanto como ocurrió cuando la información se reveló por completo. El pro- comerciales es la dificultad de diseñar remedios legales eficaces cuando los
ceso del ajuste de los precios a la información de que la guerra había termi- intereses son pequeños. Más adelante discutiremos los esfuerzos del siste-
nado, se inició antes a causa de la transacción de Organ, quien no habría ma legal para afrontar este problema.32 Sin embargo, el lector debe advertir
tenido ningún incentivo para iniciar el proceso si no hubiera podido benefi- que muchos fraudes a consumidores —por ejemplo, en la venta de una casa
ciarse del ocultamiento de parte de la información que tenía; pero el resto o un automóvil—implican intereses suficientemente grandes para que val-
afectó al precio del mercado. ga la pena iniciar un juicio legal.
La mentira es diferente. El mentiroso hace una inversión positiva en la Podría pensarse que la disponibilidad de remedios legales carecería de
fabricación y diseminación de la información falsa. Esta inversión es un importancia; que los remedios del mercado contra las declaraciones falsas
desperdicio total desde un punto de vista social, de modo que naturalmente serían adecuados en el mercado de los consumidores y en todos los demás.
no lo recompensamos por su mentira. Éste es un caso intermedio; A, sa- Si una empresa está ganando ventas a sus rivales mediante declaraciones
biendo que su casa está infestada de termitas, no se lo dice a su comprador falsas acerca de su producto (o acerca de los productos de sus rivales), los
B. Podría argüirse (la autoridad judicial está dividida sobre este punto) que rivales tienen un incentivo para exponer las declaraciones falsas ante el con-
A tiene una obligación de informar o, en el lenguaje legal, que el hecho de sumidor. Los esfuerzos de las empresas para corregir la publicidad engaño-
que no lo haga constituye una omisión que amerita acción. Es probable que sa de los rivales se centran de ordinario en las asociaciones comerciales, las
A no haya invertido (mucho) en el descubrimiento de que la casa tiene ter- que establecen normas de calidad y cantidad en las que los consumidores
mitas. Adquirió la información como un subproducto del hecho de vivir pueden confiar. Como sabemos, las marcas comerciales tienen una función
allí. Además, esta información beneficia a menos personas (¿por qué?) que similar (véase antes el § m.3). Y con la creciente complejidad de los produc-
la información acerca del valor del tabaco. Por lo tanto, el beneficio de la tos y los servicios han surgido empresas cuya función es la de informar a
información es menor y la necesidad de proveer una protección legal a fin los consumidores acerca de los méritos de bienes particulares. La tienda de
de inducir su producción es en consecuencia también menor. (Aplique este departamentos es un ejemplo importante. Como un comprador experto de los
análisis al caso de la vaca preñada.) bienes de muchos fabricantes rivales, ayuda al consumidor a escoger sensa-
Además, a menos que haya una obligación de decir la verdad en el caso tamente entre productos rivales.
de las termitas, el comprador invertirá en una inspección de termitas o ne- Pero hay algunos argumentos en contrario. El proceso por el cual corri-
gociará la inclusión, en el contrato, de una cláusula que garantice que la 32
Véase más adelante, en el § xxi.10. Adviértase que el problema remedial podría no ser difí-
casa está libre de termitas. Estos costos se evitan meditante la imposición cil cuando el cumplimiento del consumidor sigue al del vendedor, como ocurre en el contrato
al vendedor de la obligación de revelar la información que él obtuvo sin típico en abonos. En tal caso, el consumidor defraudado no tiene que iniciar un juicio legal.
Puede rescindir. Por supuesto, la eficacia de este remedio depende del momento en que el con-
costo alguno. Por lo tanto, hay aquí otra razón para prohibir que los vende- sumidor descubra el fraude y también de la aplicabilidad de la doctrina del tenedor en el mo-
dores mientan: ahorrar el gasto de las medidas de autoprotección que los mento oportuno, que se discute en la sección siguiente.
190 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 191

gen los competidores las impresiones engañosas creadas por uno de sus nudo impondría la obligación de actuar con cuidado a la parte errada. La
miembros no opera instantáneamente, y en el ínterin las ganancias obte- responsabilidad por falta de revelación debiera depender de cuál de las par-
nibles por el vendedor fraudulento podrían superar a largo plazo a cuales- tes de la transacción, el vendedor o el consumidor, puede producir, trans-
quier costos derivados de la pérdida de reputación, sobre todo si el ven- mitir u obtener la información pertinente a un costo menor. Si la caracte-
dedor puede abandonar el mercado a bajo costo. Además, si un vendedor rística relevante del producto es una que el comprador puede determinar
fraudulento está desviando sólo una pequeña cantidad de operaciones de mediante la inspección o el manejo casuales en el momento de la compra
cada uno de sus rivales, ninguno de ellos tendrá un incentivo para tomar —la suavidad de un suéter de casimir, por ejemplo—, entonces sería redun-
medidas costosas a fin de corregir sus declaraciones falsas, aunque el total dante requerir que el vendedor la revelara. A menudo, la determinación de
de ventas desviadas por el vendedor fraudulento podría ser muy grande. La las características de un producto requiere el uso efectivo antes que la mera
asociación comercial es sólo una respuesta parcial. Los miembros de una inspección o manejo antes de la venta (el efecto blanqueador de un líquido
industria no tienen fuertes incentivos para apoyar la actividad de la asocia- casero es una ilustración). Aun así, si el producto es barato y se compra re-
ción comercial, porque el vendedor que no contribuye nada a la campaña petidamente, el costo de la determinación de la característica seguirá sien-
de la asociación contra el fraude obtendrá (¿bajo cuáles condiciones?) de la do muy bajo para el consumidor: el costo de la primera compra. A veces,
campaña los mismos beneficios que los otros vendedores, y sin costo algu- sólo el consumidor tiene la información requerida, porque el desempeño
no. Éste es el conocido problema del gorrón. del producto puede depender de los gustos del consumidor, los que pueden
Además, no todas las industrias son competitivas. Un monopolista (o ser desconocidos por el fabricante. Sólo el consumidor sabe si el suéter es
un cártel) podría tener un incentivo mayor que el de una empresa en una suficientemente suave o el melón suficientemente maduro para él.
industria competitiva para declarar falsamente las calidades de su produc- Si el vendedor miente acerca de su producto, antes que dejar simplemen-
to. El efecto del fraude del monopolista para desviar las ventas hacia él se te de revelar información negativa a su respecto, su conducta es ilegal aun-
dispersaría entre gran número de bienes sustitutos, ninguno de los cuales que el comprador pudiera descubrir la mentira a un costo muy bajo. Esto
se verá grandemente afectado;33 por lo tanto, es además menos probable tiene sentido económico. A ofrece vender a B una caja de dulces. B pregun-
que en el caso competitivo que cualquier vendedor tenga un fuerte incenti- ta a A si es necesario abrir la caja para ver si contiene dulces, y A contesta
vo para combatir la declaración falsa. Un argumento relacionado, pero más que no es necesario, que B puede confiar en su palabra. Así que B compra
general, es que cuando un hecho embarazoso acerca de un producto se la caja sin inspeccionarla, y cuando llega a su casa descubre que contiene
aplica igualmente a todas las marcas del producto, ninguno de los produc- comida para gatos en lugar de dulces. Si la mentira no estuviera sujeta a ac-
tores tendría un fuerte incentivo para revelarlo, aunque la industria sea ciones, según la teoría de que B podría haber evitado fácilmente las conse-
competitiva. Si un fabricante de cigarros anuncia que fumar es bueno para cuencias mediante una inspección, entonces los B de este mundo tendrán
la salud, otros fabricantes de cigarros no tendrán ningún incentivo para re- que inspeccionar y los costos agregados de la inspección podrían ser sustan-
futar esa declaración. Y dado que no hay sustitutos cercanos para el tabaco ciales. En cambio, los costos de no mentir serían nulos para A, y aun podrían
cuyos productores pudieran prever un gran aumento de sus ventas si per- ser negativos, como se sugirió antes (y compárese más adelante el § vi. 15).
suaden a los consumidores de que no les conviene fumar, ningún otro fabri- La justificación de que se requiera la revelación es mayor cuando la ca-
cante tendrá tampoco un fuerte incentivo para refutar la declaración. racterística de un producto no puede ser determinada por el consumidor a
¿Debiera haber entonces una obligación general de los vendedores de bajo costo. Vemos algunos ejemplos cuando el producto se compra infre-
bienes de consumo de revelar a los consumidores la información importan- cuentemente y la característica no puede descubrirse mediante la inspec-
te? Aunque no hay ninguna objeción contra tal obligación basada en Laid- ción o el manejo en el momento de la compra; o bien, aunque el producto
law vs. Organ (¿por qué no?), la imposición general de tal obligación sería se compre frecuentemente, es muy caro, como un automóvil; o la caracte-
ineficiente: desalentaría la adquisición de información (¿por qué?) y a me- rística no puede descubrirse ni siquiera mediante el uso repetido o prolon-
33 gado, como ocurre con la calidad de los consejos de un libro acerca de có-
Por definición, no hay ningún sustituto cercano para el bien del monopolista; de otro
modo, no se trataría de un caso de monopolio. mo ganar un millón de pesos en el negocio inmobiliario. Pero aun en tales
192 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 193

casos (el caso de lo que llaman los economistas "bienes de credibilidad"), es para el principal del fiduciario. Esto es especialmente importante en los
posible que no sea necesaria la intervención gubernamental para exigir que contextos en que el principal es totalmente impotente para protegerse por
los vendedores hagan revelaciones. Las presiones competitivas hacen que los sí mismo: podría ser un niño, por ejemplo. La imposición de obligaciones
vendedores ofrezcan garantías (exigióles) de características particulares de fiduciarias es común en ese contexto: un tutor es un fiduciario clásico.
sus productos. Una garantía no es una revelación. Es algo mejor: una ga- Pero el derecho de la agencia preocupa menos por las obligaciones del
rantía de resultados, lo que hace innecesaria la revelación de información. agente hacia su principal (y viceversa) que con la obligación del principal ante
Un fabricante de televisores que garantiza que el tubo durará tres años no los terceros que tratan con su agente. Bajo la doctrina de que el superior es
necesita revelar cuál es la vida útil del tubo. Si se descompone después de responsable, el principal puede ser considerado responsable del cuasidelito
sólo un año, el consumidor no verá empeorar su situación, ya que obtendrá de un agente aunque no tenga ninguna culpa (véase más adelante el § vi.s).
un repuesto sin cargo alguno. Por supuesto, el principal está generalmente vinculado por los contratos que
Si es claro que las partes intentan que el vendedor soporte el riesgo de su agente celebre, siempre que el agente actúe dentro del campo de su auto-
la ignorancia del consumidor acerca de un atributo particular del produc- ridad. Pero hay algunas excepciones. Por ejemplo, si la persona con la que el
to, no habrá necesidad ni siquiera de una garantía explícita: el derecho de agente celebra el contrato sabe que el agente está ebrio, el principal no que-
los contratos desempeñará su función familiar de economizar en los costos dará vinculado si éste no estaba efectivamente autorizado para celebrar el
de transacción interpolando una garantía en el contrato de venta. Una ga- contrato. El corolario es que, bajo el principio de la autoridad aparente,
rantía implícita de que una lata de sardinas se encuentra en buen estado es el principal podría quedar vinculado por un contrato negociado por su agen-
una alternativa barata para una garantía expresa de adecuación para el te aunque éste actúe fuera del campo de su autoridad, siempre que parezca
consumo humano y para un requerimiento legal de que el vendedor revele estar autorizado.35 En efecto, si alguien que no es un agente en absoluto se
las características sanitarias del producto.34 hace aparecer como si lo fuera, y su "principal" (es decir, la persona a quien
el agente ha representado como su principal) sabe de la falsa representa-
ción pero no previene a la persona con la que el "agente" celebra el contra-
§ iv.7. EL DERECHO DE LA AGENCIA to, el "principal" quedará vinculado. En todos estos casos, la ley asigna una
responsabilidad a la persona que puede evitar el error al menor costo (por
En el tipo de relación que el derecho llama fiduciaria o confidencial, la obli- ejemplo, el principal en el caso de la autoridad aparente porque tiene sobre
gación de revelar es mucho mayor. Éste es un principio importante del de- el agente un control mayor que el que tiene el tercero). Pero supongamos
recho de la agencia. Un agente es una persona que actúa en nombre de ahora que el tercero celebra un contrato con un agente ignorando que lo es;
otra, el principal. ¿quedará vinculado el principal (a quien la ley llama un "principal no reve-
. La mayoría de los agentes (abogados, contadores, corredores, adminis- lado") y, por lo tanto, podrá ser demandado por el tercero por incumpli-
tradores, etc.) son agentes fiduciarios de sus principales (las obligaciones fi- miento de contrato a pesar de que el tercero ignore su existencia?36
duciarias son el tema de una discusión separada en el § xiv.8, más adelante).
Al agente se le paga para que trate al principal como se trataría a sí mismo;
para que sea su otro yo. El principio fiduciario es la respuesta de la ley al § rv.8. DUREZA, PODER DE NEGOCIACIÓN E INCONSCIENCIA
problema de los costos desiguales de la información. Ese principio le permi-
te a usted contratar a alguien que tiene mejor información para tratar en su La dureza es una defensa contra una acción de incumplimiento de contra-
nombre con otros que tienen mejor información. Al imponer una obligación to. En su sentido original, la dureza implica una amenaza de violencia. A le
de máxima buena fe y no la obligación contractual general de la buena fe
35
ordinaria, el principio en cuestión minimiza los costos de la autoprotección ¿Debiera ser diferente si el agente está actuando para defraudar al tercero y a su propio
principal? Véase Hartmann V5. Prudential Ins. Co., 9 F.3d 1207, 1210-1211 (7* Cir., 1993).
34 36
Véanse, además, más adelante, el § vi.6 (responsabilidad por las lesiones causadas por Por lo que toca a este interrogante y a esta sección en general, véase Eric Rasmusen,
productos defectuosos o irrazonablemente peligrosos) y el § xm.2 (fraude a consumidores). "Agency Law and Contract Formation" (próxima publicación en Am. Law & Econ. Rev.).
194 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 195
apunta a B con una pistola, diciéndole: "El dinero o la vida"; B acepta la estándar impreso que establece, a veces con un detallismo abrumador, las
primera parte de esta oferta entregando su dinero. Pero un tribunal no hará obligaciones respectivas de las partes. El comprador puede firmarlo o no,
cumplir el contrato resultante. La razón no es el hecho de que B no esté según desee, pero no hay negociación sobre los términos. Podemos pasar
actuando por su propia y libre voluntad. Por el contrario, B estaba sin duda fácilmente de la observación de que no hay negociación a la conclusión de
en extremo interesado en aceptar la oferta de A. La razón es que el cumpli- que el comprador carecía de una elección libre y por lo tanto no debiera
miento forzoso de tales ofertas disminuiría el producto social neto al cana- quedar vinculado por términos onerosos. Pero hay una explicación inocen-
lizar recursos hacia la formulación de amenazas y los esfuerzos por prote- te para estos "contratos de adhesión": que el vendedor está tratando de evi-
gerse contra ellas. Sabemos que esta clase de "contratos" no son óptimos tar los costos de la negociación y la redacción de un acuerdo separado con
porque ex ante —es decir, antes de que la amenaza se produzca—, si se les cada comprador. Estos costos, el mayor de los cuales es probablemente el
preguntara a los B de este mundo si se considerarían en mejor situación si costo de la supervisión de los empleados y agentes que realizan las negocia-
floreciera la extorsión, contestarían que no. ciones contractuales efectivas a nombre de la compañía, tienden a ser ele-
Mediante una moderada extensión del significado, la dureza puede em- vados para una compañía grande que tiene muchos contratos. Consistentes
plearse también para describir el uso de una amenaza de incumplimiento con la explicación inocente, los compradores grandes y sofisticados, así
para inducir una modificación de los términos del contrato en casos como como algunos consumidores individuales, realizan a menudo compras me-
Alaska Packers' Assn. vs. Domenico que discutimos antes en el § iv.2, en el diante contratos impresos.
que el promisario carece de remedios legales adecuados. Además, esta pala- El uso de formas impresas conduce al problema que los abogados con-
bra se emplea con frecuencia como un sinónimo de fraude, como ocurre tractuales llaman "la batalla de las formas". A podría firmar, y enviar a B,
cuando se induce a un analfabeto a firmar un contrato que contiene términos un contrato impreso que constituye una oferta, y B, en lugar de firmar la
desfavorables que no se le explican. La mayoría de los casos que implican forma de A, podríafirmar,y enviar a A, su propia forma impresa. Bajo la re-
el abuso de una relación confidencial o fiduciaria, aunque agrupados con gla de la "imagen de espejo" del derecho común, si la forma de B no es
los casos de dureza, son en el fondo casos de fraude (como debe ser claro idéntica a la de A, no sería una aceptación de la oferta de A, sino que se tra-
por lo dicho en la sección anterior). taría como una contraoferta. El Código Comercial Uniforme adopta una
La dureza se emplea también como sinónimo de monopolio. A descu- postura más liberal. Si A, al recibir la forma de B, empieza a cumplir, esto
bre a B perdido en medio de una tormenta de nieve y se niega a ayudarlo a se toma como una aceptación de la oferta de B, aunque contenga términos
menos que B prometa darle a A toda su riqueza. Es posible que también muy discrepantes, porque A, al recibir la forma de B, podría haber infor-
aquí debiera excusarse a B del cumplimiento de su promesa; si permitimos mado a B que tal oferta era inaceptable en lugar de empezar a cumplir.
las ganancias monopólicas en las operaciones de rescate, podría atraerse al ¿Cuál enfoque —el del derecho común o el del ccu— tiene mejor sentido
negocio de los rescates una cantidad excesiva de recursos. (Recuérdese la económico?
discusión del salvamento en el capítulo ni.) Regresaremos a este ejemplo. La explicación siniestra del contrato estándar es que el vendedor se nie-
¿Hay alguna diferencia entre ese ejemplo y Domenico? ¿No es el último ga a tratar por separado con cada comprador porque el comprador no tiene
también un caso de monopolio temporal, "situacional"? más remedio que aceptar sus términos. Esto supone una ausencia de com-
Cuando la transacción ocurre entre una gran corporación y un indivi- petencia. Si un vendedor ofrece términos poco atractivos, un vendedor ri-
duo ordinario, nos vemos tentados a invocar la analogía de la dureza y val, deseando las ventas para él mismo, ofrecerá términos más atractivos.
comparar al individuo con el sujeto inerme que se ve obligado a firmar un El proceso continuará hasta que los términos sean óptimos. Todas las em-
pagaré con una navaja en la garganta —especialmente si su contrato con la presas de la industria podrían considerar económico el empleo de contra-
corporación es un contrato estándar o el consumidor es una persona po- tos estándares y negarse a negociar con los compradores. Pero aquí lo im-
bre—, y concluir que los términos del contrato son coercitivos. Muchos portante no es si hay regateo en cada transacción, sino si la competencia
contratos (los contratos de seguros son un buen ejemplo) se ofrecen sobre obliga a los vendedores a incorporar en sus contratos estándares algunos
la base de tómalo o déjalo. El vendedor entrega al comprador un contrato términos que protejan a los compradores.
196 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 197

Bajo el monopolio, por definición, el comprador no tiene buenas alter- por un producto que su decisión de renunciar a uno de sus remedios lega-
nativas para tratar con el vendedor, quien se encuentra por lo tanto, dentro les contra el vendedor.
de ciertos límites, en situación de obligar al comprador a aceptar términos Supongamos que un contrato en abonos establece que una falta de pago
que en un mercado competitivo serían mejorados por otro vendedor. No se facultará al vendedor para recuperar el bien, por pequeño que sea el saldo
sigue de aquí que el comprador será indiferente a los términos del contrato no pagado del pagaré por el comprador, y quedarse con el monto total de la
ofrecido por el vendedor. Por el contrario, dado que un producto monopo- reventa del bien a alguien más.38 Si el impago ocurre hacia el final del plazo
lizado tendrá un precio mayor que bajo la competencia, los compradores del pagaré, recuperar el bien conferirá una ganancia aleatoria al vendedor,
potenciales invertirán más, no menos, en la búsqueda, y una forma de la quien ha recibido así el precio total del bien, incluidos los intereses. Pero si
búsqueda del consumidor es la lectura cuidadosa de los términos de un con- el impago ocurre al principio, el vendedor experimentará una pérdida alea-
trato. Tampoco podemos concluir que no le convendrá al consumidor leer toria; sólo ha recibido una pequeña parte del precio, demasiado poco para
el contrato si sabe que el vendedor monopólico no negociará (regateará) cubrir la depreciación del bien y los costos de la recogida. (Esto supone,
con él. Todavía debe decidir el consumidor entre si comprar el producto o pero realistamente, que el vendedor no será capaz de cobrar directamente
prescindir de él. El hecho de que un producto esté monopolizado no lo con- al comprador el saldo no pagado demandándolo.) Mientras que la compe-
vierte en un bien de primera necesidad. Como veremos en el capítulo DC, el tencia entre los vendedores de bienes de consumo sea suficientemente vigo-
efecto del monopolio es una disminución de la demanda de un producto, lo rosa para eliminar las ganancias excesivas,39 la limitación de las ganancias
que implica que algunos clientes prefieren prescindir del producto antes que aleatorias provenientes de los impagos finales obligaría a los vendedores a
pagar el precio monopólico. Por lo tanto, un consumidor que se enfrente a exigir enganches mayores o pagos de abonos iniciales mayores, o a cobrar
un mercado monopolizado tiene una elección real y él deseará que se trate precios más altos, a fin de protegerse contra las pérdidas aleatorias deri-
de una elección informada. vadas de los impagos tempranos. Los consumidores que no puedan dar
A veces se dice que los contratos implican la dureza si los términos pa- grandes enganches, o grandes pagos de abonos iniciales, se verían perjudi-
recen desventajosos para los compradores, y los compradores son pobres, cados por el cambio de la forma contractual. Esta observación revela que el
Tenemos un ejemplo en la venta a crédito cuando el comprador acepta que caso es totalmente diferente del de "el dinero o la vida". Este último repre-
el vendedor podrá descontar el pagaré del comprador con una compañía fi- senta una clase de transacciones que empeora la situación de los "compra-
nanciera. Según el derecho común, la compañía financiera, como tenedora dores" ex ante-, en cambio, los consumidores tratados con dureza podrían
del pagaré, podría cobrarlo libre de toda defensa que el comprador podría beneficiarse ex ante y ex post de los términos "duros" cuando la alternativa
haber hecho valer en un juicio de cobro promovido por el vendedor. Por lo fuera el pago de precios más elevados.
tanto, si compró un escritorio en una mueblería y el escritorio resultó de- Algunos tribunales han empleado el concepto de la "inconsciencia"
fectuoso, pero la tienda ha descontado el pagaré con una compañía finan- para invalidar las disposiciones que sean duras para el deudor pobre, como
ciera, usted tendría que pagar la cantidad total del pagaré y se quedaría sin en los ejemplos del tenedor sucesor y de la recogida. Como las leyes de la
un derecho para demandar a la tienda por incumplimiento de la garantía. usura y las disposiciones a favor del deudor del derecho de quiebras, la in-
Pero por desfavorable que sea para los consumidores la disposición del te- terpretación amplia de la inconsciencia (la interpretación estricta es sólo
nedor sucesor, tal disposición disminuye el costo del financiamiento para
los compradores en abonos, al volver más baratos y más seguros los juicios comprador tiene una buena defensa en contra del vendedor. ¿Alteraría esta consideración la
de cobro.37 Si no existiera esa disposición, este costo (un costo soportado conclusión de que la prohibición de tales disposiciones impone a los consumidores costos fi-
nancieros más elevados?
por el consumidor, por lo menos en su mayor parte; véase antes el § m.14) 38
Véase Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co., 350 E2d 445 (D. C. Cir., 1965). El ejem-
sería mayor. No es obviamente mejor para el consumidor decidir pagar más plo es extremo; negar al comprador toda parte del monto de la reventa de la mercancía recogida
se consideraría un castigo y, por lo tanto, estaría prohibido. Véase más adelante, en el § iv.u,
37
Supongamos que, en ausencia de tales disposiciones, las compañías financieras impon- una discusión más amplia de la recuperación del bien.
39
drían a los vendedores promesas de indemnización por cualesquier pérdidas que sufran las Un supuesto plausible; la mayoría de los mercados detallistas son muy competitivos, y
compañías financieras como resultado de que ellas no puedan cobrar su pagaré porque el quizá no habría diferencia si el mercado fuese monopolizado. Véase más adelante el § rx.2
198 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 199

un término de moda para referirse al fraude, la dureza y el incumplimiento decirse que tiene un poder de negociación desproporcionado. Pero el térmi-
de la obligación fiduciaria) hace más difícil que los pobres obtengan présta- no puede significar también simplemente una negativa a negociar, como
mos, lo que los perjudica ex ante, aunque beneficie a algunos de ellos ex ocurre cuando un vendedor ofrece un contrato sobre la base de tómalo o
post. Sin embargo, podría argüirse que la ley sólo está corrigiendo un des- déjalo; o bien puede significar simplemente que una de las partes de la tran-
balance creado por las leyes del bienestar, lo que alienta los préstamos sacción tiene mejores alternativas que la otra parte, aunque no sea a causa
riesgosos truncando el lado bajo del riesgo.40 Pero ésta es una preocupa- del monopolio. Por ejemplo, si hay muchos más hombres que mujeres en
ción diferente de la del poder de negociación desigual, ya no digamos de la edad de contraer matrimonio, las mujeres serán en promedio más capaces
dureza. de obtener mejores oportunidades matrimoniales que los hombres. En este
Después de esta larga digresión por las dudosas extensiones del con- sentido del poder de negociación, en una situación de escasez los vendedo-
cepto de la dureza, volvamos a un caso real de dureza (económicamente res tienen mayor poder de negociación que los compradores, y en una si-
concebida). Un barco se incapacita y la tripulación huye, dejando a bordo tuación de abundancia excesiva los compradores tienen mayor poder de
solo al capitán, quien vamos a suponer que es también el representante del negociación que los vendedores.
dueño del barco autorizado para tratar con cualesquier rescatadores que
pasen casualmente por el lugar. Un remolcador operado por una compañía
de salvamentos se aproxima al barco, y el capitán del remolcador ofrece al § rv.9. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
capitán del barco un contrato para rescatarlo a un precio igual a 99% del va- DE LOS DAÑOS CONTRACTUALES
lor del barco y de su carga. Si el capitán del barcofirmael contrato, ¿debiera
el dueño del barco respetar el contrato? El derecho del almirantazgo dice Cuando se establece un incumplimiento contractual se plantea el problema
que no, y éste parece ser el resultado económico correcto. Se trata de una de encontrar el remedio apropiado. Hay una diversidad de posibilidades
situación de monopolio bilateral, con la complicación adicional de que los increíble, las que pueden ordenarse como sigue, aproximadamente de acuer-
costos de transacción son mayores aún que en contextos de monopolio bi- do con su severidad creciente:
lateral, porque si el capitán del barco trata de obtener un trato mejor, el
barco y toda su carga podrían hundirse junto con él. Estos costos de tran- 1. la pérdida de confianza del promisario (los costos en los que incurrió
sacción pueden evitarse mediante una regla —la piedra miliar de las reglas por tener una confianza razonable en que el promitente cumpliría el
de salvamento del almirantazgo— que establece que el rescatador tiene de- contrato);
recho a un pago razonable por el salvamento del barco, pero que un contra- 2. la pérdida de esperanza (la pérdida de la ganancia esperada del con-
to celebrado después de que el barco se mete en problemas será sólo una trato);
prueba de lo que es ese precio razonable.41 3. los daños líquidos (daños efectivamente especificados en el contrato
Ahora estamos preparados para dar un sentido económico, o mejor di- como el remedio monetario por un incumplimiento);
cho varios sentidos, al término "poder de negociación", un término emplea- 4. los daños consecuenciales (efectos de ondas del incumplimiento so-
do con frecuencia en la argumentación legal. El significado más directo, y bre la empresa del promisario);
el único que tiene implicaciones claras para la ley u otras políticas públi- 5. la restitución (al promisario de las ganancias obtenidas por el promi-
cas, es el del monopolio, a menos que se trate del monopolio bilateral; sola- tente a causa de su incumplimiento);
mente cuando el monopolio está transando con numerosas partes puede 6. el cumplimiento específico (la orden para que el promitente cumpla
o se le impondrá el castigo de ser considerado como un desacato al
40
Véase Eric A. Posner, "Contract Law in the Welfare State: A Defense of the Unconscio- tribunal), y
nability Doctrine, Usury Law, and Related Limitations on the Freedom to Contract", 24 J. Leg. 7. un castigo monetario especificado en el contrato, u otros daños pu-
Stud., 283 (1995).
41
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and nitivos.
other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7 /. Leg. Stud., 83, 100-105 (1978).
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Al decidir sobre el remedio que se otorgará, es importante que el incum- niñeante. Si se le otorgara al proveedor un remedio que lo indujera a com-
plimiento sea o no oportunista. Si un promitente incumple su promesa sólo pletar el contrato después del incumplimiento se desperdiciarían recursos.
para aprovecharse de la vulnerabilidad de un promisario en un contexto (el La ley está alerta ante este peligro y, bajo la doctrina de la mitigación de los
contexto contractual normal) en el que el cumplimiento es secuencial antes daños, no otorgaría al proveedor el pago de daños por ningún costo en el
que simultáneo, podríamos aplicar lo más que sea posible en contra del que incurriera al continuar la producción tras el aviso de la rescisión.
promitente. Tenemos un ejemplo cuando A paga a B por adelantado los bie- ¿Pero no es irreal el peligro si el teorema de Coase es cierto? Sólo hay
nes y, en lugar de entregarlos, B emplea el dinero en otro negocio. Tal con- dos partes, y hay un precio para que el proveedor se olvide de insistir en sus
ducta no tiene ninguna justificación económica y debiera ser simplemente derechos contractuales —en realidad, hay un conjunto de precios—, lo que
disuadida. En tal caso, la restitución es un remedio atractivo. El promitente mejorará la situación de ambas partes. Pero éste es justamente otro ejem-
incumplió su promesa a fin de ganar dinero: no puede haber otra razón en plo del monopolio bilateral; los costos de transacción serán elevados aun-
el caso de tal incumplimiento. Podemos disuadir esta clase de comporta- que (en cierto sentido, porque) sólo haya dos partes. Es cierto que el costo
miento volviéndolo inútil para el promitente, lo que hacemos obligándolo a de la determinación de los daños disminuiría (hasta cero, en efecto) si el
entregar al promisario todas sus ganancias derivadas del incumplimiento; vendedor tuviera derecho a completar el contrato y demandar por el precio.
ninguna sanción más ligera lo disuadiría. El comprador estaría desesperado por evitar el pago de todos los adminícu-
Sin embargo, la mayoría de los incumplimientos de contrato no son los no deseados, de modo que ofrecería un arreglo generoso. Si fracasaran
oportunistas. Muchos son involuntarios; el cumplimiento resulta imposible las negociaciones del arreglo, el cumplimiento del contrato se completara,
a un costo razonable. Otros incumplimientos son voluntarios pero (como y el vendedor demandara por el precio, la determinación de los daños sería
veremos enseguida) eficientes, lo que desde un punto de vista económico es mecánica: sería el precio multiplicado por el número de adminículos. Como
el mismo caso que el de un incumplimiento involuntario. Estas observacio- vimos en la discusión de la cuestión paralela de la protección de los dere-
nes explican la centralidad de los remedios para el derecho de los contratos chos de propiedad mediante una prohibición (véase antes el § m.io), la deci-
(¿puede entender por qué?) y le dan la razón a Holmes cuando dijo que no sión de adoptar o no un remedio que obligará a las partes a disputar para
es la política del derecho obligar a que se respeten los contratos, sino sólo negociar los términos de un intercambio requiere la comparación de los
requerir que cada parte escoja entre el cumplimiento en los términos del costos del monopolio bilateral con los costos (los costos del error y los cos-
contrato y la compensación a la otra parte por cualquier pérdida resultante tos administrativos) de hacer que el tribunal determine los daños. En el
del incumplimiento.42 Esta aseveración, aunque demasiado resumida, con- ejemplo del incumplimiento del contrato de los adminículos por parte del
tiene una intuición económica importante. En muchos casos resulta anti- comprador, los costos de la medición de los daños eran bajos. Esto no es
económico inducir el cumplimiento total de un contrato después de que se siempre cierto, y en el derecho de los contratos, como en el derecho de la
ha roto. Acepto comprar 100000 adminículos elaborados a la orden como propiedad, es posible obtener el alivio de la prohibición demostrando que
componentes de una máquina que yo fabrico. Después de haber recibido el remedio de sus daños sería inadecuado, por ejemplo porque sus daños
10000, se derrumba el mercado de mi máquina. Notifico inmediatamente a no pueden computarse con una precisión razonable.
mi proveedor que estoy rescindiendo el contrato, y admito que mi rescisión La sensibilidad de la ley ante los costos del remedio de pago de daños
es un incumplimiento. Cuando se notificó la rescisión, mi proveedor no ha- se pone de manifiesto en la distinción que establece entre la situación en la
bía iniciado todavía la fabricación de los otros 90000 adminículos, pero me que los bienes (ya fabricados, no como en nuestro ejemplo de los adminícu-
informa que se propone completar su cumplimiento en los términos del los) se encuentran todavía en las manos del vendedor y la situación en la
contrato y cobrarme consiguientemente. Los adminículos hechos a la or- que los bienes han sido entregados. En el primer caso, se permite que el
den no tienen ningún uso fuera de mi máquina, y un valor de desecho insig- vendedor demande sólo por sus daños, pero en el segundo caso está facul-
42
tado para demandar por el precio del contrato. Una vez que el comprador
Oliver Wendell Holmes, "The Path of the LEW", 10 Harv. L Rev., 457,462 (1897) ("la obli-
gación de cumplir un contrato en el derecho común significa un pronóstico de que debes pa- tiene los bienes, es probable que resulte más barata su reventa para el com-
gar daños si no puedes cumplirlo, y nada más"). prador que para el vendedor, de modo que la ley obliga al comprador a acep-
202 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 203

tar y pagar los bienes. Si el vendedor tiene todavía los bienes, es probable incumplimiento eficiente. Supongamos que firmo un contrato para entre-
que a él le resulte más barata su reventa, lo que hará si su único derecho es gar 100000 adminículos sobre pedido, a 10 centavos la pieza, para el uso de
el de demandar por el pago de los daños; la diferencia entre el precio del A en su fábrica de calentadores de agua. Tras haber entregado 10000, se me
contrato y el precio en el que podrá vender los bienes a otro comprador. presenta B y me explica que necesita de inmediato 25 000 adminículos por-
Supongamos ahora que el contrato de los adminículos es rescindido por que de otro modo se verá obligado a cerrar su fábrica de pianolas a gran
el vendedor antes que por el comprador. Yo necesito realmente esos 100000 costo, y ofrece pagarme a 15 centavos por cada pieza. Le vendo los admi-
adminículos para mi máquina, pero el proveedor, después de producir 50000, nículos y en consecuencia no cumplo a tiempo la entrega a A, causándole
se ve obligado a suspender la producción a causa de una falla mecánica. una pérdida de 1000 dólares en ganancias. Habiendo obtenido una ga-
Otros proveedores están en posibilidad de proveer los adminículos restantes nancia adicional de 1250 dólares por la venta a B, me encuentro en una si-
que yo necesito, pero insisto en que el proveedor original complete su cum- tuación mejor aún después de reembolsarle su pérdida a A, y B también se
plimiento del contrato. Si la ley obliga a la terminación (ordenando el cumpli- encuentra en mejor situación. El incumplimiento es superior en términos
miento específico, una forma de la prohibición), el proveedor tendrá que de Pareto. Es cierto que si me hubiese negado a venderle a B, éste podría
hacer arreglos con otros productores a fin de completar su contrato conmi- haber acudido a A y negociado una cesión a su favor de una parte del con-
go. Quizá sea más costoso para él conseguir un proveedor alternativo que trato que A tiene conmigo. Pero esto habría introducido un paso adicional,
para mí conseguirlo directamente (después de todo, yo conozco mejor con costos de transacción adicionales, y más elevados porque sería una ne-
que nadie mis propias necesidades); de otro modo, el proveedor original lo gociación de monopolio bilateral. Por otra parte, los costos de la litigación
habría hecho voluntariamente a fin de minimizar su responsabilidad por el habrían disminuido.
incumplimiento. De nuevo, obligar a la terminación del contrato (o a nego- ¿No podría haberse evitado el peligro de una disuasión excesiva de los
ciaciones costosas para liberar al promitente) generaría un desperdicio de incumplimientos de contrato mediante castigos severos simplemente rede-
recursos, y de nuevo la ley no obliga a la terminación sino que limita a la finiendo el concepto legal del incumplimiento de contratos de tal modo que
víctima al mero pago de daños simples. sólo las rescisiones ineficientes contaran como incumplimientos? No. Recor-
¿Pero qué son los daños contractuales simples? De ordinario, el objeti- demos que una función importante de los contratos es la asignación de los
vo del otorgamiento de un incentivo al promitente para que cumpla su pro- riesgos a los mejores tomadores de riesgos. Si el riesgo se materializa, la
mesa, a menos que el resultado fuese un uso ineficiente de los recursos (la parte a quien se le asignó deberá pagar. No es más relevante el hecho de
producción de los adminículos no deseados en el primer ejemplo, la obten- que esa parte no hubiera podido impedir la ocurrencia del riesgo a un costo
ción complicada de un proveedor sustituto en el segundo), puede lograrse razonable, quizá a cualquier costo, que el hecho de que una compañía de
entregando al promisario su ganancia esperada de la transacción. Si el pro- seguros no hubiera podido impedir el incendio que destruyó el edificio que
veedor del primer ejemplo recibe su ganancia esperada de la producción de aseguró. El incumplimiento de contrato corresponde a la ocurrencia del
100000 adminículos, no tendrá ningún incentivo para fabricar los 90000 evento contra el cual se contrató el seguro.
no deseados. No queremos que los fabrique; nadie los quiere. En el segundo Consideremos el caso en el que la pérdida de la esperanza, es decir, la pér-
ejemplo, si yo recibo mi ganancia esperada del trato con el proveedor origi- dida de la ganancia esperada del contrato, supera a la pérdida de la confian-
nal, me vuelvo indiferente acerca de que complete o no su cumplimiento. za. Un fabricante acepta venderme una máquina por 100000 dólares, para
En estos ejemplos el incumplimiento fue cometido sólo para evitar una entregar a seis meses. El día siguiente a la firma del contrato, el fabricante
pérdida mayor, pero en algunos casos una de las partes se ve tentada a in- se retracta, advirtiendo que perdería 5000 dólares al precio del contrato.
cumplir su contrato simplemente porque su ganancia derivada del incumpli- La pérdida de la confianza del comprador —la suma de los costos en que ha
miento superaría a su ganancia derivada de la terminación del contrato. Si incurrido irreparablemente a resultas del contrato— es cero, pero le costa-
superara también a la ganancia esperada por la otra parte de la terminación ría 112000 dólares obtener otra máquina. ¿Por qué debiera permitírsele
del contrato, y si los daños se limitaran a la pérdida de esa ganancia, habría que insista en una medida de los daños que le otorga más (12000 dólares
un incentivo para cometer un incumplimiento. Pero tiene que haberlo: es un adicionales) que lo que ha perdido efectivamente? ¿No es ésa una ganancia
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inesperada? Lo sea o no, el otorgamiento de la pérdida de la confianza en Es cierto que si no se hubiera impuesto el cumplimiento del contrato se
este caso alentaría los incumplimientos ineficientes. La ganancia neta para el habría dado al demandado una ganancia inesperada. Pero el cumplimiento
comprador del cumplimiento contractual sería mayor (en 7000 dólares, la forzoso del contrato dio al demandante una ganancia inesperada igual y
diferencia entre 12000 y 5000 dólares) que la pérdida neta (5000 dólares) opuesta: un colchón, que casi seguramente no habían intentado las partes,
del vendedor, y hacemos de esa ganancia neta un costo del incumplimiento contra el impacto de la depresión sobre los valores de la tierra. Dado que el
para el vendedor, al otorgar al comprador su ganancia en el trato si el ven- demandante, como propietario de la tierra, y no el demandado, un contra-
dedor rescinde el contrato, a fin de desalentar un cumplimiento ineficiente. tista, habría disfrutado el beneficio de cualquier aumento inesperado del
¿Qué ocurrirá si la pérdida de la confianza supera a la pérdida de la es- valor de la tierra, si las partes hubiesen meditado sobre el asunto habrían
peranza? En Groves vs. John Wunder Co.,43 el demandado, como parte de deseado probablemente que el demandante soportara también la carga de
un trato más amplio, había aceptado nivelar un terreno propiedad del deman- cualquier baja inesperada de ese valor.
dante, y caprichosamente incumplió su compromiso. El costo de la nivela- La medida de los daños de la esperanza se concentra en la ganancia
ción habría sido de 60000 dólares, y el valor de la tierra, después de la nive- que esperaba la víctima del cumplimiento del contrato; la medida de la con-
lación, no sería de más de 12000 dólares; la depresión del decenio de 1930 fianza se concentra en la pérdida experimentada por la víctima por el in-
se había iniciado después de lafirmadel contrato. El tribunal otorgó al deman- cumplimiento. Si la víctima "confió" sacrificando un contrato igualmente
dante 60000 dólares razonando que tenía derecho a obtener el cumplimien- rentable, las dos medidas son iguales. En caso contrario, la medida de la
to que había contratado y que al demandado no le importaba si su cumpli- esperanza podría ser una aproximación mejor, que la medida de la confian-
miento habría hecho o no más valiosa la propiedad del demandante, o en za, a la pérdida económica real de la víctima, además de producir mejores
cuánto. El fallo es cuestionable. No era un caso, familiar para nosotros por incentivos. En el equilibrio competitivo a largo plazo, los ingresos totales
nuestra discusión de la compensación justa en el capítulo anterior, en el de los vendedores de un mercado son exactamente iguales a sus costos tota-
que el valor y el precio de mercado fuesen diferentes. La tierra en cuestión les; no hay "ganancia" en un sentido económico, sino sólo el reembolso de
era una parcela comercial, y si el demandante hubiese deseado el cumpli- los costos del capital, del esfuerzo empresarial, y de otros insumos con in-
miento en lugar de los 60000 dólares, habría ejercitado una acción de cum- clusión de los esfuerzos de comercialización que condujeron al contrato.
plimiento específico. No ejercitó tal acción y, lo que es más revelador aún, Todos estos elementos del costo se excluyen por la medida de la confianza
no empleó el dinero que ganó del demandado para nivelar la tierra.44 La me- de los daños, lo que tenderá a subestimar, por lo tanto, los costos sociales
dida de los daños fue incorrecta desde un punto de vista económico por- del incumplimiento. Aunque el incumplimiento ocurra antes de que la vícti-
que, si la hubiese sabido el demandado desde el principio, tal conocimiento ma haya empezado a cumplir, es posible que la víctima haya incurrido en
lo habría vuelto indiferente entre el rompimiento de su promesa de nivelar costos (especialmente los costos de la búsqueda antes del contrato). Supon-
la tierra y su cumplimiento, mientras que la eficiencia dictaba el incumpli- gamos que la víctima no ha empezado a cumplir, de modo que el costo de
miento; los 60000 dólares que valdrían la mano de obra y los materiales la confianza es cero hasta que se inicie el cumplimiento. Si los costos de la
que se hubieran consumido en la nivelación de la tierra habrían comprado confianza fuesen la única medida de los daños, se seguiría que las partes
menos que un aumento de 12000 dólares en su valor.45 podrían rescindir sus contratos siempre que fuesen todavía puramente eje-
cutorios. Excepto en situaciones especiales, no está claro cuál sería la ga-
43
205 Minn. 163,286 N. W. 235 (1939). nancia social derivada de tal periodo de "enfriamiento" y podría haber una
""John P. Dawson, William Burnett Harvey y Stanley D. Henderson, Cases and Comment on pérdida social a resultas de la incertidumbre y la necesidad de hacer tran-
Contract, 17-18 (4a ed., 1982). sacciones adicionales.46 Además, los costos de la confianza en que se incu-
45
¿Habría nivelado en efecto la tierra el demandado, en los términos del contrato, si hubie-
se sabido por adelantado cuál sería la medida de los daños en caso de que no lo hiciera? ¿Por
rre durante el periodo ejecutorio son difíciles de computar. Habiendo fir-
qué no? ¿Se sigue de aquí que el economista debiera ser indiferente a la medida de los daños 46
en este caso? Si los incumplimientos de los contratos ejecutorios no costaran nada, los empresarios no
Un fallo opuesto al de Groves se dictó en Peevihouse vs. Garland Goal & Mining Co., 382 celebrarían contratos ejecutorios vinculantes. Declararían por el contrario que sus contratos
P.2d 109 (Okla., 1963). se volvieran vinculantes al iniciarse la confianza o el cumplimiento.
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mado un contrato, una de las partes empezará de inmediato a hacer planes el segundo, y estas respuestas son correctas desde un punto de vista econó-
para el cumplimiento del contrato y para cualesquier ajustes que sean ne- mico. La producción del arrendador es fija a corto plazo; no puede añadir
cesarios en el resto de sus negocios para acomodar la nueva obligación. Los un cuarto porque una familia más quiera rentárselo. La renta que recibe
costos de esta planeación, y los costos derivados del cambio de planes cuan- del inquilino sustituto en el primer caso es así una ganancia hecha posible
do sabe que el contrato no se cumplirá, serán difíciles de estimar. por el incumplimiento del contrato del primer inquilino,48 de modo que su
No debemos suponer que la medida de la esperanza sea económica- pérdida verdadera es la diferencia existente entre las dos rentas.49 Pero un
mente perfecta. Al otorgar a la parte que cumple una ganancia garantizada, fabricante puede variar de ordinario su producción, aun a corto plazo. El
por decirlo así, en lo que en el caso habitual será una empresa más o menos incumplimiento de X no hizo posible que el fabricante obtuviera una ga-
riesgosa —es decir, garantizada si la otra parte incumple el contrato—, la nancia vendiendo a Y; porque si X no hubiera incumplido, el fabricante
medida de la esperanza puede inducir una confianza excesiva en la parte podría haber proveído todavía a Y de 1000 adminículos. La ganancia de la
que cumple, justo como cualquiera otra forma del seguro comercial ten- venta a Y es una ganancia que el fabricante habría obtenido independiente-
derá a inducir al asegurado a relajar sus esfuerzos para evitar el azar contra mente del incumplimiento, de modo que su pérdida verdadera es la ganan-
el que se asegura. En principio, este problema podría resolverse mediante el cia total esperada de la venta a X.
"antiseguro", por el que las partes convendrían en que, en caso de un incum- Sin embargo, la ganancia puede ser difícil de estimar. Es la diferencia
plimiento, el promitente pagaría los daños a un tercero (la compañía de existente entre el precio del contrato y el costo del cumplimiento del vende-
"antiseguro") antes que al promisario. Esto daría al promisario el incentivo dor, ¿pero cuál es el costo? Deben distinguirse por lo menos dos componen-
correcto para economizar en la confianza y ayudar al cumplimiento del tes: los costos fijos y los costos variables. Los costos fijos (llamados a veces
promitente en lugar de obstruirlo. Como una compensación por el otorga- "costos generales", lo que es equívoco, como veremos enseguida) no varían
miento de su derecho al pago de daños a la compañía de antiseguro, el pro- con la cantidad producida; los costos variables sí lo hacen. Virtualmente
misario recibiría de esa compañía, por adelantado, un pago igual al valor todos los costos son variables a largo plazo, pero en el caso de un contrato
esperado de ese derecho.47 que deberá cumplirse en un tiempo relativamente breve puede omitirse el
¿Percibe alguna objeción económica contra tal contrato? ¿Hay algo largo plazo. Y a corto plazo, costos como la renta, el seguro, (algunos) im-
más que los diseñadores del derecho de los contratos pudieran hacer para puestos, los sueldos de los funcionarios y los intereses de la deuda a largo
resolver el problema de la confianza excesiva? plazo son fijos. Dado que no se ahorrarán si el vendedor no hace esta venta
La aplicación de la medida de la esperanza implica también otros pro- particular, estos costos no debieran restarse del precio del contrato para
blemas sutiles. Comparemos los casos siguientes: 1) Un inquilino no paga, determinar cuánto empeora la situación del vendedor a resultas del incum-
y el arrendador renta la propiedad de inmediato a otro inquilino por una plimiento. En concreto, supongamos que el precio del contrato es de 11
renta sólo ligeramente menor que la del inquilino que no pagó. En un juicio dólares por adminículo, los costos variables del vendedor son seis dólares,
contra el inquilino que no pagó, por la renta adeudada sobre el resto del y sus costos fijos son cuatro dólares. El incumplimiento costará al vendedor
contrato de arrendamiento, ¿debiera exigirse al arrendador que deduzca la cinco dólares, no un dólar, porque todavía incurrirá en los costos fijos de
renta del inquilino sustituto? 2) Un fabricante recibe de X un pedido de cuatro dólares que asignó a la venta para fines contables, aunque la venta
1000 adminículos, pero X se niega a aceptar la entrega y el fabricante re- haya fracasado. La pérdida de la venta ahorra seis dólares en costos, pero
vende los adminículos a Y a un precio sólo ligeramente menor que el que X causa una pérdida de 11 dólares en los ingresos. Por supuesto, esto supone
había aceptado pagar. En un juicio contra X por las ganancias que se per- que los costos fijos son realmente fijos. Es posible que no lo sean. Suponga-
dieron en la venta, ¿debiera exigirse al fabricante que dedujera las ganan- mos que si el contrato no se hubiera celebrado, el vendedor habría cerrado,
cias que recibió en la venta sustituía a Y?
48
¿Deberá exigirse la mitigación de los daños para que esta regla de daños sea eficiente?
La ley responde afirmativamente en el primer caso y negativamente en 49
¿Depende esto de que todos los demás departamentos estén ocupados o no? ¿Y qué dire-
47
Véase Robert Cooter y Ariel Porat, "Anti-Insurance" (Berkeley Olin Program in Law & mos del depósito del primer inquilino? ¿Debiera devolverse? Véase la discusión de las requisas
Economics, Ensayo de Trabajo núm. 49, I o de junio de 2002). a corto plazo más adelante, en el § iv.n.
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y de este modo habría eliminado todos sus costos (es decir, no tendría ningu-
na obligación residual por concepto de impuestos, pensiones, rentas o inte*
reses). Entonces, todo lo que el vendedor hubiera perdido por el incumpli-
miento habría sido un dólar; por la misma razón, todo lo que hubiera
ganado con la terminación del contrato habría sido un dólar. En este ejem-
plo, los costos generales como los sueldos son realmente costos variables.50
A fin de medir los costos variables del cumplimiento de un contrato (di-
gamos la producción de 1000 adminículos), nos vemos tentados a dividir
simplemente los costos totales de la compañía (tras deducir sus costos fi-
jos) por su producción total para obtener un costo variable medio, y supo- Cantidad
ner que ése es el costo en que habría incurrido el vendedor al fabricar otros
1000 adminículos. Pero es probable que le cueste más al vendedor la fabri- GRÁFICA IV.I

cación de estos adminículos adicionales. Pregúntese por qué el vendedor dida habría aumentado la producción de la empresa de q0 a qx, lo que haría
no fabrica más adminículos de los que produce. La respuesta más probable aumentar sus costos medios de cm0 a cmv Si los daños causados por la venta
es que la producción de una cantidad mayor lo llevaría a una situación en perdida se determinan restando del precio del contrato (qi - q0) x cm0 (una ci-
la que encontraría las deseconomías de escala, lo que elevaría sus costos fra conocida), antes que (qí - q0) x cm1 (una cifra hipotética, basada en una
unitarios. Es posible que el vendedor tuviera que contratar trabajadores venta que no se realizó), la empresa será compensada en exceso por el incum-
adicionales, y en tal caso podría tener que pagar salarios más altos para plimiento. (El costo marginal y otros conceptos se discuten más extensamen-
atraer a los trabajadores de otros productores. O quizá tuviera que comprar te en los capítulos ix y xn.) Pero el cambio del costo generado por un contrato
materiales adicionales, y al sumar su demanda a la de otros compradores nuevo tenderá a ser pequeño cuando el contrato contempla un aumento pro-
en el mercado elevaría el precio de tales materiales. Podría incurrir en estos porcionalmente pequeño de la producción de la empresa (en la gráfica iv.i la
costos mayores no sólo en su producción adicional sino en toda su produc- proporción es grande). Por lo que toca a tales contratos, el costo variable me-
ción. Por ejemplo, si ofreciera salarios mayores a los trabajadores nuevos a dio de la empresa antes del cumplimiento del contrato es probablemente una
fin de atraerlos de sus empleadores actuales, podría tener que ofrecer los buena aproximación al costo efectivo del cumplimiento del contrato.
mismos salarios mayores a sus trabajadores actuales (¿por qué?). Los cos- Todo lo que se dice en esta sección acerca de las "ganancias" perdidas
tos mayores de la producción intramarginal de la empresa serían una con- podría sugerir a algunos lectores que todos los vendedores son monopolis-
secuencia de la producción adicional requerida por el contrato, de modo tas. Una empresa competitiva fija su precio igual a su costo marginal; no
que en un sentido económico serían asignables a ese contrato, porque se tiene ninguna "ganancia" que perder si fracasa una de sus ventas. Lo cier-
evitarían si el contrato fracasara. Por lo tanto, un contrato aparentemente to es que, fuera de unos cuantos mercados muy organizados, como los de
lucrativo podría darle al vendedor sólo una ganancia moderada. productos agrícolas y de instrumentos financieros, en general una empresa
Esto se representa en la gráfica iv. i. Se supone que el vendedor tiene sólo podrá elevar ligeramente su precio sin que sus ventas desaparezcan por
costos variables, de modo que CM es su lista de costos variables medios y completo; esto significa que la empresa tiene cierto poder monopólico: no
de costos totales medios. CAÍg es la lista de los costos marginales del vende- afronta una curva de demanda perfectamente horizontal. Y una empresa
dor. Si el costo marginal es creciente, como en la gráfica iv.i, el costo varia- dotada de poder monopólico puede cobrar, y cobrará, un precio superior a
ble medio será creciente también, pero con mayor lentitud, porque el au- su costo marginal, aunque sólo ligeramente si su poder es apenas ligero. El
mento de los costos totales al pasar a producciones sucesivamente mayores estado de cosas en el que un mercado contiene muchas empresas, con una
está siendo promediado en toda la producción de la empresa. La venta per- pequeña cantidad de poder monopólico, cada una se llama competencia
monopólica. Sin embargo, contra lo que pudiera creerse, la medida de los
50
Véase Autotrol Corp. vs. Continental Water Systems Corp., 918 E2d 689 (7* Cin, 1990). daños contractuales basada en las ganancias perdidas (la esperanza) no
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presupone una competencia monopólica. Una empresa tiene costos distin- puesta en términos de la economía y también en términos de la ley).52 Pues
tos de los asignables a una venta particular (incluido el costo del capital supongamos que el precio del mercado hubiese disminuido entre julio y ene-
social, que en cierto sentido es "ganancia"); por lo tanto, un precio mayor ro por debajo del precio del contrato, digamos a 50 centavos. Entonces, B
que los costos asignables no genera necesariamente un rendimiento mono- habría obtenido de la espera una ganancia que no se acreditaría a A. Al per-
police La medida de los daños contractuales basada en las "ganancias per- mitir que B espere, se le hace posible apostar sin ningún riesgo para él. Por
didas", o de la esperanza, no se concentra en la ganancia como tal, ya no mucho que aumente el precio de los adminículos, B está protegido porque
digamos en la ganancia monopólica, sino en la diferencia existente entre el el contrato fija un tope a su gasto. Pero si el precio baja más allá del precio
precio del contrato y los costos directamente asignables al contrato (la pér- del contrato, B se queda con la diferencia. No era ésta la intención de las
dida de la confianza); esa diferencia consiste de ordinario principalmente partes. Su contrato desplaza todo el riesgo de los cambios de precios, no
en los costos antes que en las rentas monopólicas. sólo el riesgo de un aumento del precio, de B a A, al fijar el precio de los
Pero si el vendedor es un verdadero monopolista, su precio de venta adminículos para entrega futura.
contendrá un rendimiento monopólico, y puede argüirse que usar la espe- Un contrato a futuro es un buen ejemplo de la función de los contratos de
ranza de ganancia como medida de los daños es demasiado generosa en un desplazar el riesgo, pero un ejemplo mejor aún es el contrato de futuros.53
sentido económico preciso. Porque en algunos casos inducirá al comprador Un contrato de futuros tiene la misma forma general que un contrato a fu-
a cumplir el contrato, en lugar de incumplirlo, aunque el incumplimiento turo, excepto que normalmente no se contempla la entrega (sólo de 1 a 2%
sería más eficiente. Esto es así porque, al decidir sobre el cumplimiento del de todos los contratos de futuros se traduce en una entrega efectiva). Los
contrato, el comprador no comparará el costo social verdadero del incum- contratos de futuros se emplean generalmente en conexión con los produc-
plimiento con sus costos (incluyendo los costos de oportunidad) de cumpli- tos agrícolas y los metales, cuyos precios son volátiles.54 Supongamos que
miento del contrato, sino con un potencial fallo de pago de daños que con- un silo tiene un acervo de granos que sus clientes no necesitarán durante los
tenga rentas monopólicas junto con los costos verdaderos.51 próximos seis meses. Si el silo no desea soportar el riesgo de las fluctuaciones
Veamos ahora un problema con los daños de los compradores. A contra- de precios durante este periodo, puede vender un contrato de futuros que pro-
ta con B la venta de 1000 adminículos para entrega el 11 de enero de 2008, meta la entrega a un precio fijo dentro de seis meses (digamos a tres dólares
a un precio de un dólar por adminículo. El 11 de julio de 2007 A le dice a B el bushel). Cuando transcurran los seis meses, el silo venderá el grano al pre-
que no podrá venderle los adminículos. La retractación anticipada es un in- cio del mercado, que será ahora, digamos, de sólo un dólar el bushel, y al
cumplimiento de contrato y faculta a B para buscar los adminículos en otra mismo tiempo cancelará el contrato de futuros comprando un contrato
parte. (¿Dónde hemos visto antes la retractación anticipada?) El día del in- idéntico para entrega inmediata a un dólar. La última transacción le dará
cumplimiento, el precio de los adminículos es de dos dólares. B podría acu- una ganancia neta de dos dólares por bushel (la ganancia en su contrato de
dir al mercado y "cubrirse" firmando otro contrato a futuro (es decir, un futuros), que contrarrestará exactamente su pérdida por tener que vender
contrato para entrega futura, el 11 de enero de 2008) por 1000 adminícu- su grano a sólo un dólar por bushel (¿cuál pérdida?). La ventaja del contra-
los, y entonces sus daños serían de 1000 dólares, suponiendo que los pre- to de futuros sobre el contrato a futuro es que un vendedor no necesita,
cios corrientes y los futuros fueran iguales, dos dólares, en la fecha del cu- para protegerse contra una baja del precio, buscar y encontrar a alguien
brimiento. Por el contrario, B espera hasta el 11 de enero y ese día compra
52
1000 adminículos para entrega inmediata al precio entonces vigente de tres Thomas H. Jackson, " 'Anticipatory Repudiation' and the Temporal Element in Contract
dólares por adminículo, perdiendo en consecuencia 2000 dólares. ¿Debiera Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases of Prospective Nonperformance",
31 Stan. L. Rev., 69 (1978); pero véase Alan Schwartz y Robert E. Scott, Commercial Transac-
estar facultado para recuperar la pérdida mayor? No debiera estarlo (la res- tions: Principies and Policies, 323-325 (1982).
53
Véase Dennis W. Carlton, "Futures Market: Their Purpose, Their History, Their Growth,
51
David D. Friedman, "An Economic Analysis of Alternative Damages Rules for Breach of Their Successes and Failures", 4 /. Futures Mkts., 237 (1984); Lester G. Telser, "Why There Are
Contract", 32 J. Law & Econ., 281 (1989). (¿Dónde hemos visto un argumento similar?) Como Organized Future Markets", 24 J. Law & Econ., 1 (1983).
54
veremos en el capítulo DC, la confrontación de los compradores con alternativas falsas consti- Los contratos de futuros financieros tienen una importancia creciente, pero plantean
tuye una objeción económica central contra el monopolio. problemas diferentes, de la clase que se discute en el capítulo xv.
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que desee efectivamente comprometerse a recibir la entrega de sus bienes ees: el empleo de dos rollos de película o la petición de un manejo especial
dentro de seis meses. Sólo tiene que encontrar a alguien que piense que el cuando envíe la película al revelado.
precio aumentará. Así pues, los contratos de futuros amplían el campo de la El principio general es que si un riesgo de pérdida es conocido sólo por
especulación. Y la especulación facilita la protección y, al otorgar a ciertos una de las partes del contrato, la otra parte no es responsable de la pérdida
individuos (los especuladores) un interés en el pronóstico correcto de los que ocurra. Este principio induce a la parte que conoce el riesgo a tomar pre-
precios aunque no estén implicados en la producción o el consumo del bien cauciones apropiadas por sí misma, o si cree que la otra parte podría ser quien
comerciado en el mercado, aumentan la cantidad de la información exis- impide o dispersa (el asegurador) la pérdida con mayor eficiencia, le induce
tente en el mercado acerca de los precios. Véase antes el § m.5. a revelar el riesgo a la otra parte y pagarle por asumir el riesgo ella misma.
Así se crean incentivos para asignar el riesgo en la forma más eficiente.56
A menudo se enuncia el principio en términos de lo previsible que sea el
§ iv. 10. DAÑOS CONSECUENCIALES riesgo. Pero esta palabra, aunque sea tan favorecida en el derecho, es enlo-
quecedoramente vaga. En nuestra historia del fotógrafo comercial, aunque
Una cuestión importante de los daños de los compradores es el hecho de el revelador de la película desconoce las consecuencias de extraviar o echar
que el comprador puede obtener o no lo que se llama pago de daños conse- a perder la película, sí sabe que tales pérdidas pueden ocurrir. Es sólo que
cuenciales por el incumplimiento del vendedor. (¿Por qué tienen los compra- el comprador se encuentra en mejor posición que él para evitar las conse-
dores probabilidades mucho mayores de incurrir en el daño consecuencial cuencias del incumplimiento, aunque el comprador no puede evitar el in-
que los vendedores?) La hostilidad tradicional del derecho común contra cumplimiento mismo. La regla de Hadley vs. Baxendale se asemeja así a la
los daños consecuenciales en los casos contractuales se epitomiza en el caso regla del derecho de los cuasidelitos (no aceptada umversalmente) de que
de Hadley vs. Baxendale.55 Consideremos la variante siguiente de los he- no se permitirá a la víctima de un accidente que recupere los daños que po-
chos de ese caso. Un fotógrafo comercial compra un rollo de película para dría haber evitado ajustándose el cinturón. La víctima no podría haber evi-
tomar fotografías de los Himalayas para una revista. El costo del revelado tado el accidente obrando de ese modo, así que la responsabilidad del victi-
de la película se incluye en el precio de compra de la película. El fotógrafo mario no se ve afectada; pero la extensión de su lesión sí se ve afectada.57
incurre en fuertes gastos (incluida la contratación de un avión) a fin de rea- No se aplica la regla de Hadley vs. Baxendale cuando lo que es imprevi-
lizar la tarea. Envía la película por correo al fabricante, pero se extravía en sible es la ganancia que pierde la otra parte. Supongamos que le ofrezco
el cuarto de revelado y jamás aparece. 140000 dólares por su casa que tiene un valor de mercado de 150000 dóla-
Comparemos los efectos de incentivo del hecho de permitir que el fotó- res; usted acepta la oferta pero después rescinde el contrato, y yo le deman-
grafo recupere daños por las consecuencias plenas del incumplimiento con do por 10000 dólares, mi ganancia perdida. No se le permitiría defenderse
la limitación de su recuperación al precio de la película. La primera alter-
56
nativa crea pocos incentivos —quizá ninguno— para evitar pérdidas simi- ¿Cuál es la relación entre la regla de Hadley vs. Baxendale y la regla que gobierna la libe-
lares en el futuro. El fotógrafo no tomará ninguna precaución: será indi- ración de un contrato en razón de la imposibilidad (antes, § iv.s)?
57
Véase EVRA Corp. vs. Swiss Bank Corp., F.2d 951 (7th Cir., 1982), en que se aplica este
ferente entre la terminación exitosa de su asignación y la recepción de la principio ("las consecuencias evitables") a la cuestión de si un banco debiera ser responsable
compensación plena por su fracaso. Es probable que el fabricante de la pe- de los daños consecuenciales derivados de una falla negligente en la transferencia de fondos
lícula no tome precauciones adicionales tampoco, porque no puede identi- electrónicos.
ficar las películas cuya pérdida sería en extremo costosa, y a menos que Supongamos que el vendedor sería en efecto quien mejor soportara el riesgo en cuestión.
¿Debiéramos preocuparnos porque, aun así, el comprador podría tener miedo de revelar el
haya muchas de ellas, quizá no convenga tomar precauciones adicionales riesgo al vendedor y pedirle que lo asuma él, porque la información transmitida acerca de la
con todas las películas que revele. En cambio, la segunda alternativa indu- vulnerabilidad del comprador podría llevar al vendedor a cobrar un precio mayor? Véase Louis
ciría al fotógrafo a tomar precauciones que resulten a la vez caras y efica- E. Wolcher, "Price Discrimination and Inefficient Risk Allocation Under de Rule of Hadley vs.
Baxendale", 12 Research in Law & Econ., 9 (1989). Éste es un ejemplo de los problemas estraté-
gicos que ocurren en la negociación de los contratos, un tema de interés particular para los
1.9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854). teóricos de los juegos.
214 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 215

sobre la base de que no había ninguna razón para que pensara que la tran- mis contratos pero me resulta difícil convencer a otros de este hecho. Al
sacción era tan rentable para mí. De otro modo sería difícil que un buen firmar una cláusula de castigo, comunico una información creíble acerca de
negociador recibiera el pago de daños, a menos que antes de la firma del mi propia estimación de mi confiabilidad, una información útil para determi-
contrato hubiera hecho revelaciones que redujeran la ventaja de ser un nar en cuáles términos hacer negocios conmigo.58
buen negociador: revelaciones que impedirían al comprador apropiarse las Otra razón para una cláusula de castigo es la de compensar al vendedor
ganancias derivadas de sus esfuerzos por identificar un recurso que estaba por un gran riesgo de impago. Supongamos que los compradores que no
subvaluado en su uso actual. Ésta es justamente la aplicación del principio pagan serán a menudo insolventes o por otra razón incapaces de cubrir al
de Laidlaw vs. Organ en un contexto de daños. vendedor sus daños plenos. Entonces la recuperación "inesperada" de un
castigo en algunos casos, que contrarresta las pérdidas sufridas en otros ca-
sos, permitirá que los vendedores tomen riesgos mayores y cobren precios
§ iv. 11. CASTIGOS, DAÑOS LÍQUIDOS Y SECUESTROS menores. (¿Dónde hemos visto un argumento muy similar?) Además, una
cláusula de castigo tiene sentido económico si hay alguna probabilidad de
En algunas ocasiones, un contrato especificará los daños que se otorgarán que un incumplimiento pase inadvertido, por ejemplo si el vendedor pudie-
si hay un incumplimiento (tal como una demora), y si la especificación es ra culpar al comprador del fracaso del producto del vendedor para desem-
una estimación razonable ex ante de los daños probablemente derivados peñarse como se intentaba. En tal caso, si no hay una cláusula de castigo,
del incumplimiento, se hará cumplir bajo el rubro de los daños líquidos la responsabilidad esperada del vendedor por los daños será menor que los
aunque los daños efectivos resulten ser mucho menores (o mayores). Pero daños efectivamente sufridos por el comprador, y habrá demasiados in-
si es evidente desde el principio que la especificación está diseñada para cumplimientos desde el punto de vista de la eficiencia.
otorgar a la víctima del incumplimiento mucho más de lo que podría es- Una explicación económica, aunque muy especulativa, del hecho de
perar perder efectivamente a resultas del incumplimiento, o de lo que po- que los tribunales se nieguen a ejecutar las cláusulas de castigo, aun cuan-
dría esperar ganar el que incumple el contrato, entonces será una cláusula de do no haya razón para dudar de que el comprador aceptó la cláusula a sa-
castigo y no se hará cumplir. El nombre está bien escogido; la imposición a un biendas, es que tales cláusulas podrían conducir a un aumento del número
violador de un costo en exceso del daño efectivamente causado por la viola- de juicios contractuales sin ninguna ganancia claramente compensatoria.
ción es la esencia de una sanción penal, como veremos en el capítulo vn. Esta sugerencia podría parecer paradójica, ya que entre mayor sea la san-
Podría parecer obvio que la ley no haría cumplir —y en efecto no lo ción por un incumplimiento de contrato menos probable será un incumpli-
hace— las cláusulas de castigo en los contratos. Un castigo disuadiría los miento. Pero en la medida en que las cláusulas de castigo permitan que se
incumplimientos eficientes, al igual que los ineficientes, al hacer el costo celebren contratos con personas que de otro modo son un riesgo de impago
del incumplimiento, para quien rompe el contrato, mayor que el costo del demasiado grande para ser partes contratantes atractivas, la disuasión in-
incumplimiento para la víctima; crearía problemas de monopolio bilateral crementada del incumplimiento podría contrarrestarse con un mayor nú-
(¿cómo?), y podría inducir a la víctima potencial a provocar un incumpli- mero de contratos.59 El problema del "azar moral" (el promisario tiene más
miento, ya que se beneficiaría de ello. Éstas son buenas razones para no
otorgar daños punitivos por los incumplimientos de contrato no oportunis- 58
Aquí presentamos un ejemplo aún más dramático del uso del señalamiento para estable-
tas (precisamente la línea que traza la ley: cada vez están más disponibles cer la credibilidad. "Las creencias en los Valhallas que recompensan a los soldados valerosos
muertos en batalla, o los infiernos que castigan a los cobardes, a los ladrones y a los mentiro-
lo^daños punitivos como una sanción para los incumplimientos oportunis- sos fueron legitimadas y hechas más visibles por el gran desperdicio regio en los funerales,
tas). Pero no son buenas razones para negarse a hacer cumplir forzosamen- testimonio de las creencias de los líderes en una vida en el más allá." Donald T. Campbell, "Le-
te las cláusulas de castigo negociadas voluntariamente, las que no se pon- gal and Primary Group Social Controls", 5 J. Social Biológica! Structures, 431,437 (1982).
59
drían en los contratos —no con frecuencia, por lo menos—, a menos que Un argumento similar, que encontraremos en el capítulo xrv, es que el otorgamiento de
mejores remedios para los acreedores en las quiebras podría aumentar en efecto el número
las partes esperaran que las ganancias superaran a los costos que acabamos de las quiebras al envalentonar a los acreedores para que presten dinero a prestatarios menos
de identificar. Y podría ocurrir así. Supongamos que yo sé que cumpliré dignos de crédito.
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que ganar del incumplimiento que del cumplimiento cuando hay una cláu- implica a menudo fuertes costos fijos para el proveedor, tales como la cons-
sula de castigo en el contrato, de modo que podría tratar de provocar un trucción de un gasoducto hasta las instalaciones del comprador. Por defini-
incumplimiento) podría contrarrestar también el efecto de una cláusula de ción, los costos fijos son invariables cuando cambia la cantidad vendida, de
castigo para la disuasión de los incumplimientos. modo que no se ahorran por una disminución de la cantidad vendida a re-
Además, una cláusula de castigo desalienta las modificaciones y rene- sultas del incumplimiento del comprador. Si los costos fijos representan un
gociaciones que impiden el incumplimiento.60 Dado que la responsabilidad alto porcentaje de los costos totales, la cláusula de tómalo o paga podría no
contractual es una responsabilidad estricta, un promitente puede cometer ser una compensación demasiado excesiva para el vendedor.
un incumplimiento de contrato simplemente porque está incapacitado para Se ha argumentado que no hay cláusulas de castigo reales, que vista ex
cumplir su promesa, no porque no quiera hacerlo, y sin embargo no tiene ante, y dejando de lado los casos de fraude o dureza u otras fallas patológi-
la defensa de la imposibilidad ni la de forcé majeure. Muy a menudo, en tal cas en el proceso de contratación, una cláusula de castigo sólo compensa al
caso, las partes aceptarán modificar el contrato, con una compensación promisario por un riesgo de pérdida poco común, tal como una probabili-
apropiada para el promisario. La modificación es menos probable cuando dad por arriba del promedio de impago de un promitente de alto riesgo,
hay una cláusula de castigo, porque esa cláusula aumenta el precio que de- o el riesgo de un impago indetectable.61 Esto no es cierto en el caso del seña-
mandará el promisario por permitir que el promitente se libere del contra- lamiento; el prestatario que desea convencer al prestamista de que es digno
to original. Si fuese muy costoso un juicio para hacer efectiva tal cláusula de crédito podría aceptar pagar un castigo que superara los costos espera-
(suponiendo que tales cláusulas fuesen legalmente exigibles) el promisario dos del prestamista, sólo para establecer la credibilidad del prestatario. Sin
se vería presionado para buscar un arreglo. Pero si el cumplimiento forzoso embargo, en la mayoría de los casos es cierto que la cláusula de castigo no
no es costoso (¿y por qué habría de serlo si la cláusula especifica una suma compensa excesivamente ex ante. Los problemas que hemos discutido con
cierta como el monto de los daños por un incumplimiento?), el promisario las cláusulas de castigo surgen porque compensan en exceso ex post. Si ta-
podría insistir en busca de algo muy cercano al castigo, y el promitente po- les problemas son generados por el litigio, podrían explicar, y concebible-
dría concluir que quizá le convendría dejar que el promisario demandara. mente incluso justificar, la hostilidad de los tribunales hacia las cláusulas
Como veremos en el capítulo xxi, el litigio podría ser muy costoso para el de castigo.
sistema judicial, aunque no lo sea para las partes —esto es, que las partes El derecho común, al mismo tiempo que prohibía las cláusulas de cas-
podrían externalizar algunos de los costos de su litigio—. A fin de limitar la tigo permitía que los vendedores guardaran depósitos y pagos de abonos
externalidad, los tribunales podrían negarse a hacer cumplir las disposicio- aunque el resultado fuera el de otorgar al vendedor más dinero que cual-
nes contractuales que hagan más probable el litigio, por lo menos si no hay quier estimación razonable de sus daños. El Código Comercial Uniforme
fuertes eficiencias compensatorias. ha cambiado la regla referente a las ventas de bienes, pero la regla antigua
La determinación de si una cláusula contractual que especifique los da- persiste en otros casos, sobre todo en los casos que impliquen a la tierra, si
ños en caso de un incumplimiento es una cláusula de castigo o una cláusu- bien con una limitación importante: un acreedor hipotecario que lleva a ca-
la válida de daños líquidos puede ser embrollada. Las cláusulas de "tómalo bo procedimientos de secuestro no se convierte por ello en dueño de la pro-
o paga", comunes en la industria del gas, requieren que el comprador tome piedad; si la propiedad se vende en un remate, el deudor tiene derecho a
la cantidad de gas que ha convenido comprar o pague el precio de esa can- recibir el exceso (si hubiera alguno) del precio de venta sobre la suma adeu-
tidad aunque tome menos, en lugar de pagar simplemente los daños del dada por la hipoteca.
vendedor, que serían la diferencia entre ese precio y el precio al que el ven- Hay tres diferencias entre los castigos y los secuestros. 1) La ejecución
dedor podría revender el gas a otro comprador. ¿No es ésta una compensa- de un secuestro no requiere un juicio legal; por lo tanto, es un remedio
ción excesiva? No necesariamente. Un contrato para el suministro de gas cuya administración resulta más barata para el sistema legal. 2) La parte
60 que es objeto de un secuestro es normalmente el pagador, y la parte que
Tai-Yeong Chung, "On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses; An Econo-
61
mic Analysis", 8 /. Lawn.Econ & Organization, 280 (1992); Eric L. Talley, "Contract Renegotia- Alan Schwartz, "The Myth That Promisees Prefer Supra-compensatory Remedies: An
tion, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule", 46 Stan. L Rev., 1195 (1994). Analysis of Contracting for Damage Measures", 100 Yak L J., 369 (1990).
218 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 219

debe pagar tiene menos probabilidades de cometer un incumplimiento in- del tribunal si no lo hace. Por lógico que pueda parecer este remedio, es ex-
voluntario que la parte que lleva a cabo la acción (¿por qué es esto relevan- cepcional en el derecho anglonorteamericano. El promisario debe, como
te?). 3) Es improbable que un secuestro sea ruinoso, ya que se limita al di- sugiere la sentencia de Holmes citada, conformarse con los daños64 —a me-
nero ya pagado por la parte contra la que se busca el secuestro. Los puntos nos que, como hemos señalado, los daños sean difíciles de computar por-
2) y 3) sugieren que los secuestros tienen menos probabilidades de resultar que no hay en el mercado buenos sustitutos para el cumplimiento del con-
del fraude o de la dureza que los castigos. trato por parte de quien lo rompe—. La excepción se ha tragado a la regla
Estas diferencias podrían explicar la preferencia de la ley por los se- en el caso de los contratos de venta de inmuebles, y al parecer con justa ra-
cuestros frente a los castigos, pero no la prohibición absoluta de estos últi- zón. Supongamos que tengo un contrato para comprar una casa y que el
mos o la creciente hostilidad hacia los primeros (véase también más ade- vendedor incumple. La estimación de los daños puede ser muy difícil porque,
lante el § iv. 14). Una explicación posible es que puesto que los secuestros y los como hemos visto (en el § m.s), es posible que yo valúe la casa más que el
castigos —especialmente estos últimos— aumentan el riesgo de la quiebra mercado. Si se remite al pago de daños en tales casos, podría generarse una
derivada del impago contractual, incrementan el número y, por ende, el cos- subestimación sistemática de los costos de un incumplimiento, ya que un
to total de las quiebras (los costos de recursos, no simplemente las transfe- tribunal se guiará necesariamente por el precio de mercado y se mostrará
rencias pecuniarias), y una parte de ese costo es externo a las partes, como escéptico ante la afirmación de un comprador de que la casa vale más para
veremos cuando discutamos la quiebra en el capítulo xiv. Un argumento él.65 Además, el precio de mercado puede ser difícil de determinar porque
relacionado, pero macroeconómico, en contra de las cláusulas de castigo y las casas y otros edificios no son un producto fungióle; el precio de venta de
de secuestro es que si fuesen comunes se incrementaría la amplitud del ci- una casa no es una indicación definitiva del valor de mercado de otra.
clo económico haciendo aún mayor de lo que es el número de las quiebras El problema de valuación se evita decretando el cumplimiento específi-
en las depresiones y recesiones.62 co, pero se crea otro problema. El hecho de que el vendedor incumpliera
¿Debiera la ley requerir que todo contrato contenga una cláusula de li- podría indicar que hay otra transacción que aumenta el valor en mayor me-
quidación de daños según la teoría de que las partes saben mejor que los dida que la terminación de una venta contractualmente convenida; en tal
tribunales cuáles serán probablemente los daños? No debiera hacerlo. Los caso, queremos alentar el incumplimiento. Los resultados del decreto de un
costos de la estimación de los daños pueden ser menores cuando los daños cumplimiento específico no son catastróficos, ya que el vendedor siempre
surgen y no mucho tiempo antes, cuando el contrato se firma. Y bajo el ré- puede pagar al comprador para que renuncie al derecho del cumplimiento
gimen de las cláusulas obligatorias de liquidación de daños se incurriría en específico, y presumiblemente lo hará si una transferencia sustituía genera-
tales costos en todas las negociaciones contractuales, no sólo en la pequeña ra un precio mayor. Pero la negociación adicional tendrá algún costo. Esto
fracción de los casos en los que se rompe un contrato y sigue un juicio. es especialmente claro en un caso de imposibilidad física en el que no se
justifica la liberación porque el promitente había convenido en asumir el
riesgo de la imposibilidad. Supongamos que el promisario podría obtener
§ iv. 12. EL CUMPLIMIENTO ESPECÍFICO63 un decreto que ordenara al promitente la terminación del cumplimiento debi-
do en los términos del contrato. Aunque el promitente pudiera pagar al pro-
Cuando un tribunal decreta el cumplimientos específico, ordena a la parte misario para eliminar la orden (como una alternativa al sufrimiento de los
que ha roto el contrato que lo cumpla, so pena de ser declarada en desacato castigos por desobedecerla), el monto del pago no tendría ninguna relación
62
con los costos, para el promisario, del incumplimiento del promitente. En
Daniel A. Farber, "Contract Law and Modern Economic Theory", 78 Nw. U. L Rev., 303,
335 (1983). 64
Ésta es una regla general de los remedios equitativos. El remedio equitativo más común
63
Hay una bibliografía abundante sobre la economía del cumplimiento específico. Véase, es una orden, y una orden de cumplimiento específico de un contrato es simplemente un tipo
por ejemplo, Anthony T. Kronman, "Specific Performance", 45 U. Chi. L. Rev., (1978); Alan de orden obligatoria (una orden para que alguien haga algo en lugar de abstenerse de hacer
Schwartz, "The Case for Specific Performance", 89 Yate, L. J., 271 (1979); William Bishop, "The algo). La discusión del texto puede generalizarse a la mayoría de los remedios equitativos.
65
Choice of Remedy for Breach of Contract", 14 /. Leg. Stud., 299 (1985); Paul G. Mahoney, ¿Puede conciliar la regla que permite el cumplimiento específico en casos de inmuebles
"Contract Remedies and Options Pricing", 247. Leg. Stud., 139 (1994). con la regla que otorga al gobierno las facultades del dominio eminente?
220 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 221

efecto, dado que una orden podría requerir que el promitente incurriera en menos los costos de la venta y la suma que se deba al vendedor en los tér-
costos posiblemente ilimitados (infinitos, en un caso de verdadera imposi- minos del contrato. Si se permitiera que el vendedor se quedara con todo el
bilidad física) para cumplir con el contrato, el promitente podría —depen- dinero, esto sería un secuestro que ya no está permitido.
diendo de los costos del desafío de una orden— tener que entregar todo su ¿Debiera importar el hecho de que el vendedor revenda el automóvil al
patrimonio al promisario a fin de obtener una liberación de su obligación, menudeo o al mayoreo? Podría parecer que, dado que los precios al menu-
y esto a pesar de que el incumplimiento podría haber impuesto sólo costos deo son mayores que los precios al mayoreo, el vendedor debiera estar obli-
triviales al promisario. Es improbable que el promitente tenga que pagar gado a vender al menudeo para favorecer al comprador. Pero la ley no re-
todo eso; lo que sea menor entre su patrimonio y el costo del desafío de la quiere esto, y con razón. Suponiendo que la venta al menudeo y al mayoreo
orden sería simplemente el límite superior del intervalo en el que podría sean industrias competitivas antes que monopólicas —y lo son—, tanto el
ocurrir la negociación entre las partes contratantes (¿cuál sería el límite precio de venta al menudeo como al mayoreo deben ser iguales al costo de
inferior?). Pero esto sólo significa que el alivio de la orden judicial crea en la venta del bien. El precio al menudeo será mayor sólo porque los costos al
este caso un monopolio bilateral, limitado además por el hecho de que un menudeo son mayores que los costos al mayoreo. El pago neto al dueño del
tribunal no condenará por desacato una mera incapacidad para obedecer bien debe ser el mismo.
una orden. Este problema no surge en el caso de un rompimiento oportu- El derecho de recuperación de la posesión puede enunciarse en el len-
nista —por definición, la terminación del cumplimiento por quien rompe el guaje de las condiciones, que es una parte importante del derecho de los
contrato no es imposible o siquiera antieconómica—, pero el cumplimiento contratos. El derecho del comprador para obligar al vendedor a cumplir,
específico no es necesario en ese caso; la restitución será igualmente eficaz entregándole el automóvil está condicionado a que el comprador pague al
y requerirá una supervisión judicial menor. vendedor el precio total del automóvil. Si el comprador incumple esta parte
Esta discusión sugiere otra razón para preferir los remedios de daños al del contrato, el vendedor tiene derecho a rescindir su cumplimiento y recu-
cumplimiento específico. Para el tribunal, el remedio de daños es un asunto perar la posesión del automóvil. Supongamos que el comprador hubiera in-
de una sola vez; el tribunal emite un fallo, y el actuario va y vende algún cumplido antes de la entrega del automóvil. Entonces el vendedor podría
activo del demandado si éste se niega a pagar voluntariamente la condena. haber invocado explícitamente la doctrina de las condiciones como una ra-
Pero el cumplimiento específico, como otros remedios equitativos, requiere zón para negar la entrega. ¿Pero podría haberse quedado con el dinero que
que el tribunal mantenga el caso en sus archivos hasta que se complete el el comprador le había pagado ya al celebrar el contrato de venta? No po-
cumplimiento, a fin de que, en caso necesario, pueda responder al argumen- dría hacerlo. Los pagos podrían exceder grandemente a los daños sufridos
to del demandante de que el demandado no está cumpliendo de buena fe. por el vendedor a causa del incumplimiento. El vendedor tendría que com-
pensar los daños con los pagos y devolver el excedente al comprador. De
otro modo, la autoayuda podría ser un remedio excesivamente severo para
§ IV. 13. AüTOAYUDA, CONDICIONES CONTRACTUALES un incumplimiento del contrato: un remedio que, como un castigo explíci-
Y CUMPLIMIENTO SUSTANCIAL to, podría disuadir los incumplimientos eficientes. Sin embargo, lo común
es que la autoayuda del comprador66 no cause problemas. B pide adminícu-
A menudo, el remedio" más eficaz para el incumplimiento contractual no im- los a A, pero cuando se reciben e inspeccionan B advierte que son defectuo-
plica ningún juicio o siquiera la amenaza de un juicio. Supongamos que un sos y los regresa. Éste es un remedio más barato, en términos sociales y
consumidor compra un automóvil en abonos, toma posesión, pero no com- privados, que el hecho de que B se quede con los adminículos y demande a
pleta sus pagos. La suma adeudada podría ser demasiado pequeña para A por daños, o aun que los venda por cuenta de A, quien presumiblemente
justificar los costos del juicio, aunque los tribunales menores —utilizados tiene un mejor sentido de lo que debe hacerse con los adminículos defec-
más por los vendedores que por los compradores— facilitan el pago de las tuosos que el de B (repararlos, desecharlos, venderlos a alguien como de
reclamaciones contractuales pequeñas. En lugar de eso, el vendedor podría 66
Véase George L. Priest, "Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming Goods
tomar el automóvil, venderlo y remitir el dinero de la venta al comprador, Under the Uniform Commercial Code: An Economic Approach", 91 Harv. L Rev., 960 (1978).
222 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 223

"segunda clase", etc.). ¿Es consistente este enfoque con el remedio del ven-
dedor cuando el comprador es quien incumple? (véase antes el § iv.9).
Si B no realiza la inspección y en consecuencia no descubre los defec-
tos sino mucho tiempo después, podría considerarse que ha aceptado los
bienes y tendrá que pagar por ellos. Éste podría parecer un requerimiento
inútil, ya que la ley permite que B demande a A por incumplimiento de la
garantía en la provisión de bienes defectuosos a pesar de la aceptación.
Pero entre más se demore B en devolver los bienes más se habrán deprecia-
do los bienes; es decir, más costoso será el remedio de la autoayuda del
comprador para el vendedor.
Cambiemos el caso. Puede contratar la construcción de una casa, y GRÁFICA IV.2
cuando llega el día en que el constructor debe entregarle la casa terminada
advierte que la casa no cumple todas las especificaciones del contrato. ¿De- punto en el que la gente se tiraría clavados en la alberca. Se otorgó el pago de
biera estar facultado para rechazar la entrega, aunque no haya pagado nada ciertos daños a los demandantes, pero menor que el costo de la reconstruc-
del precio de la casa? De nuevo, la cuestión fundamental es la relación exis- ción de la alberca a la profundidad contractualmente especificada, que era
tente entre el costo de su remedio de autoayuda para el constructor y el lo que habían buscado. Ese costo habría sido desproporcionado a la dismi-
pago de daños a que tendrá derecho si en cambio ha demandado. Suponga- nución del valor de mercado de su propiedad a resultas del incumplimien-
mos que, en virtud de que la casa fue diseñada a la medida de sus gustos to. En efecto, se descubrió que tal disminución era cero, un poco implausi-
peculiares, su valor de reventa es muy bajo; el constructor incurrirá en una blemente, pero quizá el hecho de que la alberca menos profunda fuese más
pérdida de 50000 dólares si usted tiene derecho a rescindir el contrato, barata de operar y mantener habría contrarrestado para la mayoría de los
mientras que los daños a los que tendría derecho sólo ascenderían a 1000 compradores la pérdida de placer en su uso. Los daños otorgados tratan
dólares. En este caso, la autoayuda no es un remedio eficiente. Por lo tanto, sólo de compensar a los demandantes por la pérdida de placer personal en
pronosticamos (y descubrimos) que la ley no permite al promisario que que incurrieron por no obtener una alberca suficientemente profunda para
excuse su falta de pago en razón de un incumplimiento menor por parte del tirarse clavados. La pérdida de placer no se había discutido en Jacob &
promitente.67 La ley compara implícitamente el costo de la autoayuda del pro- Youngs.69 El incumplimiento contractual había sido la instalación de una
misario para el promitente con los daños del promisario y se niega a permi- tubería de agua de marca equivocada. La tubería estaba oculta en las pare-
tir la autoayuda cuando el primero de estos costos supera sustancialmente des y la marca equivocada era tan buena como la que se había especificado
al segundo. Así pues, podemos esperar que se permita la autoayuda con en el contrato; por lo tanto, los daños eran realmente nulos.
mayor frecuencia en los casos de bienes fungibles que en los casos de bie- Aunque el otorgamiento de daños por la pérdida de amenidad (cuando
nes que se fabrican sobre pedido. hay tal pérdida) parece el punto medio feliz entre cero y el costo de la re-
Sin embargo, hubo un incumplimiento en el caso de la construcción: construcción, la determinación de tales daños "subjetivos" está obviamente
¿cuál será el remedio? En Ruxley Electronics & Construction Ltd. vs. For- llena de incertidumbre. Si el gusto reflejado en la especificación contractual
syth,68 el demandado había contratado la construcción de una alberca para es idiosincrásico, cualquier otorgamiento de daños por la pérdida efectiva-
los demandantes que tendría 2.3 metros de profundidad en su punto más mente sufrida por el promisario tenderá a ser arbitrario. Uno de los jueces
hondo. Después de construida la alberca, los demandantes descubrieron en Ruxley empleó el concepto económico de "excedente del consumidor",
que sólo tenía 1.9 metros en su punto más hondo y sólo 1.8 metros en el discutido brevemente en el capítulo 1 (véase antes el § 1.2 para precisar el
67
problema). Recordemos que el excedente del consumidor generado por la
Véase un ejemplo famoso en Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent, 230 N. Y. 239, 129 N. E. 889
(1921)(Cardozo,J.).
68
[1995] 3 All E. R. 268 (H. L.). Véase la nota 67 anterior.
224 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 225

venta de un producto es el área debajo de la curva de demanda entre esa remedio draconiano de otorgar al comprador el costo de la reconstrucción,
curva y el precio del producto. Si el producto se vende en condiciones competi- un remedio que no toma en cuenta la inevitabilidad de incumplimientos me-
tivas, esa área tenderá a ser muy grande, como se indica en la gráfica rv.2 nores de los contratos de construcción.70 Sin embargo, la ganancia del con-
(en la que el área designada EC es el excedente del consumidor). Ésta es una tratista es el segundo mejor remedio, ya que supone que no hay pérdida de
medida del beneficio que obtienen los consumidores, como un grupo, del excedente del consumidor. Es un remedio restitutorio diseñado para disua-
hecho de ser capaces de comprar el producto al precio competitivo. Si las dir el fraude, antes que para compensar a un comprador por una pérdida.
albercas se venden en un mercado competitivo, los consumidores valuarán
las albercas en más que su precio. Es decir, la mayoría de los consumidores
lo hará. En la intersección de la demanda y el precio se encontrará el con- § iv. 14. CONTRATOS IMPLÍCITOS
sumidor marginal, quien valúa la alberca en sólo una cantidad infinitesimal
mayor que el costo de la alberca para él; este consumidor no obtiene nin- Un médico se topa con un extraño que yace inconsciente en la calle, lo
gún excedente del consumidor. atiende, y luego demanda el pago de honorarios. ¿Tendrá un derecho legal?
Así pues, la alberca que deseaban los demandantes de Ruxley les habría La ley dice que sí. La antigua terminología legal hablaba de un contrato
conferido probablemente, aunque no con seguridad por la razón que aca- implícito entre el médico y el extraño por la asistencia médica. Esta idea ha
bamos de mencionar, un beneficio no pecuniario en exceso de su precio. sido atacada como una ficción, y los autores modernos prefieren basar el
Estos demandantes obtuvieron una alberca, de modo que la pérdida era la derecho legal del médico en el principio del enriquecimiento injusto. Este
diferencia entre el excedente del consumidor que la alberca deseada les ha- término huele a moralidad, pero los juicios se explican mejor en términos
bría conferido y el excedente del consumidor que les confería la alberca económicos. El concepto de un contrato implícito es una abreviatura útil
sustituta. Desafortunadamente, el excedente del consumidor es muy difícil de un enfoque económico; destaca este enfoque la continuidad entre las
de medir. Uno de sus parámetros esenciales, la curva de demanda, es una cuestiones de los contratos expresos y las cuestiones que se tratan ahora
lista de precios hipotéticos antes que reales. Además, el excedente del con- bajo el rubro del enriquecimiento injusto.71
sumidor es una agregación del valor subjetivo (descontado el precio) que En el caso del médico, los costos de una transacción voluntaria serían
obtienen del producto todos los consumidores. El agregado podría ser más prohibitivos. En ese caso, la causa de los elevados costos de transacción es
fácil de determinar que el excedente obtenido por uno de los consumidores, la incapacidad. En otros casos podría tratarse del tiempo (es decir, el extra-
el demandante en un juicio. La pendiente negativa de la curva de demanda ño está inconsciente pero sangra profusamente y no hay tiempo para discu-
sugiere que el monto del excedente podría variar grandemente entre los tir los términos). En tales casos, la ley considera si, de no haber sido prohi-
consumidores y acercarse a cero, o incluso igualarse a cero, para algunos bitivos los costos, las partes se habrían puesto de acuerdo, y cuáles habrían
de ellos. sido entonces (aproximadamente) los términos. Si un tribunal confía razo-
En un caso como el de Ruxley, hay un argumento para ofrecer al deman- nablemente en que habría habido una transacción y en que se puede saber
dante una elección entre la estimación de su pérdida subjetiva hecha por el cuáles habrían sido sus términos esenciales (que el médico realiza sus me-
tribunal y el ahorro hecho por el contratista gracias al incumplimiento. Ima-
70
ginemos un caso en el que la pérdida subjetiva "real", que no se puede cono- Como explica Todd D. Rakoff, The Implied Terms of Contraéis: Of 'Default Rules' and
cer, es de 500 dólares, el ahorro logrado por el contratista por haber roto el 'Situation-Sense'", en Good Faith and Faults in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson y Daniel
Friedmann, comps. 1995), la función de gran parte de los detalles de un contrato de construc-
contrato es de 400 dólares, y los daños que el tribunal otorgará por la pérdida ción "no es la de expresar un propósito, o aun un 'capricho', del propietario, sino más bien la
subjetiva del demandante son sólo de 300 dólares. Un contratista que prevea de servir como una comunicación del arquitecto al constructor; los detalles se modifican co-
correctamente el fallo de un juicio sabrá que puede "ganar" 100 dólares por múnmente bajo la autoridad del arquitecto durante todo el proceso de construcción''.
71
el incumplimiento. Puede desalentarse la tentación de este contratista de in- Véase una discusión más amplia en William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors,
Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7
cumplir su promesa si el tribunal ofrece al demandante la alternativa que J. Leg. StwL, 83 (1978); Saúl Levmore, "Explaining Restitutíon", 71 Va, L Rev., 65 (1985);
he sugerido (400 dólares en el ejemplo). Ésa parece una solución mejor que el "Note, A Theory of Hypothetical Contract", 94 Yole L /., 415 (1984).
226 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 227

jores esfuerzos y que el paciente paga los honorarios normales del médico puesto tan descabellado como pudiera parecer. La economía progresó mu-
por el tratamiento recibido), no vacilará en redactar un contrato entre las cho en la modelación de las interacciones existentes entre las empresas
partes después del hecho, justo como en el caso de la pared medianera (dis- mercantiles sin introducirse en ellas, sino tratándolas como si fueran indi-
cutida antes en el § m.n), en el que la fuente de los costos de transacción viduos. El mismo enfoque agregado podría funcionar en el estudio de la in-
elevados era el monopolio bilateral. teracción de las naciones. Por supuesto, las naciones difieren mucho entre
¿Habría alguna diferencia si el demandado puede probar que es un tes- sí, pero lo mismo ocurre con los individuos. La función de utilidad de un
tigo de Jehová, de modo que, si hubiese estado consciente, no habría con- individuo para quien el honor es el valor fundamental, el que lo inclina a
tratado los servicios del médico? No debiera haberla, a menos que en los retar a otros hombres a duelo, es diferente de la de un tendero para quien la
otros casos de tratamiento de personas inconscientes se otorgaran premios prosperidad es el valor fundamental, y una nación dominada por hombres
a los médicos para compensarlos por el riesgo de que la persona incons- del primer tipo tendrá una función de utilidad diferente de la de una nación
ciente no desee realmente sus servicios (y por lo tanto no se le haría pagar de tenderos en la misma forma.
por ellos). Las naciones se relacionan con otras naciones no sólo como rivales sino
Pero supongamos ahora que un hombre se para bajo mi ventana, to- también como compradores y vendedores; es decir, como partes contratan-
cando bellamente el violín, y cuando ha terminado llama a mi puerta y pide tes, y estas relaciones duales son comunes también entre las empresas mer-
un pago por sus esfuerzos. Aunque disfruté su ejecución me niego a pagar cantiles. Además, así como los rivales mercantiles se coludirán a veces, las
cualquier cosa por ella. El tribunal negaría la reclamación de un pago por naciones formarán alianzas a veces. Diversas prácticas contractuales que se
parte del violinista —por razonable que pudiera parecer el pago— alegando asocian particularmente al comercio internacional, como las cláusulas de
que, aunque el violinista me confirió un beneficio (y no con la intención de la nación más favorecida, son comunes también en las relaciones mercanti-
que fuese gratuito), lo hizo oficiosamente. Traducido de la terminología le- les ordinarias. Supongamos que un fabricante promete a un distribuidor
gal a la económica, esto significa que el violinista confirió un beneficio no que no cobrará a ningún otro distribuidor un precio menor. La promesa ani-
negociado en circunstancias en las que los costos de una negociación vo- mará al distribuidor a especializarse en la distribución de los bienes de este
luntaria habrían sido bajos. En tales casos la ley insiste en que se siga la fabricante, aunque el distribuidor podría tener (¿por qué "podría tener" en
ruta voluntaria, y se encuentra en terreno económico firme al hacerlo así.72 lugar de "tendrá"?) que compensar al fabricante, presumiblemente pagando
¿Sería diferente si el violinista hubiese sido contratado por mi vecino y un precio de mayoreo mayor que el que estaría dispuesto a pagar sin una
por error tocó bajo mi ventana? ¿Si el violinista, en lugar de tocar su violín, cláusula de la nación más favorecida. Este distribuidor tendrá que compen-
pagó por error un abono de mi hipoteca?73 sar al fabricante porque la cláusula volverá más costoso, para el fabricante,
el otorgamiento de un descuento a cualquiera otro distribuidor. De igual
modo, una nación importadora que otorgue a una exportadora el estatus
§ IV. 15. LOS TRATADOS Y OTROS ACUERDOS INTERNACIONALES arancelario de la nación más favorecida podría estarlo haciendo así para
alentar a la exportadora a que se especialice en la producción destinada al
Los tratados, las convenciones internacionales (tales como la Convención mercado importador, pero también incurrirá en costos mayores si más tar-
de Ginebra) y otros acuerdos celebrados entre naciones no suelen analizar- de deseara otorgar una concesión arancelaria a otra nación exportadora.
se en los términos de los contratos. Pero son contratos, y la economía de los Las relaciones internacionales se consideran a menudo peculiarmente
contratos puede aplicarse con provecho a ellos, aunque esto signifique su- diferentes de las que se establecen entre los individuos y empresas de una
poner que las naciones, en sus relaciones entre ellas, ya sean comerciales o nación, en vista de la ausencia de una autoridad supranacional fuerte que
de otra índole, o aun beligerantes, se comportan de una manera muy simi- haga cumplir las leyes y normas internacionales. Pero hemos visto que in-
lar a la de los individuos en sus relaciones comerciales. Éste no es un su- cluso en la esfera interna está descentralizada gran parte del cumplimiento
72
No hay aquí ningún problema de monopolio bilateral; ¿por qué?
forzoso de los contratos. La mayoría de los contratos se cumplen no por
73
Véase más adelante, en el § \rc.9, una discusión más amplia del enriquecimiento injusto. temor a la acción legal sino por una preocupación por la reputación y debi-
228 EL DERECHO COMÚN
DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 229
do a la disponibilidad de remedios de autoayuda tales como la recupera- potenciales de tales contratos a una sola negociación. Sin embargo, los cos-
ción de la posesión y otras formas del secuestro del bien (recuperación) y tos de transacción de una negociación celebrada entre varias partes son
de la suspensión del cumplimiento (o el pago) recíproco. Como veremos en elevados, de modo que a un economista no le sorprende que las convencio-
el capítulo x, los cárteles ilegales ilustran los arreglos contractuales que no nes sobre la guerra tiendan a ocuparse de un solo tema, tal como el de los
pueden hacerse cumplir en absoluto apelando a una autoridad central, y prisioneros o el de la protección de los civiles, antes que de todo el conjunto
que sin embargo disfrutan de cierta estabilidad a resultas del reconocimien- de las actividades en tiempos de guerra que las naciones podrían querer li-
to de un interés propio mutuo y de las amenazas, que no tienen que ser ex- mitar recíprocamente.
plícitas, de represalias. La venganza desempeña un importante papel subsi- En virtud de la incertidumbre de la guerra (una incertidumbre arraiga-
diario también en el cumplimiento del derecho penal, ya que las víctimas da en el carácter intermitente y estratégico de las guerras, incluido el valor
de delitos no tienen a menudo ningún incentivo financiero para cooperar estratégico del ocultamiento de las armas, las tácticas y los planes milita-
con la policía y los fiscales a fin de llevar al criminal ante la justicia. res),74 las convenciones sobre la guerra tienden a requerir un cumplimiento
Podría parecer que las convenciones internacionales sobre la guerra, simétrico. Un signatario de tal convención no acepta abstenerse de tratar
que se ocupan de cuestiones tales como el tratamiento de los prisioneros, la mal a los prisioneros a cambio de un pago lateral hecho por otro signata-
proscripción de algunas armas y los derechos de los neutrales, plantean un rio, porque el valor de la promesa del primer signatario sería demasiado
desafío particularmente difícil a la pretensión del economista de que es ca- difícil de calcular en términos monetarios. Tampoco se intercambian dife-
paz de discutir con provecho cualquiera de las áreas del derecho. Sin em- rentes clases de limitaciones de armas: que, por ejemplo, una nación acepte
bargo, pueden hacerse diversas observaciones económicas acerca de tales abstenerse de la guerra submarina irrestricta a cambio de que otra nación
convenciones. acepte abstenerse de usar gases venenosos. El cumplimiento podría variar
Consideremos en primer término por qué las reglas que gobiernan la cuantitativamente, como ocurre con el número de barcos insignia permiti-
guerra tienden a ser promulgadas bajo la forma de convenciones interna- dos por el Tratado Naval de Washington de 1920, o con el número de cohe-
cionales; es decir, la forma de acuerdos multilaterales, antes que bilaterales, tes nucleares permitido por los diversos tratados de armas celebrados entre
entre las naciones. La razón está conectada a la distinción económica exis- los Estados Unidos y la (antigua) Unión Soviética. Pero las consecuencias
tente entre el derecho de los contratos y el de los cuasidelitos. Un contrato son fáciles de estimar.
nos otorga sólo un derecho contra la otra parte del contrato; un derecho de- Los esfuerzos más exitosos por limitar la guerra mediante la conven-
rivado de un cuasidelito, como un derecho de propiedad —que los derechos ción internacional parecen ser aquellos en que los beneficios mutuos son a
derivados de los cuasidelitos ayudan a hacer cumplir a menudo— es un de- la vez grandes —una consideración vital en vista de la dificultad existente
recho contra todo el mundo, lo que nos permite obtener el pago de daños para determinar los pagos laterales u otra compensación en los contratos
de (por ejemplo) un allanador de nuestra propiedad con quien no realiza- multilaterales— y simétricos, como ocurre con las convenciones que requie-
mos previamente ningún acuerdo que limitara su derecho a entrar a la pro- ren un tratamiento humanitario para los prisioneros. Son evidentes los be-
piedad. Sería inviable celebrar un contrato con cada uno de los allanadores neficios del tratamiento humanitario de nuestros soldados que han caído
potenciales para protegernos contra el allanamiento. De igual modo, a me- prisioneros. Hay algunos costos —nuestros soldados podrían pelear con
nos que una nación sepa con confianza considerable quién será su enemi- mayor valor si supieran que serían muertos si se rindieran— pero resulta
go, ganará poco con un acuerda bilateral que limite la conducción de la difícil obtener esta ventaja de este modo porque nuestros enemigos pueden
guerra, porque el acuerdo no la protegerá contra ninguna otra nación con responder efectivamente no maltratando a los prisioneros que tomen. Con
la que pudiera encontrarse en guerra. Una convención internacional firma- 74
¿Implica esto que el espionaje podría ser a veces lo más conveniente para la nación espia-
da por todos los beligerantes potenciales provee el equivalente de un dere- da o —más generalmente— que el mundo en conjunto podría beneficiarse del espionaje?
cho derivado del cuasidelito; es decir, una protección contra todo el mundo (Véase lo referente al descubrimiento anterior al juicio que se discute en el capítulo xxi.) Ad-
(relevante). Aunque de forma contractual, la convención evita los costos de viértase que cierta cantidad de espionaje es permitido explícitamente por la regla del derecho
transacción de una serie de contratos bilaterales al llevar a todas las partes internacional que acepta que una nación asigne un oficial militar al personal de sus embaja-
das (el agregado militar).
230 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 231

raras excepciones, por lo tanto, ninguna nación combatiente puede benefi- del uso de gases venenosos desde la primera Guerra Mundial ilustra otra
ciarse sustancialmente maltratando a sus prisioneros. Es cierto que la na- situación en la que una limitación de la guerra es mutuamente ventajosa: el
ción que tome más prisioneros incurre en costos mayores para mantenerlos gas no resultó ser un arma muy eficaz, y en todo caso podría ser contrarres-
con una comodidad razonable. Pero ese costo, que de todos modos no es tado muy eficazmente con máscaras antigases, lo que indica que la guerra
muy grande, tenderá a verse contrarrestado con creces por el debilitamien- con gases era en gran medida puros costos y nada de beneficios. Esto se pa-
to del enemigo que está implicado en el hecho de haber logrado tomar más rece mucho al caso de los barcos de guerra, excepto que el costo de una "ca-
prisioneros que el enemigo. rrera armamentista" con gases es menor; pero se pensaba que los beneficios
Esta observación explica también la razón de que las convenciones so- percibidos eran menores también. Se pensaba que eran tan pequeños que
bre el tratamiento de los prisioneros tienden a cumplirse por sí solas, aun- los moderados beneficios de tener una reputación de cumplimiento de nues-
que la nación combatiente no busque una reputación de alguien que cumple tras promesas podrían ser suficientes para inducir el cumplimiento.
sus promesas. Si ambos bandos mantienen el mismo número de prisione- Cuando se espera que las convenciones sobre control de armas se de-
ros, cada uno de ellos tendrá un medio simple y eficaz para ejercer represa- rrumben, ello ocurre en las situaciones de guerra general antes que limita-
lias si su enemigo maltrata a sus prisioneros. Si uno de los bandos tiene da. En una guerra limitada se espera que sobrevivan ambas partes, lo que
muy pocos prisioneros en relación con el otro, esto significa que probable- disminuye los beneficios del triunfo así como los costos de la derrota, y por
mente está perdiendo la guerra, de modo que temerá el castigo si maltrata ende los beneficios de la obtención de una ventaja al violar las convencio-
a sus pocos prisioneros; también habrá pocos beneficios, ya que el costo del nes. En una guerra general que se espera conduzca al aniquilamiento de
mantenimiento de pocos prisioneros será pequeño. El bando triunfador, uno de los regímenes combatientes, los beneficios de tal ventaja son mayo-
que mantiene un número de prisioneros desproporcionado, puede mante- res, de modo que debiera esperarse un cumplimiento menor.
nerlos, precisamente porque está ganando, de modo que tiene poco que ga- La ausencia de fuertes autoridades supranacionales encargadas de ha-
nar si los maltrata, sobre todo si hay cierto riesgo, aunque quizá muy peque- cer cumplir los acuerdos hace de la reputación un factor muy importante
ño, de que su enemigo ejerza represalias contra los prisioneros que retiene. para el cumplimiento de los acuerdos internacionales. Pero la reputación
Las convenciones sobre el tratamiento humanitario de los prisioneros no es unitaria. Una nación puede tener una buena reputación en el cumpli-
generan beneficios mutuos, pero tienen un costo social que con frecuencia miento de una clase de compromisos y una mala reputación en el cum-
se pasa por alto: tales convenciones, que reducen el costo de la guerra, au- plimiento de otra clase de compromisos.75 Sin embargo, esto se aplica tam-
mentan directamente la probabilidad de la guerra y, lo que es probablemente bién a los individuos: una persona que se haya casado cinco veces podría
más importante, también lo hacen indirectamente al facilitar el reclutamien- ser todavía escrupulosa en el cumplimiento de sus obligaciones financieras.
to porque disminuyen el costo esperado del hecho de ser un combatiente. No hay necesidad de postular la irracionalidad en la variabilidad con la que
Compárese el supuesto generalizado de que, si no hubiese sido por la pose- las personas o las naciones cumplen sus compromisos, y por la misma ra-
sión de armas nucleares de la ex Unión Soviética y los Estados Unidos, es zón no hay ninguna necesidad de relajar el supuesto de la "caja negra" y con-
probable que las dos naciones hubiesen ido a la guerra. La implicación es que siderar la estructura política interna de una nación. La reputación es sólo
un tratado que prohiba tales armas habría aumentado la probabilidad de la un pronóstico de lo que hará una persona o una nación en una situación
guerra, aunque también habría disminuido los costos de la guerra en caso dada, y las violaciones anteriores de los compromisos son sólo una clase de
de que hubiera ocurrido, de modo que habría sido incierto el efecto sobre datos que afectan al pronóstico. Dado que los costos y los beneficios del
los costos esperados de las guerras. cumplimiento varían entre los diferentes compromisos, la violación de uno
El Tratado Naval de Washington es un ejemplo mejor (¿por qué?) de la de ellos podría ser una prueba débil, o aun nula, de la probabilidad de que
reducción de armas mutuamente benéfica. Los barcos de guerra son muy se viole otro, cuando los beneficios del cumplimiento podrían ser mucho
costosos, y si su enemigo puede construir barcos de guerra con tanta rapi- mayores.
dez como usted, el costo en el que incurre al construir barcos de guerra no 75
Véase George W. Downs y Michael A. Jones, "Reputation, Compliance and International
tendrá ningún producto social. El cumplimiento general de la prohibición Law", 31J. Leg. Stud., S95 (2002).
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Pero igualmente, los beneficios de cumplir con un compromiso particu- violación de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio. El ca-
lar podrían ser menores que los costos, en cuyo caso el promisario no podrá rácter multilateral de los acuerdos complica la renegociación y se convierte
contar con que el temor del promitente, de perder su reputación, disuada así en un argumento a favor de las sanciones débiles, porque de otro modo
su incumplimiento. Esto debiera aumentar la demanda de otras sanciones el acuerdo impondrá costos excesivos a sus miembros. En efecto, las san-
para un incumplimiento, pero las sanciones formales del incumplimiento de ciones son tan débiles que resultan virtualmente ilusorias, en parte debido
los acuerdos internacionales tienden a ser muy moderadas. Para entender a la existencia de cláusulas de exclusión que permiten a las naciones miem-
por qué ocurre así, consideremos dos regímenes de castigo alternativos. Uno bros, bajo ciertas condiciones, suspender temporalmente sus obligaciones
de ellos tiene castigos severos pero también numerosas defensas. El otro tie- derivadas del acuerdo sin ninguna sanción en absoluto. Sin embargo, se
ne castigos moderados pero nada de defensas. Observaremos algo parecido logra un cumplimiento razonable por razones políticas internas.77 (Aquí es-
a este contraste si comparamos la responsabilidad por los cuasidelitos in- tamos abandonando, por el momento, el supuesto de la "caja negra".) Una
tencionales con la responsabilidad por el incumplimiento de los contratos. disminución inicial de los aranceles, que debilita a la industria de exporta-
Pueden imponerse pagos de daños punitivos por un cuasidelito intencional, ción protegida y fortalece a las industrias que importan insumos, desplaza
pero esto requiere la prueba de que la conducta del demandado era fácil- el poder político a favor de estas últimas y así vuelve más probable una ron-
mente evitable: el significado operativo del ilícito deliberado (véase antes el da subsecuente de reducciones arancelarias. En cuanto a las cláusulas de
§ vi. 15). En efecto, la ausencia de una mala intención opera como una de- exclusión, una industria declinante se beneficiará más de un arancel que
fensa. Pero la responsabilidad por el incumplimiento de un contrato es es- una industria próspera, porque cuando la demanda está declinando el au-
tricta, como vimos antes en este capítulo; las defensas son pocas. Cuando la mento del precio no hará que otras personas deseen ingresar. Así pues, las
responsabilidad es estricta, las sanciones no deben ser punitivas, porque ta- cláusulas de exclusión tenderán principalmente a beneficiar a las industrias
les sanciones inducirán un cuidado excesivo para evitar un incumplimien- nacionales declinantes a costa de sus rivales extranjeros en ascenso, lo que
to. Los acuerdos internacionales multilaterales implican elevados costos de se traduce en una redistribución de la riqueza consistente con las presiones
transacción y una autoridad supranacional que obligue al cumplimiento, la políticas.
que de ordinario será incapaz de llegar a determinaciones creíbles de los El contrato bilateral privado ordinario tiene una duración "natural" : la
hechos disputados. Por lo tanto, existe una presión para alcanzar la senci- duración esperada del cumplimiento por la parte que debe hacerlo. La du-
llez y por ende para establecer pocas defensas, y el resultado es una respon- ración se vuelve problemática en el caso de los contratos multilaterales. En-
sabilidad más estricta aún por el incumplimiento que en el caso de los con- tre mayor sea el costo de la negociación, mayor será la presión para esta-
tratos ordinarios, lo que implica que las sanciones óptimas para la violación blecer en el contrato una duración suficientemente larga para que el costo
serán moderadas. En virtud de que estos acuerdos tratan de ser durables no tenga que sufragarse de nuevo. Además, los contratos multilaterales tien-
(de otro modo, no valdría la pena incurrir en sus costos de transacción ele- den por su propia naturaleza a crear relaciones permanentes antes que tem-
vados), y de que el futuro no puede pronosticarse, es probable que se pre- porales. (La Constitución de los Estados Unidos puede considerarse como
senten con gran frecuencia las ocasiones en que el incumplimiento es inevi- un contrato de esa clase.) Entre mayor sea la duración, mayor flexibilidad
table a un costo económico y político razonable. Ésta es otra razón para deberá introducirse en la administración del contrato. Esto puede lograrse
creer que las sanciones moderadas serían óptimas.76 dejando los términos laxos y estableciendo un tribunal o un cuerpo arbitral
Un ejemplo relacionado es el de la debilidad de las sanciones para la- que llene las brechas de una manera que responda a las circunstancias siem-
76 pre cambiantes. Si tal cosa es inviable, una alternativa será la existencia de
Como veremos en el capítulo x, hay aquí una analogía con las sanciones óptimas para la
violación dentro de un cártel ilegal ("óptimas" desde el punto de vista de los miembros del numerosas cláusulas de exclusión y el mantenimiento de sanciones mode-
cártel; es decir, no desde el punto de vista de la sociedad, la que desea alentar, antes que des- radas para el incumplimiento del acuerdo.
alentar, las violaciones de los acuerdos del cártel ilegal). En virtud de que resulta difícil incluir
la textura y el matiz en un acuerdo encubierto, que no se puede hacer cumplir por la fuerza, la
77
responsabilidad por el incumplimiento tenderá a ser estricta, de modo que las sanciones seve- Warren F. Schwartz y Alan O. Sykes, "The Economic Structure of Renegotiation and Dis-
ras, de carácter de represalia, podrían desalentar el incumplimiento eficiente. pute Resolution in the World Trade Organization", 317. Leg. Stud., S179 (2002).
234 EL DERECHO COMÚN DERECHOS Y REMEDIOS CONTRACTUALES 235

nes, sino que utilizan ciertos criterios de justicia no económica. ¿Cuál sería el efecto
LECTURAS RECOMENDADAS de sus decisiones sobre el proceso de intercambio? ¿Por qué es el derecho de los
contratos en general un área poco apropiada para la aplicación de principios mora-
Ayres, Ian, y Robert Gertner, "Filling Gaps in Incomplete Contraéis: An Economic les (en la medida en que pueden ser distintos de los económicos)?
Theory of Default Rules", 99 Yak L J., 87 (1989). 2. Paradine vs. Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (K. B. 1647), fue una acción
Craswell, Richard, "Offer, Acceptance, and Efficient Reliance", 48 Stan. L. Rev., 481 para el pago de renta ejercitada por un terrateniente. La defensa del inquilino fue
(1996). que había sido despojado por el ejército del príncipe Rupert, un invasor. En térmi-
, "Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach", nos económicos, ¿debiera el tribunal haber aceptado esta defensa?
61 S. Cal. L. Rev., 629 (1988). 3. Discuta las proposiciones siguientes:
Dunoff, Jeffrey L., y Joel P. Trachtman, "Economic Analysis of International Law", a) Los daños de la confianza, antes que los de la esperanza, son la medida apro-
24 Yak J. Intl. L, 1(1999). piada de los daños por el incumplimiento del contrato en los casos (por
Katz, Avery, "The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and ejemplo, el error) en que no hubo una efectiva reunión de las mentes.
the Law of Contract Formation", 89 Mich. L Rev., 215 (1990). b) La pérdida de la confianza corresponde en general al costo variable a corto
Kronman, Anthony T, "Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Con- plazo, mientras que la pérdida de la esperanza corresponde al costo variable
tracts", 7 J. Leg. Stud., 1 (1978). a largo plazo (véase más adelante el § x.6).
Kull, Andrew, "Reconsidering Gratuitous Promises", 217. Leg. Stud., 39 (1992). 4. ¿Por qué no es racional no pagar jamás nuestras deudas, y dejar que el acree-
Posner, Richard A., y Andrew M. Rosenfeld, "Impossibility and Related Doctrines in dor incurra en el costo de los procedimientos de cobro, según la teoría de que el
Contract Law: An Economic Analysis", 6 /. Leg. Stud., 83 (1977). acreedor transigirá la deuda en lugar de incurrir en tales costos? Véase Arthur Alien
Rasmussen, Eric, e Ian Ayres, "Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law", 22 Leff, "Injury, Ignorance, and Spite — The Dynamics of Coercive Collection", 80 Yak
J. Leg. Stud., 309 (1993). L J., 1 (1970).
Rea Jr., Samuel A., "Efficiency Implications of Penalties and Liquidated Damages", 5. "Creo que hay cierto valor, así como un elemento de verdadera nobleza, en la
13 J. Leg. Stud., 147(1984). decisión judicial de desechar, cada vez que se presente la oportunidad, los contratos
Scott, Robert E., "A Relational Theory of Default Rules for Commercial Contracts", de consumidores destinados a perpetuar la explotación de la clase más pobre de
197. Leg. Stud., 597 (1990). compradores a crédito." Duncan Kennedy, "Form and Substance in Prívate Law Ad-
Shavell, Steven, "Damage Measures for Breach of Contract", 11 Bell J. Econ., 466 judication", 89 Harv. L. Rev., 1685, 1777 (1976). Aparentemente, el autor se refiere al
(1980). tipo de contrato en abonos discutido antes en el § iv.8. Véase 89 Harv. L. Rev. en 1777
Sykes, Alan O., " 'Bad Faith', Breach of Contract by First-Party Insurers", 25 /. Leg. n. 160. ¿En qué sentido son tales contratos en efecto explotadores de la clase de
Stud., 405 (1996). compradores más pobres? ¿Estarían tales compradores en mejor situación si los
Ulen, Thomas S., "The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified Theory tribunales reinterpretaran sus contratos para dar una protección mayor al compra-
of Contract Remedies", 83 Mich. L. Rev., 341 (1984). dor que no ha pagado? ¿Su respuesta depende de que la clase de compradores más
Foundations of Contract Law (Richard Craswell y Alan Schwartz [comps.], 1994). pobres se defina como la de todos los compradores pobres o como la de los compra-
The Fall and Rise ofFreedom of Contract (F. H. Buckley [comp.], 1999). dores pobres que tienden especialmente a dejar de pagar?
"Symposium on Rational Choice and International Law", 31 J. Leg. Stud., SI (2002). 6. Si el aseguramiento es una función importante de los contratos, ¿cuáles re-
medios contractuales realizan esta función mejor (y peor), y debiera tener la parte
ganadora el derecho de que la parte perdedora pagara sus honorarios legales?
PROBLEMAS 7. A paga 100 dólares por un boleto del Super Bowl. Debido a cierta confusión
provocada por el vendedor del boleto, éste no se entrega nunca a A, quien se pierde
1. Supongamos que los tribunales, al determinar los derechos y obligaciones de las el juego. A habría pagado 10000 dólares por el boleto. Supongamos que la confu-
partes de los contratos, no utilizan el criterio de la eficiencia para guiar sus decisio- sión no era evitable por el vendedor a un costo razonable, pero que ha roto su con-
LA PROPIEDAD 237
236 EL DERECHO COMÚN
13. Supongamos que A hace una gran inversión en la obtención de un contrato
trato. ¿A cuánto debieran ascender los daños de A? Véase Samuel A. Rea Jr. "Non-
con B. Más tarde, B rompe el contrato y A demanda. ¿Debiera estar facultado A
pecuniary Loss and Breach of Contraer", 11 /. Leg. Stud., 35 (1982).
para reclamar el pago de daños por la pérdida de esa inversión (confianza precon-
8. La sección 3 de la Ley Harter, 46 U. S. C. § 192, establece:
tractual)? Véase Lucían Arye Bebchuk y Omri Ben-Shahar, "Precontractual Re-
Si el dueño de cualquier barco que transporte mercancías o propiedades desde
liance", 30/. Leg. Stud., 423 (2001); Richard Craswell, "Precontractual Investigation
o hasta cualquier puerto de los Estados Unidos de América ejerce la diligencia debi-
as an Optimal Precaution Problem", 17 /. Leg. Stud., 401 (1988).
da para volver a dicho barco en todos sentidos confiable y apropiadamente maneja-
do, equipado y abastecido, ni el barco, ni su dueño o dueños, agentes o fletadores,
se volverá o será responsable de los daños o pérdidas resultantes de las faltas o erro-
res de navegación o administración de dicho barco.
¿Puede imaginar alguna función económica posible de esta ley?
9. La ilegalidad (por ejemplo, una violación de la ley antimonopólica) es más
probablemente una defensa contra el cumplimiento forzoso de un contrato ejecuto-
rio que contra el cumplimiento forzoso de un contrato parcialmente ejecutado. ¿Por
qué la diferencia?
10. ¿Es circular el requerimiento de la confianza razonable en los casos de pro-
mesa de espera, según la teoría de que lo razonable de la confianza depende de la
capacidad de cumplimiento forzoso de la promesa?
11. Evalúe el argumento siguiente: la Ley de Fraudes, que requiere la celebra-
ción por escrito de ciertos contratos y los declara de otro modo imposibles de cum-
plir por la fuerza, es innecesaria y paternalista porque cualquiera de las partes pue-
de exigir, como una condición de la celebración del contrato, que se haga por escrito.
Véase Jason Scott Johnston, "The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable
Game-Theoretic Model", 144 U. Pa. L. Rev., 1859 (1996); Eric A. Posner, "Norms, For-
malities, and the Statute of Frauds: A Comment", 144 U. Pa. L. Rev. (1996).
12. ¿Debieran los contratos celebrados entre el gobierno y partes privadas re-
girse por las mismas reglas que los contratos plenamente privados? Vimos antes, en
§ m.2, que la doctrina del uso público limita el poder del gobierno para celebrar con-
tratos para la venta de propiedades públicas. Ninguna doctrina similar limita el po-
der de contratación de los dueños privados de propiedades. ¿Hay alguna razón eco-
nómica para esta diferencia? ¿O para la regla de que, mientras que la autoridad
aparente de un agente puede vincular a su principal en un contrato privado nego-
ciado por el agente, se requiere la autoridad efectiva para que un agente guberna-
mental sea capaz de vincular al gobierno con un contrato negociado por el agente?
¿Y es el argumento para la prohibición de las cláusulas punitivas en los contratos
más fuerte o más débil en el caso de los contratos gubernamentales? Véase Daniel
R. Fischel y Alan O. Sykes, "Governmental Liability for Breach of Contraer", 1 Am.
Law & Econ. Rev., 313 (1999). Véase también Abraham L. Wickelgren, "Damages for
Breach of Contract: Should the Government Get Special Treatment?" 17 /. Law,
Econ. & Organization, 121 (2001).
EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 239

que la familia facilita la división del trabajo, generando ganancias deriva-


das de la especialización. En la familia tradicional el esposo se especializa
en algún empleo del mercado (por ejemplo, en la ingeniería) que produce el
V. EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL1 ingreso que podrá emplearse en la compra de los bienes del mercado nece-
sarios como insumos en la producción final de la unidad familiar, mientras
que la esposa dedica su tiempo al procesamiento de los bienes del mercado
LA INSTITUCIÓN central de la familia es el matrimonio, una relación qué se (comestibles, por ejemplo) para la producción de la unidad familiar (comi-
desenvuelve inciertamente en los límites del contrato. Por lo tanto, un capí- das, por ejemplo). Al especializarse en la producción para el mercado, el es-
tulo sobre el derecho familiar es una secuela natural de un derecho de los poso maximiza el ingreso monetario de la familia con el que se comprarán
contratos, y el papel del derecho matrimonial en la canalización de la acti- los bienes del mercado que necesita. Al especializarse en la producción do-
vidad sexual y procreativa convierte al análisis económico de la regulación méstica, la esposa maximiza el valor de su tiempo como un insumo de la
de la actividad sexual en una extensión natural del análisis económico de la producción de la unidad familiar. La división del trabajo —el esposo traba-
familia. Sin embargo, diversos temas de esta área general —la violación, ja tiempo completo en el mercado de trabajo, la esposa trabaja tiempo com-
la herencia (que es en gran medida familiar) y la discriminación sexual (un pleto en el hogar— opera para maximizar el ingreso real total de la familia
tema inseparable de la familia)— se pospondrán hasta capítulos posteriores. al permitir que el esposo y la esposa se especialicen en actividades comple-
mentarias. Es el mismo principio que nos lleva a esperar que una persona
que trabaje medio tiempo como médico y medio tiempo como abogado
§ v.i. LA TEORÍA DE LA PRODUCCIÓN DOMÉSTICA produzca menos que la mitad de la producción total de servicios médicos y
legales de dos personas de habilidad igual a la suya, una de las cuales es un
El análisis económico de la familia se funda en la percepción de que el ho- médico de tiempo completo y la otra un abogado de tiempo completo. Las
gar no es sólo una unidad consumidora, sino sobre todo una unidad pro- personas que hacen la misma cosa todo el tiempo tienden a hacerla mejor
ductora de la sociedad. El alimento, la ropa, los muebles, las medicinas y que las personas que dividen su tiempo entre tareas no relacionadas.
otros bienes del mercado que compra la unidad familiar son insumos de la Sin embargo, sólo está implicada una tendencia, como podremos ver
producción de nutrimento, calor, afecto, hijos, y los otros bienes tangibles e reformulando la observación en la terminología económica útil de las eco-
intangibles que constituyen la producción de la unidad familiar. Un insumo nomías de escala. Si el costo medio de alguna producción, que podría ser la
fundamental de este proceso productivo no es un bien del mercado en ab- producción de una familia fuera del mercado o la producción de servicios
soluto; es el tiempo de los miembros de la familia, en particular el de la es- médicos de un doctor, baja a medida que aumenta la producción, decimos
posa en la familia tradicional. que la producción exhibe economías de escala. Las economías de escala no
La persistencia de la familia como una institución social sugiere a un son ilimitadas; de otro modo, sólo habría un productor de cada tipo de bien
economista que la institución debe tener importantes propiedades de eco- o servicio. El médico o el abogado que tratara de trabajar 24 horas diarias
nomización. ¿Cuáles podrían ser tales propiedades? ¿Las economías de es- experimentaría graves deseconomías de escala; y el trabajo hogareño de
cala (por ejemplo, compartir una cocina)? Pero tales economías podrían ob- tiempo completo implica para muchas mujeres un grado de tedio que con-
tenerse, y a menudo se obtienen, fuera del matrimonio y en todo caso son a trarresta su mayor eficiencia en el trabajo hogareño que la de su esposo.
menudo menores que los costos de tener que adaptar nuestros gustos, ho- Las ganancias de la especialización se realizan a través del intercambio.
rarios, etc., a los de otra persona. Un factor más importante es el hecho de Esto se advierte muy claramente en el ambiente matrimonial concentrándo-
1
nos en el principal "bien" que produce el matrimonio: hijos. Muchos matri-
Véase Judith Areen, Cases and Materials on Family Law (4a ed., 1999); Homer H. Clark Jr. monios no tienen hijos, pero pocos de ellos lo han decidido así; y es difícil
y Carol Glowinsky, Domestic Relations: Cases and Problems (6a ed., 2000); Cari E. Schneider y
Margaret F. Brinig, An Invitation to Family Law: Principies, Process and Perspective (2a edi- creer que el matrimonio sería una institución común si la mayoría de la
ción, 2000). gente no quisiera tener hijos. La crianza de los hijos requiere, sobre todo en
238
240 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 241

sus primeros años, una cantidad enorme de tiempo de los padres (tradicio- que el bienestar de una persona es una función positiva del bienestar de
nalmente el de la madre), y una mujer que está ocupada en la crianza de un otra. Si H ama a M, un aumento de la felicidad, la utilidad o el bienestar
hijo no tendrá tiempo para trabajar en el mercado para ganar el dinero que (sinónimos) de M será experimentado por H como un aumento de su pro-
necesita para insumos complementarios (alimento, ropa, vivienda, etc.). Ella pia felicidad, utilidad o bienestar. El altruismo facilita la cooperación; es un
"intercambia" su trabajo en el hogar por el trabajo del esposo en el merca- sustituto barato y eficaz de la contratación (formal). Pero sería un error
do; él "compra" el cuidado, por parte de ella, de los hijos que son de ambos. creer que el altruismo es el solvente para todo conflicto o explotación en la
Aunque el análisis se simplifica por el supuesto de que cada cónyuge está relación matrimonial.2 Aunque H valúa la utilidad de M, es posible que no
plenamente empleado en su esfera respectiva, no depende de tal supuesto. la valúe tanto como a su propia utilidad. Supongamos que el costo para M de
En efecto, la mención anterior del factor del tedio, y la observación más am- hacer una hora más de trabajo hogareño es de 10, y que el beneficio es de 8.
plia de que las economías de escala son limitadas en la producción del mer- Y supongamos que la utilidad de M interviene en la de H con un factor de
cado y de la familia, sugiere que la división óptima del trabajo dentro del descuento de 50%, de modo que el costo de esa hora extra para él es de sólo
matrimonio podría implicar que uno de los esposos trabaje tiempo comple- 5, y supongamos que su valor para él es de 9. Entonces, H tiene una ganan-
to en el mercado y tiempo parcial en el hogar. Veremos más adelante que cia neta de 4 derivada de la hora extra de su trabajo, y M una pérdida neta
ahora es importante que las mujeres se protejan en el matrimonio estable- de 2. En el mercado esperaríamos que H compensara a M pagándole entre
ciéndose en el mercado de trabajo, a pesar del consiguiente sacrificio de ga- 2 (el precio mínimo que demandaría ella) y 4 (el precio máximo que paga-
nancias derivado de la especialización, tanto de la mujer como del esposo. ría H). ¿Qué determina dentro de un matrimonio dónde se hará el trato
¿Debe ser el hombre el productor primario en el mercado y la mujer la dentro del intervalo de negociación? ¿Es seguro que H tendrá que pagar
productora primaria en el hogar? No. Hay dos razones plausibles para que cualquier cosa para inducir a M a trabajar la hora extra?
sea más probable que la mujer sea la productora primaria en el hogar. Pri- Hay cierto apoyo empírico para un modelo del matrimonio basado en
mera, en la medida en que la discriminación sexual en el mercado laboral la negociación por oposición a un modelo en el que el jefe de familia per-
deprime los sueldos de las mujeres en relación con los de los hombres, el fectamente altruista asigna los recursos entre los miembros de la familia de
trabajo hogareño se vuelve más atractivo para la esposa que para el esposo. acuerdo con las necesidades de cada uno de ellos. La experiencia indica
Segunda, y más importante en la actualidad, en la medida en que las muje- que el consumo de las mujeres casadas, en relación con el consumo de los
res crían a los hijos y están mejor adaptadas al cuidado de los niños (espe- hombres casados, es mayor entre mayor sea la razón de los sexos (hombres
cialmente los infantes), los costos de la producción hogareña serán meno- a mujeres) y entre más favorables sean las leyes del divorcio para las muje-
res para la esposa que para el esposo. Las mujeres que abandonan el trabajo res; en otras palabras, entre mayor sea el poder de negociación de las mu-
para tener hijos y cuidarlos como infantes, aunque lo hagan porque esto es jeres casadas.3
eficiente, tendrán salarios medios menores, aun cuando no haya discrimi- La tendencia declinante de la tasa de matrimonios, y la tasa de divor-
nación sexual, cuando regresen al mercado de trabajo (¿por qué?). cios creciente, sugieren que los beneficios del matrimonio para hombres y
El matrimonio es una "sociedad", pero hay diferencias importantes en- mujeres han venido disminuyendo en relación con los costos. El valor de
tre la organización comercial y la familiar. Por ejemplo, la división del in- tener muchos hijos ha declinado con la disminución de la mortalidad in-
greso marital podría no estar determinada por el valor relativo dé la contri- fantil; se requieren menos nacimientos para tener una confianza razonable
bución de cada cónyuge, como ocurriría en una sociedad mercantil. Una en la obtención de nuestro número deseado de hijos adultos. Y el costo de
observación relacionada (¿puede ver por qué?) es que las tareas específicas los hijos ha aumentado. Entre otras cosas, el advenimiento de aparatos ho-
dentro del hogar no están dirigidas y monitoreadas en una forma jerárqui- gareños baratos que ahorran trabajo, y la creciente fracción de los empleos
ca, burocrática, o aun contractual. En el matrimonio hay un sustituto para
2
los mecanismos de control existentes dentro de una empresa mercantil. Na- Como se destaca en Gillian K. Hadfield, "Households at Work: Beyond Labor Market Poli-
cies to Remedy the Gender Gap", 82 Geo. L. /., 89, 96-98 (1993).
turalmente, los economistas no llaman "amor" a este factor, sino que lo 3
Pierre-André Chiappori, Bernard Fortín y Guy Lacroix, "Marriage Market, Divorce Legis-
describen como una forma del altruismo. Altruismo es la condición en la lation, and Household Labor Supply", 1107. Poi Econ., 37 (2002).
242 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 243

que no requieren gran fuerza física, han disminuido el costo de trabajar en mediante la cual los individuos tratan de encontrar parejas maritales con
el mercado para las mujeres, y han aumentado la demanda de sus servicios quienes formar hogares productivos. El mercado es racional. Por ejemplo,
por parte de los empleadores. El consiguiente aumento del ingreso neto los hombres brillantes tienden a casarse con mujeres brillantes; una analo-
que pueden ganar las mujeres en el mercado (salarios menos costos del tra- gía agrícola revelará por qué. Supongamos que hay dos granjas, y el suelo
bajo, incluidos los costos del tiempo que se dedica a la producción hogare- de una de ellas es (sin tratamiento) dos veces más productivo que el suelo de
ña) ha aumentado el costo de oportunidad del hecho de ser un ama de casa, la otra (sin tratamiento). Un producto químico duplicará el rendimiento
porque ese costo es el ingreso neto de mercado sacrificado por tener que de cualquiera de las granjas a la que se aplique, pero sólo hay suficiente
permanecer en el hogar. Dado que el bien hogareño que demanda más del para una granja. ¿Debiera aplicarse a la granja de suelo más pobre, según
tiempo de la esposa es la crianza de hijos, un aumento del costo de oportu- la teoría de que esa granja lo necesita más? ¿Debiera dividirse entre las
nidad de ese tiempo se traduce de inmediato en un aumento del precio de granjas? (La mitad del químico aumentará la producción de una granja en
sombra de los hijos para la familia. 50%). ¿O debiera aplicarse todo a la granja de suelo más rico? Esto último.
Hemos tratado a los hijos como un "bien" final, pero es posible tratar- Supongamos que la producción de la granja con el suelo más rico es (antes
los como un insumo de otros bienes. El economista especula que los hijos del tratamiento con el químico) 2, mientras que la producción de la otra
se producen 1) como un subproducto no buscado de la actividad sexual, granja es 1. Si se aplica el químico en su totalidad a la granja más pobre, la
2) como una inversión generadora de ingreso, 3) como una fuente de otros producción total de las dos granjas será 4 (2 + 2); si se aplica por partes
servicios para los padres, y 4) (realmente un subconjunto de 3)) un resulta- iguales, será 4V2 (3 + IV2); pero si se aplica en su totalidad a la granja mejor,
do de un instinto o deseo de preservar la especie o de perpetuar las caracte- será 5 (4 + 1). Acercándonos un poco más a nuestra realidad, esperaríamos
rísticas genéticas, el apellido o la memoria de los padres. En una época de que los despachos de abogados que tienen los socios mejores contrataran a
amplia disponibilidad de anticonceptivos y abortivos, 1) se ha vuelto relati- los mejores asociados para trabajar con ellos, que las escuelas de derecho
vamente poco importante; nunca fue muy importante, excepto allí donde la con los mejores estudiantes tuvieran los mejores profesores, y que las em-
ley o la costumbre confinaban la actividad sexual al matrimonio. 2) fue al- presas mercantiles de los mercados prósperos tuvieran en promedio mejo-
guna vez importante en nuestra sociedad (como lo es ahora en las socieda- res ejecutivos que las empresas de los mercados declinantes. Y lo mismo
des muy pobres). En el derecho común, los padres eran dueños de los in- ocurre en el matrimonio si las cualidades positivas de los cónyuges se rela-
gresos de mercado del hijo hasta su mayoría de edad, y tenían derecho al cionan multiplicativamente como en los ejemplos de la granja, la empre-
sostén del hijo en su vejez. La proscripción del trabajo infantil, y el predo- sa legal, la escuela de derecho y la corporación, y no sólo aditivamente.
minio de los planes de pensiones públicos y privados, han vuelto obsoleto a ¿O la analogía apropiada para el matrimonio debiera ser por el con-
2) y desatado una búsqueda de servicios menos tangibles que los padres trario el comercio internacional de bienes disímiles —digamos, trigo por
podrían obtener de un hijo (el respeto, por ejemplo). 3) y 4) son las explica- aviones—, en el que no hay ninguna presunción de que lo mejor del uno se
ciones más plausibles del deseo de tener hijos en la sociedad contemporá- está intercambiando por lo mejor del otro, lo segundo mejor del uno por lo
nea. El gusto por los hijos es un subconjunto de 3): el placer que obtenemos segundo mejor del otro, etc.? Estos bienes no se usan juntos, como ocurre
de la presencia de nuestros hijos es el resultado del "consumo" de los "ser- con la tierra y el fertilizante de nuestro primer ejemplo; por lo tanto, no
vicios" intangibles que ellos nos brindan. existe el efecto multiplicador potencial que en el ejemplo del matrimonio
podría incluir la producción de hijos de inteligencia o belleza superior. Hay
otra razón para la reunión "de coordinación positiva" de los seres huma-
§ v.2. FORMACIÓN Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO nos, además del efecto potencialmente multiplicador de las cualidades de
los padres: así se reduce la fricción y, por ende, los costos de transacción
Las sociedades mercantiles son asociaciones contractuales voluntarias, al dentro del hogar.
igual que los matrimonios hasta cierto punto. El "mercado de matrimo- A pesar de la semejanza del matrimonio con una sociedad mercantil, la
nios" es una metáfora adecuada para el elaborado proceso de búsqueda relación marital no es un ejemplo puro de los principios del mercado libre,
244 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 245

o por lo menos no lo era antes del divorcio sin falta (del que nos ocupare- cierra a los padres en un matrimonio miserable, volviendo imposible el di-
mos más adelante). Tres características en particular, que parecen extrañas vorcio, se condenará también a los hijos a la miseria. Pero esto olvida el
desde la perspectiva del capítulo anterior e incompatibles entre sí, distin- hecho de que la prohibición del divorcio inducirá una búsqueda más cuida-
guen al derecho matrimonial tradicional del derecho de los contratos. dosa de una pareja matrimonial en primer lugar. Entre más costoso sea un
Primero, las partes no están en libertad para fijar la duración del con- error, menos probable será que se cometa; y un error en la elección de un cón-
trato o siquiera para terminar el contrato por mutuo consentimiento; la yuge es más costoso en un sistema que prohibe el divorcio (o lo vuelve muy
duración es de por vida, sujeta a la terminación por una causal legal. difícil) que en un sistema que lo permita. Una observación relacionada es
Segundo, a pesar de la larga duración, la sanción por el incumplimien- que, entre más larga sea la búsqueda de pareja, mayor será la edad media
to es más severa que en el caso de .un contrato regular. Si el esposo aban- de los cónyuges al contraer matrimonio; y las personas más maduras y ex-
dona a la esposa (o viceversa), no sólo deberá continuar sosteniéndola (lo perimentadas tienen menos probabilidades de cometer errores que las no-
que es análogo a tener que pagar daños y perjuicios), sino que no podrá vatas. Tenemos así la curiosa paradoja de que, al volver más difícil el divor-
casarse con nadie más. Esto es como si pudiera prohibirse al violador de un cio, ¡podrían promoverse, en efecto, matrimonios felices! Además, si los
contrato la celebración de un contrato sustituto del que había roto... y por individuos saben que están encadenados en una relación, tendrán un in-
el resto de su vida.4 centivo para crear métodos para la solución de sus diferencias, de modo
Tercero, a pesar de la naturaleza fuertemente vinculada de su relación, que habrá menos necesidad de remedios judiciales tales como el divorcio.
si los cónyuges tienen una disputa durante el curso del matrimonio, los tri- Por supuesto, éste no es un análisis completo. La búsqueda matrimo-
bunales no intervendrán de ordinario para arreglar la disputa, aunque los nial adicional promovida por una regla que prohibe el divorcio (o lo vuelve
cónyuges hayan firmado un contrato que asigne derechos y obligaciones difícil de obtener) no carece de costo ni, puesto que se trata de un contrato
que uno de los cónyuges alegue han sido violados; los cónyuges estarán de largo plazo, es totalmente eficaz para prevenir las malas elecciones de
obligados a resolver su disputa por sí mismos. pareja. Los cónyuges podrían cambiar a lo largo de sus vidas en formas que
En consecuencia, el derecho matrimonial es una amalgama desconcer- podrían no prever y que disminuyen los beneficios de la continuación del
tante de intrusión (en lo tocante a la duración del contrato y a las sanciones matrimonio por debajo de los costos. La felicidad de los cónyuges forma
del incumplimiento) y de manos fuera. La explicación podría ser que el parte del bienestar total que ha de maximizarse; no sólo la felicidad de los
"contrato" matrimonial afecta a terceros que no han consentido: los hijos hijos. Por lo tanto, el análisis no prueba que el divorcio debiera volverse di-
del matrimonio. Por supuesto, incluso en un sistema de divorcio consen- fícil. Pero sí podría explicar la renuencia de la ley —tan diferente de la regla
suad los padres que aman a sus hijos tomarán en cuenta el costo del divor- correspondiente del derecho de los contratos— para reconocer el fraude
cio para los hijos al decidir si se divorcian; pero a menos que sean comple- como una razón para anular un matrimonio, a menos que el fraude involu-
tamente altruistas, no interiorizarán plenamente el costo para los hijos, de cre al sexo (típicamente, el esposo no reveló antes del matrimonio que era
modo que podrían divorciarse aunque los costos totales para todos los in- impotente). En un sistema en el que el divorcio es muy difícil, las parejas
volucrados superaran a los beneficios totales.5 Podría parecer que si se en- matrimoniales en potencia (o sus padres u otros intermediarios) realizan
una investigación cuidadosa de las cualidades del prospecto más promete-
4
En realidad, los incumplimientos de contratos de servicios personales sólo pueden prohi- dor; y un cortejo prolongado provee una oportunidad para que ambos cón-
birse si los servicios del promitente son únicos, lo que volvería inadecuado el remedio del yuges potenciales descubran los disfraces con que los individuos tratan de
pago de daños para el promisario. hacerse aparecer en las relaciones personales como poseedores de mejores
5
Bien, ¿pero hay algunos "costos" para los hijos en un sentido económico? Si, como en el
caso habitual, los hijos no tienen dinero, ¿significa esto que su bienestar no debiera tener nin-
cualidades y perspectivas que las que realmente tienen. (¿Dónde hemos vis-
gún peso en el cálculo social, excepto en la medida en que sean valuados por otros (principal-
mente por sus padres)? Entonces no habría ninguna externalidad. Pero los hijos son "pobres" sar esta falla de los mercados de capital, tales como la educación pública, las leyes del trabajo
sólo porque no pueden pedir prestado contra sus ingresos futuros (¿por qué no, excepto por infantil y, posiblemente, las restricciones impuestas al divorcio y la custodia. Estas medidas
el hecho obvio de que quizá carezcan del conocimiento y la experiencia necesarios para nego- pueden explicarse y evaluarse como medidas para aproximarse a los resultados que se obten-
ciar un préstamo?). Como veremos enseguida, la sociedad toma diversas medidas para compen- drían si los hijos pudieran pedir prestado contra sus ingresos futuros.
246 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 247

to estos engaños antes?) Entre mayor sea la búsqueda precontractual, me- bitual, podría desatender las necesidades de su esposa y sus hijos (legíti-
nores serán los remedios legales necesarios. Pero el fraude en relación con mos) hasta el punto de imponer a la esposa un costo tan elevado como el
el sexo afecta al meollo del contrato matrimonial, y la disolución de un ma- que impondría al esposo el adulterio aislado de una esposa.
trimonio sin hijos implica costos sociales mínimos. El problema del reconocimiento de cualquier razón para el divorcio es
Hasta bien entrado el siglo xix, la negación del derecho inglés a recono- que así se mina la política, plausiblemente diseñada para la protección de
cer cualquier razón para el divorcio podría haber protegido, en efecto, al los hijos del matrimonio, contra las disoluciones voluntarias del matrimo-
cónyuge más débil (invariablemente la esposa) con mayor eficacia que si se nio. Un acuerdo para disolver un matrimonio involucra sólo a dos personas;
hubiese permitido el divorcio con causa. En un sistema que permite el di- aunque hay un problema de monopolio bilateral, los costos de transacción
vorcio con causa, un esposo que desea "salirse" del matrimonio tendrá un no debieran ser prohibitivos. Una vez que las partes han llegado a términos
incentivo para tratar tan mal a su esposa que ella se verá obligada a deman- mutuamente aceptables, sólo necesitan fabricar pruebas de un incumpli-
dar el divorcio, siempre que el pago de alimentos u otros remedios no arro- miento que provea una base legal para el divorcio a fin de eludir una ley
jen los costos totales del maltrato sobre los hombros del esposo, como ocu- que prohiba el divorcio consensual. La fabricación de pruebas no carece de
rrirá a menudo en un sistema en el que el litigio sea lento, costoso e incierto. costos, de modo que una ley de divorcio exigente preservará algunos matri-
Pero si pueden superarse las dificultades remedíales, el establecimiento del monios al aumentar los costos de la disolución. Pero si la sociedad estuvie-
divorcio con causa tiene sentido económico, ya que permite por lo menos ra decidida a preservar los matrimonios, por lo menos impediría que las
una comparación burda entre los costos del divorcio para los hijos y el partes controlaran las pruebas; permitiría el divorcio sólo cuando el agente
costo de permanecer casado para un cónyuge severamente maltratado. del ministerio público, o algún otro tercero, hubiese probado la comisión
Por otra parte, las causas tradicionales del divorcio, con una excepción par- de un incumplimiento del contrato matrimonial. El sistema de "falta" equi-
cial y muy interesante (el adulterio), parecen haberse limitado a los casos vale a confiar el cumplimiento de las leyes que castigan delitos "sin vícti-
en que la mala conducta del esposo tendía a dañar a los hijos tanto como a ma", tales como el soborno y la venta de drogas, al funcionario sobornado y
la esposa: los casos de la enfermedad mental, la crueldad extrema y la cri- al comprador de narcóticos. Y dado que han disminuido las ganancias del
minalidad. matrimonio, ha aumentado la presión en favor del divorcio. Esto ha vuelto
Por lo que toca al adulterio, observamos con interés que, tradicional- cada vez más costosa la aplicación de una política contra el divorcio con-
mente, un solo acto de adulterio de la esposa era causa de divorcio, mien- sensual, lo que podría ayudar a explicar la tendencia hacia leyes de divorcio
tras que el esposo tenía que ser un adúltero habitual para que la esposa tu- más liberales.
viera derecho al divorcio. La explicación económica es que el adulterio de El divorcio sin causa, que permite a cualquiera de los cónyuges termi-
la esposa es más costoso para el esposo que el adulterio del esposo para la nar el matrimonio a voluntad, convierte al matrimonio en una relación muy
esposa, incluso si el costo puramente emocional del adulterio —la vergüen- similar a la de la asociación. ¿Debiera el derecho dar el paso siguiente y
za o la rabia que engendra en el cónyuge deshonrado cuando él o ella des- permitir que las partes del matrimonio especifiquen en el momento de con-
cubren el adulterio— es el mismo para ambos cónyuges (¿pero lo será?). traerlo sus respectivos derechos y obligaciones, así como las razones de su
Una esposa adúltera podría concebir un hijo que no es hijo de su esposo; y terminación, o debieran los tribunales otorgar pagos de daños como en el
dado que la capacidad de las mujeres para criar hijos es claramente finita, caso de un juicio ordinario de incumplimiento de contrato?
los beneficios del matrimonio para el esposo se verán significativamente
perjudicados, si suponemos que desea tener hijos de su propia sangre. En
cambio, el adulterio del esposo no reduce necesariamente el número de hi- § v.3. CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN
jos que su esposa criará o el sostén que él otorgará a cada uno de ellos; los
beneficios del matrimonio para ella, por lo menos en lo tocante a los hijos, Cuando se disuelve una asociación convencional, los activos de la asocia-
podrían no verse perjudicados en absoluto (aunque podrían hacerlo si él ción deben distribuirse entre los socios, y lo mismo ocurre con el matrimo-
engendra y sostiene a hijos ilegítimos). Pero si el esposo es un adúltero ha- nio. Pero es difícil la determinación de las porciones respectivas de los acti-
248 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 249

vos adquiridos por la unidad familiar durante el matrimonio. Si la esposa so ha debido dedicar una parte sustancial de su tiempo a la producción do-
ha tenido muy escaso ingreso del mercado, todos o la mayor parte de los méstica, su ingreso de mercado habría sido menor, y se habrían acumulado
activos tangibles de la unidad familiar han sido comprados con el dinero menos activos; algunos de tales activos se compraron entonces por el traba-
del esposo. Pero es posible que su capacidad de ganar ingresos deba mucho jo de la esposa en la unidad familiar.
a los esfuerzos de ella. Es posible que ella lo haya sostenido mientras él es- Sin embargo, es arbitraria la regla establecida en los patrimonios de
tudiaba en la escuela de derecho o de medicina, reduciendo su propio con- propiedad comunitaria en el sentido de que 50% de los activos acumulados
sumo y también sacrificando oportunidades para aumentar su propia capa- durante el matrimonio se considera propiedad de la esposa tras la disolu-
cidad de ganar ingresos mediante un adiestramiento avanzado. Habiendo ción, sobre todo cuando se aplica al creciente número de individuos excesi-
invertido en la capacidad de ganar ingresos de él, ella tiene derecho a que vamente ricos de los Estados Unidos. Supongamos que dos personas se ca-
se le pague con los activos o los ingresos de él, como los tribunales están san cuando son muy jóvenes, y que no llevan al matrimonio ningún activo
empezando a entender.6 financiero. H se vuelve un empresario fabulosamente exitoso. Cuando llega
Supongamos que, debido a restricciones de liquidez y a la dificultad a los 50 años de edad, ha acumulado un patrimonio neto de 50 millones de
para obtener un préstamo con la garantía de un activo incierto (por cierto, dólares. M permanece en el hogar y cría a los hijos de la pareja. Si H y M se
la dificultad que podría volver eficiente que uno de los cónyuges financie la divorcian ahora (supongamos que sin falta de ninguna de las partes), ¿a
educación del otro), el esposo que se divorcia no puede pagar a la esposa qué debiera tener derecho M?
una suma global igual al valor de la participación de ella en el título profe- Podemos enfocar este interrogante preguntándonos cuánto habría teni-
sional de él. ¿Tendría más sentido tratarla a ella como un inversionista en do que pagar H para contratar a alguien (o a varias personas) para proveer
acciones y otorgarle, en consecuencia, un porcentaje de las ganancias de él los servicios que M proveyó. Ése es el interrogante correcto desde el punto
a medida que ocurran, o tratarla a ella como un prestamista que tiene dere- de vista económico, ¿pero cómo contestarlo? El interrogante puede preci-
cho a un pago periódico fijo? En el primer caso, el esposo podría tener, des- sarse un poco preguntando cómo habrían convenido H y M dividirse sus
pués del divorcio, un incentivo disminuido para trabajar duro (¿por qué?); activos (en caso de un divorcio) cuando se casaron, si hubiesen considera-
pero en el segundo caso podría tener un incentivo para asumir en ese perio- do la posibilidad de que H se volviera fabulosamente exitoso y proveyera
do riesgos financieros excesivos (¿por qué?).7 para esta contingencia en un acuerdo prenupcial. El éxito de H en los nego-
Aun si la pareja se casó después de que el hombre completó su adiestra- cios podría deberse en buena parte a las contribuciones de M, aunque ella
miento profesional, y la esposa se especializó exclusivamente en la produc- nunca trabajara en el mercado, pero es improbable que la dimensión fabu-
ción doméstica, sería un error atribuir todos los activos de la unidad fami- losa de su éxito se debiera a tales contribuciones, lo que sería un argumen-
liar a la producción del esposo. El valor de la contribución no pecuniaria de to en contra de que ella obtuviera algo cercano a 25 millones de dólares. Tal
la esposa podría haber sido tan grande como el de la contribución del es- derecho sería un pago excesivo para ella, y es de presumirse que H no ha-
poso,8 y en todo caso es improbable que haya sido insignificante. Si el espo- bría estado de acuerdo con esto ex ante.
6 Este enfoque contractual hipotético para la cuestión de la valuación
Véase, por ejemplo, In re Marriage of Francis, 442 N. W. 2d 59 (Iowa, 1989); In re Marria-
ge of Haugan, 343 N. W. 2d 796 (Wis., 1984); CBrien vs. O'Bríen, 489 N. E. 2d 712 (N. Y, podría volverse operativo examinando los términos de los acuerdos pre-
1985); y para discusión Daniel D. Polsby y Martin Zelder, "Risk-Adjusted Valuation of Profes- nupciales para ver las disposiciones que contienen de ordinario para el éxito
sional Degrees in Divorce", 23 J. Leg. Stud., 273 (1994). Pero qué diremos si el divorcio ocurre financiero inesperado de cualquiera de los cónyuges. Esto proveería un in-
muchos años después del matrimonio: ¿no habría sido ella, en tal caso, pagada plenamente
durante el matrimonio? dicador del mercado para usarlo en los casos en que no hubo ningún acuer-
7
Véase Katherine Wells Meighan, "For Better or for Worse: A Corporate Finance Approach do prenupcial.9
to Valuing Educational Degrees at Divorce", 5 George Masón L Rev., 193 (1997). Compárense
más adelante los §§ xiv.4 y xxi.9. ingreso total de la unidad familiar. Reuben Gronau, "Home Production: A Forgotten Indus-
8
Se ha estimado que, en promedio, el valor de la producción doméstica de la esposa es try", 62 Rev. Econ. & Stat, 408 (1980).
9
igual a más de 70% del ingreso monetario (es decir, del mercado) de la unidad familiar des- ¿Debiera reducirse la participación de la esposa en los activos maritales si la disolución
pués de impuestos, lo que implica que la producción doméstica de la esposa genera 40% del del matrimonio se debía a su propia culpa?
250 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 251

Se ha sugerido que un cónyuge que planee especializarse en la produc- una explicación completa del pago de medios de vida a la esposa; porque
ción hogareña debiera recibir un gravamen legalmente exigióle ("acuerdo si así fuera, la ley no terminaría con esos pagos cuando la esposa vuelve a
de seguridad premarital") sobre el ingreso del cónyuge (más probablemen- casarse.
te a favor de la esposa) en la medida en que es posible considerar en térmi- 3. La más importante función económica del pago de medios de vida
nos monetarios el valor de esa producción.10 ¿Es más probable que las mu- podría ser la de proveer a la esposa de una forma de pago de separación o
jeres se vean favorecidas o perjudicadas por la materialización explícita de de subsidio de desempleo. En la familia tradicional, en la que la esposa se
las relaciones maritales en esta forma?11 ¿Tiene esta propuesta algunos pro- especializa en la producción hogareña, se deprecian todas las habilidades
blemas de compatibilidad de los incentivos? que pueda haber tenido en la producción para el mercado, y finalmente
Además de prescribir la división de los activos maritales, una sentencia sus posibilidades primarias de empleo —si se disolviera el matrimonio
de divorcio ordenará por lo común al esposo que pague a la esposa 1) una actual— se reducirían a la perspectiva de volver a casarse y formar una
suma fija periódica, a menos y hasta que ella se case de nuevo (en inglés unidad familiar nueva en la que pudiera desempeñar su oficio. En virtud
alimony) los medios de vida para mantenerse ella, y 2) una parte del costo de que la búsqueda de un cónyuge adecuado es a menudo prolongada, y
de la crianza de los hijos del matrimonio, de quienes tendrá ella de ordina- dado que la edad podría depreciar la capacidad de una persona (sobre
rio la custodia (sostenimiento de los hijos).12 Los gastos de mantenimiento todo si es una mujer) para formar un nuevo matrimonio que le produzca
o medios de vida son analíticamente complejos. Parecieran desempeñar tanto ingreso real como el anterior, tiene sentido que se incluya como un
tres funciones económicas distintas: término convencional del contrato matrimonial implícito una forma del
i. Es una forma del pago de indemnización por incumplimiento del pago de separación o de compensación del desempleo durante la búsque-
contrato matrimonial. Pero si esto fuera todo, sería de esperarse que esos da de un nuevo esposo. Consideremos una analogía con la práctica legal.
gastos se pagaran en una sola exhibición, como otras formas de los daños y Al convenir en trabajar para una firma legal que se especializa exclusiva-
perjuicios, a fin de minimizar los costos de la supervisión judicial; y nunca mente en la negociación de hipotecas de tanqueros petroleros, a un abo-
se otorgarían al cónyuge culpable, como ocurre con frecuencia. gado podría dificultársele en extremo, en caso de que algún día fuera des-
2. Los gastos de medios de vida constituyen un método de pago a la es- pedido, el encuentro de una posición igualmente remunerativa (¿por
posa (en el matrimonio tradicional) por su participación en los activos de la qué?). Pero ésa es una razón especialmente poderosa para que demande,
sociedad conyugal. A menudo, el activo principal al que la esposa habrá como una condición para trabajar en tal empresa, que se le asegure que
contribuido por su trabajo en el hogar o en el mercado —como en nuestro en caso de ser despedido se le continuará pagando su sueldo hasta que en-
ejemplo de la esposa que sostuvo a su esposo mientras él iba a la universi- cuentre un trabajo igualmente remunerativo, aunque la búsqueda sea pro-
dad a obtener un posgrado— es la capacidad de ganar ingresos del esposo. longada.
Éste es un activo contra el cual resulta difícil obtener préstamos (¿por Una alternativa en el caso del ama de casa y en el del abogado sería un
qué?). Por lo tanto, podría resultar inviable que el esposo obtuviera el dine- salario mayor para compensar el riesgo de un desempleo prolongado en
ro necesario para comprarle a la esposa, en una suma de una sola exhibi- caso de despido. Pero en el caso del matrimonio, el esposo podría estar im-
ción, la parte del activo que ella puede reclamar en justicia como suyo en posibilitado para hacer a la esposa los pagos de transferencia necesarios,
virtud de sus contribuciones; por el contrario, él deberá pagarle a ella tiem- sobre todo durante los primeros años del matrimonio, cuando la unidad
po extra con la corriente de ingresos generada por el activo. Pero ésta no es familiar podría no tener grandes activos líquidos. De igual modo, sería di-
fícil calcular por adelantado la compensación apropiada para un riesgo
10
Martha M. Ertman, "Commercializing Marriage: A Proposal for Valuing Women's Work tan difícil de cuantificar como el del divorcio, sobre todo porque la proba-
Through Premarital Security Agreements", 77 Tex. L. Rev., 17 (1998). bilidad relevante es en realidad una lista de probabilidades de divorcio en
11
Véase Katharine Silbaugh, "Commodification and Women's Household Labor", 9 Yak J. cada año del matrimonio. Ésta es una razón para otorgar el pago de me-
Law & Feminism, 81 (1997).
12
Se ha vuelto común la custodia conjunta. ¿Puede imaginar alguna razón económica para dios de vida sobre una base periódica aun cuando se otorgue como una
esto? forma de los daños y perjuicios. y**i
252 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 253

Así como el pago por la separación es generalmente independiente de ingresos futuros muy inciertos, y también la dificultad (dada la prohibición
que el empleador estuviese en falta al despedir al trabajador, los pagos para constitucional de la servidumbre involuntaria) para avalar un préstamo con
medios de vida, vistos como una forma del pago de separación, no son de- la capacidad de una persona para ganar ingresos (no puede convertirlo en
pendientes de las nociones de una falta. Pero así como un empleado podría su esclavo si no paga), convierten a tales préstamos en un método inviable
perder su derecho al pago por separación por haber renunciado en incum- para el financiamiento de un niño promisorio.
plimiento de su contrato de empleo, el pago de los medios de vida debiera Este problema, aunado al hecho de que algunos padres aman a sus hi-
negarse o reducirse (y así ocurre a veces) si el cónyuge estuviera gravemente jos poco o nada,13 y la existencia de un altruismo generalizado hacia los
en falta al pedir la disolución del matrimonio. Mejor aún: todos los daños niños en general (es decir, no sólo nuestros propios hijos), podrían explicar
que causara (él o ella) a la familia por separarse del matrimonio podrían la razón de que se impongan a los padres obligaciones legales de proveer a
restarse de sus pagos de medios de vida si su participación en los activos sus hijos cuidado y sostén, incluyendo la educación. Otras respuestas so-
maritales fuese insuficiente para cubrirlos. ciales, además de las leyes de escolaridad obligatoria, para el problema de
la subinversión en el capital humano de los hijos, incluyen las leyes del tra-
bajo infantil y la provisión pública y gratuita de educación para los hijos de
§ v.4. L A PROTECCIÓN LEGAL DE LOS HIJOS los pobres.14 Pero esto no explica por qué los hijos de los ricos debieran te-
ner también derecho a una educación pública gratuita. Un argumento a fa-
A fin de realizar su potencial como adultos —en términos económicos, a vor de tal subsidio es que las personas educadas son una fuente de benefi-
fin de alcanzar un nivel elevado de utilidad de por vida—, los hijos requie- cios externos. Estas personas reducen los costos de la comunicación y
ren una inversión considerable de tiempo paterno y de insumos del merca- producen ideas que confieren beneficios que el productor no puede apro-
do (alimentos, ropa, colegiaturas, etc.). Dado que los costos deben consi- piarse por completo. Por ejemplo, las leyes de patentes no permiten que un
derarse en toda decisión de inversión, al igual que los beneficios, el nivel inventor capte los beneficios sociales plenos de su invento (explique esto),
óptimo de la inversión en un hijo particular es el nivel que maximice el de modo que él y su familia podrían invertir deficientemente en su capital
bienestar combinado del hijo, de sus padres y de otros miembros de la fa- humano. Por supuesto, aunque haya buenas razones para un subsidio a la
milia. Ese nivel variará de una familia a otra dependiendo de factores tales educación, es posible que no sean la causa de tal subsidio. La provisión
como las aptitudes del hijo, la riqueza de los padres, y cuánto amen al hijo de escuelas públicas gratuitas, aunada al requerimiento de la asistencia a la
sus padres; entre más lo amen, mayor será la inversión óptima, porque los escuela, beneficia a los profesores y también a los trabajadores que de otro
costos de la inversión se harán sentir muy ligeramente, incluso nada en modo tendrían que competir con los niños y los adolescentes.15 Además, si
absoluto, para los padres (¿puede entender por qué?). Los padres que ha- los padres ricos invirtieran óptimamente en la educación de sus hijos aun
cen grandes "sacrificios" por sus hijos no están en peor situación que los
padres del mismo ingreso que hacen pocos sacrificios, así como los indivi- 13
Aun en una época de disponibilidad universal de métodos anticonceptivos y de un dere-
duos que gastan una gran parte de su ingreso en vivienda o en viajes no cho constitucional para el aborto, algunos niños se producen como un subproducto indeseado
están en peor situación que quienes gastan una fracción menor del mismo de la actividad sexual, y además los padres podrían arrepentirse en cuanto empiezan a batallar
con un bebé. En realidad, la fácil disponibilidad de métodos anticonceptivos no reduce siem-
ingreso en otras cosas. pre significativamente el número de los niños que nacen indeseados. La anticoncepción redu-
Aun cuando los padres amen mucho a sus hijos, existe un peligro de ce un costo esperado del sexo (el costo de los hijos no deseados) y, por lo tanto, aumenta la
invertir insuficientemente. Supongamos que un hijo nace de padres muy incidencia del sexo; la fracción de los nacimientos indeseados es así menor, pero el número de
los encuentros sexuales, por el que debe multiplicarse esa fracción para obtener el número
pobres. El hijo tiene un enorme poder potencial de obtener ingresos si se le de nacimientos indeseados, es mayor.
14
alimenta, viste, alberga y educa apropiadamente, pero sus padres no pue- Hay una abundante bibliografía económica sobre el capital humano. Véase, por ejemplo,
den darle estas cosas. Esto no importaría si el hijo o los padres pudieran Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empírica! Analysis, With Special Reference to
Education 3 a ed., 1993). En los capítulos xi, xvi y xvn volveremos a ocuparnos de este tema.
pedir prestado contra la capacidad del hijo para obtener ingresos en el fu- 15
Linda Nasif Edwards, "An Empirical Analysis of Compulsory Schooling Legislation,
turo. Pero los costos de la obtención de préstamos contra una corriente de 1940-1960", 21 /. Law & Econ., 203 (1978).
254 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 255

cuando no hubiera ningún subsidio público, el efecto del subsidio sobre las $
familias ricas sería sólo el de enriquecerlas más: no hay ningún beneficio
social.
Un grave problema práctico de las leyes que prohiben la negligencia es
Pb
la decisión de lo que se haría con el niño si la amenaza de multas o encarce-
A)
lamiento no disuade a los padres de su desatención. La respuesta de la ley
ha consistido en entregar al niño desatendido a padres sustitutos o a una P,

casa de atención de infantes.* Ambas soluciones son poco satisfactorias en rantirlarl


vista de la dificultad que existe para monitorear el desempeño del custodio. <7rs <?b 4o 4rd
El Estado puede pagar a los custodios un subsidio suficiente para que pue- GRÁFICA v.i
dan invertir óptimamente en el cuidado y la crianza del niño, ¿pero quién
podría saber si han hecho esa inversión? El Estado no puede confiar en los En efecto, la escasez parece ser un artificio de la regulación guberna-
padres sustitutos. En virtud de que no tienen derechos de propiedad sobre mental, en particular las leyes estatales que prohiben la venta de derechos
los ingresos de por vida del niño, no tienen ningún incentivo para hacer la paternales. Dado que muchas personas que son capaces de tener hijos no
inversión que maximizará tales ingresos.16 quieren criarlos, muchas otras personas que no pueden producir sus pro-
Otra solución para el problema del niño desatendido o indeseado con- pios hijos quieren criar niños, y dado que los costos de producción para los
siste en permitir que los padres (o la madre, si el padre es desconocido o no padres naturales son mucho menores que el valor que muchas personas sin
se interesa) entreguen al hijo para adopción, preferiblemente antes de que hijos asignan a los niños, sería viable un mercado de bebés para adopción.
empiecen a desatenderlo. La adopción permite que el niño sea transferido En efecto, hay ya un mercado negro de bebés. Su modo de operación nece-
de personas que no tienden a invertir óptimamente en su crianza a perso- sariamente clandestino impone fuertes costos de información a los partici-
nas con probabilidades mucho mayores de hacerlo. Pero la anticoncepción pantes en el mercado, así como costos de castigo esperados a los interme-
eficaz y la declinación del estigma de ser una madre soltera han reducido a diarios (de ordinario abogados y obstetras). El resultado es la existencia de
casi nada la oferta de niños para adopción. Es posible que los avances re- precios mayores y cantidades de ventas menores en relación con lo que
cientes en el tratamiento de la infertilidad (quizá favorecidos en parte por ocurriría en un mercado legal.
la disminución de la oferta de bebés para adopción) hayan reducido la de- Esto se muestra en la gráfica v.i, en la que p0 es el precio del mercado li-
manda de bebés para adopción, pero la demanda sigue siendo mucho ma- bre de derechos paternos y q0es la cantidad del mercado libre, y la regulación
yor que la oferta. El periodo de espera para la obtención de un bebé de una gubernamental impone un tope al precio enp r , muy por debajo de p0 (p r no
agencia de adopciones se ha alargado hasta varios años, y a veces no tie- aparece como cero porque las agencias de adopción y otros proveedores le-
nen las agencias bebés para adopción. La escasez de bebés se consideraría gales cobran honorarios a los padres adoptivos y porque la crianza de los
un ejemplo intolerable de las fallas del mercado si el bien en cuestión fue- niños es cara). El tope del precio causa una disminución de la cantidad
sen teléfonos en vez de bebés. ofrecida hasta #re, creando una demanda excedente de q^- qn. Surge enton-
ces un mercado negro, pero la operación de tal mercado es mucho más
* En inglés foster parents. Es común que se le traduzca como padres adoptivos, pero hay costosa que la de un mercado libre (debido a los costos del castigo, la mala
una diferencia importante. Los "padres" sustitutos (los encargados de su custodia) no tienen información y la carencia de garantías exigibles), y el mercado se vacía al
relación sanguínea o legal con el niño; éste no toma su apellido. Además, el Estado concede
un subsidio a quienes se hacen cargo de los niños. En muchos casos, se trata de menores de
precio ph (donde D intercepta a Sb, la curva de oferta más elevada del mer-
edad que no logran conseguir que los adopte una familia. [E.] cado negro), que es mayor que el precio del mercado libre. Así, pues, sólo
16
¿Esperaría usted que el problema del maltrato a los niños que están pendientes de adop- se ofrecen qh bebés, en lugar de q0, al precio del mercado libre.
ción fuera más serio en hogares de padres sustitutos (es decir, cuando el niño vive con padres
sustitutos) o en instituciones para adopción (donde un personal profesional se ocupa de cui-
No todos los bebés se compran a través del mercado negro, por supues-
dar al niño)? to: sólo qh- q0. Las agencias de adopción —organizaciones privadas, no lu-
256 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 257

crativas, licenciadas por el Estado— utilizan las colas y diversos criterios mucho podrían valuar al niño por malas razones: someterlo al abuso sexual
de fuera del mercado (algunos de ellos muy intrusivos y constitucionalmen- o explotarlo de otro modo. Pero las leyes que prohiben la desatención y el
te cuestionables, como el requisito de que los padres adoptivos tengan la abuso de los niños se aplicarían plenamente a los padres adoptivos (como
misma religión que los padres naturales) para racionar la inadecuada ofer- ocurre por supuesto bajo la ley actual). Naturalmente, desearíamos que se
ta de bebés que controlan. La objeción principal contra las agencias no es investigara a los padres adoptivos en cuanto a sus posibles inclinaciones
la de los criterios que utilizan para racionar su oferta de bebés, sino su mo- criminales, justo como se hace ahora.
nopolio de las adopciones legales que asegura (dada su función de ganan- Bien, ¿pero no podría ocurrir que el pago de una gran suma de dinero
cia) que la oferta seguirá siendo inadecuada. para obtener los derechos paternos agotara la capacidad financiera de los
Muchos estados de la Unión Americana permiten también la adopción padres adoptivos para el sostenimiento del niño? O en términos más realis-
independiente de bebés; los padres naturales (normalmente sólo la madre) tas, ¿que tal pago redujera su inversión en la crianza del niño? Esto supone,
arreglan la adopción sin utilizar las instalaciones de una agencia de adop- sin embargo, que un mercado libre generaría precios elevados. Ésa es una
ción. Esto evita los criterios de las agencias, a veces irrelevantes y degradan- objeción poco común contra los mercados libres, y está mal aplicada aquí.
tes, pero dado que no se permite que la madre venda sus derechos paternos, Podría ocurrir que el precio del mercado no superara a los costos de opor-
la adopción independiente no crea un mercado real. Sin embargo, se permi- tunidad (principalmente el tiempo de la madre y los gastos médicos) en los
te que el abogado que arregla la adopción cobre un honorario por sus ser- que habrían incurrido los padres adoptivos si hubieran producido al niño
vicios más el pago de los gastos hospitalarios de la madre y otros relacio- ellos mismos en lugar de comprar los derechos paternos sobre él. Porque
nados con el nacimiento del niño, y dado que estos cargos son difíciles de ése sería el precio competitivo. El costo neto para los padres adoptivos se
vigilar, en la práctica ocultarán a menudo un pago por el derecho paterno aproximaría entonces a cero, excepto que los padres adoptivos incurrirían
mismo. El "acuerdo familiar" (family compact) se aproxima también a una en algunos costos de localización y de determinación de las cualidades del
venta simple. La madre acepta entregar el niño a un familiar cercano a cam- niño en los que no habrían incurrido si hubiesen sido sus padres naturales.
bio de una consideración financiera relacionada con el niño. Tales contra- El precio del mercado negro es elevado porque debe cubrir los costos del
tos se han hecho cumplir cuando el tribunal decretó que el arreglo benefi- castigo esperado por los vendedores por haber violado la ley y porque la
ciaba al niño.17 existencia de sanciones legales impide el uso de los métodos más eficientes
La respuesta habitual del economista ante un mercado negro consiste para la coordinación de vendedores y compradores.19
en proponer la abolición del control de precios que lo ha generado. Aplica- Quienes se oponen al enfoque del mercado sostienen también que los
do aquí, esto significaría que se permitiera a las mujeres embarazadas cele- ricos terminarían con todos los bebés, o por lo menos con todos los bebés
brar contratos vinculantes para entregar a su hijo en adopción, sin limita- buenos. (Recuérdese el argumento paralelo contra la venta de frecuencias
ción alguna sobre el precio especificado en el contrato. Las objeciones son, de radio y televisión.) Por supuesto, tal resultado podría ser lo mejor para
en su mayor parte, las tradicionales contra los mercados libres. Se arguye, el bebé, pero es improbable que ocurra. Las personas de altos ingresos tien-
por ejemplo, que no hay ninguna seguridad de que los padres adoptivos den a tener altos costos de oportunidad del tiempo, y la crianza de niños es
que estén dispuestos a pagar más dinero por un niño le proveerán el mejor una actividad intensiva en tiempo. La demanda total de niños por parte de
hogar. Pero las personas que valúan más a un niño tenderán a otorgarle el las parejas ricas sin hijos debe de ser muy pequeña en relación con la oferta
mayor cuidado,18 y por lo menos el sacrificio de una suma considerable de 19
dinero para obtener a un niño prueba la seriedad del deseo del comprador En cierto sentido, sin embargo, el precio del mercado negro es menor que el que prevale-
cería en un mercado libre legal. El comprador del mercado negro no recibe ninguna garantía
de tener al niño. La réplica a esto es que los padres adoptivos que pagan legalmente exigible (de salud, genealogía o lo que sea), comparable a las garantías que reciben
los compradores en los mercados legales. El comprador de un mercado legal recibiría un pa-
17
Enders vs. Enders, 164 Pa. 266, 30 A. 129 (1894); Clark vs. Clark, 122 Md. 114, 89 A. 405 quete de derechos más valioso, que debiera costar más, porque el vendedor demandaría una
(913); In re Estáte of Shirk, 186 Kan. 311, 350 P.2d 1 (1960). compensación por correr los riesgos a que antes se enfrentaba el comprador. Pero el consi-
18
La existencia de un mercado de derechos paternos aumentaría también el incentivo de la guiente aumento del precio sería nominal antes que real (¿puede entender por qué?). ¿Cómo
madre natural para producir un bebé saludable y reduciría la demanda de abortos. podría volver a trazarse la gráfica v.i para reflejar esta observación?
258 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 259

de niños que se generaría en un sistema en el que hubiera incentivos econó- de acuerdo con el contrato. Ésta es la práctica conocida como maternidad
micos para la producción de niños destinados a las parejas sin hijos. subrogada. Es una práctica muy controvertida. En el caso de Baby M,21 la
Es posible que a los pobres les vaya peor bajo la ley de adopción actual Corte Suprema de Nueva Jersey sostuvo que el cumplimiento forzoso de
que en un mercado libre. La mayoría de las adopciones se canaliza a través los contratos de maternidad subrogada era contrario a la política pública
de las agencias de adopción, las que al investigar a los padres adoptivos po- del estado.
tenciales otorgan gran importancia al ingreso y el empleo de los solicitantes. La corte expuso varias razones para esta conclusión que demuestran
Algunas personas que podrían ser rechazadas por los criterios económicos una falta de sofisticación económica y la necesidad de un libro como éste.
de las agencias, en un mercado libre con precios bajos podrían adoptar ni- "Un niño —dijo la corte—, en lugar de empezar su vida con tanta paz y seguri-
ños, así como las personas pobres pueden comprar televisores a color. Esta dad como sea posible, se encuentra de inmediato en un campo de batalla
observación puede generalizarse: un grupo desfavorecido (los pobres, los entre la madre y el padre contendientes."22 Pero este campo de batalla es un
homosexuales, los miembros de una minoría racial, etc.) puede a menudo artificio de la incertidumbre legal. Si se arreglara el cumplimiento forzoso
hacerlo mejor en un mercado privado regulado por el derecho de los con- de los contratos subrogados, la madre subrogada no tendría razones para
tratos que en las arenas públicas o no lucrativas. Los tribunales que no otor- cuestionar el contrato. "Todo el propósito y efecto del contrato de subroga-
garían una protección especial a los miembros de tal grupo, podrían en ción era el de otorgar al padre el derecho exclusivo al niño destruyendo los
cambio hacer cumplir sus contratos.20 derechos de la madre." Se olvida un hecho obvio: si no hay contrato, no hay
Las empresas lucrativas se preocupan más por el color del dinero de niño. No es como si hubiese habido un bebé en proceso cuando se firmó el
unas personas, y menos por el color de las personas u otras características contrato, y se pidiera a la madre que renunciara a sus derechos en tal con-
personales, que las organizaciones no lucrativas. trato. El propósito del contrato no era el de extinguir los derechos de la
Aunque la situación en que se encuentra el mercado para la adopción madre sino el de inducir a una mujer a convertirse en madre en beneficio
de infantes es una de demanda crónicamente excedente, la condición del de otra mujer. La corte no entiende la función productiva de los contratos.
mercado para la adopción de niños que ya no son infantes es una de oferta Cree erróneamente que los contratos sólo reordenan las consecuencias de
crónicamente excedente (¿por qué). Un impedimento para su adopción es hechos consumados, como la corte considera el nacimiento de Baby M.
el hecho de que a los padres sustitutos se les paga por la atención del niño, "En la subrogación —continúa la corte—, los mejores postores se conver-
pero no por su adopción, de modo que si adoptan a su hijo de crianza in- tirán presumiblemente en los padres adoptivos independientemente de la
currirán en costos mayores aún que los de otros padres adoptivos porque, adecuación." La implicación es la de una oferta fija, tal como ocurre con las
como sabemos, el ingreso sacrificado es un costo. ¿Puede imaginar cual- pinturas de Van Gogh en una subasta. Pero la oferta no es fija y es de espe-
quier medida práctica para superar este problema? (Compárese más ade- rarse que la competencia entre las madres subrogadas potenciales haga ba-
lante el § xvi.5.) jar el precio hasta el nivel del costo, ubicando la subrogación al alcance de
las parejas infértiles de medios modestos. A la corte le preocupan "los pa-
§ v.5. LA MATERNIDAD SUBROGADA dres adoptivos que pagan más pero no son adecuados". Pero dado que las
personas ricas se ponen invariablemente a la cabeza de la cola en un siste-
La venta de derechos paternales es ilegal en todos los estados de la Unión ma de adopción regulada, la maternidad subrogada mejorará las perspecti-
Americana, pero una práctica estrechamente relacionada —la maternidad vas de las parejas infértiles de medios financieros limitados. "La demanda
subrogada— no lo es. Supongamos que H es fértil, pero M no lo es. H y M de hijos es grande y la oferta es pequeña. La disponibilidad de la anticon-
contratan a S, una mujer fértil, a fin de que tenga un hijo para la pareja a cepción, el aborto y la mayor disposición de las madres solteras para criar a
un precio convenido. S es luego inseminada artificialmente con esperma de sus hijos ha conducido a una escasez de bebés ofrecidos para adopción. La
H. Cuando nace el niño, S renuncia a su derecho paternal a favor de M, situación está madura para la entrada del intermediario que traerá cierto
20 21
Como lo destaca Martha M. Ertman, "Contractual Purgatory for Sexual Marginorities: In re Baby MF 109 N. J. 396, 537 A.2d 1227 (1988).
22
Not Heaven, But Not Hell Either", 73 Denver U. L. Rev., 1107 (1997). Esta cita y las siguientes se han tomado de 109 N. J. en 435-441, 537 A.2 en 1247-1249.
260 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 261

equilibrio al mercado aumentando la oferta mediante el uso del dinero." La razón principal de Sandel para distinguir entre la venta de bebés y la
Precisamente. Pero éste es un argumento a favor de los intermediarios, no maternidad subrogada es que la subrogación, al revés de lo que hacía el doc-
en contra. La corte culpa a la persona que hace algo acerca de un desbalan- tor Hicks, estimula la comercialización (¿y qué?). "El mercado negro de
ce entre la demanda y la oferta porque su motivación es financiera. "Es im- bebés del doctor Hicks respondía a un problema que surgía independiente-
probable que la subrogación sobreviva sin dinero [...] Esa conclusión contras- mente de las consideraciones del mercado. Hicks no alentaba a las madres
ta con la adopción; por razones obvias, subsiste una oferta sostenida, aunque solteras, cuyos bebés vendía, para que se embarazaran en primer lugar." No
insuficiente, a pesar de las prohibiciones contra el pago." Ese "aunque insu- tenía que hacerlo. La demanda incita a la oferta. Las mujeres que sabían de
ficiente" es la confesión de que la corte no entiende el sistema de mercado. la existencia de un mercado para su bebé si no querían conservarlo, tende-
La oferta es insuficiente debido a las prohibiciones contra el pago, y su in- rían a tener menos cuidado para evitar el embarazo. No hay duda de que
suficiencia induce a las parejas infértiles a buscar alternativas en el merca- menos mujeres sabían que había un mercado en comparación con las que sa-
do, tal como la maternidad subrogada. La falla del mercado se encuentra brían tal cosa si hubiese un mercado legal en lugar de un mercado negro.
en la adopción, no en la maternidad subrogada. ¡Pero Sandel no sugiere que la práctica del doctor Hicks se redima por su
"Dudamos que las parejas infértiles en el segmento de ingresos bajos ilegalidad!
encontrarán subrogados en el ingreso superior." Ésta es la jurisprudencia
de la envidia. Las parejas infértiles de ingresos bajos, aunque supongamos § v.6. LA LEY Y LA POBLACIÓN
incorrectamente que nunca podrían pagar el precio de un contrato de ma-
ternidad subrogada, no se ven auxiliadas por las políticas que limitan las Hemos visto que la producción de niños implica externalidades* potencia-
opciones de las parejas infértiles de ingresos elevados. "En suma, hay valo- les, pero se ha centrado la atención en la calidad antes que en la cantidad
res que la sociedad considera más importantes que el otorgamiento a los de los niños; es decir, en el nivel óptimo de la inversión en el capital huma-
ricos de cualquier cosa que quieran comprar, ya se trate de trabajo, amor o no de un niño dado, antes que en el número óptimo de niños. Por supuesto,
vida." ¿Pero cómo se sirven esos valores negándose a hacer cumplir los con- el número de niños puede afectar el bienestar de la sociedad en conjunto al
tratos de la maternidad subrogada? La corte no lo explica. afectar el tamaño de la población.24 En un país densamente poblado, un au-
Michael Sandel, un conocido teórico político de Harvard, combina la mento mayor de la población podría exacerbar problemas ya graves de con-
aprobación de la venta de derechos paternos con la condena de los contra- gestionamiento (por ejemplo, en las carreteras) y de contaminación (que en
tos de maternidad subrogada.23 Un médico de nombre Hicks, que practica- realidad es una forma del congestionamiento; ¿puede entender por qué?),
ba la medicina en el Sur rural durante los decenios de 1950 y 1960, tenía, imponiendo a otras personas costos que ni el nuevo niño ni sus padres ten-
según reporta Sandel, "un negocio secreto de venta lateral de bebés". Era drán que pagar jamás.25 En cambio, en un país escasamente poblado que
también un practicante de abortos que a veces "persuadía a mujeres jóve-
nes que buscaban abortos para que llevaran sus bebés a término, creando * Externalidad es un neologismo usado en economía para señalar que un proceso o acción
así la oferta que satisfacía la demanda de sus clientes sin hijos". Sandel seña- tiene un efecto sobre personas, procesos o acciones directamente ajenas a él. Es un efecto so-
bre otros factores o elementos que no participan en la acción o proceso, y que en la mayoría
la que, comparada con "la empresa casera del doctor Hicks, la subrogación de los casos no saben que éste se está llevando a cabo, aunque serán afectadas por él. Exterio-
comercial, una industria de 40 millones de dólares, es un gran negocio". ridad, o lo exterior, sería más bien un elemento aparentemente externo al proceso, algo que
Pero esto equivale a comparar a un vendedor de un mercado con un mercado queda afuera de él, se esté o no consciente de éste. En la externalidad una persona ajena al acto
entero, y además un vendedor en un mercado ilegal, donde los vendedores se puede ser afectada por éste, siendo parte indirecta, sin darse cuenta, del proceso. [E.]
24
El estudio de la población (demografía) es un campo al que los economistas han hecho
ocultan, con un mercado legal entero. Dado que hay más de un millón de contribuciones distinguidas desde Malthus, cuya sombría perspectiva llevó a sus contemporá-
abortos al año en los Estados Unidos, es evidente el potencial existente para la neos a calificar la economía como 'la ciencia lúgubre". Véanse tratamientos modernos en, por
"venta de bebés", si se legalizara, para eclipsar a la subrogación comercial. ejemplo, Gary S. Becker, "An Economic Analysis of Fertility", en su libro titulado The Econo-
mía Approach to Human Behavior, 171 (1976); Becker y Kevin M. Murphy, "The Family and the
State", 31 /. Law & Econ., 1 (1988).
23 25
Michael J. Sandel, "The Baby Bazaar", New Republic, 20 de octubre de 1997, p. 25. ¿Qué se está suponiendo aquí acerca de los derechos de propiedad en las carreteras?
262 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 263

esté amenazado por enemigos externos, la producción de un niño adicional la dirección opuesta opera el divorcio fácil que reduce el incentivo para ha-
podría conferir un beneficio por encima de cualesquier ganancias privadas cer inversiones maritales a largo plazo, tales como la crianza de hijos, y por
para el niño y sus padres, al fortalecer (eventualmente) al país en lo militar. lo tanto reduce la tasa de natalidad. Pero una ley que prohibiera absoluta-
Y quizá no sean necesarios los enemigos externos. Un aumento de la pobla- mente el divorcio podría tener un efecto similar al aumentar la duración
ción permitirá (hasta cierto punto) una mayor división del trabajo, lo que óptima de la búsqueda marital y aumentar así la edad media del matrimo-
causará una disminución de los costos. El resultado será un incremento de nio y reducir el número de los hijos producidos.
la riqueza media y total de la nación.26
Las tasas de natalidad son muy bajas ahora en los países ricos, pero
dado que estos países están también hacinados y que la tecnología militar § v.7. ¿POR QUÉ REGULAR EL COMPORTAMIENTO SEXUAL?
ha cambiado en contra de los grandes ejércitos, no está claro que una tasa
de natalidad baja —incluso una por debajo del nivel de reposición— debie- Sobre todo en las sociedades cristianas y musulmanas, el Estado se encarga
ra causar preocupación. Si la causa, el problema se rectifica fácilmente re- no sólo de regular el matrimonio, sino también de regular —o tratar de re-
duciendo las barreras a la inmigración con mayor facilidad que mediante el gular— el comportamiento sexual directamente, aun cuando sea un compor-
subsidio de los nacimientos. Un subsidio requerirá impuestos adicionales, tamiento consensual entre adultos capaces. Por ejemplo, muchos estados
lo que podría sacar a las mujeres del hogar e introducirlas al mercado en de la Unión Americana continúan considerando como delitos la fornica-
cantidades mayores aún. (Esto depende de la forma del impuesto y de otros ción, el adulterio y las relaciones homosexuales (aunque las leyes se apli-
factores que se discuten en el capítulo xvii.) quen raras veces); la prostitución es un delito en todos los Estados Unidos,
Algunos países asiáticos están tan preocupados con la sobrepoblación con excepción de unos cuantos condados de Nevada, y la venta de porno-
que han tratado de limitar cada familia a un número fijo de hijos: en China, grafía hard-core es nominalmente ilegal.
a sólo uno. Tal enfoque es claramente ineficiente porque las familias difie- ¿Tienen algún sentido económico estas prohibiciones, o son interferen-
ren en su eficiencia para la producción de hijos. La producción de un se- cias injustificables con la libertad de contratación?28 La respuesta podría
gundo hijo podría costarle a la familia A lo que le costaría a la familia B la depender de que las actividades reguladas impongan costos considerables a
producción de un primer hijo de la misma calidad. El mismo crecimiento terceros. Por ejemplo, el adulterio impone costos al cónyuge del adúltero.29
total (positivo o negativo) de la población china podría producirse así a un La fornicación podría imponer costos sociales bajo la forma de un niño
costo menor otorgando a cada pareja el permiso de un hijo y permitiendo abandonado o desatendido. Cualquier forma de relación distinta de la rela-
que los permisos se vendan, que haciendo tales permisos no transferibles ción monogámica entre personas que eran vírgenes cuando su relación se
(la política actual). inició genera un riesgo de contagio de enfermedades: el SIDA nos ha vuelto a
La política demográfica actual de los Estados Unidos es una mezcla con- todos muy conscientes de los peligros de las epidemias de transmisión se-
fusa, quizá accidental, de subsidios y castigos por la producción de niños. xual. Pero por extraño que pueda parecer, la externalidad generada por las
La exención del gravamen del ingreso no pecuniario derivado de la produc- enfermedades de transmisión sexual es menor que en el caso de otras en-
ción hogareña subsidia a la producción de niños en relación con los usos de fermedades contagiosas. La enfermedad de transmisión sexual se difunde
mercado del tiempo de la esposa, como lo hace por supuesto la exención primordialmente mediante el contacto voluntario, lo que implica (para el
por los dependientes. La regla común de que los pagos de sostenimiento de economista) que una persona es compensada (¿cómo?) por asumir el riesgo
los hijos requeridos por una sentencia de divorcio se reducirán si el padre de contraer la enfermedad. Por lo tanto, el número de casos de enferme-
vuelve a casarse y produce hijos del nuevo matrimonio disminuye por de- dades de transmisión sexual podría aproximarse más al óptimo que en las
bajo del costo social el costo privado, para el padre, de tener más hijos.27 En epidemias habituales transmitidas por el aire, el agua o los insectos. Aproxi-
marse al óptimo, pero no alcanzarlo: la persona que asume voluntariamen-
26
Explique cómo se ve afectada esta conclusión por los aranceles.
27 28
¿Puede distinguir el caso en el que los padres reducen las inversiones en sus hijos ya exis- Véase Richard A. Posner, Sex and Reason (1992), esp. caps. 6 y 7.
29
tentes debido a que ha nacido un hijo nuevo? ¿Hay aquí una externalidad? ¿Qué importancia tiene en esto el teorema de Coase?
264 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 265

te un riesgo de infección impone un costo esperado a sus parejas sexuales nes de largo plazo que podrían conducir al divorcio y a un nuevo matrimo-
futuras (y a menudo a su propio futuro y al de sus hijos futuros) sin su con- nio. Dicho esto en términos económicos, la prostitución podría ser tanto un
sentimiento. sustituto como un complemento de las relaciones maritales, de un modo
El interrogante más difícil acerca de los efectos de las prácticas sexua- muy similar a la forma en que la pornografía podría ser un sustituto y un
les sobre terceros, y un interrogante que el economista no puede contestar, complemento de la violación; lo primero en la medida en que la pornogra-
consiste en saber si los costos para el feto abortado, en términos de dolor, fía vuelve a la masturbación un sustituto más satisfactorio de la relación
pero aún más importante en términos de la pérdida de utilidad esperada de sexual; lo segundo, en la medida en que estimula el deseo de la relación se-
la vida, debieran incluirse en el análisis de costo-beneficio de los derechos xual, una de cuyas formas es por supuesto la violación.
del aborto. Éste es un aspecto del problema de frontera que aflige al utilita- Suponiendo que la sociedad desee reducir la cantidad de enfermedades
rismo y otros sistemas para la maximización del bienestar social (véase an- de transmisión sexual, ¿debiera tratar de prohibir la relación promiscua,
tes el § 1.2); no hay nada en estos sistemas que determine quiénes serán in- heterosexual u homosexual? Son inmensos los costos de la represión de
cluidos en la "sociedad" cuyo bienestar habrá de maximizarse. delitos sin víctimas (en el sentido de lo consensual) que se cometen en pri-
La Corte Suprema ha asestado una puñalada a este problema al per- vado. Tales costos incluyen, además de los costos directos, el desincentivo
mitir restricciones gubernamentales contra los abortos de embarazos avan- que genera la penalización en cuanto a la realización de pruebas médicas,
zados mayores que contra los abortos realizados en el primer trimestre del la búsqueda de tratamiento, la cooperación en estudios, el aprendizaje de
embarazo. Entre más avanzado sea el aborto, más dolor será capaz de sen- métodos de prevención etc., medidas todas estas que podrían ser importan-
tir el feto, y será más semejante a un "niño", un miembro reconocido de la tes para el control de una epidemia. La prohibición del matrimonio homo-
sociedad. Pero en contra de este enfoque surge el hecho de que, dado que el sexual aumenta el costo de las relaciones homosexuales monógamas (y así
aborto es un procedimiento más costoso, que produce muchas tensiones y aumenta la promiscuidad), porque el matrimonio es un subsidio para la
aun peligroso para la madre entre más avanzado se encuentre el embara- monogamia. Y hablando del matrimonio, algunos estudios revelan que en
zo al momento de practicar el aborto, los beneficios del aborto en embarazo las sociedades que son intolerantes con los homosexuales un porcentaje
avanzado deberán ser mayores para las mujeres que decidan practicarse tal mayor de hombres homosexuales30 se casa con mujeres, lo que aumenta el
aborto, y los costos para el feto serán en efecto menores a veces. Ambas peligro de la transmisión del SIDA a la población heterosexual. Otro costo de
observaciones se ilustran con el caso en que el aborto se realiza en estado la represión es la disminución de la utilidad, generada por disuadir a los
de embarazo avanzado porque la madre ha decidido que el feto se encuentra individuos de prácticas que disfrutan; pero esa disminución podría contra-
gravemente deformado. Adviértase también que si se prohibiera el aborto rrestarse, por lo menos en parte, por un aumento de la utilidad de los indi-
en embarazo avanzado, algunas mujeres que temieran tener un feto defor- viduos que detestan tales prácticas.
mado abortarían más temprano, mientras que si pudieran haber demorado Las leyes que prohiben la fornicación y el adulterio son quijotescas en
la decisión podrían haber descubierto que el feto era normal y habrían evi- la sociedad actual porque los costos de la relación no marital han descendi-
tado el aborto. ¿Hay un argumento similar para permitir el suicidio asisti- do a un nivel muy bajo. La anticoncepción eficaz ha disminuido los costos
do por el médico? Véase el capítulo vn, problema 15. del sexo, sobre todo el sexo no marital (¿por qué?). En virtud de que las mu-
Los nacimientos no deseados son un riesgo pequeño de la prostitución jeres trabajan cada vez más fuera del hogar, han aumentado para los mari-
y ninguno de la relación homosexual, pero la enfermedad de transmisión dos los costos de su vigilancia, lo que implica una reducción de la pro-
sexual es un riesgo grande, aunque incierto, de estas actividades. En el caso babilidad de la detección. Además, los costos de la búsqueda no marital
de los bisexuales y también en el de los hombres que patrocinan a las pros- han bajado porque las mujeres se mezclan con hombres en el trabajo. Con
titutas, hay un costo externo para los cónyuges —tal vez— porque podría la declinación de los beneficios del matrimonio, más mujeres permanecen
argumentarse que si estos caminos estuvieran cerrados para los hombres 30
Michael W. Ross, The Married Homosexual Man: A Psychologicál Study, 110-111 y Tab. 11.1
casados, sería más probable que tales hombres buscaran la variedad sexual (1983). Por ejemplo, el porcentaje de hombres homosexuales que se casan en los Estados Uni-
en formas más amenazantes para el matrimonio, por ejemplo las relacio- dos es aproximadamente igual al doble del porcentaje correspondiente en Suecia. Id.
266 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 267

sin casarse durante mayor tiempo, de modo que es mayor el conjunto de de la demanda, y en los últimos años ha estimulado también la acción polí-
las parejas sexuales no casadas. Incluso los costos de la paternidad singular tica de los homosexuales. Porque desde el advenimiento del SIDA, los homo-
han bajado para las mujeres, porque ahora tienen las mujeres un ingreso de sexuales han tenido más qué ganar que antes logrando que el gobierno se
mercado con el cual pueden comprar los bienes del mercado que necesitan ponga de su lado: una masiva ayuda financiera y de investigación para lu-
para criar a un hijo. Siendo menos dependientes de los hombres en térmi- char contra la epidemia.
nos económicos, las mujeres se muestran menos dispuestas a renunciar a Por último, el movimiento antiaborto de la segunda mitad del siglo xrx,
su libertad sexual a cambio del sostén económico (¿por qué desean los que generó las leyes que se derogaron en Roe vs. Wade,31 se vio impulsado en
hombres tal intercambio?). Por lo tanto, disminuye el valor de la virgini- medida considerable por los médicos que, deseando que los profesionales
dad. La virginidad, una demostración de autocontrol, es una señal de pro- licenciados tuvieran un monopolio de la práctica médica, convirtieron a los
bable castidad marital. practicantes del aborto —que no eran médicos regulares— en el símbolo de
Cuando las leyes no pueden explicarse como medidas para corregir las los riesgos morales y médicos de permitir que los no regulares proveyeran
externalidades o para promover de otro modo la eficiencia económica, el servicios médicos.
economista se inclina a considerar enseguida la probabilidad de que estén Los problemas sociales planteados por el SIDA, el aborto y los nacimien-
diseñadas para redistribuir la riqueza, quizá a instancias de algún grupo de tos fuera de matrimonio (y por ende la adopción) se interrelacionan en una
interés. (Las partes tercera y cuarta de este libro se ocupan de esta cuestión forma que el análisis económico puede iluminar.32 Los condones son mu-
en detalle.) Algunas de nuestras leyes sobre el sexo podrían ser de esta cla- cho más eficaces que la pildora del control natal, que no es eficaz en absolu-
se. Tenemos un ejemplo en la prohibición de la bigamia (poligamia), que al to, para la prevención de la transmisión de la enfermedad, pero la pildora
limitar la competencia de los hombres por las mujeres aumenta las oportu- es más confiable que los condones para la prevención del embarazo. Por lo
nidades sexuales y maritales de los hombres más jóvenes y más pobres. La tanto, es de esperarse que la epidemia del SIDA, al aumentar el costo espera-
prohibición es en efecto un impuesto sobre la riqueza, porque sólo los hom- do de la enfermedad de transmisión sexual, induzca una sustitución en con-
bres ricos pueden tener varias esposas. El impuesto no genera una recauda- tra de la pildora del control natal y a favor del condón. Esta sustitución se
ción directamente, pero al disminuir el costo de una esposa transfiere ri- retardará, y por ende se acelerará la difusión de la enfermedad, si la ley res-
queza de los hombres más ricos a los menos ricos (y más numerosos). tringe el aborto. El aborto apoya a la anticoncepción como un método para
De igual modo, la despenalización gradual de la actividad homosexual evitar un nacimiento. Si el apoyo se elimina o se vuelve considerablemente
podría deberse menos a un crecimiento exógeno de la tolerancia entre la más costoso, aumentará el costo de la anticoncepción imperfecta (por ejem-
población heterosexual que al hecho de que la creciente urbanización ha plo, el condón), haciendo más probable que las parejas sexuales escojan un
aumentado el número de los homosexuales que, estando concentrados geo- anticonceptivo mejor (por ejemplo, la pildora) antes que el mejor preventivo
gráficamente, pueden organizarse con mayor eficacia para la acción políti- de la enfermedad. Los conservadores sociales tienen la esperanza de que el
ca que si estuvieran dispersos. ¿Por qué se concentran los homosexuales en SIDA desaliente a la pildora y que la restricción del aborto desaliente el con-
las ciudades? Hay una buena razón económica para ello. El costo de encon- dón, dejando como única alternativa a la abstención, el anticonceptivo per-
trar una pareja (una forma del costo de la búsqueda) es mayor entre más fecto y la mejor prevención de la enfermedad. En términos económicos, los
ralo sea el mercado en el que se realiza la búsqueda. Los homosexuales son conservadores esperan que la demanda de sexo sea muy elástica respecto
sólo una fracción pequeña de la población, de modo que en un pueblo pe- de los riesgos de la enfermedad y el embarazo, de modo que las medidas de
queño o en un área rural tenderá a ser muy ralo el mercado de parejas ho- prevención de tales riesgos provocarán una gran disminución de la canti-
mosexuales. Los homosexuales pueden disminuir el costo del encuentro de dad de actividad sexual, por lo menos fuera del matrimonio.
parejas (en particular el costo de los viajes) trasladándose a las ciudades
donde, en consecuencia, formarán una fracción mayor de lá población que 31
en el conjunto de la nación. 410 U.S. 113(1973).
32
Véase Tomas J. Philipson y Richard A. Posner, "Sexual Behavior, Disease, and Fertility
Esto es hablar del lado de la oferta de la influencia política. Hay un lado Risk", 1 Risk Decisión & Policy, 91 (1996).
268 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO FAMILIAR Y EL DERECHO SEXUAL 269

2. ¿Podrían los padres invertir en exceso en la educación de sus hijos desde el


LECTURAS RECOMENDADAS punto de vista del hijo? ¿Por qué?
3. Leemos en Blackstone: "Por el matrimonio, el marido y la mujer son una sola
Alien, Douglas W, "An Inquiry Into the State's Role in Marriage". 13 7. Econ. Beha- persona ante la ley: es decir, el ser mismo o la existencia legal de la mujer se suspende
vior & Organization, 171 (1990). durante el matrimonio, o por lo menos se incorpora y consolida en el del marido".
Becker, Gary S., A Treatise on the Family (edición aumentada, 1991). William Blackstone, Commentaries on the Laws ofEngland 442 (1765) (nota de pie
, Elisabeth M. Landes y Robert T. Michael, "An Economic Analysis of Marital omitida). Explique la base económica de esta regla y de su abandono.
Instability", 857. Pol Econ., 1141 (1977). 4. ¿Cómo determinamos, en un análisis económico normativo, a la comuni-
Brinig, Margaret S., y Douglas W. Alien, "'These Boots Are Made for Walking': Why dad de personas cuyo bienestar se incluirá en el bienestar social que deberá maximi-
Most Divorce Filers Are Women", 2 Am. Law & Econ. Rev., 126 (2000), zarse?
Carbone, June, From Partners to Parents: The Second Revolution in Family Law (2000). 5. ¿Hay algún paralelo entre las leyes que prohiben la venta de derechos pa-
Duxbury, Neil, "Do Markets Degrade?" 59 Modem L. Rev., 331 (1996). ternos y las leyes de usura, y entre el mercado negro de bebés y los préstamos usu-
Estin, Ann Laquer, "Love and Obligation: Family Law and the Romance of Econo- rarios?
mics", 36 Wm. & Mary L. Rev., 989 (1995). 6. En un régimen de divorcio sin falta, ¿bajo cuáles condiciones tenderían más
Hadfield, Gillian K., "Households at Work: Beyond Labor Market Policies to Remedy las esposas que los esposos a decidir divorciarse? Véase Margaret F. Brinig y Dou-
the Gender Gap", 82 Geo. L J., 89 (1993). glas W. Alien, "'These Boots Are Made for Walking': Why Most Divorce Filers Are
Landes, Elisabeth M., "Economics of Alimony", 7 7. Leg. Stud., 35 (1978). Women", 2 Am. Law & Econ. Rev., 126 (2000).
Levmore, Saúl, "Love It or Leave It: Property Rules, Liability Rules, and Exclusivity 7. Cada día hay más trasplantes de órganos (por ejemplo, corazones, ríñones)
of Remedies in Partnership and Marriage", 58 Law & Contemp. Prob., 221 (pri- de personas muertas a vivas. Desde un punto de vista económico, ¿sería una buena
mavera de 1995). idea que se permitiera a la gente celebrar contratos vinculantes para la venta de sus
Lundberg, Shelly, y Robert A. Pollack, "Bargaining and Distribution in Marriage", órganos después de su muerte? En su caso, ¿cuáles regulaciones especiales podrían
107. Econ. Perspectives, 139 (otoño de 1996). ser apropiadas que serían innecesarias en un mercado convencional? Véase Henry
Posner, Richard A., Sex and Reason (1992). Hansmann, "The Economics and Ethics of Markets for Human Organs", 14 7. Health
Rasmusen, Eric, y Jeffrey Evans Stake, "Lifting the Veil of Ignorance: Personalizing Politics, Policy & Law, 57 (1989); Lloyd R. Cohén, "Increasing the Supply of Trans-
the Marriage Contract", 73 Indiana L J., 453 (1998). plant Organs: The Virtues of a Futures Market", 58 Geo. Wash. L. Rev., 1 (1989);
Scott, Elizabeth S., y Robert E. Scott, "Marriage as Relational Contract", 84 Va. L. Michael Trebilcock y otros, "Testing the Limits of Freedom of Contract: The Com-
Rev., 1225 (1998). mercialization of Reproductive Materials and Services", 32 Osgoode L. 7., 613 (1994).
Silbaug, Katharine, "Turning Labor Into Love: Housework and the Law", 91 Nw. U. ¿Por qué aparece esta pregunta en este capítulo en lugar del capítulo iv?
L. Rev., 1 (1996). 8. ¿Puede pensar ahora en un argumento eficiente, no paternalista, a favor
Trebilcock, Michael J., y Rosemin Keshvani, "The Role of Prívate Ordering in Family de la intervención en el caso del extracto pituitario postulado en el capítulo i (an-
Law: A Law and Economics Perspective, 41 U. Toronto L. J., 533 (1991). tes, § 1.2).
9. Analice el argumento siguiente: Si los padres se divorcian, y se otorga la
custodia a uno de ellos, ella (o él) gastará menos en el hijo que lo que gastaría en el
PROBLEMAS matrimonio, porque los gastos de un cónyuge en el hijo confieren un beneficio al
otro. Véase Yoram Weiss y Robert J. Wülis, "Children as Collective Goods and Di-
1. ¿Puede pensar en una razón económica por la que los esposos tienden a adquirir vorce Settlements", 3 7. Labor Econ., 268 (1985).
un seguro de vida mucho mayor que el de las esposas? Si los dos esposos trabajan 10. Se afirma que las mujeres casadas aceptan frecuentemente el sexo con sus
(en el mercado), ¿debieran tener un seguro de vida mayor o menor que si sólo tra- maridos sin desearlo realmente. Véase, por ejemplo, Robin L. West, "Legitimating
bajara uno de ellos? the Illegitimate: A Comment on 'Beyond Rape', 93 Colum. L. Rev., 1442, 1455-1457
270 EL DERECHO COMÚN

(1993). Si la razón es que los hombres tienen en promedio un impulso sexual más
fuerte que el de las mujeres, ¿qué sentido económico puede dársele a la pregunta
retórica del profesor West acerca del matrimonio: "¿Por qué está bien que ella tenga
sexo aunque no lo desee, pero no está bien que él no tenga sexo aunque lo desee?" VI. EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS1
Id., en 1456.

§ vi.i. LA ECONOMÍA DE LOS ACCIDENTES Y LA FÓRMULA


DE LEARNED HAND DE LA RESPONSABILIDAD POR LA NEGLIGENCIA

Todos toman precauciones contra los accidentes; lo interesante es saber cuál


es la extensión de las precauciones tomadas. Si estuviera considerando la
compra de un generador auxiliar para asegurarse de que una falla de la ener-
gía no cortará el abasto de oxígeno de su colección de lagartos sudamericanos
raros, seguramente balancearía, por lo menos en una forma aproximada,
los beneficios del generador auxiliar en la prevención de la pérdida de los
lagartos contra sus costos. Los beneficios pueden expresarse, por lo menos
en una primera aproximación, como el producto de la probabilidad de que
los lagartos mueran dentro de cierto intervalo de tiempo (digamos un año)
por una falla de la energía, y la magnitud de la pérdida en dólares. Suponga-
mos que la probabilidad y la magnitud —llamémoslas P y L (por loss, pér-
dida en inglés)— son .001 y 10000 dólares, respectivamente. Entonces, el
costo esperado del accidente, PL, será 10 dólares. Es cierto que ésta es una
medida de la desutilidad esperada y del costo esperado sólo si es neutral al
riesgo, pero dejemos a un lado la aversión al riesgo suponiendo que el segu-
ro que tiene sobre las vidas de los lagartos cubre la muerte por falla de la
energía a una prima adicional igual a PL más algún cobro moderado para
cubrir los gastos de administración de la compañía aseguradora (que supo-
nemos igual a cero para simplificar). Por lo tanto, el beneficio esperado del
generador auxiliar será de 10 dólares anuales para usted. Supongamos que
su costo anualizado es de ocho dólares. Entonces comprará el generador
siempre que, por supuesto, no disponga de ninguna precaución alternativa
más barata. Si el generador cuesta más de 10 dólares, no lo comprará.
Cuando, como en este ejemplo, la persona que toma precauciones y la
persona que podría resultar perjudicada si no se toman tales precauciones
es la misma, se tomarán precauciones óptimas sin ninguna intervención le-
gal. Pero cambiemos el ejemplo: supongamos que el riesgo no es la pérdida
de sus lagartos sino de su dedo meñique en un accidente automovilístico, y
1
Véase Prosser y Keeton sobre el derecho de los cuasidelitos (W. Page Keeton y otros, 5 a ed.,
1984).

271
272 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 273

que el procedimiento más barato para evitar el accidente consiste en que $


algún otro conductor —un total desconocido— conduzca más lentamente.
Supongamos que, como antes, su costo esperado del accidente es 10 dóla-
res (.001 x 10000 dólares), y que el costo de conducir más lentamente para
el otro conductor (y así tardarse más en llegar a su destino) es de ocho dó-
lares. La eficiencia requiere que el conductor conduzca más lentamente.
Pero en virtud de que los costos de transacción con las víctimas potenciales
tales como usted son prohibitivos, el otro conductor no conducirá más len-
tamente a menos que el sistema legal intervenga considerándolo responsa- ' -p Unidades de cuidado

ble de los daños (= 10000 dólares) si ocurre un accidente. Por lo tanto, tiene GRÁFICA VI. I
un costo esperado de 10 dólares por el fallo legal en su contra (si omitimos
los gastos legales, el error legal y otras fricciones). Esto lo inducirá a inver- dólar gastado generaría un dólar o menos de seguridad adicional.3 Afortu-
tir ocho dólares en una precaución que bajará a cero el costo esperado del nadamente el método del derecho común facilita un enfoque marginal,
fallo judicial al prevenir el accidente. simplemente porque de ordinario será difícil para los tribunales la obten-
Este ejemplo ilustra la operación del derecho de la negligencia resumi- ción de información sobre cambios que no sean pequeños en las pre-
do en la fórmula del juez Learned Hand.2 Definiendo P y L como lo hemos cauciones de seguridad tomadas por el victimario.
hecho aquí, y denotando por B el costo de la precaución, Hand escribió que La fórmula de Hand, en su forma marginal correcta, se presenta gráfi-
un victimario potencial es negligente si y sólo si B < PL, que es la fórmula camente en la gráfica vi.i. El eje horizontal representa unidades de cuidado,
implicada por nuestro ejemplo para evitar óptimamente el accidente. Sin el eje vertical representa dólares (como es habitual). La curva marcada PL
embargo, hay una ambigüedad en la formulación de Hand y en la nuestra. representa el cambio marginal de los costos esperados del accidente como
Supongamos que el PL de 10 dólares se eliminaría totalmente si el conduc- una función del cuidado y se muestra declinante bajo el supuesto de que el
tor redujera su velocidad en 40 kilómetros por hora a un costo para él de cuidado tiene un efecto decreciente sobre la prevención de los accidentes.
nueve dólares. Pero supongamos además que PL pudiera reducirse a un La curva marcada B es el costo marginal del cuidado y se muestra creciente
dólar si el conductor disminuyera su velocidad en sólo ocho kilómetros por bajo el supuesto de que los insumos de cuidado son escasos y por lo tanto
hora, a un costo para él de sólo dos dólares. Esto implica que la disminu- su precio aumenta a medida que se compran más y más. La intersección de
ción de PL, de un dólar a cero, le cuesta al conductor siete dólares (nueve las dos curvas, c*, representa el cuidado debido. (¿Debe ser PL declinante
menos dos), para una pérdida social neta de seis dólares. Está claro que y B creciente?) A la izquierda de c*, el victimario es negligente; B es me-
deseamos que el conductor disminuya su velocidad sólo en ocho kilómetros nor que PL. A la derecha, donde los costos del cuidado son mayores que los
por hora, lo que genera una ganancia social neta de siete dólares. Este
3
ejemplo revela que los costos esperados del accidente y los costos espera- La fórmula de Hand marginal se deriva fácilmente con un poco de cálculo. El problema
dos de la prevención de los accidentes deben compararse en el margen, consiste en encontrar el nivel de cuidado óptimo (c*), es decir, el nivel que minimizará los cos-
tos sociales de los accidentes, PL, más los costos de la prevención de los accidentes, B; P y B
midiendo los costos y los beneficios de pequeños incrementos de la seguri- son funciones del cuidado del victimario potencial, c (estamos suponiendo que las víctimas
dad y deteniendo la inversión en más seguridad en el punto en el que otro potenciales no pueden hacer nada para prevenir los accidentes: su cuidado óptimo es cero).
Matemáticamente, el problema consiste en minimizar A, los costos sociales de los accidentes,
respecto de c, donde A(c) (los costos totales de los accidentes como una función de la cantidad
2
Véase United States vs. Carroll Towing Co., 159 F2d 169, 173 (2d Cir, 1947). Por lo que toca de cuidado) = P(c)L + B(c), siendo Py B funciones de c también. Siempre que se satisfagan
a las aplicaciones contemporáneas de la fórmula, véase Dobson vs. Louisiana Power & Light ciertas condiciones bastante naturales, la minimización requiere que se tome la primera deri-
. Co., 567 So. 2d 569, 574-575 (La, 1990); Cross vs. Berg Lumber Co., 7 P.3d 922, 936 n. 3 (Wyo. vada de A respecto de c y se iguale a cero la expresión resultante: PcL + Bc = 0,o bien Bc = - PcL.
2000); Brotherhood Shipping Co. vs. St. Paul Fire & Marine Ins. Co., 985 F.2d 323, 327-329 (7* En palabras, el cuidado se optimiza cuando un pequeño cambio de B, los gastos en cuidado,
Cir, 1993); Bammerlin vs. Navistar Intl. Transport Corp., 30 F.3d 898, 902 (7* Cir., 1994); I & M reduce (de allí el signo negativo) los costos esperados del accidente en la misma cantidad. Éste
Rail Link, LLC vs. Northstar Navigation, Inc., 1998 F.3d 1012, 1016 (7* Cir., 2000). es el punto c en la gráfica vi.i.
274 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 275

beneficios de la disminución de los costos esperados de los accidentes, el mayor que el costo de la prevención, lo que habría implicado un gran gasto
victimario no es negligente; ésta es la región de los accidentes (sujeta a las para el entierro de las tuberías a mayor profundidad.
calificaciones que discutiremos más adelante) que son inevitables en un En Adams vs. Bullock,6 un muchacho de 12 años, que cruzaba un puente
sentido económico. sobre las vías del trolebús del demandado, agitó un cable de dos metros de
Una posible objeción a la fórmula de Hand es que supone la neutrali- largo sobre el puente. El cable tocó el alambrado del trolebús del demandado,
dad ante el riesgo. Descartamos esta observación señalando que la gente que se extendía sobre las vías y por debajo del puente, lo que provocó un
puede comprar seguros, pero en el capítulo iv vimos que las doctrinas del choque eléctrico que lesionó al muchacho, quien demandó. El tribunal falló
derecho de los contratos no suponen por razones similares que las perso- a favor del demandado. P era baja porque era improbable que cualquier per-
nas afectadas por ese derecho son neutrales ante el riesgo. Hay una razón sona que usara el puente tocara el alambrado del trolebús. Y B era elevado;
económica para esta diferencia. Resulta difícil comprar seguros contra las el tribunal destacó la diferencia existente entre el alambrado de la luz eléc-
pérdidas empresariales, porque un empresario asegurado contra la pérdida trica y el de un trolebús, en términos sugerentes de la visión económica:
tendrá escasos incentivos para tratar de prevenir la pérdida y porque las
pérdidas empresariales son potencialmente muy inciertas; un aumento in- La distinción es que el primero puede ser aislado. La posibilidad del daño, aun-
esperado del precio de un insumo fundamental podría causar incluso que que remota [una P baja] puede implicar la negligencia, aunque innecesaria-
una empresa grande quiebre. Por lo tanto, los contratos y el derecho de los mente [un B muy bajo]. La facilidad de la protección puede imponer una obli-
contratos desempeñan cierto papel en la disminución del riesgo, lo que ilus- gación de proteger. El caso es diferente con los alambres del trolebús. El
tra la observación más general de que el seguro de mercado no es la única aislamiento es imposible. Los guardias acá y allá tienen escaso valor. Para evi-
institución social para la disminución del riesgo (las carteras de inversión tar la posibilidad de este accidente y otros parecidos en un punto de la ruta u
diversificadas, que se discuten en el capítulo xv, son otra de esas institucio- otro, el demandado debió haber abandonado el sistema instalado y colocar los
nes). Sin embargo, durante largo tiempo ha habido mercados de seguros cables debajo del suelo [un B muy elevado].
bien desarrollados contra las lesiones personales y la muerte, y aunque este
seguro implica también un problema de "azar moral", como vimos en el Y aquí tenemos un caso que se falló a favor del demandante: Hendricks
capítulo iv, no es tan grave (¿por qué no?); o las pérdidas que habrán de ase- vs. Peabody Coal Co.7 Un joven de 16 años resultó gravemente lesionado
gurarse son tan inciertas que impiden el funcionamiento del mercado. cuando nadaba en la mina abandonada que se había llenado del agua de un
(Pero, ¿debiera agregarse a PL el costo de la prima de seguro del accidente venero. El demandado, sabedor de que la mina se usaba como un pozo de
de la víctima potencial al aplicar la fórmula de Hand?) natación y que era peligrosa a causa de un arrecife oculto bajo la superficie
Aunque la fórmula de Hand es relativamente reciente, el método que en el punto en el que el joven se había tirado un clavado y se había lesiona-
resume se ha utilizado para determinar la negligencia desde que ésta se do, instaló vigilancia en el área, pero no lo hizo con eficacia. El tribunal
adoptó por primera vez como el criterio que gobernará los casos de acci- observó que "todo el cuerpo de agua podría haber sido clausurado con una
dentes.4 Por ejemplo, en Blyth vs. Birmingham Water Works5 se trataba de cerca de acero por entre 12000 y 14000 dólares. El costo era pequeño
decidir si una compañía de agua había sido negligente al no enterrar sus en comparación con el riesgo implicado para los niños".
tuberías de agua con suficiente profundidad para impedir que reventaran Recuérdese que la aplicación de la fórmula de Hand depende de la in-
por la congelación y dañaran la casa del demandante. Al fallar a favor de la teracción de los tres elementos, no de cualquiera de ellos tomado por sepa-
compañía de agua, el tribunal destacó que la helada había sido de una seve- rado. Por ejemplo, "no se sigue que, cualesquiera que sean las circunstan-
ridad sin precedente, es decir, que la probabilidad de la pérdida había sido cias, es justificable que se descuide un riesgo de tan pequeña magnitud
baja. El daño no era tan grande que hiciese al costo esperado del accidente [baja P]. Un hombre razonable sólo descuidaría tal riesgo si tuviera alguna
4 razón válida para hacerlo, por ejemplo si implicara un gasto considerable
Véase Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1 J. Leg. Stud., 29 (1972); Henry T.
6
Terry, "Negligence", 29 Harv. L Rev., 40 (1915). 227 N. Y. 208, 125 N. E., 93 (1919) (Cardozo, J.).
5 7
11 Exch. 781, 156 Eng. Rep., 1047 (1856). 115 III. App. 2d 35, 253 N. E. 2d, 56 (1969).
276 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 277

la eliminación del riesgo [alto £]. Este hombre ponderaría el riesgo contra la ción de cada parte. Este enfoque se justifica por los costos de la medición
dificultad de su eliminación".8 individualizada. Si la persona típica pudiera evitar sólo a un costo de 120
¿Pero qué ocurriría si una precaución beneficiara al victimario poten- dólares un accidente cuyo costo esperado era de 100 dólares, pero una per-
cial al igual que a la víctima potencial? Eso ocurriría en el caso habitual en el sona excepcional pudiera evitar el accidente a un costo menor que 100 dó-
que un conductor pone en peligro a otros usuarios del camino: también se lares, una regla eficiente —sin considerar los costos de la información—
estará poniendo en peligro él mismo. ¿Implica esto que la norma del cuida- impondría una obligación de evitar el accidente a la segunda persona, pero
do debiera ser menor, porque ya tiene el conductor un incentivo para evitar no a la primera. O supongamos que el costo promedio de evitar el accidente
un accidente, o mayor porque el costo esperado del accidente es ahora ma- fuera de sólo 50 dólares, pero que algunas personas no puedan evitar el ac-
yor? Implica lo segundo. En virtud de que los beneficios de evitar un ac- cidente a un costo menor de 110 dólares. Si se les hace responsables, no se
cidente son mayores, el gasto óptimo para evitar el accidente también es afectaría su comportamiento; sólo trasladaría los costos del accidente en
mayor.9 Para ver esto, supongamos que Lv (la pérdida para la víctima si el lugar de disminuirlos.
accidente ocurre) es 100, L. (la pérdida para el victimario) es también 100, Cuando las diferencias de la capacidad para evitar accidentes pueden
la probabilidad del accidente (P) es 0.1, y el accidente puede evitarse a un determinarse a bajo costo, los tribunales reconocen excepciones a la regla
costo (B) de 15. Si ambas L se incluyen en la fórmula, el victimario será de- de la persona razonable (o a una subclase de tal regla). Por ejemplo, a los
clarado negligente si no toma la precaución (porque 15 < 0.1 (200)), pero si ciegos no se les impone una norma de cuidado tan elevada como a los vi-
sólo se incluye a Lv, no se le declarará negligente (porque 15 > .1 (100)). En dentes, aunque dentro de la clase de los ciegos se impone una norma de
este ejemplo, aunque el victimario potencial se encuentra él mismo en ries- cuidado uniforme.
go, éste no es suficientemente grande para inducir al victimario a tomar la Adviértase cómo la regla de la persona razonable disminuye los costos
precaución; pero si se le declarara responsable al ocurrir un accidente para del litigio para el demandante de un cuasidelito. A fin de determinar si tie-
otro, el victimario tomaría la precaución y el resultado sería un beneficio ne una reclamación sólida, no es necesario que este demandante determine
social neto. la capacidad efectiva del demandado para haber evitado el accidente.
La discusión de esta sección nos recuerda que los costos administrati-
§ vi.2. LA NORMA DE LA PERSONA RAZONABLE vos, y en particular los costos de información, desempeñan un papel im-
portante en la formulación de reglas legales eficientes. Esta observación,
Podría pensarse que si la fórmula de Hand creara realmente los incentivos que recibe su tratamiento más completo en los capítulos xx y xxi, indica
apropiados para evitar los accidentes negligentes, nadie sería negligente y también por qué habría algunos casos de negligencia aunque nadie come-
no habría juicios por negligencia, por lo menos ninguno ganado por los de- tiera nunca error alguno. Algunas personas clasificadas como negligentes
mandantes. Pero por supuesto hay muchos juicios de negligencia ganados por el sistema legal no pueden evitar de hecho el costo esperado de un fallo
por los demandantes, y una explicación —además de la explicación obvia de negligencia a un costo menor que el de las precauciones. Por lo tanto,
de que los jueces y los jurados cometen errores— es que al decidir si un ac- siguen adelante y tienen accidentes por los que el sistema legal las conside-
cidente podría haberse evitado por cualquiera de las partes a un costo me- ra negligentes. Estas personas están actuando eficientemente, y lo mismo
nor que el costo esperado del accidente, los tribunales no tratan de medir ocurre con el sistema legal cuando se toman en cuenta los costos adminis-
los costos efectivos de las partes, tomando en cuenta sus capacidades indi- trativos, como debe hacerse en un análisis económico completo.
viduales para evitar los accidentes. Más bien, estiman los costos de evitar
los accidentes de la persona típica ("razonable" en la jerga legal) en la situa-
§ vi.3. LA COSTUMBRE COMO UNA DEFENSA
8
Wagón Mound (No. 2). Overseas Tankship (U. K.), Ltd. vs. Miller Steamship [1966] AJÍ E.
R. 709, 718, Privy Council.
9
Véase Richard A. Posner y Ariel Porat, "Does Risk to Oneself Increase the Care Owed to Un interrogante recurrente es si el cumplimiento del demandado con la
Others? Law and Economics in Conflict", 29 7. Lee. Stud., 19 (2000). norma de seguridad que es habitual en su industria debiera reconocerse
278 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 279

como una defensa contra una acción de negligencia. En caso afirmativo, un cuasidelito, pero también ha violado, y por la conducta idéntica, su con-
sólo las empresas que se encuentren detrás de la empresa típica de su in- trato con el paciente.
dustria, por lo que toca a la adopción de precauciones de seguridad, serán
consideradas responsables. Éste es un resultado satisfactorio si hay alguna
razón para esperar que la empresa típica tome todas las precauciones justi- § vi.4. FALTA DE LA VICTIMA: NEGLIGENCIA CONTRIBUYENTE
ficadas por el costo sin la coerción de la ley. Pero una empresa no tendrá Y COMPARATIVA, ASUNCIÓN DEL RIESGO Y OBLIGACIONES
ningún incentivo para tomar precauciones contra los accidentes que son PARA CON LOS ALLANADORES
peligrosos sólo para las personas con quienes la empresa no trata ni puede
tratar por causa de los costos de transacción elevados. Las víctimas poten- Que la carga de la precaución sea menor que la probabilidad multiplicada
ciales no pagarán a la empresa para que tome protecciones. Tampoco lo ha- por la magnitud de la pérdida, si no se toma la precaución, es sólo una con-
rán sus clientes, quienes no se benefician dé las precauciones, de modo que dición necesaria, no suficiente, para que la precaución sea eficiente. Si otra
si la empresa tratara de trasladar a ellos los costos añadidos de las precau- precaución lograra el resultado deseado a un costo menor aún, ésa sería
ciones, bajo la forma de precios mayores, se vería desplazada por un com- la precaución eficiente. Dado que, como lo saben todos los peatones, mu-
petidor. Dado que en estas circunstancias no hay ninguna presunción de chos accidentes pueden ser prevenidos por las víctimas a un costo menor
que el nivel medio de seguridad de la industria es óptimo, la ley rechaza que el de los victimarios, la ley debe tener cuidado de no perjudicar los in-
con razón el cumplimiento de la costumbre como una defensa. Pero cuan- centivos de las víctimas potenciales del accidente para tomar precauciones
do el tipo de accidente es peligroso sólo para los clientes de la industria, es eficientes. Supongamos que el costo esperado de un accidente de 1000 dó-
más probable que sea eficiente el nivel de las precauciones tomadas por los lares podría haberse evitado por el demandado a un costo de 100 dólares,
vendedores. Los clientes debieran estar dispuestos a pagar precios mayores pero también por el demandante a un costo de sólo 50 dólares. La solución
por el producto o servicio de la industria hasta el punto en que el último eficiente consiste en hacer al demandante "responsable" negándose a per-
dólar gastado compre justo un dólar de disminución del costo del accidente. mitirle que recupere los daños del demandado. Si el demandado es "res-
Por lo tanto, resulta irónico que la enunciación clásica del principio de que ponsable", el demandante no tendrá ningún incentivo para tomar medidas
el respeto de la costumbre no es una defensa contra una acción de negli- preventivas porque será plenamente compensado por su perjuicio, y no se
gencia se haya hecho —¡y por el juez Hand!— en un caso en que el deman- obtendrá la solución eficiente.
dante era el cliente del demandado.10 Hay aquí una exageración, sin duda. Como veremos más adelante, los
En un área de la negligencia, la de la mala práctica médica, los tribuna- daños de los cuasidelitos no son siempre plenamente compensatorios, so-
les, consistentes con la distinción que acaba de sugerirse, han permitido bre todo cuando están implicados graves perjuicios personales; y en la me-
tradicionalmente una defensa fundamentada en la costumbre. La obliga- dida en que no lo sean, las víctimas potenciales tendrán un incentivo para
ción de cuidado de un médico hacia su paciente consiste en cumplir con las tomar precauciones, aunque si no las toman no verán disminuido su dere-
normas habituales de la profesión médica en el área y la especialidad en la cho al pago de daños en un solo centavo si resultan perjudicados. Pero el
que el médico esté ejerciendo su profesión. Los victimarios potenciales (mé- incentivo será menor (quizá nulo en los casos de daños a la propiedad,
dicos) tienen un incentivo independiente de la ley para proveer el nivel de como en el caso de las chispas del ferrocarril que discutimos antes en el ca-
cuidado por el que las víctimas potenciales están dispuestas a pagar, por- pítulo ra).
que estas últimas son clientes. Obsérvese el traslape que existe aquí entre ¿Cómo debiera incluirse en la fórmula de Hand la precaución de la víc-
los principios de los cuasidelitos y de los contratos. El médico promete im- tima? El enfoque tradicional del derecho común, que recibe el nombre de
plícitamente tratar al paciente con el cuidado habitual entre los médicos "negligencia contribuyente", era que después de preguntar si el demandado
del área. Si no emplea todo ese cuidado, será responsable de mala práctica, había sido negligente y concluir que sí lo había sido (en caso contrario, ese
sería el final del caso), se preguntara enseguida si el demandante había sido
10
The T. J. Hooper, 60 E2d 737 (2 d Cir, 1932). negligente. Si la respuesta era afirmativa, el demandante perdía. Esto fun-
280 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 281

ciona de maravilla en el ejemplo presentado antes, pero supongamos que CUADRO VI. I
invertimos las cifras del costo de la precaución, de modo que el costo sea
de 50 dólares para el demandado-y 100 dólares para el demandante. Parece SuperDC, 0M DC, 25M Sin DC, 70M
que el demandado será considerado negligente pero el demandante será
contribuyentemente negligente (porque 100 dólares es una cantidad menor Precauciones del $100 $50 $0
que 1000 dólares) y por lo tanto perderá, y que el demandado no tendrá ferrocarril
ningún incentivo para tomar en el futuro una precaución que por hipótesis Precauciones del 0 25 110
sea la precaución eficiente. Sin embargo, la apariencia es engañosa siempre agricultor
que la ley defina el cuidado debido —como lo hace— como el cuidado que Costo total 100 75 110
es óptimo si la otra parte está tomando el cuidado debido. Dado que, en nues-
tro ejemplo, si el demandado está tomando el cuidado debido, el cuidado negligencia/negligencia-contribuyente inducirá a las partes a adoptarla?
óptimo del demandante será cero, el demandante no tendrá ningún incenti- Lo hará. Pues supongamos que el ferrocarril, tratando de minimizar su cos-
vo para obrar con cuidado, y sabiendo esto el demandado gastará 50 dóla- to de prevención de accidentes, no hace nada, esperando que el agricultor
res en cuidado y el accidente se evitará al costo menor. ¿Por qué no escu- será considerado negligente porque puede prevenir el accidente aun costo
charía el tribunal al demandado si dice que si el demandante estuviera (110 dólares) que es menor que el costo esperado del accidente (150 dóla-
tomando el cuidado debido, el cuidado óptimo del demandado sería igual a res). Sabiendo que será considerado contribuyentemente negligente sólo
cero, de modo que él debiera ser exonerado? por no mantener su lino a la distancia que impedirá su destrucción si el fe-
En los ejemplos anteriores, el supuesto implícito era que se trataba de rrocarril toma la precaución que se supone debe tomar (es decir, si instala
un caso de "cuidado alternativo", es decir, que la solución eficiente era que el detenedor de chispas), el agricultor ubicará el lino justo a 25 metros de
una de las partes, pero no ambas, obrara con cuidado. Por lo tanto, el pro- distancia de las vías. El lino será destruido, pero dado que el ferrocarril
pósito consistía en asegurarse de que quien tuviera el menor costo para será considerado negligente y el agricultor no será considerado contribu-
evitar el percance fuera alentado a obrar con cuidado. En cambio, en un yentemente negligente, al agricultor le será indiferente.11 Sabiendo todo
caso de "cuidado conjunto", queremos que cada una de las partes tome esto, el ferrocarril se verá impulsado a instalar el detenedor de chispas. Es
cierto cuidado en lugar de que una de las partes obre con cuidado y la otra similar el análisis para el agricultor si empieza por ubicar su lino justo al
no haga nada. El cuadro vi.i ilustra un ejemplo que involucra al cultivo del lado de las vías. El ferrocarril no comprará el superdetenedor de chispas,
lino y las chispas de la locomotora. PL es 150 dólares. Se determinan los porque el agricultor sería considerado contribuyentemente negligente si
costos de diferentes niveles de cuidado por parte del ferrocarril y del agricul- hubiese un incendio, y la negligencia contribuyente es una defensa comple-
tor, y los costos totales se comparan en la tercera hilera de la tabla. DC ta contra la responsabilidad.
significa detenedores de chispas; un superdetenedor de chispas es simple- ¿Pero debiera ser una defensa completa, o en efecto cualquier defensa?
mente un detenedor de chispas de mejor calidad (y más caro). El número de Bajo un régimen de negligencia, si el victimario no es negligente, la víctima
metros es la distancia que media entre los sembradíos de lino y las vías. En- soportará todo el costo del accidente, ya sea negligente o no. La defensa de
tre más alejado se encuentre el lino, más seguro estará; pero hay un costo una negligencia contribuyente sólo interviene cuando el victimario es negli-
para el agricultor. Por lo tanto, las tres columnas representan tres combina- gente al igual que la víctima. Y si el victimario es negligente, ¿por qué de-
ciones diferentes de precauciones de seguridad del ferrocarril y del agricul- biera ser exonerado, mientras que la víctima soporta todo el costo del acci-
tor, todas las cuales tienen los mismos beneficios (150 dólares, el costo es- dente? La respuesta económica es que el traslado del costo, de la víctima al
perado del accidente que la combinación evita), pero con costos diferentes. victimario, no contribuirá nada a la creación de incentivos para tomar el
La combinación de la columna de en medio, donde el ferrocarril instala 11
Éste es un ejemplo de la teoría simple de los juegos. La decisión óptima de cada parte
un detenedor de chispas de calidad media y el agricultor mueve los sembra- depende de la reacción de la otra parte ante lo que, si no fuese por esa reacción, sería el curso
díos de lino a 25 metros de las vías, es la menos costosa. ¿Pero una regla de de acción más ventajoso.
282 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 283

cuidado debido en el futuro, pero será costoso. Ambas partes tienen ya in- negligencia contribuyente y la comparativa. La negligencia comparativa im-
centivos que en la generalidad de los casos son adecuados. El victimario plica un pago de transferencia que no genera ninguna ganancia de la asig-
tiene un incentivo para tomar cuidado a fin de no tener que pagar daños si nación13 y los pagos de transferencia implican costos administrativos. La
es descuidado, ocurre un accidente, y la víctima no fue descuidada; la vícti- negligencia comparativa introduce también una cuestión adicional en el li-
ma tiene un incentivo para tomar cuidado a fin de evitar el costo del acci- tigio (la falta relativa de las partes). Esto requiere el gasto de recursos adi-
dente, si ocurre a pesar de que el victimario fue cuidadoso. Dado que la efi- cionales por las partes y los tribunales, y al tornar más difícil el pronóstico
ciencia no aumenta haciendo que el victimario negligente pague daños a la de la medida de la responsabilidad podría aumentar la tasa de litigación. El
víctima negligente, el derecho común permitía tradicionalmente que el cos- problema del pronóstico se agrava por el hecho de que no hay ningún pro-
to del accidente se quedara donde caía, a fin de minimizar los costos de ad- cedimiento objetivo para determinar la falta relativa; éste es un aspecto del
ministración del sistema legal. Un pago de transferencia, del victimario a la problema de la asignación de los costos conjuntos que discutiremos en ca-
víctima, costará algo pero no aumentará la riqueza de la sociedad creando pítulos posteriores. Pero al nivel de la teoría no está claro cuál regla —la
incentivos para el comportamiento eficiente. negligencia contribuyente o la negligencia comparativa— genera más incer-
Sin embargo, la mayoría de los estados de la Unión Americana rempla- tidumbre, y tampoco está claro el efecto de la incertidumbre sobre la canti-
zaron la negligencia contribuyente con la negligencia comparativa, por la dad de precaución tomada por victimarios y víctimas respectivamente.14
que si ambas partes (el victimario y la víctima) son negligentes se reduce el Sin embargo, el único estudio empírico a gran escala realizado hasta la fe-
pago de daños que debe recibir el demandante, pero no hasta cero. Sorpren- cha descubre una conducción menos cuidadosa de los automóviles en los
dentemente, la negligencia comparativa tiene los mismos efectos que la ne- estados de la Unión Americana que aplican la negligencia comparativa que
gligencia contribuyente sobre la seguridad. Regresemos al cuadro vi.i y su- en los que aplican la negligencia contribuyente.15
pongamos (para volver el ejemplo más contundente) que aun cuando el La negligencia comparativa tiene mayor sentido económico cuando la
agricultor no tome ninguna precaución, los daños que el tribunal le otorgará sociedad desea emplear el sistema de los cuasidelitos para proveer asegu-
por la pérdida de su cosecha se reducirán sólo en 10%: no en 100%, como ramiento a las víctimas de los accidentes, porque otorga algo de un victima-
en el caso de la negligencia contribuyente. Pareciera que, puesto que el rio descuidado a la víctima descuidada; la negligencia contribuyente no le
agricultor afronta en consecuencia un costo esperado del accidente de sólo otorga nada. Por lo tanto, no es sorprendente que la negligencia comparati-
15 dólares (10% del PL de 150 dólares), no gastará los 25 dólares que el cui- va obtuviera su primera aplicación en el derecho del almirantazgo. La regla
dado debido requiere que gaste en la precaución. Pero esto es incorrecto. Si en los casos de colisión cuando ambos barcos tenían culpa era que cada
el agricultor no gasta esa suma, el ferrocarril, sabiendo que no será respon- parte era responsable de la mitad del daño total sufrido por ambos barcos.
sable a menos que sea negligente, pase lo que pase, tendrá todos los incen- El resultado era que el barco menos dañado recibía una parte de la ganan-
tivos para invertir 50 dólares en precaución a fin de evitar un fallo esperado cia por el daño causado al otro barco. (Recientemente, el derecho del almi-
que le costaría 135 dólares (90% de 150 dólares); y sabiendo esto, el agricul-
13
tor tendrá un incentivo para incurrir en el costo de 25 dólares de mover su Véase en Stuart Low y Janet Kilholm Smith, "Decisions to Retain Attorneys and File
lino de nuevo a la distancia de 25 metros.12 De otro modo, acabará sopor- Lawsuits: An Examination of the Comparative Negligence Rule in Accident Law", 24 J. Leg.
Stud., 535 (1995), una prueba de que la regla de la negligencia comparativa conduce en efecto
tando todo el costo del accidente, porque si el ferrocarril no es negligente, a la presentación de más demandas porque imparte un valor esperado positivo a una reclama-
no entrará en acción la negligencia comparativa, y la víctima no obtendrá ción que tendría un valor esperado de cero bajo un sistema de negligencia contribuyente.
14
nada. Así se obtiene la asignación de recursos óptima para la seguridad, jus- Richard Craswell y John E. Calfee, "Deterrence and Uncertain Legal Standards", 2 /. Law,
to como ocurre cuando la negligencia contribuyente es una defensa com- Econ. & Organization, 279 (1986). ¿Por qué podría ser más incierta la negligencia contribuyente?
15
Michelle J. White, "An Empirical Test of the Comparative and Contributory Negligence
pleta contra la responsabilidad. Rules in Accident Law", 20 RAND J. Econ., 308 (1989). Véase una corroboración en George P.
No se sigue de aquí que no haya ninguna diferencia económica entre la Flanigan y otros, "Experience From Early Tort Reforms: Comparative Negligence Since 1974",
56 /. Risk & Ins., 525 (1989); Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly y Christoph Schenzler, "Effects
12
¿Importa el porcentaje por el que disminuyan los daños si se falla que el demandante fue of Tort Liability and Insurance on Heavy Drinking and Drinking and Driving", 38 J. Law &
negligente? Econ., 49 (1995).
284 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 285

rantazgo se ha desplazado hacia un enfoque de la falta relativa.) Hasta la Para entender la función económica de la defensa, debemos preguntar-
época moderna, la transportación marítima era una actividad extraordina- nos por qué los clientes no demandan del dueño mayores precauciones de
riamente riesgosa a causa del gran valor de los barcos y de sus cargas, así seguridad. Hay varias posibilidades:
como de la probabilidad considerable de desastres, pero el seguro de mer- 1. La fórmula de Hand se aplicó mal. El costo del límite de velocidad
cado era difícil de conseguir y en consecuencia había una demanda de asegu- menor no es un costo de tiempo trivial sino una disminución sustancial de
ramiento por la vía del sistema de los cuasidelitos, la que se satisfizo me- la emoción de la carrera.
diante varias doctrinas, una de las cuales era la de los daños divididos.16 2. La fórmula se aplicó demasiado estrictamente. Podría haber sido fá-
Esta regla tiene la excelente propiedad de proveer un seguro sin alentar al cil, para la víctima, evitar el accidente con sólo abstenerse de patinar. El cui-
asegurado a ser descuidado, porque si es descuidado y la otra parte de la dado en la conducción de una actividad es sólo un método de la precaución;
colisión no lo es, pagará el costo total del accidente. otro consiste en evitar la actividad, o en realizarla en menor cantidad.
La negligencia comparativa tiene propiedades de aseguramiento simi- 3. La velocidad permitida a los patinadores sería un riesgo indebido
lares a la regla de los daños divididos del almirantazgo. Pero por qué debe para la mayoría de las personas, pero esta pista particular atrae a patinado-
de haber un deseo de proveer aseguramiento a través del sistema de los cua- res de agilidad superior a la promedio. La defensa de la asunción del riesgo
sidelitos en una época en que el seguro de mercado está disponible mucho permite que personas con capacidades diferentes para evitar el daño se de-
más ampliamente que cuando la negligencia contribuyente predominaba diquen a actividades de peligrosidad diferente y así introduce cierto mar-
en el derecho de los cuasidelitos, es un misterio para el teórico económico gen de variación en las aplicaciones de la regla de la persona razonable.
positivo del derecho común. 4. La pista atrae a quienes prefieren el riesgo. La fórmula de Hand supo-
Otra doctrina importante de la responsabilidad de la víctima es la asun- ne la neutralidad hacia el riesgo y así inducirá a los victimarios potenciales
ción del riesgo. Se asemeja a la negligencia contribuyente por cuanto es a tomar precauciones que son excesivas para las víctimas potenciales que
una barrera completa para la recuperación de los daños, pero difiere en sen- gustan del riesgo.
tidos importantes que la economía puede iluminar. Supongamos que una Otra regla de responsabilidad de la víctima, aunque está en declinación
persona entra a una carrera de patines con ruedas plenamente consciente y sujeta a muchas excepciones, es que un terrateniente no es responsable
de los riesgos de caídas, y en efecto se cae y se lesiona. Esta persona podría de las lesiones negligentes de los allanadores. Esta regla puede concillarse
haber sido extremadamente cuidadosa en el sentido de que, dada la deci- con la fórmula de Hand observando que en el caso habitual puede prevenir-
sión de entrar a la carrera, se condujo como un patinador razonable, y el se tal lesión, a un costo menor para el allanador que para el terrateniente,
riesgo al que está sujeto podría parecer indebido en los términos de la fór- simplemente absteniéndose de allanar. Si el costo de la evitación por parte
mula de Hand. Supongamos que reduciendo el límite de velocidad en cinco del allanador es mayor, él puede comprar la tierra (o una servidumbre en
kilómetros por hora podría el dueño de la pista haber evitado costos de ac- ella) y dejar así de ser un allanador. La regla desempeña así la función —ya
cidentes sustanciales a un costo de tiempo aparentemente trivial para los familiar para el lector— de alentar las transacciones del mercado, antes
clientes; sin embargo, el dueño estará protegido contra la responsabilidad que las legales, cuando ello sea viable.
de los clientes lesionados por la defensa de la asunción del riesgo. Sin embargo, ocasionalmente no será viable una transacción entre el
terrateniente y el allanador, como en Ploof vs. Putnam.17 El demandante,
16
Otra doctrina interesante, notablemente antigua, lleva el nombre poco informativo de atrapado en medio de una tormenta, trató de amarrar su bote al muelle del
"promedio general". Si se hace necesario que el capitán del barco arroje la carga por la borda,
la pérdida se divide entre los fletadores y el dueño del barco de acuerdo con sus intereses rela-
demandado. Un empleado del demandado alejó al bote que más tarde fue
tivos en el viaje (es decir, sus participaciones fracciónales en la suma del valor del barco y el destruido por la tormenta. El demandante promovió un juicio por la pérdi-
valor de las cargas), antes que hacerla recaer sobre el fletador cuya carga se arrojó efectiva- da y ganó. Era grande el valor de poder allanar la propiedad del demanda-
mente. La regla otorga a cada fletador una forma de seguro sin perjudicar el incentivo del ca- do durante la tormenta, era pequeño el costo de prevenir la destrucción
pitán para arrojar la carga que sea más pesada en relación con su valor. William M. Landes y
Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic
17
Study of Law and Altruism", 77. Leg. Stud., 83, 106-108 (1978). 81Vt. 471, 71 A., 188(1908).
286 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 287

para el demandado, y en las circunstancias del caso eran inviables las nego- para evitar arrollarlo. Aunque el accidente podría haberse evitado a un cos-
ciaciones por derechos para atracar el bote. to bajo si el allanador hubiese permanecido simplemente fuera de la vía, en
Pero es probable que el demandante hubiese sido responsable ante el el momento en que el tren lo está arrollando es el maquinista quien podría
demandado por cualesquiera daños que causara su bote.18 Tal responsabili- evitar un accidente a un costo menor, y este costo es sustancialmente me-
dad es apropiada para asegurarse de que el rescate es realmente justificado nor que el costo esperado del accidente. Alternativamente, el caso podría
por el costo, a fin de alentar a los propietarios de muelles a cooperar con los verse como uno en el que, aunque el costo de prevención del accidente es
barcos en apuros a fin de obtener la cantidad correcta de inversión en mue- para la víctima menor que el costo del accidente, el costo de la prevención
lles (véase más adelante el § vi.9) y, en suma, para simular la transacción del del accidente es para el victimario menor aún.
mercado que habría ocurrido si los costos de transacción no hubiesen sido Podría pensarse que, si no existiera la doctrina de la última oportunidad
prohibitivos. (¿Debiera otorgarse al dueño del muelle también un honora- clara, habría menos allanadores (¿por qué?) y por lo tanto, tal vez, menos
rio por el uso de su muelle? Véase antes el § iv.14.) Pero en los casos de nece- accidentes que con la doctrina. Pero esto olvida el carácter probabilístico
sidad pública, como ocurre cuando el departamento de bomberos derriba de la toma de precauciones. Cruzar la línea central de una carretera de dos
una casa para combatir un incendio, no se requiere ninguna compensación. sentidos es negligente, pero todos lo hacen ocasionalmente porque sería
Esto ilustra una técnica muy usada por la regulación del derecho común, la demasiado costoso adoptar una estrategia de manejo que redujera a cero (o
de alentar la provisión de beneficios externos (salvando del incendio al res- muy cerca de cero) la probabilidad de cruzarse. Algunas personas cuidado-
to de la ciudad), permitiendo que los costos (el costo para la persona cuya sas se encontrarán ocasionalmente como allanadores, lo que implica que no
casa fue derribada) se externalicen.19 queremos reducir a cero la probabilidad del allanamiento. Y por lo tanto, el
El demandado en Ploof vs. Putnam podría no haber sido considerado hecho de que la doctrina de la última oportunidad clara reduzca ligeramente
negligente si no hubiera habido ningún esfuerzo para sacar el bote del de- el incentivo para no allanar no es una objeción decisiva contra ella.
mandante pero el muelle estuviera simplemente en malas condiciones y se
derrumbara cuando el demandante tratara de amarrar su bote. La probabi-
lidad de que un bote estuviera en peligro en la vecindad del muelle podría § vi.5. LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA
haber sido tan pequeña que, bajo la fórmula de Hand, el mantenimiento
apropiado del muelle no habría sido una precaución justificada por su cos- La responsabilidad estricta de los cuasidelitos significa que alguien que cau-
to. Pero en el momento en que el bote del demandante trató de amarrarse, se un accidente será responsable de los daños de la víctima aunque el per-
la probabilidad de un accidente grave era elevada, la pérdida esperada del juicio no pudiera haberse evitado por el ejercicio del cuidado debido {PL
accidente era grande, y el costo de la evitación era pequeña. Visto así, Ploof podría ser 150 y B 300 dólares).20 Como una primera aproximación, la res-
vs. Putnam es una aplicación especial de la doctrina de la última oportuni- ponsabilidad estricta tiene los mismos efectos que la responsabilidad de la
dad clara. Un hombre está usando la vía del ferrocarril como un camino. negligencia sobre la seguridad, siempre que haya una defensa de negligen-
Dado que es un allanador, el ferrocarril no tiene ninguna obligación de cui- cia contribuyente, como ocurre de ordinario, aunque a menudo bajo un
darlo atentamente (véase antes el § 111.5). Pero si la tripulación lo ve (y ad- nombre diferente. (¿Por qué es la defensa en efecto más importante para la
vierte que el hombre no se ha percatado de que se aproxima el tren), deberá responsabilidad estricta que para la negligencia?) Si B es menor que PL, el
accionar el silbato del tren y tomar todas las demás precauciones viables demandado estrictamente responsable tomará precauciones para evitar el ac-
cidente, así como el demandado en un sistema de negligencia lo hará a fin
18
Vlncent vs. Lake Erie Transp. Co., 109 Minn. 456, 124 N. W., 221 (1910). de reducir sus costos netos. Menos obviamente, si B es mayor que PL, el
19
Durante el gran incendio de Londres de 1666, el alcalde se negó a ordenar que las casas demandado estrictamente responsable no tomará precauciones, justo como
fueran derribadas en la ruta del incendio para formar una brecha, preguntando: "¿quién paga- bajo la negligencia. Es cierto que tendrá que pagar los daños de la víctima.
rá el daño?" Richard A. Posner, Tort Law Cases and Economic Materials, 187 (1982). Por cierto,
20
¿por qué podría ser el costo, para los dueños de las casas, mucho menor que el valor de merca- Adviértase que esto es como la responsabilidad por incumplimiento de contrato cuando
do antes del incendio? el incumplimiento es eficiente.
288 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 289

Pero estos daños, descontados por la probabilidad del accidente, son meno-
res que el costo de evitarlo; en otras palabras, el costo esperado de la res-
ponsabilidad (= PL) es menor que el costo de evitarlo, de modo que evitarlo
no es rentable.
Y sin embargo hay diferencias económicas considerables entre la negli-
gencia y la responsabilidad estricta. Recordemos la distinción que estable-
cimos entre mas cuidado y menos actividad como métodos para reducir la
probabilidad de un accidente. Un procedimiento para evitar un accidente J
1 Cantidad
automovilístico consiste en conducir más lentamente; otro procedimiento
consiste en conducir menos. Pero en un caso de negligencia, raras veces GRÁFICA VI.2
tratan los tribunales de determinar el nivel óptimo de la actividad que ori-
ginó el accidente; cuando un conductor participa en un accidente, los tribu- dad estricta tomarán automáticamente en cuenta los posibles cambios del
nales no preguntan si el beneficio del viaje particular (quizá estaba con- nivel de la actividad, así como los posibles cambios de los gastos en cuida-
duciendo hacia la tienda para comprar algo de alimento refinado para su do, al decidir si prevendrán los accidentes. Supongamos en nuestro ejem-
mascota, una iguana) era igual o mayor que los costos, incluido el costo es- plo de las chispas de la locomotora, que los detenedores de chispas no fun-
perado del accidente para otros usuarios del camino; o si la conducción era cionan, pero que el ferrocarril podría alcanzar los mismos resultados, a los
realmente más barata que caminar o tomar el tren cuando se consideran mismos costos que aparecen en nuestro cuadro, corriendo menos trenes
todos los costos sociales. Tal determinación es demasiado difícil para un tri- por día. Éste es un cambio del nivel de la actividad y podría pasar inadverti-
bunal en un caso ordinario de cuasidelito. Sólo si los beneficios de la activi- do bajo una regla de negligencia, en cuyo caso el agricultor se vería inducido
dad son obviamente muy pequeños —como ocurre cuando un hombre se a tomar todas las precauciones, lo que es una solución inferior.
introduce corriendo a un edificio en llamas para sacar un sombrero viejo y La gráfica vi.2 muestra el efecto de la responsabilidad estricta sobre la
lo hace con el mayor cuidado que puede bajo las circunstancias, pero de reducción de los costos de los accidentes al inducir cambios «n el nivel de
todas maneras se quema gravemente—, decretará el tribunal que la realiza- la actividad. Se representa la curva de demanda de la industria, porque la
ción de la actividad era una negligencia en sí misma, aunque una vez toma- regla de la responsabilidad estricta se impone presumiblemente a todos los
da la decisión de realizar la actividad, el actor (demandante o demandado) miembros de la industria. Se supone que los costos de los accidentes inevi-
se condujo con la mayor habilidad y circunspección posibles. tables por el cuidado debido y soportados enteramente por extraños a la in-
La incapacidad judicial para determinar los niveles de actividad ópti- dustria (y por ende externos a la industria) son proporcionales a la produc-
mos, excepto en los casos simples, es potencialmente una deficiencia grave ción de la industria. La curva designada MCp es la curva del costo marginal
de un sistema de negligencia. Supongamos que los ferrocarriles y los cana- privado de la industria; la curva designada MCs es la curva del costo margi-
les son buenos sustitutos en el transporte pero que los ferrocarriles infligen nal social de la industria, es decir, que incluye los costos de los accidentes.
muchos accidentes que no pueden evitarse mediante el cuidado debido por Bajo la responsabilidad estricta, MCs se convierte en la curva del costo mar-
parte del ferrocarril o de las víctimas potenciales de los accidentes, mien- ginal privado de la industria, induciéndola a reducir la producción de q0 a
tras que los canales no causan ningún accidente. Si no fuese por estos cos- q*, lo que se traduce en la eliminación de los costos de los accidentes so-
tos de los accidentes, los ferrocarriles serían 10% más baratos que los cana- cialmente dispendiosos (el área sombreada en el diagrama).
les, pero cuando se incluyen estos costos de los accidentes, los ferrocarriles El problema del empleo de este análisis para apoyar una regla general
resultan en efecto 5% más caros. Bajo una regla de la responsabilidad de la de responsabilidad estricta es que los cambios del nivel de la actividad rea-
negligencia, los ferrocarriles desplazarán a los canales aunque sean el mé- lizados por las víctimas son también un método para evitar los accidentes,
todo de transportación más costoso socialmente. y un método que se ve alentado por la responsabilidad de la negligencia
En cambio, las víctimas potenciales sujetas a una regla de responsabili- pero desalentado por la responsabilidad estricta. Supongamos que el costo
290 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 291

para el ferrocarril de la prevención del daño para los cultivos del agricultor, Por lo tanto, no es sorprendente que los tribunales hayan hecho una excep-
ya sea mediante más cuidado o menos actividad, es mayor que 150 dólares, ción a la regla de la responsabilidad estricta por las lesiones causadas por
la pérdida esperada, de modo que el ferrocarril no hará nada, pero que el animales salvajes en los zoológicos, los circos y otros parques y exhibicio-
agricultor podría prevenir la pérdida cambiándose a un cultivo resistente al nes de animales.
fuego a un costo de 100 dólares. Bajo una regla de responsabilidad estricta, Otra área de la responsabilidad estricta para actividades ultrapeligro-
el agricultor no tendrá ningún incentivo para hacerlo, porque si no realiza el sas es la de la detonación de explosivos. Por cuidadosa que sea la compañía
cambio de su actividad no será considerado negligente contribuyente y por constructora, habrá accidentes; y dado que la construcción se realiza por
lo tanto el ferrocarril tendrá que pagar el daño. Pero bajo un régimen de todas partes, es improbable que el mejor procedimiento para minimizar es-
responsabilidad por la negligencia, dado que el ferrocarril no será respon- tos accidentes sea la modificación de sus actividades por parte de las víc-
sable por el daño, el agricultor se cambiará al cultivo resistente al fuego, un timas potenciales. El mejor procedimiento podría ser que las compañías
desplazamiento que ahora le dará una ganancia esperada de 50 dólares. cambiaran a métodos alternativos de demolición que sean menos peligro-
Por lo tanto, si puede identificarse una clase de actividades donde los cam- sos; y la responsabilidad estricta crea un incentivo para considerar tales al-
bios del nivel de la actividad por parte de victimarios potenciales sean el ternativas.
método más eficiente para la prevención de los accidentes, habrá un argu- La categoría de las actividades ultrapeligrosas no es fija; hay una ten-
mento fuerte para imponer la responsabilidad estricta a las personas que dencia a aplicar ese título a las actividades nuevas (a menudo llamadas no
realizan tales actividades. En cambio, si hay una clase de actividades en las naturales), tales como los reservorios en Inglaterra22 o los globos aerostáti-
que los cambios del nivel de la actividad por parte de las víctimas potencia- cos de principios del siglo xrx en los Estados Unidos.23 Las actividades nue-
les constituyen el método más eficiente para la prevención de los accidentes, vas tienden a ser peligrosas porque hay escasa experiencia con sus caracte-
habrá un argumento fuerte en favor de la no responsabilidad, como en la rísticas de seguridad. Por la misma razón, es posible que los peligros no
aplicación de la doctrina de la asunción del riesgo a la participación en sean evitables simplemente teniendo cuidado, pero el hecho de que las acti-
deportes peligrosos. Mediante el concepto de las actividades ultrapeligro- vidades sean nuevas implica que hay buenos sustitutos para ellas. Por lo
sas, el derecho de los cuasidelitos impone la responsabilidad estricta a las tanto, el mejor método para el control de los accidentes podría ser la reduc-
actividades que implican un alto grado de peligro que no puede prevenirse ción de la escala de la actividad (como en la gráfica vi.2), a fin de frenar su
factiblemente por el cuidado del actor o la modificación de su comporta- difusión mientras se aprende más acerca de su conducción con seguridad.
miento por parte de las víctimas potenciales. Tenemos un ejemplo en la res- La distinción entre la precaución y la actividad no es la única dimensión
ponsabilidad estricta por los perjuicios causados por los animales salvajes. en la que difieren la responsabilidad por la negligencia y la responsabilidad
Si mi vecino tiene un tigre por mascota, es poco lo que yo puedo hacer (a un estricta. Otra dimensión, desarrollada más extensamente en el capítulo xxi,
costo razonable) para protegerme. Y sólo hay lo que el dueño pueda hacer se relaciona con los costos de administración de estas reglas diferentes. La
para mantener al tigre bajo control, siendo cuidadoso. La precaución más instrucción de un caso de responsabilidad estricta es más simple que la de
prometedora podría consistir simplemente en que mi vecino no tenga un un caso de negligencia porque hay un interrogante menos, el de la negli-
tigre: un cambio del nivel de la actividad.21 Pero supongamos que no esta- gencia, para el mismo número de reclamaciones. Pero es posible que el nú-
mos hablando del tigre de un vecino sino del zoológico. ¿Es probable que la mero no sea el mismo. En principio, bajo la responsabilidad estricta, todo
mejor manera de controlar los accidentes de los visitantes de los zoológicos accidente en el que participe más de una parte genera una reclamación, no
consista en no tener animales peligrosos en esos sitios, sino sólo animales sólo los accidentes en los que el demandado pudo haber sido negligente.24
mansos? El costo de este cambio particular de la actividad sería prohibitivo. 22
A. W. B. Simpson, Legal Liability for Bursting Reservoirs: The Historical Context of Ry-
lands vs. Fletcher 13 /. Leg. Stud., 209 (1984).
21 23
Éste podría parecer un ejemplo ridículo para que lo utilice un residente de Chicago en un Guille vs. Swan, 19 Johns Cap. 381, 10 Am. Dea, 234 (N. Y. 1822).
24
libro ostensiblemente serio. Pero en realidad, hace algunos años, los residentes de un grupo de Además, la responsabilidad estricta se traduce en mayores costos de información para
viviendas situadas a poco más de un kilómetro de la casa del autor pusieron a un león joven en los victimarios potenciales (además de los costos de la información judicial). ¿Puede entender
su patio trasero cercado para asustar a los intrusos. por qué?
292 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 293

Esto hace que sea importante, antes de que se escoja la responsabilidad es- conducta podría ser disuadida. Supongamos, por ejemplo, quéDü costo de
tricta, evaluar la sensibilidad de la tasa de accidentes a los incentivos gene- alguna precaución es 10, el costo esperado del accidente bajo un régimen
rados por esa clase de responsabilidad. Si la tasa de accidentes en alguna de responsabilidad estricta libre de error es 9, pero el costo esperado del
actividad bajara drásticamente al imponerse la responsabilidad estricta, por- accidente (en realidad el costo esperado del fallo legal), cuando hay errores
que los costos de los accidentes superan a los costos de evitarlo mediante acerca de la causación de los daños a favor de los demandantes, es 11. En-
cambios en el nivel de la actividad, es posible que haya menos reclamacio- tonces se disuadirá la conducta bajo la responsabilidad estricta pero no bajo
nes bajo la responsabilidad estricta; y dado que el costo medio del procesa- la negligencia, a menos que los errores en cuanto a la causación y los daños
miento de las reclamaciones debe ser menor bajo la responsabilidad estricta, infecten a la determinación de la norma de la precaución.
la sustitución de la negligencia por la responsabilidad estricta será una ga- En vista de estas diferencias entre la negligencia y la responsabilidad
nancia económica inequívoca. Pero si la mayoría de los accidentes que ocu- estricta, no esperaríamos que el sistema de los cuasidelitos opere siempre
rren en alguna actividad son inevitables en un sentido económico mediante por un sistema o por el otro. Tampoco esperaríamos que el balance entre
el mayor cuidado o la reducción de la cantidad de la actividad (porque los dos regímenes fuese siempre el mismo. En el capítulo vra volveremos a
los costos de la mayor precaución o de la menor actividad superan a cual- ocuparnos de esta última cuestión.
quier ahorro en los costos de los accidentes), el efecto principal del cambio Sería un error separar en forma absoluta a la negligencia y a la respon-
de la negligencia a la responsabilidad estricta será un aumento del número de sabilidad estricta. La negligencia tiene un componente de responsabilidad
reclamaciones de daños. estricta (y en la sección siguiente veremos que la responsabilidad estricta
Otra diferencia es que la responsabilidad estricta opera para asegurar a tiene un componente de negligencia). Esto se debe en parte a la regla de la
las víctimas de los accidentes inevitables. Es una ganancia sólo si el costo persona razonable que vuelve estrictamente responsables de sus accidentes
del seguro mediante el sistema de los cuasidelitos es menor que el costo, para a las personas que tienen costos de la precaución mayores que el promedio,
las víctimas potenciales, de comprar pólizas de seguros de accidentes en el y en parte se debe a la doctrina de que el superior responde, la que discutire-
mercado de seguros; casi seguramente, ese costo es mayor. Todos los parti- mos más adelante, en el § vi.8. Además, como hemos visto, el cuidado tiene
cipantes en el debate de la no falta convienen en que el sistema de los cua- un componente estocástico (es decir, probabilístico). Ser cuidadoso signifi-
sidelitos es un método muy costoso de provisión del seguro; el debate se ca tener actitudes, adquirir habilidades y conocimientos, etc., que disminu-
centra en la determinación de si ese método provee otro bien, el de la di- yan la probabilidad de un error por descuido pero no la eliminen; su elimi-
suasión de los accidentes no justificados por el costo. Véase más adelante el nación requeriría una inversión excesiva en precaución. Sin embargo, la ley
§ vi. 14. Una observación relacionada es que, como se muestra en la gráfica no reconoce la "negligencia óptima", y se ha sostenido que así crea un ses-
vi.2, el tamaño de una industria sujeta a la responsabilidad estricta, y las go a favor de la inversión en métodos de capital, antes que de trabajo, para
rentas económicas ganadas en ella, serán menores que si la industria estu- evitar los accidentes (¿puede entender por qué?).25 ¿La responsabilidad es-
viera sujeta a la negligencia. tricta evita este problema?
Los tribunales cometen errores; ¿cuál régimen —el de la responsabili- Finalmente, ¿cómo explicar el mayor papel de la responsabilidad es-
dad estricta o el de la negligencia— es más fuerte contra los errores? Por tricta en el derecho de los contratos que en el derecho de los cuasidelitos? Y
una parte, un fallo erróneo en el sentido de que un victimario no es negli- sin duda es mayor. El promisario no tiene que probar que los costos del in-
gente no puede tener consecuencias de mala asignación bajo la responsabi- cumplimiento para él fueron mayores que los beneficios para el promiten-
lidad estricta, porque la negligencia del victimario no está a discusión. Por te, a fin de que se le paguen los daños; son excepcionales los casos en los
otra parte, las consecuencias de una imputación errada de la causación, o que se permite la exoneración por una razón u otra (por ejemplo, la imposi-
una sobrestimación de los daños, son peores bajo la responsabilidad estric- bilidad, el error mutuo). La diferencia podría reflejar la mayor disponibili-
ta. Bajo la negligencia, una persona es sancionada sólo por su conducta in- dad de los seguros de mercado en los casos de cuasidelitos (y por ende el
eficiente; bajo la responsabilidad estricta, puede ser sancionada por una con- 25
Mark F. Grady, "Why Are People Negligent? Technology, Nondurable Precautions, and
ducta eficiente, y si los costos efectivos de esa conducta se exageran, la the Medical Malpractice Explosión", 82 Nw. U. L Rev., 293 (1988).
294 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 295

valor menor de la provisión de seguros a través del sistema legal), así como que el costo (insignificante) esperado del accidente. Sin embargo, el fabri-
el hecho de que los casos de contratos tienen menores probabilidades que cante sería responsable. Ésta es una responsabilidad estricta genuina y
los casos de cuasidelitos de involucrar un accidente interactivo que cual- puede explicarse por referencia a la discusión de la sección anterior sobre
quiera de las partes podría haber prevenido, aunque posiblemente a costos el nivel de la actividad. No hay nada que el consumidor pueda hacer a un
muy diferentes. De ordinario, una de las partes contratantes actúa y la otra costo razonable para impedir una falla en un millón de unidades del pro-
paga. El primero tiene un control completo sobre la actuación; el segundo ducto. No le redituaría inspeccionar cada botella de refresco que compre
tiene un control completo sobre el pago. Por lo tanto, se presume que un para prevenir un peligro tan minúsculo, o para investigar la posibilidad de
incumplimiento es prevenible a un costo menor por el promitente que por que haya sustitutos más seguros; el costo esperado del accidente es dema-
el promisario; o si no es prevenible, entonces es asegurable por el primero a siado pequeño para incitarlo a tomar cualquier medida de autoprotección.
un costo menor. En cambio, la mayoría de las situaciones de cuasidelitos Pero un costo pequeño para cada consumidor, cuando se suma en millones
son colisiones entre dos actividades, tales como la de conducir y la de cami- de consumidores, podría ser sustancial. Por hipótesis, si este costo, aunque
nar, y no hay ninguna base para una presunción general tal que justifique sea sustancial, se impone al fabricante, no lo llevará a tomar medidas higié-
una regla general de responsabilidad estricta, en el sentido de que el victi- nicas adicionales en su fábrica; de otro modo sería negligente por no haber
mario se encontraba en mejor posición que la víctima para haber prevenido actuado ya de ese modo. Pero lo llevará a aumentar su precio (¿por qué?);
la colisión. y aunque el aumento será pequeño (de nuevo por hipótesis), esto hará que
algunos consumidores prefieran otros productos, probablemente más segu-
§ vi.6. LA RESPONSABILIDAD POR LOS PRODUCTOS ros (¿por qué?). La actividad consistente en la fabricación y la venta de esta
marca de refresco disminuirá ligeramente y con ello el número de los acci-
El área más controversial de la responsabilidad estricta es la responsabi- dentes del producto.
lidad, ahora llamada estricta en la mayoría de los estados de la Unión Ame- Todo esto supone una asimetría de la información entre el fabricante y
ricana, por los perjuicios personales causados (principalmente a los con- el consumidor. En el capítulo iv cuestionamos este supuesto común. Pero
sumidores) por los productos defectuosos o irrazonablemente peligrosos. aquí la situación es diferente. La clase de fallas del producto contra la que
Pero el término de responsabilidad estricta es aquí algo equívoco, porque al los fabricantes garantizan expresamente sus productos son frecuentes y por
decidir si un producto es defectuoso o irrazonablemente peligroso en el di- ende familiares para los consumidores, de modo que intervienen en sus de-
seño o la manufactura, los tribunales usan generalmente un enfoque de la cisiones de compra. Pero las fallas de los productos que causan graves per-
fórmula de Hand, balanceando los costos esperados del accidente contra juicios personales son en extremo raras, y el costo para el consumidor, de
los costos de fabricar el producto más seguro.26 Por ejemplo, si un automó- informarse acerca de ellas, tenderá a superar al beneficio esperado. (Si el
vil resulta destruido en un accidente, el fabricante no es declarado estricta- perjuicio es común y en consecuencia es mejor la información de los con-
mente responsable sólo porque el automóvil no se habría destruido si hu- sumidores, la defensa de la asunción del riesgo impedirá que el consumidor
biese sido construido como un tanque. El fabricante sólo es responsable si perjudicado obtenga el pago de daños, el resultado correcto desde un punto
el diseño o la construcción del automóvil era defectuoso, lo que en la mayo- de vista económico.) A menos que el fabricante sea declarado responsable,
ría de los casos significa casi lo mismo que ser negligente. La excepción el mercado podría no disciplinarlo desviando a los consumidores hacia mar-
principal ocurre cuando, aunque el artículo particular que el consumidor cas más seguras. La responsabilidad estricta incluye de hecho en su precio
compró era efectivamente defectuoso —una botella de refresco con partes la información acerca de los peligros del producto, provocando una sustitu-
de un ratón en su interior, por ejemplo—, el fabricante había tomado las ción en contra de los productos peligrosos por parte de consumidores que
medidas higiénicas óptimas, y el artículo defectuoso era una falla en un podrían estar completamente ignorantes acerca de los peligros.27
millón de productos que no podría haberse prevenido a un costo menor 27
Este efecto es implícitamente concedido por los oponentes de la responsabilidad estricta en
26
Véase, por ejemplo, "Comment, Strict Product Liability and the Risk-Utility Test for De- los productos, quienes afirman que ha sacado algunos productos del mercado por completo.
sign Defects: An Economic Analysis", 84 Colum. L. Rev., 2045 (1984). ¿Pero es eso necesariamente algo malo? Véase Steven P. Croley y Jon D. Hanson, "What Liability
296 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 297

Este análisis podría explicar la negativa de la ley a hacer valer las nega-
tivas de responsabilidad por los perjuicios personales causados por los acci- § vi.7. CAUSACIÓN Y PREVISIBILIDAD
dentes de productos. Si el peligro es muy pequeño, no le convendrá al consu-
midor prestar atención a la negativa; y por la misma razón, el fabricante no Podría parecer obvio que si la conducta del demandado no "causó" el per-
se verá significativamente afectado cuando aplique la negativa en los casos juicio sufrido por el demandante, en el sentido de que de no haber existido
raros en los que alguien resulta perjudicado. Como es frecuente, la solución esa conducta no habría resultado perjudicado el demandante, no debiera
no es perfecta. En particular, si los consumidores difieren en su capacidad recibir éste el pago de sus daños. Pero no es obvio, y a veces es un error
para afrontar los peligros de los productos, una negativa de responsabili- desde un punto de vista económico; y de nuevo veremos que la ley con-
dad podría ser un procedimiento adecuado para separar a los consumido- cuerda en gran medida con la economía de la situación. Pero considere-
res de acuerdo con esa capacidad. Los que son más capaces de evitar los mos primero el caso claro en el que la conducta del demandado no se rela-
riesgos acudirán en masa a los fabricantes que niegan su responsabilidad y cionó causalmente con el daño del demandante. Supongamos que en el
cobran los precios menores hechos posibles por sus menores costos de juicios caso de Blyth existía la circunstancia de que el municipio no había tomado
legales. Pero podría haber un procedimiento mejor para separar a los Chen- precauciones contra una helada normal sino que, como sabemos, la he-
tes: volviendo obvios los riesgos de un producto, poniendo así en acción la lada que causó daño a la propiedad del demandante era anormal y las pre-
doctrina de la asunción del riesgo. cauciones habrían sido inútiles. Por lo tanto, no habría habido ninguna
Por lo que se refiere a la falta de la víctima, el derecho de la responsabi- diferencia si el demandado no hubiese sido negligente (en nuestra variante
lidad por los productos ha ensayado una solución interesante para el pro- hipotética de Blyth). Dado que el daño causado por la helada anormal no
blema, señalado antes, de comparar los costos de evitar el accidente para el forma parte de L en la fórmula de Hand (siendo L la pérdida que habría
victimario y para la víctima en un caso de cuidado alternativo. Ésta es la evitado la precaución que el victimario no tomó), y que L es el daño que el
doctrina de mal uso previsible y se relaciona con la observación que aca- demandado debe pagar si no toma las precauciones que habrían evitado
bamos de hacer acerca del riesgo obvio. Un fabricante vende una máquina el accidente y en efecto ocurre un accidente, el efecto de la responsabili-
cuyas partes móviles no están protegidas, y un trabajador se lesiona cuan- dad sería el de hacer que los daños esperados del demandado por la negli-
do se le atora la mano en ellas. El trabajador fue descuidado al hacerlo, ya gencia fueran mayores que L. Sería como imponer daños punitivos. Si la
que el peligro era evidente, y sin embargo el fabricante pudo haber prote- imposición de daños punitivos por la negligencia simple sería un error,
gido las partes móviles, previniendo así el accidente, a un costo trivial. En como veremos más adelante, lo mismo ocurre con la responsabilidad por
muchos estados de la Unión Americana, el fabricante habría sido respon- los daños no causados.
sable ante el trabajador. ¿Es éste un resultado eficiente? ¿Puede ver una Cambiemos ahora los hechos. A y B andan de cacería y descuidada-
analogía con la doctrina de la última oportunidad clara? ¿Debiera la doc- mente toman por error a C por un venado y disparan. Ambos le pegan, y
trina del mal uso previsible permitir que todo usuario negligente de un cada disparo es fatal. Esto significa que, vistos por separado, ni A ni B
producto recuperara sus daños porque es bien sabido que muchos consu- causaron la muerte de C, quien habría muerto de todos modos. Pero sería
midores son negligentes? un error económico dejar libres a ambos (¿por qué?). Los herederos de C
debieran recibir el pago de daños de A y de B; más adelante discutiremos
en qué proporciones. Por extraño que pueda parecer para quienquiera
que crea que los principios causales deben desempeñar un papel indepen-
diente, no relacionado con consideraciones económicas, en la responsabi-
lidad de los cuasidelitos el anáfisis es el mismo que en el caso que acaba-
Crisis? An Alternative Explanation for Recent Events in Products Liability", 8 Yole J. Regulation, mos de ver aunque sólo una de las balas le pegue a C y no sabemos si A o
1 (1991). Véanse algunas pruebas de que la responsabilidad estricta en los productos puede ser
demasiado costosa, por lo menos en el caso de las vacunas, en Richard L. Manning, "Changing
B la disparó, siempre que tanto A como B hayan actuado descuidadamen-
Rules in Tort Law and the Market for Childhood Bacines", 37 J. Law & Econ., 247 (1994). te. Hay un creciente apoyo judicial para la responsabilidad en esta sitúa-
298 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 299
28
ción, como ha habido desde hace largo tiempo apoyo para la responsabi- guíente se hubiera incendiado, en cuyo caso la negligencia del ferrocarril
lidad en la primera situación (menos común). habría conferido un beneficio al pasajero por el que no se habría permitido
El último ejemplo implicó la incertidumbre acerca de la identidad del vic- que el ferrocarril cobrara. Por lo tanto, declarar responsable al ferrocarril
timario. ¿Qué diremos si hay incertidumbre acerca de la identidad de la vícti- sería imponer (en efecto) daños punitivos por negligencia, justo como en el
ma? Por negligencia, un reactor nuclear emite una oleada de radiación que caso superficialmente muy diferente con el que iniciamos esta sección.
causará 10 muertes adicionales por cáncer en la vecindad del reactor durante Los resultados de estos casos parecen deber poco a nociones refinadas
los próximos 20 años. Durante este periodo, 100 personas habrían muerto de la causación, y mucho a consideraciones de la política (económica), pero
de cáncer de todos modos; así que ahora habrá 110; pero nunca sabremos los abogados los discuten convencionalmente bajo el rubro de la causa de
quiénes de los 110 no habrían muerto si no hubiera ocurrido el accidente. hecho. Otro grupo de casos se discute bajo el rubro de la causa legal, pero
Si se considera como causación un aumento de 10% en la probabilidad de parecen depender de consideraciones de políticas similares a las del primer
la muerte, entonces cada uno de los 10 podrá recuperar sus daños totales, y grupo. En Rickards vs. Sun Oil Co.,29 la negligencia del demandado puso
el dueño del reactor nuclear se verá obligado a pagar 11 veces el daño que fuera de servicio al único puente existente entre una isla y la tierra firme.
efectivamente causó. Pero si 10% se considera demasiado poco para la cau- Los comerciantes de la isla, que vieron marchitarse su negocio a resultas de
sación, el dueño no pagará nada, y no habrá sanción de cuasidelito por su la colisión, demandaron pero perdieron, según la "teoría" de que la pérdida
negligencia. Ninguna de las dos situaciones es satisfactoria, y en lugar de ju- económica pura no es recuperable en un caso de accidente. La teoría no
gar con los conceptos de la causación, el derecho de los cuasidelitos debiera tiene mucho sentido, pero el resultado podría tenerlo. Aunque los comer-
considerar la definición del perjuicio como el aumento del riesgo de muerte ciantes de la isla perdieron dinero, su pérdida era una ganancia para los
por cáncer, antes que el cáncer mismo. Entonces toda la población expuesta comerciantes de tierra firme que tomaron el negocio de los comerciantes
a la oleada de radiación podría demandar cuando el accidente ocurra, em- de la isla cuando los clientes ya no pudieron llegar a ella. Dado que el de-
pleando el instrumento de la acción de clase (discutida en el capítulo xxi) a mandado no podría buscar de los comerciantes de tierra firme la restitu-
fin de economizar en el costo de la litigación de muchas reclamaciones pe- ción de las ganancias que él les había conferido, habría sido punitivo hacer-
queñas. (Adviértase la simetría con el ejemplo anterior, en el que los victi- lo pagar las pérdidas de los comerciantes de la isla. El daño causado al
marios potenciales se hicieron responsables como un grupo.) Si esta solu- puente fue una pérdida social neta, pero recuperable en una demanda pro-
ción no funciona, habrá un fuerte argumento en favor de la regulación movida por el dueño del puente.
directa de la seguridad, como explicaremos en el capítulo xra. Pero el análisis es incompleto. No considera a los clientes. Olvidemos la
Ahora tenemos aquí un caso en el que la causación en un sentido popu- pérdida de utilidad para ellos, derivada de la pérdida de su alternativa pre-
lar está manifiestamente presente pero en el que la ley se niega correcta- ferida (el excedente del consumidor no capturado por los comerciantes de
mente a otorgar el pago de daños. Un tren se descompone a resultas de la la isla, suponiendo que estaban compitiendo entre sí). Si suponemos que
negligencia del ferrocarril y uno de los pasajeros es alojado en un hotel y re- los comerciantes de tierra firme afrontan en conjunto una curva de costo
sulta lesionado cuando el hotel se incendia. Si el tren no se hubiera descom- marginal de pendiente positiva, el aumento de la demanda generado por el
puesto, el pasajero habría continuado hacia su destino y habría dormido en cierre del puente se traducirá en precios mayores para todos sus clientes,
un hotel diferente que no se habría incendiado esa noche. Por lo tanto, hay de modo que el aumento del excedente del producto para los comerciantes de
negligencia y causación, pero no hay responsabilidad. La razón económica tierra firme será contrarrestado, por lo menos hasta cierto punto, por una
es que el riesgo de que un hotel se incendie no forma parte de PL, el costo disminución del excedente del consumidor. (Si no está claro lo que significa
esperado del accidente que el ferrocarril podría haber prevenido tomando el "excedente del consumidor" y el "excedente del productor", véase el capí-
las precauciones B. Es cierto que se habría prevenido el daño de este pasa- tulo ix.) Así pues, los comerciantes de la isla pierden, los comerciantes de
jero particular, pero era igualmente probable que el hotel del pueblo si- tierra firme ganan, pero todos los consumidores pierden. Esto supone, por
28
El caso principal es el de Sindell vs. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d, 588, 607 R2d, 924
29
(1980), un caso DES. 23 N. J. Mise, 89, 41 2d, 267 (1945).
300 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 301

supuesto, que los comerciantes de tierra firme no tienen un exceso de capa- de la herencia y por ende el otorgamiento de una ganancia accidental a los
cidad. ¿Puede entender por qué? (Cf. capítulo xn). sobrevivientes del occiso. Porque si el testamento hubiese sido cambiado
La moraleja de este ejercicio es que, al analizar cualquier reclamación como lo deseaba el occiso, los legatarios del testamento anterior habrían
legal desde el punto de vista de la economía, deberá considerar siempre las obtenido menos, o nada. A resultas de la imposición de responsabilidad a
ganancias de quienquiera que las reciba, y las pérdidas de quienquiera que los abogados, esos legatarios pudieron conservar lo que recibieron bajo el
las sufra, causadas por un acto presuntamente ilícito. Esto le ayudará a en- testamento, aun cuando por hipótesis el occiso ya no deseaba que obtuvie-
tender, por ejemplo, por qué la competencia no es un cuasidelito. A es el ran tanto, o quizá nada.
único comerciante de un pueblo pequeño. B abre una tienda para competir La diferencia entre este caso y Rickards es que en este caso la solución
con A, a resultas de lo cual se derrumban las ganancias de A. ¿Debiera permi- económicamente correcta —la responsabilidad de los abogados aunada a la
tirse a A demandar? No: sus pérdidas serán menores que las ganancias de restitución de los receptores de la ganancia accidental— puede ser factible,
otros. Supongamos que, antes de la aparición de B, el precio que cobraba A como no lo era en Rickards debido al gran número de tales receptores. En
por algún bien era de 10 dólares, su ganancia de cinco dólares, y vendía White, el testamento pudo haber sido reformado31 de tal modo que los lega-
1000 unidades, obteniendo así una ganancia total de 5000 dólares. Des- tarios originales debieran transferir sus legados (o la parte de sus legados que
pués de que B empieza a vender el mismo bien, A se ve obligado a disminuir fuese necesaria para realizar las intenciones del occiso) a los legatarios de-
su precio a seis dólares. La producción total es ahora, digamos, de 2000 seados. Si la transferencia causara algún costo (distinto de la pérdida de los
unidades (¿por qué es mayor que antes?), y se divide por partes iguales en- legados) para los legatarios originales —quienes podrían haber modificado
tre A y B, quien vende también a seis dólares. Las ganancias de A son me- su posición confiando en que habían recibido los legados—, éstos tendrían
nores en 4000 dólares, pero los clientes que habían comprado 1000 unida- una reclamación contra los abogados por esa pérdida. Esa pérdida sería la
des antes y continúan comprándolas mejoran su situación en la misma pérdida social neta por la negligencia de los abogados, y el otorgamiento de
cantidad, independientemente de que ahora le compren a A o a B. Supo- esa suma, y no más, evitaría una compensación excesiva o deficiente.
niendo que B sale apenas a mano con el precio de seis dólares (supongamos En algunos casos, un demandado escapará a la responsabilidad de las
que como un recién llegado tiene costos mayores que A), el único otro gru- consecuencias de su negligencia porque tales consecuencias son imprevisi-
po cuyo bienestar debe ser considerado es el de los consumidores que están bles. Si esto significara sólo que el accidente había sido improbable y por
comprando el bien por primera vez o comprando más de lo que compraban ende inesperado, truncaría arbitraria y drásticamente la responsabilidad
antes. Todos ellos deben de estar en mejor situación porque de otro modo del demandado, porque la mayoría de los accidentes son eventos de baja
no se habrían desplazado desde cualquier bien que estuvieran comprando probabilidad. En realidad parece significar otras dos cosas. Una es que hay
antes. Por lo tanto, hay una ganancia social neta derivada de la nueva com- dudas considerables acerca de que la negligencia del demandado fuese una
petencia, aunque A haya sufrido una pérdida. causa del perjuicio. Se le dice a un hombre que su canario ha muerto por la
Veamos otro ejemplo. En White vs. Jones,30 un hombre de 78 años de negligencia de un veterinario, y al escuchar la noticia cae muerto por un
edad que había sacado de su testamento a sus hijas, decidió reintroducirlas ataque cardiaco; tal consecuencia sería considerada imprevisible, pero lo
e instruyó a sus abogados para que redactaran un nuevo testamento. Los que parece significar es que no podemos creer que el choque fuese suficien-
abogados se demoraron sin excusa, de modo que cuando el hombre murió, te para matarlo, o que pensamos que si se encontraba en un estado tan vul-
dos meses más tarde, el nuevo testamento no había sido redactado todavía. nerable no podría haber vivido mucho tiempo más.
Así que las hijas no obtuvieron nada y demandaron a los abogados... y ga- 31
Por una aplicación de la doctrina de la transferencia fraudulenta, o una analogía de ella.
naron. ¿Es éste resultado consistente con lo planteado por Rickards? A pri- Por ejemplo, si una institución de caridad recibió inocentemente una donación de alguien que
mera vista no. El efecto de la imposición de responsabilidad plena a los había obtenido el dinero de la donación mediante un fraude con valores, la institución tendría
abogados por la pérdida causada a las legatarias deseadas fue un aumento que devolver el dinero porque no había dado consideración por ella, al igual que los beneficia-
rios originales en White vs. Jones no dieron ninguna consideración por sus legados. Véase
Scholes vs. Lehmann, 56 F.3d 750 (7* Cir., 1995). Sería un caso de lo que la ley llama "fraude
30
[1995] All E. R. 691 (H. L.). constructivo".
302 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 303

El otro significado de la imprevisibilidad en el derecho de los cuasideli- Una anomalía aparente del tratamiento de la previsibilidad en el de-
tos es que los costos elevados de la información impidieron que una de las recho de los cuasidelitos es el principio de la cascara de huevo. Se permite
partes tomara precauciones contra el accidente particular que ocurrió; di- a la víctima de un cuasidelito que recupere sus daños plenamente aunque
cho de otro modo, B en la fórmula de Hand era prohibitivo una vez que se la medida de su perjuicio era imprevisible para el demandado a causa de la
reconoce que la información acerca del riesgo es un costo de evitar el ries- vulnerabilidad insólita de la víctima. Una razón para imponer a pesar de
go. Un allanador se duerme por la noche en una casa recién construida todo la responsabilidad en tales casos es que, a fin de que el total de los da-
pero desocupada en un desarrollo habitacional y se asfixia porque el cons- ños del cuasidelito otorgados sea igual al daño total de las víctimas del cua-
tructor había empalmado accidentalmente una manguera de gas y una tu- sidelito, debe haber responsabilidad en el caso de la cascara de huevo para
bería de agua en la casa. Hay una base económica para negarse a permitir balancear la no responsabilidad en el caso de "la roca" (es decir, cuando la
que el constructor interponga la defensa de no obligación con los allanado- víctima tiene una resistencia al daño por encima del promedio). La alterna-
res. A veces, el valor del allanamiento para el allanador es mayor que el cos- tiva sería otorgar en cada caso los daños en que habría incurrido una vícti-
to esperado del accidente (más cualquier daño sufrido por el dueño) y los ma media, y este enfoque distorsionaría los incentivos de la víctima (¿por
costos de transacción son prohibitivamente elevados. En estos casos, el alla- qué?) y crearía graves problemas de medición. (¿Qué diremos de los efectos
namiento aumentará el valor. Por lo tanto, deseamos que los allanadores sobre los incentivos del victimario?)33 Pero, ¿por qué no son igualmente re-
potenciales ponderen los valores y los costos relevantes. Pero tales allana- levantes estas consideraciones para Hadley vs. Baxendale?34
dores no pueden ponderar los costos que son imprevisibles. Un edificio re-
sidencial recién construido es normalmente un lugar seguro. El allanador
no tiene ninguna razón para prever que se asfixiará. Podría haber razonado § vi.8. CUASIDELITOS CONJUNTOS, CONTRIBUCIÓN, INDEMNIZACIÓN;
de manera perfectamente racional que el valor de su allanamiento superará APLICACIÓN DE LA REGLA DE QUE EL SUPERIOR RESPONDE
todos los costos esperados, incluidos los costos de los accidentes.32 Y EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL
Obsérvese la simetría que existe aquí entre los cuasidelitos y los contra-
tos. El allanador asfixiado es como el incumplidor del contrato en Hadley Ya hemos presentado algunos ejemplos de los cuasidelitos conjuntos, y aquí
vs. Baxendale (véase antes el § iv.io): ninguno de ellos pudo prever (es decir, tenemos otros dos. 1) Dos terratenientes incendian sus propiedades negli-
informarse al respecto a un costo razonable) las consecuencias de su con- gentemente. Los incendios se extienden, se unen y afectan la casa del de-
ducta, y ninguno fue considerado responsable por tales consecuencias. El mandante, que queda consumida. Cualquiera de los dos incendios podría
desarrollador inmobiliario es como el fotógrafo comercial en nuestra va- haber causado todo el daño. Ambos terratenientes son responsables. 2) Un
riante de Hadley vs. Baxendale: Ambos pudieron prever las consecuencias empleado es negligente y perjudica a alguien. El empleador es responsable
del hecho de no tomar precauciones y debieron haber tomado precaucio- también, bajo la doctrina de <jue el superior responde, la que hace a un em-
nes por sí mismos o, si la otra parte pudiera hacerlo a un costo menor, co- pleador responsable de los cuasidelitos de sus empleados, cometidos den-
municar el peligro a la otra parte. Sin embargo, la analogía es imperfecta tro del campo de su empleo, aunque el empleador no fue negligente en la
porque el constructor fue meramente negligente, y no podía haber comuni- contratación, el adiestramiento, la supervisión o el hecho de no despedirlos.
cado un riesgo del que no estaba consciente. Pero hay otra razón para la Hemos discutido la justificación económica del primer tipo de la res-
responsabilidad en el caso del allanamiento: que el allanamiento no aumen- ponsabilidad conjunta (el caso de los cazadores). La justificación del segun-
tó en efecto la probabilidad del perjuicio. Quienquiera que durmiera en la 33
Sin embargo, adviértase una ambigüedad en la idea de los daños plenos en el caso de la
casa resultaría asfixiado, y es circunstancial que fuese un allanador. El alla- cascara de huevo. Si la cascara de huevo volvía al demandante vulnerable a otros perjuicios,
nador podría haber "salvado" al legítimo dueño de morir asfixiado, ¡y por lo todos los daños de largo plazo (por ejemplo, por la pérdida de ingresos debido a una incapaci-
tanto rescató al constructor de la responsabilidad ante el dueño! dad prolongada) deberán descontarse por la probabilidad de que el demandante hubiera so-
brevivido a largo plazo a pesar de su debilidad.
32 34
¿Debiera el dueño tener derecho a deducir en tal caso un valor de renta justo de cuales- Como lo arguye David D. Friedman, Law's Order: What Economics Has to Do with Law
quiera daños que se otorgaran al allanador? and Why It Matters, 219-220 (2001).
304 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 305

do es que la mayoría de los empleados carecen de recursos para pagar un cientemente; además, el contratista independiente tiene mayores probabili-
fallo judicial si perjudican gravemente a alguien. Por lo tanto, no son muy dades de afrontar un problema de solvencia cuanto más peligroso sea el tra-
sensibles a la amenaza de la responsabilidad de los cuasidelitos. En cam- bajo y por ende cuanto mayor sea el valor esperado de los daños.
bio, el empleador puede inducir a sus empleados a ser cuidadosos, despidién- Ahora se reconoce generalmente el acoso sexual en el lugar de trabajo
dolos o castigándolos de otro modo por su descuido (¿en cuáles circunstan- como un cuasidelito; de modo que podríamos suponer que si el empleado A
cias le impondrá costos a un empleado su despido?). Al hacer responsable a acosa al empleado B, su empleador C será responsable ante B. Pero bajo la
un empleador por los cuasidelitos de sus empleados se le dará un incentivo visión prevaleciente acerca de este cuasidelito, C será responsable sólo si A
para que utilice tales inducciones. Adviértase que esta responsabilidad es era un supervisor de B (¿por qué debiera importar eso?), o si había alguna
estricta; esto podría ser porque los cambios del nivel de la actividad realiza- razón para que C supiera que el acoso sexual era un problema en su lugar
dos por el empleador (por ejemplo, sustituyendo insumos de trabajo por in- de trabajo y no hizo nada al respecto. Así, en el caso del acoso de un traba-
sumos de capital o reduciendo la escala de la empresa) son métodos poten- jador que no es supervisor, el empleador es responsable si es negligente; no
cialmente eficientes para disminuir los cuasidelitos de los empleados. se aplica aquí la doctrina de que el superior responde. Una explicación eco-
Hay una calificación importante para la responsabilidad estricta del em- nómica es la virtual imposibilidad de que un empleador impida todo acoso
pleador ante las víctimas de cuasidelitos cometidos por sus empleados: El sexual de los empleados de bajo nivel, lo que implica que la imposición de
cuasidelito debe cometerse en el curso del empleo. Esto significa, por ejem- la responsabilidad estricta por la vía de que el superior responde no tendría
plo, que si el empleado tiene un accidente mientras se dirige a su trabajo o ningún efecto de asignación benéfico. La situación intermedia ocurre cuan-
viniendo de su trabajo, el empleador no será responsable ante la víctima. do A es un supervisor y B es una empleada de menor nivel, pero A no es el
La razón económica de este resultado (un resultado que de paso sugiere la supervisor de B; o aunque lo sea, no abusa de su poder de supervisión (por
inadecuación de una explicación puramente económica de la doctrina de ejemplo, amenazando con despedir a B si ella no cede ante sus impertinen-
que el superior responde) es que no le convendría al empleador tomar me- cias) al acosarla. Desde un punto de vista económico, ¿debiera C ser res-
didas para disminuir los accidentes de sus empleados mientras salen de su ponsable en la situación intermedia?
trabajo o regresan a él. La probabilidad de tales accidentes es pequeña, y Los ejemplos del inicio de esta sección —la responsabilidad de los dos
dado que no ocurren durante el tiempo de trabajo, el empleador carece de terratenientes por el incendio, y la responsabilidad del empleador por los
buena información para tomar medidas a fin de minimizarlos. Compárese cuasidelitos de sus empleados— ilustran los dos tipos fundamentales de la
con el empleado que es un vendedor viajero y lesiona a alguien mientras responsabilidad conjunta por los cuasidelitos (discutida antes, en el § vi.4,
hace sus rondas de ventas. en el contexto de la falta de la víctima; porque un accidente en el que tanto
También debe advertirse que el empleador no es responsable por los cua- el victimario como la víctima se encuentran en falta es funcionalmente un
sidelitos de sus contratistas independientes. El contratista independiente tie- cuasidelito conjunto). Los dos tipos son el del cuasidelito conjunto por cui-
ne mayores probabilidades de ser solvente que un empleado. Además, el em- dado conjunto y el del cuasidelito conjunto por cuidado alternativo. En el
pleado recibe un salario por su trabajo bajo la dirección del empleador, derecho común, la regla para los casos de cuasidelito conjunto por cuidado
mientras que al contratista independiente se le paga un precio por un trabajo conjunto era la de "no contribución entre los cuasidelincuentes", y la regla
contractualmente especificado. El director no supervisa los detalles del tra- en los casos de cuidado alternativo era la indemnización. ¿Tiene sentido
bajo del contratista independiente, de modo que tiene menos probabilidades económico este patrón?
de estar capacitado para hacerlo trabajar con seguridad, en comparación con La no contribución entre los cuasidelincuentes significa que si el deman-
su capacidad para hacer que un empleado trabaje con seguridad. Hay una dante obtiene un fallo contra uno de varios cuasidelincuentes, el demanda-
excepción a la excepción en el caso en que el trabajo del contratista indepen- do no puede obligar a los otros a contribuir con ninguna parte del fallo; y si
diente es muy peligroso. Esto tiene también sentido económico. El nivel de la el demandante obtiene un fallo contra un grupo de cuasidelincuentes pue-
precaución justificada por el costo es por definición mayor, lo que vuelve más de recibirlo de ellos en cualesquiera proporciones que desee, aunque en
probable que el director pueda hacer algo para prevenir los accidentes efi- consecuencia se liberen uno o más de ellos. Podría parecer que esta regla
306 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 307

no haría nada para prevenir que se cometa el acto, pero no es así. El análi- En el caso de la indemnización, es clara la explicación económica del tras-
sis es simétrico con el de la negligencia comparativa. Supongamos que hay lado completo de la responsabilidad, de un cuasidelincuente conjunto a
dos cuasidelincuentes conjuntos potenciales, X e Y. B es 10 dólares para X y otro. En un caso de cuidado alternativo no queremos que ambos cuasidelin-
20 dólares para Y,yPL es 80 dólares. Dado que ésta es una situación de cui- cuentes tomen precauciones; queremos que quien pueda evitar el accidente a
dado conjunto, si X o Y no toman las precauciones apropiadas ocurrirá el un costo menor lo haga. La responsabilidad del otro es un resguardo en caso
accidente. Supongamos que X estima que la probabilidad de que se le obli- de que la insolvencia impida que la amenaza de la responsabilidad del cuaside-
gue a pagar los daños es de sólo 10%. Entonces, su costo esperado del acci- lito disuada al evitador primario del accidente. Así surge la necesidad de un
dente es de ocho dólares. Aunque esto es menor que Bx (10 dólares), X debe mecanismo que, cuando sea posible, traslade la responsabilidad final al que
saber que si la probabilidad de que él tenga que pagar los daños del deman- le sea posible evitar en forma más eficiente el accidente; la indemnización
dante es de 10%, la de Y debe ser de 90%, de modo que Y afrontará un cos- hace esto.
to esperado del accidente de 72 dólares, así que tendrá un incentivo para
gastar 20 dólares en B , en cuyo caso Y no será negligente y todo el costo § vi.9. RESCATE: RESPONSABILIDAD CONTRA RESTITUCIÓN
del accidente recaerá sobre X. Por lo tanto, X tendrá un incentivo para gas-
tar Bx después de todo. Ambas partes serán cuidadosas. Mientras camino por la calle, veo que una maceta se cae de una ventana,
Aunque la regla de la no contribución es eficiente, debe ser evidente por amenazando a otro peatón, y aunque yo podría salvarlo simplemente gritán-
la analogía con la negligencia contributiva-comparativa, que una regla de dole para que se proteja, guardo silencio. El costo esperado del accidente es
contribución, que permite que un cuasidelincuente conjunto a quien se obli- elevado y el costo de que yo tome la precaución que lo evitaría es trivial,
gue a pagar más que su parte "justa" de los daños del demandante exija la pero no soy responsable. El resultado parece inconsistente con la fórmula
contribución de los otros cuasidelincuentes conjuntos, también creará los de Hand, ya que si los costos de transacción no hubiesen sido prohibitivos,
incentivos de seguridad correctos para todos los cuasidelincuentes conjun- el peatón en peligro me habría pagado seguramente lo suficiente para supe-
tos; y esto independientemente de la forma como se determinen las partes rar mi renuencia a lanzar un grito de advertencia. Por lo tanto, el hecho de
de la contribución (a prorrata, por la falta relativa, etc.). Pero la adminis- hacerme responsable parecería aumentar el valor. Esta observación se apli-
tración de la contribución es más costosa que la de la no contribución por- ca aunque el intento de prevención o de rescate pudiera poner en peligro al
que requiere que los tribunales decidan otra cuestión y supervisen otro rescatador, siempre que el peligro para el rescatador (y por lo tanto el costo
conjunto de pagos de transferencia. esperado de las precauciones) sea menor que el peligro para la persona en
Bajo la regla de los casos de cuasidelito conjunto con cuidado alternativo apuros (y por lo tanto el costo esperado del accidente) y que la vida de la
—la indemnización—, el cuasidelincuente conjunto que incurriría en el costo víctima sea por lo menos tan valiosa como la del rescatador. Aunque el tran-
mayor de prevención del accidente puede lograr que el otro cuasidelincuente seúnte no "causó" el accidente, los conceptos causales desempeñan sólo un
le rembolse todo el monto de los daños. Por ejemplo, si la empresa X es decla- papel incidental en el análisis económico de los cuasidelitos. Pero son rele-
rada responsable de pagar al demandante 100000 dólares en daños a resultas vantes en el sentido siguiente. La causación define al conjunto de los de-
de la negligencia del empleado Y, X tiene derecho a que Y la indemnice por la mandados potenciales: aquellos que en algún sentido causaron el perjuicio
suma total de 100000 dólares (aunque en la práctica podrá obtener la indem- del demandante. Dado que el universo de quienes podrían haber prevenido
nización raras veces). De igual modo, si X era el ensamblador final de algún el perjuicio no está tan circunscrito, habría dificultades prácticas para limi-
producto y había sido declarada responsable ante un consumidor por los per- tar la responsabilidad del buen samaritano a quienes realmente podrían
juicios causados por un defecto del producto, Y era el proveedor del compo- haber prevenido el perjuicio a un costo razonable.
nente que había fallado, y X no podría haber descubierto la falla mediante Otra objeción económica para la responsabilidad del buen samaritano
una inspección razonable, X puede hacer que Y la indemnice por los daños.35 es que volvería más costoso el hecho de encontrarnos en una situación en
35
estricta. ¿Sugieren este ejemplo, y el de la regla de que el superior responde, una función eco-
Éste es otro lugar en el que la responsabilidad estricta por los productos es realmente nómica adicional para la responsabilidad estricta, además de las dos citadas antes en el § vi.5?
308 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 309

la que podríamos ser llamados a intentar un rescate, y el costo adicional re- tendrá derecho a cobrar a los residentes de la ciudad por el beneficio que
duciría presumiblemente el número de los rescatadores potenciales: el nada- les ha conferido o siquiera por los costos en que haya incurrido. La razón
dor fuerte evitaría la playa congestionada. (¿Es esta observación consistente podría ser que, aunque los beneficios externos y los costos externos son si-
con el fallo dado en Ploof vs. Putnam, § vi.4?) Parecería que la responsabili- métricos en la economía, difieren en lo tocante a los costos de la adminis-
dad impondría un costo sólo a quien, si no hubiese sido por la responsabi- tración de un sistema del derecho común. Las sanciones legales por impo-
lidad, no intentaría un rescate; que los altruistas no se verían afectados. ner costos externos disuaden; especialmente cuando la norma legal es la de
Pero esto es dudoso por dos razones. Primero, aun el altruista desea tener la negligencia antes que la de la responsabilidad estricta, habrá pocos jui-
una elección en el momento de la crisis acerca de intentar o no un rescate cios legales. Pero un derecho de restitución crea un derecho legal siempre
que podría ser peligroso para él; no desea verse coaccionado por la ley. Se- que se confiere un beneficio; y los costos del procesamiento de las reclama-
gundo, uno de los beneficios que recibe una persona por ser un altruista es ciones pueden ser enormes. Permitir que el benefactor externalice algunos
el del reconocimiento público. Esto lo sugiere la pequeña fracción de las de sus costos es un método más burdo, pero también más barato, para esti-
caridades que son anónimas. La responsabilidad eliminaría este beneficio mular la provisión de beneficios externos.38
al hacer imposible que un rescatador demostrara que estaba motivado por
el altruismo y no por las sanciones legales si no rescataba.
Una objeción más seria para no imponer la responsabilidad es que ello § vi. 10. LA FUNCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES POR CUASIDELITOS
supone que los rescatadores potenciales no son también rescatados poten-
ciales. Si lo son, el desincentivo que genera la responsabilidad de estar en El mantenimiento de la credibilidad del sistema de los cuasidelitos requiere
un lugar donde podríamos ser responsables por no rescatar a una persona que si un demandado es declarado culpable deba pagar daños y perjuicios
podría ser contrarrestado por la mayor seguridad de los rescatados en tal por lo menos tan grandes como L en la fórmula de Hand. Cuando su monto
lugar, si hay en efecto una obligación legal de rescatar. Si la compensación es igual a L son daños y perjuicios compensatorios. ¿Pero deberán pagarse
es completa, habrá tantos rescatadores potenciales en la playa como habría a la víctima antes que al Estado? ¿Y debieran limitarse a l o debieran otor-
si no existiese ninguna obligación.36 Pero si no hay más rescatadores, no garse también daños y perjuicios punitivos?
estará nada claro qué se ganará imponiendo una responsabilidad. Hay dos razones por las que deben pagarse daños compensatorios a la
Una alternativa para la responsabilidad y el altruismo como incentivos víctima y no al Estado. La primera consiste en dar a la víctima un incentivo
para el rescate es la restitución, un enfoque utilizado, como hemos visto para demandar, lo que es esencial para el mantenimiento del sistema de los
(§ iv. 14), en el caso de los médicos y otros profesionales que prestan asisten- cuasidelitos como un disuasivo eficaz, creíble, de la negligencia. La segun-
cia en una emergencia, y también ampliamente utilizado en el derecho del da consiste en impedir que las víctimas tomen demasiadas precauciones.
almirantazgo, donde se conoce como el derecho del salvamento, que tam- Recuérdese que, en el cuadro vi.i, el método óptimo de la prevención era
bién hemos encontrado antes. En general, sin embargo, el derecho común que el ferrocarril gastara 50 dólares en un detenedor de chispas y que el
es mucho más cauteloso acerca de compensar a la gente por brindar benefi- agricultor gastara 25 dólares en la reubicación de sus cultivos de lino más
cios externos que acerca de hacerla pagar por los costos externos que impo- alejados de las vías, pero que si el ferrocarril no hacía nada, el agricultor
ne.37 Incluso permitir que alguien que confiere beneficios externos externa- podría prevenir todavía el accidente, aunque a un costo de 110 dólares, mo-
lice algunos de sus costos es una técnica más común, para tratar con los viendo sus cultivos mucho más atrás. Si el agricultor no fuese compensado
beneficios externos, que otorgarle un derecho de restitución; una persona por la negligencia del ferrocarril, éste seguiría adelante negligentemente,
que salva a una ciudad derribando una casa que se encuentra en la ruta de 38
La restitución, una rama importante del derecho común, se extiende al derecho de los cua-
un incendio no tendrá que compensar al dueño de la casa; pero tampoco sidelitos, los contratos, la propiedad y aun el derecho penal. Por lo que toca a la economía de
la restitución, véase Richard A. Epstein, "The Ubiquity of the Benefit Principie", 67 So. Cal. L.
36
Richard L. Hasen, "The Efficient Duty to Rescue", 15 Intl. Rev. Law & Econ., 141 (1995). Rev., 1369 (1994); William M. Landes y Richard A. Posner, "Salvors, Finders, Good Samari-
37
"Note, Efficient Land Use and the Intemalization of Benefícial Spillovers: An Economic tans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism", 7 J. Leg. Stud., 83 (1978);
and Legal Analysis", 31 Stan. L Rev., 457 (1979). Saúl Levmore, "Obligation or Restitution for Best Efforts", 67 So. Cal. L. Rev., 1411 (1994).
310 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 311

aunque fuera castigado por el Estado por dañar los cultivos del agricultor, CUADRO VI.2.Valor presente de los ingresos futuros de 25000 dólares
sabiendo que el agricultor tendrá un incentivo para incurrir en un costo de por año para diversos periodos y tasas de descuento
110 dólares a fin de evitar los daños esperados de 150 dólares, y que si lo
hace se evitará el accidente y el ferrocarril quedará liberado. Tasa de descuento

Periodo 2% 5% 10% 12%


§ vi.ii. INDEMNIZACIONES POR PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD DE GANAR INGRESOS
10 años $224565 $193043 $153615 $141255
Cuando un accidente incapacita a la víctima, el tribunal, en lugar de ordenar 20 años 408785 311555 212840 186735
que el demandado haga pagos periódicos durante el periodo de la incapaci- 30 años 501603 384313 235673 201138
dad (análogos a los pagos de sustento en los divorcios), le ordenará que pague
a la víctima en una sola exhibición calculada de tal modo que se iguale al va-
lor presente de la corriente futura de los ingresos esperados que se han perdi- que más comúnmente empleado por los tribunales es la valuación de los
do. Esto difiere de la mera multiplicación de los ingresos de cada periodo de servicios de un ama de casa sumando las cantidades que se requerirían
incapacidad por el número de periodos. Eso compensaría en exceso a la víc- para contratar proveedores de los diversos componentes de estos servicios
tima (suponiendo que no hay inflación durante el periodo de la incapacidad, (limpieza, cuidado de los hijos, cocina, etc.) —el enfoque del "costo de re-
como veremos enseguida). Porque al final de la incapacidad habría recibido posición"—, pero es poco satisfactorio porque olvida el costo de oportuni-
la víctima no sólo la suma de los pagos periódicos sino los intereses de esa dad. El valor mínimo de los servicios de un ama de casa, y por ende el costo
suma, los que no habría recibido si el pago se hubiera hecho periódicamente para la familia si se eliminan esos servicios, es el precio que habría tenido
y no en una sola exhibición al principio. La exhibición única debe ser igual el tiempo de la señora en el siguiente uso mejor. Supongamos que la señora
al precio que la víctima habría tenido que pagar para comprar una anuali- había sido adiestrada como un abogado y podría haber ganado 100000 dó-
dad calculada para rendir el pago periódico por la duración esperada de la lares trabajando para una firma legal pero en lugar de eso escogió ser un
incapacidad, y no más. Éste es el valor presente de la pérdida futura, y el ama de casa y que los diversos servicios que ella realizaba como un ama de
pago en una sola exhibición es preferible a los pagos periódicos extendidos casa podrían haber sido contratados en el mercado por 20000 dólares.
en el futuro. Así se economiza en los gastos administrativos y se evitan los Dado que ella escogió permanecer en el hogar, presumiblemente sus servi-
efectos de desincentivo del hecho de atar la recepción continua de dinero a cios en el hogar eran valuados por la familia en por lo menos 100000 dóla-
la continuación de la incapacidad. Habiendo recibido la exhibición única, la res;40 en caso contrario, la familia podría haber aumentado su ingreso real
víctima tiene todos los incentivos para superar su incapacidad más pronto si ella trabajara como un abogado y contratara a otros para que realizaran
de lo que se había pronosticado. En cambio, un sistema de pagos periódi- sus funciones hogareñas.41 Por lo tanto, la pérdida causada cuando quedó
cos por la incapacidad sería el equivalente a un impuesto de 100% sobre el
40
ingreso ganado.39 Sin embargo, un efecto potencial en sentido contrario es Esto omite, a fin de simplificar la exposición, el incentivo que otorga a una mujer el sistema
del impuesto al ingreso para que permanezca en el hogar aunque el valor de sus servicios fue-
el hecho de que el incentivo para exagerar las lesiones en el juicio es menor ra del hogar sería mayor que el de sus servicios como ama de casa. Véase más adelante el § xvn.8.
bajo el enfoque de los pagos periódicos. ¿Puede entender por qué? Otra posibilidad es que la mujer obtenga un ingreso no pecuniario, quizá bajo la forma del ocio,
Los tribunales han tenido dificultades para determinar los daños y per- por el hecho de permanecer en el hogar. Este ingreso podría verse o no (véase la sección siguien-
te) afectado por la incapacidad. Supongamos que el valor de los servicios de la esposa en el hogar
juicios en los casos que implican a las amas de casa incapacitadas. El enfo- asciende a 100000 dólares y se compone de 60000 dólares de los servicios prestados y 40000
dólares del ocio producido. Si el valor de su tiempo ocioso no se ve afectado por la incapacidad,
39
El efecto impositivo se agravaría por el hecho de que el trabajo impone costos (impuesto el costo de la incapacidad es de 60000 dólares, antes que de 100000 dólares al año. Pero tam-
al ingreso, traslado al trabajo, ropas de trabajo, etc.) que se evitan permaneciendo en casa y bién es posible que el trabajo fuera del hogar hubiera producido un ingreso no pecuniario por
recibiendo pagos de incapacidad. Sin embargo, el trabajo podría generar un ingreso no pecu- encima de su sueldo, en cuyo caso esa cifra podría subestimar el costo del accidente para ella.
41
niario que sería igual o mayor que estos gastos; o podría generar una desutilidad adicional. La decisión de que la señora permaneciera en el hogar podría haber sido muy racional,
312 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 313

incapacitada fue por lo menos de 100000. Aunque podría haber sido ma- sino también, suponiendo que la incapacidad es permanente y la jubilación
yor, así como el valor (los ingresos de toda la vida descontados) de una can- ocurre a la edad de 65 años, los salarios de los camioneros de 26 a 64 años
tante de ópera podría superar a su valor en una ocupación alternativa, la de edad. El paso siguiente es la determinación de la manera como cambia-
valuación de los servicios de un ama de casa resulta difícil debido a la au- rán probablemente los salarios de esa ocupación en el futuro. Muchos de
sencia de un mercado explícito de amas de casa.42 Sin embargo, los tribu- los factores que podrían alterar el nivel salarial de una ocupación particu-
nales permiten los testimonios acerca de la calidad de los servicios hogare- lar son muy difíciles de prever, como es el caso de los cambios de la deman-
ños del ama de casa. Éste es un método oblicuo para evitar el error de la da de la producción de la industria en la que el trabajador está empleado44
valuación de tales servicios al costo de los trabajadores domésticos.43 o del nivel de la sindicalización en la industria. Estas fuentes de cambio de
El enfoque del costo de oportunidad tiene sus propios problemas de los salarios en el futuro tendrán que omitirse generalmente. Las fuentes
estimación. Por ejemplo, si una mujer se convierte en un ama de casa (y per- previsibles del cambio salarial incluyen la probabilidad del despido basada
manece así), su capacidad para ganar ingresos en el mercado no alcanzará en la experiencia anterior del empleo en la industria, la creciente producti-
el nivel que habría alcanzado si no se hubiera convertido en un ama de vidad del trabajo y la inflación.
casa. Propiamente aplicado, el concepto del costo de oportunidad requeri- La productividad es la razón entre la producción y el insumo. Un au-
ría la estimación de lo que habrían sido sus probables ingresos en el merca- mento de la productividad del trabajo es un aumento de la cantidad de
do (restando cualquier costo de inversión, por ejemplo en educación, rela- producción por hora de trabajo. Al reducir los costos de producción del em-
cionada con su empleo en el mercado) si hubiese entrado al mercado en el pleador, un aumento de la productividad del trabajo le permite al emplea-
momento en que, por el contrario, se convirtió en un ama de casa. dor pagar salarios mayores (y la competencia por los trabajadores lo obli-
Cuando los ingresos perdidos a causa de una lesión incapacitante se ha- gará a hacerlo). El aumento de la productividad del trabajo parece ser
brían obtenido a lo largo de un periodo de tiempo prolongado, tanto los su- responsable de un aumento medio anual de cerca de 3% en los ingresos
puestos formulados acerca de los cambios futuros de los ingresos de la víc- reales (es decir, ajustados por la inflación) de los trabajadores.45
tima como acerca de la tasa del interés que se empleará para descontar Habiendo obtenido una estimación de los salarios reales que habría ga-
tales ingresos a su valor presente pueden afectar grandemente el monto del nado el camionero en cada año de su vida de trabajo (ajustando sus salarios
fallo. En el cuadro vi.2 se muestra el efecto del descuento. corrientes por los efectos del ciclo vital, el desempleo y el crecimiento de la
Dejando de lado el problema de la determinación de si la víctima po- productividad), el tribunal deberá multiplicar en seguida los salarios estima-
dría haber cambiado su ocupación en algún momento, el tribunal debe de- dos para cada año por la probabilidad actuarial de que el camionero per-
terminar en primer término los ingresos que probablemente habría recibi- manezca con vida al final de ese año. También podríamos ajustar la estima-
do la víctima en cada año entre el accidente y la jubilación. El punto de ción de sus salarios reales para reflejar el efecto sobre los salarios nominales
partida para la investigación es el perfil salarial por edad para la ocupación de la inflación que se espera ocurra durante su vida de trabajo, aunque ello
de la víctima. Si la víctima era un camionero de 25 años de edad, necesita- no es necesario, como veremos pronto. Si hiciéramos eso, utilizaríamos las
ríamos conocer los salarios no sólo de los camioneros de 25 años de edad expectativas de los inversionistas tal como se reflejan en las tasas de interés
porque sus habilidades como un ama de casa, particularmente en el cuidado de los hijos, po-
de los instrumentos financieros sin riesgo a largo plazo, como los bonos del
drían superar en gran medida a lo que la familia podría haber obtenido en el mercado por el gobierno de los Estados Unidos, para estimar la inflación a largo plazo.
mismo precio.
42
Una tasa de interés tiene tres componentes principales.46 El primero es
Pero véase el estudio de Gronau citado antes, en el § v.8, nota 2, que trató de estimar el
44
valor de la producción del ama de casa típica. Y adviértase la dependencia de la estimación de ¿En cuáles circunstancias modificaría un cambio de la demanda del producto de una in-
la pérdida en relación con el hecho de que el trabajo de la trabajadora doméstica contratada dustria la tasa salarial de los trabajadores empleados en esa industria?
45
no valga más que su sueldo (explica). Otra pregunta: ¿Debieran las indemnizaciones del cuasi- El efecto se hace sentir incluso en las industrias donde no está aumentando la producti-
delito incluir las rentas económicas, es decir, el ingreso en exceso del costo de oportunidad? vidad: Los empleadores de tales industrias deben aumentar sus salarios hasta niveles competi-
43
Supongamos que un profesor de la escuela de derecho que percibe un sueldo de 100000 tivos con los de otras industrias, o perderán su fuerza de trabajo.
dólares queda incapacitado. Podría haber ganado 200000 dólares ejerciendo la abogacía. 46
Omitiendo los gastos del prestamista por concepto de negociación y administración del
¿Cuáles son sus ingresos perdidos? préstamo. Véase más adelante el § xiv.3.
314 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 315

el costo de oportunidad del capital restando todo riesgo de pérdida y cual- demandante ha perdido. Podríamos utilizar la tasa de interés nominal de
quier expectativa de inflación (o deflación). El segundo es el premio por el los bonos a largo plazo, es decir, una tasa de interés con un componente
riesgo que se necesita para compensar al inversionista por la posibilidad de de inflación. Ésta sería una tasa elevada y conduciría por lo tanto a un va-
que jamás obtenga la devolución de su capital, un premio que se verá afec- lor presente menor que si se utilizara una tasa de interés más baja, pero el
tado por la actitud del inversionista hacia el riesgo.47 Pero el riesgo no es un demandante no se vería perjudicado por este enfoque. La tasa de interés
factor en los valores del gobierno de los Estados Unidos. El tercer compo- nominal es elevada porque contiene un factor de inflación que ya se habrá
nente es la tasa de inflación esperada durante el periodo en el que el présta- utilizado para aumentar la estimación de los ingresos futuros perdidos por
mo estará vigente. Si el préstamo es por un año y se espera que el poder de el demandante en términos reales —libres de la inflación—, cada estima-
compra del dólar disminuya en 4% durante ese año, entonces aunque no ción sería 5% (compuesto) menor, pero nosotros descontaríamos estas esti-
haya ningún riesgo de impago exigirá el prestamista el costo de oportuni- maciones a un valor presente utilizando una tasa de interés 5% menor.50
dad de quedarse sin su capital durante un año, más el 4% para compensar- En cualquier caso, sin embargo, ¿debiera utilizarse la tasa de interés
se por la disminución del poder de compra de ese capital durante el año. sin riesgo (la tasa de los valores emitidos o asegurados por la federación)?
Una estimación razonable del costo real sin riesgo del capital es de No. La corriente de ingresos perdidos de la que el fallo de daños otorgado
2%;48 la tasa de interés actual de los bonos gubernamentales a largo plazo es el equivalente de valor presente no es una corriente sin riesgo: la muerte,
se acerca al 7%;49 y esto implica una tasa de inflación esperada a largo pla- el desempleo y la incapacidad por otras causas podrían haberla cortado, y
zo de 5%, que es por lo tanto la cifra relevante para la estimación de la infla- otras contingencias podrían haberla aumentado (como el hecho de trabajar
ción cuando se espera que dure muchos años la incapacidad de la víctima más allá de la edad de jubilación normal). Por lo tanto, si el demandante
del accidente. Debiéramos añadir entonces 5% (compuesto) a la estimación siente aversión por el riesgo, considerará que el equivalente sin riesgo de su
de cada año de los ingresos perdidos por el trabajador. corriente de ingresos riesgosos perdidos vale más para él. Debe añadirse un
Habiendo hecho todo esto, debemos descontar nuestras estimaciones factor de riesgo a la tasa de descuento para disminuir el valor presente has-
hasta el valor presente: una suma que, cuando se invierta, será igual a los ta un nivel que confiera la misma utilidad que la corriente de ingresos ries-
ingresos perdidos en cada año (principal más intereses). Entre mayor sea la gosos que se intenta remplazar.
tasa de interés, menor será el valor presente (véase el cuadro vi.2), porque una Aunque las probabilidades de la muerte, el desempleo, etc. se tomaron
tasa mayor hará que el valor crezca con mayor rapidez a través del tiempo, en cuenta al estimar la corriente de ingresos perdidos, no se incurre en un
de modo que un valor menor generará los ingresos anuales futuros que el conteo doble si se utiliza la existencia de esas probabilidades para rechazar
el uso de la tasa de interés sin riesgo en el descuento de los ingresos futuros
47
Supongamos que un préstamo de 100 dólares corre un riesgo de impago de 1% cada año. hasta su valor presente. ¿Puede explicarlo?
Si la tasa de interés sin el riesgo de impago es de 5%, un prestamista que sea neutral hacia el
riesgo demandará 6%, porque $100 x .99 x 1.06 = $105. (Estas cifras están redondeadas.) Un Hay otra complicación: La teoría de la producción hogareña discutida
prestamista que sienta aversión por el riesgo demandará más de 6%, mientras que un presta- ' en el capítulo v implica que los ingresos reales de un individuo no se limi-
mista que prefiera el riesgo demandará menos.
48
tan al ingreso de mercado que gana en 40 de las 168 horas de una semana.51
Véanse los estudios económicos citados en Doca vs. Marina Mercante Nicaragüense, S. A.,
634 F.2d 30, 39 n. 2 (2d Cir., 1980). Por cierto, Doca fue la primera decisión judicial que empleó
Un accidente grave que incapacita a una persona para trabajar en el merca-
la metodología económica moderna para determinar los ingresos perdidos en un caso de cua- do podría dañar también a la productividad de sus horas fuera del mercado,
sidelito. Desde entonces ha habido muchas otras, como lo ilustran las siguientes: Jones & las que habría estado empleando para producir recreación, amor u otros
Laughlin Steel Corp. vs. Pfeifer, 462 U. S. 523 (1983); 0'Shea vs. Riverway Towing Co., 677 E2d bienes hogareños. Las tasas salariales de los segundos empleos podrían uti-
1194 ( 7 A Cir., 1982); Culver vs. Slater Boat Co., 688 F.2d 280 (5* Cir., 1982) (en banc); In re
Connecticut National Bank, 928 F.2d 39 (2d Cir., 1991); Quiñones-Pechecho vs. American Air- lizarse para estimar los costos de oportunidad del hecho de estar incapaci-
lines, Inc., 979 F.2d 1 (l st Cir, 1992); Edgar vs. Secretary of Health & Human Services, 989
50
F.2d 473 (Fed. Cir., 1993). Véase en lo general Michael I. Krauss y Robert A. Levy, "Calculating Sobre el problema general de la inflación y los daños del cuasidelito, véase Keith S. Rosenn,
Tort Damages for Lost Future Earnings: The Puzzles of Tax, Inflation and Risk," 31 Gonzaga L Law and Inflation, 220-234 (1982).
51
Rev., 325 (1996). Véase Neil K. Komesar, "Toward a General Theory of Personal Injury Loss", 3 J. Leg.
49
Ésta es una tasa nominal; incluye la inflación esperada y el costo real del capital. Stud., 457 (1974).
316 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 317

tado para el uso productivo de las horas no dedicadas a ganar ingresos en muerte se limita generalmente a la compensación de la pérdida pecuniaria de
el mercado. Pero si se hace esto, la porción de los salarios de una persona los sobrevivientes (en algunos estados de la Unión Americana, la pérdida del
en segundos empleos que representa una compensación por los costos del caudal hereditario de la víctima fallecida), más los gastos médicos y cual-
trabajo (incluido el ingreso no pecuniario proveniente del ocio, y cuales- quier dolor y sufrimiento experimentado por la víctima antes de morir. La
quiera riesgos o incomodidades implicados en el empleo) deberán restarse pérdida pecuniaria de los sobrevivientes es la de los ingresos perdidos de
para determinar la pérdida neta del trabajador derivada de la incapacidad. la víctima menos sus gastos de vida. La prueba es así la misma que en los
casos de incapacidad, excepto que, dado que los gastos personales de la víc-
tima (alimentos, etc.) se eliminan por la muerte pero no por la incapacidad,
§ vi. 12. INDEMNIZACIONES POR EL DOLOR Y EL SUFRIMIENTO, deberán sustraerse de la cantidad otorgada en un caso de muerte pero no en
EL PROBLEMA DE LA VALUACIÓN DE LA VIDA HUMANA, un caso de incapacidad. ¡El supuesto implícito es que la persona que ha
Y EL RIESGO DE LA COMPENSACIÓN EXCESIVA muerto no obtenía ninguna utilidad del hecho de estar viva!53
Alguien que pierde con frecuencia cuando una persona muere o resulta
La confusión del lego, destacada en el primer capítulo de este libro, entre la incapacitada, además de sus sobrevivientes, es su empleador. Los empleado-
pérdida pecuniaria y la pérdida económica, se encuentra en la base de las res invierten dinero en el adiestramiento de sus empleados y esperan recupe-
críticas al otorgamiento de daños y perjuicios (con frecuencia muy sustancia- rarse con la mayor productividad que el adiestramiento generará. El capital
les) por el dolor, la desfiguración, la pérdida de movilidad y otras formas del humano así creado es un activo tan real del empleador como su maquinaria,
sufrimiento infligido por los accidentes, aun si los ingresos del trabajo no se y su destrucción es un costo real. Algunos tribunales extranjeros han re-
ven afectados. Tales pérdidas imponen costos de oportunidad. La gente pa- conocido implícitamente esto al indemnizar al empleador por una lesión
gará para evitarlas y demandará un pago por el riesgo de incurrir en ellas. causada a un empleado.54 Los tribunales del derecho común solían otorgar
El otorgamiento de indemnizaciones por el dolor y el sufrimiento, aun tales daños y perjuicios pero ya no lo hacen, considerándolos erróneamente
cuando sea aparentemente generoso, podría compensar deficientemente a como una implicación de que el empleador es "dueño" del empleado.
las víctimas gravemente incapacitadas por los accidentes. Dado que la pér- Un problema particularmente difícil es el de la valuación de la vida de
dida de la visión o de los miembros del cuerpo reduce la cantidad del placer un hijo. Aunque quizá no haya ninguna base para la estimación de los in-
que puede comprarse con un dólar,52 con frecuencia será necesaria una can- gresos perdidos, una estimación mínima de la pérdida experimentada por
tidad de dinero muy grande para colocar a la víctima en la misma posición los padres, que puede utilizarse como la base para el otorgamiento de da-
de satisfacción relativa que tenía antes del accidente. El problema es más ños a su favor, es su inversión de dinero y tiempo (este último monetizable
agudo en un caso de muerte. La mayoría de los individuos no cambiarían sobre la base de los costos de oportunidad del mercado) en la crianza del
sus vidas por nada menor que una suma de dinero infinita si el intercambio hijo hasta la fecha de su muerte.55 Los padres no habrían hecho la inversión
debiera ocurrir de inmediato, ya que tendrían muy poco tiempo para disfru-
tar el dinero de la venta. Pero no puede ser correcto que el otorgamiento 53
Sin embargo, hay un ligero movimiento, sobre todo en los casos federales de derechos civi-
apropiado de daños y perjuicios en un caso de muerte sea infinito. Esto im- les, pero no exclusivamente, hacia el otorgamiento de daños por la utilidad perdida de vivir ("da-
plicaría que la tasa óptima de los accidentes fatales fuese cero o algo muy ños hedonísticos"). Véase una discusión en Erin Ann OHara, "Hedonic Damages for Wrongful
Death: Are Tortfeasors Getting Away With Murder?" 78 Geo. L /., 1687 (1990); Thomas Havrilevs-
próximo a cero (¿por qué la calificación?), y es evidente que los individuos ky, "The Misapplication of the Hedonic Damages Concept to Wrongful Death and Personal Injury
no están dispuestos, individual o colectivamente, a incurrir en los costos Litigation", 4 J. Forensic Econ., 93 (1993); Richard A. Posner, Aging and Oíd Age, 307-308 (1995);
necesarios para reducir la tasa de los accidentes fatales tan drásticamente. Sherwin Rosen, "The Valué of Changes in Life Expectancy", 1 /. Risk & Uncertainty, 285 (1988).
54
Football Club de Metz c. Wiroth, 1956 Recueil Dalloz 723 (Tribunal de Apelación de Col-
Los tribunales han resuelto el complejo problema de la valuación apropiada mar); Camerlo c. Dassary et Demeyere, 1958 Recueil Dalloz 253 (Tribunal de Apelación de
de la vida omitiéndolo en gran medida. La indemnización en un caso de Lyon). ¿Es relevante que el empleado tuviera un contrato de duración fija con su empleador o
52
que pudiera renunciar en cualquier momento?
Éste es un ejemplo de la manera como una lesión puede disminuir los ingresos no pecu- 55
Wycko vs. Gnodtke, 361 Mich. 331,339,105 N.W. 2d 118,122(1960); Breckon vs. Franklin
niarios derivados de la actividad fuera del mercado. Véase antes el § vi.n. Fuel Co., 383 Mich. 251, 268, 174 N.W. 2d 836, 842 (1970)
318 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 319

si el valor esperado del hijo para ellos hubiese sido menor que el costo de la cuasidelito que utilizara los métodos convencionales de la evaluación de los
inversión. Por supuesto, el valor del hijo podría ser mucho mayor, pero la es- daños se habría valuado en 500000 dólares, no implica que cada uno de
timación del valor pleno presentaría graves dificultades. los 100 individuos me habría pedido sólo 5000 dólares por correr el riesgo.
Este método de valuación se vuelve menos confiable a medida que el Dejando de lado la aversión al riesgo, dado que la mayoría de los individuos
hijo crece, porque entonces los padres habrán recuperado más de su inver- obtienen de la vida ingresos no pecuniarios, además de los pecuniarios, por
sión bajo la forma de los servicios intangibles (por ejemplo, el hecho de ser asumir un riesgo de muerte demandarán un precio mayor que la pérdida
inteligente, bonito, tierno) que les prestó el hijo. Por otra parte, entre ma- puramente pecuniaria derivada de la muerte, lo que es generalmente todo
yor sea el hijo, más fácil será pronosticar sus ingresos en el mercado. lo que el sistema del derecho común trata de compensar.57
El problema de la valuación en los casos de muerte podría ser solucio- Además, hay dificultades prácticas aparentemente insuperables para in-
nado distinguiendo entre los cambios de la utilidad ex ante y ex post genera- cluir el método sugerido para la valuación de los daños en un sistema en el
dos por la actividad riesgosa. Si conduzco por la calle descuidadamente, que la víctima tenga la iniciativa de buscar remedios legales. Muchas de las
crearé un riesgo de lesionar a muchas personas. Los estudios de las compen- "víctimas" de la conducta peligrosa bajo un enfoque ex ante ni siquiera es-
saciones salariales demandadas por los trabajadores de ocupaciones ries- tarían conscientes del peligro que afrontan, y los herederos de alguien que
gosas, y más aún los estudios de los intercambios voluntarios de la gente resultó muerto no tendrían ningún incentivo para demandar si sólo pudie-
entre la seguridad y el costo, revelados por su disposición a comprar alar- ran recibir la compensación del riesgo ex ante del occiso, que de ordinario
mas de humos, el uso de cinturones automovilísticos, etc., nos hacen saber es una suma pequeña.
algo acerca de los costos que asigna implícitamente la gente a la asunción Una última posibilidad consiste en inferir el costo ex post a partir del
de riesgos de lesiones o de muerte.56 Estos estudios podrían utilizarse para costo ex ante. Supongamos que sabemos que la persona media demanda
estimar los costos de mi conducción peligrosa, por la que podría ser consi- 100 dólares a fin de asumir un riesgo de muerte de .0001. ¿Podemos inferir
derado responsable, independientemente de que mi automóvil en efecto gol- que valúa su vida en un millón de dólares? Sí podemos, al menos para el pro-
pee o no a alguien. Los daños que se me imputen no serían mayores si mi pósito de calcular al nivel correcto la indemnización del cuasidelito por per-
automóvil matara en efecto a alguien, porque por hipótesis la víctima ha- juicios de baja probabilidad (es decir, los accidentes), que es nuestro propó-
bría asumido el riesgo si se le hubiera pagado el costo ex ante, para él, de sito aquí. Si la víctima potencial valúa en 100 dólares la eliminación de este
mi conducción peligrosa; por lo tanto, sus herederos, junto con todos los riesgo de .0001, cualquier precaución que lo eliminara a un costo menor de
demás a quienes mi conducción hubiera puesto en peligro, tendrían dere- 100 dólares sería eficiente. (En otras palabras, PL es 100 dólares.) Dado
cho al pago de ese costo —y no más— por concepto de daños. que P es .0001, L, que puede calcularse dividiendo 100 dólares (PL) por
Adviértase que la suma de la indemnización ex ante así computada no .0001 (P), debe ser un millón de dólares. Si ésa es la suma que debe pagar el
sería igual a la que otorgaría derecho común a alguien que en efecto resulte victimario que no toma una precaución que eliminaría el riesgo a un costo
lesionado. El hecho de que mi conducción haya podido sujetar a cada uno menor de 100 dólares si se produce la muerte como un resultado de su falla,
de 100 individuos a un riesgo de 1% de perder una vida que, en un caso de será el monto correcto de la disuasión. Por lo tanto, un millón de dólares es
56
la valuación correcta de la vida para los fines del cuasidelito.
Véase, por ejemplo, Richard Thaler y Sherwin Rosen, The Valué ofSaving a Life: Evidence
From the Labor Market, in Household Production and Consumption 265 (Néstor E. Terleckyj Pero este enfoque no funcionará cuando la probabilidad de la muerte
[comp.], 1975); W. Kip Viscusi, "The Valué of Risks to Life and Health", 31 J. Econ. Lit., 1912 sea elevada. El hecho de que alguien pida sólo 100 dólares por incurrir en
(1993); Viscusi, "The Valué of Life in Legal Contexts: Survey and Critique", 2 Am. Law & Econ., un riesgo de muerte de .0001, no implica que pedirá sólo 100000 dólares
Rev. 195 (2000); Paul Lanoie, Carmen Pedro y Robert Latour, "The Valué of Statistical Life: A
Comparison of Two Approaches", 107. Risk & Uncertainty, 235 (1995). Las ocupaciones riesgo- por incurrir en un riesgo de muerte de 10%, o 1 millón de dólares por incu-
sas atraerán a las personas que tienen un gusto por el peligro por encima del promedio. Véase, rrir en una muerte segura. Como dijimos antes, la mayoría de los indivi-
antes, el § vi.6. En cambio, el gusto por el peligro de las personas expuestas a los riesgos no duos no aceptaría ninguna suma de dinero por renunciar a su vida al ins-
ocupacionales es presumiblemente cercano al promedio. Por supuesto, siempre existe el pro- 57
blema de que los individuos podrían subestimar (¡o sobrestimar!) los peligros pequeños a causa ¿Supone el método de computación sugerido (junto con la variante sugerida más adelan-
de su ignorancia. Véase mayor información sobre este punto más adelante, en el § xra.4. te en el texto) que es apropiado el otorgamiento de daños hedonistas (nota 53)?
320 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 321

$ te o de grave incapacidad permanente, ya que la recaudación del impuesto


aumentaría (quizá haciendo posibles las reducciones de otros impuestos) el
ingreso disponible de la población en general, la mayoría de cuyos miem-
d
bros no están por supuesto muertos o incapacitados (todavía). ¿Por qué se-
ría este método mejor que la imposición de un tope a los otorgamientos de
c
daños en tales casos? ¿Por qué no mermaría esto los incentivos para que las
b víctimas potenciales de los accidentes tengan cuidado, y en efecto podría
a
fortalecerlos?
1 .1 I 1 1
0 P\ P2 PiP4\.Q Pero esta discusión supone, quizá injustificadamente,60 que el punto de
GRÁFICA VI.3 partida apropiado para la determinación de la utilidad marginal del ingre-
so es la situación existente antes del accidente. Si se emplea por el contra-
tante. Pero si inferimos de esto que el valor de la vida es infinito, entonces rio la perspectiva del yo futuro incapacitado contingente, se vuelve evidente
PL será también infinito, sin que importe cuan pequeña sea P, y que los in- que, a menos que el yo futuro esté destinado a ser irreversiblemente coma-
dividuos no asumirán jamás ningún riesgo, porque ésa es una descripción toso, podría asignar una utilidad marginal del ingreso mayor en el estado
obviamente falsa del comportamiento humano. Por lo tanto, parecería que de incapacidad que el que asignaría el yo antes del accidente, y por lo tanto
el valor de la vida (el eje vertical en la gráfica vi.3) sube más de prisa que el asignaría un valor menor a los gastos en consumo del yo anterior al acci-
riesgo de la muerte (el eje horizontal). Si todo incremento del riesgo produ- dente. Según esta visión, el derecho de los cuasidelitos opera como una es-
jera la misma desutilidad, la curva que relaciona la desutilidad con el ries- pecie de fiduciario para el yo incapacitado. ¿Hay en la teoría económica al-
go sería un línea recta. Su forma indica que los individuos pedirán mucho guna objeción al análisis de los "múltiples yo"?
más dinero, por asumir un riesgo grande, que la suma computada multipli-
cando el dinero pedido por asumir un riesgo pequeño por el incremento del
riesgo. Por lo tanto, cd en la gráfica vi.3 es mucho mayor que ab, aunque el § vi. 13. L A REGLA DE LOS BENEFICIOS COLATERALES (FUENTE COLATERAL)
incremento del riesgo compensado por cd (p4 -p3) sea el mismo que el com-
pensado por cd (p2 -px).s* Si una póliza de seguro contra accidentes me faculta para recibir 10000 dóla-
Algunas víctimas de accidentes obtienen escasa o ninguna utilidad de res por cierta clase de lesión accidental y yo sufro esa lesión en un accidente
un otorgamiento de pago de daños. La víctima que muere, o que se sume en el que el victimario es negligente, podré reclamar los 10000 dólares de la
en un coma permanente, no obtiene ninguna utilidad; la víctima que queda compañía de seguros y obtener del victimario el pago pleno de los daños
convertida en un parapléjico podría obtener muy poca utilidad. En éstos y (que, supongamos, son 10000 dólares), a condición de que yo no haya con-
muchos otros casos, el accidente disminuye la utilidad marginal del ingreso venido en ceder mis derechos por el cuasidelito al asegurador (subroga-
para la víctima. Un individuo racional desea obtener lo más posible por su ción). Si se permite que el demandado esgrima mi póliza de seguro como
apuesta y por lo tanto desearía reasignar el ingreso del periodo posterior al una excepción contra la acción, se generaría una disuasión insuficiente. El
accidente, cuando su utilidad marginal del ingreso es baja, al periodo ante- costo económico del accidente, como quiera que se pague, es 10000 dóla-
rior al accidente, cuando tal utilidad es elevada.59 Esto podría hacerse me- res, y si el fallo contra el demandado es cero, disminuirá su incentivo para
diante un gravamen fiscal de los otorgamientos de daños en casos de muer- gastar 10000 dólares (descontados por la probabilidad de la ocurrencia) a

58 60
¿Cuál sería la forma de la curva de la gráfica vi.3 si el precio no fuese el precio que el to- Véase Steven P. Croley y Jon D. Hanson, "The Non-pecuniary Costs of Accidente: Pain-
mador del riesgo pediría por asumir el riesgo, sino el precio que pagaría por evitar el riesgo? and-Suffering Damages in Tort Law", 108 Harv. L. Rev., 1785, 1822-1827 (1995); Richard A.
59
David Friedman, "What Is 'Fair Compensation' for Death or Injury?" 2 Intl. Rev. Law & Posner, Aging and Oíd Age 84-85 (1995); Posner, "Are We One Self or Múltiple Selves? Implica-
Econ., 81 (1982). Una prueba de esta preferencia es que los individuos compran raras veces tions for Law and Public Policy", 3 Legal Theory, 23 (1997); y la discusión anterior del descuen-
seguros contra el dolor y el sufrimiento. Pero ¿se le ocurre otra razón para ello? to hiperbólico en el § 1.4.
322 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 323

fin de prevenir un accidente similar en el futuro. Menos obviamente, la do- La atención se centra naturalmente en los casos de accidentes automovilís-
ble recuperación no es una ganancia accidental para mí. Yo compré la póli- ticos, el tipo de negligencia más frecuente. Algunos estudios revelan que los
za de seguro a un precio presumiblemente igual al costo esperado de mi le- costos administrativos, principalmente los gastos legales, constituyen una
sión más el costo de adquisición de la póliza. La compañía podría, si quisiera, fracción elevada de las cantidades totales pagadas a las víctimas en los arre-
haberme exceptuado de la cobertura de accidentes en los que el victimario glos y los juicios, y que muchas personas lesionadas en accidentes automo-
era responsable ante mí por el costo del perjuicio, o podría haberme exigi- vilísticos reciben poca o ninguna compensación, a veces porque la víctima
do que le cediera cualesquiera derechos legales que pudiera yo tener a re- misma fue negligente, a veces porque el demandado no estaba asegurado y
sultas de un accidente. En ambos casos, mi prima habría sido menor. era insolvente o era un conductor desconocido que huyó.
Algunos tribunales han tenido problemas cuando el beneficio colateral Si la compensación es el único propósito del sistema de la negligencia,
no derivaba del contrato sino que era "gratuito". Sin embargo, la mayoría será en efecto un sistema defectuoso, ya que es costoso e incompleto. Pero
de los beneficios gratuitos resultan ser beneficios por los que el beneficiario su función económica no es la compensación sino la disuasión de los acci-
ha pagado indirectamente. Si un empleador otorga tratamiento médico sin dentes ineficientes. Si el sistema genera ahorros sustanciales en los costos
cargo a sus empleados lesionados, esto sólo significa que el empleador paga de los accidentes, sus pesados costos de administración, que se relacionan
su trabajo parte en dinero y parte en especie, de modo que el salario mone- principalmente con la determinación de la responsabilidad —la determina-
tario sería mayor si los beneficios "gratuitos" fuesen menores. ción de si el accidente fue antieconómico—, podrían estar justificados. En
Supongamos que un trabajador es despedido de su empleo porque al- cuanto a la cobertura, las deficiencias del sistema podrían remediarse me-
guien lo calumnia con su empleador; el trabajador demanda al calumnia- diante una compra más generalizada de seguros contra accidentes.
dor y recupera daños y perjuicios por el periodo en el que estuvo desempleado La repercusión disuasiva de los fallos de daños automovilísticos se ve
a resultas del despido. ¿Debieran deducirse del fallo cualesquiera beneficios debilitada por el seguro contra la responsabilidad, aunque las implicacio-
de desempleo que hubiera recibido? Como una primera aproximación, no nes de esta observación para la política legal son menos claras de lo que pu-
debieran deducirse. El costo social de su desempleo es el valor de la pro- diéramos pensar. El seguro contra la responsabilidad automovilística es aho-
ducción que el trabajador habría producido si hubiese conservado su em- ra casi universal, aunque esto se debe en parte al hecho de que los estados
pleo, y ese costo no disminuye por el hecho de que las consecuencias finan- de la Unión Americana requieren que los conductores compren seguros de
cieras para él se atemperaran por el seguro de desempleo. En la medida en responsabilidad o presenten una prueba equivalente de responsabilidad fi-
que el gobierno financie el seguro de desempleo, hay un argumento en fa- nanciera por los accidentes. (El requerimiento de la prueba de responsabi-
vor de la deducción de los beneficios del pago de daños obtenido por el lidad financiera es eficiente; el del seguro contra la responsabilidad no lo
empleado, y de que se permita que el gobierno demande para recuperarlos. es. ¿Queda en claro por qué?) Pero aun sin compulsión, el seguro contra la
responsabilidad sería común. El predominio de la aversión hacia el riesgo
es una condición necesaria, pero sorprendentemente no es una condición
§ vi. 14. NEGLIGENCIA CON SEGURO DE RESPONSABILIDAD Y SEGURO suficiente para este fenómeno. En teoría, hay un procedimiento más barato
CONTRA ACCIDENTES; COMPENSACIÓN POR ACCIDENTE AUTOMOVILÍSTICO SIN FALTA para evitar el riesgo de ser declarado responsable de un perjuicio automovi-
lístico: no ser negligente (¿por qué es esto más barato aunque el seguro no
El sistema de la negligencia, cuyas principales características sustantivas y implique gastos administrativos?). Pero en virtud de que los tribunales co-
remediales se han descrito en las secciones anteriores de este capítulo, ha sido meten errores y de que la negligencia contiene, como vimos, un componente
objeto de críticas adversas en los medios durante muchos años.61 La crítica de responsabilidad estricta, hay un riesgo de ser juzgado negligente y por
principal es que se trata de un sistema de compensación caro e inadecuado. ende el seguro contra la responsabilidad por negligencia cuenta con de-
61
manda de parte de los conductores.
Véase en Guido Calabresi, The Costs ofAccidents: A Legal and Economic Analysis (1970),
especialmente las partes 4 y 5, un ataque vigoroso aunque pasado de moda, primordialmente Con el seguro, el costo de un accidente para el victimario negligente ya
económico, contra el sistema de la negligencia. no es la pérdida de la víctima; es el valor presente de cualquier aumento de
324 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 325

la prima que el victimario pueda experimentar a resultas de ser declarado derecho de los cuasidelitos,63 esto no lo convierte necesariamente en un sis-
negligente. Debido a los costos de información, la hostilidad de los regulado- tema ineficiente para el control de los accidentes.
res hacia las estructuras "discriminatorias" de las tasas de primas, y a las Una crítica de la negligencia, relacionada con la anterior, es que no es
combinaciones de los riesgos asignados por mandato gubernamental que realista esperar que quienes no se disuaden de una conducta descuidada
permiten aun a los conductores más peligrosos comprar seguros contra la por temor a la lesión corporal sí lo hagan por temor a una condena moneta-
responsabilidad a tasas sólo ligeramente mayores que las normales, las pri- ria; o bien, en el caso en que la negligencia de la víctima es un obstáculo
mas de los seguros contra la responsabilidad no se ajustan con precisión a para la recuperación, por la incapacidad para obtener del victimario una
los costos esperados de los accidentes de conductores particulares. Aunque compensación. Aquí conviene hacer varias observaciones.
las primas no son uniformes, las diferencias reflejan con frecuencia crite- 1. El argumento es inaplicable a los victimarios que no están ellos mis-
rios, como el verse implicado en un accidente (independientemente de que mos en peligro personal,64 a los empleadores de los victimarios (tales como
el asegurado haya sido negligente o no) o el grupo de edad al que pertenez- una compañía de camiones o de taxis), y a los accidentes donde el único pe-
ca el asegurado, que se relacionan sólo vagamente con la negligencia. Hay ligro significativo es para la propiedad.
una varianza elevada en los costos esperados de los accidentes dentro de las 2. El argumento no toma en cuenta el efecto de prevención del acciden-
clases, de modo que el método de cálculo de las tasas de los seguros contra te de las primas del seguro de responsabilidad que son tan elevadas, refle-
la responsabilidad disuade en exceso a algunos conductores y deficiente- jando la responsabilidad esperada del asegurado, que desalientan a algunas
mente a otros. personas haciendo que prefieran no conducir automóviles. Por ejemplo, las
Si el mercado de seguros contra la responsabilidad no estuviese regula- primas elevadas que se cobran a los jóvenes conductores varones demoran
do, las compañías de seguros podrían cobrar a sus clientes primas diferen- el inicio de su conducción.65
tes, relacionadas más estrechamente con las diferencias de la probabilidad 3. El argumento implica que la compensación por el cuasidelito no es
de que un cuente lesionara por su negligencia a alguien en un accidente.62 nunca una compensación completa, lo que de ser cierto reforzaría nuestra
La relación del asegurador con el asegurado sería similar a la de un emplea- observación anterior en el sentido de que la tendencia de la indemnización
dor con un empleado bajo la regla de que el superior responde: una regla por cuasidelitos, aunque a menudo criticada como excesiva, es en efecto la de
que se considera generalmente aceptable por el control de la negligencia de compensar deficientemente a las víctimas de accidentes graves. Si el pago
los empleados. La compañía de seguros tendría menos control sobre el cui- de daños y perjuicios compensara plenamente a la víctima, ésta sería indi-
dado de sus asegurados que un empleador sobre el cuidado de sus emplea-
dos, de modo que habría más accidentes que en un sistema donde se pro- 63
Aunque no necesariamente, si las compañías de seguros son monitores eficientes del
hibiera el aseguramiento de la responsabilidad. Pero si las víctimas son comportamiento de seguridad de sus asegurados. Véase una interesante discusión temprana
plenamente compensadas, el seguro contra la responsabilidad es eficiente de este punto en Fleming James Jr., "Accident Liability Reconsidered: The Impact of Liability
Insurance", 57 Yak L. J. 549, 559-562 (1948).
aunque haya más accidentes. El asegurador y el asegurado pasan a una po- 64
Por esta razón no resulta sorprendente que la responsabilidad por mala práctica médica
sición mejor, y nadie pasa a una posición peor. La prima adicional necesa- aumenta aparentemente la calidad de la atención médica. Henry S. Farber y Michelle J. White,
ria para pagar por los costos adicionales de los accidentes generará una "Medical Malpractice: An Empirical Examination of the Litigation Process", 22 RAND J. Econ.,
199 (1991). ¡Quizá demasiado! Dado que la mayor parte de la atención médica la paga el seguro
utilidad igual o mayor bajo la forma de un riesgo menor para los conducto- en vez del paciente directamente, los médicos practican una medicina preventiva ("defensiva")
res que sienten aversión por el riesgo (¿por qué?). Por lo tanto, mientras que mayor que la óptima, a fin de protegerse contra la responsabilidad potencial por la mala prác-
el seguro contra la responsabilidad aminora un poco el poder disuasivo del tica, pues es probable que el cliente no sufrague el costo. Sin embargo, los aseguradores médi-
cos se han vuelto más cuidadosos en años recientes, insistiendo en la aprobación por adelan-
62
O quizá no pudiera hacerlo, dependiendo del costo de la diferenciación más fina. Véase tado de los procedimientos costosos.
65
Frank A. Sloan, "Experience Rating: Does It Make Sense for Medical Malpractice Insurance?'', Véanse algunas pruebas del efecto disuasivo de las primas del seguro contra la responsa-
80 km. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 128 (mayo de 1990). Entre más accidentes se concen- bilidad en Richard W. Grayston, "Deterrence in Automobile Liability Insurance - The Empiri-
tren en una fracción pequeña de los asegurados, más viable será la "tarifa de la experiencia" (el cal Evidence", 40 Ins. CounselJ., 117 (1973), y la reseña comprensiva de la literatura empírica
término general para el intento de subdividir al grupo de asegurados de acuerdo con las estima- que se encuentra en Christopher J. Bruce, "The Deterrent Effect of Automobile Insurance and
ciones de la probabilidad de una lesión que genere responsabilidad). ¿Puede entender por qué? Tort Law: A Survey of the Empirical Literature", 6 Law & Policy, 67 (1984).
326 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 327

ferente entre resultar lesionado o no. Adviértase que si las víctimas son paga primas a su propio asegurador y recibe de éste el pago de daños y per-
compensadas deficientemente por la indemnización del cuasidelito, el se- juicios. El victimario y su compañía aseguradora son responsables sólo si la
guro contra la responsabilidad puede crear una externalidad, contra lo que víctima renuncia a la protección básica y demanda por el cuasidelito.
sostenía el análisis anterior. ¿Por qué se excluye la indemnización por el dolor y el sufrimiento y se
4. El experimento con la compensación por el accidente automovilísti- requiere la deducción de los beneficios colaterales? Aparentemente no por-
co sin falta ha generado pruebas empíricas, discutidas más adelante, de que los autores no consideren que el dolor y el sufrimiento son pérdidas
que la responsabilidad por los cuasidelitos sí disuade. reales, o porque consideren que los beneficios colaterales son ganancias acci-
5. Aunque ésta no es una observación acerca de los accidentes automo- dentales puras, ya que no excluyen estos rubros en los accidentes graves. Pero
vilísticos, no debe olvidarse que la negligencia tiene un dominio mucho necesitaban algún procedimiento para disminuir el pago promedio de da-
más amplio. Pocos comentaristas creen que la responsabilidad por la mala ños a fin de evitar que el plan aumentara el costo del seguro. En virtud de
práctica médica o los productos no tiene ningún efecto sobre el comporta- que el plan compensa a las víctimas de conductores sin falta y a las propias
miento de los médicos y los fabricantes respectivamente.66 víctimas con falta, su cobertura es mayor que la del sistema de los cuasideli-
En suma, "el derecho de los cuasidelitos provee algo importante en ma- tos. Por tanto, si la reclamación media no fuese menor bajo el plan que bajo
teria de disuasión".67 Sin embargo, las críticas formuladas contra el sistema el sistema de cuasidelitos existente, la cantidad total pagada por reclama-
de negligencia tal como opera en los casos automovilísticos han llevado a la ciones, y por ende los costos de las primas de seguros, serían probablemen-
promulgación, en algunos estados de la Unión Americana, de leyes de com- te mayores (aun suponiendo costos de administración menores) que bajo el
pensación del accidente automovilístico sin falta. Un aspecto sorprendente sistema actual. Los ahorros obtenidos de la deducción de los beneficios co-
de estas leyes desde un punto de vista económico es el hecho de que no se laterales podrían resultar transitorios; los individuos podrían disminuir su
ocupan de la creación de mejores incentivos para evitar los accidentes, sino seguro actual contra accidentes a fin de contrarrestar el seguro contra acci-
de tratar de aumentar la cobertura del sistema y disminuir el costo del se- dentes que se ven obligados a comprar bajo la protección básica. Sin em-
guro. Estas metas son inconsistentes entre sí y con la meta de la disminu- bargo, la estrategia del plan es clara: aumentar el número de las víctimas de
ción del número de accidentes. accidentes compensadas, pero disminuir la compensación media.
El plan de Keeton-O'Connell,68 que es el modelo para estas leyes, ilustra Quienes proponen la no falta arguyen que la disuasión es el campo del
el dilema. Bajo este plan, todo motorista debe tener una protección básica derecho penal. Dado que es ilegal asegurarse contra los castigos penales, se
que lo faculte, en el caso de un accidente, para recuperar sus gastos médicos elimina el efecto del seguro contra la responsabilidad de mermar la eficacia
más los ingresos perdidos, independientemente de la negligencia del victi- disuasiva de la responsabilidad por negligencia. Pero un énfasis mayor en
mario o de su propia ausencia de negligencia. El dolor y el sufrimiento no se el castigo penal de quienes participan negligentemente en accidentes auto-
compensan, y cualesquiera beneficios colaterales se deducen. La víctima po- movilísticos no sólo aumentaría los costos del sistema de la justicia penal
dría renunciar a la protección básica y demandar en un juicio de cuasidelito, sino que también minaría el propósito compensatorio de los planes de no
en la forma habitual, si sufre daños mayores de 10000 dólares aparte del falta. Si se multa a la víctima negligente de un accidente, su compensación
dolor y el sufrimiento. La protección básica es un seguro de la primera parte neta disminuirá por el monto de la multa, y en consecuencia ya no es igual
(accidente) antes que de la tercera parte (responsabilidad). El motorista a sus lesiones. Además, la carga y por ende los costos de la prueba de la con-
ducta negligente serían mayores en un procedimiento para imponer una
66
Véase la nota 64, y a Kip Viscusi, "The Performance of Liability Insurance in States With pena no asegurable, ya que el tribunal sería naturalmente sensible a la in-
Different Products-Liability Statutes", 197. Leg. Stud., 809 (1990).
67
Gary T. Schwartz, "Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really
certidumbre del acusado por error que no puede protegerse por sí mismo
Deter?" 42 UCLA L Rev., 377, 443 (1994). Véase también, con referencia específica a los dece- contra las consecuencias de un castigo erróneo.
sos por el tráfico, Frank A. Sloan, Bridget A. Reilly y Christoph M. Schenzler, "Tort Liability Un estudio ha descubierto que los estados de la Unión Americana cuyas
Versus Other Approaches for Deterring Careless Driving", 14 Intl. Rev. Law & Econ., 53 (1994).
68
Robert E. Keeton y Jeffrey O'Connell, Basic Protection for the Traffic Victim: A Blueprint
leyes de no falta imponen restricciones severas a la responsabilidad de los
for Reforming Automobile Insurance (1965). cuasidelitos pueden esperar de 10 a 15% más de decesos por accidentes
328 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 329

automovilísticos.69 Este resultado puede parecer extraño, ya que las leyes Otro ejemplo de la forma como un cuasidelito intencional podría impli-
de no falta dejan intacta la responsabilidad del cuasidelito en los casos de car simplemente un conflicto entre actividades legítimas es el de los casos
decesos. Pero téngase presente el carácter probabilístico del cuidado: si la de las armas de fuego de resorte. El demandado en Bird vs. Holbrook70 era
no falta induce una conducción más descuidada, habrá más accidentes, y propietario de un valioso jardín de tulipanes situado aproximadamente a
una parte de ellos serán fatales. un kilómetro de su casa. Aunque el jardín estaba amurallado, algunos tuli-
panes habían sido robados, de modo que el demandado preparó una tram-
pa con alambre y una carabina de resorte. La pava de un vecino se escapó y
§ VI. 15. LOS CUASIDELITOS INTENCIONALES se introdujo al jardín. Un joven que perseguía a la pava se metió también al
jardín tratando de recapturarla para su propietario, se tropezó con la cara-
Hasta ahora, este capítulo se ha ocupado de los cuasidelitos accidentales o bina y resultó lesionado. El tribunal falló que el propietario era responsable
no intencionales, como se llaman con frecuencia en la ley. Ahora debemos de la lesión porque no había colocado avisos de que se había instalado una
considerar la otra gran categoría del derecho de los cuasidelitos: los cuasi- carabina de resorte. El incidente había ocurrido durante el día.
delitos intencionales. Como ocurre con muchas distinciones legales, ésta La controversia en este caso, tal como la consideraría un economista,
no es analíticamente precisa, en parte porque el término "intencional" es era el acomodo apropiado de dos actividades legítimas: el cultivo de tulipa-
vago. La mayoría de las lesiones accidentales son intencionales en el senti- nes y la crianza de pavos. El demandado tenía una inversión sustancial en
do de que el victimario sabía que podría haber disminuido la probabilidad el jardín de tulipanes; vivía a cierta distancia; y el muro na había resultado
" del accidente tomando precauciones adicionales. £1 elemento de I3 inten- eficaz contra los ladrones. En una época de protección policiaca insignifi-
ción es indiscutible cuando el cuasidelincuente es una empresa que puede cante, una carabina de resorte podría haber sido el medio más eficaz, en
pronosticar a partir de la experiencia del pasado que infligirá cierto núme- términos de sus costos, para la protección de los tulipanes. Pero dado que
ro de lesiones accidentales cada año. En cambio, en muchos cuasidelitos las carabinas de resorte no discriminan entre el ladrón y el allanador ino-
intencionales.se encuentra muy atenuado el elemento de la intención, como cente, disuaden a los propietarios de animales domésticos de perseguir a
ocurre cuando un cirujano que sin saberlo excede los límites del consenti- sus animales hasta la propiedad de otra persona, aumentando así los costos
miento expreso o implícito para un procedimiento quirúrgico es acusado (los costos del cercamiento o las pérdidas por los animales que se escapan)
de haber cometido un ataque. En el caso habitual del ataque médico, se tra- de la crianza de animales. El tribunal en el caso de Bird implicó un acomo-
ta de saber si hubo una emergencia suficiente para justificar un procedimien- do ingenioso: quien instale una carabina de resorte debe colocar avisos en
to para el que no se había obtenido previamente el consentimiento del pa- tal sentido. Entonces los propietarios de animales no se mostrarán reacios
ciente. Esto depende a su vez de que los costos de la demora (tales como el a perseguir a sus animales hasta la propiedad que no tenga tales avisos. Un
riesgo de que pudiera deteriorarse la condición del paciente, y el peligro adi- aviso no servirá de nada de noche, pero es más probable que los animales
cional de someterlo de nuevo a una anestesia general) excedan o no al valor estén seguros entonces, y en todo caso pocos propietarios perseguirían a
para el paciente de una oportunidad de considerar si aceptará el procedi- sus animales por la noche. El análisis resulta así el mismp que en un caso
miento; en caso afirmativo, se encontrará el consentimiento implicado para de negligencia: el caso arquetípico del cuasidelito no intencional.
el procedimiento. Este caso se asemeja mucho a los casos del contrato im- El conjunto de cuasidelitos intencionales que son económicamente di-
plicado discutidos al final del capítulo iv. No aisla una forma de conducta ferentes de los cuasidelitos no intencionales es el de cuasidelitos tales como
funcionalmente distinta. el allanamiento (véase antes el § in.ó), el asalto,71 el ataque simple (por ejem-
69 70
Elisabeth M. Landes, "Insurance, Liability, and Accidente: A Theoretical and Empirical Bing. 628, 130 Eng. Rep., 911 (C. R, 1828).
Investigation of the Effect of No-Fault on Accidente", 25 /. Law & Econ., 49 (1982). La investi- 71
Hacer un gesto amenazante que haga temer a una persona un ataque inminente. ¿Cuál
gación subsecuente ha confirmado que las leyes de no falta aumentan la tasa de decesos de los interés económico se protege al convertir un asalto en un cuasidelito, dado que la víctima pue-
accidentes automovilísticos. Véase a J. David Cummins, Richard D. Phillips y Mary A. Weiss, de recuperar los daños causados por el asalto aunque no se vea efectivamente atemorizado
"The Incentive Effecte of No-Fault Automobile Insurance", 44 /. Law & Econ., 427 (2001). por el gesto? Véase Richard A. Posner, The Economics ofJustice, 285-286 (1981).
330 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 331
pío, la actitud amenazante, por oposición al ataque médico o el ataque téc- con una confianza cercana a la certeza que matará a 20 personas al año en
nico que se comete en una pelea de box ilegal), el fraude y la conversión (la los cruces ferroviarios. ¿Es por ello un cuasidelincuente intencional? No lo
contrapartida cuasidelictiva del robo): cuasidelitos que se asemejan a deli- es ni en el derecho ni en la economía. Lo mismo que hace que sea alto PL
tos del derecho común tales como la violación, el homicidio, el robo sim- —la escala de las operaciones del ferrocarril— hace que B también sea alto.
ple, el robo con allanamiento y el hurto. Estos cuasidelitos y la correspon- La razón de B a PL no se ve afectada por la escala de la operación del victi-
diente lista de delitos no implican un conflicto entre actividades legítimas mario potencial, y tal es la razón que nos permite diferenciar entre los cua-
(productivas) sino una transferencia coercitiva de riqueza al demandado en sidelitos intencionales y los no intencionales en un sentido económicamen-
un contexto de costos de transacción bajos. Tal conducta es ineficiente por- te relevante.
que viola el principio de que, cuando los costos de transacción del merca- Esto puede verse ajustando un caso "real" de cuasidelito intencional a
do son bajos, debiera exigirse a la gente que use el mercado si puede hacer- la fórmula de Hand. Quiero un automóvil y decido ahorrar tiempo robando
lo y desista de su propósito si no puede hacerlo. El robo, o la conversión, no el automóvil de usted. B no es sólo menor que en un caso de accidente; es
es sólo un pago de transferencia sin costo —de modo que la objeción a su en realidad un número negativo, porque en lugar de ahorrar recursos per-
ejecución deba buscarse fuera de la economía—, aun cuando el ladrón judicando a la víctima (lo que implica un B positivo), ahorraría recursos no
valúe el bien robado tanto como su propietario.72 Porque si se permitieran perjudicando a la víctima (lo que implica un B negativo), ya que deberá cos-
tales transacciones forzadas, los propietarios gastarían mucho en la pro- tarme algo el robo del automóvil. (Por supuesto, hay una ganancia por el
tección y los ladrones gastarían mucho para frustrar los esfuerzos de los otro lado, porque de otro modo no robaría el automóvil, pero esa ganancia
propietarios. Consideremos un bien que valga 100 dólares para el propieta- no representa un beneficio social neto, porque la contrarresta la pérdida del
rio y para el ladrón, y supongamos que si el propietario no gasta nada en automóvil para la víctima.) Además, P es muy elevada —mucho mayor que
protección, el ladrón podría robar el bien gastando 20 dólares en tiempo y en un caso de accidente—, porque el hecho de querer causar un perjuicio a
herramientas de ladrones. Supongamos también que, sabiendo esto, el pro- alguien vuelve mucho más probable la ocurrencia de un perjuicio que en el
pietario gasta 30 dólares en precauciones, disminuyendo así a 50% la proba- caso en que el perjuicio ocurre simplemente como un subproducto no desea-
bilidad del robo (de modo que el beneficio esperado de la precaución es 50 do de otra actividad como la de transportar carga de un punto a otro. Por lo
dólares, y es mayor que el costo); que el ladrón puede aumentar la probabi- tanto, B no es sólo menor que PL en un caso de ilicitud intencional, como
lidad a 60% gastando otros cinco dólares en tiempo y herramientas (lo que lo es en un caso de ilicitud negligente, sino que es drásticamente menor.
le resultará costeable); y que no hay ninguna otra medida protectora que el Esto tiene dos implicaciones importantes para la política legal:
propietario pudiera tomar y que estuviera justificada por su costo (sin em- /. Esperaríamos, y encontraríamos, que el derecho está mucho más dis-
bargo, los 30 dólares que ya ha gastado son una buena inversión). El resul- puesto a otorgar daños punitivos en los casos "reales" de cuasidelito inten-
tado es que el propietario y el ladrón habrán invertido juntos 55 dólares cional que en los casos —ya se clasifiquen como intencionales o como no
tratando respectivamente de impedir y de lograr la transferencia del bien. intencionales— que carezcan de las características "reales" de un caso de
Esa suma es un desperdicio desde un punto de vista social; este desperdicio cuasidelito intencional, es decir, que no impliquen una transferencia coer-
es la objeción económica contra el robo. citiva pura. Sabemos que en un caso de responsabilidad estricta conduci-
La fórmula de Hand es útil en tanto que ilumina la diferencia existente rían los daños punitivos a una disuasión excesiva. Menos obviamente, lo
entre los cuasidelitos intencionales que son cualitativamente diferentes de mismo se aplica en un caso de negligencia simple. En virtud del error judi-
los cuasidelitos no intencionales y los que no lo son. Consideremos el caso cial y del componente de responsabilidad estricta de la negligencia, no pue-
en el que un ferrocarril, gracias a que opera muchos trenes cada año, sabe de evitarse por completo la negligencia gastando B en cuidado. Por lo tan-
to, si se aumenta artificialmente a PL añadiendo a L daños punitivos, los
72 Es improbable que el ladrón le fije al bien un valor mayor que el que le fija el propietario. victimarios potenciales se verán inducidos a gastar más que B en la preven-
Si el ladrón lo valúa más alto, es probable que también lo hagan otros, algunos de los cuales
tienen los recursos necesarios para comprarlo; y el propietario estará encantado de vendérselo
ción de los accidentes, lo que es ineficiente. Pero dado que la brecha existen-
a uno de ellos. te entre B y PL es tanto mayor en el caso "real" de cuasidelito intencional,
332 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 333

se minimiza el peligro de disuadir la conducta socialmente valiosa otorgan- hecho hincapié en los cuasidelitos adquisitivos: la conversión, el robo (con-
do el pago de daños mayores que L, y otras políticas aparecen en escena, versión más asalto en términos de los cuasidelitos), el asesinato por dinero,
como el hecho de asegurarnos de que el pago de indemnizaciones sea un di- etc. Algunos cuasidelitos intencionales tienen una motivación diferente: las
suasivo eficaz resolviendo todas las dudas acerca de los daños efectivamente utilidades interdependientes. En el capítulo v encontramos las utilidades
sufridos por el demandante a favor de éste; esto puede hacerse añadiendo positivas interdependientes. Aquí nos interesan las utilidades negativas in-
un poco de daños punitivos a la estimación de sus daños efectivos. terdependientes. Para humillar a B que es su enemigo, A lo escupe en la
Además, dado que queremos canalizar la asignación de los recursos a cara. No hay ninguna transferencia de riqueza. Pero la utilidad de A au-
través del mercado en la mayor medida posible, queremos asegurarnos de menta al disminuir la utilidad de B. Si el aumento de la utilidad de A es ma-
que no se me permitirá sentirme indiferente entre el robo y la compra del yor que la disminución de la utilidad de B (lo que es improbable, espe-
automóvil de mi vecino. Podemos hacer esto haciendo el pago de daños y cialmente en un caso de homicidio [¿por qué?]), la transacción maximiza
perjuicios mayor que el valor del automóvil para que yo no considere la la utilidad. ¿Maximiza la riqueza? ¿Debiera ser ilegal en todo caso, según la
conversión como un sustituto aceptable de la compra. Los daños y perjui- teoría de que la coerción es siempre ineficiente en contextos de costos de
cios punitivos son un procedimiento para lograr esto. Otro procedimiento, transacción bajos?
también común en los casos del cuasidelito intencional, consiste en hacer El ejemplo del escupitajo sugiere otra razón económica para otorgar
que el cuasidelincuente pague a la víctima lo que la cosa robada valía para pago punitivo por daños en algunos casos del cuasidelito: aliviar la presión
el cuasidelincuente. Ésta es la medida restitutiva de los daños mencionada sobre el sistema de justicia directa e indirectamente proveyendo un sustituto
en el capítulo iv. Se utiliza en casos de cuasidelito no intencional para tratar de la autoayuda violenta (criminal en sí misma). La expectativa de los daños
de hacer que el cuasidelito carezca de valor para el cuasidelincuente y ca- y perjuicios punitivos provee un incentivo para que las víctimas de una con-
nalizar así la asignación de recursos a través del mercado. ducta criminal menor soporten el costo de la acción legal contra los perpe-
2. No hay ninguna razón para permitir una defensa de negligencia con- tradores, sustituyendo el castigo penal por un remedio de cuasidelito. Sin
tribuyente en lo que estamos llamando un caso "real" de cuasidelito inten- un remedio de cuasidelito significativo (que requiera indemnización punitiva
cional (transferencia coercitiva pura), ya que el costo de evitarlo es obvia- si los daños compensatorios fuesen pequeños o imposibles de probar), es más
mente menor para el victimario que para la víctima; en efecto es negativo probable que las víctimas de la conducta de tipo criminal demasiado me-
para el victimario y positivo para la víctima. La víctima no puede ser quien nor para despertar el interés del fiscal de distrito se venguen directamente
pueda evitar el daño a un costo menor. Dicho de otro modo, el cuidado óp- de su asaltante. Aun para los delitos mayores que son también cuasidelitos
timo de la víctima es siempre igual a cero. (la muerte ilícita, por ejemplo, que es la contraparte cuasidelictiva del ho-
Hay algunos casos intermedios entre la transferencia coercitiva pura, micidio), los daños punitivos ayudan al sistema de la justicia penal aumen-
con su B negativo, y el caso ordinario de la negligencia, con su B positivo tando el castigo esperado de los delincuentes ricos, cuya riqueza les otorga
aunque menor que PL, o un caso de responsabilidad estricta donde B puede una ventaja en el proceso penal. Los indigentes defendidos sólo por un abo-
ser efectivamente mayor que PL. Veamos por ejemplo el caso de la falta gado designado por el tribunal raras veces pueden aprovechar plenamente
de cuidado. Decido descansar la vista mientras voy manejando e irrumpo a las ventajas procesales que otorga el proceso a todos los demandados.
gran velocidad en un grupo de peatones. B es positivo pero muy bajo, mien- Hay un movimiento para restringir el pago punitivo por daños a un múl-
tras que P y L son muy elevadas. Aquí opera el argumento de la "resolución tiplo fijo (digamos 3) del compensatorio. ¿Tendría más sentido volver el mon-
de las dudas" para el pago punitivo por daños y perjuicios, al igual que el ar- to de los daños punitivos inverso al monto de los daños compensatorios?73
gumento en contra de que se permita una defensa de negligencia contribu- Adviértase que ninguna de las observaciones hechas en esta sección
yente. Por lo tanto, no nos sorprende descubrir que en tal caso permite la acerca de los cuasidelitos intencionales pondera la utilidad del cuasidelin-
ley el otorgamiento de daños punitivos y no permite una defensa de negli- cuente en forma diferente a la utilidad de su víctima. ¿Hay alguna base eco-
gencia contribuyente.
73
Hasta aquí, en nuestra discusión de los cuasidelitos intencionales hemos Véase Kemezy vs. Peters, 79 F3d 33 (7* Cir, 1996).
334 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 335

nómica para ponderar la utilidad del cuasidelincuente en menor medida CUADRO VI.3. Clases de casos de cuasidelitos
que la de la víctima? (Véase más adelante el § vn.i.)
Una cuestión sutil de intencionalidad deriva del concepto de la "indife- Caso P L PL B
rencia deliberada" que desempeña un papel especialmente importante en
ciertos cuasidelitos constitucionales tales como la imposición de castigos Inevitable .002 $10000 $20 $20000
crueles e inusitados. Los prisioneros se quejan con frecuencia de que las Negligente .002 10000 20 15
condiciones de salud y seguridad de la prisión son tan desastrosas que de- Muy negligente .002 10000 20 5
No negligente,
biera considerarse que los funcionarios de la prisión están imponiendo un
muy probable .900 10000 9000 10000
castigo. Los tribunales insisten en que la negligencia de los funcionarios de
Temerario .800 10000 8000 2
la prisión sea intencional, pero permiten que la "indiferencia deliberada" Temerario .010 10000 100 -10
hacia la salud y la seguridad de los prisioneros satisfaga este requerimiento. Deliberado .900 10000 9000 -10
Este término significa que los demandados están conscientes de las condi- Malicioso .900 10000 9000 100
ciones peligrosas o nocivas y deciden no hacer nada al respecto. ¿Por qué
debiera importar eso? Como señalamos al principio de esta sección, las em-
presas grandes que realizan actividades peligrosas tales como la construc-
ción de puentes o túneles "saben" que sus actividades implicarán un acci- § vi. 16. LA DIFAMACIÓN
dente ocasional y "deciden" no hacer nada al respecto (lo que requeriría el
abandono de sus actividades) sin ser declarados cuasidelincuentes inten- El cuasidelito de la difamación combina la intención, la negligencia y la res-
cionales. Pero esto sólo significa que la "indiferencia deliberada" es una con- ponsabilidad estricta. Clasificada de ordinario como un cuasidelito inten-
dición necesaria antes que una condición suficiente de la responsabilidad cional, porque el hecho de escribir o hablar críticamente acerca de una
como un cuasidelincuente intencional, como podría suponerse que implica persona es un acto deliberado, tiene un fuerte sabor de responsabilidad es-
la fórmula judicial. Entre mayor sea PL (especialmente P), más probable tricta, como ocurre con la regla de que no es una defensa el hecho de que el
será que el victimario potencial sepa que su conducta es peligrosa; en con- demandado haya hecho un esfuerzo razonable para no difamar al deman-
secuencia, el conocimiento se convierte en una aproximación a una PL ele- dante. En Jones vs. E. Hulton & Co.,74 el autor de un relato periodístico fic-
vada, y sabemos que, en igualdad de las demás circunstancias, entre más ticio puso accidentalmente a uno de los personajes el nombre de una perso-
elevada sea PL, mayor será la falta del demandado. Además, el componente na real, Artemus Jones, quien demandó por difamación y ganó al demostrar
de los costos de información de B es menor si el demandado estaba efecti- que sus vecinos pensaban que el relato se refería a él. Jones no podía evitar
vamente consciente del riesgo y decidió no hacer nada al respecto. Por lo el perjuicio, y aun si el periódico hubiese sido cuidadoso, la literatura de
tanto, la indiferencia deliberada aumenta la probabilidad de una gran bre- ficción disfrazada de verdad no es una actividad tan valiosa que no hubiese
cha entre PL y B. Pero es esencial, para que el demandado sea declarado un podido evitar el perjuicio a un costo razonable mediante un cambio de esa
cuasidelincuente intencional (más precisamente, un cuasidelincuente teme- actividad. Además, el incidente tenía un sabor de temeridad. Como un hom-
rario cuando lo temerario se convierte en deliberación), no sólo que PL sea bre que dispara a las ventanas de una casa que cree deshabitada y acciden-
muy elevada sino también que B sea muy bajo. talmente mata a alguien, el periódico estaba difamando a quien creía que
A modo de resumen, el cuadro vi.3 ofrece valores numéricos hipotéticos era una persona inexistente pero alguien con el nombre y algunas caracte-
de P, L y B para ilustrar los grados de la culpabilidad. La última hilera, titu- rísticas del personaje ficticio sería perjudicado por el ataque, y lo fue. Pero
lada "malicioso" es para el caso en el que B se vuelve positivo porque el cua- el distribuidor del periódico no habría sido responsable ante Jones a menos
sidelincuente, desistiendo del cuasidelito, perdería la satisfacción que le que fuese negligente al fallar en la detección del libelo; esto tiene sentido
conferiría el sufrimiento de su víctima (de modo que la seguridad sería cos-
tosa para él); éste es el caso de las utilidades negativas interdependientes. 74
[1909] 2K.B. 444, aff'd [1910] A. C. 20.
336 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 337

porque resulta difícil precisar cuál cambio en el nivel de la actividad sería resultantes de un juicio por difamación, los beneficios son demasiado tri-
óptimo para el distribuidor. viales para que tales arreglos valgan la pena. La respuesta del derecho con-
El derecho de la difamación tiene dos fallas desconcertantes que la eco- siste en externalizar algunos de los costos de una carta de referencia a fin
nomía podría ser capaz de explicar. La primera es que los libelos grupales de estimular el otorgamiento de un beneficio externo al empleador poten-
(por ejemplo, "Todos los médicos son charlatanes") no generan una acción. cial. El privilegio no es absoluto; desaparece si el empleador que otorga la
No es probable que el libelo perjudique a los miembros del grupo porque la carta de referencia sabía que tal carta contenía acusaciones falsas contra el
sustitución de toda una ocupación es mucho más costosa que la sustitución empleado. En tal caso, no se confiere ningún beneficio externo (¿por qué
de un individuo. Si el libelo fuese "El doctor Jones es un charlatán", los pa- no?), de modo que tampoco hay razón alguna para permitir la externaliza-
cientes de Jones podrán cambiar fácilmente a otros médicos. ¿Pero qué ción de un costo. Pero la verdad es una defensa absoluta porque hay un be-
pueden hacer si todos los médicos son charlatanes? Igual podrían quedarse neficio externo aunque el demandado pensara que estaba mintiendo.
con el viejo Jones, a quien por lo menos conocen. La segunda regla, extraña- Consideremos por último la cuestión de la responsabilidad por la re-
mente relacionada con la anterior, es que no puedes difamar a los muertos. producción de material difamatorio. Si un periódico publica un artículo di-
La difamación es un perjuicio contra la reputación, y como vimos al discu- famatorio, y un segundo periódico sólo reporta el contenido de ese artículo
tir el cuasidelito de la invasión de la privacidad en el capítulo m, la reputación (quizá con un prefacio de "El Times ha reportado que..."), ¿debiera
es una base para inducir a otros a realizar transacciones contigo dentro o ser responsable el segundo periódico o sólo el primero? Ambos debieran ser
fuera del mercado. Si estás muerto, y por lo tanto has dejado de hacer tran- responsables; éste es el derecho y es también el resultado económicamente
sacciones, el perjuicio ha cesado. Esto es un poco como si uno fuera expul- razonable. Si el reproductor no fuese responsable, cada periódico se sen-
sado de un empleo que de todos modos estaba a punto de terminar. Pero si tiría reacio a ser el primero en publicar un artículo controversial que po-
el libelo fuera que el occiso había tenido una enfermedad heredable, las dría originar una reclamación por difamación. Cada periódico desearía ser
consecuencias adversas no terminarían con la muerte, y el derecho recono- un segundo cercano a fin de evitar el costo de ser demandado sin ser de-
ce una excepción en tales casos. masiado "tímido". Si todos los editores de periódicos pensaran de este mo-
El derecho trata a las difamaciones por escrito (libelos) con mayor se- do, podría haber una demora considerable en la publicación de artículos
veridad que a las difamaciones orales (calumnias). El costo de la preven- controversiales. Si el editor original y los reproductores son todos respon-
ción de la difamación es menor en una comunicación escrita que en una sables por cualquier difamación contenida en el artículo original, ya no hay
oral. El hecho de escribir es una actividad más deliberativa; hay tiempo ningún incentivo para que un editor se quede atrás; en consecuencia, el fa-
para considerar la posible influencia de nuestras palabras, algo que a me- llo esperado contra el editor original será menos severo, y por lo tanto el
nudo no existe cuando se habla. Por lo tanto, es menor el peligro de que la incentivo para publicar primero será mayor que bajo un sistema en el que
responsabilidad por la difamación disuada las comunicaciones socialmente los editores subsecuentes sean inmunes contra toda demanda.
valiosas que se hacen por escrito que en el caso de las que se hacen oral-
mente. Esto implica —y hay un apoyo judicial para tal posición— que un
discurso por radio o televisión que se lee de un guión, antes que improvisa- § VI. 17. LA RESPONSABILIDAD DEL SUCESOR
do, deberá clasificarse como libelo y no como calumnia. (¿Qué diremos si
se improvisa a partir de notas?) El aumento del conocimiento científico ha reforzado la conciencia de las
Consideremos ahora la defensa del privilegio, por ejemplo el privilegio consecuencias adversas a largo plazo de actividades tales como la venta de
que tiene el empleador para dar una referencia del carácter de un emplea- asbestos o DES. Entre mayor sea el intervalo entre una actividad y sus con-
do que podría contener material difamatorio. El beneficio de una referencia secuencias, mayor será la probabilidad de que el actor ya no exista cuan-
franca afectaría al empleador potencial antes que al actual, y sería difícil do se presenten las demandas por daños. Entonces se trata de saber si los
que el primero compensara al segundo. Aunque en principio el primero po- sucesores del actor debieran ser responsables. Otro planteamiento de esta
dría prometer que indemnizará al segundo por cualesquiera daños y costos cuestión, que identificará a una de las consideraciones económicas críticas,
338 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 339

consiste en preguntar si los activos debieran cargar una responsabilidad con- Supongamos también que a un costo relativamente bajo (y supongamos
tingente. Supongamos que una corporación fabricante de asbestos tenía que tal costo es cero), la empresa puede evitar tener jamás más de un mi-
muchos años de haber vendido sus activos, distribuido el dinero entre los llón en activos que pudieran embargarse para pagar un fallo legal. Enton-
accionistas, y luego se había disuelto. ¿Debieran los sucesores ser responsa- ces, el costo esperado del fallo para la empresa es de sólo 10000 dólares
bles ante las víctimas de la asbestosis (quizá hasta la cantidad distribuida a (.01 x un millón), y la empresa no gastará 200000 dólares en la prevención
ellos al disolverse la corporación, a fin de preservar el principio de la res- de accidentes. Consistente con este análisis, se ha observado que los pro-
ponsabilidad limitada que veremos en el capítulo xiv)? ¿O los compradores yectos industriales riesgosos se concentran desproporcionadamente en em-
de los activos? Si nadie es responsable, la corporación habrá logrado exter- presas pequeñas, porque entonces su responsabilidad potencial por cuasi-
nalizar los costos sanitarios de los asbestos. Pero si los accionistas o los delitos se trunca como en el ejemplo.76
compradores son responsables, los costos de las transacciones corporativas
serán mayores.75
El dilema es difícil, pero puede identificarse un par de factores relevantes. LECTURAS RECOMENDADAS
Uno es si se previo la responsabilidad cuasidelictiva de la corporación en el
momento de la disolución. Si se previo, la responsabilidad del sucesor no Arlen, Jennifer H., "Compensation Systems and Efficient Deterrence", 52 Md. L.
será tan costosa como habría sido si no se hubiese previsto tal responsabili- Rev?, 1093 (1993).
dad, porque debiera ser posible estimar su costo y ajustar consiguientemente Calabresi, Guido, The Costs ofAccidents: A Legal and Economic Análysis (1970).
el precio de compra. La responsabilidad del sucesor será también menos Croley Steven R, y Jon. D. Hansen, "Rescuing the Revolution: The Revived Case for
costosa si la corporación se vende en una sola entrega en lugar de que sus Enterprise Liability", 91 Mich. L. Rev., 577 (1993).
activos se dispersen entre muchos compradores, porque entonces el número Danzón, Patricia M., Medical Malpractice: Theory, Evidence and Public Policy (1985).
de juicios de sucesión se reducirá de muchos a uno solo. La regla general del Englard, Izhak, "Law and Economics in American Tort Cases: A Critical Assessment
derecho común es que las entidades sucesoras no son responsables de los of the Theory s Impact on Courts", 41 U. Toronto L. /., 355 (1991).
cuasidelitos de sus predecesores, a menos que la responsabilidad se asuma Friedman, David, "An Economic Explanation of Punitive Damages", 40 Ala. L. Rev.,
expresamente en el contrato de venta. Esa regla refleja una época en la que 1125(1989).
las consecuencias a largo plazo del cuasidelito eran menos comunes que en la King Elizabeth M., y James P. Smith, "Computing Economic Loss in Cases of Wron-
actualidad, de modo que los costos de transacción de la responsabilidad de gful Death" (RAND Inst. for Civil Justice, R-3549-ICJ, 1988).
los sucesores dominaban la externalización de los costos de los accidentes. Landes William M., y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law (1987).
Siendo ahora más comunes las consecuencias demoradas, la regla se está Mitchell Polinsky, A., y Steven Shavell, "Punitive Damages: An Economic Análysis",
erosionando, como el análisis económico pronosticó que lo haría. 111 Harv. L. Rev., 869 (1998).
Una venta de activos no es el único procedimiento para evitar la respon- Quah, Euston, y William Rieber, "Valué of Children in Compensation for Wrongful
sabilidad plena de los cuasidelitos; otro consiste en asegurarse de que nun- Death", 9 Intl. L. Rev. Law and Econ. (1989).
ca habrá activos suficientes para pagar un fallo enorme por concepto del Shavell, Steven, Economic Análysis ofAccident Law (1987).
cuasidelito. Ésa parece ser una receta para la quiebra, pero supongamos Sykes, Alan O., "The Boundaries of Vicarious Liability: An Economic Análysis of the
que el costo de eludir un accidente de 40 millones sería 200000 dólares, y que Scope of Employment Rule and Related Legal Doctrines", 101 Harv. L. Rev.,
la probabilidad del accidente es de .01 si no se gasta nada tratando de evi- 563 (1988).
tarlo, de modo que todo gasto hasta por 400000 dólares que impidiera el The Cost of Libel: Economic and Policy Implications (Everette E. Dermis y Ely M.
accidente estaría justificado por su costo desde un punto de vista social. Noam [comps.], 1989).
75
¿Le queda en claro la razón de que los tribunales tratan de interpretar los contratos de tal
76
manera que no se reconozcan los derechos de la primera negativa? Cf. § m.12, antes, y § xvra.5, Al H. Ringleb & Steven N. Wiggins, "Liability and Large Scale, Long Term Hazards", 98
más adelante. Journal of Political Economy, 51 A, 1990.
340 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO DE LOS CUASIDELITOS 341
6. ¿Puede argüirse que hay una justificación económica mayor para la respon-
PROBLEMAS sabilidad estricta por los productos para los transeúntes que tal responsabilidad
para los compradores del producto?
1. Evalúe la proposición siguiente: La medida estándar de los daños en los casos de 7. Supongamos que un médico se topa con una persona lesionada que yace en
cuasidelito es equivalente al estándar contractual de los daños de confianza, y por lo la calle sufriendo gran dolor. El médico insiste, como una condición para atenderlo,
tanto se traduce en una disuasión insuficiente de la conducta cuasidelictiva. en que la persona lesionada renuncie a la responsabilidad del médico por cualquier
2. Evalúe la enunciación siguiente desde el punto de vista de la economía: En efec- reclamación de mala práctica derivada del tratamiento. ¿Debieran los tribunales
to, una de las mayores preocupaciones prácticas generadas por el aumento de las pri- respetar la renuncia?
mas de seguros contra la mala práctica es la incapacidad de los médicos jóvenes que 8. ¿Debieran los daños punitivos en casos de cuasidelitos ser proporcionales a
inician su práctica para pagar sus costos de seguros que son, después de todo, sólo la riqueza del demandado?
uno de los muchos costos que deben cubrirse con el ingreso bruto de su práctica. 9. Si el sistema de los cuasidelitos se considerara como un método de la seguri-
En general, se puede afirmar con seguridad que se ha exagerado la capacidad dad social antes que un método de disuasión de los accidentes antieconómicos, ¿se-
de los médicos y las compañías de seguros para trasladar los costos de las cada vez rían las condenas en los casos de cuasidelitos mayores o menores en promedio que
mayores pérdidas por la mala práctica. En la medida en que estas pérdidas surgen bajo la justificación de la disuasión?
de incidentes de años anteriores, no hay manera de que los médicos o las compa- 10. Se ha observado a menudo que cuando los mineros se ven atrapados en una
ñías de seguros recuperen estos "costos sembrados" cobrando honorarios elevados mina de carbón, o cuando un alpinista se pierde en la cima de una montaña, la so-
por sus servicios futuros... ciedad destinará recursos enormes a la salvación de sus vidas, recursos aparente-
Richard A. Epstein, "Medical Malpractice: The Case for Contract", 1 Am. Bar mente desproporcionados a los gastos de la sociedad en la prevención de que los
Foundation Res. J. 87, 88 n. 3 (1976). individuos se pongan en peligro por sí mismos. Explique la paradoja.
3. Melvin L. Belli, "The Use of Demonstrative Evidence", 33 (1951), cuestiona la 11. Este capítulo señala que la víctima potencial de un accidente tiene por lo
práctica del descuento de los ingresos futuros hasta el valor presente. Belli arguye común derecho a suponer que los victimarios potenciales están utilizando el cuida-
que los ingresos del demandante debieran multiplicarse por el periodo de su inca- do debido, de modo que la víctima no necesita tomar precauciones que serían ópti-
pacidad y luego multiplicarse de nuevo para reflejar el aumento estimado en el cos- mas sólo si los victimarios potenciales se estuvieran comportando negligentemente.
to de la vida durante el periodo de la incapacidad. ¿Es éste el enfoque económico Pero hay una excepción para el caso en que el peligro es palpable, como ocurre
correcto? ¿Cómo argumentaría en contrario ante un juez o un jurado? cuando un viajero en un cruce, aunque ve que un tren se aproxima a toda velocidad
4. Un avión se estrella a resultas de un defecto no negligente en un instrumento no toma más precauciones que las que tomaría para impedir la lesión causada por
provisto por A. El avión fue fabricado por B con diversos componentes, incluido el un tren operado con seguridad. Explique la economía de esta excepción y compáre-
instrumento provisto por A, y es operado por C, una aerolínea. ¿Cuál diferencia eco- la con la doctrina de la última oportunidad clara.
nómica hay, si acaso, si A es responsable de los daños resultantes del accidente, o si 12. Discuta los pros y contras económicos del hecho de hacer a los anfitriones
es responsable B o C? Véase a Goldberg vs. Kollsman Instrument Corp. 12 N. Y. 2d sociales responsables de los accidentes causados por los invitados que han bebido
432, 191 N. E. 2d 81 (1963); § rv.s antes. demasiado en la fiesta del anfitrión. Véase "Note, Turn Out the Lights; the Party's
5. Supongamos que hay una clase de accidentes automovilísticos en la que to- Over: An Economic Analysis of Social Host Liability", 1986 N. ///. U. L. R. Rev., 129.
dos los victimarios son hombres muy ricos. Los costos de oportunidad de su tiempo 13. Aparte de la consideración mencionada en el § vi. 12 anterior, ¿debieran estar
son tan grandes que los costos esperados de los accidentes son menores que los cos- sujetos a impuesto los otorgamientos de daños en los casos de lesiones personales?
tos para ellos de la prevención de los accidentes conduciendo más lentamente, sien- Véase Caterpillar, Inc. vs. Lewis, 117 S. Ct. 467 (1996).
do la conducción más lenta el único método por el que podrían prevenirse los acci- 14. Vimos antes que hay tres métodos diferentes para la valuación de los servi-
dentes. En estas circunstancias, ¿cuál regla de responsabilidad sería más eficiente: cios de un ama de casa: el costo de reposición, el costo de oportunidad, y la deter-
la responsabilidad estricta, sin defensa de la negligencia contribuyente, o la no res- minación del monto de la producción total de la unidad familiar que es aportado
ponsabilidad en absoluto? por la esposa. (Los tres métodos se discuten, desde el punto de vista de la economía
342 EL DERECHO COMÚN

forense —es decir, el uso de la economía por los peritos en un juicio—, en Charles C.
Fischer, "The Valuation of Household Production: Divorce, Wrongful Injury and
Death Litigation", 53 Am. J. Econ. & Sociology, 187 (1994)). ¿Cómo esperaría que
difirieran en la práctica? VIL EL DERECHO PENAL1
15. Supongamos que, como una alternativa al otorgamiento del pago de daños
para la víctima de un cuasidelito, la ley le otorgara la ganancia que el victimario hu-
biera obtenido por lesionarlo (el método restitutivo de medición del alivio moneta- § VII. 1. L A NATURALEZA Y LA FUNCIÓN ECONÓMICAS DEL DERECHO PENAL
rio). ¿Cuál sería la justificación económica de tal enfoque?, y ¿sería una alternativa
eficiente para el pago de daños y perjuicios convencional? Los tipos del comportamiento ilícito examinados en los capítulos anteriores,
principalmente los cuasidelitos y los incumplimientos de contrato, sujetan
al actor al pago de daños monetarios a su víctima, o a veces a la prohibición,
so pena de desacato, de continuar o repetir el ilícito, pero en ambos casos
sólo si la víctima demanda. En cambio, los delitos son perseguidos por el Es-
tado, y el delincuente es obligado a pagar una multa al Estado o a sufrir una
pena no pecuniaria tal como la de prisión. El procedimiento judicial es tam-
bién diferente en las dos clases de casos, pero el examen de las diferencias
procesales se difiere hasta el capítulo xxi. Por ahora nos interesa descubrir
por qué debiera haber sanciones distintas, buscadas por el Estado, para algu-
nos tipos dé ilícitos y cuáles doctrinas sustantivas implican tales sanciones.
Hay cinco tipos principales de la conducta ilícita que se consideran de-
lictivos en el sistema legal de los Estados Unidos.
1. Los cuasidelitos intencionales, examinados en el capítulo anterior,
que representan una transferencia coercitiva pura de riqueza o utilidad de
la víctima al victimario. El homicidio, el robo simple, el robo con allana-
miento, el latrocinio, la violación, el asalto y el ataque, la mutilación, el
robo por falsas pretensiones y la mayoría de los demás delitos del derecho
común (es decir, los delitos punibles bajo el derecho común inglés) corres-
ponden a cuasidelitos intencionales tales como el asalto, el ataque, el alla-
namiento y la conversión, aunque veremos más adelante que los requeri-
mientos de actitud y perjuicio difieren a veces de la contrapartida delictiva
del cuasidelito intencional. Sin embargo, veamos ahora algunos ejemplos
más problemáticos del delito como transferencia coercitiva pura.
(1) Falsificación. Puede verse como una forma del robo por falsas preten-
siones, siendo la pretensión que el pagador está pagando con moneda legal.
1
Por lo que toca a las reglas y los principios del derecho penal, véase Wayne R. LaFave y
Austin W. Scott Jr., Handbook on Criminal Law (2a ed., 1986), y Ronald N. Boyce y Rollin M.
Perkins, Criminal Law (3a ed., 1982, puesta al día en 1998) (ambos sobre las reglas); y H. L. A.
Hart, Punishment and Responsibility: Essays in the Philosophy ofLaw (1968), y George P. Flet-
cher, Rethinking Criminal Law (2a ed., 2000) (ambos sobre los principios).
343
344 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 345

Si se descubre la falsificación, la víctima es quienquiera que acabe teniendo grave que la violación. Tiene mayores probabilidades de implicar una rela-
la moneda sin valor. Si no se descubre, la pérdida se difunde más ampliamen- ción continua y por lo tanto es más probable que produzca hijos, los que no
te. Dado que la cantidad de dinero en circulación es ahora mayor que antes serán del esposo.
de la falsificación en relación con el acervo total de bienes en la sociedad, el b) En tales sociedades, además, los servicios principales que aporta
dinero de todos vale menos (inflación); todos pierden, menos el falsificador. una esposa al matrimonio son sexuales y procreativos, y si ella trata de pri-
(¿Qué diremos de los deudores?) Además de esta transferencia coercitiva, la var a su esposo de estos servicios estará atacando al corazón mismo del ma-
falsificación impone los costos de peso muerto habituales (¿como cuáles?). trimonio. Es cierto que el hecho de tener un derecho a exigir algo no impli-
(2) Violación. La violación elude el mercado de las relaciones sexuales ca un derecho a tomarlo por la fuerza, pero puede diluir la impropiedad
(maritales y de otra índole) del mismo modo que el robo elude los mercados sentida de la fuerza.
de los bienes y servicios ordinarios, y por lo tanto debe prohibirse. Pero al- c) En general, aunque no siempre, entre menor sea la tasa de divorcios
gunos violadores obtienen un placer extra del hecho de que la mujer no habrá menos separaciones; y el problema de la prueba de la falta de consenti-
haya consentido. Para estos violadores no hay un sustituto en el mercado miento disminuye si la pareja casada se separa. La excepción ocurre cuando,
—los costos de transacción en el mercado son prohibitivos— y por lo tanto como en los países católicos hasta hace poco tiempo, el divorcio estaba prohi-
podría argumentarse que para ellos la violación no es una transferencia bido pero se sustituía por las separaciones formales, a menudo permanentes.
coercitiva pura y no debiera castigarse si la suma de las satisfacciones para d) La violación marital puede ser poco común, ya que pocas esposas
el violador (medidas por lo que él estaría dispuesto a pagar —aunque no a rechazarán la demanda de relaciones sexuales de su esposo. Por lo tanto, es
la víctima— por el derecho de violar) supera al dolor y la angustia de la víc- posible que si la violación marital se considera un delito, su efecto principal
tima. Hay varias objeciones prácticas, como el hecho de que estos viola- será simplemente un fortalecimiento de la posición de negociación de la
dores resultan difíciles de distinguir empíricamente de quienes son meros esposa en un juicio de divorcio.
ladrones del sexo y que si se les diera rienda libre se induciría a las mujeres e) Es un poco oscura la naturaleza del daño sufrido por la esposa que es
a invertir mucho en la autoprotección, lo que a su vez incitaría un gran gas- violada por su marido. Si ella es golpeada o maltratada, éstos son daños
to de los violadores para superar esa inversión; pero el hecho de que cual- reales por supuesto, pero son los daños infligidos por un asalto o un ataque
quier licencia para la violación sea incluso concebible en el marco de la ordinarios. Sobre todo porque los bienes de la virginidad y la castidad no se |
teoría de la maximización de la riqueza que guía a gran parte del análisis ponen en peligro, el hecho de que ella tenga relación sexual una vez más
de este libro es una limitación de la utilidad de esa teoría. Lo que genera la con un hombre con quien ha tenido tal relación muchas veces antes parece
posibilidad de una licencia para violar es el hecho de que la utilidad del vio- marginal para el daño efectivamente infligido, pero es esencial para hacer
lador se pondera igual que la utilidad de su víctima. Si se otorgara a la uti- de la ofensa una violación.
lidad del violador una ponderación de cero en el cálculo de costos y bene- La mayoría de las razones para no considerar a la violación marital
ficios, una licencia para violar no podría ser eficiente. Pero la única base como un delito han perdido fuerza con el paso del tiempo. El problema de
para tal ponderación sería un principio moral. la prueba ha disminuido porque los tribunales han adquirido, o por lo me-
(3) Violación Marital.2 Hasta hace poco tiempo, el matrimonio era una nos creen haber adquirido, mayor capacidad para establecer determinacio-
defensa completa contra una acusación de violación. Había varias razones nes fácticas difíciles! Los otros problemas han disminuido en la medida en
para ello, además de la obvia de la dificultad de la prueba: que lo ha hecho (como se destaca en el capítulo v) la dependencia de las
a) En una sociedad que premia la virginidad premarital y la castidad mujeres frente a los hombres. Los puntos c) y d) son menos importantes
marital, el daño fundamental de la violación es la destrucción de esos bie- cuando el divorcio es común y disponible cuando se requiere, la situación
nes y no se inflige por la violación marital. No debiera sorprendernos que que existe ahora (sustancialmente) en los Estados Unidos.
en estas sociedades sea la seducción de una mujer casada un delito más El punto e) es el más interesante, por lo que deja de considerar. Un as-
pecto importante de la creciente independencia de las mujeres es el crecien-
2
Véase Richard A. Posner, Sex and Reason, capítulo 14 (1992). te control que demandan sobre su capacidad sexual y reproductiva.
346 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 347

Cualquier forma de relación sexual involuntaria afecta a ese control. cia arriba para tomar en cuenta la dificultad de la detección; en principio,
Después de todo, la violación marital puede producir un embarazo no este instrumento podría aplicarse también a los delitos de la categoría 5.
deseado. Eso no sería importante si una esposa cediera a su esposo todo el Sin embargo, veremos más adelante que, entre mayor sea el nivel de los da-
control de su capacidad reproductiva a cambio de sus servicios de protec- ños punitivos, menos probable será que constituyan una sanción viable.
ción, como en efecto sucedía antes. Pero a medida que disminuye la depen- Otro interrogante acerca de las categorías 3 y 4 es éste: ¿para qué castigar
dencia económica de las mujeres frente a los hombres, los términos del in- los actos que no lesionan a nadie? Para la categoría 3, la respuesta se encuen-
tercambio entre esposas y esposos podrían alterarse a favor de la esposa. tra afuera de la ciencia económica; resulta difícil para un economista en-
En parte porque ella no necesita un esposo tanto como antes, una mujer tender por qué, si un delito carece verdaderamente de "víctimas", debiera
(por lo menos una mujer con buenas oportunidades en el mercado de tra- castigarse al criminal. (Por supuesto, los delitos que carecen ostensiblemen-
bajo) ya no se ve forzada a renunciar al control sobre su capacidad sexual y te de víctimas podrían tener efectos para terceros, como ocurre con otros
reproductiva a fin de conseguir un esposo. Un corolario es la eliminación intercambios contractuales; la venta de licor a un conductor ebrio es un ejem-
de la defensa del matrimonio contra la violación. plo.) Para la categoría 4, la respuesta se liga al interrogante —del que podre-
Regresemos ahora a nuestra tipología. mos ocuparnos ahora— de la causa por la que el derecho de los cuasidelitos
2. Otras transferencias coercitivas, tales como la fijación de precios no es adecuado para tratar las categorías 1 y 2 (las transferencias coercitivas
(véanse a este respecto los capítulos ix y x) y la evasión fiscal (véase el capí- que violan los principios del derecho común o de las leyes reguladoras).
tulo xvn), cuya ilicitud podría no haberse reconocido en el derecho común. En el capítulo anterior vimos que la sanción apropiada para una trans-
3. Los intercambios incidentales a actividades que el Estado ha prohi- ferencia puramente coercitiva como el robo es algo mayor que la estimación
bido, que son voluntarios y por ende presuntamente (pero sólo presunta- hecha por la ley de la pérdida de la víctima, donde la diferencia trata de con-
mente, como vimos en los capítulos m a vi) maximizadores del valor. Son finar las transferencias al mercado siempre que los costos de transacción
ejemplos de tales intercambios la prostitución, la venta de pornografía, la del mercado no sean prohibitivos.3 Así pues, los daños iguales al valor de
venta de bebés para adopción, la venta de servicios de transportación regu- mercado serían inadecuados aunque el propietario valuara el bien en cues-
lados a precios que no aparecen en las tarifas publicadas por el transportis- tión a su precio de mercado. Podría valuarlo a un precio mayor (recuérdese
ta, y el narcotráfico. que el precio de mercado es el valor para el comprador marginal, no para el
4. Ciertos actos preparatorios amenazantes pero que no son cuasideli- comprador medio). La ley no puede medir con facilidad los valores subjeti-
tos como el intento o la conspiración infructuosos para asesinar a alguien vos, de modo que éste es un argumento a favor de la adición de un premio
cuando la víctima no resulta lesionada y no están presentes los elementos muy elevado a los daños basados en el valor de mercado, es decir, un argu-
de una tentativa cuasidelictiva (como no lo estarían, por ejemplo, si la vícti- mento a favor de fuertes daños punitivos en el caso de un robo.
ma no supo de la tentativa en el momento en que se realizó). En el caso de los delitos que causan muertes o aun apenas un riesgo sus-
5. La conducta que, si se permitiera, complicaría otras formas de la regu- tancial de muerte, los daños óptimos serán a menudo astronómicos. Como
lación del derecho común. Tenemos ejemplos de esto en el abandono de la se ve en la gráfica vi.3 del capítulo vi, la relación entre el riesgo y la compen-
escena de un accidente y el ocultamiento fraudulento de activos al acreedor sación no es lineal. Si A aceptará un dólar en compensación por una probabi-
de un fallo judicial. lidad de 0.0001 de ser muerto accidentalmente por B, no se sigue de aquí que
¿Pero por qué no pueden incluirse las cinco categorías en el derecho de sólo pedirá 10000 dólares por dejarse matar por B. Por supuesto, muerto es
los cuasidelitos? Surge de inmediato una respuesta para las categorías 3 y muerto; pero mientras que el riesgo de ser muerto por accidente se distri-
4: nadie resulta lastimado. Pero ésta es una respuesta superficial; podríamos 3
Sujeto a dos calificaciones. La primera es que los delincuentes respondan a la mayor gra-
permitir que demandara daños punitivos cualquier persona a quien la ley vedad de las sanciones. En caso contrario, se complica el diseño de una estructura de penas.
tratara de proteger. Una respuesta mejor, aunque incompleta, es que la Pronto volveremos a ocuparnos de este punto. En segundo lugar, si son muy elevados los cos-
tos del cumplimiento forzoso de la ley, podría tener sentido trasladar algo de la responsabili-
detección resulta difícil cuando no hay ninguna víctima que reporte el ilíci- dad de la prevención de los delitos a sus víctimas mediante una reducción de las penas. Más
to y declare contra el delincuente. Los daños punitivos pueden ajustarse ha- adelante volveremos también sobre este punto.
348 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 349

buye más o menos al azar por toda la población, el riesgo de ser asesinado recho a cualesquiera penas monetarias que se impongan. Por lo tanto, estas
se concentra en el número relativamente pequeño de personas que consti- penas se pagan al Estado en forma de multas y no a las víctimas del delito
tuyen obstáculos para las metas de personas dispuestas a matar; para esas como daños. Las víctimas pueden buscar el pago de daños si el delito es tam-
personas (las víctimas potenciales del asesinato) la probabilidad de la muerte, bién un cuasidelito, ya sea del derecho común o de las leyes reglamentarias.
en ausencia de sanciones, sería mucho mayor que la probabilidad de una Cuando los remedios de los cuasidelitos son un disuasivo adecuado
muerte accidental, y por ende los daños óptimos superarían a los de una muer- porque los daños óptimos de los cuasidelitos, incluidos cualesquiera daños
te ilícita ordinaria (es decir, negligente). punitivos, se encuentran dentro de la capacidad de pago del demandado po-
En realidad hemos subestimado los daños óptimos para las transferen- tencial, no habrá necesidad de invocar los castigos penales (los que, como
cias puramente coercitivas al omitir el ocultamiento. Los accidentes, que se explicará más adelante, son más costosos que los castigos civiles aun
son un subproducto de actividades públicas legales, son de ordinario difíciles cuando sólo se imponga una multa). Es probable que se disuada la conduc-
de ocultar; los incumplimientos de contratos son de ordinario imposibles de ta delictiva (= cuasidelictiva); y en caso contrario, aunque el remedio cuasi-
ocultar. Pero cuando todo el propósito del cuasidelincuente es tomar algo delictivo se fije al nivel de severidad correcto y no haya ningún problema de
de valor de otra persona, tratará naturalmente de ocultar lo que está ha- solvencia que interfiera con tal remedio, no habrá todavía ninguna ganan-
ciendo, y a menudo lo logrará. La fórmula para decidir cuánto otorgar en cia social del uso de la sanción penal (¿por qué no?). Aunque en algunos ca-
daños, si la probabilidad de que el cuasidelincuente sea efectivamente atra- sos, en particular los casos de antimonopolio y de valores, los demandados
pado y forzado a pagar los daños es menor que uno, esD = L/p, donde D es el ricos son procesados penalmente y enjuiciados civilmente, las sanciones
otorgamiento de daños óptimos, L es el daño causado por el delincuente en penales se reservan generalmente, como lo pronostica la teoría, para los ca-
el caso de que sea atrapado (incluido cualquier ajuste para desalentar la exclu- sos en que el remedio del cuasidelito se estrella contra una limitación de
sión del mercado mediante transferencias de riqueza coercitivas), y p es la solvencia. Tiene sentido el "castigo doble" (cuasidelictivo y penal) de los ri-
probabilidad de ser atrapado y obligado a pagar el otorgamiento de daños cos. Su riqueza les permite contratar buenos abogados, lo que disminuye la
óptimo. Sip = 1, L y D son la misma cantidad. Pero si, por ejemplo, L = 10000 probabilidad de ser condenados (aunque sean culpables) y el efecto disuasi-
dólares y p = .1, lo que significa que nueve de cada diez veces el cuasidelin- vo de la amenaza de un castigo penal.
cuente escapa a las garras de la ley, entonces D, el castigo óptimo, es 100000 El argumento de que el sistema de derecho penal está primordialmente
dólares. Sólo entonces es el costo esperado del castigo para el cuasidelin- (aunque no exclusivamente) diseñado para quienes no son ricos no se ve re-
cuente potencial (pD) igual al daño causado por su acto (L). futado por el uso de multas como un castigo penal. Tales multas son gene-
Una vez que se ajustan hacia arriba los daños en el caso de la transferen- ralmente mucho menores que los daños correspondientes de los cuasideli-
cia coercitiva pura para desalentar los esfuerzos de hacer a un lado al merca- tos y aun entonces se perdonan a menudo a causa de la indigencia del
do, reconocer la relación no lineal existente entre el riesgo de muerte y la demandado.
compensación por asumir el riesgo, y corregir por el ocultamiento, se hace
evidente que los daños óptimos serán a menudo muy grandes; mayores que § vn.2. SANCIONES PENALES ÓPTIMAS
la capacidad de pago del cuasidelincuente. Son posibles tres respuestas, to-
das ellas usadas por la sociedad. Una consiste en imponer la desutilidad en Afinde diseñar un conjunto de sanciones penales óptimas, necesitamos un
formas no monetarias, tales como la prisión o la muerte. Otra consiste en re- modelo del comportamiento del delincuente. El modelo puede ser muy
ducir la probabilidad del ocultamiento manteniendo una fuerza policiaca simple: una persona comete un delito porque los beneficios esperados del
que investigue los delitos. Una tercera, que implica el mantenimiento de una delito para él superan a los costos esperados. Los beneficios son las diver-
fuerza policiaca y el castigo de los actos preparatorios (la categoría 4), con- sas satisfacciones tangibles (en el caso de los delitos de ganancia pecunia-
siste en impedir la actividad delictiva antes de que ocurra. Si, por las razones ria) o intangibles (en el caso de los llamados delitos pasionales) derivadas
que se discutirán en el capítulo xxn, la vigilancia pública es más eficiente que del acto criminal. Los costos incluyen diversos gastos pecuniarios (para
la privada, el Estado entra al campo del cumplimiento forzoso y tiene un de- comprar armas de fuego, herramientas de ladrones, máscaras, etc.), los eos-
350 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 351

tos de oportunidad del tiempo del delincuente y los costos esperados del yoría de los delitos mayores asume la forma de la prisión antes que de una
castigo penal. El último de estos costos será el centro de nuestro análisis, multa— fuese el de incapacitar a los delincuentes, y que la amenaza de un
pero convendrá mencionar a los otros costos a fin de observar la posibili- castigo no tiene ningún efecto disuasivo? En tal caso, esto significaría no
dad de controlar el nivel de la actividad criminal en otras formas que la sólo que los delincuentes son irracionales sino también que la elasticidad
mera cantidad de la actividad de cumplimiento forzoso de la ley y la grave- de la oferta de delincuentes es cero, es decir, que si se saca de la circulación
dad del castigo. Los costos de oportunidad del delito podrían aumentarse, y a los delincuentes, no se inducirían nuevas entradas al mercado de los de-
por ende reducirse la incidencia del delito, disminuyendo el desempleo, lo lincuentes al aumentar los rendimientos del delito. En todo caso, la divi-
que aumentaría las ganancias del trabajo legal. Los beneficios del robo, y sión de los efectos de disuasión y de incapacitación de los castigos es un
por ende su incidencia, podrían disminuirse mediante una redistribución área empírica. Un estudio de los programas de castigo de "tres stríkes y es-
de la riqueza en contra de los ricos. Sin embargo, la redistribución de la ri- tás fuera" descubre un efecto disuasivo sustancial.6 Bajo tales programas,
queza podría aumentar la incidencia del robo porque los costos de la pro- una persona que cometa tres felonías será sentenciada a prisión perpetua
tección de la riqueza podrían ser menores por unidad de riqueza, si la ri- por la tercera, aunque ésta sea relativamente menor. Cuando se promulga
queza está concentrada, y también porque es más fácil cercar los bienes de la ley, aplicable por supuesto sólo a las personas que cometan una tercera
uso común, los que son más ampliamente poseídos en una sociedad iguali- felonía después de su fecha de entrada en vigor (porque los castigos penales
taria, y porque un sistema de bienestar social (un componente tradicional no pueden aumentarse retroactivamente sin violar la prohibición constitu-
de los programas para la reducción de las desigualdades del ingreso) dismi- cional de las leyes ex post facto), no hay ningún efecto incapacitante inme-
nuye los costos de oportunidad del delito al gravar pesadamente al ingreso diato, porque nadie ha cometido todavía la tercera felonía que lo sujetaría a
legítimo: la pérdida de beneficios de la beneficencia es un costo de la ga- la nueva ley. El único efecto inmediato de la ley consiste en aumentar la ame-
nancia de dinero suficiente para salir de la beneficencia, y (como un im- naza de castigo por la comisión de una tercera felonía, lo que significa que
puesto explícito al ingreso) disminuye el ingreso neto derivado del trabajo. si hay una disminución inmediata de la tasa delincuencial (manteniendo
La noción del delincuente como un calculador racional parecerá poco constantes otros factores que influyen sobre la tasa delincuencial), como el
realista a muchos lectores, sobre todo cuando se aplica a delincuentes que estudio descubrió que ocurría, ello sólo puede deberse al efecto disuasivo
tienen poca educación o a delitos que no se cometen por una ganancia pecu- de la ley.
niaria. Pero como destacamos en el capítulo i, una prueba mejor de una Vimos antes que la sanción penal debe estructurarse de tal modo que el
teoría que el realismo de sus supuestos es su potencia predictiva. Una cre- delincuente vea empeorada su situación por la comisión del acto. Pero aho-
ciente producción de literatura empírica sobre el delito ha revelado que los ra debemos introducir varias calificaciones. Supongamos que me pierdo en
delincuentes responden a los cambios de los costos de oportunidad, de la el bosque y, como una alternativa a fallecer de hambre, me meto a una ca-
probabilidad de la aprehensión, de la severidad del castigo y de otras varia- bana deshabitada y robo una cantidad trivial de alimentos que encuentro
bles relevantes como si fueran en efecto los calculadores racionales del mo- allí. ¿Realmente queremos aplicar la pena de muerte por este robo, según la
delo económico, y esto independientemente de que el delito se cometa por teoría de que el delito salvó mi vida, de modo que ningún castigo menor se-
la ganancia pecuniaria o por impulso pasional, o por personas bien educa- ría disuasivo? Por supuesto que no. El problema es que, mientras que la ley
das o poco educadas,4 o aun por menores.5 del robo castiga generalmente los apoderamientos en contextos de costos
. ¿Pero podría ocurrir que el único efecto del castigo —ya que para la ma- de transacción bajos, en este ejemplo son prohibitivos los costos de transac-
4
ción con el dueño de la cabana ausente. Un enfoque consistiría en definir el
Véanse resúmenes recientes de la literatura empírica sobre el modelo de la elección racio- robo de tal modo que se excluyan tales ejemplos; y en efecto el derecho pe-
nal del comportamiento criminal en Isaac Ehrlich, "Crime, Punishment, and the Market for
Offenses", 10 7. Econ. Perspectives, 43, 55-63 (invierno de 1996); D. J. Pyle, "The Economic Ap- nal contiene una defensa de necesidad que probablemente podría invocarse
proach to Crime and Punishment", 6 Interdisciplinary Stud. 1, 4-8 (1995). Se encuentra un es- con éxito en este ejemplo (véase más adelante el § vii.s). Pero como veremos
tudio empírico ilustrativo en Steven D. Levitt, "The Effect of Prison Population Size on Crime 6
Rates: Evidence From Prison Overcrowding Litigation", 111 Q. J. Econ., 319 (1996). Véase Daniel Kessler y Steven D. Levitt, "Using Sentencing Enhancements to Distinguish
5 Between Deterrence and Incapacitation", 42 7. Law & Econ., 343 (1999).
Véase Steven D. Levitt, "Juvenile Crime and Punishment", 106 7. Pol. Econ., 1156 (1998).
352 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 353

en el capítulo xx, podrían ser muy grandes los costos del intento de hacer la probabilidad de la aprehensión es muy baja—7 los costos del cobro de las
una especificación tan detallada del delito, y la alternativa consiste en em- multas son por hipótesis nulos independientemente de su monto. Así pues,
plear una definición más general, si bien demasiado incluyente, pero fijan- todo aumento del monto de la multa no cuesta nada, mientras que toda
do el costo esperado del castigo a un nivel que no disuadirá el delito ocasio- disminución correspondiente de la probabilidad de aprehensión y condena,
nal que maximiza el valor. destinada a contrarrestar el aumento de la multa y mantener así un costo
Hay una razón relacionada para imponer un tope a los castigos penales constante del castigo esperado, disminuye los costos del cumplimiento for-
de tal modo que no todos los delitos sean disuadidos. Si hay un riesgo de zoso, hasta el punto del desvanecimiento si la probabilidad de la aprehen-
violación accidental del derecho penal (y lo hay, para cualquier delito que sión y la condena se reduce a un nivel arbitrariamente cercano a cero.
implique un elemento de negligencia o de responsabilidad estricta) o del Pero hay varios problemas con el supuesto de que el costo de la multa
error legal, un castigo muy severo inducirá a las personas a abstenerse de no se relaciona con su monto. Primero, si los criminales (o algunos de ellos)
actividades especialmente deseables que se encuentren al borde de la acti- sienten aversión por el riesgo, un aumento de la multa no será un pago de
vidad criminal. Por ejemplo, si el castigo por conducir a más de 90 kilóme- transferencia sin costo. La razón de que, en nuestro modelo, el único costo
tros por hora fuese la muerte, los individuos conducirían demasiado lenta- de una multa sea el costo de su cobro y no el monto en dólares de la multa
mente (o nada en absoluto) para evitar una violación accidental o una misma, es que la multa no se paga (porque se disuade el delito) o, si se paga,
condena por error. Es cierto que si la categoría de los actos criminales se simplemente transfiere una cantidad de dólares igual del criminal al contri-
limita mediante el concepto de la intencionalidad y defensas tales como la buyente. Pero para los criminales que sienten aversión por el riesgo, toda
de la necesidad en casos donde, en los términos de la fórmula de Hand, hay disminución de la probabilidad de la aprehensión y la condena, y el aumen-
una disparidad muy grande entre B y PL, el riesgo del accidente o del error to correspondiente de la multa para quienes son aprehendidos y condena-
será escaso y el sistema legal puede sentirse más libre para fijar castigos dos, impone una desutilidad que no se traduce en recaudación para el Esta-
severos. Pero no totalmente libre; si las consecuencias del error son sufi- do. Por lo tanto, el costo social real de las multas para los criminales que
cientemente enormes, incluso un riesgo de error muy pequeño hará que se sienten aversión por el riesgo aumenta a medida que lo hace el monto de la
eviten medidas que podrían ser muy costosas socialmente. Y dado que hay multa.8 Y tampoco se contrarresta este efecto por el efecto sobre los crimi-
costos de la inclusión deficiente si los requerimientos de prueba de la culpa nales que prefieren el riesgo, aunque su número sea igual al de los crimina-
se fijan a un nivel muy elevado, podría tener sentido volver más fácil la les que sienten aversión por el riesgo. En la medida en que una multa ma-
prueba pero al mismo tiempo volver menos severo el castigo a fin de redu- yor con menor probabilidad de aprehensión y condena aumente la utilidad
cir los costos de evitar el acto y del error. de quienes prefieren el riesgo, la multa tendrá que aumentarse un poco pa-
ra asegurarse de que disuade, lo que vuelve las cosas más dolorosas aun para
¿Cuál es entonces la mejor combinación de probabilidad y severidad del
quienes sienten aversión por el riesgo.
castigo para imponer al delincuente el costo esperado deseado del castigo?
Consideremos la mejor combinación cuando la forma del castigo es una mul- Segundo, el efecto de estigma de una multa (como el de cualquier casti-
ta: un costo esperado del castigo de 1000 dólares puede imponerse combi- go penal) no se transfiere tampoco. Pero aquí debemos tener cuidado. En la
nando una multa de 1000 dólares con una probabilidad de aprehensión y medida en que el estigma de la condena dañe sólo porque transmite infor-
condena de 1, una multa de 10000 dólares con una probabilidad de .1, una mación útil a los potenciales realizadores de transacciones con el criminal
multa de un millón de dólares con una probabilidad de .001, etc. Si los costos 7
Sin embargo, sólo la primera implicación es segura: que habrá más policías. Si la di-
del cobro de las multas se suponen iguales a cero cualquiera que sea el mon- suasión es tan eficaz como con un castigo más severo aunado a esfuerzos menores para impo-
to de la multa, la combinación más eficiente es una probabilidad arbitraria- nerlo, es posible que no haya más investigaciones o juicios penales de los que habría bajo el
mente cercana a cero y una multa arbitrariamente cercana al infinito. Porque régimen mencionado en último término. En efecto, con una disuasión completa no habría in-
vestigaciones ni juicios bajo ninguno de los dos regímenes, porque no se cometería ningún
mientras que los costos de la aprehensión y la condena de los delincuentes delito.
aumentan con la probabilidad de la aprehensión —mayores probabilidades 8
Esto supone que el bienestar de los criminales forma parte del bienestar social. ¿Se justi-
implican más policías,fiscales,jueces, abogados defensores, etc., que cuando fica este supuesto?
354 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 355

condenado (recuérdese la discusión del derecho a la privacidad que hici- ca la gran utilización, en todos los sistemas de justicia penal, de las sancio-
mos antes, en el § m.3), crea un valor social que podría contrarrestar el daño. nes no pecuniarias, la más común de las cuales es ahora la prisión. La prisión
Más aún, el efecto de estigma del hecho de ser sentenciado simplemente a impone costos pecuniarios al infractor, al reducir su ingreso durante el pe-
pagar una multa es ligero. riodo de confinamiento, además de los obvios costos no pecuniarios.
Otro problema es la tendencia del modelo a castigar todos los delitos Dado que las multas y la prisión son simplemente maneras diferentes
con una multa de severidad uniforme. Pero esto elimina la disuasión margi- de imponer desutilidad a los infractores, la Suprema Corte se equivoca cuan-
nal, el incentivo para sustituir los delitos más graves por otros menos gra- do considera que una sentencia que impone una multa pero provee el encar-
ves. Si el robo se castiga tan severamente como el homicidio, el ladrón po- celamiento si el demandado no puede o no quiere pagar la multa es discri-
dría igualmente asesinar a su víctima para eliminar a un testigo. Por lo tanto, minatoria contra los pobres.10 Puede encontrarse una tasa de cambios que
un costo del aumento de la severidad del castigo de un delito es la disminu- iguale, para un individuo dado, un número de dólares con un número de
ción del incentivo para sustituir con ese delito otro más grave.9 Si no fuese días en la cárcel. Pero es posible que la Corte objete realmente el hecho
por las consideraciones de la disuasión marginal, los delitos más graves de que la mayoría de las leyes penales establecen una tasa de cambio muy
podrían no ser siempre punibles con castigos más severos que los menos favorable para las personas que tienen dinero. Quinientos dólares es una
graves (¿por qué no?). Por supuesto, la disuasión marginal carecería de in- sanción más moderada que la de 100 días en la cárcel (Williams vs. Illi-
terés si todos los delitos fueran disuadidos. Y aun cuando no sea así, la di- nois), aun para las personas de ingresos bajos; ésta es una sanción trivial
suasión marginal implica una elección que podría no valer la pena. Supon- para otras personas, las que tienen mayores probabilidades de ser capaces
gamos que queremos disminuir el número de los homicidios cometidos en de pagar la multa en lugar de pasar un tiempo en la cárcel.
el curso de los robos. Un procedimiento para ello podría ser el de volver Desde un punto de vista económico, debiera alentarse el uso de las mul-
punible al robo con la pena de muerte. Esto violaría los principios de la di- tas. La prisión no sólo no genera ninguna recaudación para el Estado, como
suasión marginal y aumentaría la probabilidad de que, si se cometiera un lo hacen las multas, sino que sus costos sociales superan a los del cobro de
robo, alguien sería asesinado en el proceso. Pero disminuiría la probabili- multas a los demandados solventes. Existe el gasto de la construcción, el
dad de que el robo se cometiera en primer lugar. Si la tasa de robos fuera mantenimiento y la operación de las prisiones (sólo parcialmente contra-
muy sensible a la severidad del castigo, el número total de los homicidios rrestado por el ahorro de los gastos de subsistencia en el exterior en el que
cometidos durante los robos podría disminuir (porque habría mucho me- incurriría el criminal si no estuviera en prisión), la pérdida de la produc-
nos robos), aunque fuese mayor el incentivo de los ladrones para asesinar. ción legítima del individuo encarcelado (si hay alguna) mientras se encuen-
Pero la eliminación de la disuasión marginal de un delito aumentará in- tre en prisión, la desutilidad de la prisión para él (lo que no genera ningún
dudablemente la incidencia del delito si la ofensa menor que se castigará beneficio correspondiente para el Estado, como lo hace una multa), y el de-
ahora con igual severidad es un sustituto, antes que un complemento, de la bilitamiento de su productividad en actividades legítimas después de la libe-
ofensa mayor (el robo y el homicidio en el curso del robo son complemen- ración. El debilitamiento que es relevante aquí no es el causado por el estig-
tos, porque un aumento del primero conducirá también a un aumento del ma de la condena, que es independiente de la forma específica del castigo
segundo, en igualdad de todas las demás circunstancias). Por ejemplo, si se (aunque no de su severidad); es el debilitamiento causado por la deprecia-
aumenta el castigo para el robo de bicicletas al mismo nivel que para el ro- ción de las habilidades, la pérdida de contactos, etc., durante el periodo del
bo de automóviles, aumentará la incidencia del robo de automóviles. Las li- encarcelamiento; en suma, la depreciación del capital humano del conde-
mitaciones de la solvencia también hacen que aumente el costo del cobro nado. Dado que el ingreso perdido del empleo legítimo es un costo de opor-
de las multas al aumentar su monto; y, para la mayoría de los infractores cri- tunidad del delito, una disminución de las perspectivas de ingresos legíti-
minales, hacen que tal costo se vuelva rápidamente prohibitivo. Esto expli- mos del prisionero disminuye los costos de la actividad criminal para él y
9
por ende aumenta la probabilidad de que cometerá delitos después de su
Adviértase, sin embargo, que aun si todos los delitos fueran castigados con la misma seve-
ridad, podría preservarse cierta disuasión marginal variando la probabilidad del castigo con la
gravedad del delito, es decir, buscando más asiduamente a los ofensores más graves. 10
Veáse Tate vs. Short, 401 U. S., 395 (1971); Williams vs. Illinois, 399 U. S., 235 (1970).
356 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 357

liberación. Pero el encarcelamiento genera un beneficio importante que tigma asociado a una mera multa, por grande que sea la multa, se ha vuelto
una multa no genera: impide que el delincuente cometa delitos (¡por lo me- ligero (¿puede pensar en alguna explicación?).
nos fuera de la prisión!) mientras permanezca en prisión. 3. En virtud de que los demandados ricos tienen mayores probabilida-
Es mucho lo que puede hacerse para mejorar los castigos alternativos des de escapar a la condena, debieran ser castigados más severamente que
del encarcelamiento. Las multas pueden hacerse pagaderas en abonos. Pue- los pobres, lo que podría requerir el encarcelamiento. Por el lado contrario
den hacerse proporcionales a los ingresos y pagaderas con ellas, en lugar de opera el hecho de que, entre mayor sea la capacidad de obtención de ingre-
ser una cantidad fija en dólares. Puede usarse como una sanción la exclu- sos de una persona, mayor será su pérdida si la condena por un delito men-
sión de ocupaciones particulares. La libertad de acción puede restringirse gua esa capacidad.''
(y con frecuencia se restringe ahora) en formas que permitan la actividad Sin embargo, si las preocupaciones por la eficiencia figuran en la prác-
productiva, como ocurre con el encarcelamiento sólo por la noche y los fi- tica de las sentencias, esperaremos sentencias de multas más fuertes y pe-
nes de semana. Pero algunos de estos métodos no están enteramente libres riodos de prisión más cortos para los acusados más ricos (manteniendo
de las desventajas del encarcelamiento. Una multa pagadera en abonos o constantes otras características del delito y del delincuente) porque el en-
proporcional a los ingresos futuros reduciría el ingreso del infractor de- carcelamiento es más costoso que una multa para el Estado, cuando la mul-
rivado de la actividad lícita, y por ende también su incentivo para preferirla ta es cobrable. ¿Hay algunas pruebas de este patrón?12
a la actividad criminal, como ocurriría también con la exclusión de una Hasta ahora hemos discutido el estigma sólo como un subproducto de
ocupación. la condena. El costo del cobro de las multas y el del encarcelamiento ha re-
Sin embargo, el procedimiento más eficaz para extraer más dinero en vivido el interés por los castigos "vergonzosos",13 que antes eran comunes
multas consiste en imponer una fuerte sanción no pecuniaria como una al- (por ejemplo, los cepos), y que son más baratos que la prisión y no tienen
ternativa. La equiparación "discriminatoria" de las multas a los días en pri- los problemas de liquidez que frustran el cobro de las multas elevadas. Una
sión, que quizá haya llevado a la Suprema Corte a condenar la práctica co- pena vergonzosa debiera distinguirse del "castigo aflictivo", es decir, el he-
mún de imponer sentencias de prisión a los criminales "incapaces" de pagar cho de infligir un dolor físico, y de las sanciones de información tales como
la multa por la infracción, podría haber sido una práctica eficiente, que pa- el requerimiento de que los delincuentes sexuales se registren con la poli-
radójicamente generara más recaudación por concepto de multas, y por lo cía, sanciones diseñadas para disminuir la reincidencia proveyendo a las
tanto permitiera un uso menor del encarcelamiento como una sanción, que autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, o aun a las víctimas poten-
un sistema que separe por completo a las multas y la prisión. ciales, información que pueda utilizarse para disminuir el riesgo en cues-
Si las multas son en efecto un método de castigo más eficiente que la tión. Una pena puramente de este tipo inflige desutilidad bajo la forma de
prisión cuando el delincuente es solvente, ¿cómo explicar el uso creciente la vergüenza o la humillación. Muchas penas vergonzosas combinan este
de las sentencias de prisión para castigar los delitos financieros no violen- objetivo con el de la provisión de información, por ejemplo cuando se re-
tos de individuos de las clases media y alta, delitos tales como la fijación de quiere que una persona que haya sido encontrada culpable de solicitar mu-
precios, la evasión fiscal, el fraude con valores y el soborno? Hay varias res- jeres para la prostitución publique un aviso en ese sentido en el frente de su
puestas: jardín o en la ventanilla trasera de su automóvil.
1. Debido al costo del cobro de las multas, éstas son generalmente pa- Se espera que las penas vergonzosas puedan producir un ahorro de cos-
gaderas sólo con activos corrientes. Incluso una multa igual a todos los ac- 11
tivos corrientes del demandado podría no ser un castigo oneroso si tales Véanse algunas pruebas en John R. Lott Jr., "An Attempt at Measuríng the Total Moneta-
ry Penalty From Drug Convictions: The Importance of an Individual^ Reputation", 21 /. Leg.
activos son moderados (aunque el individuo podría tener una sustancial Stud., 159 (1992).
12
capacidad de ganar ingresos), o si es pequeña la probabilidad de la apre- Véase Joel Waldfogel, "Are Fines and Prison Terms Used Efficiently? Evidence on Fede-
hensión y la condena. ral Fraud Offenders", 38 J. Law & Econ, 107 (1995). Véase una discusión más amplia en la si-
guiente sección.
2. Aunque el efecto de estigmatización de una condena penal podría 13
Véase, por ejemplo, Dan Kahan y Eric A. Posner, "Shaming White-Collar Crimináis: A
parecer especialmente grave para una persona "respetable", en efecto el es- Proposal for Reform of the Federal Sentencing Guidelines", 42 J. Law & Econ., 365 (1999).
358 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 359

tos para el gobierno al sustituir una parte o el total de la multa o el encarce- que el homicidio no sea rentable; y seguramente la cadena perpetua costa-
lamiento en los casos de delitos menores. Si, a causa de problemas de liqui- ría al asesino más de lo que posiblemente hubiera ganado. Pero este análi-
dez, el costo marginal del cobro de una multa aumenta aceleradamente sis trata implícitamente la probabilidad de la aprehensión y de la condena
con el monto de la multa, la combinación de una multa pequeña con una como igual a uno. Si es menor que uno, como lo es por supuesto, el asesino
pena vergonzosa podría resultar óptima en algunos casos. Esto se aplica es- no estará comparando la ganancia del delito con el costo si es atrapado y
pecialmente si el castigo transmite también una información valiosa. Por condenado: estará comparándola con el costo de la condena descontado
supuesto, al transmitir esa información podría reducir las oportunidades por la probabilidad de que sea atrapado y condenado.
de empleos legítimos del delincuente más aún que el hecho de tener ante- Este argumento en favor de la pena capital no es concluyente. En vir-
cedentes penales; en tal caso, disminuirá el costo de oportunidad del delito tud de que el castigo es tan severo, e irreversible, el costo de la imposición
para él. Además, si el castigo y la vergüenza son complementos en el sen- por error es muy elevado, y por lo tanto se invierten recursos sustancial-
tido de que entre más severo sea el castigo más vergüenza se añadirá al ac- mente mayores en la litigación de un caso de pena capital (véase más ade-
to criminal, la disminución de la multa o la duración del encarcelamiento lante, § xxii.4). Los recursos adicionales podrían no estar justificados si es
por un delito mediante la sustitución parcial de una pena vergonzosa podría pequeño el efecto disuasivo incremental de la pena capital, comparado con
volver el castigo menos eficaz al disminuir lo vergonzoso del delito, mien- el de las penas de prisión prolongada. Pero hay algunas pruebas de que tal
tras que si el castigo vergonzoso simplemente se suma a una multa o un efecto puede ser sustancial.16
encarcelamiento que no cambian, no habrá ningún ahorro de costos para La pena capital es apoyada también (aunque equívocamente) por con-
el gobierno.14 sideraciones de la disuasión marginal. Si la pena máxima por el homicidio
Las penas vergonzosas son públicas, mientras que las multas y la pri- es la cadena perpetua, quizá no deseemos castigar también el robo a mano
sión (y también la pena capital) son privadas en el sentido de que estas for- armada con la cadena perpetua. Pero si así disminuimos el castigo máximo
mas del castigo no son observadas por el público en general. Por lo tanto, para el robo armado, de la cadena perpetua a 20 años de prisión, no podre-
un análisis completo de costo-beneficio de las penas vergonzosas debiera mos castigar con 20 años algún delito menor. Sin embargo, no se sigue
incluir una estimación del efecto sobre la utilidad del público en general al de aquí que la pena capital debiera ser el castigo para el homicidio simple.
observar la imposición de tales penas. Es probable que ese efecto sea positi- Porque si lo es, tendremos el problema de la disuasión marginal del homi-
vo en la medida en que la gente que deriva desutilidad de la observación de cida múltiple. Es posible que la pena capital debiera estar reservada para
la imposición del castigo pueda evitar fácilmente tal observación. ¿Signi- él, de modo que los homicidas tengan un desincentivo para asesinar a los
fica esto que sería óptima la venta de boletos para las ejecuciones o la pre- testigos del homicidio. Una aplicación importante de este punto ocurre en
sentación por televisión del interior de las prisiones? Una de las jus- los asesinatos en prisión. Si un prisionero ha sido condenado a cadena
tificaciones principales de las ejecuciones públicas (que continuaron en perpetua por homicidio, no tendrá ningún desincentivo para no asesinar
Estados Unidos hasta mediados del siglo xrx) era que tales ejecuciones for- en la prisión, a menos que el homicidio en la prisión pueda castigarse con
talecían el efecto disuasivo de la pena capital.15 ¿Hay alguna base económi- la muerte.17
ca para esta idea? Algunos problemas de esta clase mortificaban a los pensadores medieva-
En virtud de que aun un encarcelamiento prolongado podría no impo- les. En virtud de que la mayoría de los hombres medievales creían en otra
ner a un homicida costos iguales a los de la víctima, es posible que exista vida, la pena capital no era un castigo tan grave en esos días como en nues-
una justificación económica para la pena capital en el caso del homicidio.
Podría creerse que lo importante no es que el castigo del homicidio sea pro- 16
Véase Pyle, nota 4 anterior. Una prueba casual de que los asesinos perciben la pena de
porcionado al costo de la víctima, sino que sea suficientemente severo para muerte como un castigo más severo que la cadena perpetua es el hecho de que virtualmente
no se ha sabido jamás que un prisionero condenado a muerte rehuse la conmutación de su
14
Véase John Pfaff, "The Limits of Social Penalties" (Escuela de Derecho de la Universidad sentencia por la cadena perpetua sin posibilidad de una libertad bajo palabra.
17
de Chicago, inédito, 10 de septiembre de 2001). A menos que las condiciones de la prisión varíen sustancialmente en su severidad, reser-
15
Véase Stuart Banner, The Death Penalty: An American History, 51 (2002). vándose las peores para quienes asesinen en la prisión. Esto se hace en alguna medida.
360 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 361

tro mundo moderno y (según parecía hasta hace poco tiempo) cada vez resultado equivale a decir que todas las loterías son injustas porque crean,
más secular. Tratando de volver más cara la pena capital, se prescribían mé- ex post, diferencias de riqueza entre los jugadores. En un sentido igualmen-
todos de ejecución horribles (como el destripamiento y el descuartizamien- te significativo, tanto el sistema de justicia penal que crea bajas probabili-
to)18 para delitos particularmente graves como la traición. El hervido en dades de aprehensión y condena, como la lotería, son justos mientras que
aceite, considerado más horrible que el ahorcamiento o la decapitación, se se igualen entre los participantes los costos y los beneficios ex ante.
empleaba para castigar el homicidio por envenenamiento; dado que los en- Pero la aversión al riesgo aumentará los costos sociales del enfoque de
venenadores eran especialmente difíciles de aprehender en esa época, un la baja probabilidad. (¿Qué diremos de la preferencia por el riesgo?) Ade-
castigo más severo que el prescrito para los homicidios ordinarios estaba más, un periodo de prisión se alarga, por supuesto, añadiendo tiempo al fi-
(económicamente) indicado. Otro ejemplo de una pena cuya gran severi- nal, y si el delincuente tiene una tasa de descuento considerable, los años
dad reflejaba la escasa probabilidad del castigo más que los elevados costos añadidos podrían no crear una desutilidad agregada sustancial. A una tasa
sociales del delito era el ahorcamiento de los ladrones de caballos en el oes- de descuento de 10%, un término de prisión de 10 años impone una desuti-
te americano del siglo XK. Otro era la pena de muerte (que no siempre se lidad sólo 6.1 veces mayor que la desutilidad de una sentencia de un año, y
ejecutaba, sobre todo en el caso de quienes delinquían por primera vez) una sentencia de 20 años aumenta esta cifra a sólo 8.5 (las cifras correspon-
para todos los delitos graves, y muchos de los no tan graves, antes del siglo dientes para una tasa de descuento de 5% son 7.7 y 12.5).19 Además, si la
XK en Inglaterra, donde no había ninguna fuerza policiaca organizada y la gente no tiene buena información acerca de la probabilidad de la aprehen-
probabilidad del castigo era en consecuencia muy baja. sión y la condena y en consecuencia algunos delincuentes potenciales so-
Por último, la pena capital por el homicidio confiere utilidad a la fami- brestiman tal probabilidad, mientras que otros la subestiman, podrán dis-
lia y los amigos de la víctima. Desde un punto de vista económico, no hay minuirse la disuasión excesiva y la disuasión deficiente aumentando la
ninguna razón para no incluir esa utilidad en la decisión de conservar o no probabilidad y disminuyendo el castigo consiguientemente. Si /"(el castigo)
la pena capital. es 500 con p = .02 (de modo que el costo esperado del castigo, fp, es 10), y
Si hemos de continuar utilizando en gran medida el encarcelamiento la mitad de la población relevante sobrestima p en 1%, calculando así p
como una sanción penal, hay un argumento —sujeto a reservas que ya deben como .03, de tal modo que para ellos la sanción esperada es 15, y la otra
ser familiares para el lector, basadas en la aversión al riesgo, la inclusión ex- mitad subestima p en 1%, calculando asíp como sólo .01, lo que implica
cesiva, los costos de evitar el acto y el error y (posiblemente) la disuasión una sanción esperada de 5, habrá un exceso y una deficiencia de la disua-
marginal— a favor de que se combinen los periodos de prisión extensos sión. Si por el contrario se fija fen 100 y p en .1 (generando el mismo costo
para los delincuentes condenados con bajas probabilidades de aprehensión esperado del castigo, o sea 10), la mitad de la población que sobrestima
y condena. Consideremos la elección entre la combinación de una proba- calculará la sanción esperada en 11 (100 x (.10 + .01)), y la mitad de la po-
bilidad de aprehensión y condena de .1 con una prisión de 10 años con una blación que subestima la estimaría en 9; ambas cifras son muy cercanas al
combinación de una probabilidad de aprehensión y condena de .2 y una pri- costo efectivamente esperado del castigo de 10.20
sión de cinco años. Bajo el segundo enfoque se envía a prisión al doble de
individuos pero sólo por la mitad de la duración de la prisión; por lo tanto,
los costos totales del encarcelamiento son similares bajo los dos enfoques,
pero los costos de la policía, los funcionarios judiciales, etc., son menores
19
bajo el primer enfoque. ¿Pero no es injusto un sistema donde las probabili- Adviértase que si las tasas de descuento de los delincuentes fuesen muy elevadas, la pena
capital podría ser un método inevitable para castigar los delitos muy graves. Pregunta: al calcu-
dades del castigo son bajas, porque crea una desigualdad ex post entre los lar el costo social del enfoque de baja probabilidad-gran severidad, ¿debiéramos descontar el
infractores? Muchos se escapan; otros pasan muchos años en prisión, lo costo del encarcelamiento futuro para el Estado al igual que para el delincuente? En caso afir-
que no ocurriría si se atrapara a más infractores. Sin embargo, objetar este mativo, ¿cómo es probable que difieran estas tasas de descuento? Véase el problema 6 al final
del capítulo xvm.
18 20
Que se encontraba todavía en los libros en la Inglaterra del siglo xvm. Véanse algunos Véase Lucían Arye Bebchuk y Louis Kaplow, "Optimal Sanctions When Individuáis Are
detalles horrendos en 4 William Blackstone, Commentaries on the Laws ofEngland, 92 (1769). Imperfectly Informed About the Probability of Aprehensión", 21 J. Leg. Stud., 365 (1992).
362 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 363

Muy poco de la actividad criminal de esta categoría se justifica socialmente


§ vii.3. PREVENCIÓN DEL DELITO: LEYES DE INFRACTORES MÚLTIPLES. por su costo (¿por qué?); los ejemplos como el del robo en una cabana bajo
TENTATIVA Y CONSPIRACIÓN, AYUDA Y APOYO, REINCIDENCIA, ENTRAMPAMIENTO condiciones de gran necesidad son raros, y es posible que no sean delitos
por la defensa de la necesidad. Así pues, la elevada incidencia de los deli-
La teoría de la sanción penal presentada en la sección anterior es una teo- tos del derecho común no refleja su deseabilidad social (cercana a cero)
ría de la disuasión. El Estado reduce la demanda del delito fijándole un sino las dificultades, ya destacadas antes, de ubicar el castigo a un nivel su-
"precio" bajo la forma de un costo esperado del hecho de tener que pagar ficientemente elevado para lograr una disuasión de 100%. Si el nivel óptimo
una multa o ir a prisión por cometer delitos, pero en realidad sólo se multa de la actividad criminal fuese cero si no fuera por el alto costo de las san-
o encarcela a la gente para mantener la credibilidad del disuasivo. Sin em- ciones penales —una aproximación razonable a la verdad—, entonces estas
bargo, esta concepción deja sin explicar muchos aspectos importantes del sanciones no son realmente precios destinados a racionar la actividad; el
sistema de la justicia penal. Por ejemplo, un criminal condenado que ha propósito es extirparla.22 Por supuesto, este propósito no debe perseguirse a
sido sentenciado por delitos anteriores será castigado de ordinario con ma- cualquier costo; es sólo que no debe considerarse la utilidad del acto crimi-
yor severidad que quien cometa un delito por primera vez, aun cuando cum- nal para el delincuente. Esto explica el hincapié del derecho penal en la
pla plenamente cualesquiera sentencias que se le hayan impuesto por los prevención, lo que no tendría sentido en un contexto de mercado o aun en
delitos anteriores. En los mercados competitivos no se cobra a los consu- un caso de cuasidelito no intencional. Es una razón adicional para que las
midores precios mayores sólo porque hayan comprado el mismo producto multas deban ser proporcionales a la riqueza del delincuente, aparte de cua-
anteriormente (es más probable que reciban un descuento por el volumen lesquiera nociones de una distribución justa de la riqueza,23 y para que un
de sus compras). Ciertamente no se les exige que devuelvan la cosa que ha- ladrón que es atrapado deba entregar lo que ya haya robado, aparte de cual-
yan comprado si no la han consumido todavía, como se le exigiría a un la- quier otro castigo que se le imponga, aunque la víctima no esté buscando la
drón. Desde este punto de vista resulta también desconcertante el castigo restitución (¡es posible que la víctima sea otro ladrón!).
de los llamados delitos incoados, como las tentativas y las conspiraciones La práctica, sistematizada en las leyes para los reincidentes y en las ins-
(frustradas). Si el propósito del derecho penal es el de obligar al delincuente trucciones para las sentencias federales, de castigar a los delincuentes rein-
a tomar en cuenta plenamente los costos de sus actos, ¿por qué debiera cas- cidentes con mayor severidad que a quienes delinquen por primera vez, se
tigársele cuando su conducta no impone ningún costo porque se ha frustra- limita generalmente a los casos en los que el castigo habitual es la prisión,
do? Una observación relacionada es que a menudo se piensa que la prisión lo que implica que la prevención (sujeta a restricciones de costos), y no la
tiene el valor adicional, además de la disuasión, de impedir nuevos actos fijación de precios, es la meta social apropiada. Esta práctica eleva el precio
criminales por parte del delincuente encarcelado: los actos que cometería si del delito para quienes, a juzgar por su comportamiento anterior, valúan el
no estuviera en prisión. Pero si el sistema de la justicia penal mantiene una delito se justifique socialmente por su costo, aunque el delincuente esté dispuesto a incurrir en
lista apropiada de precios para los actos ilícitos, ¿por qué debiera preocu- costos no pecuniarios de la prisión que sean mayores que tales costos sociales. El concepto
parle a nadie que el delincuente, si no fuera encarcelado sino castigado con económico del valor se basa en la disposición a dar algo de valor a otros —pagar—, antes que
severidad equivalente por algún método que lo dejara en libertad, pudiera en la disposición a sufrir una privación que no confiere ningún beneficio a nadie más. El sufri-
miento no es un acto productivo que establezca un derecho económico sobre los recursos es-
cometer nuevos actos criminales? Presumiblemente, sólo lo haría si los ac- casos de la sociedad. Ésta es una diferencia entre un enfoque económico y uno estrictamente
tos estuviesen justificados por su costo social (y privado). utilitario del valor. (¿Puede entender por qué?)
22
Una distinción enfatizada por Robert Cooter, "Prices and Sanctions", 84 Colum. L Rev.,
Para contestar estos interrogantes, debemos empezar por señalar que el 1523 (1984).
hincapié en la prevención del delito, antes que en la simple fijación de un 23
El principio de la utilidad marginal decreciente del ingreso implica que se requiere una
precio para él, se aplica a los delitos del derecho común, cuya esencia es multa mayor para imponer la misma desutilidad a una persona rica que a una pobre, siempre
que ricos y pobres tengan en promedio las mismas funciones de utilidad marginal. (Por lo que
una transferencia forzosa en un contexto de costos de transacción bajos.21 toca a la significación de esta calificación, véase más adelante, § xvi.2). Lo importante no es
21
Téngase presente, en este sentido, que cuando comete un delito alguien que no puede que la igualación de las desigualdades sea un objetivo (económico) en sí misma, sino que la
pagar una condena monetaria igual a los costos sociales de su delito, no se puede decir que el disuasión óptima pueda requerir en efecto la discriminación de precios en contra de los ricos.
364 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 365

delito más que otras personas. Si nuestro objetivo es la minimización de la a la criminal, o haría que un criminal de tiempo parcial cometiera más ac-
cantidad del delito, queremos "cobrar" más a las personas que valúan más tos criminales. La elasticidad de la oferta de delitos adquisitivos podría ser
la actividad. Aunque esto podría hacerse aumentando uniformemente el en efecto muy elevada (¿por qué?), pero no es infinita, y presumiblemente
castigo del delito particular, el castigo es costoso; resultan más baratos los es menor la elasticidad de la oferta de delitos pasionales (¿por qué?).
aumentos selectivos de la severidad del castigo. Consideremos ahora el castigo de las tentativas. Un hombre entra a un
Hay varias razones para el castigo más severo de los infractores reinci- banco con la intención de robarlo, pero un guardia lo detecta y lo aprehen-
dentes. de antes de que pueda hacer algún daño. El hecho de que hubiera llegado
1. El efecto de estigma del castigo criminal podría disminuir con los tan cerca del robo indica que es muy probable que lo intente de nuevo, a
castigos sucesivos (¿por qué?). menos que se le restrinja, de modo que poniéndolo en prisión podremos im-
2. El hecho de que el acusado haya cometido delitos anteriores aumen- pedir algunos robos probablemente. De igual modo, al castigar la tentativa
ta nuestra confianza en que es realmente culpable del delito que ahora se le se incrementan los costos esperados del robo bancario para el ladrón sin
imputa; por lo tanto, es menor el riesgo de error si se impone una sentencia volver más severo el castigo del robo bancario (lo que crearía los problemas
severa. discutidos antes). El delincuente no puede estar seguro de que su tentativa
3. El castigo más severo de los transgresores reincidentes es necesario será exitosa, y si fracasa, no sólo perderá las ganancias de un robo exitoso
para contrarrestar un efecto de "aprendizaje por la experiencia": los trans- sino que incurrirá en costos (castigos) adicionales. Así pues, el castigo de
gresores se volverán más hábiles en la comisión de delitos, y por ende con las tentativas es como el mantenimiento de una fuerza policiaca: Se incre-
menores probabilidades de ser detectados, a medida que adquieren mayor menta el costo del castigo esperado por el delito consumado sin aumentar
experiencia. En consecuencia p bajará, requiriendo un aumento de D aun- la severidad del castigo de ese delito.
que L permanezca constante (véase antes, § vn.i). Sin embargo, puede ar- Pero la tentativa no se castigará tan severamente como el delito consu-
güirse que los reincidentes que son atrapados son los que tienen menos mado, y hay dos razones económicas para ello: 1) otorgar al infractor un
probabilidades de ser capaces de eludir a la justicia. incentivo para que cambie de opinión en el último minuto (una forma de la
4. Es posible que el castigo mayor para los reincidentes sea necesario disuasión marginal) y 2) minimizar los costos del error, ya que hay una pro-
para contrarrestar un problema del "último periodo". (En capítulos subs- babilidad mayor de que el acusado sea realmente inocuo que en el caso de
cuentes discutiremos más en detalle esta noción). Entre más viejo sea el alguien que consumó el delito. (¿Por qué no es el hecho de que la tentativa
delincuente, más difícil será disuadirlo mediante la amenaza de la prisión, causara menos daño que el que habría causado el delito consumado una
porque la duración del máximo periodo de prisión será truncada por su es- razón suficiente para el castigo menos severo de la tentativa?)
peranza de vida disminuida. El castigo más severo para los reincidentes ¿Qué diríamos si el acusado hubiese dicho simplemente a un amigo
opera para eliminar al criminal de carrera de la población criminal antes (que resultó ser un informante de la policía): "Me propongo robar ese ban-
de que llegue a la edad en la que la amenaza de la prisión tendrá un efecto de co", y no hubiera dado ningún paso para la consumación de su objetivo?
disuasión disminuido. Ésta podría ser una razón para que el delito de los Esto no se considerará una tentativa. La probabilidad de que en efecto hu-
hombres de edad avanzada sea muy raro. biera robado un banco es mucho menor en este caso que cuando es atrapa-
La premisa de la teoría preventiva del castigo penal es que la elastici- do a punto de hacerlo, de modo que los beneficios sociales de su encarcela-
dad de la oferta de infractores no es infinita. Si lo fuera, esto significaría miento son mucho menores; o dicho de otro modo, los costos esperados del
que un aumento pequeño del rendimiento esperado de la actividad crimi- error son mucho mayores.
nal generaría un aumento enorme (literalmente, infinito) de la oferta de in- Las tentativas fallan a veces, no porque sean interrumpidas sino porque
fractores, ya que algunas personas en actividades legítimas confluirían en el infractor comete un error. Es posible que haya disparado cuando pensó
actividades criminales ahora que estas últimas son más rentables; en tales que se trataba de un hombre durmiendo en una cama, pero que resultó ser
circunstancias, el encarcelamiento de un infractor, que crearía oportunida- una almohada. O quizá haya hecho un muñeco de vudú de su enemigo,
des para otro, simplemente atraería a una persona de la actividad legítima apuñalándolo repetidamente, en la creencia errada de que así mataría al
366 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 367

enemigo. La pregunta para el economista es si la naturaleza del error es tal nes robados, etc. Por lo tanto, sus costos son menores (una conspiración
que resulte improbable que la tentativa tenga éxito jamás. Si así ocurriera, simula un enfoque de mercado para la comisión del delito) y también es
no se prevendrá ningún delito enviándolo a prisión, y entonces no habrá probable que sean más eficaces en la consumación del delito y en evitar la
ningún beneficio social, sino puro costo, al actuar así. Pero aun en el caso aprehensión: por ambos motivos, el castigo óptimo es mayor. Mientras
del muñeco de vudú, si suponemos que el actor aprenderá de la experiencia que también es cierto que una conspiración es más vulnerable a la detec-
y así cambiará a un método más eficaz la próxima vez, el hecho de que el ción debido a la escala de sus actividades, la escala podría permitir tam-
primer intento no pudiera haber tenido éxito jamás no. sería una buena ra- bién que la conspiración escapara al castigo corrompiendo a los funcio-
zón para dejarlo en libertad.24 narios encargados de la aplicación de la ley. Y algunos de los delitos más
La tentativa que fracasa debido a un error y no porque haya sido inte- graves, tales como la insurrección, sólo pueden ser cometidos por conspi-
rrumpida provee el argumento más fuerte para castigar una tentativa con raciones.
menor severidad que al delito consumado. Si el castigo para la tentativa de Una conspiración que no triunfa es castigada de todos modos. Es una
homicidio fuese el mismo que para el homicidio, alguien que dispare y falle forma de la tentativa. La principal diferencia legal es que la conspiración, o
(y no sea aprehendido de inmediato) podría intentarlo de nuevo, porque si sea el acuerdo para cometer el delito, es punible aun cuando los conspirado-
logra su propósito será castigado con severidad no mayor que la aplicada a res no se acerquen en ninguna medida a la escena del delito sino que sean
su tentativa infructuosa. Éste es un ejemplo dramático de la importancia aprehendidos en la etapa preparatoria más temprana de su proyecto. De
de la disuasión marginal. Pero a fin de que funcione esa disuasión, la utili- nuevo, sin embargo, si las conspiraciones son más peligrosas que los deli-
dad para el infractor, derivada de la comisión del delito consumado, deberá tos cometidos por un solo hombre, el daño esperado puede ser tan grande
bajar después de la tentativa. ¿Por qué? De igual modo, ¿por qué es ésta como en el caso de la tentativa de un solo hombre aun cuando la probabili-
una presunción plausible de que a veces bajará efectivamente? dad de la consumación del delito sea menor debido a que los preparativos
Las conspiraciones para cometer actos criminales se castigan indepen- se interrumpen más temprano.
dientemente de que triunfen o no. Si una conspiración tiene éxito, su casti- Estrechamente relacionada con la conspiración se encuentra la ayuda y
go como un delito separado vuelve al castigo por el delito mayor de lo que el apoyo. Comparemos dos casos: 1) Un comerciante vende un vestido lla-
sería si sólo una persona lo hubiese cometido, y también confiere ciertas mativo a una mujer de quien sabe que es prostituta; 2) un comerciante ven-
ventajas procesales al fiscal (al aumentar el castigo en un sentido diferente; de una pistola a un hombre que le dice que está planeando utilizarla en un
¿puede entender por qué?). El tratamiento especial de las conspiraciones homicidio. En ambos casos, la responsabilidad penal aumentará los costos
tiene sentido porque son más peligrosas que los delitos cometidos por un esperados del delincuente (principal) sólo ligeramente, porque la prostituta
solo individuo.25 Si fuesen más peligrosas sólo en el sentido de que se come- o el homicida incurrirán en escaso costo añadido comprando en tiendas
terán más delitos, o delitos más graves, no habría necesidad de un castigo que no conocen la ocupación de ella o las intenciones de él. En el segundo
extra; de todos modos, el castigo sería mayor. Pero las conspiraciones son caso, sin embargo, los beneficios de la imposición de una responsabilidad
también más peligrosas porque son capaces de cometer delitos más eficien- penal al comerciante son mayores porque el delito del infractor principal es
temente (en un sentido privado, no social), ya que pueden aprovechar la di- mucho más grave, y ésta es la situación en la que la ley impone la respon-
visión del trabajo, por ejemplo apostando a un hombre como centinela, sabilidad.26
mientras que otro conducirá el automóvil de la fuga, otro ocultará los bie- El entrampamiento se relaciona estrechamente con la tentativa, aunque
es una defensa contra un juicio penal, mientras que la tentativa es un de-
24
Véanse más detalles de la economía de las tentativas imposibles en Steven Shavell, "Dete- 26
rrence and the Punishment of Attempts", 19 /. Leg. Stud., 435 (1990); David D. Friedman, "Im- ¿Por qué no son también conspiradores todos quienes ayudan y apoyan? Porque la cons-
possibility, Subjective Probability and Punishment for Attempts", 20 /. Leg. Stud., 179 (1991). piración requiere un acuerdo. El caso más claro de un ayudador y apoyador que rio era tam-
25 bién un conspirador sería el de alguien que apareció por azar en un robo en proceso y, siendo
¿Explica esto el hecho de que una venta ilegal no sea en el derecho una conspiración en-
tre el vendedor y el comprador, y por qué un soborno no es una conspiración entre la persona un anarquista, le metió una zancadilla a un guardia de seguridad que estaba tratando de impe-
que paga y la persona que recibe el soborno? dir la consumación.
368 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 369

lito. La policía solicita a menudo a una persona que cometa un delito. La


forma más común de esta táctica es el envío de un agente encubierto para § VH.4. LOS PERDONES29
que compre drogas a un narcotraficante, quien es luego "atrapado" y procesa-
do por una venta ilegal. Podría parecer extraño que la ley castigara un acto Hasta ahora hemos hecho hincapié en los procedimientos que tratan de
tan inocuo, porque es obvio que la venta de drogas a un agente encubierto volver más costoso el delito para el delincuente. ¿Podrá el economista darle
que luego destruye las drogas no causa daño a nadie. Lo único importante, algún sentido al poder establecido del presidente (en el caso de los delitos
podría parecer, sería recuperar del vendedor el dinero usado en la compra. federales) y a los gobernadores (en el caso de los delitos estatales) para per-
Pero la justificación es de nuevo la prevención.27 Éste es un acto inocuo, pero donar a delincuentes? Aunque los perdones pueden otorgarse en cualquier
es muy probable que el vendedor realice ventas ilegales si no es arrestado, momento posterior a la comisión de la infracción —aun antes de que se
de modo que lo arrestamos y condenamos ahora porque resulta mucho más presente la acusación—, se otorgan más a menudo después de que el infrac-
barato atraparlo en un delito arreglado que en sus actividades criminales tor ha purgado su sentencia. ¿Por qué desearía nadie un perdón cuando ya
ordinarias. Los beneficios del encarcelamiento son virtualmente iguales, ha purgado su sentencia? La respuesta depende en parte del efecto legal de
pero los costos de la aprehensión y la condena son mucho menores. un perdón. Una concepción es que ocurre aquí como si nunca hubiera ocu-
Esta clase de entrampamiento es perfectamente legal. La defensa del rrido la infracción. La infracción se borra del registro del infractor, sus de-
entrampamiento opera sólo si la persona entrampada no estaba "pre-dis- rechos civiles se restablecen (el derecho de votar, el derecho de tener armas,
puesta" a cometer el delito. Este oficioso término legal puede tener el si- etc.), la condena no puede emplearse para impugnar su testimonio en un
guiente sentido económico: el acusado habría cometido el mismo delito, juicio (véase más adelante el § xxn.ó), y la conducta constitutiva de la infrac-
sólo que bajo circunstancias que habrían dificultado más su aprehensión ción no puede esgrimirse como una prueba en su contra en un procedimien-
por la policía, si no hubiese caído en la trampa policiaca. Pero supongamos to civil (expulsarlo de la barra, por ejemplo, si se trata de un abogado), y
que en lugar de simular las oportunidades delictivas normales del sujeto, la por lo tanto es como si nunca hubiese sido condenado en primer lugar. La
policía le ofrece concesiones tales que lo persuadirían de cometer delitos otra concepción, actualmente en ascenso, es que el único efecto de un per-
que jamás cometería en su ambiente ordinario. Las concesiones de la poli- dón es la eliminación de las incapacitaciones estatutarias expresas de una
cía que sólo afecten a la cronología y no al nivel de la actividad criminal condena, tales como la negación del derecho de votar o la descalificación
son socialmente productivas; las que inducen un nivel más alto de tal acti- para obtener contratos gubernamentales.
vidad no son socialmente productivas.28 Éstas son sólo las consecuencias legales de un perdón, y las consecuen-
La distinción destacada en esta sección entre la disuasión y la preven- cias no legales podrían ser más importantes para muchos individuos perdo-
ción tiene contrapartes en otras áreas del derecho. Por ejemplo, podríamos nados. Algunos individuos son perdonados debido a una creencia de que
recurrir al sistema de los cuasidelitos para disuadir a los restauranteros de fueron injustamente considerados culpables o sentenciados. En consecuen-
servir alimentos descompuestos; pero no lo hacemos, y por el contrario re- cia, un perdón lleva cierta connotación de reivindicación, aunque en efecto
querimos que los restaurantes sean licenciados y sometidos a inspecciones. muchos perdones se otorgan por razones muy diferentes. Además, los per-
La diferencia se encuentra entre la regulación ex ante y la regulación ex dones se otorgan a veces en reconocimiento del buen comportamiento del
post. Entre más graves sean las consecuencias si falla la disuasión, y por individuo después de la condena. Esto les otorga algo de la aureola de un
ende entre más severa sea la sanción óptima ex ante, más vigoroso será el premio, aunque, de nuevo, muchos perdones se otorgan por razones muy
argumento económico en favor de la regulación ex ante. (Más sobre este diferentes. Si la información acerca de las razones de los perdones es im-
punto adelante, en el § vn.7.) perfecta, los individuos que reciben perdones por razones no relacionadas
con la justicia de su condena o con su buen comportamiento después de la
27
Aunque hay también una justificación relacionada con la disuasión. ¿Puede adivinar
cuál es? 29
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, The Economics of Presidential Pardons
28
Véase United States vs. Hollingsworth, 27 F.3d 1196 (7* Cir, 1994) (en banc). (diciembre de 2001).
370 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 371

condena podrán beneficiarse en efecto de la aureola de los perdones otor- de la tasa del delito. Es probable que los beneficios de los perdones en una
gados por "méritos". época de gran delincuencia sean menores también, ya que menos de quie-
La existencia de los perdones por el buen comportamiento después de nes buscan un perdón podrán presentar una argumentación persuasiva de
la condena combate la reincidencia con una zanahoria para complementar injusticia;30 y entre menores sean tales reclamaciones, menos probable será
al palo más común (un castigo más severo para los infractores reincidentes que la opinión pública perciba un perdón como una forma de la reivindica-
que para quienes delinquen por primera vez). Por lo tanto, los perdones re- ción. De igual modo, entre mayor sea la tasa de reincidencia para una clase
ducen el castigo ex post y por ende el costo esperado del castigo del delito, de delitos, mayores serán los costos políticos del otorgamiento de un per-
pero en efecto podrían reducir la tasa de delitos en virtud de su efecto sobre dón para alguien de ese grupo.
el comportamiento de los delincuentes después de la sentencia. Presumiblemente, el otorgamiento de perdones implica beneficios al
Los perdones pueden modelarse como un bien cuya producción está igual que costos para el presidente —¿por qué otra razón perdonaría a al-
determinada por la intersección de la demanda y la oferta. La demanda de guien?—. Ya hemos señalado el beneficio de la "zanahoria", que sin duda es
un perdón se basa en los beneficios esperados de su obtención, que inclu- pequeño. Otro beneficio sería el cortejo del favor de un grupo cuyo apoyo
yen los beneficios concretos (la restauración de los derechos), el beneficio busque el presidente, tal como el de quienes protestaban por la guerra de
sicológico de la eliminación de antecedentes penales, y los beneficios de re- Vietnam (en el caso de un presidente demócrata). Sin embargo, la tacañería
putación discutidos en el párrafo anterior. Los beneficios esperados depen- en el otorgamiento de perdones podría ser una medida para cortejar el fa-
den de los beneficios que se obtengan si el perdón es otorgado y de la pro- vor de los grupos que se oponen vigorosamente al delito, y dado que esos
babilidad de que se otorgue. Los beneficios son menores entre mayor sea el grupos tienden a apoyar a los republicanos, sería de esperarse que los pre-
intervalo que media entre la purgación de la sentencia y el otorgamiento sidentes republicanos otorgaran perdones con menos frecuencia que los
del perdón, debido al descuento habitual al valor presente. presidentes demócratas. Las estadísticas de los perdones presidenciales apo-
La oferta de perdones está determinada por dos clases de costos: los yan esta hipótesis.
costos legales y de otra clase en que incurre el solicitante de un perdón, y
los costos administrativos y especialmente los costos políticos para el presi- § vii.5. LA INTENCIÓN CRIMINAL
dente (en el caso de los perdones federales) de la decisión de otorgar o no el
perdón. Los costos legales son bajos porque el procedimiento del perdón es Las intenciones subjetivas, o la disposición de ánimo del criminal acusado
mucho menos formal y sofisticado que la litigación. Un costo mayor para constituyen una consideración general del derecho penal. Esto es descon-
los numerosos individuos que tienen antecedentes penales y por lo tanto de- certante para el economista; podemos leer docenas de libros de economía
searían en principio ser perdonados, es el costo de la propia identificación sin encontrar una sola referencia a la intención. En efecto, el concepto de la
ante el gobierno, lo que provocaría una investigación del comportamiento intención en el derecho penal desempeña varias funciones económicas. Aquí
después de la sentencia que podría revelar la existencia de otros delitos. En discutiremos tres de ellas: la identificación de la transferencia coercitiva
consecuencia, es improbable que los delincuentes profesionales busquen pura, la estimación de la probabilidad de aprehensión y condena, y la de-
perdones. Un costo adicional es el costo de las "buenas obras" posteriores a terminación de si la sanción penal será un medio eficaz (justificado por el
la condena que sean necesarias para otorgar al individuo una buena proba- costo) para controlar la conducta indeseable. En la sección siguiente discu-
bilidad de obtener un perdón. tiremos otra función.
Dado que los perdones se otorgan por definición a los infractores, son Si tontamente tomo un paraguas de un restaurante y me lo llevo a casa
potencialmente controversiales, así que el presidente o sus asesores más creyendo que es mío, pero no lo es, no soy un ladrón; pero si sé que el para-
cercanos están presumiblemente involucrados de manera directa en la de- guas no es mío y de todos modos lo tomo, sí soy un ladrón. La diferencia
cisión de otorgar o negar un perdón, lo que eleva los costos administrativos económica es que en el primer caso, dado que tendría que gastar recursos
de los perdones. Los costos políticos tienden a ser mayores entre mayor sea 30
La razón es que, en igualdad de las demás circunstancias, entre mayor sea la tasa del deli-
la preocupación pública por los delitos, la que a su vez tenderá a depender to será menor el número de las personas inocentes enjuiciadas. Véase más adelante el § xxn.4
372 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 373

para no tomar el paraguas, y que es baja la probabilidad de que yo tome el ción estatutaria manteniéndose alejado de las mujeres jóvenes, y el ladrón
paraguas equivocado, no es grande la disparidad existente entre B y PL en puede evitar la responsabilidad del homicidio felón absteniéndose de robar,
los términos de la fórmula de Hand, y sí es grande el riesgo de una disua- o de cargar un arma. En efecto, introducimos cierto grado de responsabili-
sión excesiva a través de un castigo penal; mientras que en el segundo caso, dad estricta en el derecho penal cuando, como en el derecho de los cuaside-
cuando gasto recursos para tomar el paraguas de alguien (quizá fui al res- litos, un cambio de los niveles de la actividad es un método eficiente para la
taurante con el único propósito de robar un paraguas), B es negativo y P es evitación de un costo social (véase antes el § vi.5).
grande (véase antes el § vi. 15). El problema es que los actos externos implica- A fin de ilustrar la segunda función de la intención en el derecho penal,
dos en estas dos transacciones se asemejan, y la disposición del ánimo con consideremos el hecho de que el homicidio premeditado se castiga más se-
el que se hicieron es una clave para la diferencia.31 Por supuesto, debemos veramente que el homicidio cometido en un arranque de ira. Es probable
tener cuidado de distinguir entre la intención y la conciencia. De otro modo que el individuo que planea un homicidio planee al mismo tiempo su hui-
podríamos caer en la trampa de pensar que los administradores de un fe- da. Es probable que un homicidio cometido al calor de la pasión ocurra en
rrocarril son homicidas porque saben casi con certeza que sus trenes se to- circunstanciasen las que el ocultamiento no ha sido considerado ni se pue-
parán este año con cierto número de personas en los cruces del ferrocarril. de realizar. Por lo tanto, p (la probabilidad de la aprehensión y la condena)
Lo saben, pero no obtienen ningún beneficio de las muertes. Sólo obtienen en nuestra fórmula D = LI p es menor en el primer caso, lo que implica que
un beneficio del ahorro de los recursos necesarios para prevenir las muer- el castigo debiera ser más severo.
tes; y el beneficio, social y privado, podría superar al costo. La intención re- Debe advertirse que la "intención" se está usando en este ejemplo en un
levante es la intención de alcanzar cierto objetivo (prohibido) invirtiendo sentido diferente al de los ejemplos anteriores (o quizá la "premeditación"
recursos en su obtención. debiera entenderse en un sentido diferente al de la intención criminal ordi-
Aunque reduciría el costo de enjuiciamiento de los casos penales el he- naria). La intención relevante para decidir si debe castigarse al homicida
cho de no molestarse en distinguir entre la transferencia puramente coer- deliberado más severamente que al homicida impulsivo es la deliberación a
citiva y el accidente al que se parece externamente, el resultado sería un propósito. La intención relevante para decidir si deberá castigarse a la per-
castigo penal excesivo, lo que conduciría a grandes costos sociales de la sona que tomó mi paraguas es simplemente el conocimiento que tenga esa
evitación de actividades lícitas tales como la revisión de los paraguas en el persona de los hechos que convierten el apodermiento en una transferencia
clóset de un restaurante. Pero la línea divisoria se mueve a veces. Un ejem- coercitiva.32 Si tiene ese conocimiento, es un criminal —no se necesita nada
plo famoso es el de la violación de una mujer en términos de la ley regla- más para identificar el apoderamiento como una transferencia coercitiva
mentaria. La muchacha podría parecer de 16 años (supongamos que tal es de la riqueza—, aunque haya decidido tomar el paraguas por un impulso
la edad del consentimiento), pero si es menor, un error razonable no excu- momentáneo. (En mi ejemplo, el ferrocarril conocía todos los hechos tam-
sará al varón. Otro ejemplo es del homicidio con felonía: si la muerte ocu- bién, pero los hechos no establecen una transferencia coercitiva en el senti-
rre en el curso de una felonía peligrosa sin falta del felón, de cualquier do relevante.) El homicida impulsivo es castigado como un homicida, sólo
manera será responsable de un homicidio. En estos y otros ejemplos que que menos severamente que el homicida con premeditación.
podrían darse, no nos interesa la disuasión de la actividad en las cercanías Pareciera haber otra razón para castigar el delito impulsivo menos se-
de la actividad a la que se dirige la prohibición penal básica; en otra pala- veramente que el homicidio deliberado: el criminal impulsivo es menos di-
bras, no contamos la evitación de esa actividad como un costo social, de suadióle; por lo tanto, el castigo es menos eficaz, menos valioso, de modo
modo que conviene reducir el costo del procesamiento eliminando la cues- que la sociedad debiera comprar menos de él. La premisa inicial es más per-
tión de la intención. El varón puede evitar la responsabilidad por la viola- suasiva que la conclusión final. El delincuente que es suficientemente re-
flexivo para planear su delito previamente tendrá mayores probabilidades
31
Pero la disposición del ánimo debe inferirse también de los actos externos (a menos que de ponderar el alcance completo de los costos y los beneficios asociados al
el delincuente confiese o haga otras admisiones comprometedoras). ¿Es por lo tanto, la inten-
32
ción, simplemente una locución de legos para denotar una razón elevada de PL a B? Véase Jeffrey S. Parker destaca esta distinción en "The Economics of Mens Rea", 79 Va. L Rev.,
antes el § vi. 15. 741 (1993).
374 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 375

delito, incluido el costo esperado del castigo; pero el hecho de que un au- en favor del empleo del derecho civil, antes que del derecho penal, para in-
mento dado del castigo disuadirá al delincuente impulsivo menos que al capacitar al individuo penalmente insano.
deliberado podría aconsejar en efecto un castigo más severo para el prime- La locura se reconoce raras veces como una defensa en el derecho de
ro. Supongamos que una sentencia de 20 años es suficiente para disuadir a los cuasidelitos; en general, es mucho menos probable que el estado de áni-
la virtual totalidad de los homicidas a sueldo, pero el logro de la misma di- mo del acusado se considere como una excusa o mitigación de la responsa-
suasión de los homicidas impulsivos requeriría 30 años. La sentencia adicio- bilidad civil que de la penal. Las sanciones penales son más costosas que
nal es costosa; pero si el costo es menor que el beneficio social de la di- las sanciones de los cuasidelitos (¿por qué?), y esto altera la relación existen-
suasión adicional generada, todavía podría ser una buena inversión. Y no te entre los costos de la determinación de los hechos y los costos de la im-
olvidemos el efecto preventivo del encarcelamiento. El hecho de que ciertos posición de una sanción fuera de su campo normal. Por ejemplo, no es una
delincuentes no sean efectivamente disuadibles aconseja un énfasis mayor defensa en el allanamiento civil el hecho de que el allanador no supiera y
en su incapacitación, lo que implica sentencias de prisión más largas.33 no pudiera haber descubierto a un costo razonable que se encontraba en la
El conflicto entre la disuasión y la prevención como objetivos de la san- propiedad del demandante, pero sí es una defensa para el allanamiento pe-
ción criminal es especialmente agudo en relación con la defensa de la lo- nal. Dado que la sanción es menos severa para el allanamiento civil, es me-
cura. Si una persona está loca en el sentido de que no sabe que lo que está nos probable que los costos de una investigación difícil de la disposición de
haciendo es un delito (mata a un hombre creyendo que es en realidad un ánimo del demandado generen un beneficio igual o mayor al evitar los cos-
conejo) o de que no puede controlarse (escucha voces que toma por manda- tos de la imposición de una sanción a la conducta que nadie desea disuadir
tos divinos para que mate gente), no se verá disuadido por la amenaza del (un allanamiento inevitable en un sentido económico).
castigo penal. Por lo tanto, si la disuasión fuese todo el efecto de la sanción Algunos problemas de la intención criminal se esclarecen por el concep-
penal, estaría razonablemente claro que tales personas no debieran ser cas- to de los costos de la información. Por ejemplo, a menudo no está claro si el
tigadas como delincuentes.34 Los recursos consumidos en su castigo (inclui- comprador de objetos robados sabía que lo eran. La prueba de su responsabi-
da la desutilidad del castigo para el "criminal" mismo) serían un desperdi- lidad penal consiste en saber si, sospechando que los bienes eran robados,
cio social porque no comprarían nada de disuasión. En efecto, esto es una conscientemente evitó la adquisición del conocimiento que habría verifica-
exageración: la existencia de una defensa de locura atraerá recursos para do o despejado sus sospechas. Esta prueba impone en efecto, al comprador,
probarla y refutarla, y la disuasión se verá disminuida en la medida en que una obligación legal exigible mediante el castigo penal, de investigar la pro-
los delincuentes logren engañar fingiendo la locura o de que una disminu- cedencia de los bienes cuando los costos de la investigación son muy ba-
ción (por cualquier razón) del número de las personas castigadas reduce la jos.35 Algo similar podría operar en la antigua máxima, que sin embargo
señal disuasiva emitida por el castigo. Pero dejando de lado todo esto, una conserva todavía gran vitalidad, de que la ignorancia de la ley no es una de-
vez que se considera la meta preventiva resulta mucho menos claro que de- fensa contra la responsabilidad penal. En virtud de que las leyes penales
biera haber una defensa de locura, que aumenta el costo del proceso penal poco claras pueden generar sustanciales costos para evitar el delito, estas
sin reducir en lo más mínimo la necesidad de incapacitar al acusado. Sin leyes son generalmente claras, menos porque estén redactadas con claridad
embargo, el efecto de estigma del castigo penal disminuiría si fuese punible que por confinarse a un tipo de conducta que todos reconocen como antiso-
una clase completa de individuos no disuadibles (¿Por qué? ¿Y por qué no cial. El resultado es un costo en extremo bajo de la adquisición de conoci-
es esta observación inconsistente con la preservación de algunos reductos mientos acerca de nuestras obligaciones bajo el derecho penal. Si el costo
de la responsabilidad estricta en el derecho penal?) Éste es un argumento en cuestión es elevado, el derecho penal requiere de ordinario la prueba de
33
Pero ¿puede entender por qué esto significa que el costo relativo del castigo de los delin-
35
cuentes deliberados, en comparación con el de los delincuentes impulsivos, será mayor aún Véase John Elster, Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality, 178
que la razón de las sentencias de prisión de los dos tipos? (1979). Los costos pueden ser incluso negativos, como ocurre cuando el que recibe los bienes
34
¿Se aplica esto también si la defensa de la locura sólo requiere que el delito del acusado robados gasta efectivamente recursos para evitar la adquisición del conocimiento culpable;
sea el producto de su locura (la regla de Durham), en el sentido de que si no hubiera sido por por ejemplo, podría seguir una ruta indirecta a fin de no ver el robo en progreso. Véase United
su locura no habría cometido tal delito? States vs. Giovannetti, 919 F.2d 1223 (7* Cir., 1990).
376 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 377

la "intención específica", es decir, no sólo el conocimiento de los hechos de homosexuales. Sólo difieren en que uno de ellos comete el chantaje pu-
que establecen el delito ("intención general", como en nuestro ejemplo del ramente por dinero y el otro lo hace en parte porque odia a los homosexua-
paraguas) sino también que se trata de un delito. La evasión del impuesto les.37 Para el primer chantajista, el chantaje no es un crimen de odio; para
al ingreso es un ejemplo. Si una persona sabe que debe más impuestos, B el segundo sí lo es. Castigar al segundo más severamente es castigar (hasta
en la fórmula de Hand es cero. Si no lo sabe, B podría ser sustancial, ubi- un punto medido por el aumento del castigo del segundo chantajista sobre
cando al caso en el intervalo en el que los remedios de los cuasidelitos son el primero) una opinión acerca de la homosexualidad.
preferibles.36 La suprema corte ha sostenido que los delitos de odio causan más daño
que otros delitos porque tienen "mayores probabilidades de provocar deli-
§ VH.6. LOS DELITOS DE ODIO tos por venganza, infligir claros daños emocionales a sus víctimas, e incitar
el desasosiego comunitario".38 La primera aseveración, acerca de la ven-
El término "delitos de odio" se refiere a los delitos motivados por el odio a ganza, implica en efecto que, entre más débil sea el grupo victimado, menos
un grupo particular tal como el de los negros o los homosexuales. Cada vez probable será que se vengue; por lo tanto, bajo el análisis de la corte, los de-
más, los delitos así motivados se castigan con mayor severidad que los mis- litos cometidos contra ese grupo serán menos dañinos. La tercera asevera-
mos delitos cometidos por otras motivaciones. ¿Hay alguna justificación eco- ción, acerca del desasosiego comunitario, es probablemente válida sólo res-
nómica para este aumento del castigo? Si grupos particulares, tales como pecto de los delitos de los negros contra los blancos y de los blancos contra
los negros del sur durante la época de Jim Crow, tienden menos que otras los negros, que efectivamente son capaces de exacerbar las tensiones raciales
víctimas del delito a reportar un delito en su contra o a recibir una protec- de la nación. La segunda observación, acerca de los "daños emocionales cla-
ción eficaz de la policía y otras autoridades encargadas de aplicar la ley, ros", tiene el mérito mayor pero puede ser criticada por una generalización
entonces serán mayores los beneficios esperados por los delincuentes del excesiva: si usted es negro, ¿es peor saber que un blanco ha tratado de matar-
hecho de victimar a los miembros del grupo, lo que ameritará un castigo lo porque odia a los negros o que su hijo ha tratado de matarlo para heredar
más severo. También se justifica el castigo más severo por razones econó- su dinero? Las respuestas a tales interrogantes variarán de un caso a otro. Un
micas si el daño psicológico de la víctima de un crimen de odio es mayor enfoque más preciso se ilustra en la directriz federal para las sentencias que
cuando la victima sabe que el criminal está motivado en todo o en parte por requieren un castigo mayor para los delitos contra "víctimas vulnerables".39
el odio al grupo al cual pertenece la víctima antes que por la ambición o la
hostilidad personal, o si tales crímenes son difíciles de evitar por las vícti-
mas potenciales (véase más adelante el § vn.7). Pero los beneficios del casti- § vn.7. DESCUIDO, NEGLIGENCIA Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA
go incrementado deben contrarrestarse por los costos de probar un elemen-
to adicional del delito, o sea la motivación del acusado. Hemos señalado que en virtud de que las sanciones penales son severas, su
Las leyes de los delitos de odio son criticadas por individualizar a gru- imposición a la conducta accidental (y a fortiori a la conducta inevitable)
pos específicos para una protección mayor de las leyes penales, en lugar de genera incentivos para alejarse de lo que podría ser una zona muy amplia
tratar igual a todos los delitos de un tipo particular que sean motivados por de actividades perfectamente legítimas a fin de evitar el riesgo del castigo
el odio a un grupo. Una persona que asesina homosexuales porque los odia
37
es más peligrosa que una persona que asesina al hombre que se ha acosta- Supongamos que su víctima ignora su motivación, ya que una manifestación de la homo-
do con su mujer, pero no más peligrosa que alguien que asesina prostitutas fobia del segundo chantajista podría aumentar el daño sicológico de su víctima.
38
Wisconsin vs. Mitchell, 508 U. S. 476, 487-488 (1993).
porque las odia. Otra crítica consiste en que las leyes de los delitos de odio 39
Véase, por ejemplo, United States vs. Lallemand, 989 F.2d 936 (7* Cir., 1993), donde se
castigan el pensamiento antes que la acción. Comparemos dos chantajistas sostiene el agravamiento de la sanción cuando la víctima del chantaje era un homosexual;
pero tal sostenimiento no es porque el acusado fuese motivado por el odio a los homosexuales
36
Véase un análisis más detallado del problema de la ignorancia en el derecho penal en (parece ser que su motivación era puramente financiera), sino porque el homosexual estaba
Louis Kaplow, "Optimal Deterrence, Uninformed Individuáis, and Acquiring Information profundamente "en el clóset" y por lo tanto era muy improbable que se quejara, lo que reducía
About Whether Acts Are Subject to Sanctions", 6 J. Law Econ. & Organization, 93 (1990). el costo esperado del castigo para el chantajista.
378 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 379

penal. Pero hay muchas excepciones para esta generalización; además de otros delitos de responsabilidad estricta (la venta de licor a un menor de
las que ya hemos mencionado, veamos otras dos. edad y la venta de alimentos adulterados son otros dos ejemplos comunes)
1. Hay un argumento a favor de la responsabilidad penal siempre que B consiste en saber por qué se considera necesario complementar los reme-
en la fórmula de Hand sea bajo en relación con PL y cuando L es elevado. dios de los cuasidelitos para la conducta negligente con cualquier clase de
Éstas son dos condiciones, no una sola. Si B y PL se aproximan mucho, hay sanción públicamente aplicada. La respuesta se basa en el análisis de las
un riesgo considerable de imponer la responsabilidad erróneamente, y los sanciones ex ante y ex post,40 de modo que nos encamina hacia la regula-
costos sociales de ese riesgo se magnifican mucho cuando la responsabili- ción de la seguridad en el capítulo xm. En el caso de la conducta que pone
dad es penal. Aun si B es mucho menor que PL, a menos que L sea muy en peligro la vida —un elemento de la mayoría de los delitos de responsabi-
grande no hay ninguna razón para que no se asigne el asunto al sistema de lidad estricta—, la fijación de L en un juicio de cuasidelito (es decir, después
los cuasidelitos. Pero supongamos que, por conducir en una forma extre- de que ha ocurrido el accidente) resulta difícil de realizar debido a la dificul-
madamente descuidada, creas un riesgo sustancial de matar a alguien. B tad de la estimación del valor de una vida humana y, lo que es más impor-
será mucho menor que PL, y L será grande. Es cierto que B será mayor y P tante para este análisis, podría resultar un acto inútil porque el cuasidelin-
menor que si estás tratando de matar a alguien, pero eso sólo significa que cuente carece de dinero para pagar una condena tan grande. La alternativa
la justificación de la responsabilidad penal es mayor en el caso intencional. consiste en hacer que el gobierno intervenga e (idealmente) haga que
El caso del descuido o la negligencia excesiva encaja todavía en el modelo quien conduce a exceso de velocidad pague una multa igual a PL41 a fin de
básico de la responsabilidad penal, de modo que no debemos sorprender- inducir la toma de las precauciones correctas, a las que se aproxima por el
nos si descubrimos que es criminal la conducta descuidada y en extremo respeto al límite de velocidad. PL será una cifra mucho menor que L.
negligente que ponga en peligro la vida. La responsabilidad estricta es una designación algo errada en este con-
Otro ejemplo es el del asesinato en la creencia honesta pero poco razo- texto; el límite de velocidad es una aproximación a B, y lo mismo ocurre
nable de que ello es necesario en defensa propia. Éste es un asesinato deli- con las otras reglas reguladoras cuya violación establece una responsabili-
berado; por lo tanto, P y L son grandes. B es grande también; por definición, dad penal estricta. Debido a que By PL pueden estar próximas, las sancio-
el homicida teme por su propia vida. Sin embargo, la brecha entre PL y B nes penales costosas no son óptimas aunque L sea elevada; pero los peque-
puede ser sustancial, lo que aunado al hecho de que L es grande establece- ños pagos de transferencia al gobierno podrían ser óptimos.
ría las condiciones necesarias para el castigo penal de una conducta que en La mención de los delitos de responsabilidad estricta nos recuerda la
un sentido importante es accidental. En el ejemplo, el delito sería homici- cuestión de si debiera permitirse que la gente compre un seguro contra la res-
dio involuntario, no homicidio simple; la brecha existente entre PL y B es ponsabilidad penal. No se permite tal cosa, y la razón ofrecida es que el
menor que en el caso del homicidio por descuido que se castiga como un problema del azar moral es demasiado agudo. ¿Pero es esto inevitable? Po-
homicidio de segundo grado. dríamos pensar que si el problema del azar moral fuese tan agudo, no ha-
2. Consistente con este análisis, la negligencia simple y la negligencia bría necesidad de prohibir el seguro, porque las compañías aseguradoras se
grave que no pone en peligro una vida humana son raras veces considera- negarían a expedirlo. En efecto, el problema del azar moral es ligero en el
das criminales. Sin embargo, hay delitos de responsabilidad estricta, lo que caso de la responsabilidad penal estricta (¿por qué?), y es probable que sea
quiere decir que ni la intención y ni siquiera la negligencia simple son un ele- menos grave que en el caso de la responsabilidad de los cuasidelitos por las
mento. El delito más común de este tipo es el de conducir por encima del lesiones infligidas negligentemente. Si el seguro contra la responsabilidad
límite de velocidad, que a menudo es intencional pero a veces es completa- penal se limitara a las multas, los honorarios legales y otras consecuencias
mente accidental. Pero fuera de los casos extremos en los que se vuelve par- estrictamente pecuniarias del hecho de ser acusado o castigado por una ac-
te de la categoría 1 anterior, el exceso de velocidad no es un delito en un tividad criminal, ¿se pondría gravemente en peligro el efecto disuasivo del
sentido funcional, ya que se castiga con una multa pequeña y no estigmati- 40
Véase Steven Shavell, "Liability for Harm Versus Regulation of Safety", 13 /. Leg. Stud.,
zante, o sea el equivalente práctico de los daños causados por cuasidelitos. 357 (1984).
41
El interrogante más interesante acerca del exceso de velocidad y los ¿Cómo podrá determinarse PL? Véase antes el § vi. 12.
380 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 381

derecho penal? En caso afirmativo, ¿podría restablecerse el efecto disuasi- adelante y arranco el pan de su mano, seré culpable de robo y no podré in-
vo sin prohibir el seguro? terponer una defensa de necesidad. La justificación económica de este re-
La discusión de esta sección y la anterior demuestra la continuidad esen- sultado cruel es que, puesto que los costos de transacción son bajos, mi in-
cial existente entre el análisis económico de los cuasidelitos intencionales capacidad para negociar una compra exitosa del pan revela que el pan vale
(véase antes el § vi. 15) y el de los delitos; en ambos casos, la "intención" puede realmente más para el goloso. Los costos de transacción eran prohibitivos
interpretarse como una aproximación a los intereses económicos. He aquí en nuestro ejemplo anterior del robo de alimentos de una cabana en el bos-
un último ejemplo. La conducta sumamente descuidada se equipara a ve- que, de modo que ése es un mejor argumento para la defensa.
ces, en el derecho penal y el de los cuasidelitos, a la conducta deliberada. Si Volvamos ahora a Dudley y Stephens. Había pruebas de que el miem-
X dispara un rifle a las ventanas iluminadas de un tren en movimiento, sólo bro de la tripulación que fue muerto y devorado estaba a punto de morir de
por el gusto de hacerlo, e Y, un pasajero del tren, resulta muerto, X será todos modos, y de que su muerte y devoramiento salvó las vidas de tres
culpable de homicidio en primer grado. En este caso son elevados P y (es- hombres (uno no fue acusado porque no había participado en la muerte).
pecialmente) L, y B es negativo porque X ha gastado recursos reales para Sin embargo, por las razones expuestas antes, a menos que la víctima su-
poner en peligro a los pasajeros. Por supuesto, hay una contraparte: la sa- piera que se iba a morir, es probable que no hubiera vendido su vida a los
tisfacción que deriva X del hecho de disparar. Sin embargo, esa satisfacción otros a ningún precio. Por lo tanto, este caso parece similar al del mendigo
es presumiblemente muy baja, porque X podría haber obtenido la misma que se muere de hambre. Pero algo debe de estar mal. Aunque los costos de
satisfacción en un campo de tiro. En caso contrario, porque la satisfacción transacción no fuesen elevados en el sentido habitual en Dudley y Stephens,
está ligada al hecho de poner en peligro las vidas de las personas, será una la mayoría de nosotros pensaría que en cierto momento el sacrificio de una
variante del caso de malicia (utilidades negativas interdependientes) que persona para que los demás vivan aumenta el bienestar social. Si pudiera
discutimos antes, en el § vi. 15; y por las razones explicadas allí, este tipo de demostrarse que antes de iniciar el viaje habían convenido los miembros de
satisfacción no debiera contar en el cálculo del bienestar social. la tripulación en el sacrificio del más débil si ello se hiciera necesario para
salvar a los demás, habría un argumento económico a favor de que se per-
mitiera la defensa de la necesidad si el acuerdo debiera cumplirse.43 (¿Y si
§ vn.8. L A DEFENSA DE LA NECESIDAD (COMPULSIÓN) no hubiesen convenido, porque el tema no se les había ocurrido?)

El famoso caso de Regina vs. Dudley y Stephens42 implicó un juicio de ho-


micidio de varios hombres que, in extremis en un bote salvavidas, mataron § VH.9. PRECAUCIONES DE LAS VÍCTIMAS;
y se comieron a uno de los miembros del grupo. Se hizo valer una defensa ACERCA DE LA PROVOCACIÓN Y EL CONTROL DE ARMAS
de necesidad o compulsión, pero se rechazó. En el derecho moderno, esta
defensa sigue siendo considerada con renuencia, excepto cuando asume la Al discutir el tratamiento de las transferencias coercitivas puras en el dere-
forma de la defensa personal, y de ordinario triunfará si hay una dispari- cho de los cuasidelitos, vimos que no es eficiente el reconocimiento de una
dad muy grande entre el costo del delito para la víctima y la ganancia para defensa de la negligencia contribuyente o comparativa, porque por defini-
el victimario. Adviértase también que, al revés de lo que ocurre en el caso ción el victimario (quien ejerce la coacción) puede evitar el daño a un costo
de la locura —un tipo de defensa fundamentalmente diferente—, no se ser- menor que el de la víctima (véase antes el § vi.15). En efecto, el costo de evi-
viría a ninguna meta incapacitante rechazando una defensa de necesidad; tar el acto, aunque positivo para la víctima, es negativo para el victimario.
en este caso no deseamos la incapacitación.
43
Pero cambiemos ligeramente el ejemplo: me estoy muriendo de ham- Véase A. W. Brian Simpson, Cannibalism and the Common Law, 140,145,233-234 (1984);
bre e imploro una pieza de pan a un rico goloso que me la niega. Si sigo United States vs. Holmes, 26 Fed. Cas. 360 (C. C. Pa. 1842). ¿Sería un volado un método mejor
o peor para la selección de la víctima, desde un punto de vista económico? Adviértase la analo-
gía, por extraña que pueda parecer, con la regla del almirantazgo del promedio general, discu-
42
14Q.B.D.,273(1884). tida antes, en el § vi.4, nota 12.
382 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 383

¿Debiera aplicarse el mismo principio en el derecho penal, por lo menos cuan- sesión de un arma de fuego. Las leyes del control de armas de fuego tienen
do ese derecho está castigando las transferencias coercitivas puras? Quizá dos efectos opuestos: 1) vuelven más costosa para los delincuentes la obten-
no.44 En virtud de que las sanciones penales son más costosas que las sancio- ción de armas de fuego, elevando así el costo esperado del delito; pero 2) al
nes de los cuasidelitos, no es posible omitir el costo del empleo del derecho volver más costosa para las víctimas de los delitos la obtención de armas de
penal para decidir si deberá imponerse o no una obligación a las víctimas. fuego, las leyes reducen el costo esperado de la comisión de un delito. Cuál
Aunque el delincuente puede evitar el perjuicio de la víctima a un costo me- efecto predominará es una cuestión empírica.
nor que la propia víctima, la imposición de la responsabilidad a la víctima Cuando las precauciones de la víctima son un medio eficaz para la pre-
podría minimizar los costos sociales agregados. Cuesta algo, aunque muy vención del delito, la tasa de los delitos puede ser tercamente resistente a
poco, cerrar con llave nuestro automóvil; quizá cueste menos que lo que le los esfuerzos gubernamentales para reducirla.46 Supongamos que la tasa de
costaría al sistema de la justicia penal llevar al ladrón ante la justicia. la delincuencia es elevada, a pesar de que las víctimas potenciales están to-
Aunque el derecho penal no reconoce una defensa plena de negligencia mando muchas precauciones, porque la elevada tasa de la delincuencia les
de la víctima, sí reconoce una defensa parcial (equivalente a la defensa de da un incentivo para hacerlo. Si el gobierno trata de disminuir la tasa de la
la negligencia comparativa en el derecho de los cuasidelitos) bajo el nom- delincuencia dotando de recursos al sistema de la justicia penal, al princi-
bre de provocación. Quien provoca un delito contra sí mismo debiera saber pio lo logrará: la tasa de la delincuencia bajará. Pero a medida que la tasa
que el delincuente no será castigado tan severamente, lo que implica una baja, las víctimas potenciales del delito tomarán menores precauciones por-
menor disuasión de los delitos provocados, que a su vez otorga a la víctima que el beneficio esperado de tales precauciones es menor que la tasa más
un incentivo mayor para evitar la provocación. Consistentemente, las direc- baja de la delincuencia. En consecuencia, la tasa de la delincuencia aumen-
trices para las sentencias federales proveen una sentencia más severa cuan- tará. Es posible que los gastos públicos en la prevención del delito hayan
do la infracción se comete contra "víctimas vulnerables", una clase que no remplazado simplemente a los gastos privados.
incluye sólo a personas que probablemente resultarán lesionadas más gra-
vemente por el acto criminal sino también a personas que carecen de la
habilidad media para evitar convertirse en una víctima del delito. § VIL ío. LA ECONOMÍA DEL CRIMEN ORGANIZADO
Las precauciones de la víctima, como las alarmas contra robos o el he-
cho de cerrar con llave las puertas de nuestro automóvil, son criticadas a Los delincuentes se organizan a veces en firmas ilegales que pueden estar
veces por trasladar el delito en lugar de reducirlo. La precaución impone conectadas en cárteles nacionales o aun internacionales, operando en cam-
un costo externo al volver a las personas que no toman la precaución en ob- pos criminales tales como los préstamos usurarios, la prostitución, los jue-
jetivos más atractivos del delito. La validez de esta crítica depende de que la gos de azar y las drogas, pero también en campos legítimos, y empleando
precaución sea o no evidente para el delincuente antes de que cometa el amenazas de violencia y la corrupción de la policía como principales méto-
delito. Si la respuesta es negativa, el efecto de la precaución es un aumento dos de negocios. Desde una perspectiva económica, algunas de las presun-
del costo esperado del delito. En esta situación, en efecto, la toma de precau- tas características del crimen organizado son realistas, y otras no lo son.
ción confiere un beneficio externo, lo que implica que se tomarán precaucio- Las actividades asociadas al crimen organizado implican primordialmente
nes insuficientes, antes que excesivas.45 relaciones de comprador-vendedor antes que los intercambios forzados.
La más controversial precaución de la víctima contra el delito es la po- Dado que tales relaciones suponen de ordinario cierto grado de organiza-
44
Véase Alón Harel, "Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for a Criminal Law nes de automóviles, ignorando si un automóvil está equipado con Lojack, tienen menores pro-
Principie of Comparative Fault", 82 Cal. L. Rev., 1181 (1994). babilidades de robárselo, aunque no esté equipado así.
45
Lojack, un radiotransmisor oculto instalado en un automóvil, permite que la policía de- ¿Cuáles son los costos y los beneficios sociales de un instrumento de seguridad falso, como
termine su ubicación. Lojack reduce drásticamente la incidencia del robo de automóviles, pero el hecho de dejar la calcomanía de un sistema de alarmas de seguridad en su ventana después
se ha estimado que se externaliza 90% de los beneficios de la disminución de los robos. Ian de cancelar el servicio?
46
Ayres y Steven D. Levitt, "Measuring Positive Externalities from Unobservable Victim Pre- Véase Thomas J. Philipson y Richard A. Posner, "The Economic Epidemiology of Crime",
caution: An Empirical Analysis of Lojack", 113 Q. Law & Econ. (1998). Los potenciales ladro- 397. Law & Econ., 405 (1996).
384 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 385

ción y especialización, no nos sorprende encontrar "empresas" antes que de inversión para personas que tengan dinero para invertir y habilidades
meros individuos aislados ocupados en estas actividades. El carácter relati- empresariales. ¿Debiera alentarse o desalentarse tal entrada? Por una par-
vamente conspicuo de una organización, por comparación con un indivi- te, un método para la reducción de la incidencia del crimen organizado
duo, parecería volverla muy vulnerable. Pero en virtud de que las activida- consiste en aumentar el rendimiento esperado de la alternativa de las acti-
des del crimen organizado involucran a víctimas voluntarias, la organización vidades legítimas. Por otra parte, en la medida en que las ganancias obteni-
corre un peligro de aprehensión relativamente escaso, por lo menos por el das en el crimen organizado puedan invertirse con seguridad en actividades
método habitual de queja de la víctima. (De aquí la importancia de los agen- legítimas para obtener ganancias adicionales, el rendimiento esperado del
tes encubiertos, las intervenciones telefónicas, los aguijones y otros méto- crimen organizado es mayor de lo que sería de otro modo.
dos proactivos del cumplimiento forzoso del derecho penal.) La corrupción Los aspectos menos plausibles de nuestra descripción del crimen orga-
de la policía se facilita por la naturaleza continua de la actividad criminal nizado son la presunta escala nacional y aun internacional de las operacio-
(¿por qué?). nes y las presuntas ganancias monopólicas. Las operaciones a gran escala
No es sorprendente que el crimen organizado deba emplear a veces la en los campos habituales del crimen organizado encontrarían desecono-
violencia (y más a menudo la amenaza de la violencia), ya que está prohibi- mías sustanciales por dos razones. Primero, éstos son en su mayor parte
do el cumplimiento de sus contratos por medios legales. Y sin embargo hay campos de la distribución al mayoreo y el menudeo, y la distribución se
un argumento en el sentido de que el crimen organizado tiende a emplear encuentra muy descentralizada, lo que indica las deseconomías de escala.
la violencia con menor frecuencia que el crimen no organizado. La violen- Segundo, la forma encubierta que se ven forzadas a adoptar las operacio-
cia atemoriza al público y por lo tanto incita mayores esfuerzos de la policía nes de las empresas criminales les impide establecer la refinada maquinaria
para prevenir la actividad que la genera. Esta consecuencia de la violencia de control, que implica una comunicación voluminosa, que se asocia a las
es externa al delincuente individual pero no a una gran organización crimi- empresas grandes de otros campos.
nal. Por lo tanto, la organización tiene un incentivo para frenar las inclina- Sin embargo, un área del crimen organizado donde el monopolio es
ciones violentas de sus miembros, y puede lograrlo fácilmente si ha corrom- importante es la de la protección, que es una forma de la extorsión. A fin de
pido a la policía, que según dijimos antes es una consecuencia más probable persuadir a la víctima de que pague la protección, la pandilla debe ser ca-
del crimen organizado que del no organizado. paz de garantizarle que nadie más lo golpeará o destruirá su propiedad; en
La inexistencia de sanciones legales por el incumplimiento de contratos otras palabras, la pandilla tiene un monopolio local de la violencia extrale-
ilegales implica también que el crimen organizado depende de la confianza gal. ¿Puede entender por qué los funcionarios públicos son a menudo, en
más que las partes de los contratos legales. Por lo tanto, es de esperarse que efecto, extorsionistas?
las relaciones familiares sean más comunes en las organizaciones crimina- La mayor parte del crimen organizado no tiene víctimas, porque la ven-
les que en las no criminales. Más sutilmente, en virtud de que la confianza ta de bienes y servicios se facilita por la organización, y porque las orga-
se fortalece por las transacciones reiteradas, es de esperarse que el crimen nizaciones que satisfacen una demanda del mercado tienen menos pro-
organizado desempeñe un papel mayor en las actividades donde el perso- babilidades de ser reportadas a las autoridades que las organizaciones que
nal tiene una tasa de rotación más baja. Esto podría explicar el hecho de victiman a la gente. La violencia que ocurre en relación con el crimen sin víc-
que las organizaciones criminales involucradas en la prostitución operen a tima se dirige principalmente contra los miembros del sindicato criminal
menudo burdeles, pero raramente emplean prostitutas callejeras. La rota- y sus rivales (aunque a veces se dirige contra los clientes que no pagan). La
ción de las prostitutas callejeras es mucho más rápida (¿por qué?) que la de extorsión es una excepción. Pero dado que las amenazas de violencia son
las prostitutas empleadas en burdeles.47 más baratas que la violencia misma, la violencia efectivamente aplicada
Tampoco es sorprendente que las organizaciones criminales traten de por los extorsionistas representa un rompimiento del "mercado" de la ex-
entrar a negocios legítimos; tales negocios proveen atractivas oportunidades torsión, en una forma muy semejante a como una huelga representa un
47 rompimiento del mercado de relaciones laborales y un juicio es un rompi-
Véase Andrew R. Dick, "When Does Organized Crime Pay? A Transaction Cost Analysis",
15 Intl. Rev. Law & Econ., 25 (1995). miento del mercado de resolución de las disputas. Así como la incertidum-
386 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 387

bre del resultado del litigio es una causa importante de los juicios (véase ¿Debiera castigarse en absoluto la venta de drogas "peligrosas"? Hay
más adelante el § xxi.s), la incertidumbre acerca de la riqueza de la víctima tres argumentos a favor del castigo. 1) Las drogas son destructivas para los
de la extorsión podría causar violencia si el extorsionista piensa que la víc- usuarios. 2) Sin embargo, muchos usuarios lo ignoran (algunos de ellos son
tima se está resistiendo a una demanda por terquedad antes que por falta niños). 3) El consumo de drogas tiene efectos contra terceros: causa ac-
de recursos.48 cidentes y delitos. El primer argumento no se consideraría en la economía
¿Debiera la política pública favorecer o combatir a la monopolización si todos los adictos fueran adultos capaces, pero algunos adictos son niños
de los mercados criminales? Cuando la actividad criminal consiste en la y algunos adultos adictos adquirieron la adicción cuando eran niños. El se-
venta de bienes o servicios ilegales tales como las drogas o la prostitución, gundo argumento tiene una forma económica, porque ¿quién tiene un in-
el efecto de la monopolización, que eleva el precio de los bienes o servicios, centivo para educar a los individuos acerca de los peligros de las drogas?
es la reducción de la cantidad consumida (véase más adelante el § rx.3). Casi Este interrogante se contesta fácilmente. El contribuyente paga por el cum-
nadie cree que las actividades de cumplimiento de la ley puedan eliminar plimiento del derecho penal, y presumiblemente pagaría por la educación
efectivamente estos mercados ilegales; lo que hace el cumplimiento de la acerca del peligro de las drogas si ése fuese un método más eficaz para redu-
ley es aumentar el precio, y por ende reducir el consumo, de lo que se vende cir el consumo de drogas. Como veremos, es posible que no lo sea. El tercer
en estos mercados. Por lo tanto, si se hacen los mercados más competitivos argumento es excelente por lo que toca a los accidentes, porque las drogas
se obstruye la política del cumplimiento de la ley. han estado implicadas en algunos accidentes de terceros, pero es un argu-
Se ha sugerido que las sanciones legales para los negocios típicos del mento débil por lo que toca a los delitos. Las razones principales por las
crimen organizado, tales como la prostitución y el juego de azar, tienen el que el consumo de drogas conduce al delito son el hecho de que el castigo
efecto de crear un "arancel" que permite, a quienes estén dispuestos a asu- penal eleva el precio de las drogas por encima del nivel que los adictos pue-
mir el riesgo del castigo penal, obtener ganancias monopólicas entrando a den pagar sin cometer delitos para aumentar su ingreso, y el hecho de que
tales negocios.49 Pero dado que el costo esperado del castigo es un costo del los narcotraficantes se ven obligados a usar la violencia para hacer cumplir
negocio ilegal y debe ser cubierto como otros costos, un precio que incluya sus contratos porque se les niega el empleo de los remedios legales; de aquí
este costo no es un precio de monopolio sino un precio competitivo, aun- surgen las "guerras para expulsar a los otros narcotraficantes".
que un precio mayor del que prevalecería si la actividad fuera legal y no im- Los argumentos económicos a favor de la penalización del narcotráfico
plicara costos de castigo.50 Que las actividades del crimen organizado estén no son muy impresionantes. Después de todo, argumentos similares po-
cartelizadas y generen por lo tanto ganancias monopólicas es un interro- drían emplearse para proscribir las bebidas alcohólicas (cuyos efectos con-
gante que no se responde observando que tales actividades son ilegales. tra terceros, por la vía de los accidentes, son mayores que los de las drogas
ilegales) y aun los cigarros (es mucho menos probable que los cigarros se
impliquen en accidentes, pero es probable que sean más autodestructivos
§ VIL 11. LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS —y adictivos— que la mayoría de las drogas ilegales). Pero raras veces se
emplean tales argumentos. Es posible que esto se deba sólo al hecho de que
Se invierten recursos enormes del sistema de cumplimiento de la ley para hay tantos consumidores de alcohol y de tabaco que tienen la fuerza políti-
luchar contra el narcotráfico de drogas tales como la cocaína, el crack, la ca suficiente para obstruir los esfuerzos en favor de la prohibición de sus
heroína, la mariguana, el LSD y las anfetaminas, y hay castigos cada vez más vicios, pero precisamente porque el alcohol y el tabaco son sustitutos cerca-
severos —incluso salvajes— contra ese tráfico. nos y legales de las drogas ilegales, es posible que ni siquiera una victoria
completa en el combate a las drogas condujera a una disminución significa-
48
Véase Kai A. Konrad y Stergios Skaperdas, "Extortion", 65 Económica, 461 (1998); John tiva de los problemas que lo motivaron.
J. Donohue III y Steven D. Levitt, "Guns, Violence, and the Efficiency of Illegal Markets", 88
Ara. Econ. Rev. Papers & Proceedings 463 (mayo de 1998). Pero tomando como dada la meta de la extirpación de las drogas actual-
49
Herbert L. Packer, "The Limits of the Criminal Sanction", 277-282 (1968). mente ilegales, ¿cuál es el mejor método para alcanzarla? Algunos arguyen
50
Véase antes en el § v.4, la discusión del mercado negro de bebés. que tal método es el de la legalización de las drogas, porque la demanda de
388 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 389

drogas no es elástica y por lo tanto el consumo de drogas no aumentaría $


(mucho) y porque la legalización eliminaría las ganancias monopólicas en
el negocio de las drogas y por ende reduciría el incentivo de los vendedores
de drogas para impulsar su negocio, de modo que el consumo de drogas po-
dría en efecto disminuir aunque el precio estuviese bajando. Ambos ar- a
gumentos son muy dudosos. La demanda de drogas adictivas parece ser
elástica antes que no elástica.51 El adicto racional en potencia sabe que se
encuentra (o se encontrará) "enganchado", de modo que toda disminución
permanente del precio (como ocurriría con la legalización de las drogas) P* P D' D
disminuirá no sólo el costo actual del consumo sino también los costos fu- GRÁFICA vn.i
turos. En cuanto a las supuestas "ganancias monopólicas" en el narcotráfi-
co, como vimos en la sección precedente, son sólo una compensación por ¿Pero cuan eficaz sería probablemente la educación acerca de los peli-
asumir los riesgos del castigo y los otros costos anormales de un negocio gros de las drogas? El precio total de las drogas para el consumidor tiene
ilegal; no son ganancias en absoluto. dos componentes: el precio nominal, o sea el precio que cobra el distribui-
Otra posibilidad consistiría en desplazar el énfasis del cumplimiento de la dor; y el costo del uso de la droga para el consumidor bajo la forma de una
ley, del productor al distribuidor detallista. Supongamos que el costo de longevidad menor, de la salud, las perspectivas del empleo, etc., tal como
producción de una droga ilegal es 5% del precio de la droga en la calle, pero ese costo es percibido por el consumidor. La educación acerca de los peli-
que el costo de la distribución al menudeo es 50% de ese precio. Si enton- gros del consumo de drogas eleva ese costo percibido, pero sobre todo para
ces los representantes de la ley que persiguen al productor logran aumentar los consumidores que tienen una educación suficiente, que se preocupan
el costo de producción en 20%, el precio en la calle aumentará sólo 1% por el futuro, que tienen acceso a los medios de comunicación, etc., para
(20% de 5%). Pero si al concentrar sus esfuerzos en los distribuidores, los entender y responder a los esfuerzos educativos: en suma, los consumido-
representantes de la ley logran aumentar en 20% el costo de los distribuido- res de clase media. Su demanda de drogas disminuirá, haciendo bajar al
res, esto se traduciría en un aumento de 10% en el precio de la calle (20% precio. La demanda de los consumidores de clase baja disminuirá mucho
de 50%). Pero si hay más distribuidores que productores, el costo de su menos, quizá nada en absoluto, en respuesta a los esfuerzos educativos, y
aprehensión podría ser mayor. volverá a aumentar a medida que el precio nominal baja debido a que los
También se ha sugerido un cambio del énfasis del castigo a la educa- consumidores de clase media están comprando menos. En último término,
ción.52 La gráfica vii.i compara los dos métodos. El castigo desplaza la cur- es posible que el enfoque educativo sólo desplace la composición de los
va de oferta hacia la izquierda (de S a S'), lo que conduce a la producción y usuarios más aún hacia los elementos pobres y por lo demás marginales de
la venta de una cantidad de drogas menor (qs) a un precio mayor (ps). La la sociedad, en relación con la situación actual.
educación desplaza la curva de demanda hacia la izquierda (de D a D'). De
nuevo se produce y se vende una cantidad menor (también qs), pero se ven-
de a un precio menor (pd); por lo tanto, disminuye un costo importante del
combate a las drogas: la inducción de los adictos a cometer delitos para LECTURAS RECOMENDADAS
sostener un hábito caro.
51
El argumento que sigue se basa en Gary S. Becker y Kevin M. Murphy, "A Theory of Ra- Becker, Gary S., "Crime and Punishment: An Economic Approach", 76 /. Pol. Econ.,
tional Addiction", 96 Journal ofPolitical Economy, 675 (1988); y Becker, Michael Grossman y 169 (1968).
Murphy, "Rational Addiction and the Effect of Price on Consumption", 81 A. Econ. Rev. Papers Cooter, Robert, "Pnces and Sanctions", 84 Colum. L Rev., 1523 (1984).
& Proceedings, 237 (mayo de 1991).
52
Stephen J. Schulhofer, "Solving the Drug Enforcement Dilemma: Lessons From Econo- Deis, J. Gregory, "Note, Economics, Causation, and the Entrapment Defense", 2001,
mics", 1994 University of Chicago Legal Forum, 207. U. IU. L Rev., 1207.
390 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO PENAL 391
Dick, Andrew R., "When Does Organized Crime Pay? A Transaction Cost Analysis", to de la ley la disminución en 99 centavos de los costos esperados del delito. ¿Esta-
15 Intl. Rev. Law & Econ., 25 (1995). ría socialmente justificado tal gasto?
Ehrlich, Isaac, "Crime, Punishment and the Market for Offenses", 10 7. Econ. Pers- 4. ¿Debieran contarse como ganancias sociales las ganancias que obtiene el de-
pectives, 43 (Invierno de 1996). lincuente por la comisión del delito? (Adviértase que este interrogante es diferente
Harel, Alón, "Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for a Criminal Law del que pregunta si debiera contarse como un costo social el costo de su castigo
Principie of Comparative Fault", 82 Cal. L. Rev., 1181 (1994). para el delincuente; todos quienes escriben desde una perspectiva económica supo-
Hellman, Daryl A., y Neil O. Alper, Economics of Crime: Theory and Practice (2a ed. nen que sí debiera contarse así.) Para centrar el interrogante, supongamos que el
1990). derecho contiene una defensa de necesidad suficientemente amplia para volver im-
Levitt, Steven D., y Sudhir Alladi Venkatesh, "An Economic Analysis of a Drug-Se- posible que se persigan como casos criminales los casos tales como el hipotético
lling Gang's Finances", 115 Q. /. Econ., 755 (2000). robo del hombre que se muere de hambre y entra a una cabana, o quizá aun el de
Murphy, Richard S., y Erin A. O'Hara, "Mistake of Federal Criminal Law: A Study of Regina vs. Dudley and Stephens. Ahora conteste la pregunta. (Sugerencia: explique
Coalitions and Costly Information", 5 S. Ct. Econ. Rev., 217 (1997). en primer término qué diferencia produce la forma como se conteste la pregunta.)
Parker, Jeffrey S., "The Economics of Mens Rea", 79 Va. L. Rev., 741 (1993). 5. ¿Disuadirá la comisión de primeras infracciones, segundas infracciones o
Pyle, D. J., "The Economic Approach to Crime and Punishment", 6 Interdisciplinary aun terceras infracciones una ley de "tres strikes y estás fuera" que imponga la pri-
Stud. 1 (1995). sión perpetua por cometer una tercera felonía? Véase A. Mitchell Polinsky y Steven
Posner, Richard A., "An Economic Theory of the Criminal Law", 85 Colum. L. Rev., Shavell, "Repeat Offenders and the Theory of Deterrence" (Escuela de Derecho de
1193(1985). Harvard, Centro de Derecho, Economía y Negocios, Documento para Discusión No.
Schelling, Thomas C, Choice and Consequences, Cap. 8 (1984). 188, julio de 1996).
Schulhofer, Stephen J., "Solving the Drug Enforcement Dilemma: Lessons From 6. ¿Se cometería la violación estatutaria con mayor o menor frecuencia si la jo-
Economics", 1994 U. Chi. Leg. Forum, 207. ven estuviera sujeta al castigo penal al igual que el hombre? Véase Michael M. vs.
Shavell, Steven, "Criminal Law and the Optimal Use of Non-monetary Sanctions as Sonoma County Superior Court, 450 U. S., 464 (1981).
a Deterrent", 85 Colum. L. Rev., 1232 (1985). 7. Discuta los costos y beneficios de:
Stigler, George J., "The Optimum Enforcement of Laws", 78 /. Pol. Econ., 526 a) dar a los prisioneros adiestramiento en el trabajo;
(1970). b) obligarlos a trabajar mientras están en la prisión, y
Taylor, Robert, "A Game Theoretic Model of Gun Control", 15 Intl. Rev. Law & Econ., c) prohibir a los empleadores que se nieguen a contratar a una persona (para
25 (1995). un empleo no delicado) porque tiene antecedentes penales.
8. Si la incapacidad mental es autoinducida, como ocurre cuando una persona
PROBLEMAS asesina en un arranque de borrachera, ¿debiera la ley excusar el delito? En caso
contrario, ¿debiera castigarlo menos severamente?
1. Evalúe el argumento siguiente, tomado de Stephen F. Williams, "Book Review", 9. Supongamos que el demandado no habría cometido el delito del que se le
45 U. Coló. L. Rev., 437, 450 (1974): acusa si no fuera porque fue criado en condiciones de pobreza aguda que le impe-
Resulta difícil creer que una multa de 500 dólares tenga el mismo efecto disua- dían adquirir cualesquiera habilidades vendibles en el mercado. ¿Debiera excusarse
sivo sobre nuestro millonario que sobre nuestro empleado postal; presumiblemente, el delito? ¿Debiera disminuirse el castigo, aumentarse o dejarse constante?
sin embargo, el costo social de una infracción cometida por un hombre rico no es 10. Normalmente, el consentimiento no es una defensa contra una acusación
menor que el de la misma infracción cometida por un hombre pobre. penal. Dejando de lado el delito sin víctima, ¿es consistente este delito con el análi-
2. Suele afirmarse que los individuos que ocupan posiciones de confianza de- sis económico?
ben estar bien pagados a fin de disminuir la tentación de traicionar esa confianza. 11. ¿Debiera ser el entrampamiento por parte de un individuo privado una de-
¿Puedes imaginar una base económica para esta concepción? fensa contra una acusación penal en algunas circunstancias?
3. Supongamos que cuesta un dólar de gastos gubernamentales en el cumplimien- 12. Un homicida en grado de tentativa, aunque no lesione a su presunta víctima
392 EL DERECHO COMÚN

ni a nadie más, es castigado de ordinario con mayor severidad que quien consuma
un robo. ¿Cuál es la lógica económica de este patrón?
13. Desde un punto de vista económico, ¿debiera el derecho penal emplear los
mismos principios de causación que el derecho de los cuasidelitos, o debiera em- VIII. EL DERECHO COMÚN,
plear principios diferentes? LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA
14. Si los soldados cometen violaciones de las leyes de la guerra, ¿debiera ser
considerado penalmente responsable su comandante, desde el punto de vista de la
disuasión, a) si se entera de las violaciones pero no hace nada para impedirlas, b) in- AUNQUE no está completo aún nuestro estudio económico del derecho común
dependientemente de que se entere o no se entere, o c) sólo si ordena o alienta las —en particular, el capítulo xxi examinará el derecho común del procedimien-
violaciones? (Véase más adelante el § xiv.12). to civil y penal, incluido el conflicto de leyes—, hemos avanzado lo suficien-
15. £1 suicidio con asistencia médica está mucho en las noticias en estos días. te para hacer u n a consideración del derecho común en conjunto* uniendo
En muchos estados de la Unión Americana, es un delito separado del homicidio. algunas de las ideas desarrolladas en los capítulos anteriores y construyendo
¿Puede encontrar un argumento en favor de que si se permitiera el suicidio con a partir de ellas lo viable y lo útil. Este capítulo considera también algunos
asistencia médica (con salvaguardias apropiadas) podría disminuir la tasa de suici- temas que se cubren normalmente en los cursos de la escuela de derecho
dios? Si no se le ocurre nada, consulte Richard A. Posner, Aging and Oíd Age, Cap. 10 sobre la jurisprudencia, la historia legal y la antropología legal.
(1995).

§ vm.i. LA LÓGICA ECONÓMICA IMPLÍCITA


DEL DERECHO COMÚN

Para la mayoría de los abogados, el derecho común es u n a colección de


campos desiguales, cada u n o de ellos con su propia historia, vocabulario, y
una profusión desconcertante de reglas y doctrinas; en efecto, cada campo
podría parecer u n a colección de doctrinas apenas tenuemente relaciona-
das. Pero hemos visto que el derecho de la propiedad (incluida la propiedad
intelectual), el derecho de los contratos y el derecho mercantil, el derecho
de la restitución y el enriquecimiento injusto, el derecho penal y familiar y
el derecho del almirantazgo, pueden enunciarse en términos económicos
que explican las doctrinas principales, tanto sustantivas como remediales,
de estos campos del derecho elaborado (en gran medida) por los jueces. 1 Es-
tas doctrinas forman u n sistema para inducir a la gente a comportarse efi-
cientemente, no sólo en mercados explícitos sino en todo el conjunto de las
interacciones sociales. En los contextos donde es bajo el costo de las transac-
ciones voluntarias, las doctrinas del derecho común crean incentivos para
1
Recuérdese que a lo largo de este libro se habla del "derecho común" en un sentido no
técnico, como un sinónimo del derecho elaborado primordialmente por los jueces antes que
por los legisladores o los creadores de constituciones. En términos técnicos, campos tales
como el derecho familiar, el del almirantazgo, y aun el de la equidad, no son campos del dere-
cho común porque fueron elaborados por jueces de tribunales que no se consideraban tribu-
nales del derecho común.
393
394 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 395

que la gente canalice sus transacciones a través del mercado (ya sea im- había sido contribuyentemente negligente, de modo que sus herederos po-
plícito —el mercado matrimonial, por ejemplo— o explícito). Lo hacen así drían recuperar los daños causados por la negligencia del ferrocarril. Por-
creando derechos de propiedad (ampliamente definidos) y protegiéndolos que "no era indebido de su parte que hiciera todo lo que estuviera en sus
mediante remedios diseñados para impedir las transferencias coercitivas manos para rescatar al niño, algo que fuera compatible con una preocupa-
—remedios tales como las prohibiciones, la restitución, los daños punitivos ción razonable por su propia seguridad. Era su obligación ejercitar su crite-
y el castigo penal—. En los contextos donde el costo de la asignación de los rio acerca de que pudiera salvar probablemente al niño sin lesión grave
recursos mediante transacciones voluntarias es prohibitivamente elevado, para él mismo". Si, como lo implica este pasaje, la probabilidad de que el
convirtiendo al mercado en un método inviable para la asignación de los niño hubiese muerto si no se hubiera intentado el rescate era mayor que la
recursos, el derecho común fija precios para el comportamiento en una for- probabilidad de que Eckert hubiera muerto al salvar al niño, y si la vida del
ma tal que se imite al mercado. Por ejemplo, el sistema de los cuasidelitos niño era por lo menos tan valiosa como la de Eckert, el beneficio esperado
asigna la responsabilidad de los accidentes entre el ferrocarril y el agricul- del rescate para el ferrocarril al disminuir un costo esperado de la respon-
tor, el conductor y el peatón, el médico y el paciente (¿cuál es aquí la fuente sabilidad para con los padres del niño era mayor que el costo esperado del
de los elevados costos de transacción?), en forma tal que se genere la asig- rescate. En ese caso, si no hubiese sido por los costos de transacción prohi-
nación de recursos para la seguridad que habría generado el mercado si se bitivos, el ferrocarril habría contratado a Eckert para que intentara el res-
le hubiera podido hacer funcionar. La ley de los contratos hace lo mismo en cate, de modo que se le habría exigido que lo compensara ex post.3
lo tocante a las contingencias imprevistas que podrían imposibilitar el cum- Igualmente, casi cualquier problema contractual puede resolverse como
plimiento de un contrato: impone la responsabilidad a la parte que sea más un problema de cuasidelito preguntándonos cuál sanción es necesaria para
capaz de impedir que ocurra la contingencia o de minimizar la desutilidad impedir que la parte que debe actuar o pagar observe una conducta social-
de su ocurrencia comprando un seguro o autoasegurándose. El derecho de mente dispendiosa, tal como aprovecharse de la vulnerabilidad de una par-
la propiedad hace lo mismo limitando los derechos de propiedad en situa- te que cumple primero lo que le toca en la negociación. Y los problemas de
ciones donde la insistencia en un derecho absoluto impediría un intercam- cuasidelitos y de contratos pueden presentarse como problemas en la defi-
bio maximizador del valor. Inviniendo el orden de discusión anterior, diga- nición de los derechos de propiedad; por ejemplo, podría pensarse que el
mos que el derecho común establece derechos de propiedad, regula su derecho de la negligencia define el derecho que tenemos a la seguridad de
intercambio y los protege contra una interferencia irrazonable: todo ello nuestras personas contra lesiones accidentales. La propia definición de los
con el fin de facilitar la operación del mercado libre, así como cuando el derechos de propiedad puede verse como un proceso de determinación de
mercado libre no puede funcionar, con el fin de simular sus resultados. las medidas que habrían convenido las partes si los costos de transacción
Por lo tanto, el análisis económico puede moverse con facilidad, no sólo no fuesen prohibitivos, a fin de crear incentivos para evitar el desperdicio
dentro de los campos del derecho común sino entre ellos. Casi cualquier de recursos valiosos.
problema de cuasidelitos puede resolverse como un problema contractual, Las distinciones importantes en el análisis económico del derecho co-
preguntándose cómo habrían convenido por adelantado, las personas invo- mún se encuentran en diversas divisiones de los temas convencionales. Una
lucradas en un accidente, lo tocante a las medidas de seguridad si los cos- se establece entre los casos en los que sólo se requiere la compensación si se
tos de transacción no hubieran sido prohibitivos. Consideremos el caso de ha dejado de tomar alguna medida para evitar la pérdida que minimice el
Eckert vs. Long Island Railroad.2 El tren de la parte demandada se despla- costo, y los casos en que se requiere la compensación de todos modos.
zaba a exceso de velocidad y sin señales adecuadas en un área densamente Quien incumple un contrato debe pagar de ordinario daños aunque su in-
poblada. Un niño pequeño estaba sentado en las vías sin prestar atención al cumplimiento conduzca a un uso más valioso de los recursos; lo mismo se
tren que se aproximaba. Eckert corrió para rescatar al niño y pudo sacarlo aplica a un allanador. Pero alguien que accidentalmente inflija un perjuicio
de las vías pero él mismo resultó muerto. El tribunal sostuvo que Eckert no
3
¿Qué diríamos si hay un peligro de que ambos resultaran muertos si el rescate se inten-
tara? ¿Cómo modelaría la cuestión de la negligencia contribuyente en términos de la fórmula
2
43 N. Y., 502(1870). de Hand?
396 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 397

personal en circunstancias en las que ninguna precaución justificada por el nación de la ley, y producirá la asignación eficiente de los recursos si los
costo pudiera haber impedido el accidente, en general no es responsable; y costos de transacción son prohibitivos.
en la mayoría de los casos de responsabilidad penal se requiere la intención Si el derecho común es un cuerpo de doctrina unificado, informado por
de causar daño. Hay razones económicas para estas diferencias. Los eleva- las mismas políticas subyacentes, entonces debiéramos esperar que los ca-
dos costos de las sanciones penales aconsejan que se las limite a los casos sos económicamente similares se decidan en la misma forma aunque sur-
donde es pequeño el riesgo del error legal. La regla de la compensación en jan en campos diferentes del derecho común. Un ejemplo será ilustrativo.5
casos contractuales es simplemente un corolario de la gran confianza, que A le compra una prensa de impresión a B. Éste contrata a C para que trans-
según hemos visto es económicamente justificable, en la responsabilidad porte la prensa a las instalaciones de A. C realiza la tarea descuidadamente,
estricta por el incumplimiento de nuestras promesas contractuales (véase y en consecuencia la cuesta a A un tiempo inesperadamente largo la insta-
antes el § vi.s), lo que a su vez depende en parte de la función de seguro de lación de la prensa y durante este periodo A sufre una pérdida de ganancias
muchas promesas contractuales. La regla de la responsabilidad estricta en por la que demanda a C por un cuasidelito, acusándolo de negligencia. Si se
los casos de allanamiento pero no en los casos del accidente ordinario se tratara de un juicio contractual, la regla de Hadley vs. Baxendale impediría
basa en la distinción existente entre los casos donde los costos de transac- que A obtuviera sus ganancias perdidas, pero es un juicio de cuasidelito; A
ción son muy elevados y los casos donde, porque hay una relación efectiva no tiene ningún contrato con C. Sin embargo, A no podrá obtener las ga-
o potencial de comprador-vendedor entre las partes de la interacción y se nancias perdidas. C no podría haber determinado fácilmente el impacto de
satisfacen otras condiciones (¿cuáles?), los costos de transacción son relati- la demora sobre el negocio de A —ellos no se conocían—, mientras que A
vamente bajos y las transacciones voluntarias debieran alentarse en conse- podría haberse protegido negociando una cláusula de daños líquidos con
cuencia (véase, por ejemplo, el § ra.s). B, quien podría haber seleccionado entonces un contratista diferente o in-
No debiera creerse que la última distinción implica que la asignación formar a C de la necesidad de un cumplimiento pleno de su compromiso.
legal de los derechos o las obligaciones carezca de importancia económica El lector podría preguntarse cómo es posible que el derecho común —un
en los casos donde los costos de transacción son bajos. Aunque la función cuerpo antiguo de doctrina legal, que sólo ha cambiado marginalmente en
económica más drástica del derecho común es la corrección de las externa- el último siglo— tenga tanto sentido económico como parece hacerlo. Una
lidades, tanto positivas (beneficios externos) como las negativas, también respuesta completa (hasta donde es posible) deberá esperar hasta los capí-
tiene una función importante4 por realizar en la disminución de los costos tulos XDC-XXI, donde se discutirán los procedimientos y el ambiente institu-
de transacción —en particular creando derechos de propiedad— y en hacer cional del derecho común. Pero aquí tenemos unas cuantas sugerencias.
posibles o facilitar, por oposición a la simulación, los procesos del merca- 1. Muchas doctrinas del derecho común son económicamente razo-
do. Estos papeles dobles se ilustran bien por la evidente preocupación de la nables pero no económicamente sutiles. Son de sentido común. Su articu-
ley por los problemas del monopolio bilateral. El monopolio bilateral au- lación en términos económicos escapa a la capacidad de la mayoría de los
menta los costos de transacción, a veces hasta el punto en que se vuelven jueces y los abogados, pero no ocurre lo mismo con su intuición.
imposibles las transacciones que maximizan el valor; entonces hay una ex- 2. Lo que Adam Smith llamaba la riqueza de una nación, lo que aquí
ternalidad. Pero aun cuando la transacción ocurre, lo hace a un costo ma- llamamos eficiencia, y lo que un lego podría llamar el tamaño del pastel, ha
yor que si no hubiera ningún monopolio bilateral; por lo tanto, la ley hace sido siempre un valor social importante, y nunca tanto como en el siglo XDC,
lo que puede para disminuir el monopolio bilateral. La ley trata así de adi- la era del laissez-faire, cuando el derecho común adquirió gran parte de su
vinar dónde desearían las partes asignar (ex ante) alguna carga o beneficio, forma moderna. No es sorprendente que este valor haya incluido a las deci-
tal como el de la responsabilidad si se materializa alguna contingencia feliz siones judiciales.
o nociva. Si adivina correctamente, esto minimizará los costos de la tran- 3. Además, los valores sociales rivales son más controversiales y más di-
sacción haciendo innecesario que las partes transijan alrededor de la asig- fíciles de actualizar con las limitadas herramientas de que disponen los jue-

4 5
Pero, ¿es realmente una función diferente? El ejemplo se basa en Rardin vs. T & D Machine Handling, Inc., 890 E2d 24 (1989).
398 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 399

ees para realizar su trabajo. Los valores rivales se refieren sobre todo a las cia económica no provee una teoría positiva completa del derecho común.
ideas referentes a la distribución justa del ingreso y la riqueza, cuyas ideas Pero sí provee un vocabulario uniforme y un programa conceptual para
no han generado un consenso. La eficiencia es muy controversial cuando se ayudar a volver entendible el derecho común como un todo coherente, y
considera como el único valor que debieran perseguir las instituciones pú- por lo tanto a balancear el hincapié fuertemente particularista de la educa-
blicas, pero es mucho menos controversial cuando se considera sólo como ción y el razonamiento legales tradicionales.
un valor. Y las políticas redistributivas eficaces requieren facultades de tri-
butación y gasto de las que carecen los jueces (véase por ejemplo, más ade-
lante, el § XVI.Ó). Dado que no pueden hacer mucho como jueces del derecho § vni.2. EL DERECHO COMÚN,
común para alterar las rebanadas del pastel que reciben los diversos grupos EL CRECIMIENTO ECONÓMICO Y LA HISTORIA LEGAL
de la sociedad, podrían concentrarse en el incremento de su tamaño.
4. Muchos jurisconsultos tradicionales no creen que los jueces debieran El análisis económico puede ayudar a aclarar el papel controversial desem-
tener ninguna conexión con las metas sociales; creen que los jueces debie- peñado por el derecho común en el crecimiento económico de este país. La
ran aplicar principios de justicia. Pero una inspección revela que tales prin- opinión general es que el derecho común ayudó a promover el desarrollo
cipios resultan tener de ordinario un carácter funcional o instrumental: que económico en el siglo xrx al adoptar una postura permisiva, incluso promo-
son, en efecto, una versión de la eficiencia o la política redistributiva. Pron- tora, hacia la actividad empresarial. Una variante es que el derecho común
to volveremos sobre este punto. subsidió el crecimiento al no hacer que la industria soportara todos los cos-
5. El hecho de que, con pocas excepciones, los abogados y los jueces no tos que habría requerido un compromiso genuino con la eficiencia. La per-
son conscientemente económicos en su enfoque del derecho es una obje- misividad del derecho común en el siglo xrx se contrasta con las numerosas
ción trivial contra el análisis económico positivo del derecho común. El restricciones impuestas a la actividad económica por el derecho en el perio-
lenguaje de la economía es un lenguaje diseñado para los académicos y los do precedente y el siguiente.6
estudiantes, no para las personas cuyo comportamiento estudia el econo- Es necesario aclarar los conceptos del crecimiento y de subsidio. La
mista. Los poetas no emplean el vocabulario de los críticos literarios; los tasa del crecimiento económico es la tasa a la que aumenta la producción
jueces no emplean el vocabulario de los economistas. de una sociedad. Dado que el crecimiento se impulsa cuando se emplean
A pesar de todo lo anterior, no todas las doctrinas del derecho común los recursos eficientemente, hay un sentido, aunque algo controversial, en
tienen una justificación económica. Los ejemplos en contrario más impor- el que podría decirse que el derecho común, en la medida en que se ha for-
tantes que hemos discutido en relación con la teoría de la eficiencia del de- jado por una preocupación por la eficiencia, ha promovido el crecimiento.
recho común son 1) la negativa de la ley a hacer cumplir las cláusulas puni- Sin embargo, la sociedad puede acelerar el ritmo del crecimiento obligando
tivas; 2) el método para el cálculo de los daños en los casos de muerte (y la a la gente a consumir menos y ahorrar más, y aumentando los rendimien-
negativa del derecho común a otorgar el pago de daño alguno por la pérdi- tos de la inversión de capital. Si el derecho común desempeñó algún papel
da de la vida; tales pagos son una innovación de las leyes reguladoras de en la aceleración del crecimiento económico, lo debe haber hecho volvien-
mediados del siglo xix); 3) los movimientos modernos para la sustitución do más rentable la inversión de capital.
de la negligencia contribuyente por la negligencia comparativa, y la no con- En este sentido, se ha sostenido que el derecho contractual del siglo xix
tribución por la contribución entre los cuasidelincuentes conjuntos. Algu- favoreció consistentemente a la parte desempeñante sobre la pagante a fin
nas de las discrepancias existentes entre el derecho y la economía podrían de estimular el espíritu empresarial.7 Pero toda empresa es simultánéamen-
deberse simplemente a las demoras explicables en términos económicos, el
6
fenómeno que los economistas llaman "dependencia de la ruta" (véase más Ésta es la tesis de Morton J. Horwitz, The Tfansformation ofAmerican Law, 1780-1860
adelante el § xx.3). Debido a que el derecho otorga un gran peso a la conti- (1977). Véanse las críticas formuladas desde un punto de vista económico en Stephen E Willia-
ms, "Book Review", 25 U. C. L A. L. Rev., 1187 (1978); Herbert Hovenkamp, "The Economics
nuidad, por buenas razones económicas, el derecho tiende a ir atrás del of Legal History", 67 Minn. L. Rev., 645, 670-689 (1983).
cambio de las condiciones sociales y económicas. Sin embargo, la eficien- 7
Grant Gilmore, "Products Liability: A Commentary", 38 U. Chi. L Rev., 103 (1970).
400 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 401

te, y más o menos igualmente, desempeñante y pagante. La empresa es des- muchos peligros potenciales del lugar de trabajo son tan sutiles que su eva-
empeñante respecto de los contratos de venta de su producción; es el pagan- luación resultaría difícil o aun imposible para los trabajadores. Esto era
te respecto de los contratos de compra de sus insumos. No obtiene ninguna mucho menos cierto en el siglo xrx, cuando los peligros sutiles escapaban
ganancia clara del hecho de tener al derecho inclinado a favor de los des- probablemente a la atención de todos.
empeñantes. El derecho común de los accidentes industriales fue sustituido en la ma-
Se ha sugerido que el derecho común de los accidentes industriales fa- yoría de las industrias, a principios del siglo xx, por el sistema conocido
vorecía a la industria.8 Pero en el capítulo anterior vimos que, entre las como compensación de los trabajadores, el que vuelve al empleador estric-
partes que ya mantienen una relación contractual, podría alcanzarse el ni- tamente responsable de las lesiones resultantes de los accidentes industria-
vel eficiente de la seguridad aunque el derecho no impusiera ninguna res- les pero provee el pago de daños fijos, limitados, en lugar de la evaluación
ponsabilidad por el daño accidental. Esto sería cierto aunque los salarios se individualizada del derecho de los cuasidelitos. En virtud de que los pagos
encontraran al nivel de subsistencia, el nivel al que cualquier reducción adi- de compensación de los trabajadores son menores de lo que serían los pa-
cional de los salarios haría que el trabajador se muriera de hambre o se de- gos en los casos del derecho común, disminuye el incentivo del empleador
bilitara tanto que no podría trabajar con eficacia. A un nivel de subsisten- para tener cuidado, mientras que el del trabajador aumenta. (Este último
cia, los trabajadores se negarían a intercambiar una reducción salarial por efecto es similar al de los deducibles de las pólizas de seguros.)11 En conse-
un aumento de la seguridad del trabajo, aunque ésta sería la decisión ópti- cuencia, el efecto neto sobre la tasa de accidentes difiere de una industria a
ma para ellos: es preferible asumir algunos riesgos que morirse de hambre. otra.12 Otra complicación es el hecho de que el costo de la litigación de la
Pero aun en los Estados Unidos del siglo XDC los salarios industriales esta- compensación para los trabajadores es menor que el costo de la litigación
ban muy por encima de los niveles de subsistencia (ésa es una razón para del derecho común de los cuasidelitos13 (¿por qué?). ¿Cómo afectaría esto
que hubiera una inmigración tan grande).9 De modo que debió de haber probablemente a la tasa de accidentes industriales? El menor costo de la
competencia por los trabajadores, y una forma de competir por los trabaja- compensación de los trabajadores podría explicar el hecho de que los pa-
dores consiste en ofrecer condiciones de trabajo más seguras. Los costos de trones no se resistieran vigorosamente a su sustitución en lugar de la res-
la publicidad de un trabajo más seguro pueden ser elevados, sobre todo ponsabilidad del derecho común.14
cuando muchos trabajadores no hablan el idioma; pero la ignorancia de los El movimiento paralelo en la responsabilidad por los productos, desde
peligros debe de haber sido igualmente generalizada en la Inglaterra del si- virtualmente ninguna responsabilidad en el siglo xrx hasta la responsabi-
glo xvni, y sin embargo sabemos que los trabajadores de empleos peligrosos lidad semi-estricta de la actualidad (véase antes el § VI.Ó), podría estar rela-
o desagradables recibían entonces considerables primas salariales.10 Ahora, cionado también con los crecientes costos de información para víctimas
8 potenciales.
Por ejemplo por el profesor Horwitz, antes, nota 1 en 97-101. Véanse opiniones contras-
tantes sobre este punto en Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1J. Leg. Stud., 29, 67- El argumento de que el derecho común del siglo xrx favorecía al creci-
72 (1972), y Gary T. Schwartz, "Tort Law and the Economy in the Nineteenth-Century Ameri- miento es ligeramente más plausible en lo tocante a accidentes de extraños.
ca: A Reinterpretation", 90 Yak L. J. 1717 (1981). Aunque critica al derecho de los accidentes Consideremos dos reglas de derecho diferentes, una de las cuales establece
industriales, el profesor Schwartz rechaza la teoría del siglo XK sobre el subsidio en el derecho
de los cuasidelitos. que un ferrocarril es responsable ante los transeúntes lesionados en los cru-
9
Jeffrey G. Williamson, Late Nineteenth-Century American Development: A General Equili- ces ferroviarios sólo si el ferrocarril fue negligente, mientras que la otra es-
brium History 240-243, 249 (1974); Maurice Wilkinson, "European Migration to the United tablece que el ferrocarril es estrictamente responsable, a menos, quizá, que
States: An Econometric Analysis of Aggregate Labor Supply and Demand", 52 Rev. Econ. &
Stat., 272 (1970). 11
Véase en general Safety and the Work Forcé: Incentives and Disincentives in Workers' Com-
10
Adam Smith, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones (Fon- pensation (John D. Worrall [comp.], 1983).
do de Cultura Económica, 1958, varias reimpresiones). Por lo que toca al comportamientos de 12
Véase Price V. Fishback y Shawn Everett Kantor, A Prelude to the Welfare State: The Origin
los trabajadores modernos en este sentido, véase W. Kip Viscusi, "Wealth Effects and Earning of Workers' Compensation 12, 77-83 (2000); Alan B. Krueger, "Incentive Effects of Workers'
Premiums for Job Hazards", 60 Rev. Econ. & Stat, 408 (1978), y los estudios allí citados; W. Compensation Insurance", 417. Pub. Econ., 73 (1992).
Kip Viscusi, Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, cap. 3 (1983); y las 13
Como lo destacan Fishback y Kantor, op. cit., en 11.
referencias de § vi. 12 antes, nota 5. "Véase id.
402 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 403

los transeúntes fuesen contribuyentemente negligentes. La tasa de acciden- servicios caritativos. Un procedimiento para reducir la gravedad de este pro-
tes será similar bajo ambas reglas, pero los costos del ferrocarril serán ma- blema consiste en permitir que las instituciones de caridad externalicen al-
yores bajo la segunda regla, lo que conducirá a un aumento de sus precios y gunos de sus costos. Adviértase que la externalización del costo era mucho
una disminución de su producción y sus ganancias, como vimos en el capí- mayor para las instituciones de caridad que para los ferrocarriles, ya que
tulo vi. La primera regla alienta y la segunda regla desalienta a los ferroca- estos últimos eran siempre responsables de los daños que infligieran negli-
rriles, aunque quizá trivialmente. gentemente. Pero entonces los beneficios externos, por lo menos cuando se
Sin embargo, no se sigue de aquí que la primera regla constituya un sub- dividían entre el número de accidentes, eran probablemente mayores para
sidio para los ferrocarriles en ningún sentido peyorativo del término. Como las instituciones de caridad que para los ferrocarriles. Adviértase también
vimos en el capítulo vi, la elección del planificador social neutral entre la que virtualmente todos los estados de la Unión Americana han abolido la
negligencia y la responsabilidad estricta implica un cálculo complejo, y no inmunidad de las instituciones de caridad en lo tocante a los cuasidelitos,
está claro que el cálculo apunte hacia una responsabilidad estricta para los quizá porque la caridad es un bien superior (véase antes el § i.i, nota 3)
accidentes ferroviarios. Y aunque lo hiciera, de modo que pudiera afirmar- (¿por qué es eso relevante?) y porque la deducción de las caridades del im-
se que la elección de la negligencia había sido un subsidio para los ferrocarri- puesto al ingreso provee un método más eficiente para incrementar la pro-
les, es posible que haya habido una justificación económica. En el siglo xrx, visión de servicios caritativos (véase más adelante el § xvii.8).
la construcción de una línea de ferrocarril aumentaba el valor de la tierra a El profesor Horwitz ofrece el siguiente "ejemplo importante del sesgo
lo largo de la línea, otorgando a los terratenientes mejor acceso a los mer- de clase":16 En un contrato de trabajo por un periodo convenido (usualmen-
cados. Pero a menos que el ferrocarril fuera propietario de la tierra afecta- te un año) con salarios pagaderos al final del periodo, un empleado que
da, o pudiera negociar antes de la construcción con cada terrateniente, no incumpliera el contrato no tendría derecho a recuperar el valor de su tra-
podría captar todo el aumento del valor y por lo tanto no invertiría en nue- bajo realizado hasta el momento del incumplimiento (menos cualesquiera
vas construcciones hasta el punto en que el último dólar gastado aumentara daños causados al empleador); pero si un constructor incumpliera un con-
los valores de las tierras15 en un dólar exactamente. Si los tribunales esco- trato de construcción sin falta de su parte tendría derecho a tal recupera-
gieron la menos costosa (para los ferrocarriles) de las dos reglas de la res- ción. Se pasa por alto una distinción obvia: postergar el pago en el caso del
ponsabilidad eficiente porque pensaban que los ingresos de los ferrocarriles contrato de trabajo era un instrumento para asegurar que el empleado
eran menores de lo que debieran ser para estimular el nivel económicamen- completara el periodo de trabajo convenido. Si se le pagara periódicamente
te correcto de la inversión en la industria ferroviaria, es posible que hayan y renunciara, el empleador no tendría ningún remedio legal práctico. Los
aproximado a la economía un poco más al empleo óptimo de sus recursos. contratos de construcción suponen expresamente que el constructor ha
Vimos en el capítulo vi que la externalización de los costos de los accidentes completado el trabajo contratado pero el cumplimiento completo difiere de
es un método para estimular la provisión de beneficios externos. lo convenido en detalles menores; en tal caso, se remite al propietario a su
Un ejemplo más claro aún de la externalización de los costos de los ac- remedio de pago de daños contra el constructor por las razones explicadas
cidentes a fin de estimular la provisión de beneficios externos es la inmuni- en el capítulo rv.
dad tradicional de las empresas caritativas frente a la responsabilidad de Horwitz sostiene que la regla aplicable en los contratos de construcción
los cuasidelitos. Como veremos en el capítulo xvi, un problema de gorroneo promovía el espíritu de empresa, mientras que la regla aplicable en los con-
(beneficio externo) impide que el mercado provea el nivel eficiente de los tratos de trabajo no desalentaba tal espíritu porque "las disposiciones pena-
15
Valores netos: toda reducción del valor de la tierra debida a la construcción de la línea les de los contratos de trabajo tienen sólo consecuencias redistributivas, ya
(por ejemplo, la línea reduce la ventaja de localización de la tierra más cercana a los merca- que difícilmente podrá esperarse que disuadan a las clases trabajadoras de
dos) debería restarse de los aumentos. Véanse las estimaciones de los beneficios sociales de los la venta de sus servicios en una economía de subsistencia".17 No se presenta
ferrocarriles en los Estados Unidos del siglo XK en Robert William Fogel, "Railroads and Ame-
rican Economic Growth", en The Reinterpretation of American Economic History, 187 (Robert ninguna prueba de que los Estados Unidos tuvieran en el siglo xrx una eco-
William Fogel y Stanley L. Engerman [comps.], 1971); Patrick O'Brien, The New Economic 16
Horwitz, nota 6 anterior, en 188.
History ofthe Raüways (1977). 17
Id.
404 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 405

nomía de subsistencia, y parece extraño que pudiera inducirse a quienes vi- de la información acerca de los méritos de las disputas legales. Ocurrieron
ven al nivel de subsistencia a firmar contratos en cuyos términos aceptaran también grandes avances en el mercado de la provisión de seguros. Como
no recibir salarios ¡durante todo un año! Si los trabajadores de esa época vimos en el capítulo vi, la responsabilidad estricta requiere menos informa-
estuvieran viviendo al nivel de subsistencia, ninguna forma de contrato po- ción que la responsabilidad por negligencia, porque evita lo que es a menu-
dría redistribuir la riqueza de ellos a los empleadores, pues no tendrían ri- do una difícil investigación fáctica y analítica, y provee (en el derecho de
queza alguna. los cuasidelitos y el de los contratos, no en el derecho penal) una forma del
Consideremos la sugerencia de que el desarrollo de la doctrina de la im- aseguramiento. Estas dos ventajas eran mayores en el pasado que ahora; y
posibilidad y otras relacionadas en el derecho de los contratos demuestra la dado que, como sabemos, una responsabilidad estricta implica ciertos cos-
declinación de los principios de mercado libre del derecho desde el siglo xix.18 tos que la responsabilidad por negligencia no tiene, no es sorprendente que,
En efecto, esos principios son menos influyentes que antes, pero el ejemplo puesto que los beneficios de la responsabilidad estricta han disminuido, se
específico no es correcto. Como hemos visto, la excusa de la imposibilidad ha generado un movimiento hacia su abandono. Lo sorprendente es el re-
y otras relacionadas son necesarias para volver eficiente al derecho de los crudecimiento de la responsabilidad estricta en el siglo xx, como lo ilustran
contratos; están implícitas en la teoría económica positiva del derecho de los movimientos de la compensación de los trabajadores y de la responsabi-
los contratos. Este error es especialmente desconcertante en vista de la afir- lidad estricta en los productos. Pero como hemos sugerido antes, algunos
mación del mismo autor en el sentido de que el derecho de los contratos del factores económicos podrían explicar estos movimientos también.
siglo xix favorecía consistentemente a la parte ejecutante,19 de modo que se- Si arrojamos el haz de la luz económica más atrás aún en el tiempo,
ría de esperarse que estuviera a favor de la doctrina liberal de las excusas. podremos entender mejor los orígenes del derecho. Aun antes de que hu-
biera un gobierno, hay una forma reconocible de la responsabilidad estric-
ta: la venganza. Si una persona ataca o roba a otra (¿qué estamos suponien-
§ VIII.3. EL DERECHO PRIMITIVO; LA VENGANZA; ISLANDIA do acerca de la existencia de derechos antes de que haya legislaturas o
tribunales que los declaren?), es muy probable que la víctima ejerza repre-
La economía puede iluminar rincones de la historia legal más oscuros aún salias y que esta amenaza provea la disuasión contra el comportamiento
que los sugeridos hasta ahora. Una de las razones de que la responsabilidad agresivo. Los costos de la información en una sociedad sin instituciones de
por negligencia en los accidentes ferroviarios ha parecido a los historiado- adjudicación dificultarán la diferenciación entre los daños intencionales,
res legales un ejemplo de la inclinación del derecho en favor de las empresas por descuido o negligencia por una parte, y los accidentes inevitables a un
es el hecho de que en el siglo xvm, antes del advenimiento del ferrocarril, la costo razonable por otra parte, de modo que la responsabilidad tenderá a
responsabilidad por los accidentes había sido en gran medida una respon- ser estricta. La represalia es probable aunque su costo sea mayor que cual-
sabilidad estricta. En efecto, el siglo xix fue la culminación de una prolon- quier ganancia que la víctima pudiera esperar obtener de la represalia con-
gada tendencia en contra de la responsabilidad estricta en el derecho de los tra su agresor. Esto podría parecer irracional. Pero si prevaleciera el pen-
cuasidelitos. Las sociedades antiguas y primitivas estaban dominadas por samiento "racional" —es decir, si los costos de ser una víctima se trataran
los conceptos de la responsabilidad estricta. Esa tendencia tiene una expli- como irreversibles, de modo que la víctima ejerciera represalias sólo si la
cación económica.20 La difusión del alfabetismo y el crecimiento del conoci- ganancia esperada superara al costo esperado—, raras veces se ejercerían
miento científico han fortalecido a través de los siglos las capacidades de los represalias y el sistema de la disuasión se derrumbaría. La disposición a
tribunales para la determinación de los hechos, reduciendo así los costos ejercer represalias aunque los costos esperados superaran a los beneficios
18
Grant Gilmore, The Death ofContract 80-82, 94-96 (1974).
19
Nota 2 anterior. more, "Variety and Uniformity in the Treatment of the Good-Faith Purchaser", 16 /. Leg. Stud., 43
20
Richard A. Posner, The Economías ofJustice 199-203 (1981). Id., parte 2, es un estudio (1987); Bruce L. Benson, "Legal Evolution in Primitive Societies", 144 J. Institutional and Theo-
económico de las instituciones sociales y legales primitivas y antiguas. Algunos estudios más retical Econ., 772 (1988); Geoffrey P. Miller, "Ritual and Recognition: A Legal-Economic Interpre-
recientes son los de David Lock Hall y F. Douglas Raymond, "Economic Analysis of Legal Ins- tation of Selected Biblical Texts", 2 J. Leg. Stud., 477 (1993); Robert C. Ellickson y Charles Dia,
titutions: Explaining an "Inexplicable" Rule of Román Law", 61 Ind. L. /., 401 (1986); Saúl Lev- Thorland, "Ancient Land Law: Mesopotamia, Egypt, Israel", 71 Chi.-Kent L. Rev., 321 (1995).
406 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 407

esperados en el momento en que deba tomarse la decisión de ejercer o no puestos cargados a las importaciones), se hacen de acuerdo con una tarifa
represalias (es decir, después de que ha ocurrido la agresión contra la vícti- fija: tanto por matar a un hombre, tanto por matar a una mujer o a un niño,
ma) —la clase de disposición que mantuvo el "balance del terror" durante tanto por tumbar un diente, etc. Hay un ahorro obvio de los costos de la
la Guerra Fría— puede ser la estrategia que minimice el costo ex ante. Pero información pero también un ahorro sutil: cuando los victimarios poten-
para que ésta sea una estrategia creíble y logre por lo tanto su objetivo de ciales no pueden calcular la medida precisa de la lesión por adelantado, los
disuasión, la víctima potencial debe ser capaz de comprometerse previamen- recursos gastados en la determinación de esa medida después del hecho no
te a ejercer represalias.21 La emoción de la venganza, que probablemente alteran los incentivos de los victimarios.23
forma parte de nuestra dotación genética (¿por qué?) pero se agudiza por La economía puede iluminar curiosidades históricas tales como el sis- j
las normas culturales del honor, provee el necesario compromiso previo. tema sorprendentemente estable del derecho en la Islandia medieval, una
Es muy probable que la represalia se dirija contra los miembros de la fa- sociedad que carecía virtualmente de Estado. La adjudicación por jueces
milia del agresor, al igual que contra el agresor mismo o incluso en lugar de profanos (equivalentes a nuestros jurados) floreció junto con el arbitraje
éste. Esto no sólo minimiza el costo de la represalia al otorgar al vengador informal, aun cuando ni los fallos judiciales ni los arbitrales eran hechos j
más objetivos potenciales, sino que también otorga a la familia del agresor cumplir por funcionarios públicos, de los que no había ninguno. Si un liti- f
un incentivo para impedirle que agreda en primer lugar. Éste es el principio gante perdedor se negaba a obedecer un fallo (los fallos judiciales más co-
del castigo colectivo, y sigue desempeñando un papel importante en el de- munes eran la proscripción y el exilio), el ganador tendría que reunir a sus
recho. La doctrina de que el superior responde es una forma del castigo parientes para hacerlo cumplir. Pero eso no volvía inútil el recurso del liti-
colectivo; la colectividad (la empresa) es castigada por el acto ilícito de uno gio, porque un fallo tendría a menudo suficiente fuerza de persuasión para
de sus miembros. O considérese el caso de Ybarra vs. Spangard.22 Al deman- desalentar a los parientes del perdedor a fin de que no lo protegieran contra
dante se le practicó una apendicectomía bajo anestesia general y cuando los parientes del ganador, y para alentar a estos últimos a ayudar al gana-
despertó descubrió que se le había causado una lesión grave en el hombro. dor para el cumplimiento del fallo. Un factor facilitante era el hecho de que
Demandó a los médicos y las enfermeras que habían estado presentes en la los islandeses reconocían el parentesco a través del lado masculino y el fe-
operación, pero no pudo identificar cuál de ellos había causado la lesión. El menino de la familia. Por lo tanto, todos tenían muchos parientes y esto
tribunal sostuvo que puesto que era probable que uno o más de ellos hubie- hacía más probable que los litigantes tuvieran algunos parientes en común,
se causado esa lesión, les impuso la carga de la prueba para que explicaran quienes ayudarían a bajar el calor de la disputa, promoviendo el arreglo o
lo que había ocurrido; no pudiendo liberarse de la carga, ellos perdieron el permitiendo que la ley siguiera su curso.24
juicio. La decisión le daba a cada uno de ellos, excepto al culpable real, un
incentivo para revelar la identidad del culpable. Adviértase que la decisión
depende en última instancia de un supuesto de que los costos de la infor- § VIII.4. E L DERECHO Y LA MODERNIZACIÓN
I
mación eran menores para los demandados que para el demandante.
La siguiente etapa después de la venganza, para mantener el orden en Hay una conciencia creciente de que el hecho de que los gobiernos de los
las sociedades primitivas, consiste en permitir que el agresor pague a la víc- países pobres no provean la infraestructura legal básica de una economía
tima de su agresión para que no tome represalias. En otras palabras, un sis- capitalista es un factor importante para que estos países sigan siendo po-
tema de pagos de transferencia sustituye al sistema socialmente más costo- bres. La infraestructura requerida consiste fundamentalmente en una ma-
so de la fuerza; la analogía es con la sustitución de la prisión por las multas 23
Louis Kaplow y Steven Shavell, "Accuracy in the Assessment of Damages", 39 /. Law &
(cuando sean viables). Pero en lugar de variar el pago con el daño particu- Econ., 191 (1996). El método del "arancel" es el que se usa en la compensación de los trabaja-
lar de la víctima particular, como en el moderno sistema de los cuasidelitos, dores en lugar de la evaluación individualizada de los daños que se emplea en los casos de los
los pagos (llamados "aranceles", pero que no deben confundirse con los im- cuasidelitos convencionales.
24
Véase David Friedman, "Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case", 8
21
Compárese la discusión de los precios de depredación, más adelante, en el § x.8. J. Leg. Stud., 399 (1979); Thráinn Eggertsson, Economic Behavior and Institutions, 305-310
22
154P.2d687(Cal., 1944). (1990); Richard A. Posner, Overcoming Law, cap. 14 (1995).
408 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 409

quinaría para el cumplimiento y la protección de los derechos legales, espe- la reputación que a su vez permite las represalias, incluidas por ejemplo la
cialmente los derechos de propiedad y de contrato. En su forma ideal, la anotación en listas negras de quienes incumplan sus contratos; la fusión
maquinaria consiste en jueces profesionales competentes, éticos y bien pa- entre empresas, de modo que las disputas manejadas anteriormente por el
gados que administren reglas bien diseñadas para la promoción de la acti- sistema legal se vuelven disputas puramente internas que resuelven los ad-
vidad comercial, que sean suficientemente numerosos para decidir los ca- ministradores; el monopolio bilateral que puede proveer un sustituto para
sos sin una demora interminable, que estén aislados de la interferencia de los contratos de trabajo legalmente exigióles (véase más adelante el § xi.4), las
los poderes legislativo y ejecutivo, que estén asesorados por abogados com- tácticas de brazo fuerte de la clase que se encuentra en los mercados ilega-
petentes, éticos y bien pagados, que operen con un trasfondo de reglas y les, tal como el narcotráfico ilegal en los Estados Unidos; y el altruismo,
prácticas tales como normas de contabilidad, oficinas de estadísticas de- que permite la operación eficaz de muchas empresas de propiedad familiar
mográficas y registros públicos de títulos de la tierra y de intereses de segu- fuera de un marco legal.26 La importancia de los sustitutos privados del de-
ridad que les permitan resolver las disputas de hechos con razonable co- recho oficial se revela por el hecho de que la propiedad y el contrato son
rrección y a un costo razonable para los litigantes, y cuyos fallos se hagan métodos de coordinación y optimación de la actividad económica que ante-
cumplir confiablemente por actuarios, alguaciles, policías u otros funciona- ceden ampliamente a las instituciones legales estatales y formales y que se
rios (de nuevo, competentes, éticos y bien pagados). encuentran en contextos donde el imperio del derecho es débil o inexisten-
Pero incluso grandes desviaciones de este ideal podrían no impedir gra- te. Incluso en la cultura altamente litigiosa de los Estados Unidos, la gran
vemente la eficiencia económica. Esto lo sugiere el éxito económico de es- mayoría de las disputas de contratos y propiedades se resuelve informal-
tados de la Unión Americana que tienen jueces elegidos, muy politizados, mente y ello ocurriría aun sin un marco de amenaza de recurrir a la ley,
de competencia profesional cuestionable; el éxito económico de naciones porque esa amenaza es a menudo inocua en virtud de la carestía de los pro-
asiáticas tales como China donde el imperio del derecho es débil; el hecho cedimientos legales.
de que Inglaterra, que tiene uno de los mejores sistemas judiciales del mun- Sin embargo, cierta aproximación al orden legal "ideal" contribuye sin
do, fuese durante muchos decenios uno de los países de menor crecimiento duda considerablemente al crecimiento económico.27 Cuando la ley es débil
económico entre los desarrollados; y el hecho de que la India, cuyo sistema o inexistente, el respeto forzoso de los derechos de propiedad y de contra-
legal sigue el modelo inglés y que tiene una vasta población de abogados, tos depende con frecuencia de la amenaza y a veces de la violencia efectiva,
ha crecido menos que China, un país que inició su despegue económico en de las alianzas familiares que podrían ser disfuncionales en las condiciones
el decenio de 1980, cuando sólo contaba con un sistema legal rudimentario. de una economía moderna, y de embrollados métodos de autoprotección.
¿Cómo explicar estas anomalías? Una posible explicación es que, en virtud Estos sustitutos generan también un sesgo en contra de las empresas nue-
de que el sistema legal "ideal" es una empresa cara para un país pobre, el vas, que no tienen una reputación que puedan emplear para persuadir a los
intento de obtenerlo habría significado elevados costos de oportunidad so- socios contractuales potenciales de su confiabilidad, así como un sesgo a
ciales. Otra explicación es que un sistema legal cumple muchas más funcio- favor de los intercambios simples, simultáneos, sobre las transacciones más
nes que la de simplemente hacer respetar los derechos contractuales y de complejas porque, como vimos en el capítulo rv, entre más se aproxime a la
propiedad, incluido el respeto forzado de leyes malas que reducen la eficien- simultaneidad el cumplimiento de las partes de un contrato, menor será la ne-
cia económica.25 Además, hay muchos sustitutos privados para el cumpli- cesidad de un remedio legal contra el incumplimiento.
miento y la protección legales de los derechos de propiedad y de contratos. Un país pobre podría no ser capaz de brindar un sistema legal bueno,
Se incluye aquí el arbitraje, con o sin el respaldo legal del fallo del arbitro; pero sin tal sistema es posible que nunca se vuelva suficientemente rico
25
Esto podría explicar la correlación negativa encontrada por Kevin M. Murphy, Andrei
Shleifer y Robert W. Vlsny, "The Allocation of Talent: Implications for Growth", 106 Q. J. 26
Véase Paul H. Rubín, "Growing a Legal System in the Post-Communist Economies", 27
Econ., 503 (1991), entre el número de abogados de una nación y la tasa de crecimiento econó- Comeülntl L. J., 1, 17-25 (1994).
mico de esa nación. La correlación es potencialmente engañosa porque gran parte de la pro- 27
Véase, por ejemplo, Robert J. Barro, "Economic Growth in a Cross Section of Countries",
ducción de abogados consiste en bienes fuera del mercado; pero podría no ser tan importante 106 Q. J. Econ., 407, 437 (1991); Gerald W. Scully, "The Institutional Framework and Econo-
en los países pobres como en los ricos. mic Development", 96/. Pol. Econ., 652 (1988).
410 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 411

para proveer tal sistema. Por lo tanto, puede afirmarse que, en vista de que otros grupos empresariales que en una sociedad comercial son institucio-
es mucho más costosa y consumidora de tiempo la creación de institucio- nes intermedias importantes entre el individuo y la familia por una parte y
nes legales eficientes que la promulgación de reglas eficientes para la ad- el Estado por la otra parte.
ministración de las instituciones ineficientes existentes, la reforma debiera La sencillez relativa de las reglas en comparación con las normas29 tie-
concentrarse en esta última.28 La creación y diseminación de una regla im- ne dos consecuencias para la clase de poder judicial débil que es común en
plica costos fijos pequeños y (como otros bienes de información) costos un país pobre. La aplicación de las reglas impone menos demandas al tiem-
marginales insignificantes, mientras que las instituciones legales requieren po y la competencia de los jueces, de modo que resulta más barata y tiene
grandes insumos de mano de obra educada y cara. Esto implica a su vez mayores probabilidades de ser correcta. Las reglas facilitan también el mo-
que la estrategia de las reglas es mejor entre más populoso sea un país, nitoreo de los jueces y así reducen la probabilidad del soborno y de la in-
porque el costo de la creación de una regla es invariable ante el número de fluencia de la política en el proceso judicial. Entre menos discreción tenga
personas a quienes se aplicará la regla. China, el país más poblado del mun- un juez en la toma de decisiones, más fácil será que los observadores deter-
do, ha seguido la estrategia de las reglas primero, introduciendo reglas de minen si ha fallado un caso contra la ley o está favoreciendo sistemática-
derecho modernas, comercialmente orientadas, al mismo tiempo que libe- mente a una clase o un grupo de litigantes contra otro.
ralizaba a la economía. Otras medidas económicas para la disminución de la corrupción y la
Debemos distinguir dos tipos de eficiencia de las reglas. Una regla es incompetencia incluyen:
sustantivamente eficiente si establece un precepto que, si se obedece, inte- 1. El apoyo de la compensación judicial mediante la creación de gene-
riorizará una externalidad o promoverá de otro modo la asignación eficien- rosos derechos de pensión que se pierden si el juez es despedido del cargo
te de los recursos; una regla que prohiba el uso de la propiedad de otra per- por incompetencia o venalidad. Esto aumenta el incentivo del juez para por-
sona sin su consentimiento (es decir, que prohiba el allanamiento) es un tarse bien, al aumentar el castigo por su mal comportamiento.30 Aunque
ejemplo. Una regla es procesalmente eficiente si está diseñada para reducir sea pequeña la probabilidad de que su mal comportamiento sea detectado,
el costo o aumentar la corrección del uso del sistema legal. Tal es el caso, si es muy grande el costo para él si es detectado, podría verse disuadido
por ejemplo, de una regla que requiera que los contratos se celebren por es- porque el costo esperado (el costo de la detección multiplicado por la proba-
crito para que sean legalmente exigibles, una regla de que ninguna reclama- bilidad de la detección) podría ser grande.
ción de infracción de derechos legales es procedente si se presenta después 2. Haciendo que los jueces se integren en colegios, en lugar de que obren
de tres años de cometida la infracción, una regla que requiera que ciertas solos o haciéndolos sentarse con jurados. En ambos casos, aumentarán los
disputas, digamos entre empleadores y empleados o entre corredores de costos de transacción del soborno y la probabilidad del descubrimiento.
valores y sus clientes, deberá presentarse al arbitraje vinculante, y una re- 3. Disminuyendo los castigos a fin de reducir la ganancia del soborno
gla que faculte al ganador de un juicio de daños a recibir intereses sobre el de los jueces y otros funcionarios para que no los impongan. Si la multa
fallo a la tasa del mercado desde la fecha de presentación de la demanda. por exceder los límites de velocidad fuese de 10000 dólares, sería grande el
Las dos primeras reglas procesales de la lista están diseñadas para reducir incentivo de un policía para pedir y del infractor para pagar, un soborno a
los costos de información del sistema legal, la tercera para reducir la carga fin de evitar una boleta de infracción. Ésta es otra razón para que el sistema
del trabajo judicial enviando ciertas disputas a un método alternativo de re- de la justicia penal no combine el castigo más severo posible con la proba-
solución de las disputas, y la última para permitir que los jueces usen las bilidad más baja de imponerlo (véase el capítulo VII).
colas para hacer frente a una gran carga de trabajo sin destruir la utilidad 4. El establecimiento de prioridades. Si el mayor peligro para la prospe-
del sistema legal para las personas cuyos derechos han sido infringidos. El ridad de una nación en vías de desarrollo es la amenaza de que el gobierno
requisito del arbitraje de ciertas disputas tiene una importancia adicional
29
como un método para alentar la formación de asociaciones comerciales y Véase más adelante el § xx.3, una comparación económica más completa entre las reglas
y las normas como métodos de la gobernación legal.
28 30
Véase Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "Privatization in Transition Véase Gary S. Becker y George J. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasement, and Com-
Economies: Toward a Theory of Legal Reform", 40 European L. Rev., 559 (1996). pensation of Enforcers", 3 /. Leg. Stud., 1, 6-13 (1974).
412 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 413

confisque la propiedad de los particulares, podría tener sentido la creación clientes porque se descubre que los ha estado engañando, o el hablante de
de un tribunal especial cuya única misión sea ejercer funciones de contra- un idioma extranjero que no puede hacerse entender.
loria del gobierno (el enfoque francés; el Conseil d'État es ese tribunal). Los En virtud de que quienes aplican el ostracismo hacen cumplir las nor-
jueces de este tribunal tendrán que ser competentes, éticos y bien pagados, mas sin que se les pague, hay un potencial problema de gorroneo. Sin em-
pero dado que la jurisdicción del tribunal estará tan circunscrita, serán mo- bargo, el costo es a menudo negativo para los aplicadores. Cuando la viola-
derados los recursos totales de capital humano y físico requeridos para el ción de una norma señala la inconveniencia de negociar con el violador,
equipamiento del tribunal. Y si el tribunal se limita a las cuestiones pura- como en el caso del incumplidor de una promesa o del individuo que actúa
mente económicas, las autoridades políticas podrían estar dispuestas a to- extrañamente, es probable que el ostracismo se justifique por el costo pri-
lerar su independencia, sobre todo si entienden cuánto puede hacer tal ins- vado y por el costo social porque evita los costos futuros del trato con el
titución por la prosperidad del país. violador de la norma. Por ejemplo, había mucho arbitraje aun antes de que
los tribunales ejecutaran los laudos arbitrales, porque una parte en un
acuerdo de arbitraje que se negara a aceptar el resultado de un arbitraje al
§ vni.5. E L DERECHO Y LAS NORMAS que se había comprometido se arriesgaría al ostracismo impuesto por su
comunidad comercial.31
El sistema legal de la Islandia medieval (véase antes el § vra.3) no es una Las normas son más eficaces cuanto menor sea el grupo sujeto a ellas,
mera curiosidad histórica sino que pone de relieve la importante cuestión porque las transacciones repetitivas, que no sólo reducen el costo del ostra-
de la relación existente entre el derecho y las normas, es decir, las reglas del cismo para quienes lo imponen sino que también facilitan la identificación
comportamiento cuyo cumplimiento no es impuesto por los tribunales u otras de los violadores de las normas, son más frecuentes entre los miembros de
autoridades públicas. Sin embargo, los estados que no tienen un gobierno o un grupo pequeño. Las normas son también más eficaces entre mayor sea
tienen un gobierno débil (la ausencia de un gobierno mundial hace del mun- el costo del ostracismo. Ambas condiciones (grupo pequeño y costo elevado
do moderno un buen ejemplo de una sociedad "sin Estado") son raras veces del ostracismo) tenderán a satisfacerse en las comunidades aisladas, primi-
anárquicos. Esto sugiere que la definición del derecho en términos de las tivas (lo que podría explicar el hecho de que el derecho pudiera evolucionar
órdenes de un soberano u otras promulgaciones oficiales, y dejando allí el como un sistema de normas sociales antes de que hubiera ninguna autori-
asunto, es inadecuada. Las normas que son como leyes se obedecen a me- dad centralizada). Una tercera condición favorable para la eficacia de las
nudo a pesar de la ausencia de sanciones legales por su violación. A veces normas es una comunidad estática. El problema del gorroneo que deriva de
se obedecen por emoción, lo que es un punto vital para entender el surgi- la ausencia de una autoridad centralizada que cree o cambie las normas
miento del derecho. El impulso de explotar en "furia ciega" contra un agre- vuelve muy difíciles y costosos los grandes cambios de las normas. La evo-
sor, cualquiera que sea el saldo de los costos y los beneficios en ese mo- lución, que es un proceso de cambio incremental, evita este problema; cuan-
mento, es la respuesta instintiva ante la infracción de nuestros "derechos" do el costo de una innovación normativa es pequeño, el hecho de que el in-
concebidos como las condiciones fundamentales para la supervivencia y la novador no pueda capturar la mayor parte de los beneficios no tiene que
reproducción. En términos de la teoría de los juegos, las emociones com- ser un gran obstáculo. Pero la evolución tarda mucho tiempo en generar un
prometen previamente a la víctima a ejercer represalias y por lo tanto para cambio grande, de modo que si la sociedad está cambiando rápidamente es
hacer amenazas a fin de volver creíble la represalia. posible que el gobierno mediante normas no satisfaga las necesidades de la
Las normas, incluidas las normas que son como leyes, se hacen cumplir sociedad.32
también mediante expresiones de reprobación, por el ridículo y el ostracis- 31
Véase Bruce L. Benson, "An Exploration of the Impact of Modern Arbitration Statutes on
mo. La eficacia de las sanciones más moderadas reside en su amenaza im- the Development of Arbitration in the United States", 11 /. Law, Econ. & Organization, 479
plícita del ostracismo, es decir, de la negación de transacciones ventajosas. (1995). Si el riesgo del ostracismo inducirá a las partes a cumplir sus contratos, ¿para qué ne-
cesitan el arbitraje?
Una persona que viste estrafalariamente o escupe en público podría verse 32
En virtud de que los cambios pequeños se incorporan fácilmente al lenguaje, éste puede
rechazada. Sufrirá la misma clase de pérdida que un vendedor que pierde cambiar y cambia en efecto sustancialmente, aunque en una forma gradual. Por supuesto,
414 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 415

Las normas que se internalizan se obedecen por un sentido de culpa o podría minar la inculcación de normas. Podría alentar al estudiante para
de vergüenza. Los padres motivados por el altruismo o por el estrecho inte- que piense por sí mismo y se provea de las herramientas intelectuales espe-
rés propio, y los maestros pagados por los padres o por el Estado, tratan de cíficas necesarias para la elusión de las normas morales, tales como la ra-
meter las normas en la cabeza de un niño, hasta el punto de que puedan cionalización, el razonamiento casuístico, el descubrimiento de inconsisten-
convertirse en hábitos cuya violación hará que el niño se sienta incómodo cias latentes entre las normas morales, el pluralismo, el escepticismo moral
aun después de crecer. Los incentivos para infundir las normas a los hijos y (los valores no son objetivos, sino asuntos de opinión), y aun el nihilismo.
otros miembros de la familia son especialmente poderosos en las socieda- También dará a los estudiantes un conocimiento de normas alternativas a
des donde el castigo es colectivo, lo que es una característica común de los las suyas que de otro modo podrían no haber adquirido. Esto podría estimu-
sistemas normativos basados en la venganza. lar la "compra de normas", mediante la cual puede optar un individuo por
La internalización de las normas mediante la habituación puede pare- el sistema de normas que restrinja en menor medida su propio comporta-
cer muy eficiente porque reduce el costo del cumplimiento. Pero aun si las miento preferido.
normas son eficientes dentro del grupo en el que se sienten vinculantes, El nivel de educación de una sociedad es una función positiva del nivel
pueden ser malas para la sociedad en conjunto: por ejemplo, una norma del ingreso de la sociedad, así como una contribución a ese nivel. El cos-
contra la delación de otros participantes en una conspiración en la que se to del ostracismo para quien lo sufre se relaciona negativamente con el ni-
está implicado. La ley puede combatir las normas malas reduciendo los be- vel del ingreso. En una sociedad rica, el individuo depende menos de la
neficios del cumplimiento. Por ejemplo, la creación de remedios legales efi- buena voluntad de su comunidad particular, ya sea porque él mismo es rico
caces para las lesiones deliberadas reduce los beneficios de una norma de o porque tiene debajo una red social de seguridad. Por lo tanto, podría ser
venganza fundada en una preocupación exagerada por el honor personal. poco realista pensar que en una sociedad rica puede reducirse la cantidad
Una alternativa consiste en volver costoso el respeto de la norma mala pe- de la regulación legal sustituyéndola por la regulación normativa. Otra ra-
nalizándola, como ocurre con las leyes que hacen del duelo un delito. Pero zón para esta conclusión es que la privacidad, un bien superior como la
dado que el meollo de un sistema de venganza basado en el honor es una educación, reduce los costos privados de la violación de las normas hacien-
disposición a actuar sin considerar el balance de los costos y los beneficios do más difícil que los ciudadanos privados, potenciales aplicadores de las
cuando debe tomarse la decisión de actuar, es posible que no opere el enfo- normas, observen el comportamiento de otras personas. Entre más proteja
que de la zanahoria y el garrote que provee un sustituto de la norma mala y la ley la privacidad, más aumentará la demanda de la ley como un sustituto
castiga el respeto de esa norma. Sin embargo, el honor implica la indiferen- de la regulación por las normas. Un rompimiento de la regulación por las
cia sólo hacia ciertos costos, del mismo modo que el hecho de ser un indi- normas podría explicar el hecho de que las legislaturas consideraran nece-
gente hace que una persona sea indiferente hacia las sanciones monetarias sario dotar de poder a los tribunales para que hicieran cumplir los fallos
pero no hacia el encarcelamiento. El duelo puede castigarse con eficacia arbitrales.
volviéndolo deshonroso, como cuando se descalifica al duelista para los Es de esperarse que la ley asigne una sanción a una violación de una
cargos públicos que un hombre de honor está obligado a desempeñar. norma buena cuando los beneficios privados de la violación son grandes o
Los esfuerzos que se realizan para intervenir en la etapa de formación los costos privados (ya sea en términos de la pérdida de transacciones ven-
de las normas incluyen la instrucción de los niños en la tolerancia, el espíri- tajosas o de la vergüenza) son pequeños, y cuando la violación inflige sus-
tu público, el respeto a la ley y el respeto de los derechos. Pero la educación tanciales costos sociales. A menos que se satisfagan ambas condiciones, es
que destaca la adquisición del conocimiento y las habilidades intelectuales improbable que los beneficios de la sanción legal excedan a los costos de
la regulación legal. Es por ello que la ley penaliza el homicidio, pero no a la
debe haber algún beneficio positivo para que el empresario de las normas se sienta motivado
para innovar; en el caso de las innovaciones del lenguaje, el beneficio consiste en permitir que
rudeza, y los daños negligentes, pero no (en general) a los daños resultantes
el escritor exprese el significado con mayor claridad o precisión. En contraste con los cambios de un accidente puro aunque la gente sienta culpa cuando inflige aun un
que ocurren dentro de un lenguaje, imaginemos que se trata de cambiar a una nación de un daño inevitable, lo que revela que hay una norma, aunque no en general
lenguaje a otro. Los costos serían enormes, y los beneficios muy difusos, aunque podrían exce- una ley, de responsabilidad estricta por infligir daños.
der a los costos.
416 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 417

Los abogados creen que el derecho es potencialmente importante como cencia pública. El cuidado reduce el desperdicio social.33 Es cierto que el
un configurador (no sólo un aplicador) de las normas, de una manera muy respeto de los principios morales reduce a veces la riqueza de la sociedad:
semejante a lo que ocurre con la educación. La prueba para esta conjetura el "honor entre ladrones" ilustra esta observación. Y en el capítulo x vere-
es débil, y en contra pueden citarse pruebas de que los subgrupos seguirán mos que la cartelización se ve a menudo obstruida por problemas de gorro-
a menudo su propio camino, respetando las normas que sirven a sus nece- neo que desaparecerían si los miembros de los cárteles fueran completa-
sidades especiales pero violando las normas legales aplicables, las que pue- mente desinteresados o completamente confiables. Éstos son ejemplos de
den haber sido creadas sin tener en consideración tales necesidades. La di- las normas malas. Pero en general parecería que el respeto de los principios
vergencia podría surgir de la mera ignorancia (racional) del derecho: una morales generalmente aceptados aumenta la riqueza de la sociedad en ma-
ignorancia que es especialmente probable cuando el derecho no es intuiti- yor medida de lo que la reduce, sobre todo si los principios están apropia-
vo, y por lo tanto su entendimiento es más costoso porque es inconsistente damente ordenados, de modo que el altruismo, la confiabilidad y otros ras-
con las normas de la comunidad inmediata de una persona. El derecho pue- gos instrumentales se vuelven instrumentales para el bienestar social, antes
de minar las normas buenas al igual que las malas reduciendo el incentivo de que para el bienestar privado, cuando los dos discrepan.
uno de los miembros del grupo para cumplir con las normas del grupo, ya En la medida en que el respeto.de los principios morales aumente la
que puede buscar protección fuera del grupo: en el derecho. ¿Sugiere esto capacidad de un individuo para maximizar sus satisfacciones, no habrá
un posible argumento económico a favor de la regla muy criticada que per- ocasión para tratar de imponer tales principios coercitivamente. Hasta cier-
mite a los menores anular sus contratos? to punto lo hace: el eslogan de "La honestidad es la mejor política" trataba
de hacer un llamado al interés propio. El incumplimiento de nuestras pro-
mesas es (la mayor parte del tiempo) una mala estrategia comercial aun en
§ vni.6. E L CONTENIDO MORAL DEL DERECHO COMÚN ausencia de sanciones legales eficaces para el incumplimiento del contrato,
porque reducirá nuestras oportunidades de transacciones en el futuro; en
La teoría de que el derecho común se entiende mejor como un sistema para efecto, esto es más probable cuanto más débiles sean las sanciones para el
la promoción de la eficiencia económica parecerá incompleta a muchos lec- incumplimiento de los contratos. Y la empatia con los consumidores facili-
tores, si no es que gravemente empobrecida, sobre todo en su aparente des- tará el diseño de un producto que se venderá. Una economía de mercado se
precio por la dimensión moral del derecho. Seguramente —se argumenta- basa en el consentimiento, de modo que promueve las virtudes sociales,
rá— el verdadero propósito del derecho, sobre todo el de los principios cooperativas. Por supuesto, también hay competencia; pero un vendedor
fundamentales del derecho incorporados en el derecho común de Inglate- sólo puede competir con la cooperación de sus clientes. En este sentido, la
rra y los Estados Unidos, es el de la corrección de las injusticias, reivindi- ley del mercado es diferente de la ley de la selva, a pesar del indudable pa-
cando así el sentido moral. ralelismo existente entre la competencia en la naturaleza y la competencia
¿Pero son realmente inconsistentes la moral y la eficiencia? Para el lec- en los mercados.
tor atento de los capítulos anteriores será evidente el valor económico de Claro está que no hay una identidad completa entre el interés personal
principios morales tales como la honestidad, la veracidad, la frugalidad, la (interés propio) y los intereses del grupo (moral). El derecho común asigna
confiabilidad (como en el cumplimiento de las promesas), la consideración costos a la violación de los principios morales que incrementan la eficien-
por los demás, la caridad, la buena vecindad, el trabajo arduo y evitar la ne- cia de una economía de mercado. Es cierto que el derecho no trata de llevar
gligencia y la coerción. La honestidad, la confiabilidad y el amor reducen ningún principio moral hasta el límite. El derecho de los contratos, por
los costos de las transacciones. La renuncia a la coerción promueve el in- ejemplo, sólo hace cumplir un limitado subconjunto de promesas; muchos
tercambio voluntario de los bienes. La buena vecindad y otras formas del incumplimientos de promesas, objetables, no originan ninguna causa de ac-
altruismo reducen los costos externos y aumentan los beneficios internos; 33
¿Sugiere esto alguna razón económica para que sea más probable que una persona se
en efecto, los economistas llaman a veces a las externalidades "efectos de la sienta indignada cuando lo atropella un conductor descuidado que cuando es la víctima de un
cercanía". La caridad reduce la demanda de costosos programas de benefi- accidente inevitable?
418 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 419

ción. Esto es así porque el alcance del derecho está correctamente limitado uno de los fundamentos de la libertad contractual y de la teoría económica
por los costos de su administración. Los costos del cumplimiento forzoso moderna.
de todas las promesas excederían a los beneficios. Muchas promesas se cum- Sin embargo, los tribunales de derecho común se abstienen a veces de
plen por sí mismas (por temor a las represalias de una u otra clase) o son aplicar plenamente las implicaciones de esa teoría. No tendrían paciencia
tan pequeñas que su cumplimiento forzoso no aumentaría el bienestar lo para la violación "eficiente" (discutida antes, en el § vn.i). No hacen cumplir
suficiente para justificar el costo de los remedios legales (por ejemplo, una los pactos suicidas, las cláusulas punitivas, o incluso los convenios racial-
promesa de comprarle un almuerzo a un amigo). Algunas promesas se ha- mente restrictivos. No harán cumplir los contratos voluntarios de la escla-
cen en circunstancias en que los costos del error legal exceden a los benefi- vitud o el empleo como gladiador. La eficiencia o la maximización de la ri-
cios derivados del cumplimiento forzoso de la promesa en la forma en que queza es un hilo importante del tejido ético, pero no es el único.
se hizo; un ejemplo es el de un contrato que se vuelve imposible de hacer Es probable que el principal problema ético planteado por el enfoque
cumplir por la Ley de Fraudes porque se hizo en forma oral antes que escri- de la eficiencia al derecho común sea la discrepancia existente entre la ma-
ta. Un ejemplo duro es la negativa del derecho (discutida en el capítulo vi) a ximización de la eficiencia y las nociones de la distribución justa de la rique-
imponer una obligación de rescatar a un extraño en apuros. za. En una economía de mercado donde el papel del derecho, y del gobier-
La ley no presta atención a los incumplimientos del código moral que no en general, es justamente el control de las externalidades y la reducción
no afectan a otras personas: por ejemplo, la calumnia pronunciada en la so- de los costos de transacción —que es básicamente todo lo que requiere la
ledad. Aquí los costos del respeto forzoso de la moral serían grandes y los eficiencia económica del derecho y el gobierno—, las diferencias existentes
beneficios de eficiencia serían pequeños. Pero podemos ver que un hábito en los gustos, las capacidades y la suerte de los individuos podrían generar
de abstenerse de la calumnia independientemente de las circunstancias po- desigualdades sustanciales en la distribución del ingreso y la riqueza; y en
dría considerarse (y por lo tanto inculcarse) como algo moralmente desea- sociedades racial o étnicamente diversas, estas desigualdades podrían corre-
ble porque reduciría la probabilidad de pronunciar una calumnia injuriosa. lacionarse con diferencias raciales y étnicas. En la parte V examinaremos
Algo que complica la relación existente entre el derecho y la moral es el algunas teorías de la justicia distributiva. Lo importante aquí es que el de-
hecho de que el derecho impone a veces sanciones a la conducta moral- recho común es, en su mayor parte, distributivamente neutral. Las razones
mente inobjetable. Muchas (¿por qué no todas?) de las aplicaciones de la de esta neutralidad tienen que ver con las características institucionales de
responsabilidad estricta tienen este carácter. Pero esto, como podría suge- los tribunales, como veremos más adelante (véase el § XK.2).
rir un economista, es así porque el costo de distinguir entre lo moral y lo La eficiencia y la equidad (en el sentido de la justicia distributiva) se
inmoral es a menudo desproporcionado a los beneficios. orientan hacia el bienestar social. Muchos pensadores y filósofos del dere-
Es fuerte, pero no total, el compromiso del derecho común con la efi- cho creen que el verdadero faro del derecho no es, ni debe ser, el bienestar
ciencia. Su vigor se ilustra por casos recientes tales como Reed vs. King34 y social en absoluto, sino que debieran serlo las nociones de la equidad y la
Stambovsky vs. Ackley.35 Éstos eran juicios de rescisión de contratos de venta justicia. Sin embargo, tales términos se disuelven a menudo cuando se ob-
de casas. En ambos casos se discutía la importancia de la información que serva cómo se emplean efectivamente en el derecho, para convertirse en
los vendedores no revelaron a los compradores. En Reed, se trataba de que la conceptos del bienestar y aun de la economía. Por ejemplo, el significado
casa había sido escenario de un homicidio múltiple diez años atrás. En operativo del procedimiento equitativo es el de un procedimiento que ba-
Stambovsky se trataba de que se creía ampliamente que la casa estaba habi- lancea el riesgo del error contra el costo de la reducción del error, que es un
tada por fantasmas. En ambos casos se sostuvo que la información era im- enfoque económico como veremos en el capítulo xxi. En cambio, podría
portante porque reducía el valor de las casas. El hecho de que ninguna per- pensarse que la pena capital es inequitativa o injusta aunque se demostrara
sona "racional" pagaría menos por las propiedades a causa de estos hechos que tiene un efecto disuasivo considerable, que se puede administrar a bajo
era irrelevante; los tribunales aceptaron la "subjetividad" de los valores, costo (el costo de las mayores salvaguardias procesales se contrarresta con
34
145 Cal. App. 3d 261, 193 Cal. Rptr., 130 (1983).
la evitación del costo del encarcelamiento de una persona de por vida), que
35
169 A.D.2d 254, 572 N. Y. S. 2d 672 (1991). es racialmente neutral y que jamás se impondrá a una persona inocente.
420 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 421

Pero como ocurre en este ejemplo, cuando la equidad se separa por comple- derivados del incumplimiento, o aunque el desempeño habría sido literal-
to de las preocupaciones del bienestar, es probable que el resultado de ba- mente imposible. El derecho ha cargado simplemente el riesgo del incum-
sar el derecho en la equidad sea una disminución del bienestar.36 plimiento a la parte que incumple.
El requerimiento de que el derecho debe tratar igualmente a los des-
iguales es otra manera de decir que el derecho debe tener una estructura
§ vm.7. LA FORMA MORAL DEL DERECHO: EL ORIGEN DE LA REGLA DEL DERECHO racional, porque es irracional tratar diferentemente a cosas que son lo mis-
mo. La teoría económica es un sistema de lógica deductiva: cuando se le
El derecho se define de diversas maneras. En la influyente definición de aplica correctamente produce resultados que son congruentes entre sí. En
Hans Kelsen, el derecho es un sistema normativo apoyado por una amena- la medida en que el derecho tiene una estructura económica implícita, debe
za creíble de emplear la fuerza física contra un violador de las normas.37 ser racional; debe tratar de igual manera a los casos semejantes.
Esta definición austera no trata de distinguir entre el derecho bueno y el Pero hay algo más en la noción de la "igualdad frente al derecho", y ese
malo; es adecuada para los sistemas legales nazis y comunistas, al igual que "más" liga el concepto del imperio de la ley al de la protección igual de las
para los sistemas legales de las democracias liberales. Lo que distingue a leyes y también sugiere una justificación económica para la protección
estas últimas es su compromiso con el "imperio de la ley" (la "racionalidad igual. Entre más general es la ley, más difícil resulta para el gobierno el cas-
formal" del derecho en la útil frase de Max Weber). Esto requiere que el tigo de los disidentes, la explotación de individuos impopulares, y la comi-
derecho tenga las características siguientes además de las especificadas por sión de otros abusos. La generalidad aumenta el costo de la opresión. Su-
Kelsen: pongamos que el gobierno quiere dañar a A, pero se ve constreñido por el
1. debe ser susceptible de cumplimiento por parte de aquellos a quienes concepto de la igualdad ante la ley a hacerlo por medio de una reglamenta-
se dirige; ción que también dañará a B, porque B cae dentro de la clasificación hecha
2. debe tratar igualmente a quienes se encuentren similarmente situa- por la regla, junto con A. Si el gobierno no desea dañar a B, el requerimien-
dos en todos los sentidos relevantes para la orden; to de la generalidad protegerá a A al aumentar el costo, para el gobierno, de
3. debe ser público, y la opresión que quiere imponerle.
4. debe haber un procedimiento por el que se establezca la verdad de Vista desde una perspectiva económica como un sistema para modifi-
cualesquiera hechos que sean necesarios para la aplicación de la or- car los incentivos y regular así el comportamiento, la ley también debe ser
den de acuerdo con sus términos.38 pública. Si el contenido de una ley sólo se conociera después de que ocu-
Estos elementos forman parte de la teoría económica del derecho. rrieran los eventos a los que puede aplicarse, la existencia de la ley no ten-
La función primordial (pero no exclusiva, ¿por qué?) del derecho, en dría ningún efecto sobre la conducta de las partes que estuvieran sujetas a
una perspectiva económica, es la de modificar los incentivos. Esto implica ella. La teoría económica de la ley es una teoría de la ley como una medida
que el derecho no ordena lo imposible, porque una orden imposible de cum- disuasiva, y la amenaza que no es comunicada no puede disuadir. La prin-
plir no modificará el comportamiento. La orden imposible debe distinguir- cipal (¿y consistente?) excepción es la teoría de la prevención o incapacita-
se de la sanción legal que es inevitable sólo porque el costo de evitarla es ción que subyace en algunas teorías del derecho penal.
mayor que el costo de la sanción, o bien, como ocurre en muchos casos con- Por último, la teoría económica del derecho presupone una maquina-
tractuales, porque la sanción es realmente sólo el pago del dinero de una ria para la determinación de la existencia de los hechos necesarios para la
especie de póliza de seguros. No hay incongruencia cuando se hace respon- aplicación correcta de una ley. El efecto disuasivo de la ley se debilita (y en
sable del pago de daños a la parte que incumple su contrato aunque el cos- el límite desaparecería) si se hiciera cumplir sin tomar en cuenta si las cir-
to del cumplimiento del contrato habría excedido grandemente a los daños cunstancias son aquellas a las que trataba de aplicarse la ley. Supongamos
36 que hay una ley contra quienes se concertan para fijar los precios pero no
Véase Louis Kaplow y Steven Shavell, "Fairness vs. Welfare" (2002).
37
Véase Hans Kelsen, Puré Theory ofLaw (Max Knight [trad.], 1967). se hace ningún esfuerzo para determinar quién está fijando precios; por el
38
Véase John Rawls, A theory ofJustice, 237-239 (1971). contrario, se selecciona al azar a una de 10000 personas y se le castiga por
422 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 423

fijar precios. Entonces no habrá ninguna disuasión de la fijación de precios. potenciales. La amenaza de la responsabilidad es una especie de precio que
La única diferencia entre el fijador de precios y la persona que no fija pre- se cobra por adelantado y hace que el victimario potencial (en la mayoría
cios es que el primero obtiene ganancias de la fijación de precios; la respon- de los casos) tome medidas para impedir que ocurra el perjuicio. Y así con
sabilidad esperada de las dos es la misma. los demás ejemplos. Sólo si la justicia correctiva se interpreta en el sentido
Otro elemento del imperio del derecho lo sugiere el concepto aristotéli- de que requiere la rectificación ex post,19 el enfoque económico deja de sa-
co de la justicia correctiva. Ésta es la idea de que la función básica del de- tisfacer los requerimientos de la justicia correctiva.
recho es la rectificación de los actos injustos. Un corolario importante es
que el derecho se ocupa del carácter del acto, antes que del carácter del ac-
tor o de su víctima. Un hombre malo tiene derecho a una rectificación del LECTURAS RECOMENDADAS
daño que se le cause injustamente, y un hombre bueno no queda excusado
por su bondad de la responsabilidad por ejecutar actos injustos. Este prin- Becker, Gary S., "A Theory of Social Interactions", 82 J. Pol. Econ., 1063 (1974).
cipio de la impersonalidad del derecho es esencial para minimizar la bús- , "Norms and the Formation of Preferences", en Becker, Accounting for Tastes,
queda de renta que ocurriría si los individuos pudieran obtener inmunidad 225(1996).
de la ley cortejando el favor de los funcionarios u obteniendo una elevada Bernstein, Lisa, "Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations
posición social, y también para minimizar el costo de la litigación exclu- in the Diamond Industry", 21 /. Leg. Stud., 115(1992).
yendo las consideraciones del mérito personal de los litigantes. Bishop, William, "The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance",
Por lo menos en esta medida, la justicia correctiva y el análisis econó- 127. Leg. Stud., 241(1983).
mico del derecho corren sobre vías paralelas. Divergirán si se interpreta la Coase, Ronald H., "Adam Smith's Vlew of Man", 19 J. Law & Econ., 529 (1976).
justicia correctiva en el sentido de que el sistema legal debe tratar de com- Ellickson, Robert C, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (1991).
pensar por todos los perjuicios. Pero Aristóteles hablaba de rectificación , y Charles Dia, Thorland, "Ancient Land Law: Mesopotamia, Egypt, Israel",
antes que de compensación, y de actos injustos antes que meramente dañi- 71 Chi.-Ke.ntL. Rev., 321 (1995).
nos; y en estos sentidos el derecho común es un sistema de justicia correc- Hay Jonathan, y Andrei Shleifer, "Prívate Enforcement of Public Laws: A Theory of
tiva. El derecho común emplea sanciones tales como los daños compensa- Legal Reform", 88 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 398 (mayo de 1998).
torios y punitivos, las prohibiciones, y las multas y las sentencias de prisión Hovenkamp, Herbert, "The Economics of Legal History", 67 Minn. L Rev., 645 (1983).
para corregir la conducta ilícita (= ineficiente, dispendiosa de recursos). Kaplow Louis, y Steven Shavell, Fairness Versus Welfare (2002).
Esto es cierto incluso cuando los métodos permiten deliberadamente que Landa, Janet T., Thist, Ethnicity, and Identity: Beyond the New Institutional Econo-
los infractores no reciban ninguna sanción en algunos casos. La regla de que mics ofEthnic Trading Networks, Contract Law, and Gift-Exchange (1994).
la negligencia contribuyente es una defensa completa en un juicio de ne- Law, Economics, and Philosophy: A Critical Introduction with Applications tó the
gligencia, la regla de que no hay derecho de contribución entre los cuaside- Law ofTorts (Mark Kuperberg y Charles Beitz [comps.], 1983).
lincuentes conjuntos, y la sustitución de castigos penales severos en lugar Levmore, Saúl, "Rethinking Comparative Law: Variety and Conformity in Ancient
de castigos menos severos impuestos con una probabilidad de uno ilustran and Modern Tort Law", 61 Tulane L Rev., 235 (1986).
la aparente disposición del derecho común a permitir que los actos ilícitos Parisi, Francesco, "The Génesis of Liability in Ancient Law", 3 Am. Law & Econ.
no se corrijan en algunos casos. Pero la apariencia es engañosa. Deriva del Rev., 82 (2001).
error común entre quienes no son economistas que no distinguen lo ex ante Posner, Eric A., Law and Social Norms (2000).
(antes del hecho) de lo ex post (después del hecho). Ex post, el cuasidelin-
cuente que tiene la buena fortuna de perjudicar a una víctima contribuyente- 39
Pero es posible que así deba interpretarse. Richard A. Posner, The Problems ofJurispru-
mente negligente se libra de pagar los daños. Pero ex ante, como vimos en dence 322-323, 327 (1990). En tal caso, esto pondría de relieve la conexión existente entre la
el capítulo vi, un sistema de negligencia con negligencia contribuyente justicia correctiva, por una parte, y las nociones (más antiguas aún) de la venganza y la retri-
bución por la otra parte; pero también puede darse un significado económico a esas nociones,
imparte incentivos correctos a los victimarios potenciales y a las víctimas como hemos vislumbrado.
424 EL DERECHO COMÚN EL DERECHO COMÚN, LA HISTORIA LEGAL Y LA JURISPRUDENCIA 425
Posner, Richard A., The Economics ofJustice, partes 1-2 (1981). M. Landes y Richard A. Posner, The Economic Structure ofTort Law, 222-225 (1987),
, The Problems ofJurisprudence, cap. 12 (1990). con Lillian R. BeVier, "Reconsidering Inducement", 76 Va. L. Rev., 877 (1990).
Rubín, Paul H., "Business Firms and the Common Law: The Evolution of Efficient 7. La Ford Motor Company decide cerrar una planta ubicada en South Bend,
Rules" (1983). Indiana, y abrir una planta similar en Birmingham, Alabama. Un efecto del traslado
será la disminución de los valores de la tierra en South Bend y el aumento de tales
PROBLEMAS valores en Birmingham. Desde el punto de vista de la eficiencia, ¿debiera exigirse a
la Ford que compensara a los terratenientes adversamente afectados?
1. Evalúe el argumento de que los empleadores tenían un poder de negociación tan 8. Algunos estudiosos de la jurisprudencia creen que las obligaciones legales
grande frente a los empleados, en el siglo XDC, que los empleados no podían negociar vienen primero y los derechos después; otros invierten el orden. ¿Cuál concepción
las precauciones de seguridad justificadas por sus costos. Véase antes el § iv.8. es más congruente con el análisis económico?
2. Una de las doctrinas infames del derecho común de los accidentes industria- 9. En Kentucky Fried Chicken of California, Inc. vs. Los Angeles County Supe-
les era la regla del "compañero sirviente": si un empleado era lesionado por uno de rior Court, 927 P.2d 1260 (Cal., 1997), una cliente de uno de los restaurantes de Ken-
sus compañeros, no podría demandar a su empleador a menos que éste hubiera tucky Fried Chicken demandó a esta empresa por haberle infligido negligentemente
dejado de obrar con el cuidado debido en la contratación o supervisión del emplea- un daño emocional. Un ladrón había amenazado con dispararle porque la cajera del
do que infligió la lesión. La regla era así una excepción a la doctrina de que el supe- restaurante se negó a abrir la caja registradora con rapidez cuando se lo exigió el
rior responde. Algunos tribunales limitaban la excepción a los trabajadores del asaltante. La demandante sostenía que Kentucky Fried Chicken debiera haber
mismo departamento de la compañía; otros la aplicaban a toda la compañía. adiestrado a sus empleados para que aceptaran las exigencias de los asaltantes sin
¿Puede imaginar una justificación económica neutral para la versión amplia o la resistencia a fin de minimizar el riesgo para los clientes. Desde un punto de vista
versión estrecha de la regla del compañero sirviente? Véase Farwell vs. Boston & económico, ¿debiera analizarse este caso como un contrato o un cuasidelito?; y
Worcester R. R., 45 Mass. (4 Met.) 49 (1842); Pomer vs. Schoolman, 875 F.2d 1262 ¿quién debiera ganar?
(7* Cir., 1989).
3. ¿Cuáles serían los efectos, sobre la distribución del ingreso y la riqueza, de
un fallo judicial que trasladara de los agricultores a los ferrocarriles el costo de las
lesiones del ganado resultantes del hecho de que no se mantuviera al ganado fuera
de las vías del ferrocarril?
4. ¿Debieran tratarse los casos de accidentes derivados de una relación contrac-
tual (por ejemplo, entre un ferrocarril y sus pasajeros, o entre un médico y sus pa-
cientes) como un incumplimiento de contrato antes que como un cuasidelito? ¿Tie-
ne alguna utilidad el mantenimiento de la distinción establecida entre el cuasidelito
y el contrato en tales casos?
5. Analice las consideraciones morales y económicas implicadas en el hecho de
permitir que los delincuentes en prisión acepten participar en experimentos médi-
cos a cambio de una reducción de la sentencia. Véanse algunos antecedentes en
National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Be-
havioral Research, Staff Paper: "Prisoners as Research Subjects" (oct. 31 de 1975).
6. Hay un cuasidelito consistente en el hecho de inducir a un incumplimiento
de contrato: el que comete, por ejemplo, una empresa que seduce al empleado de
otra empresa para que rescinda su contrato y se venga a trabajar con ella. ¿Puede
imaginar una justificación económica para este cuasidelito? Compare con William
TERCERA PARTE

LA REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO


DC. LA TEORÍA DEL MONOPOLIO

§ DC.I. E L PRECIO Y LA PRODUCCIÓN DEL MONOPOLISTA

Observamos en el capítulo i que un vendedor no vendería a un precio menor


que su costo de oportunidad, porque eso significaría sacrificar un precio ma-
yor por uno menor. ¿Pero qué determina el límite superior de su precio?
Suponiendo que su meta es la maximización de las ganancias (la diferencia
entre los ingresos totales y los costos totales), su elección del precio está
constreñida por la demanda de su producto y por el costo de producción.
Afinde relacionar el precio con el ingreso y por lo tanto con la ganancia
necesitaremos el concepto del ingreso marginal, la contribución al ingreso
total de la venta de una unidad adicional. Mientras el ingreso marginal sea
positivo, el ingreso total estará creciendo. Cuando el ingreso marginal baja
a cero (o menos), ello significa que una venta adicional no aumentará (o
disminuirá) el ingreso total.
Si se conoce la tabla de la demanda, la tabla del ingreso marginal puede
derivarse matemáticamente de ella; esto se ha hecho en la gráfica DC.I.1 El
punto en que la curva del ingreso marginal intersecta al eje horizontal mar-
ca el nivel de la producción (q en la gráfica DÍ.I) en el que se maximiza el
ingreso total. El precio correspondiente a ese nivel de producción es p. Si el
vendedor vendiera una cantidad menor, se encontraría a la izquierda de esa
intersección y la producción adicional aumentaría sus ingresos totales. Si
vendiera una cantidad mayor, su ingreso se encontraría en la región negati-
va de la curva de ingreso marginal, lo que significa que una disminución de
la producción aumentaría su ingreso total.
El efecto del precio sobre la cantidad y por ende sobre el ingreso (pre-
cio por cantidad) se resume en el útil concepto de la elasticidad: el cambio
1
El ingreso marginal es simplemente la tasa de cambio, o en términos matemáticos la pri-
mera derivada, del ingreso total. Y la demanda es simplemente la tabla del ingreso medio (el
ingreso total dividido por la cantidad), o precio, a diversos niveles de la producción. En el caso
especial donde la tabla de demanda de un producto puede aproximarse por una línea recta,
como en la gráfica rx.i, la curva del ingreso marginal puede ubicarse con gran facilidad trazan-
do una línea recta a partir de la intersección de la curva de demanda con el eje vertical hasta
un punto del eje horizontal a media distancia entre el origen y la intersección de la curva de
demanda con el eje horizontal. La razón de que el ingreso marginal disminuya más rápida-

429
430 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 431
$

CMg-CM

Cantidad Cantidad

GRÁFICA ix.i GRÁFICA DC.2

proporcional de una variable causado por un cambio proporcional en otra determinando el número de unidades que habrán de producirse y también,
variable. Aquí nos interesa la elasticidad de la demanda respecto del precio si el costo marginal varía con el nivel de la producción, el costo por unidad
o, en otras palabras, el efecto proporcional de un cambio proporcional producida. Como recordaremos, el costo marginal es el cambio de los cos-
(muy pequeño) del precio sobre la cantidad demandada. Por ejemplo, si un tos totales generado por la producción de una unidad más; equivalente-
aumento de 1% en el precio causara una disminución de 2% en la cantidad mente, es la adición que hace a los costos totales la última unidad produci-
demandada, la elasticidad de la demanda respecto del precio (o, por breve- da. También hay costos fijos (el gasto en la obtención de una patente sería
dad, simplemente la elasticidad de la demanda)2 es -2 (¿por qué menos?). un buen ejemplo) —los costos que no se ven afectados por el nivel de la
Si la elasticidad de la demanda fuese - 1 , ello significaría que un aumento producción—, pero son irrelevantes para la determinación del precio y del
de 1% en el precio causaría una disminución de 1% en la cantidad deman- nivel de producción porque, por definición, no son mayores, ni menores, si
dada, y por lo tanto que el ingreso total no cambiaría. Éste, el punto de el monopolista cobra un precio muy elevado y produce poco o cobra un
elasticidad unitaria, es el punto de la curva de demanda en el que la curva precio muy bajo y produce mucho.
del ingreso marginal intersecta al eje horizontal. En todos los puntos de la Dado que el vendedor que maximiza su ganancia expandirá su produc-
curva de demanda a la izquierda de esta intersección, decimos que la de- ción en la medida que una unidad adicional vendida añada más a su ingre-
manda es elástica, porque en esa región un aumento del precio conducirá a so total que a su costo total, y se detendrá cuando la venta de una unidad
una disminución proporcionalmente mayor de la cantidad demandada y adicional aumente su costo total en más que su ingreso total, el nivel de
por lo tanto a una disminución del ingreso total. A la derecha, decimos que producción que maximiza la ganancia es la cantidad en la que el ingreso
la demanda es inelástica porque en esta región un aumento del precio con- marginal se iguala al costo marginal, q en la gráfica rx.2. A este nivel de pro-
ducirá a una disminución proporcionalmente menor de la cantidad deman- ducción, el ingreso total es pq y el costo total (costo medio por la cantidad)
dada y por lo tanto a un aumento del ingreso total. es cq? Adviértase que si el nivel de producción fuese menor, la ganancia se-
Dado que al vendedor le interesa su ingreso neto, o ganancia, antes que ría menor también, porque el vendedor se encontraría a la izquierda de la
su ingreso bruto, debe considerar el efecto de su elección del precio sobre su intersección, donde la producción adicional añadiría más al ingreso total
costo total tanto como sobre su ingreso total. El precio afectará a ese total que al costo total. Con una cantidad mayor, la ganancia sería menor tam-
bién. El vendedor se encontraría a la derecha de la intersección, en la re-
mente que el precio es que siempre que el vendedor disminuye su precio lo disminuye en toda
su producción (a menos que practique la discriminación de precios que se describirá más ade- gión donde cada unidad vendida añade más al costo total que al ingreso
lante en este capítulo); por lo tanto, el precio que obtiene para la última unidad vendida añade total (es decir, donde el costo marginal supera al ingreso marginal).
menos que ese precio a sus ingresos totales.
2 3
Pero la elasticidad-precio de la demanda no es el único tipo de elasticidad de la demanda. Para mantener simples las cosas, se supone que los costos marginales son constantes y
Véase antes el § i.i, notas 3, 4 y el texto acompañante (una discusión implícita de la elastici- que la empresa no tiene costos fijos, es decir, sólo tiene costos variables. Bajo estos supuestos,
dad-ingreso de la demanda). el costo marginal es igual al costo medio.
LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 433
432 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO

P,
P

CMg - CM

fantiriari
Cantidad

GRÁFICA rx.4
G R Á F I C A DC.3

Otro nombre para p en la gráfica K.2 es el precio de monopolio, porque prohibida, o el de nuevo ingreso no puede producir a un costo tan bajo
es el precio que cobraría una empresa que no tenga competencia, o temor como el de la empresa existente. Un ejemplo importante de la entrada obs-
de la competencia. La competencia haría insostenible a ese precio. Supon- truida es el del monopolio protegido por el gobierno, como ocurre con el
gamos que A, inicialmente el único vendedor del producto (adminículos, monopolio de una patente.
por supuesto) cuyas curvas de costo y de demanda se muestran en las gráfi- Así como el monopolio no es una condición suficiente para el precio de
cas DC.I y DC.2, establece un precio de p y vende q adminículos, y que otros monopolio, tampoco es una condición necesaria. Imaginemos un mercado
vendedores pueden producir y vender adminículos al mismo costo que A. de 100 vendedores, cada uno de los cuales produce 1000 unidades, y que es
Uno de ellos, B, atraído por las grandes ganancias de A (pq - cq), decide fa- imposible la expansión de la producción por las empresas existentes o por
bricar y vender adminículos, también al precio p. La gráfica DC.3 muestra el la entrada de empresas nuevas. Cada vendedor tendrá un poder monopóli-
resultado. Si B vende la cuarta parte de los adminículos que vende A (la co: el poder de elevar el precio de mercado por encima del nivel competiti-
producción de B es (q} - q), la cantidad total de adminículos en el mercado vo. Por ejemplo, si uno de los 100 vendedores disminuyera su producción
(qx) es una cuarta parte mayor que antes. Los consumidores no pagarán p de 1000 a 900 unidades, la producción total del mercado disminuiría desde
por la mayor cantidad de adminículos, sino sólo p'. Es posible que A y B no 100000 hasta 99900 unidades, y el precio del mercado aumentaría, justo
disminuyan su nivel de producción; pero C, D, E y otros están esperando como si un monopolista del producto hubiese decidido disminuir su pro-
para entrar al mercado a fin de capturar una parte de las ganancias que ducción en la misma cantidad.
atrajeron a B. Las entradas continuarán hasta que el precio baje a p", donde
es justamente igual al costo de oportunidad de la producción de adminícu-
los adicionales. Hasta que se llegue a ese punto, los recursos destinados a la § rx.2. EFECTO DE LOS CAMBIOS DEL COSTO o DE LA DEMANDA
fabricación de adminículos ganarán más que su costo de oportunidad y por SOBRE EL PRECIO DE MONOPOLIO
lo tanto más de lo que podrían ganar en mercados competitivos. La produc-
ción de adminículos no se expandirá más allá de q" (correspondiente a p") Veamos lo que ocurre con el precio y la producción óptimos del monopolio
porque entonces tales recursos estarían ganando menos que su costo de si los costos del monopolista aumentan o disminuyen, o si cambia la de-
manda. Si los costos bajan (a menos que se trate de costos fijos), el precio
oportunidad.4 óptimo del monopolio bajará y la producción aumentará. Recuérdese que
Podría parecer que la posibilidad de la entrada hace del monopolio un el monopolista deja de expandir su producción en el punto donde se inter-
concepto académico. Pero la entrada requiere a veces mucho tiempo, o está sectan sus curvas de ingreso marginal y costo marginal. Si la curva de costo
4
¿Cuál es la elasticidad de la demanda de cada empresa bajo la competencia perfecta? Gra- marginal baja, la curva del ingreso marginal se encontrará ahora por enci-
fique la curva de demanda de la empresa perfectamente competitiva. Si se le dificulta, vea la ma de ella, y el monopolista expandirá su producción hasta que esa curva
gráfica m.2 en el capítulo m.
434 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 435

S $

PU pm

CMg - CM

Cant\Aat\
om IMg' qm 4c

GRÁFICA rx.5 GRÁFICA rx.6

intersecte de nuevo a la curva del costo marginal. Esto se muestra en la grá- el precio de monopolio hace que algunos consumidores compren otros pro-
fica IX.4. ductos que se vuelven más atractivos por el aumento del precio del mono-
Supongamos que la demanda disminuye. Es decir, a cualquier precio polio. La sustitución implica una pérdida de valor. Esto puede verse muy
dado los consumidores comprarán menos del bien en un porcentaje igual fácilmente suponiendo que para cada uso del producto monopolizado hay
(en la gráfica DC.5, cerca de 25% menos). Si los costos marginales son constan- un producto sustituto idéntico pero cuya producción es más costosa y por
tes, como en la gráfica rx.5, el monopolista no cambiará su precio. El costo lo tanto su precio es mayor que el precio que sefijaríaal producto monopo-
marginal no cambia. Tampoco cambia la sensibilidad (elasticidad) de la lizado si se vendiera a su precio competitivo, pero menor que el precio de
cantidad demandada cuando cambia el precio: aunque los consumidores monopolio. El efecto del monopolio consiste en hacer que algunos consu-
comprarán menos a cualquier precio, el cambio proporcional de la canti- midores satisfagan sus demandas cambiándose a bienes cuya producción
dad demandada, generado por un cambio del precio, permanecerá constan- es más costosa para la sociedad que la del bien monopolizado. El costo adi-
te. Por lo tanto, el monopolista cobrará el mismo precio que antes pero cional es un desperdicio para la sociedad.
venderá menos porque la demanda es menor. Esto ilustra el punto impor- El triángulo marcado PM (por la pérdida del peso muerto) se aproxima | f
tante, del que volveremos a ocuparnos en el capítulo siguiente, de que el a ese precio en la gráfica DC.6. Imaginemos que el precio aumenta gradual-
precio de monopolio depende sólo de la elasticidad de la demanda y de los mente de pc a pm; en cada aumento, los consumidores se desplazan a sus-
costos marginales. titutos más costosos y el último consumidor desplazado compra un pro-
Si la demanda baja y los costos marginales del monopolista no son ducto cuya producción cuesta infinitesimalmente menos que el precio de
constantes, el precio del monopolio cambiará. Una curva de costo marginal monopolio.5
no horizontal implica que el costo marginal es distinto a niveles diferentes El concepto de la pérdida de peso muerto ilustra muy bien la distin-
de la cantidad producida. Dado que un cambio de la demanda alterará el ción destacada en el capítulo anterior entre las concepciones económicas y
nivel óptimo de la producción del monopolista, su costo marginal cambiará utilitarias del bienestar. La conclusión de que PM en la gráfica DC.6 es un
y por lo tanto (según la discusión anterior) también cambiará su precio. costo social neto se basa en el supuesto de que un peso vale lo mismo
para consumidores y productores o, dicho de otro modo, que los factores
distributivos no se considerarán al evaluar los costos sociales. MP, la trans-
§ ix.3. CONSECUENCIAS DE EFICIENCIA DEL MONOPOLIO;
5
LA PERDIDA DE PESO MUERTO Y LA BÚSQUEDA DE RENTA Sin embargo, adviértase la dependencia de este análisis del supuesto de que el sustituto se
vende a un precio competitivo. En caso contrarío, el monopolio podría prevenir, en lugar de
crear, una pérdida de peso muerto.
Una revisión de la gráfica rx.3 mostrará que la producción es menor bajo el Supongamos que los botones de cuero están monopolizados y se venden a un precio de 10
monopolio que bajo la competencia: q en lugar de q". Esto es así porque centavos, aunque el costo de su producción es de sólo 6 centavos. Los botones de plástico, el
436 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 437

ferencia de riqueza de los consumidores a los productores generada por el $


aumento del precio del nivel competitivo al de monopolio, se trata como Beneficios adicionales netos
inexistente; la pérdida de los consumidores se iguala a la ganancia de los
productores. El costo social del monopolio sería mayor que PM si se pensa- Pm CMg'
ra que una pérdida de un dólar para los consumidores rinde menos de un
peso de beneficio para los productores, y sería menor que PM si se supusie-
ra lo contrario. Costos
adicionales'
La transferencia de riqueza de los consumidores a los productores, ge- netos fantiríarl
nerada por el precio de monopolio, es una conversión del excedente del q q'

consumidor en excedente del productor. El excedente del consumidor es el GRÁFICA K . 7


área bajo la curva de demanda por encima del precio competitivo; en la
gráfica DÍ.6 es el triángulo cuya base es la línea designada CMg = CM. MP es mercado.6 Dado que cada venta adicional que pueda hacer un vendedor le
la parte del triángulo que se transforma en excedente del productor. PM es la generará una ganancia monopólica de pm - pc (precio de competencia), cada
parte que se pierde. El área restante se retiene como excedente del consu- vendedor tendrá un incentivo para aumentar su participación en el merca-
midor. El excedente del consumidor es una medida del valor agregado que do. No lo puede hacer disminuyendo el precio porque eso está prohibido,
los consumidores asignan a un producto por encima del precio que pagan de modo que tratará de volver más atractivo su producto que el de sus com-
por él. A medida que el precio aumenta, los consumidores que no valoren petidores en otras formas: aumentando su calidad, proveyendo mejor servi-
mucho el producto se desplazan hacia sustitutos, mientras que quienes se cio, etc. El proceso de competencia en variables distintas del precio conti-
quedan con el producto obtienen menos valor neto de sus compras porque nuará, en ausencia de algún acuerdo que limite tal competencia, hasta que
están pagando un precio mayor. los costos marginales de los vendedores aumenten al nivel del precio fijo,
Aunque MP, la parte del excedente del consumidor que se convierte en en cuyo punto los gastos adicionales en el mejoramiento del producto gene-
excedente del productor, parece un pago de transferencia puro, puede ser rarían una pérdida. Aunque este proceso competitivo aumentará el valor
una fuente de costo social aun cuando no se asignen ponderaciones distri- del producto para el consumidor (es decir, la demanda aumentará), los cos-
butivas a las transferencias de consumidores a productores. Supongamos tos podrían superar a los beneficios del consumidor, generando una pérdi-
en la gráfica DC.7 que el mercado contiene muchas empresas pero el gobier- da social neta como en la gráfica DC.7. Por supuesto, esto es sólo nuestra
no fija el precio en pm (precio de monopolio) y prohibe nuevas entradas al vieja amiga: la búsqueda de renta (véase antes, por ejemplo, el § ra.3).
Hasta la desregulación de la industria aeronáutica a principios del de-
sustituto más cercano de los botones de cuero, se venden a 8 centavos cada uno, y si el precio cenio de 1980, la Junta de Aeronáutica Civil impedía la competencia de pre-
de un botón de plástico es igual a su costo, esta sustitución es ineficiente. Se está comprando cios entre las aerolíneas que regulaba y la creación de nuevas aerolíneas
un producto cuya producción cuesta 8 centavos en lugar de uno cuya producción cuesta sólo 6 troncales. Pero la industria no tenía ganancias monopólicas y en efecto es-
centavos.
Pero supongamos que los botones de plástico no se venden a un precio igual a su costo. Su taba periódicamente al borde de la quiebra. Las ganancias monopólicas po-
precio de 8 centavos es un precio de monopolio; su producción sólo cuesta 2 centavos, es de- tenciales se habían transformado en costos por efecto de una competencia
cir, menos que la de los botones de cuero. Cuando los botones de cuero se venden al precio de vigorosa en variables distintas del precio, especialmente la programación
monopolio de 10 centavos, el consumidor comprará más botones de plástico a pesar de su
precio de monopolio, y esto es eficiente porque la producción de botones de plástico es menos
de vuelos excesivamente frecuentes, lo que se traducía en baja utilización de
costosa. Si ahora se termina el monopolio de los botones de cuero, el precio bajará hasta el la capacidad y por lo tanto en altos costos por pasajero transportado.7
nivel competitivo de 6 centavos, y los consumidores empezarán a sustituir los botones de plás-
tico por los de cuero. Ésta es una sustitución ineficiente, suponiendo que los botones de cuero 6
Si el precio está fijo, pero no se impide la entrada de nuevos participantes, ¿ocurrirá la
no valen 4 centavos ( 6 - 2 centavos) más que los botones de plástico. Sin embargo, resulta du- entrada y, en su caso, cuáles serían sus efectos?
dosa la importancia empírica de este tipo de problema (el problema del "segundo mejor"). Ri- 7
Véase, por ejemplo, George W. Douglas y James C. Miller, III, "The CAB's Domestic Pas-
chard Schmalensee, The Control of Natural Monopolies 30-31 (1979). senger Fare Investigation", 5 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci, 205 (1974); Airline Deregulation: The
438 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 439

Cuando el gobierno no trata de impedir la competencia de precios y la dría haber una duplicación de gastos de varios monopolistas potenciales,
entrada nueva, el problema de la competencia dispendiosa por el servicio como en nuestro ejemplo de la búsqueda de tesoros en el §ra.2:esta dupli-
es menos aguda. Pero si un monopolio o un cártel tiene cualesquiera ga- cación debe reconocerse también en el cálculo del costo del monopolio.
nancias esperadas del monopolio, esa expectativa inducirá a las empresas a
gastar recursos en la formación y el mantenimiento de monopolios y cárte-
les y, una vez formados (en el caso de un cártel), en el acaparamiento de la § ix.4. OTRAS OBJECIONES ECONÓMICAS
mayor porción posible de las ventas del mercado mediante la competencia CONTRA EL MONOPOLIO; ORIGEN DE LA INNOVACIÓN
en variables distintas del precio. Estos recursos se desperdiciarán (en gran Y LA MINIMIZACIÓN DEL COSTO
medida) desde un punto de vista social.
Adviértase el estrecho paralelo con el análisis de los costos de las trans- Un monopolista podría ser capaz de desplazar la curva de demanda de su
ferencias coercitivas puras, como el robo, en el capítulo vi y especialmente producto hacia fuera —lo que conduciría a la producción excesiva en vez
el capítulo VIL El robo es también "sólo" un pago de transferencia; la pérdi- de una producción insuficiente— disfrazando el precio o la calidad de su
da de la víctima es la ganancia del ladrón.8 La objeción económica contra el producto (véase antes el § rv.ó) o logrando que el gobierno disminuya la
robo no implica a la transferencia como tal sino el hecho de que la oportu- oferta de productos rivales o aumente la demanda de productos comple-
nidad de obtener tales transferencias inducirá un gasto de recursos en el mentarios.10
robo y en la prevención del robo. Hay una objeción económica idéntica De mayor importancia es que algunos economistas creen que el mono-
contra el monopolio que es distinta del efecto del precio de monopolio so- polio disminuye el incentivo de una empresa para innovar y para minimi-
bre la producción: un efecto que no tiene contrapartida en el robo. zar sus costos. Esto plantea una cuestión increíblemente importante, dado
Pero no debemos suponer que todas las ganancias monopólicas poten- el potencial de la innovación para destruir los beneficios de la competencia
ciales, u otras rentas, se conviertan necesariamente en costos. Si la expan- estática. Es famoso el argumento de Joseph Schumpeter en el sentido de que
sión de una actividad se topa con rendimientos fuertemente decrecientes, el el bienestar económico se maximiza a través del tiempo a resultas de una
actor dejará de expandirse mucho tiempo antes de que haya gastado recur- sucesión de monopolios, un proceso de competencia dinámica que él llamó
sos iguales a las ganancias potenciales máximas derivadas de esa actividad.
"el huracán de la destrucción creativa".11 Cada monopolista arrebata el con-
Una empresa racional decidida a obtener un monopolio, en lugar de presu-
trol del mercado a su predecesor mediante innovaciones que reducen los
puestar para este proyecto una cantidad igual a todo el valor presente des-
contado de sus ganancias monopólicas, dejará de gastar en el punto en el costos o mejoran los productos y le otorgan a su vez un monopolio tempo-
que un peso adicional (en publicidad, competencia de servicios, abogados, ral que le permite recuperar el gasto de su innovación con una ganancia
etc.) genere menos de un peso en ganancias esperadas.9 Por otra parte, po- suficiente para compensarlo por el riesgo de fracaso, que es considerable
en el caso de la innovación. El resultado de la sucesión de monopolios po-
Early Experience (John R. Meyer y Clinton V. Oster Jr., [comps.], 1981); Thomas Gale Moore, dría ser económicamente superior al de la competencia estática. Compare-
"US Airline Deregulation: Its Effects on Passengers, Capital, and Labor", 29 J. Law & Econ., 1 de 25 dólares. En este ejemplo sólo se ha transformado en costo cerca de 40% de la ganancia
(1986).
8
¿Es así claramente cuando el robo es de un bien distinto del dinero? esperada.
9 10
Por ejemplo, supongamos que una unidad de monopolización cuesta un dólar y crea una Dos productos son complementarios cuando una disminución del precio de uno de ellos
ganancia esperada del monopolio de 10 dólares. Una segunda unidad costaría dos dólares y conduce a un aumento de la demanda del otro. Más adelante discutiremos la capacidad de las
aumentaría la ganancia esperada del monopolio a 15 dólares. Una tercera unidad costaría empresas para obtener asistencia gubernamental en la supresión de la competencia. Véase es-
ocho dólares y aumentaría la ganancia esperada del monopolio a 25 dólares, pero una cuarta pecialmente el capítulo XK. Una industria competitiva, actuando a través de una asociación
unidad costaría 16 dólares y aumentaría la ganancia esperada del monopolio sólo a 30 dóla- industrial, podría ser capaz de obtener la misma clase de asistencia gubernamental que un
res. Entonces la empresa se detendría en tres unidades porque la cuarta unidad compraría monopolista. Éste es un ejemplo de la proposición más general de que las empresas indepen-
sólo cinco dólares en ganancias adicionales esperadas del monopolio pero costaría 16 dólares. dientes pueden obtener a menudo, mediante la coordinación, los mismos resultados que el
El costo marginal de la empresa a ese nivel de producción es ocho dólares y su costo total es monopolio. Véase más adelante el § x.i.
11
de sólo 11 dólares, que es considerablemente menor que su ganancia esperada del monopolio Véase Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy, 81-106 (1942).
440 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 441

se un mercado donde el costo marginal es 10 dólares y el precio es también hay más de una empresa en el mercado, es más probable que el mercado
10 dólares —en otras palabras, un mercado en equilibrio competitivo— con contenga por lo menos un innovador por encima del promedio, quien hará
un mercado donde el costo marginal es seis dólares y el precio es ocho dó- aumentar la tasa de innovación.
lares porque entró al mercado una empresa con una idea nueva que despla- El principal argumento en favor del monopolio como un procedimien-
zó a las empresas existentes y, habiendo logrado así la constitución de un to para estimular la innovación es que la remuneración de una innovación
monopolio, está obteniendo un rendimiento monopólico y continuará ha- exitosa y la minimización del costo es a menudo mayor para el monopolis-
ciéndolo hasta que la desplace una empresa todavía más innovadora. Los ta, ya que el éxito del vendedor competitivo puede ser duplicado pronto por
consumidores, y la sociedad en conjunto, se encuentran en mejor situación sus rivales. Es la preocupación por la pronta duplicación lo que ha llevado
bajo el segundo escenario, donde la perspectiva de ganancias monopólicas al otorgamiento de la protección de las patentes; pero como sabemos, las
crea el incentivo indispensable para buscar la innovación riesgosa, social- patentes están limitadas en el tiempo y en el espacio. Dicho de otro modo,
mente benéfica. el monopolista es más capaz que la empresa competitiva para internalizar
Pero la teoría de Schumpeter no dice nada acerca de la estructura de las externalidades, incluyendo las de la información, que es en lo que con-
mercado óptima para iniciar el huracán de la destrucción creativa. Es decir, sisten los inventos.13
no está claro si es mejor tener cierto número de competidores, cada uno de Hay ciertos indicios de que un mercado competitivo tenderá a ser más
los cuales trata de convertirse en un monopolista mediante la innovación, o exitoso que un mercado monopolizado en lo tocante a la minimización de
tener en cambio un monopolista único que trata de aumentar sus ganan-' los costos (por oposición a la innovación).14 La razón es que la competencia
cias monopólicas, o bien (lo que podría ser lo mismo) impedir la competen- provee un punto de referencia para la evaluación del desempeño de un ad-
cia futura mediante la innovación. Ni la teoría ni los estudios empíricos ministrador. Ese punto de referencia no existe en un mercado monopólico,
contestan este interrogante.12 y por lo tanto resulta más difícil para la empresa la evaluación del desem-
En contra del monopolio puede argumentarse: peño de sus administradores.
1. El monopolista tiene menos que ganar de la innovación. Ya se ha Hasta ahora hemos venido considerando un monopolio de una sola
apropiado de gran parte del excedente del consumidor disponible; la em- empresa. El monopolio puede resultar también de la colusión entre empre-
presa competitiva que podría convertirse en un monopolista mediante la sas competitivas, de modo que debemos considerar los incentivos para in-
innovación no lo ha hecho. (¿Se aplica este argumento a la innovación de novar y reducir costos en un mercado que contiene más de una empresa
productos o sólo a la innovación de procesos?) pero que está efectivamente cartélizado y la entrada de nuevas empresas se
2. El monopolista tiene menos que perder de la falta de innovación que encuentra obstruida. Al revés de lo que ocurre con un monopolista de una
la empresa competitiva. La empresa competitiva puede ir a la quiebra, y la sola empresa, el miembro de un cártel debe considerar la posibilidad de
quiebra es más costosa que el hecho de simplemente dejar de obtener gran- que el cártel se derrumbe, lanzándolo de regreso a la arena competitiva don-
des ganancias, debido a los costos del peso muerto de la quiebra (en el capí- de se encontrará en peligro mortal si sus costos superan a los de las demás
tulo xiv volveremos sobre este tema). Pero dejando de lado este punto, pue- empresas de su mercado. Aun si el cártel dura mucho tiempo, los miembros
de demostrarse que el castigo por no maximizar las ganancias, a través de que tengan los costos más bajos presionarán en favor de una reducción del
la innovación o de otro modo, es el mismo para el monopolista que para la precio del cártel, ya que entre menores sean los costos marginales de una
empresa competitiva, siempre que las acciones comunes del monopolista empresa, en igualdad de todas las demás circunstancias, será menor el pre-
se negocien en la bolsa (véase más adelante el § xv.4). cio que maximizará sus ganancias (véase antes el § ix.2). Su presión tendrá
3. Las empresas difieren en su capacidad para innovar. Por lo tanto, si
13
¿Cuál cree que sería el efecto del monopolio sobre la calidad del producto?, ¿sobre la va-
12
Véase Wesley M. Cohén y Richard C. Levin, "Empirical Studies of Innovation and Market riedad de los productos?
Structure", en Handbook of Industrial Organization, vol. 2, p. 1060 (Richard Schmalensee y 14
Véase Stephen J. Nickel, "Competition and Corporate Performance", 104 Journal Pol.
Robert D. Willig [comps.], 1989); F. M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Per- Econ., 724 (1996); Michael Gort y Nakil Sung, "Competition and Productivity Growth: The
formance, caps. 15-16 (3a ed., 1990). Case of the U. S. Telephone Industry", 37 Economic Inquiry, 678 (1999).
442 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 443

cierto efecto, ya que pueden amenazar creíblemente con superar a los otros pendiendo de los costos de la venta a ellos, que son los mismos, sino de la
miembros en la competencia en caso de que el cártel se derrumbe. elasticidad de sus demandas del producto del monopolista. Ésta es la dis-
Una consideración adicional, probablemente de la mayor importancia, criminación de precios.
es que los miembros de un cártel raras veces encuentran practicable poner- La pendiente negativa de la curva de demanda implica, como hemos
se de acuerdo para no competir en todas las dimensiones de la posible riva- visto, que los consumidores (o algunos de ellos) estarían dispuestos a pagar
lidad. De ordinario sólo se fijan el precio y otras condiciones de la venta, y precios muy por encima del costo de algunas unidades de la producción del
las empresas quedan en libertad para competir en otros sentidos. Como monopolista, pero precios sólo ligeramente mayores que el costo para otras
hemos visto, un efecto de la colusión para fijar los precios cuando no está unidades, y nada en absoluto para las unidades restantes. No hay un solo
restringida la competencia en variables distintas del precio es la canaliza- precio que extraiga el valor total que los consumidores asignan al hecho de
ción de las ganancias generadas por tal fijación de los precios hacia los gas- ser capaces de comprar algunas unidades del bien, sin sacrificar las ganan-
tos en la competencia en variables distintas del precio, incluyendo los me- cias menores pero todavía positivas al que pudieran venderse unidades adi-
joramientos del producto y el servicio. Si acaso, por lo tanto, esperaríamos cionales. Idealmente, al monopolista le gustaría negociar por separado con
que la cartelización aumentara el incentivo para inventar por comparación cada consumidor por cada unidad. Entonces no rechazaría nunca a un clien-
con lo que ocurriría en un mercado de precios competitivos, y aun para te que esté dispuesto a pagar un precio igual al costo, y su producción sería
impulsar la invención más allá del punto óptimo. idéntica a la de la competencia. Pero los costos de transacción de la discri-
Por otra parte, dada la ilegalidad de los cárteles bajo el derecho antimo- minación de precios perfecta (llamada también "de primer grado") son pro-
nopólico, los cárteles podrían tener mayores dificultades que los monopo- hibitivos. De ordinario, lo mejor que puede hacer el monopolista discrimi-
listas de una sola empresa para minimizar los costos. Podrían renunciar a nador consiste en dividir a sus clientes en unos cuantos grupos y fijar un
los métodos de cartelización que minimizan los costos, tales como las agen- solo precio (diferente) para cada grupo.
cias de ventas exclusivas, a fin de evitar la detección. Y podrían temer la re- Es indeterminado el efecto de la discriminación de precios imperfecta
ducción de su capacidad productiva hasta el nivel que es óptimo para la (de tercer grado).15 Supongamos que el precio monopólico único es 10 dó-
disminuida producción del cártel. En virtud de que no pueden celebrar un lares; pero en lugar de cobrar ese precio, el monopolista clasifica a los com-
acuerdo vinculante para limitar la producción, la competencia podría sur- pradores en dos grupos y cobra cinco dólares a los miembros de uno de
gir en cualquier momento, y los cárteles deben estar preparados para ex- ellos y 20 dólares a los miembros del otro. El monopolista gana ventas —a
pandir su producción cuando ello ocurra. los miembros del primer grupo que no pagarán 10 dólares pero están dis-
puestos a pagar cinco. Pero también pierde ventas —a los miembros del
segundo grupo que están dispuestos a pagar 10 dólares pero se niegan a
§ K.5. DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS pagar 20. Las ventas perdidas podrían superar a las ventas ganadas. La pro-
ducción del monopolista podría ser menor aunque sus ganancias fuesen
Hasta ahora hemos supuesto que el monopolista vende su producto a un mayores.
solo precio. Este supuesto se justifica de ordinario. Si un monopolista ven- Ni siquiera la discriminación perfecta de los precios eliminaría la obje-
diera a dos precios diferentes, los compradores a quienes se cobrara el pre- ción económica contra el monopolio porque, ahora que son mayores las ga-
cio menor revenderían a los compradores a quienes se cobre el precio ma- nancias potenciales del monopolio,16 se desperdiciarán más recursos tratan-
yor. Tal reventa (conocida como arbitraje) haría imposible que el vendedor do de obtener, mantener e impedir el monopolio, de modo que los costos
mantuviera precios diferentes. Pero el arbitraje no es siempre viable. Es po- sociales del monopolio podrían ser mayores. Tampoco generaría, en efecto,
sible que el producto sea imposible de almacenar para su reventa futura 15
(como ocurre en el caso de muchos servicios), o que existan restricciones Frederick M. Scherer y David Ross, Industrial Market Structure and Economic Performan-
ce 494-496 (3a ed., 1990); Jean Tiróle, The Theory of Industrial Organization, 152-158 (1988).
contractuales para la reventa. Un monopolista que pueda impedir el arbi- 16
¿Cuáles serían las ganancias totales del monopolio en la gráfica K.6 bajo la discrimina-
traje tenderá a fijar precios diferentes para compradores diferentes, no de- ción de precios perfecta?
444 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 445

la discriminación perfecta de los precios, el nivel de la producción competi- otro vendedor pueda sustituirlo como abastecedor del comprador (véase
tiva. La discriminación de precios es costosa, en términos de la información más adelante el § xn.i, ¿por qué podría ocurrir esto?) En tal situación, el com-
y debido a la necesidad de impedir el arbitraje (la reventa de los comprado- prador necesitará un contrato de largo plazo para protegerse contra el precio
res de precio bajo a los compradores a quienes cobra el vendedor un precio de monopolio, y los contratos de largo plazo podrían implicar costosas in-
elevado). Los costos en que se incurre al ejecutar un programa de discrimina- flexibilidades (véase más adelante el § XII.S).
ción de precios, bajo el supuesto plausible de que son costos variables, au- Hay una dificultad especial en la monopolización de bienes duraderos18
mentarán el costo marginal de la empresa y, como sabemos, ello hará que el que se ilustra muy dramáticamente en el caso de la tierra. Si una persona
monopolista disminuya su producción. Además, la discriminación del pre- poseyera toda la tierra de los Estados Unidos y deseara vender a un precio
cio distorsiona la competencia entre los clientes del monopolista al hacer- que maximizara sus ganancias, como cualquier otro monopolista fijaría un
los pagar precios diferentes por insumos cuya producción cuesta lo mismo. precio al que se compraría sólo una porción de la tierra. Pero una vez que
Al mismo tiempo, sin embargo, la discriminación del precio podría ser se completara la venta, el propietario tendría un incentivo para empezar a
el único método de fijación de los precios que permite seguir operando a vender las porciones de la tierra restantes a un precio menor, hasta que fi-
una empresa cuyo costo medio se encuentra en todos sus puntos por enci- nalmente se vendiera toda la tierra. Sabiendo esto, la gente no pagaría el
ma de su curva de demanda, aunque los consumidores en conjunto valúen precio inicial del propietario, y fracasaría el intento de monopolización.
el producto de la empresa en más que su costo total (grafique este caso). Los diamantes son también un bien duradero, pero la producción de
Otro caso en el que es probable que incluso la discriminación imperfecta diamantes ha sido controlada desde hace mucho tiempo por un cártel in-
aumente la producción ocurre cuando las ganancias de la empresa están ternacional que limita la producción y cobra precios monopólicos.19 Pero al
restringidas al nivel competitivo por la regulación; en ese caso, la discrimi- revés de la tierra, los diamantes se producen continuamente. Si el cártel de
nación del precio, llamada en este contexto "precios de Ramsey", generará los diamantes aumentara la producción en un año y bajara considerable-
una producción mayor que la del precio uniforme. Discutiremos más ade- mente los precios a fin de alcanzar a un segmento de la comunidad que de
lante, en § xn.9, los precios de Ramsey. ordinario no puede pagar por los diamantes, bajaría el valor de todos los
diamantes que existen. Habiendo demostrado así su inconfiabilidad, el cár-
tel no podría volver a cobrar jamás un precio tan alto como el que cobraba
§ rx.6. IMPEDIMENTOS A LA MONOPOLIZACIÓN: antes de su exagerada expansión.
COMPETENCIA POR EL MERCADO, DURABILIDAD, NUEVA ENTRADA Incluso el terrateniente monopolista podría limitar creíblemente su pro-
ducción, si rentara su tierra en lugar de venderla. Si después de haber ren-
Si un comprador acepta tomar todos sus requerimientos de un bien parti- tado una parte de su tierra, empezara a rentar o vender terrenos adiciona-
cular de un solo vendedor, el vendedor adquirirá así un monopolio —en les a precios menores, no podría cobrar un precio de monopolio tan elevado
cierto sentido— sobre ese abasto. Pero el comprador no pagará más que el cuando llegara el momento de renovar el contrato de arrendamiento. Como
precio competitivo si se satisfacen tres condiciones: que haya varios vende- sabían que el monopolista tenía un incentivo para respetar su limitación
dores que puedan abastecerlo, que estos vendedores no se coludan, y que inicial de la producción, los compradores tendrían menos temor de pagar
no sea prohibitivo el costo de la celebración de un contrato eficaz para el el precio monopólico completo.20
periodo del monopolio. Porque entonces los vendedores lucharán entre sí
Law & Econ., 393 (1994); compárese United States vs. El Paso Natural Gas Co., 376 U. S., 651
para ofrecer un contrato atractivo, y el precio del contrato será el precio (1964). ¿Entiende por qué éste es sólo un caso especial del Teorema de Coase (véase el § ra.4)?
competitivo.17 Pero supongamos que una vez que el vendedor ha obtenido ¿Por qué no es aplicable el teorema a todos los casos de monopolización? Véase más adelante
el contrato y ha empezado cumplirlo se requerirá largo tiempo para que el§x.i.
18
Ronald H. Coase, "Durability and Monopoly", 157. Law & Econ., 143 (1972).
19
Godehard Lenzen, The History of Diamond Production and the Diamond Trade 183-196 (F.
17
Harold Demsetz, "Why Regúlate Utilities?", 11J. Law & Econ., 55 (1968); Yoram Barzel, Bradley [trad. al inglés], 1970).
20
"The Capture of Wealth by Monopolista and the Protection of Property Rights", 14 Intl. Rev., La seguridad sería mayor si el ingreso obtenido de los arrendamientos por el monopolis-
446 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA TEORÍA DEL MONOPOLIO 447

La teoría del monopolio no explica cómo mantiene u n monopolista u n


precio monopólico, dado el atractivo de tal precio para los vendedores de LECTURAS RECOMENDADAS
otros mercados, que son candidatos potenciales para entrar a este merca-
do. Dado que el rendimiento de u n monopolio es mayor que el rendimiento Carlton, Dermis W., y Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization, caps. 4, 9,
competitivo, los vendedores de mercados competitivos gravitarán hacia u n 16 (3a ed., 2000).
mercado donde se esté cobrando u n precio monopólico. Para obtener algo Hirshleifer, Jack, Price Theory and Applications, cap. 8 (5a ed., 1992).
de las ganancias monopólicas en ese mercado, el nuevo ingresante debe Landes, William M., "Appendix: AJÍ Introduction to the Economics of Antitrust", en
vender, y sus ventas aumentarán la producción del mercado, haciendo ba- Richard A. Posner y Frank H. Easterbrook, Anti-trust: Cases, Economic Notes,
jar el precio. La mayoría de los monopolios contienen en sí las semillas de and Other Materials, 1055 (2a ed., 1981).
su propia destrucción. Pero es decisiva la tasa de ingreso de nuevas empre- Posner, Richard A., "The Social Costs of Monopoly and Regulation", 83 J. Pol Econ.,
sas al mercado donde se esté cobrando u n precio monopólico. Si el mono- 807 (1975).
polista tiene u n a patente u otro monopolio legal, esa tasa podría ser cero y Scherer, Frederick M., y Daniel Ross, Industrial Market Structure and Economic Per-
el precio monopólico persistirá hasta que termine el monopolio legal. formance (3 a ed., 1990).
A veces persistirá el monopolio sin ninguna barrera legal a la entrada.
Es posible que los costos del monopolista estén tan por debajo de los de PROBLEMAS
cualquier nuevo ingresante que el precio monopólico sea menor que el pre-
cio que tendría que cobrar u n nuevo ingresante para cubrir sus costos. O 1. ¿Por qué se encontrará siempre el precio de monopolio óptimo en la porción
quizá el precio monopólico, aunque mayor de lo que serían los costos del elástica de la curva de demanda del monopolista, a menos que el monopolista tenga
ingresante, no resulte atractivo porque el ingresante potencial sabe que, si costos marginales iguales a cero (¿cuál es la elasticidad de la demanda al precio que
entra al mercado, el monopolista puede cobrar fácilmente u n precio remu- tal monopolista fijará?) o practique la discriminación del precio?
nerativo menor que los costos del ingresante, siendo el monopolista el pro- 2. ¿Sería contribuyentemente negligente un consumidor en un sentido econó-
ductor más eficiente. 21 El monopolio podría ser también u n a condición du- mico si, sabiendo que el precio de algún producto era un precio monopólico, no
radera del mercado porque sólo haya lugar para u n solo vendedor (véase buscó asiduamente productos sustitutos?
más adelante el § XH.I). Pero aun si los costos del nuevo ingresante son los 3. ¿Dónde hemos visto antes el excedente del consumidor?
mismos que los del monopolista, no se sigue de aquí que la amenaza de la
entrada disuadirá siempre el cobro de u n precio monopólico. Dado que el
costo se relaciona negativamente con el tiempo (costaría m á s la construc-
ción de una planta siderúrgica en tres meses que en tres años), 22 a menudo
resultará imposible la entrada a u n mercado monopolizado a costos compa-
rables a los del monopolista. Por lo tanto, habrá u n intervalo en el que pue-
den obtenerse ganancias monopólicas, aunque no haya barreras a la entra-
da en el sentido de una desventaja de costo para u n nuevo ingresante. 23

ta se fijara igual a un porcentaje de los ingresos del arrendatario. De este modo, toda acción
del monopolista que redujera los ingresos del arrendatario reduciría sus propios ingresos di-
rectamente.
21
Por lo que toca a las barreras a la entrada, véase más adelante el § x.8.
22
Armen A. Alchian, "Costs and Outputs", en Readings in Micro-economics 159, 165
(William Breit y Harold M. Hochman [comps.], 2a ed., 1971).
23
¿Por qué no se prevería el monopolio y se programaría la entrada para coincidir con su
formación?
LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 449

vender por debajo de cierto precio, y el "producto" —la abstención de la


competencia de precios— resulta difícil de inspeccionar. Si una de las par-
tes de tal acuerdo pierde ventas, ello podría explicarse por muchas razones.
X. LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS1 Una es que uno de los competidores venda más barato que él. ¿Pero cómo
podrá saberlo? Podría preguntar a los compradores que ha perdido, pero
no podría confiar en sus respuestas. Podrían decirle que su competidor les
§ X.l. LOS CÁRTELES Y LA LEY SHERMAN estaba vendiendo más barato aunque no fuese cierto, a fin de inducirlo a
disminuir su precio. Además, podría haberse adherido al precio del cártel
Un contrato entre vendedores rivales para fijar el precio del producto que pero mejorando su producto, lo que es un método particularmente sutil del
venden (o para limitar su producción, que es lo mismo) es como cualquier engaño.2
otro contrato en el sentido de que las partes no lo firmarían si no esperaran Aunque el engaño implica necesariamente la venta a un precio (ajusta-
que mejore la situación de todas ellas. Pero perjudica a otros, los consumi- do por la calidad) menor (¿por qué?), puede resultar rentable. Si es peque-
dores, quienes no son partes del contrato; y como vimos en el capítulo ante- ña la expansión total de la producción del mercado generada por el engaño,
rior, cuando se toman en cuenta los efectos de sustitución y la tendencia de la disminución de las ganancias del defraudador resultante de la disminu-
las ganancias monopólicas a transformarse en costos, los costos de los con- ción del precio de mercado podría ser menor que el aumento de sus ganan-
sumidores exceden a las ganancias de los cartelistas. Es cierto que cada cias por vender unidades adicionales. Supongamos que la producción del
uno de los consumidores se encuentra en una relación contractual directa o mercado, antes del engaño, es de 100 unidades, que la cuota de cada vende-
indirecta con uno o más de los vendedores del cártel, de modo que podría dor es de 10, el precio es dos dólares, y el costo de producción es un dólar.
parecer que el teorema de Coase entrará en operación y que los consumido- Entonces, cada vendedor tendrá ganancias monopólicas de diez dólares.
res pagarían a los vendedores para que expandan su producción hasta el Un vendedor decide engañar, y aumenta su producción a 15 unidades. Dado
nivel competitivo. Sin embargo, esto implicaría que el estado final del mer- que la producción del mercado ha aumentado a 105, el precio bajará, diga-
cado sería una discriminación perfecta del precio (¿puede entender por mos a 1.80 dólares. Vendiendo 15 unidades a 1.80 dólares, el defraudador
qué?) y, aun si pudiera evitarse el arbitraje, serían prohibitivos los costos de obtiene una ganancia de 80 centavos por unidad. Por lo tanto, su ganancia
la negociación por separado con cada consumidor por cada unidad. Éste es total es de 12 dólares, que es 20% mayor que cuando estaba respetando el
un ejemplo de la forma en que los costos de transacción pueden ser muy cártel. Adviértase que el truco tiene éxito porque la producción del defrau-
elevados incluso para las partes de una relación contractual (¿cuál otro dador es pequeña en relación con el mercado; el defraudador puede au-
ejemplo hemos visto?) Por lo tanto, no es sorprendente que a fines del siglo mentar sustancialmente su propia producción sin aumentar sustancial-
XDC los tribunales estadunidenses se negaran a hacer cumplir los acuerdos mente la producción del mercado y causar así una baja drástica en el precio
de cárteles, alegando que iban contra la política pública. de mercado y en las ventas de sus competidores. Si otras empresas peque-
ñas siguen el ejemplo del defraudador, el impacto acumulado sobre el pre-
Podría parecer que la ausencia de cumplimiento forzoso sería un reme-
cio del mercado y las ventas de los rivales, y por lo tanto sobre las ganan-
dio obviamente inadecuado, ya que incluso sin sanciones legales por incum-
cias de las empresas más grandes, los obligará a bajar sus precios
plimiento de contrato se deja llevar la gente a menudo por consideraciones
defensivamente, y posiblemente el precio del mercado bajará hasta el nivel
de la ventaja recíproca a respetar sus contratos (véanse antes los §§ iv.i y
competitivo. ¿Podría bajar el precio más aún? Si las empresas grandes res-
vni.5). Pero como vimos en el capítulo anterior, un acuerdo de fijación de
2
precios es menos estable que la mayoría de los contratos. Cada una de las Por lo que toca al problema del cumplimiento forzoso de los cárteles, véanse George J.
partes de tal acuerdo "compra" la aquiescencia de las otras partes para no Stigler, "A Theory of Oligopoly", en The Organizjatvon of Industry, 39 (1968); John S. Mcgee,
"Ocean Freight Rate Conferences and the American Merchant Marine", 27 U. Chi. L. Rev., 191
1
Véase Richard A. Posner y Frank H. Easterbrook, Anti-trust: Cases, Economic Notes, and (1960). Hay una abundante literatura empírica sobre los cárteles. Véanse las referencias en
Other Materials (2a ed., 1981); Herbert Overkamp, Federal Antitrust Policy: The Law ofCompeti- Richard A. Posner, Antitrust Law, 61 n. 13 (2a ed., 2001), y un resumen útil en Dermis W. Carle-
tion and Its Practice (2a ed., 1999). ton y Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization, 126-145 (3a ed., 2000).

448
450 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 451

ponden engañando sólo mediante la disminución de su precio hasta el nivel nes que restringen el comercio, la monopolización, y las conspiraciones e
del defraudador, no habrá disuasión del engaño. El defraudador obtendrá intentos de monopolización. Las primeras decisiones interpretaban que la
ganancias anormales mientras esté engañando y ganancias normales cuan- ley prohibía los cárteles. Aunque las sanciones de la violación eran muy dé-
do el precio vuelva al nivel competitivo. A fin de dar una lección al defrau- biles al principio, la ley fue razonablemente eficaz para impedir que los
dador, las empresas grandes podrían responder al defraudador bajando su participantes en el cártel emplearan ciertos instrumentos muy eficaces,
precio más allá de su costo, imponiendo así pérdidas al defraudador como pero también muy visibles, para la eliminación del fraude de los miembros
una sanción por su engaño. Por supuesto, las empresas grandes, los "ajus- del cártel.5 Tenemos un ejemplo en la agencia común de ventas, por el que
tadores", perderán también. Pospondremos el examen de si las ganancias todas las ventas del producto del cártel se canalizan a través de la agencia,
netas esperadas serán positivas hasta el § x.8, donde examinaremos los pre- la que fija un precio uniforme.
cios depredadores. Pero la ley Sherman tuvo otro efecto que resultó ineficiente. La produc-
Podría haber un procedimiento para hacer cumplir un acuerdo de cár- ción de un mercado monopolizado es menor que la de un mercado compe-
tel que no implique la venta por debajo del costo.3 Si los participantes en el titivo. Por lo tanto, cuando se forma un cártel, gran parte de la capacidad
cártel se ponen de acuerdo sobre un precio detonador (un precio del mer- productiva del mercado se vuelve excesiva y debe ser retirada para econo-
cado suficientemente por debajo del precio de cártel para probar que está mizar recursos. Pero si los miembros están preocupados por la posibilidad
ocurriendo un engaño) que será la señal para que los miembros del cártel de que el cártel sea efímero, se mostrarán reacios a retirar capacidad por-
vuelvan al arreglo existente previamente en el cártel durante un periodo de que podrían verse incapacitados para expandir la producción si el cártel se
tiempo especificado, el cártel podría sobrevivir a los episodios de engaño. derrumba y el precio baja. La agencia común de ventas y otros métodos
El arreglo del precio detonador disuadirá a la mayor parte de los engaños "eficientes" para el cártel suprimidos por la ley Sherman facilitan el retiro
aunque no a todos, y cuando ocurra el engaño, el límite de tiempo para el de la capacidad excedente al aumentar la estabilidad y la longevidad del
periodo de castigo (el retorno a la producción existente antes del cártel) cártel que los emplea, y en este sentido podrían (¿por qué "podrían"?) ser
permitirá que el cártel continúe a pesar de la interrupción causada por el menos dispendiosos de recursos que el cártel oculto, o la conspiración para
episodio de engaño. la fijación de precios, que los han remplazado.
A pesar de la inestabilidad de los cárteles, es improbable que la ausen- En la aplicación de la ley Sherman contra cárteles y conspiraciones se
cia del cumplimiento forzoso de los acuerdos de cártel sea un remedio ade- ha hecho hincapié en la prueba de que existe un acuerdo para la fijación de
cuado. Al reducir la eficacia de la fijación del precio por contrato, crea un precios —una cuestión legal—, antes que en la prueba de los efectos de la
incentivo para que los miembros del cártel se consoliden en una sola em- conducta de los vendedores sobre el precio y la producción, que es una cues-
presa. El precio de monopolio podrá aplicarse entonces sin tener que recu- tión económica. Una consecuencia no buscada de este hincapié es que los
rrir a los contratos. Hay además abundantes pruebas de que incluso los cárteles que tienen mayores probabilidades de ser descubiertos y enjuicia-
cárteles integrados por muchas empresas tendrán un efecto sobre el nivel dos son aquellos donde los efectos de precio y producción son pequeños.
de los precios, aunque su acuerdo de cártel no pueda hacerse cumplir efec- Tales son los cárteles de muchos miembros, de modo que es más probable
tivamente.4 que uno de ellos se disguste e informe acerca de los otros; los que dependen
La ley Sherman (1890) trataba de afrontar el problema del monopolio de la negociación y el acuerdo explícitos y reiterados, lo que provee la prue-
mediante sanciones penales y civiles para los contratos y otras combinacio- ba esencial de la violación; éstos tienden a llenarse de engaños y a derrumbar-
3
Véase Glenn Ellison, "Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee", 25
se pronto en medio de recriminaciones mutuas: circunstancias que crean
RAND J. Econ., 37 (1994); Jonathan B. Baker, "Identifying Cartel Policing Under Uncertainty: oportunidades para obtener testigos dispuestos a ofrecer pruebas del acuer-
The U. S. Steel Industry, 1933-1939", 32 /. Law & Econ., SAI (1989); Edward J. Green y Robert do. Es menos probable que el cártel de funcionamiento adecuado genere
H. Porter, "Noncooperative Collusion Under Imperfect Price Information", 52 Econometrica, pruebas del acuerdo efectivo. Lo que la ley castiga sobre todo es el intento
87 (1984).
4 5
Véase Ananth N. Madhavan, Robert T. Masson y William H. Lesser, "Cooperation for Mo- George J. Stigler, "The Economic Effects of the Antitrust Laws", en The Organization of
nopolization? An Empirical Analysis of Cartelization", 76 Rev., Econ. & Stat., 161 (1994). Industry, nota 2 anterior.
452 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 453

de fijación de precios. La conspiración consumada escapa a menudo a la agregada de las cuatro u ocho empresas más grandes en el mercado. Pero
atención.6 un índice mejor, utilizado ahora por las autoridades encargadas del cumpli-
Podemos utilizar el análisis económico para identificar las característi- miento y que empieza a filtrarse también al derecho casuístico, es el índice
cas que indiquen la predisposición de un mercado a la fijación efectiva de de Herfindahl (oficialmente llamado "índice de Herfindahl-Hirschman",
los precios. Entre ellas se encuentran las siguientes:7 o IHH), porque toma en cuenta a la franja de empresas que permanece al
1. El número de (grandes) vendedores. Entre menor sea ese número, me- margen. El Herfindahl de un mercado es la suma del cuadrado de la partici-
nores serán los costos de la coordinación de sus actividades, algo que ya pación de cada empresa en el mercado multiplicada por 1000. Si cada una
nos resultará familiar por nuestra discusión de los costos de transacción en de las cuatro empresas más grandes tiene 20% del mercado y cada uno de
el capítulo m. Y recuérdese que el engaño dentro de un cártel es más atrac- una franja de 10 vendedores pequeños tiene 2%, el índice de Herfindahl se-
tivo para una empresa pequeña que para una empresa grande (pequeña o ría 1640. Pero si en lugar de una franja de 10 vendedores pequeños hubiese
grande en relación con el tamaño del mercado). otra empresa con 20%, el Herfindahl sería 2 000, indicando correctamente
2. No hay una franja de vendedores pequeños. En un mercado donde las que este mercado estaba más concentrado. Pero la razón de concentración
cuatro empresas más grandes tienen 80% del mercado, la situación es di- de cuatro empresas sería la misma en los dos mercados (80%).
ferente si hay además sólo otra empresa ü otras 10 empresas. La coordina- 3. La homogeneidad del producto. Entre más homogéneo sea un produc-
ción de la fijación de precios de cinco empresas es más fácil que la de 14, y to, más difícil será el engaño mediante la alteración de la calidad del pro-
mientras que puede resultar innecesario obtener el acuerdo de las empre- ducto; el cambio será evidente.
sas pequeñas a fin de coludirse eficazmente —éstas quizá no puedan expan-» 4. La elasticidad de la demanda respecto del precio. En igualdad de las
dir su producción con rapidez suficiente para contrarrestar la restricción demás circunstancias, entre menos elástica sea la demanda al precio com-
de la producción de los vendedores que se coluden a corto plazo, y en todo petitivo (¿por qué es importante esta condición?), mayores serán las ganan-
caso podrían tener costos mayores que los de las empresas que se colu- cias que generará un precio monopólico y en consecuencia será mayor el
den—, sin embargo, cualquier parte del mercado que se encuentre fuera del incentivo para la monopolización. (Intuitivamente, entre menor sea la dis-
círculo que se colude constituye una limitación al poder de los vendedores minución de la cantidad demandada en respuesta a los aumentos de precio,
coludidos sobre el precio del mercado. Y lo importante no es la participa- mayor libertad tendrá el monopolista para aumentar el precio.)
ción de mercado de la empresa individual al margen, sino la de todo él mar- 5. La condición de la entrada. Si la entrada puede realizarse con rapidez
gen en conjunto. Si las empresas que agregan 20% del mercado pueden ex- y quienes ingresan no tienen costos a largo plazo mayores que los de los
pandir su producción en 25%, esto limitará el precio cobrado por el cártel y miembros del cártel, las ganancias de la cartelización serán pequeñas, al
por ende sus ganancias, y en consecuencia la probabilidad de que un cártel igual que el incentivo para cartelizarse. (Esto no es fundamentalmente dis-
se forme o persista. tinto del punto anterior. ¿Puede entender por qué?)
Esta observación se relaciona con la elección de métodos de medición 6. La importancia relativa de la competencia mediante el precio frente a la
de la concentración. El más común de tales métodos es la participación competencia en otras variables. La fijación del precio podría conducir sim-
6
Howard P. Marvel, Jeffrey M. Netter y Anthony M. Robinson, "Price Fixing and Civil Da- plemente a una sustitución de la competencia en variables distintas del pre-
mages: An Economic Análisis", 40 Stan. L. Rev., 561 (1988), descubren que en casi la mitad de cio, lo que eliminaría las ganancias de la cartelización.
los casos penales de antimonopolio del Departamento de Justicia, un fallo a favor del gobierno 7. ¿Está el mercado creciendo, declinando o permaneciendo constante a
no siguió un juicio de daños, aunque tal juicio de seguimiento habría sido fácil de litigar para
obtener un fallo o un arreglo de pago triple de daños. ¿Qué implica esto acerca de la eficiencia
través del tiempo? Si la demanda está creciendo, la cartelización será difícil
de la política de cumplimiento del Departamento? Véase también Peter Asch y J. J. Séneca, "ís de vigilar, porque un vendedor cuya participación en el mercado está dismi-
Collüsión Profitable?" 58 Rev., Econ. & Stat., 1, 8 (1976); David F. Lean, Jonathan D, Ogur y nuyendo tendrá dificultades para determinar si simplemente no le está yen-
Robert P. Rogers, "Does Collusion Pay... Does Antitrust Work?" 51 So. J. Econ., 828, 839 do tan bien como a sus rivales en la atracción de nuevos compradores al
(1985); Michael F. Sprout, "Antitrust and Prices", 101 J. PoL Econ., 741 (1993).
7
Para una lista más larga y una discusión más completa, véase Posner, nota 2 anterior, en mercado, o si sus rivales están bajando el precio. (Por otra parte, los carte-
las páginas 69-79 de esa obra. listas, en lugar de ponerse de acuerdo sobre el precio podrían convenir en
454 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 455

la tasa de construcción de nuevas plantas, lo que sería fácil de vigilar.) Si la 10. La estructura del lado comprador del mercado. Si hay muchos com-
demanda es constante o declinante, es más probable que una pérdida de pradores de igual tamaño, el engaño al cártel requerirá muchas transaccio-
mercado se deba (y se atribuya) al engaño sobre el precio del cártel. Un mer- nes y será grande la probabilidad de detección por parte de los otros miem-
cado declinante es especialmente favorable para la cartelización. El riesgo bros del cártel. Pero si hay pocos compradores (grandes), un miembro del
de la quiebra será mayor porque los costos fijos no pueden disminuirse re- cártel podría engañar simplemente atrayendo a uno o dos clientes de otro
duciendo la producción; por lo tanto, la competencia de precios parecerá miembro del cártel. Pocas transacciones serán necesarias, y esto disminui-
peculiarmente destructiva (véase más adelante el § xn.s) porque, por las ra- rá la probabilidad de la detección. De igual modo, podría resultar difícil
zones exploradas en el capítulo xiv, una pérdida dada en dólares que produ- para la víctima del engaño la determinación de si perdió ventas debido a la
ce la quiebra es más costosa que la misma pérdida en dólares que deja a la reducción del precio o a factores aleatorios.
empresa con algunas ganancias. Además, la entrada no es una amenaza se- El análisis económico puede indicar también cuál tipo de prueba revela
ria en un mercado declinante. que un mercado está siendo efectivamente cartelizado, a diferencia de que
8. Una razón elevada de los costos fijos a los variables. En un mercado sólo exista la probabilidad de que se cartelice.
donde los costos fijos son una proporción elevada de los costos totales, la 1. Un ejemplo de tales pruebas es el de la discriminación de precios en
competencia puede ser inestable y conducir a quiebras frecuentes. Dado todo el mercado (¿por qué es importante esta calificación?): un método de
que por definición los costos fijos no pueden reducirse para ajustarse a una aprovechar el poder monopólico, como hemos visto. Pero es esencial dis-
disminución de la demanda, una empresa que tenga grandes costos fijos es tinguir entre la discriminación persistente o sistemática, que es un síntoma
muy vulnerable a una recesión económica o a cualquier otro desarrollo in- del monopolio, y la discriminación temporal o esporádica que acompaña
esperado que pueda obligarla a disminuir su producción o bajar su precio de ordinario al movimiento de un equilibrio a otro en un mercado competi-
a fin de sobrevivir; sus ingresos estarán bajando más de prisa que sus cos- tivo; y entre la desintegración o el debilitamiento de un cártel a resultas del
tos. Si la quiebra es más costosa para los administradores de una empresa engaño, que a menudo asumirá la formas de descuentos selectivos —es de-
que el mero fracaso para obtener la diferencia existente entre una tasa de cir, discriminatorios— respecto al precio del cártel. Por ejemplo, las cláusu-
rendimiento a nivel competitivo y la de nivel monopólico,8 las empresas las de nación más favorecida (véase antes el § rv.15), que pueden ser instru-
considerarán los beneficios derivados del precio monopólico más impor- mentos eficaces para impedir la discriminación de los precios, pueden ser
tantes de lo que serían en una industria donde el precio competitivo no pon- indicativas de una colusión tácita.9 Una cláusula de nación más favorecida
dría en peligro la solvencia de las empresas. requiere que nuestro socio contractual nos trate tan bien como trata a nues-
9. Los precios pueden cambiarse rápidamente. Entre más de prisa pueda tros competidores. Si los pequeños compradores de un mercado, temiendo
reaccionar un vendedor ante la reducción del precio de un competidor, me- que sus competidores grandes puedan obtener una ventaja sobre ellos al
nos rentable será la reducción del precio. Las políticas deliberadas de igua- conseguir descuentos secretos de los miembros un cártel de vendedores,
lación de los precios pertenecen a la estrategia, no a la estructura o los an- solicitan la inclusión de una cláusula de nación más favorecida en sus con-
tecedentes, y las discutiremos más adelante. Pero a menudo la naturaleza tratos con los vendedores, estos últimos podrían acceder con gusto, porque
del producto o su distribución determinan la frecuencia con la que puede el efecto de tal concesión sería impedir que el cártel se erosione por causa
cambiarse el precio. Entre menos frecuentemente pueda cambiarse, más agentes imperfectos de los accionistas, es posible que no lo hagan; y un procedimiento para
largo será el periodo en el que una empresa que baja los precios puede es- expresar su mayor aversión al riesgo consiste en tomar medidas para evitar el riesgo de la
perar beneficiarse de su precio menor. quiebra, por ejemplo coludiéndose con sus competidores.
9
Lo que no sugiere que éste sea el propósito o el efecto habitual de tales cláusulas; a menu-
8
Los administradores podrían tener un capital humano específico de la empresa, es decir, do tienen el propósito inocente de introducir la flexibilidad de los precios en contratos a largo
habilidades especializadas para la empresa, de modo que si pierden su empleo tendrán dificul- plazo. Un comprador podría mostrarse reticente a firmar un contrato a largo plazo con un
tades para encontrar otro empleo con un sueldo comparable. Es improbable que los accionis- precio fijo sin la protección que le otorga una cláusula de nación más favorecida, la que ajusta-
tas tengan la misma preocupación. Es mucho más fácil diversificar nuestro capital financiero ría el precio del contrato a las condiciones cambiantes del mercado. Véase Keith J. Crocker y
que nuestro capital humano. Por lo tanto, los accionistas podrían desear que sus administra- Thomas P. Lyon, "What Do 'Facilitating Practices' Facilítate? An Empirical Investigation of
dores asuman más riesgos que los que éstos desean asumir. Pero si los administradores son Most-Favored Nation Clauses in Natural Gas Contracts", 37 /. Law & Econ., 297 (1994).
REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 457
456

de tales descuentos. Los compradores que presionen a favor de estas cláu- colusión; por ejemplo, si todas las editoriales académicas cobraran a las
sulas tendrán que tomar una decisión difícil entre el fortalecimiento del bibliotecas cinco veces más que a los individuos.
cártel y la pérdida a manos de sus competidores, pero es posible que la me- Surge otra dificultad para la caracterización apropiada de las diferen-
jor decisión sea la de favorecer al primer curso de acción. ¡Es posible que cias del precio del hecho de que, cuando dos productos tienen costos conjun-
los vendedores incluso les paguen para que acepten tales cláusulas! tos o comunes (el cuero y la carne de un novillo es el ejemplo tradicional),
La discriminación que es un síntoma de la cartelización debe distin- los precios para clientes diferentes pueden ser diferentemente proporciona-
guirse también de la discriminación que se debe al poder de mercado de les a los costos marginales del servicio de cada cliente sin ser discriminan-
empresas individuales en el mercado. Cuando las empresas no venden pro- tes en ningún sentido relevante para la inferencia de ün poder monopólico.
ductos idénticos, aunque sus productos sean suficientemente similares para El cuero y la carne no reciben el mismo precio aunque el costo marginal (el
convertirse en sustitutos cércanos y por lo tanto se negocien en el mismo costo de la crianza del novillo) sea el mismo. Pero esto no es discriminación.
mercado, cada empresa podría tener cierto poder monopólico unilateral. 2. Un ejemplo bien ilustrado por el cártel de la OPEC es una disminución,
Por ejemplo, la diferencia tradicional del precio entre las películas cinema- a través del tiempo, de la participación de mercado de las empresas más
tográficas de estreno y las de repetición es discriminatoria porque el costo grandes en el mercado, lo que podría indicar que tales empresas han veni-
de la distribución no es mayor para la segunda corrida que para la exhibi- do cobrando un precio monopólico que ha atraído a nuevos ingresantes,
ción de estreno, pero la discriminación se debe al poder monopólico indivi- quienes les han arrebatado clientes cobrando precios menores.11
dual de los productores de las películas, derivado de sus copyrights, antes 3. Un tercer tipo de prueba es el mantenimiento del precio de reventa a
que a una colusión entre los productores. Un ejemplo similar es el de la di- nivel de toda la industria, lo que, a menos que se justifique por las razones
ferencia de precio existente entre las versiones de pasta dura y de pasta que discutiremos enseguida, puede haberse adoptado para impedir el enga-
blanda del mismo libro; invariablemente, la diferencia supera a la diferen- ño bajo la forma de la venta a los distribuidores con un margen de ganan-
cia del costo, aunque la industria editorial sea ferozmente competitiva. cia reducido.12
Otro ejemplo es el precio mucho mayor al que se venden las revistas acadé- 4. Otra clase de prueba son las participaciones del mercado demasiado
micas a las bibliotecas que a los individuos; otro más, los grandes descuen- estables para ser un resultado plausible de la actividad competitiva normal
tos de fines de semana que ofrecen las aerolíneas que discriminan contra entre los vendedores.
sus clientes comerciales (demanda de baja elasticidad). 5. Otra prueba es el hecho de que las variaciones regionales del precio
Todos los ejemplos anteriores, menos el último, implicaban a la propie- no puedan explicarse por las diferencias regionales del costo o de la de-
dad intelectual. No sólo se encuentra tal propiedad en el otro extremo del manda.
espectro de la diferenciación del producto en relación con los bienes fungi- 6. Otro elemento de prueba es un aumento del precio aunado a una dis-
bles sino que, en virtud de que el costo marginal de la propiedad intelectual minución de la producción, que no puede explicarse por ninguna otra hipó-
tiende a ser menor que su costo medio total (el ejemplo más claro es el del tesis que la cartelización.
software de computadora, cuya creación puede resultar inmensamente cos- 7. Otro es una elevada elasticidad de la demanda al precio de mercado
tosa pero cuyas copias pueden hacerse virtualmente sin costo),10 la discri-
11
minación de precios es una estrategia atractiva para aumentar la produc- Robert S. Pindyck, "Gains to Producers from the Cartelization of Exhaustible Resour-
ces", 60 Rev., Econ. & Stat., 238 (1978); Dermot Gately, "A Ten-Year Retrospective: OPEC and the
ción al mismo tiempo que se cubren los costos totales. Pero el hecho mismo World Oil Market", 22 J. Econ. Lit., 1100 (1984); James M. Griffin y William S. Neilson, "The
de que estos bienes no sean fungibles implica que los descuentos uniformes 1985-1987 Oil Price Collapse and Afterwards: What Does Game Theory Add?", 32 Econ. ínqui-
entre diversas marcas podrían resultar sospechosos de ser el producto de la ry, 543 (1994); S. Gürcan Güllen, "Is OPEC a Cartel? Evidence From Cointegration and Causality
Tests", 17 Energy J., 43 (1996).
12
10
Supongamos que el costo de creación del software, un costo fijo, es dé 3 000 dólares, pero Si un distribuidor baja su precio, los competidores del proveedor de ese distribuidor pue-
que el costo de la elaboración y venta de las copias es de sólo un dólar por copia. Entonces, a den sentirse inseguros acerca de que la rebaja del precio refleje un cambio en los costos de
un nivel de producción de 1000 copias, el costo marginal es un dólar, pero el costo medio total operación del minorista o una rebaja del precio del proveedor; el mantenimiento del precio
(3 000 dólares + 1000 dólares •=• 1 000) es cuatro dólares. de reventa elimina esta incertidumbre.
458 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 459

corriente, aunada a una ausencia de buenos sustitutos del producto (es de- más pequeñas del mercado aumentarán en una proporción mayor que las
cir, comparables en costo y valor), lo que sugiere que la elasticidad elevada ganancias de las empresas más grandes. La razón es que las empresas más
es el resultado del precio monopólico. Éste es un buen ejemplo de la dife- pequeñas tienden a permanecer fuera del cártel (no conviene dejarlas que
rencia existente entre las condiciones económicas que facilitan la carteliza- se unan) y por lo tanto a producir los mismos niveles que antes, o mayores
ción y las condiciones económicas que la ponen de manifiesto. Si la deman- aún, mientras que las empresas más grandes están disminuyendo su pro-
da es inelástica al precio competitivo, esto vuelve atractiva a la cartelización ducción a fin de aumentar el precio de mercado. Las empresas más peque-
porque un aumento del precio no causará una disminución proporcional ñas serán entonces capaces de gorronear en el precio del cártel. Pero a me-
de la cantidad demandada. Pero si se forma un cártel en consecuencia, y el dida que pasa el tiempo, sus ganancias deberán declinar mientras que el
cártel trata de maximizar sus ganancias, continuará aumentando el precio precio monopólico atrae al mercado nuevas empresas (las que serán presu-
que se encuentre dentro de la región elástica de la curva de demanda del miblemente pequeñas, por lo menos al principio) que ganan sólo un rendi-
mercado, quizá muy adentro. Como vimos en el ejemplo anterior, mientras miento normal, además de inducir la expansión de las empresas pequeñas
que un monopolista con costos marginales nulos venderá en el punto de que ya se encuentran en el mercado. Por lo tanto, la brecha de rentabilidad
elasticidad unitaria de la curva de demanda, un monopolista con costos existente entre las empresas grandes y las pequeñas tenderá a cerrarse al
marginales positivos —el caso normal— venderá a la izquierda de ese pun- mismo tiempo que las ganancias de ambas están declinando porque las
to, es decir, en la región elástica de la curva. empresas están destinando más recursos a la competencia en variables dis-
¿Por qué es relevante la ausencia de buenos sustitutos? tintas del precio tratando de obtener una parte mayor de las ganancias que
8. En pocos casos, quizá pueda inferirse la colusión de la presencia o el el precio de cártel ha hecho posibles.
patrón de tasas de rendimiento anormalmente elevadas. El problema de 9. Por último, la fijación de precios de cártel puede inferirse a veces de
medición es agudo, ya que las tasas extraordinariamente elevadas podrían una correlación negativa entre el número de empresas en el mercado y el
deberse a la eficiencia superior y no a la colusión, y la ausencia de ganan- nivel del precio de mercado. La teoría de la competencia implica que el pre-
cias anormalmente elevadas no implica necesariamente la ausencia de co- cio se determina sólo por el costo; el número de empresas debiera ser irre-
lusión, ya que es posible que los miembros del cártel hayan visto desapare- levante. Si, por el contrario, el precio es una función negativa del número
cer sus ganancias monopólicas por las diversas formas de la competencia de empresas, aumentando a medida que ese número disminuye y bajando a
en variables distintas del precio. En efecto, en una industria declinante, que medida que ese número aumenta, esto implica la colusión, porque la colu-
es un contexto particularmente favorable para la colusión, es improbable sión es más eficaz (y por ende conduce a precios mayores) entre menor sea
que las empresas sean rentables, por lo menos en un sentido contable (una el número de empresas en el mercado.
calificación importante, ya que esas empresas podrían tener un flujo de Supongamos que las pruebas económicas presentadas en un caso anti-
efectivo considerable si no trataran de remplazar la planta a medida que se monopólico apuntaran inequívocamente hacia la colusión, pero que la úni-
deprecia). Pero cuando pueden obtenerse datos confiables sobre las ganan- ca colusión había sido tácita. Los vendedores no se habían comunicado
cias o, lo que a menudo es una mejor alternativa, cuando los "estudios de efectivamente entre sí. Cada uno de ellos había decidido independientemen-
evento" de los precios de las acciones demuestran un aumento inexplicable te cuál debería ser el precio de la maximización conjunta y lo habían cobra-
del valor de los vendedores en cuestión, esto podría evidenciar la colusión.13 do, asumiendo el riesgo de que otros vendedores engañaran o tuvieran una
En la formación de un cártel, por ejemplo, las ganancias de las empresas idea diferente de lo que era el precio de la maximización conjunta. En algu-
13
nas circunstancias, sería tan improbable que la colusión puramente tácita
Los estudios de eventos utilizan métodos estadísticos para aislar el efecto de un evento
particular, tal como una fusión, un anuncio público de noticias buenas o malas, o la formación
fuera eficaz que la existencia de una colusión explícita podría inferirse de
o disolución de un cártel, sobre el precio de las acciones de una compañía. Un estudio ilustra- las puras pruebas económicas. Pero si hubiera muy pocos vendedores y un
tivo de esa clase es el de William Knapp, "Event Analysis of Air Carrier Mergers and Acquisi- producto homogéneo, y se satisficieran también todas las demás condicio-
tions", 72 Rev., Econ. & Stat., 703 (1990). Véase en general Sanjai Bhagat & Roberta Romano, ne facilitantes, la colusión tácita podría funcionar. ¿Debiera la ley abstener-
"Eyent Studies and the Law: Part 1: Technique and Corporate Litigation", 4 km. L. & Econ.
Rev., 141 (2002). se de actuar en ese caso, alegando que no hay ningún remedio viable, o de-
460 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 461

biera castigar o prohibir al cártel tácito como si hubiera un cártel expreso? petencia para formar la corporación (¡y porque sus competidores no se ha-
Si se prohibiera la colusión tácita, ¿corno fijaría su precio un vendedor de bían quejado de sus tácticas competitivas!). La Corte no reconoció el com-
un mercado en el que las condiciones facilitantes permitieran la convergen- portamiento monopólico. El establecimiento de un precio monopólico crea
cia en un precio de maximización conjunta? ¿Se vería obligado a adoptar un incentivo para que accedan al mercado nuevos vendedores. El monopo-
un procedimiento de fijación del precio igual al costo más un margen de lista tiene tres opciones. Puede dejar de cobrar un precio monopólico, a fin
ganancia? ¿Se disuadiría la entrada en mercados cartelizados por el hecho de desalentar la entrada; puede no hacer nada; o puede disminuir su produc-
de que un ingresante que, habiendo logrado entrar en tal mercado cobrara ción tratando de contrarrestar los efectos de la producción de los nuevos in-
el precio prevaleciente en el mercado, pudiera ser enjuiciado como partici- gresantes sobre el precio. El primer curso de acción derrota por completo
pante en una colusión tácita? el propósito del monopolio. Bajo el segundo o el tercero, el monopolista
Una fuerte dependencia de las pruebas económicas en los juicios anti- obtiene algunas ganancias monopólicas, por lo menos temporalmente, de
monopólicos podría parecer indicada, o contraindicada, por los numerosos modo que esperaríamos que siguiera cualquiera de estos dos cursos. Am-
errores económicos que han cometido los tribunales en tales circunstan- bos conducen a una disminución de su participación en el mercado.15 ¿Cuál
cias; su atingencia ha sido menos segura en los juicios antimonopólieos que es mejor desde el punto de vista del monopolista (véase antes el § ix.2)?
en los del derecho común (¿puede entender por qué?) Los tribunales creen En el segundo caso de American Tobacco,16 la Corte Suprema, al soste-
a menudo que competencia significa rivalidad, mientras que para un econo- ner que los grandes fabricantes de cigarrillos habían conspirado para elimi-
mista significa la asignación de recursos que se obtiene cuando los precios nar la competencia, pensó que era ominoso que los fabricantes hubiesen
no están distorsionados por el monopolio. A veces (como veremos pronto* aumentado sus precios durante la depresión del decenio de 1930, a pesar
cuando consideremos el mantenimiento del precio de reventa) parecen pen- de que se trataba de un periodo de costos declinantes al igual que la de-
sar que la competencia de precios es más importante que la competencia manda. Pero en el capítulo anterior vimos que un monopolista (un cártel)
en variables distintas del precio. Y a veces parecen pensar que cualquier maximizador de sus ganancias disminuirá su precio cuando bajan sus cos-
interferencia con la determinación de los precios es mala, confundiendo así tos, y que una disminución de la demanda lo hará disminuir su precio (si el
los niveles de precios con las dispersiones del precio. Supongamos que en costo marginal aumenta junto con el nivel de producción) o mantenerlo
un mercado con muchos vendedores, muchos compradores y un producto constante (si el costo marginal es constante). El monopolista aumentará su
homogéneo, el producto se vende a veces a precios diferentes el mismo día precio sólo si el costo marginal disminuye cuando la producción se encuen-
porque los participantes en el mercado no conocen el conjunto completo de tra en la región relevante, lo que en el caso del tabaco habría implicado,
ofertas de compra y de venta. Si los costos de la información pudieran re- como veremos en el capítulo xn, que la industria cigarrera tenía unmono^
ducirse mediante un acuerdo entre los vendedores para combinar las ofer- polio natural; esto es muy poco plausible. Otra posibilidad es que un cártel
tas (la clase de arreglos que hacen los intercambios formales en mercados cigarrero se haya formado primero en la depresión, pero no hay ninguna
de valores y de bienes), generando así un precio de mercado más uniforme, prueba de esto. Una más es que la demanda, además de bajar, se estuviese
se promovería la eficiencia (¿por qué?). La dispersión de los precios dismi- volviendo menos elástica. Eso alentaría al monopolista a aumentar el precio,
nuiría, pero el precio medio no aumentaría. Sin embargo, esta clase de y este efecto podría dominar su incentivo para disminuir el precio porque
acuerdo ha sido condenado a veces por razones antimonopólicas. la demanda estaba declinando. Pero, durante las depresiones, las deman-
A menudo, los tribunales han manejado mal las pruebas económicas en das se vuelven más elásticas, no menos, porque la gente compra entonces
juicios antimonopólieos. Por ejemplo, en el caso del monopolio de la U. S. con mayor cuidado. Esta sugerencia se ve fortalecida por las incursiones
Steel.14 Al fallar a favor de la parte demandada, la Corte Suprema se impre- competitivas realizadas por las marcas tabacaleras menores cuando las
sionó por el hecho de que la participación de mercado de la U. S. Steel había compañías tabacaleras mayores aumentaron sus precios.
bajado sostenidamente después de la combinación de siderúrgicas en com- 15
George J. Stigler, "The Dominant Firm and the Inverted Umbrella", en The Organization
oflndustry, nota 1, en 108.
14 16
United States vs. United States Steel Corp., 251 U. S., 417 (1920). American Tobacco Co. vs. United States, 328 U. S.F 781 (1946).
462 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 463

adminículos de B). Es cierto que si A redujera su producción a 90 000 ad-


§ x.2. ACUERDOS HORIZONTALES DE FRONTERA; minículos afinde mantener el precio de mercado en 1.10 dólares, su ingre-
ACUERDOS DE PATENTES Y LAS UCENCIAS so total derivado de la patente, 12000 dólares sería mayor aún que lo espe-
EN BLANCO DE BMI-ASCAP rado cuando otorgó la licencia a B, lo que demuestra que siempre resulta
más rentable licenciar la producción a un productor más eficiente que pro-
Los acuerdos de patentes celebrados entre empresas rivales plantean in- ducir uno mismo. Pero es posible que A no advirtiera que B estaba produ-
terrogantes difíciles. Tales acuerdos no pueden ser condenados ni aproba- ciendo más que la cantidad esperada de adminículos hasta que el precio
dos de antemano. Veamos el primer punto. Si dos empresas tienen patentes empezara a bajar. Además, A podría haber incurrido en costos, basados en
"bloqueadas", lo que quiere decir que ninguna de las patentes puede em- una producción esperada de 100000 adminículos para él, que no podrían
plearse para producir el mejor producto o proceso posible sin infringir a la haberse evitado por completo cuando la producción disminuyó inesperada-
otra, deberá permitirse que las empresas reúnan o compartan licencias de mente. Ante tales incertidumbres, si se prohibe que A establezca un piso (es
las patentes. Y si una empresa desarrolla una patente cuyo uso eficiente re- decir, 1.10 dólares) por debajo del precio de B, A podría optar por no licen-
quiere que se licencie a empresas rivales (¿por qué podría ocurrir esto?), ciar la patente sino fabricar los adminículos él mismo, aunque sea más efi-
difícilmente podrá prohibirse que la licencie. En principio, la empresa pue- ciente que se permita a B la fabricación de algunos de ellos.
de fijar una tasa de regalía que la proteja contra la competencia de sus li- Aunque algunas patentes no podrían desarrollarse sin la cooperación
cenciatarios (si es también un productor del producto patentado y no sólo entre los competidores, cuando una patente es "delgada" (es decir, que po-
el tenedor de la patente); en la práctica, ¿podría tener que fijar un precio dría ser muy probablemente invalidada en los tribunales) su licénciamiento
mínimo para el producto patentado también, afinde protegerse contra esa provee una oportunidad dorada para que las empresas se coludan bajo el
competencia? disfraz de un licénciamiento legal de la patente. La General Electric otorgó
Supongamos que el costo marginal de A, el dueño de la patente, de pro- en cierta ocasión una licencia a la Westinghouse para que produjera focos
ducir un adminículo patentado, es una suma constante de un dólar en una bajo la patente de GE, a un precio mínimo fijado en el acuerdo de licencia.
corrida de 100000 adminículos. A cree que B podría producir otros 10000 Es posible que la patente de GE haya sido inválida. La General Electric co-
adminículos a un costo constante de 95 centavos, que los costos de B serían braba a la Westinghouse la tasa de regalía muy baja de 2% que sin embargo
muy elevados a cualquier cantidad mayor producida, y que a una produc- aumentaba a 15% si la participación de la Westinghouse en el mercado de
ción de 110000 el precio de mercado de los adminículos sería de 1.10 dóla- los focos aumentaba a más de 15% de ese mercado. Estas condiciones da-
res. Por lo tanto, A cobra una regalía de 15 centavos por adminículo a B, de ban a la Westinghouse un desincentivo para expandirse en competencia
modo que B perderá dinero si cobra menos de 1.10 por cada adminículo con la General Electric; pero si se contentaba con una participación más
que fabrique. Pero supongamos que B puede producir 10000 adminículos pequeña en el mercado, tendría que pagar sólo una regalía pequeña y com-
adicionales (lo que daría un total de 20000) a un costo de sólo 75 centavos partiría las ganancias monopólicas creadas por una estructura de precios
por adminículo. Pero si produce 20 000, la producción total de adminícu- no competitiva.17
los (suponiendo que A, como estaba planeado, produce 100000) será de Otro caso de patentes famoso, que pudo haber engañado a la Corte Su-
120000, de modo que el precio de mercado bajará, digamos que a 1.01 dó- prema, es el caso de la "fragmentación", ganado también por los demanda-
lares. Sin embargo, B tendrá un incentivo para producir la cantidad mayor, dos.18 Varios fabricantes de gasolina habían patentado ciertos procesos para
porque después de pagar a A la regalía convenida todavía ganará 1 200 en la fabricación de gasolina mediante el método barato de la fragmentación.
lugar de 1000 dólares al nivel de producción menor. Pero A, en lugar de Estos fabricantes combinaron sus patentes (que aparentemente no eran pa-
obtener una ganancia de 11500 dólares (10 centavos en cada uno de los tentes bloqueadas), eliminando la competencia entre ellos. La Corte Supre-
100000 adminículos que produce y 15 centavos en los 10000 adminículos 17
Sin embargo, la Corte Suprema sostuvo el arreglo. United States vs. General Electric Co.,
que según se espera producirá B), sólo ganará 4000 dólares (un centavo en 272 U. S., 476 (1926).
cada uno de sus 100 000 adminículos y 15 centavos en cada uno de los 20 000 18
Standard Oil Co. (Indiana) vs. United States, 283 U. S., 163 (1931).
464 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 465
$ A su vez, la organización otorga una licencia de cubrimiento general a las
estaciones de radio y otras entidades de reproducción. La licencia permite
que la estación use cualquier canción en el repertorio de la organización
(cada organización tiene miles de canciones) sin un pago extra. El único co-
bro es el de la propia licencia en blanco, un porcentaje especificado de los
CMg
ingresos del beneficiario de la licencia que no tiene ninguna relación con la
cantidad del uso de sus derechos bajo la licencia. La organización distribu-
ye luego, entre los compositores, los ingresos obtenidos con sus licencias,
Cantidad
aproximadamente en proporción a la frecuencia con la que se reproduzca
GRÁFICA X.I cada canción.
Cada una de las organizaciones de derechos de reproducción es en efec-
ma pensó que éste no era un problema porque sólo 26% de la gasolina ven- to una agencia exclusiva de ventas para los compositores de su "establo"20
dida se producía por el método de la fragmentación y la gasolina producida que elimina la competencia de precios entre ellos, justo como lo hace la
por otros métodos es físicamente indistinguible, es decir, un sustituto per- agencia exclusiva de ventas de un cártel convencional. Por lo tanto, es posi-
fecto. La gráfica x.i muestra que este análisis es incompleto. CMg es el cos- ble que los compositores terminen con ingresos mayores que si hubieran
to marginal de la gasolina por el método antiguo desplazado (parcialmente) competido entre sí (pero véase la nota 20). Por otra parte, el costo para las
por la fragmentación, y CMgi es el costo marginal para los refinadores si los estaciones de radio y otros compradores (intermediarios) de la música con
tenedores de las patentes de fragmentación compiten entre sí en el licencia^ copyrights, al tratar individualmente con los compositores, sería prohibiti-
miento de su uso por los refinadores. Bajo la competencia, la fragmenta- vo, de modo que el cobro de la licencia en blanco del "cártel" es probable-
ción es el método más barato hasta la cantidad qv más allá de la cual se mente mucho menor de lo que sería el cobro correspondiente por los dere-
usará el método comercial para satisfacer el resto de la demanda del mer- chos de reproducción en un mercado puramente "competitivo". (Ésta es
cado (es decir, q0 - qx). Pero los tenedores de patentes coludidos cobrarán una buena ilustración de la falacia de igualar a la competencia en el sentido
un precio mayor por el uso del método de la fragmentación, lo que eleva los de la asignación eficiente de recursos a los rivales.) Además, la licencia en
costos marginales de los refinadores al usar ese método hasta algún punto blanco es un método ingenioso para minimizar los efectos del monopolio
por encima de CMg, (en la gráfica x.i, hasta CMg2). En consecuencia, se sobre la producción. Dado que se permite a cada beneficiario de la licencia
produce menos gasolina por el método de la fragmentación. El precio de la reproducir cuanta música quiera sin pagar un cobro adicional, quienes dis-
gasolina no cambia porque el método convencional está disponible para frutan de la licencia no tienen ningún incentivo para restringir su uso por
producir gasolina adicional a un costo constante. Pero los costos totales de debajo del nivel competitivo, como ocurriría con los clientes de un mono-
la producción de gasolina son mayores por una cantidad medida por la dife- polista ordinario.21 Sin embargo, este método no es perfecto. El cobro de la
rencia existente entre las áreas debajo de CMg y CMgx entre q2y qx. Esa di- licencia en blanco podría hacer que algunas estaciones de radio se abstu-
ferencia es el costo social de la colusión entre los tenedores de las patentes. vieran de reproducir música; incluso podría disminuir el número de esta-
Los acuerdos cooperativos entre competidores implican a menudo un ciones de radio. Por lo tanto, si el cobro contiene una renta monopólica
dilema entre el monopolio y la eficiencia. Consideremos el método19 por el para los compositores, podría generar la misma clase de efectos de sustitu-
que las organizaciones de derechos de reproducción en el campo de la mú- ción que un precio monopólico convencional.
sica, ASCAP y BMI, comercializan los derechos de reproducción de composi-
ciones musicales con copyright. Los compositores (u otros tenedores deco* 20
Excepto que el compositor puede, si lo desea, tratar directamente con la estación. ¿Elimi-
pyrights) licencian a la organización para que comercialice estas canciones. na este derecho la posibilidad de precios y ganancias de cártel? ¿Se materializaría tal posibili-
19
dad si hubiese una agencia de ventas conjuntas entre las empresas líderes de un mercado muy
Que no se consideró ilegal por sí mismo en Broadcast Music Inc. vs. Columbia Broadcas- Concentrado, antes que entre millares de compositores?
ting System Inc., 441 U. S., 1 (1979). 21
En otras palabras, el cobro marginal es cero. ¿Es éste también el costo marginal?
466 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 467

¿Hasta dónde debiera impulsarse la idea de un cártel eficiente? supon- el gasto de proveer los elaborados servicios de preventa provistos por el pri-
gamos que las empresas competidoras forman una agencia exclusiva de mer detallista. Éste es un buen ejemplo de un beneficio externo. Al proveer
ventas, arguyendo que esto 1) disminuirá los costos de búsqueda del com- servicios al consumidor sin cargo alguno, el primer detallista confiere un
prador, 2) aumentará el incentivo para innovar, y 3) disminuirá los costos beneficio a los detallistas rivales que distribuyen la marca del fabricante.
de peso muerto esperados de la quiebra ¿Son ridículos estos argumentos? Un fabricante puede impedir el gorroneo contra los detallistas que pro-
En caso negativo, ¿cómo podrían balancearse con los costos sociales de la veen servicios de preventa fijando un precio, mínimo de menudeo a un nivel
cartelización? que genere ingresos, por encima de los costos mínimos de la distribución,
suficientes para que el detallista provea el nivel de servicios que el fabrican-
§ x.3. MANTENIMIENTO DEL PRECIO DE REVENTA te desea. Impedido para competir por el precio, pero libre para competir en
el servicio, cada detallista invertirá en servicios de preventa diseñados para
Cuando la ley no lo prohibe, los fabricantes fijarán a menudo un precio de arrebatar consumidores a sus rivales. Esta competencia continuará hasta
reventa por debajo del cual no se permite que los detallistas vendan su pro- que los servicios de preventa hayan llegado al nivel deseado por el fabrican-
ducto. En el caso de la Dr. Miles, la Corte Suprema sostuvo que, puesto que te y se hayan eliminado por completo las ganancias monopólicas que los
el resultado es el mismo que si los detallistas se pusieran de acuerdo sobre el detallistas habrían ganado si hubiesen vendido al precio fijado sin ofrecer
precio que cobrarían, lo que sería una ilegal fijación de precios, el mante- ningún servicio. Éste es otro ejemplo de la tendencia, discutida en el capí-
nimiento de un precio de reventa es también ilegal en sí mismo.22 Este ra- tulo anterior, de las ganancias monopólicas potenciales a transformarse en
zonamiento no explica la razón por la que el fabricante desearía <jue sus costos (aquí los costos de los servicios de preventa) a través de la competen-
distribuidores detallistas tuvieran ganancias monopólicas, y omite la posi- cia en variables distintas del precio.24 Aunque resulta difícil entender por
bilidad de que el mantenimiento de un precio de reventa tenga un efecto qué el derecho desearía que se prohibiera una práctica que sirve para supe-
adicional que no está presente en el caso del cártel de distribuidores: la pro- rar los problemas del gorroneo de empresarios respetuosos de la ley, no es
visión de un nivel óptimo de servicios de preventa para el producto del fa- fácil probar que el bienestar económico aumenta en efecto por el mante-
bricante. Supongamos que hay un servicio de preventa que es valioso para nimiento del precio de reventa. Esto puede verse en la gráfica x.2, donde
el consumidor, provisto más eficientemente por el detallista que por el fa- CMg = p es el costo mínimo de la distribución detallista y es por ende el
bricante, y cuyo precio no puede separarse del precio del producto del fabri- precio de menudeo cuando no se proveen servicios de preventa; p' es el cos-
cante: una sala de exposición bien provista, atendida por vendedores cor- to mínimo de la distribución detallista fijado por el fabricante; CMg' es el
teses y uniformados, sería un ejemplo.23 El detallista que voluntariamente nuevo costo de la distribución, que incluye el servicio de preventa que p'
provee este servicio podría verse superado por un detallista competidor que induce a los detallistas a ofrecer, y D' es la nueva y más alta curva de de-
no lo haga. El segundo detallista puede gorronear al primero, instando a manda creada por la provisión de servicios.
sus consumidores a que visiten al primer detallista y regresen luego con él
para obtener un precio de ganga posibilitado por el hecho de que él no hizo 24
La teoría de los "servicios de distribuidor" para explicar el mantenimiento del precio de
22
reventa provoca los interrogantes siguientes:
Dr. Miles Medical Co. vs. John D. Park & Sons Co., 220 U. S., 373 (1911). a) ¿Presupone la teoría que el fabricante tiene poder monopólico? Si no lo hace, ¿por qué
23
¿Por qué no puede venderse este servicio por separado? Más generalmente, ¿por qué re- no podrían los distribuidores detallistas de fabricantes rivales gorronear a los detallistas del
sulta difícil vender información acerca de un producto separadamente del producto? ¿Y por primero?
qué se limita el argumento a los servicios de preventa? Si pudieran venderse los servicios de b) ¿Cómo podríamos distinguir empíricamente entre el mantenimiento del precio de re-
preventa por separado, ¿sería eficiente hacerlo? Para que se aplique el argumento de los servi- venta impuesto por y para el beneficio del fabricante y el mantenimiento del precio de reventa
cios del distribuidor, ¿el producto debe ser complejo? Véase Pauline M. Ippolito y Thomas R. que oculta un cártel instigado por los detallistas? ¿Por qué cometemos un error si simplemen-
Overstreet Jr., "Resale Price Maintenance: An Economic Assessment of the Federal Trade te preguntamos si el producto es uno que se vende normalmente con servicios de preventa
. Commission's Case Against the Corning Glass Works", 39 J. Law & Econ., 285 (1996). Véase elaborados?
también Pauline M. Ippolito, "Resale Price Maintenance: Empirical Evidence From Litiga- c) ¿Hay alguna diferencia analítica entre el mantenimiento de un precio de reventa y la
tion", 34 /. Law & Econ., 263 (1991), donde se sostiene que el mantenimiento del precio de re J asignación de territorios exclusivos para los detallistas o la prohibición de que vendan a otros
venta se emplea raras veces como un método de la colusión. detallistas o a través de ellos?
468 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 469
$
ta, de aumentar el precio pero también la calidad (donde la calidad incluye
los servicios de preventa ofrecidos con un producto), en términos de un di-
lema entre la competencia de precios y de variables distintas del precio, lo
que es correcto; o entre la competencia dentro de una misma marca y entre
marcas distintas, lo que no es correcto. El mantenimiento de un precio de
reventa limita la competencia de precios entre los detallistas de la marca
cuyo precio de reventa hafijadoel fabricante —competencia de precios den-
Cantidad
tro de la marca—, y al hacerlo así promueve la competencia entre marcas al
<7 <r volver la marca del fabricante más atractiva en relación con otras marcas.
GRÁFICA X.2 (Su mayor atracción se mide por la distancia existente entre q y q\ ¿Puede
entender por qué?) Pero la competencia dentro de la marca no disminuye;
El fabricante se encuentra en mejor situación porque está vendiendo simplemente cambia de la competencia de precios dentro de la marca a la
más, y al mismo precio. (El precio que cobra al detallista no se ve afectado, competencia de servicios dentro de la marca. El mantenimiento de un pre-
o por lo menos no se ve necesariamente afectado, por la ñjación de un pre- cio de reventa no funcionará para un fabricante si no induce a sus detallis-
cio de reventa que engendra los cambios mostrados en la gráfica.) Algunos tas a competir vigorosamente entre sí; sólo funciona en la provisión de ser-
consumidores se encuentran en mejor situación —incluidos, por definición, vicios y no en la reducción de los precios.
todos los que compran el producto por primera vez en virtud de los servi- Un fabricante podría imponer el mantenimiento de un precio de reven-
cios que se proveen con él—, pero otros consumidores se encuentran en peor ta a fin de asegurarse la lealtad y honestidad de sus detallistas garantizán-
situación: quienes pagan un precio mayor que antes de que se proveyeran doles una ganancia mayor que la que les daría la competencia pura, porque
los servicios de prevenía pero no obtienen el beneficio correspondiente. entonces la terminación de su contrato de distribución será una sanción
Los beneficios y los costos se comparan en las áreas sombreadas de la más severa contra la deslealtad o la deshonestidad.25 Esta justificación del
gráfica x.2. El área sombreada que se encuentra entre las curvas de deman- mantenimiento de un precio de reventa no guarda ninguna relación con la
da es el beneficio derivado del mantenimiento de un precio de reventa; el teoría de los servicios del distribuidor; en efecto, es antitética (¿puede en-
área sombreada que se encuentra entre las curvas del costo marginal es tender por qué?).
el costo de tal beneficio. Aunque el beneficio supera al costo, la gráfica po-
dría retrazarse fácilmente para hacer que el costo supere al beneficio, aun
mostrando una demanda mayor al precio mayor (¿por qué es ésa una ca- § x.4. FUSIONES QUE CREAN MONOPOLIOS U OLIGOPOLIOS
racterística esencial?). El beneficio que confiere un fabricante a los consu-
midores vendiendo a un precio menor que el qué podrían verse obligados a El hecho de que una ley que sólo castigaba la cartelización pudiera evadirse
pagar bajo un sistema de discriminación perfecta del precio —en otras pa- mediante la consolidación de los miembros del cártel en una sola empresa
labras, el excedente del consumidor— no influye en las decisiones del fabri- provee una justificación económica para la negativa de una mayoría de la
cante porque, por definición, él no recibe tal beneficio. Es un beneficio ex- Corte Suprema, en el caso de Northern Secundes,26 a adoptar la posición
terno, de modo que el fabricante podría tomar medidas que tengan el efecto del magistrado Holmes en el sentido de que la ley Sherman no era aplicable
incidental de reducirlo, si tales medidas aumentan sus ganancias. a las fusiones. Pero Holmes tenía razón para preocuparse por las implica-
¿Debiera la ley antimonopólica preocuparse por esta cuestión? ¿Puede ciones del alcance de la ley más allá de los cárteles para llegar hasta las fu-
entender por qué, si lo hiciera, ello implicaría que una empresa debiera ser siones. Las condiciones de la oferta y la demanda de un mercado podrían
obligada a obtener el permiso gubernamental antes de aumentar la calidad 25
de su producto? Véase Benjamín Klein y Kevin M. Murphy, "Vertical Restraints as Contract Enforcement
Mechanisms", 31 /. Law & Econ., 265 (1988). Compárense más adelante los §§ xi.7 y xi.8.
A veces se describe el efecto del mantenimiento de un precio de reven- 26
Northern Securities Co. vs. United States, 193 U. S., 197 (1904).
470 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 471

ser tales que una sola empresa pueda abastecer toda la producción deman- mayor que el precio competitivo en primer lugar. Si, como postula la teoría,
dada a un costo medio menor que el de dos o más empresas; o una empresa los oligopolistas están muy conscientes de las reacciones de los demás a
podría tener una administración superior en cuyas manos los activos de to- cualquier cambio del precio, a una empresa que esté considerando un au-
das las demás empresas valdrían más que ahora. Cualquiera de esas dos si- mento del precio le preocuparía que sus competidores se demoren en igua-
tuaciones podría conducir a un monopolio a través de la fusión que podría lar el aumento, ya que retrasándose ganarían ventas a su costa. Otro pro-
generar un ahorro de costos mayor que los costos resultantes del precio mo- blema es que la estrategia de precio óptimo de una empresa que toma en
nopólico.27 Desafortunadamente, resulta muy difícil distinguir situaciones cuenta las reacciones de sus rivales ante sus movimientos de precios es in-
de esta clase del caso de una fusión que cree un monopolio generador de determinada. La empresa deberá calcular no sólo cómo reaccionará el com-
pocos o ningunos ahorros de costos. Sin embargo, una posibilidad prome- petidor a un cambio dado del precio, sino también cómo reaccionará el
tedora consiste en examinar los movimientos de los precios de las acciones competidor ante su reacción a la reacción del competidor, y así sucesivamen-
de los competidores de la empresa que se fusiona. Si los precios de sus ac- te ad infinitum.
ciones aumentan, ello implicará que la fusión es colusiva; si bajan, ello im- Un enfoque alternativo consiste en considerar la fijación anticompetiti-
plicará que la fusión reduce los costos. va de precios en mercados oligopólicos como una forma especial de la colu-
A pesar de su interés analítico, los monopolios son raros. Los oligopo- sión donde la escasez de vendedores minimiza la necesidad de una comuni-
lios —mercados donde pocas empresas realizan la mayor parte de las ven- cación abierta. La teoría del oligopolio se convierte en un caso especial de
tas— son muy comunes, y la cuestión de su importancia competitiva es con- la teoría de los cárteles, aunque es incierto cuánto pueda hacer la ley acerca
troversial. Las enmiendas realizadas en 1950 a la sección 7 de la ley Clayton, de la colusión puramene tácita.28 Pero prohibiendo las grandes fusiones ho-
que se han interpretado en el sentido de que imponen un límite estricto a rizontales podría ser capaz de impedir el surgimiento de un oligopolio tan
las fusiones entre competidores, se defienden con frecuencia como necesa- cerrado que se vuelva factible la colusión puramente tácita.
rias para impedir el aumento del oligopolio. Aunque el número de empre-
sas en un mercado es relevante para una preocupación por los cárteles, por-
que entre menor sea el número de empresas serán menores los costos de la § x.5. EL PODER MONOPÓLICO
coordinación de sus políticas, hay tantos otros factores referentes a la pro-
pensión a cartelizar que resulta dudoso que esta sola consideración justi- Hasta ahora hemos tratado el poder monopólico como si no causara pro-
fique una ley antifusiones draconiana. Más bien, la opinión de muchos eco- blemas. Si hay una sola empresa en el mercado, tendrá poder monopólico;
nomistas de que el oligopolio conduce al establecimiento de precios por si las empresas del mercado actúan como una sola mediante la colusión, en
encima del nivel competitivo aun cuando las decisiones de precios de cada conjunto tendrán un poder monopólico. Pero a menudo no está claro si
empresa sean independientes, es lo que provee la base intelectual para tal una empresa (o un grupo de empresas que podrían estar fijando su precio
ley. El razonamiento es que, por una parte, cada empresa se resistirá a ba- como una sola) tiene un poder monopólico, y resulta importante que la ley
jar sus precios, sabiendo que tal rebaja tendrá un efecto tan inmediato y antimonopólica sea capaz de determinar si lo tiene o no. Supongamos que
sustancial sobre las participaciones de sus rivales en el mercado que rápi- dos empresas rivales se fusionan. La fusión será probablemente ilegal si la
damente imitarán la rebaja, eliminando así las ganancias de la primera em- empresa resultante tendrá un poder monopólico, o incluso si un grupo de
presa, mientras que por otra parte, si la empresa aumenta su precio, sus empresas líderes que incluye a la empresa resultante tendrán conjuntamen-
competidores aumentarán el suyo también, sabiendo que todos obtendrán te un poder monopólico (u oligopólico), pero quizá no de otro modo. ¿Cómo
ganancias mayores al precio más elevado. podremos saber si la empresa resultante tendrá tal poder? ¿Y tiene sentido
La teoría de la interdependencia tiene graves problemas y, peor aún, hablar de grados del poder monopólico?
podría ser ociosa. No explica cómo establecen los oligopolistas un precio Recordemos que el monopolista vende en la intersección —el punto de

27 28
¿Cuál sería el efecto de un decreto que prohibiera la fusión en tal caso? Véase, por ejemplo, E. I. Du Pont de Nemours & Co. vs. FTC, 729 E2d 128 (2d Cir., 1984).
472 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 473

igualdad— del ingreso marginal y el costo marginal. Supongamos que el ed{ = edm IS + es (1 - S) IS. Si una empresa tiene 100% del mercado, entonces
costo marginal es constante en el intervalo relevante de la producción y de- la elasticidad de la demanda afrontada por la empresa es, por supuesto, lo
notémoslo por CMg. Encontremos ahora a IMg. Sabemos que está relacio- mismo que la elasticidad de la demanda afrontada por el mercado. Pero
nado con el precio (P), pero es menor que el precio si el vendedor afronta entre menor sea la participación de la empresa en el mercado, mayor será
una curva de demanda de pendiente negativa. Si el vendedor es una empre- la elasticidad de la demanda que afronte en relación con la elasticidad de la
sa competitiva, que puede vender todo lo que produzca al precio del merca- demanda afrontada por el mercado.
do sin afectar a ese precio, entonces P = IMg; cada unidad adicional vendi- Éste es un resultado perfectamente intuitivo. Es posible que no haya
da aumenta los ingresos de la empresa en el precio de la unidad. Pero si la buenos sustitutos para los adminículos, en cuyo caso el precio de los admi-
curva de demanda tiene una pendiente negativa, la venta de una unidad nículos podría tener que aumentar mucho antes de que hubiera una susti-
adicional rendirá menos que P en ingreso adicional porque la venta, al au- tución sustancial de otros productos; por lo tanto, edm podría ser sólo 2, de
mentar la producción, hará que P baje. ¿Cuánto? Esto depende de la elasti- modo que si todos los productores de adminículos redujeran su producción
cidad de la demanda. Supongamos que la elasticidad es 3 (en efecto -3, en 2%, el precio aumentaría sólo 1%. Pero un productor que sólo venda el
pero podemos olvidarnos del signo negativo). Esto implica que un aumento 10% de los adminículos producidos por el mercado no podrá provocar un
de 1% en la producción conducirá a una disminución de V3 de 1% en el pre- aumento de 1% en el precio reduciendo su propia producción en 2%; ten-
cio, lo que implica un aumento neto del ingreso total de 2/3 de 1%. Generali- drá que reducir su propia producción (que es sólo un décimo de la produc-
zando a partir de este ejemplo, podemos computar el ingreso marginal de ción del mercado) en 20%. Por lo tanto, ed{ sería 20 aunque los competidores
acuerdo con la fórmula IMg = P(l - lié), donde e es la elasticidad-precio de la de la empresa no respondieran a su reducción de la producción aumen-
demanda.29 Dado que IMg = CMg, y puesto que el precio competitivo sería tando la suya propia. Pero por supuesto lo harían, dependiendo de la elasti-
igual a CMg, podemos escribir (con un poco de reordenamiento) la razón cidad de la oferta (la sensibilidad de la cantidad ofrecida ante un pequeño
del precio monopólico al competitivo, PI CMg, como e I (e - l). 30 Por lo tan- aumento del precio).
to, entre mayor sea la elasticidad de la demanda, menor será la razón del Supongamos que la elasticidad de la oferta de los competidores es 1, lo
precio monopólico al competitivo, y menor poder monopólico tendrá la que significa que un aumento de 1% en el precio los hará aumentar su pro-
empresa. (¿Por qué debe ser e mayor que 1 ?) Si e fuera infinito, lo que signi- ducción en 1%. Entre mayor sea su participación relativa en el mercado
ficaría que la empresa afrontaba una curva de demanda perfectamente ho- 1 - S / S, mayor será el efecto de su producción adicional sobre la reduc-
rizontal (¿por qué volvería esto infinita a el), P sería igual a CMg y la em- ción del precio de mercado si una sola empresa reduce su propia producción
presa no tendría ningún poder monopólico. Si, como en nuestro ejemplo, e tratando de elevar el precio. Con el supuesto de que es= 1, y de que el mono-
es 3, entonces el precio monopólico será 50% mayor que el precio competi- polista putativo tiene sólo 10% del mercado, es fácil mostrar que, tras tomar
tivo; si es 2, será el doble del precio competitivo. en cuenta la respuesta de la oferta, ed{ no es 20, sino 29. Por supuesto, esto
Esta fórmula es útil para demostrar que el poder monopólico 1) es va- supone que las empresas rivales son "tomadoras de precios"; es decir, cuan-
riable antes que constante, y 2) depende por entero de la elasticidad de la do el precio aumenta, esas empresas aumentan automáticamente su pro-
demanda afrontada por la empresa en su precio maximizador de la ganan- ducción hasta que su costo marginal se iguala a ese precio. Si limitaran su
cia. Otra fórmula nos permite derivar esa elasticidad (llamémosla e^) de la producción a fin de aumentar el precio del mercado, entonces regresaría-
elasticidad de la demanda afrontada por el mercado del que forma parte mos a las indeterminaciones de la teoría del oligopolio.
la empresa (e^), la elasticidad de la oferta de las otras empresas del merca-
do (es), y la participación de la empresa en el mercado (S). Esta fórmula es
§ x.6. DEFINICIÓN DEL MERCADO Y PARTICIPACIONES EN EL MERCADO
29
Por lo que toca a la derivación de las fórmulas de esta sección, véase William M. Landes
y Richard A. Posner, "Market Power in Antitrust Cases", 94 Harv. L. Rev., 937, 983-986 (1981).
30
Esto supone que CMg es constante (una línea horizontal). Véase en id., en 941, la impor- La sección anterior reveló cuáles son las cosas importantes para la estima-
tancia del supuesto adoptado aquí para simplificar la exposición. ción del poder monopólico o, como se le llama a veces, el poder de merca-
474 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 475 ,

do: la elasticidad de la demanda del mercado, la participación en el mercado el hecho de que el precio existente fuese el precio monopólico. El uso, por
de la empresa o las empresas que se suponen dotadas de poder monopó- parte de la Corte, de las pruebas de una elevada elasticidad cruzada de la
lico, y la elasticidad de la oferta de otras empresas. Pero queda la tarea de demanda habría tenido más sentido si el caso hubiera implicado un desafío
estimar las elasticidades de la demanda y la oferta del mercado. Se han lo- para una consolidación de los productores de celofán, donde el problema
grado algunos progresos en la estimación directa de estas elasticidades,31 habría consistido en saber si la consolidación crearía o aumentaría el poder
pero la mayoría de los juicios antimonopólicos continúa recurriendo a apro- monopólico. Si la elasticidad cruzada de la demanda entre el celofán y los
ximaciones muy burdas, resumidas en el concepto del mercado de produc- materiales de empacado sustitutos era elevada antes de la consolidación, la
to y geográfico. Si un producto no tiene sustitutos cercanos en la demanda empresa consolidada tendría escaso poder para aumentar el precio.33
(es decir, nada que parezca proveer al consumidor los mismos servicios Pero esto no puede estar bien, ¿o sí? Conduce a la paradoja de que una
aproximadamente al mismo precio), y los vendedores de otros productos fusión de duopolistas podría no violar la sección 7 porque, mediante la co-
no pueden cambiarse rápidamente a su producción, entonces se supone que lusión tácita, había aumentado ya el precio del mercado hasta el punto en
son bajas las elasticidades de la demanda y la oferta del mercado. De aquí el que los sustitutos pobres habían pasado a formar parte de su mercado,
puede inferirse que cualquier empresa con una participación sustancial en pero la fusión podría preparar el escenario para una acusación de monopo-
las ventas de este producto tiene un poder de mercado no trivial, a menos lización de la sección 2 contra la empresa resultante de la fusión porque
que los vendedores del producto idéntico en otras áreas geográficas pudie- esa empresa tendría una participación monopólica en el mercado si, contra
ran entrar al mercado (local, regional o nacional) si el precio aumentara li- la regla irrazonable del caso del celofán, su mercado se limitara a los susti-
geramente allí, en cuyo caso el mercado se ha definido demasiado estrecha- tutos cercanos. ¿Cómo resolvería la paradoja?34
mente y las elasticidades relevantes se han subestimado. Debido a los altos costos de transportación en relación con el valor de
En el caso de la monopolización del celofán, la Corte Suprema sostuvo un producto, no todos los fabricantes del producto podrían competir por
que el del celofán no era un mercado relevante porque había una alta elasti- los mismos clientes; en otras palabras, los mercados pueden estar geográfi-
cidad cruzada de la demanda entre el celofán y otros materiales de empaca- camente limitados. Los tribunales han tendido a incluir en el mercado a los
do flexibles.32 Como sabemos, un monopolista vende siempre en la región vendedores que venden efectivamente al mismo grupo de clientes y excluir
elástica de su curva de demanda. Una razón por la que las curvas de deman- a quienes no lo hacen. Esto es a la vez demasiado y muy poco. Si el merca-
da tienen una región elástica es que, entre mayor sea el precio de un produc- do está monopolizado, el precio monopólico atraerá a vendedores de mer-
to, más atractivos se vuelven los productos sustitutos para el consumidor. cados distantes que no podrían haber cubierto sus costos de transportación
Por lo tanto, no es sorprendente encontrar una considerable elasticidad cru- y otros costos de venta si se hubiese cobrado el precio competitivo (el pro-
zada de la demanda entre un producto monopólico y otros productos al ni- blema del celofán). Si el mercado no está monopolizado, podría haber un
vel de producción del precio monopólico. Es posible que la elevada elastici- grupo de vendedores distantes que por el momento no envíen su producto
dad cruzada de la demanda de celofán haya significado sólo que la du Pont al mercado pero que podrían y desearían hacerlo si el precio aumentara
no podría haber aumentado más el precio de^eelofán sin perder gran canti- incluso ligeramente (es decir, hay buenos sustitutos en la producción). Es
dad de ventas a manos de productos sustitutos, y esto sería consistente con
33
No se sigue de aquí lo contrario: si, en nuestro caso hipotético de fusión del celofán, fue-
31
Véase, por ejemplo, H. S. Houthakker y Lester D. Taylor, Consumer Demaná in the United se baja la elasticidad cruzada de la demanda entre el celofán y varios otros materiales de em-
States: Analyses and Projections 166-167 (2a ed., 1970) (tabla 4.2); Robert Archibald y Robert pacado, no tendríamos derecho a concluir que la demanda de celofán fuese elástica al precio.
Gillingham, "A Decomposition of the Price and Income Elasticities of the Consumer Demand El hecho de que un producto no tenga sustitutos cercanos no implica necesariamente que los
for Gasoline", 47 S. Econ. /., 1021 (1981); Eric A. Hanushek y John M. Quigley, "What Is the consumidores estén dispuestos a pagar precios mayores antes que prescindir de ese producto.
Price Elasticity of Housing Demand?" 62 Rev., Econ. & Stat., 449 (1980); C. Richard Shumway Todo lo que se necesita para asegurar que la demanda de un producto sea elástica al precio es
y Hongil Lim, "Functional Form and U. S. Agricultural Production Elasticities", 18 7. Agñcul- que los consumidores tengan usos alternativos para su dinero, a los que recurrirán en gran
tural & Resource Econ., 266 (1993); Hillard G. Huntington, Energy Economics, 239 (Thomas número si aumenta el precio relativo del producto.
34
Sterner [comp.], 1992). Véase Franklin M. Fisher, "Horizontal Mergers: Triage and Treatment", J. Econ. Perspecti-
32
United States vs. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U. S., 377 (1956). ves, otoño de 1987, 23, 28-29.
476 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 477

posible que los costos de los vendedores externos en la venta a este merca- elasticidad de la oferta es 0, una empresa con 50% del mercado afrontaría
do fuesen 2% mayores que los de los vendedores internos a causa del gasto una elasticidad de la demanda de 4, y esto le permitiría cobrar un precio
de transportación. Esto implicaría que, si a resultas de la monopolización 33% por arriba del precio competitivo, lo que es mucho. Pero si su partici-
aumentara en 2% el precio del mercado, los vendedores externos empeza- pación fuese de sólo 20%, todavía podría cobrar un precio 11% mayor que
rían a enviar su producto al mercado y que el precio no podría aumentar el precio competitivo. Pero dado que una mayor elasticidad de demanda en el
más. Pero es posible también que incluso los altos costos de transportación mercado, o una alta elasticidad de la oferta, podría reducir grandemente
no otorguen un poder monopólico a los vendedores cercanos. Supongamos esta cifra, resulta difícil basar cualesquiera conclusiones sólo en la propor-
que los productores del sureste que venden en el noreste incurren en costos ción en el mercado, aun omitiendo la sustancial probabilidad de que si una
de transportación adicionales iguales a 6% de sus costos totales, pero que empresa ha adquirido un gran tamaño independientemente de las fusiones
sus costos distintos de la transportación se encuentran 4% por debajo de recientes (¿por qué esta calificación?), es probable que sea más eficiente
los costos de los vendedores del noreste; el poder monopólico potencial de los que sus competidores (¿por qué?), y que sus costos menores superen a los
vendedores del noreste no sería mayor que en nuestro ejemplo anterior. costos sociales resultantes del hecho de que cobre un precio monopólico.
Si los vendedores distantes realizan algunas ventas locales al precio En efecto, su precio monopólico puede ser menor de lo que sería el precio
competitivo, ¿cómo se computarán las participaciones en el mercado? Su- competitivo (muestre esto gráficamente).
pongamos que los vendedores locales fabrican y venden 90 de los 100 admi- El potencial del análisis económico para mejorar la acción contra las
nículos vendidos en Illinois; una empresa de Indiana vende los otros 10. fusiones se ilustra por el enfoque utilizado por la Comisión Federal de Co-
Sin embargo, la empresa de Indiana vende en otra parte el doble de los ad- mercio en su esfuerzo exitoso para impedir que la cadena de tiendas de ar-
minículos que vende en Illinois; su producción total es entonces de 30. Su- tículos de oficina Staples adquiriera a Office Depot.36 Staples y Office Depot
poniendo que el precio actual del mercado de Illinois es el precio competiti- son dos de las tres cadenas de supertiendas de artículos de oficina (la terce-
vo (¿por qué es eso relevante?), ¿cuál es la participación de la empresa de ra es OfficeMax), y las tres tenían en conjunto sólo una participación mode-
Indiana en el mercado de Illinois: 10% (10 / 100) o 25% (30 / 30 + 90))? La rada en las ventas totales de menudeo de artículos de oficina. La Comisión
respuesta es 25%. Dado que la empresa de Indiana ha superado todos los sostuvo que, sin embargo, las tres constituían un mercado separado en vir-
obstáculos que enfrenta por las barreras del costo de transportación deriva- tud de la mayor conveniencia que ofrecían a los compradores. Si se hubiese
das de su distancia de los consumidores de Illinois, podría desviar el resto permitido que se realizara la fusión, se habría reducido el número de su-
de su producción hacia Illinois si el precio aumentara incluso ligeramente, pertiendas de tres a dos en algunas localidades, y de dos a una en otras
y lo haría. Debe de estar ganando tanto en Illinois como en otras partes; de (aquellas donde no estaba presente OfficeMax).
otro modo desviaría sus ventas de Illinois hacia otra parte ahora mismo. La Comisión presentó pruebas de que los precios cobrados por las su-
Después de un aumento del precio en Illinois que no se igualara en otra pertiendas eran mucho menores que los precios cobrados por otros vende-
parte, estaría ganando más en Illinois, de modo que tendría un gran incen- dores detallistas de artículos de oficina. El hecho de que algún producto se
tivo para desviar sus ventas hacia ese mercado. Esa posibilidad limita el po- venda a precios diferentes en tipos de tiendas diferentes no prueba que
der monopólico de las empresas de Illinois y se capta incluyendo en el mer- haya dos mercados; es posible que la tienda de precio mayor ofrezca más
cado de Illinois las ventas totales del vendedor de Indiana, no sólo las ventas servicios, y la diferencia de precios podría reflejar simplemente el costo adi-
que realiza ahora en ese mercado.35 cional de tales servicios, del mismo modo que el precio de un producto de
La participación de mercado en un mercado bien definido puede ser un marca, mayor que el de su marca privada equivalente puede compensar
indicador de poder monopólico, pero esto no significa mucho. Sabemos, simplemente un costo de comercialización mayor. Pero las supertiendas es-
por ejemplo, que si la elasticidad de la demanda en el mercado es 2, y la 36
FTC vs. Staples, Inc., 970 . Supp. F 1066 (D.D.C., 1997). Véase Serdar Dalkir y Frederick
35
Evalúe la proposición siguiente: Dos productos se encuentran en el mismo mercado si, R. Warren-Boulton, "Pnces, Market Definition, and the Effects of Merger: Staples-Office De-
pero sólo si, sus precios se correlacionan estrechamente (en sentido positivo). Véase George J. pot", en The Antitrust Revolution: Economics, Competition, and Policy 143, 163 (John E. Kwoka
Stigler y Robert A. Sherwin, "The Extent of the Market", 28 J. Law & Econ., 555 (1985). Jr. y Lawrence J. White [comps.], 3 a ed., 1999).
478 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 479

taban ofreciendo mayor conveniencia (en particular una variedad mucho bien que si un aumento del precio provocará nueva producción de otras
mayor) y un precio menor. El hecho de que la tienda que cobrara el precio empresas, es decir, si la elasticidad de la oferta es positiva, la elasticidad de
menor estuviera ofreciendo también un servicio mejor (por lo menos en la demanda de la empresa será mayor de lo que sería en otras circunstan-
una dimensión muy importante del servicio) probaba que otros detallistas cias. Sin embargo, esto sugiere que no hay necesidad de una doctrina sepa-
no eran sustitutos cercanos para las supertiendas. rada de la competencia "potencial". Todo lo que se requiere es una defini-
La Comisión también estudió las regresiones de los precios cobrados ción de los mercados suficientemente amplia para incluir a las empresas
por las supertiendas con respecto a diversas variables explicativas posibles, que, aunque no venden ahora en el mercado en cuestión, lo harían si el pre-
incluyendo la presencia de una o más de las otras supertiendas en el merca- cio aumentara ligeramente. Supongamos que el alambre de aluminio y el
do local particular. La regresión reveló que los precios cobrados por Staples de cobre son buenos sustitutos en la producción porque se usan las mismas
y Office Depot eran mucho menores en las localidades donde estaban pre- máquinas en la producción de ambos, pero que son malos sustitutos en el
sentes las tres supertiendas, y algo menores en las localidades donde esta- consumo. Si el precio del cobre aumentara por encima del nivel competi-
ban presentes dos de ellas, que en aquellas donde sólo estaba presente Sta- tivo, los productores del alambre de aluminio se desplazarían hacia la pro-
ples u Office Depot. Esto implicaba que los precios cobrados por cada una ducción de alambre de cobre; y su capacidad para el desplazamiento se
de las empresas que se fusionarían estaban constreñidos por otras super- aproxima por su producción actual de alambre de aluminio (¿por qué?).
tiendas a un nivel significativamente menor que por otros detallistas de ar- Por lo tanto, la producción del mercado de alambre de aluminio debiera in-
tículos de oficina en los mercados donde sólo había una supertienda. Po- cluirse en la computación de la participación de mercado de las partes de
dría parecer extraño que esos mercados no atrajeran la creación de nuevas una fusión entre un productor de alambre de cobre y un productor de alam-
supertiendas, pero muchos de los mercados no tenían demanda suficiente bre de aluminio.
para soportar supertiendas adicionales. Esto volvería aleatorias a las entra- Pero éste es un caso en el que el nuevo ingresante no tiene que cons-
das nuevas; el nuevo ingresante tendría que derrotar a una supertienda truir nuevas instalaciones. ¿Qué ocurriría si tuviera que hacerlo? Dado que
existente para poder permanecer en el mercado. La Comisión realizó tam- se requiere tiempo para la construcción de instalaciones de producción, la
bién un estudio de evento que demostró que la valuación de la fusión pro- amenaza de entrada planteada por tal empresa afectará más probablemente
puesta, por parte del mercado de valores, se basaba en una expectativa de a la elasticidad de la demanda afrontada por las empresas del mercado a
que la fusión permitiría que la empresa resultante de ella cobrara precios largo plazo que a corto plazo; y dado que la colusión es en gran medida un
mayores. fenómeno de corto plazo (¿por qué?), es posible que la eliminación de tales
amenazas no sea suficientemente importante para ameritar la preocupación
§ x.7. LA COMPETENCIA POTENCIAL antimonopólica, sobre todo porque será difícil computar las participaciones
de mercado de las empresas que rt# tienen todavía ninguna capacidad pro-
La competencia potencial se ha convertido en un concepto importante del ductiva. En efecto, será muy difícil identificar a las empresas que tienen
derecho antimonopólico, o mejor dicho, en dos conceptos: la competencia probabilidades de construir una capacidad productiva para entrar al mer-
potencial percibida y la competencia potencial efectiva. El primero capta cado si el precio de mercado aumenta por encima del nivel competitivo.
mejor la idea de la competencia "potencial". Las empresas que no venden Además, la aplicación de la doctrina de la competencia potencial perci-
en un mercado pero que lo harían si el precio de mercado fuese mayor son bida a quienes ingresen y que deban construir instalaciones productivas a
competidores potenciales. Las empresas que entrarán al mercado en el fu- fin de entrar al mercado supone que las empresas que se coluden ganan al
turo aunque el precio no aumente —los "competidores potenciales efecti- fijar un precio que disuade la entrada incluso a largo plazo. Esto se llama
vos" en la jerga antimonopólica— se describen mejor simplemente como limitación del precio, y no está claro en modo alguno que tenga sentido eco-
los competidores futuros. nómico a menudo o en algún caso.37 (Si no lo tiene, tampoco lo tendrá el
Sabemos que, entre mayor sea la elasticidad de la demanda que afronta 37
Pero véase Margaret A. Peteraf y Randall Reed, "Pricing and Performance in Monopoly
una empresa, menor será el poder de mercado que posee, y sabemos tam- Airline Markets", 37 /. Law & Econ., 193 (1994).
480 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 481

intento de preservar competidores potenciales a fin de promover la limita- ticamente, la empresa vende por debajo del costo para disciplinar a alguien
ción del precio). Dado que es probable que los costos a largo plazo de un que baja su precio o para disuadir nuevas entradas al mercado. Los casos
nuevo ingresante no sean mayores que los costos de las empresas que ya se confirmados de discriminación depredadora del precio eran raros aun an-
encuentran en el mercado, la limitación del precio impone un precio igual tes de que la práctica fuese ilegal. La práctica es muy costosa para el depre-
o cercano al costo marginal, lo que es una política cuestionable desde el dador, quien incurre en una pérdida presente y sustancial en aras de ganan-
punto de vista de la maximización de las ganancias, sobre todo porque es cias que no sólo son diferidas sino que podrían ser temporales porque, una
probable que la colusión se derrumbe por su propio peso en breve tiempo. vez que los competidores existentes sean expulsados del mercado y se es-
Es probable (aunque no seguro) que la estrategia de maximización de las tablezca un precio monopólico, nuevos competidores se verán atraídos al
ganancias de quienes se coluden sea una de fijación del precio sobre la mercado por ese precio; la táctica podría tener que repetirse. Adviértase
base de la elasticidad de la demanda (menor) a corto plazo, olvidando así que entre más grande sea el monopolista por comparación con el nuevo in-
a todos los competidores potenciales que no pueden entrar al mercado de gresante, más cara será la venta por debajo del costo para el monopolista que
inmediato porque carecen de instalaciones para fabricar el producto en para el nuevo ingresante, porque es probable que el monopolista tenga
cuestión. que reducir el precio de toda su producción (¿por qué sólo probable?).
Esto deja aún en pie la posibilidad de que haya competidores futuros, Si la mera amenaza de la discriminación depredadora de precios fuese
cuya entrada podría reducir el precio a largo plazo aunque la percepción de suficiente para mantener a raya a los competidores, se emplearía a menudo
su entrada potencial no tuviera ningún impacto a corto plazo. Pero si es im- porque cuesta menos la amenaza (excluyendo los costos del castigo legal).
probable que la colusión persista más allá del corto plazo, ¿por qué preocu- Pero una amenaza debe ser creíble para que sea eficaz. Una amenaza de
parse por la eliminación de un competidor futuro mediante la fusión? ¿Como vender por debajo del costo no sería creíble de ordinario. La víctima de la
un profiláctico contra los cárteles futuros? Pero dado que las ganancias com- amenaza sabría que el amenazador estaría restringido por su propio interés
petitivas futuras valen menos que las ganancias presentes a causa del des- para no cumplirla, porque es tan costoso vender por debajo del costo. Sin
cuento hasta el valor presente, ¿cuan probable es que tales ganancias supe- embargo, la amenaza puede ser creíble cuando el amenazador tiene una
ren a los ahorros de costos posibilitados por la fusión (los que se obtendrían posición monopólica en varios mercados diferentes mientras que cada uno
antes)? de sus competidores vende en uno solo de tales mercados. El monopolista
podría ser capaz de convencer a cada competidor de que cumplirá una ame-
§ x.8. LA DEPREDACIÓN naza de vender por debajo del costo en mercados particulares a fin de vol-
ver más creíbles sus amenazas en otros mercados, o quizá pueda disuadir
Hasta ahora hemos hecho hincapié en la adquisición de poder monopólico nuevas entradas cargando un precio menor que su costo la primera vez que
mediante la consolidación u otras formas de la cooperación entre los com- una empresa entre a su mercado, con la esperanza de desalentar entradas
petidores. Una cuestión importante consiste en saber si tal poder podrá ob- subsecuentes. El costo de uno o dos episodios de venta por debajo del costo
tenerse o aumentarse mediante los esfuerzos de una empresa. podría ser pequeño por comparación con los beneficios que obtiene el mo-
Podemos omitir el caso en el que la empresa obtiene un monopolio o una nopolista del hecho de haber establecido su credibilidad.39
participación mayor en el mercado gracias a su eficiencia superior o a Sin embargo, no está nada claro que el hecho de vender por debajo del
una licencia gubernamental, concentrando nuestra atención en las tácticas
Hay una literatura abundante sobre los precios depredadores. Buenos lugares para empe-
que se consideran abusos del proceso competitivo. Una de ellas es la discri- zar a explorarla son los siguientes: Frank H. Easterbrook, "Predatory Strategies and Counters-
minación depredadora de los precios: una empresa vende por debajo del trategies", 48 U. Chi. L Rev., 263 (1981); Paul L. Joskow y Alvin K. Klevorick, "A Framework
costo en algunos mercados; después de que sus competidores han sido ex- for Analyzing Predatory Pricing Policy", 89 Yole L J., 213 (1979); William J. Baumol, "Preda-
tion and the Logic of the Average Variable Cost Test", 39 J. Law & Econ., 49 (1996); John R„
pulsados, la empresa en cuestiónfijaun precio monopólico.38 Menos dramá- Lott Jr., Are Predatory Commitments Credible? Who Should the Courts Believe? (1999).
38 39
Si los consumidores sufrirán a largo plazo, ¿por qué cooperan con el depredador com- Véase una analogía en el análisis de los gastos litigiosos presentado más adelante,
prándole cuando vende por debajo del costo? en § xxi.io.
482 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 483

costo unas cuantas veces volvería creíble la amenaza del monopolista de Otro procedimiento para volver creíble una amenaza, y por lo tanto pre-
continuar haciéndolo si vuelve a ser retado. Es posible que sólo esté fanfa- sentar el desarrollo que acabamos de ver, es el del compromiso previo.41 La
rroneando (bluffing); en efecto, nuestra discusión sugiere que está fanfarro- "Máquina del Día del Juicio", en la película El Dr. Strangelove, es un clásico
neando, que está vendiendo por debajo del costo una o dos veces porque del compromiso previo. En el caso de la revancha, son las emociones las
cree que de ese modo no tendrá que seguir haciéndolo, no porque tenga un que comprometen a la víctima de una ofensa a vengarse a cualquier costo.
compromiso irrenunciable para enfrentarse a cada nuevo ingresante o para ¿Podría un monopolista comprometerse previamente a depredar contra el
engañar al competidor con precios por debajo del costo. Si el monopolista último ingresante contratando a un administrador con sed de venganza?
pudiera crear de algún modo una reputación de sentir una ira irracional ¿Puede entender que, para que esta estrategia tenga alguna probabilidad de
implacable contra quienquiera que tuviera la osadía de entrar a un merca- funcionar, la empresa tendría que firmar un contrato que le otorgue al ad-
do en el cual él era el único vendedor o de vender a un precio menor que el ministrador un paracaídas no de oro sino de platino —una indemnización
suyo (la clase de reputación que crean los hombres de honor en una socie- astronómica— si tiene que despedirlo? 42
dad basada en la venganza; véase antes el § vni.3) su amenaza de ejercer re- Una estrategia de compromiso previo más plausible consiste en cons-
presalias contra un ingresante vendiendo por debajo del costo por mucho truir más capacidad que la necesitada por el monopolista para satisfacer su
dinero que pierda en el proceso ya no sería una mera apariencia y no ten- demanda actual o prevista para el futuro. Entonces, si entra al mercado
dría que cumplir su amenaza. Pero precisamente porque es rentable —pu- una empresa nueva, el monopolista que tiene una capacidad excedente po-
ros beneficios y nada de costos— una reputación de estar dispuesto a ejer- drá expandir su producción a un costo muy bajo, lo que le permite vender a
cer represalias contra una infracción de nuestros derechos percibidos, menor precio que el nuevo ingresante sin ir más allá de sus propios costos
cualquiera que sea el saldo de costos y beneficios, resulta difícil que alguien marginales.43 Sabiendo que el monopolista podría enfrentar la nueva entra-
que desee tal reputación convenza a todo el mundo de que no es realmente da al mercado en esta forma relativamente indolora, los ingresantes poten-
una persona racional que simula la irracionalidad. Si el individuo en cues- ciales podrían ser disuadidos. Por supuesto, la estrategia le costaría algo al
tión es racional, su amenaza de vender por debajo del costo podría no ser monopolista, ya que estaría pagando por una capacidad que quizá no usa-
creíble por la razón explorada antes en el § 1.4, cuando al introducir al lec- ría nunca.
tor a la teoría de los juegos examinamos el precio por debajo del costo Hasta este punto, la discusión demuestra que no pueden descartarse
como una estrategia para disuadir la entrada. Vimos entonces que con un los precios depredadores como una táctica inevitablemente irracional. Esta
conjunto finito de entrantes potenciales no sería creíble la amenaza del mo- conclusión no depende de que el depredador tenga un acceso superior al
nopolista de vender por debajo del costo a fin de disuadir al primero de mercado de capital y pueda financiar así una campaña de ventas por deba-
ellos, por lo menos si suponemos la racionalidad y la información plena. jo del costo a un costo menor que el de un competidor pequeño o un nue-
Las calificaciones son importantes (al igual que el supuesto de que los in- vo ingresante, aunque ése es un importante caso especial para demostrar
gresantes sólo pueden entrar en secuencia). Especialmente importante es la que una práctica de exclusión no tiene que costarle siempre a quien la utili-
información acerca de la racionalidad del monopolista. Si hay incertidum- za tanto como le costará al ingresante repelerla. Pero en virtud de que,
bre acerca de su racionalidad, su amenaza podría ser creíble aunque en como hemos visto, el depredador pierde mucho menos dinero que la vícti-
efecto sea racional. Más aún: dada esa incertidumbre, el monopolista po- ma, aproximadamente en la razón de sus ventas respectivas, el costo del
dría cumplir la amenaza aunque sea racional (¿puede entender por qué?)40
41
Por lo tanto, el establecimiento de precios depredadores podría ser una es- Véase una discusión clásica del papel del compromiso previo en la teoría de los juegos en
trategia racional si por lo menos algunos vendedores grandes (¿por qué Thomas C. Schelling, "An Essay on Bargaining", 46 Am. Econ. Rev., 281 (1956).
42
Véanse pruebas empíricas de que las empresas presuntamente depredadoras no adoptan
grandes?) son irracionales y no se sabe cuáles son irracionales. ¿Cuan pro- una estrategia depredadora, como los modelos de precios depredadores de la teoría de los jue-
bable es que se satisfaga esta condición? gos implican que lo haría, en John R. Lott Jr. y lim C. Opler, "Testing Whether Predatory Com-
mitments Are Credible", 69 J. Bus., 339 (1996).
40 43
Véase Douglas G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Gante Theory and the Law, El costo marginal tenderá a ser bajo cuando la producción pueda expandirse sin cons-
181-183(1994). truir nuevas plantas.
484 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 485

capital para el depredador tendría que ser mucho menor que el de la víc- reducción del precio es presuntamente depredadora! (¿Por qué una empre-
tima para reducir las pérdidas del primero por debajo del nivel de las pérdi- sa competitiva nunca reducirá su precio?)
das del último. Supongamos que el depredador potencial posee ya algo de poder mo-
En el caso de costos simétricos del depredador y de la víctima, los pre- nopólico, de modo que está vendiendo por encima de su costo marginal, y
cios depredadores sólo serán viables si el depredador tiene un monopolio y decide bajar su precio. Mientras que no baje su precio más allá del costo
el nuevo ingresante ha comprometido en el mercado por lo menos algunos marginal (que es mayor) de su nivel de producción nuevo, generado por la
recursos que están especializados en el mercado en el sentido de que el in- reducción del precio, no estará vendiendo por debajo del costo en ningún
gresante incurriría en un costo al desplazarlos a otro uso. Si los recursos sentido relevante para la política de la competencia, porque su reducción
que utiliza para competir con el depredador son perfectamente móviles, el del precio no puede sacar del mercado a nadie que no fuese un competidor
depredador no podrá dañarlo; es lo que dijimos antes acerca de la impor- menos eficiente: un competidor con costos marginales mayores. El proble-
tancia de los costos fijos. Pero esto no ocurre en el caso, que sin embargo ma de convertir a esta observación en la base de una regla legal es que el
parece ser muy raro, en el que se utilizan los precios depredadores para con- costo marginal no es una cifra que se lleve en los libros contables de una
fundir a un ingresante potencial, antes que para infligirle pérdidas, como empresa o que pueda derivarse fácilmente de las cifras que sí se encuentran
ocurre cuando la empresa en el mercado reduce drásticamente su precio a allí (lo que señalamos antes, al discutir los daños contractuales en el § iv.s).
fin de interferir con la investigación de mercado del ingresante potencial o Aunque los costos marginales dependen de los costos variables antes que
de engañarlo haciéndole creer que sus costos son menores de lo que real- de los costos fijos —por definición, los costos fijos no se ven afectados por
mente son. los cambios del nivel de producción—, los costos marginales y los costos
Hemos vistos que las perspectivas de una depredación exitosa parecen variables no son sinónimos.
considerablemente más brillantes cuando el ingresante potencial intenta en- Supongamos que la mano de obra y los materiales, y otros costos varia-
trar a uno solo de los mercados del monopolista, de modo que podría no te- bles de la producción de 100 adminículos ascienden a 100 dólares, y que
ner que incurrir en pérdidas sobre todas sus ventas a fin de derrotar al que serían 99 si sólo se produjeran 99 unidades, de modo que el costo marginal
recién ingresa. Pero el análisis requiere cierta calificación. El que acaba de de una empresa a un nivel de producción de 100 es un dólar. Pero suponga-
ingresar tiene menos que perder cuando entra a una escala limitada y es más mos además que si se aumenta la producción a 101 unidades, presionando
probable que el monopolista tolere un desafío limitado para su posición la capacidad existente de la empresa, sus costos variables totales de toda su
que un desafío general. El ingresante limitado evitará también todas las des- producción se dispararán a 110 dólares. Por lo tanto, su costo variable me-
economías causadas por la operación a una escala tan grande como la que dio será 1.09 dólares (110 dólares -r 101). Pero su costo marginal será 10
el monopolista está obligado a emplear a fin de mantener su monopolio. dólares. Si esta empresa bajara su precio de tres a dos dólares, a fin de
En la administración de la regla contra los precios depredadores, el in- crear una demanda para la mayor producción, estaría siguiendo una estra-
terrogante económico más difícil consiste en saber cómo volver operativo tegia de precios depredadores, pero esto sería difícil de probar porque un
el concepto de la venta por debajo del costo. Si una empresa estuviera ope- tribunal tendría dificultades para calcular el costo marginal de la empresa.
rando a toda su capacidad y vendiendo a un precio competitivo (es decir, Aunque se ha sugerido que se utilice el costo variable medio en tal caso,44
P = CMg), entonces, curiosamente, cualquier reducción del precio estaría por este costo es en nuestro ejemplo, como hemos visto, de sólo 1.09 dólares.
debajo del costo. Decir que la empresa está operando a plena capacidad es Su empleo como una aproximación al costo marginal (que es 10 dólares)
decir que está operando en una región de costo marginal creciente, porque conduciría a la conclusión incorrecta de que la rebaja del precio (a dos dó-
de otro modo podría haber vendido más al precio competitivo. Por lo tanto, lares) no era depredadora, ya que 2.00 > 1.09 dólares.
si expande su producción, como tendría que hacerlo a fin de quitarle ventas La gráfica x.3 es una representación esquemática de este problema. La
al objetivo de sus designios depredadores, su costo marginal aumentará, empresa es competitiva y desea ser un monopolista. Afronta una curva de
mientras que su precio —que según suponemos no había sido mayor que 44
Phillip Areeda y Donald F. Tlirner, "Predatory Pricing and Related Practices Under Sec-
su costo marginal— habría bajado. ¡Pero sería una regla extraña que toda tion 2 of the Sherman Act", 88 Harv. L. Rev., 697 (1975).
486 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 487
$ que incurrir la empresa para permanecer en el mercado— serían mucho
I /CM9 mayores que incluso los costos variables a corto plazo de una empresa me-
nos eficiente. En nuestro ejemplo, los costos variables medios a largo plazo
'A As' de la empresa depredadora podrían no ser 1.09 sino 2.20 dólares y proba-
blemente mayores que eso.45 Para completar la simetría, adviértase que a
largo plazo —el periodo pertinente cuando se persiste durante largo tiempo
en una rebaja del precio presuntamente depredadora— los costos variables
1
•—-, Cantidad
medios se aproximan a los costos medios totales (costos fijos más costos
variables, todos divididos por la producción de la empresa). (¿Por qué?)
GRÁFICA X.3 Esta discusión demuestra que el costo variable medio es una aproxima-
ción bastante buena al costo marginal a largo plazo (con las calificaciones
costo marginal creciente, lo que implica un límite definido para el tamaño discutidas en el capítulo XH). ¿Pero tendría sentido alguna vez que una em-
eficiente de la empresa. La empresa baja el precio a p ' y aumenta su pro- presafijaraprecios depredadores durante un periodo prolongado? Después
ducción a qx (¿qué determina qr?) En este punto, su costo marginal supera a de todo, ello alargaría el periodo de reposición cuando el depredador, ha-
su precio. Pero su costo variable medio, que aumenta más lentamente que biendo destruido a su presa, eleva su precio hasta un nivel monopólico; y
el costo marginal (debido a que el alto costo de la última unidad de produc- las ganancias monopólicas obtenidas durante ese periodo tendrían que ser
ción se promedia con los costos menores de las unidades intramarginales), descontadas a su valor presente al decidir si costearán la venta a menos del
se encuentra por debajo de su precio, creando la impresión engañosa de costo (un costo corriente).
que la empresa no está siendo depredadora. Hasta este punto, el análisis sugiere —lo que es consistente con la posi-
Otro problema es el hecho de que el cálculo del costo variable y por ción básica de Areeda y Turner (antes de su sugerencia del empleo del costo
ende el del costo marginal es muy sensible al periodo de tiempo. A muy variable como una aproximación al costo marginal)— que un precio por de-
corto plazo, la mayor parte de los costos son fijos; a muy largo plazo, vir- bajo del costo marginal a corto plazo no puede ser depredador a menos que
tualmente todos son variables (una excepción sería el costo de la creación la empresa tenga capacidad excedente. Pero esto resulta ser engañoso. Omi-
de una sociedad anónima). La renta, por ejemplo, es un costo fijo a corto te el hecho de que la mayoría de las empresas tienen alguna capacidad de
plazo pero variable a largo plazo; si cambia la necesidad de espacio de la reserva, ya sea deliberadamente para satisfacer los picos inesperados de la
empresa, pagará una renta diferente tras la expiración del arrendamiento demanda o inevitablemente a causa del volumen de los activos. En ambos
actual. Lo mismo se aplica a los seguros, los sueldos de los ejecutivos, los casos, el costo marginal a corto plazo será menor que el costo marginal a
pagos de pensiones, los impuestos a la propiedad, la depreciación, la publi- largo plazo hasta que se agote esa capacidad excedente por la expansión de
cidad y muchos otros costos. En principio, el periodo dentro del cual debe la producción. Porque hasta que se llegue a ese punto, la empresa no tendrá
determinarse si los costos son fijos o variables debiera ser el periodo de la que rentar un espacio adicional, contratar nuevo personal, o tomar pres-
presunta práctica de precios depredadores. Si la reducción del precio dura tado más dinero —estos serán costos fijos antes que marginales a corto pla-
un mes, los costos variables pertinentes serán los que varían en el curso de un zo, aunque a largo plazo todos los costos son virtualmente marginales—,
mes, como la mano de obra pagada por hora que se emplea en la fabrica- aunque la empresa podría incurrir en algunos costos adicionales porque
ción del producto y las materias primas consumidas en la fabricación. En- tiene que pagar salarios extras a tasas mayores (la Ley de Normas Labora-
tre más dure la disminución del precio, mayor será la parte de los costos de les Justas requiere que se pague a los trabajadores por hora un premio de
la empresa que son variables. Si se permitiera que una empresa fijara inde- 50% por cada hora trabajada por encima de 40 horas semanales) o que com-
finidamente su precio al nivel de su costo variable a corto plazo, podría ex- prar materias primas en el mercado de presentes.
pulsar del mercado a una empresa más eficiente, simplemente porque los 45
¿Por qué?, y ¿por qué es el costo marginal a largo plazo invariablemente menor que el
costos variables de esa empresa a largo plazo —los costos en que tendría costo marginal a corto plazo cuando la producción de la empresa está expandiéndose?
488 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 489

Cuando el costo marginal a corto plazo de una empresa es menor que producto de la empresa que la cantidad de capital. Por lo tanto, la primera
su costo marginal a largo plazo por una razón distinta del hecho de que la ruta dará a la empresa una mayor flexibilidad para la fijación del precio
empresa esté operando con capacidad excedente más allá de cualquier ca- bajo una norma legal que equipare la fijación de precios depredadores a la
pacidad normal temporal, de reserva o de carga máxima, un precio igual al venta por debajo del costo marginal o del costo variable medio. En esta for-
costo marginal a corto plazo podría permitir que un vendedor expulsara del ma, la norma legal puede distorsionar las decisiones de inversión de una
mercado a una empresa más eficiente. Esto es cierto por lo menos cuando la empresa, ¡y en este ejemplo alentándola a adoptar una estrategia depreda-
víctima opera a una escala mucho menor que la del depredador, de modo dora de compromiso previo!
que este último puede arrebatarle a la víctima todo su negocio (o lo suficiente
para llevarla por debajo del punto en el que apenas cubre sus costos) sin to-
parse con el límite de su capacidad y tener que ampliarla en consecuencia. § x.9. EL DUMPING Y LA CUESTIÓN DEL UBRE COMERCIO
Por ejemplo, si es normal la operación al 90% de la capacidad (siendo el otro
10% una capacidad de reserva antes que excedente), y el monopolista es 10 Dumping se refiere a la práctica de empresas extranjeras de vender sus pro-
veces mayor que un nuevo ingresante, el monopolista podrá aumentar su ductos en otro país a precios menores que los que fijan en sus mercados
producción lo suficiente para abastecer a todos los clientes del nuevo ingre- internos, y está prohibido por la ley de los Estados Unidos (la Ley de Aran-
sante sin toparse con el límite de su capacidad, aunque sólo a corto plazo. celes) cuando causa "daño importante" a la industria estadunidense. Esta
Aquí surge otra complicación. Supongamos que una empresa fabrica Ley impone también "derechos compensatorios" (es decir, un impuesto a la
muchos productos diferentes, y algunos de los insumos —el tiempo de sus importación) a las importaciones que se hayan generado con la ayuda de
ejecutivos, por ejemplo— son los mismos para los diferentes productos. Si un subsidio del gobierno del productor. Aunque convencionalmente no se
la empresa baja el precio de uno solo de sus productos, ¿cómo debieran tra- clasifican como leyes antimonopólicas, las disposiciones antidumping y de
tarse los sueldos de los ejecutivos, a corto y a largo plazos, al decidir si la derechos compensatorios se fundan, o por lo menos pretenden fundarse, en
rebaja del precio es depredadora? políticas similares. La discriminación de precios y el subsidio gubernamen-
Este interrogante ilustra los difíciles problemas contables que surgen tal representan desviaciones de la fijación del precio eficiente, competitiva,
en los juicios de precios depredadores. Los contadores, preocupados como aunque esta conclusión depende del sentido preciso en el que se utilicen los
deben estarlo por la minimización de la discreción de los administradores términos "discriminación" y "subsidio". En el sentido del economista, la dis-
en la caracterización de los gastos, no captan siempre la realidad económi- criminación se refiere al hecho de que un vendedor cobre precios diferentes
ca en sus convenciones. Veamos el caso de la publicidad. Los contadores no justificados por una diferencia de los costos; la competencia implica la
requieren que los gastos de publicidad se traten como gastos corrientes. igualación del precio al costo marginal, de modo que sólo una diferencia en
Pero dado que los efectos de la publicidad duran a menudo más de un año, el costo puede justificar una diferencia en el precio. (Bien, ¿pero qué dire-
en realidad son gastos de capital y debieran depreciarse a lo largo de su mos de los costos fijos? Véase más adelante el § xn.i.) Una empresa discri-
vida útil. ¿Cuándo sería importante, en un juicio de precios depredadores, mina de ordinario cuando tiene poder monopólico, es decir, cuando la elas-
que los gastos de publicidad se consideraran gastos corrientes, o que se les ticidad de la demanda, y no sólo el costo marginal, determina el precio que
capitalizara y depreciara? cobra. Un subsidio diseñado para permitir que una empresa venda su pro-
Otra complicación es el hecho de que una norma legal basada en el cos- ducto a un precio menor que el costo marginal genera la misma distorsión
to marginal o en el costo variable medio es manipulable porque, dentro de que el poder monopólico que le permite vender el producto por encima del
ciertos límites, una empresa puede sustituir los costos variables por costos costo: el subsidio y el cambio de precio resultante atraen a consumidores
fijos. Supongamos que la empresa puede elegir entre una planta muy inten- de productos cuya elaboración es socialmente menos costosa, así como el
siva en capital y una planta muy intensiva en mano de obra. La primera precio de monopolio desvía a los consumidores hacia productos cuya ela-
tendrá mayores costos fijos, la última tendrá mayores costos variables, por- boración es socialmente más costosa.
que es más fácil variar la cantidad de mano de obra con la demanda del Pero el hecho de que la discriminación y los subsidios puedan distor-
490 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 491

sionar la competencia no es en sí mismo una razón poderosa para las leyes El análisis de los derechos compensatorios es similar. Si la empresa ex-
antidumping y de derechos compensatorios. Supongamos que una empresa tranjera está subsidiada para que venda en los Estados Unidos a un precio
japonesa vende su producto a un precio monopólico en Japón porque en menor que el que fijaría de otro modo, el problema económico consiste en
ese país hay restricciones a la competencia, y a un precio competitivo —es saber si el subsidio baja el precio de la empresa más allá de su costo margi-
decir, un precio igual a su costo marginal— en los Estados Unidos. Esto nal y, en tal caso, si es probable que el subsidio se retire cuando, y si, los
es discriminación de precios, pero puede dañar a las empresas estaduniden- competidores estadunidenses de la empresa abandonan la industria para
ses sólo si sus costos marginales son mayores que los de la empresa japonesa siempre. En caso contrario —si los exportadores de la nación extranjera
o si están vendiendo a precios monopólicos; en ninguno de esos casos se controlan la política económica de esa nación de tal modo que es probable
beneficiarían la eficiencia, la competencia o el bienestar del consumidor en que sus exportaciones sean subsidiadas indefinidamente—, habrá un argu-
los Estados Unidos castigando a la empresa japonesa. mento para decidir que el subsidio debiera tratarse como algo que confiere
Que la empresa no será (no debiera ser) castigada depende del signifi- un beneficio permanente a los consumidores estadunidenses que probable-
cado que se asigne al "daño importante" y a la "causa". Puede argumentar- mente supera a los perjuicios sufridos por los productores estadunidenses
se que si la industria estadunidense resulta perjudicada cuando la empresa (¿por qué?). De otro modo, será de nuevo una variante de la situación con-
japonesa está vendiendo a un precio igual a su costo marginal, se tratará de vencional de precios depredadores.
un perjuicio autoinfligido, un perjuicio debido a la incapacidad de las em- Pregunta: Si un productor estadunidense prueba que el productor ex-
presas estadunidenses para minimizar sus costos o para competir.46 El úni- tranjero está vendiendo por debajo de su costo ¿debiera poder recuperar la
co argumento económico a favor del castigo sería que tal castigo podría pérdida total que se le impone, o sólo la pérdida en que habría incurrido si
presionar al gobierno japonés para que relaje las restricciones competitivas estuviese vendiendo a un precio igual a su costo marginal y hubiese mini-
que en el mercado japonés permiten que la empresa discrimine, las que po- mizado ese costo?
drían estar perjudicando a los empresarios y trabajadores estadunidenses Por supuesto, los intereses que animan efectivamente al antidumping,
al impedir que las empresas estadunidenses entren al mercado japonés. el derecho compensatorio y otras medidas dirigidas contra las prácticas co-
Por supuesto, si la empresa japonesa está vendiendo por debajo del cos- merciales presuntamente "injustas" de los productores extranjeros, van mu-
to en los Estados Unidos, con la esperanza de recuperarse más tarde, cuan- cho más allá de una preocupación por los precios depredadores. La preocu-
do destruya a su competencia estadunidense, habrá un interés antimo- pación dominante es la protección de la industria estadunidense contra
nopólico convencional; pero no se necesita una ley antidumping para eso. productores extranjeros que tienen costos genuinamente menores, ya sea
Adviértase, sin embargo, que cuando es todo un sector industrial, y no una porque pagan salarios menores, incurren en costos menores de control de
sola empresa, el que supuestamente está practicando la fijación de precios la contaminación y otros costos regulativos, están mejor administrados, tie-
depredadora en los Estados Unidos, el alegato debiera verse con mayor es- nen mejores trabajadores o plantas y equipo más modernos. Las políticas
cepticismo aún que en el caso ordinario de las acusaciones de precios depre- así motivadas se llaman "proteccionistas", y hay un enconado debate acer-
dadores. Una cosa es que una sola empresa decida primero bajar su precio ca de que haya buenos argumentos económicos a favor del proteccionis-
y más tarde —quizá años más tarde—, cuando haya destruido a su compe- mo. En general, la respuesta es negativa, si se entiende que el maximando
tencia, elevarlo. El hecho de que un grupo de empresas pueda realizar esta es el bienestar económico del mundo en conjunto. Pero si el maximando es
maniobra implica un grado de durabilidad y coordinación que pocos cárte- la protección del bienestar de la nación, entonces podría justificarse oca-
les pueden alcanzar. sionalmente el proteccionismo. Por ejemplo, si la nación es un importador
tan grande de un producto particular que tiene un poder monopsónico
46
De igual modo, si los costos de la industria nacional se disparan y en consecuencia au- (véase más adelante el § x.n), podría obtener, imponiendo un arancel al
menta su precio y por lo tanto se disparan las importaciones y la industria nacional pierde producto, recaudación tributaria que, cuando se suma a las ganancias de
ventas, ¿es este perjuicio (las ventas perdidas y presumiblemente las ganancias perdidas) "cau- los competidores nacionales protegidos, supere a los perjuicios sufridos
sado" por las importaciones o por el aumento del costo? Véase Donald J. Rousslang, "Import
Injury in US Trade Law: An Economic View", 8 Intl. Rev., Law & Econ., 117 (1988). por los consumidores nacionales. Adviértase que una cuota, es decir, un
492 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 493

tope a la cantidad del producto que puede importarse, no puede justificar- precio de mayoreo y el de menudeo, que esta diferencia será mayor si el dis-
se con este argumento porque no produce ninguna recaudación, aunque tribuidor es un monopolista, y que el precio cobrado por un monopolista es
reduciría los precios si los Estados Unidos tuvieran un monopsonio del mayor entre mayor sea el costo marginal del monopolista. Por lo tanto, en
producto. el caso de monopolios sucesivos, la fusión, que reduce el costo de distribu-
Aunque una nación no tenga poder monopsónico y aun si considera ción del productor, se traduce en un precio menor (aunque todavía mo-
como meta apropiada de la política la maximización del libre comercio en nopólico) y en consecuencia en una producción mayor.
todo el mundo, una medida proteccionista (que aquí debiera llamarse de La segunda clase especial de fusiones verticales es la fusión del produc-
otro modo) podría resultar apropiada como una medida de represalia, a fin tor de un producto final con el productor monopólico de un insumo que (al
de desalentar en otras naciones la adopción de medidas proteccionistas. revés de la distribución) se emplea en proporciones variables con otros insu-
Presumiblemente, entre mayor sea la participación de una nación en los mos para producir el producto final. Si el productor monopólico del insumo
mercados de importación mundiales, más potentes serán sus amenazas de cobra un precio monopólico al productor del producto final, este último
represalias. Por otra parte, tal nación podría tener también un poder mo- descartará ese insumo empleando más de otro insumo. Pero si el monopo-
nopsónico, de tal modo que en la práctica será difícil determinar si sus me- lista del insumo adquiere al productor del producto final, se elimina esta
didas aparentemente proteccionistas son genuinamente proteccionistas o posibilidad de sustitución. Sin embargo, ése no es el único efecto: además
simplemente represalias. Los Estados Unidos —un gran importador— han se genera una combinación de insumos más eficiente (el precio monopólico
explotado esta ambigüedad en sus propias políticas comerciales. del insumo llevará a un productor independiente del producto final a em-
plear más que la cantidad óptima de otros insumos; ése es el efecto de sus-
titución ineficiente típico del monopolio).
§ x.io. EXCLUSIÓN, ATADURAS A menudo se ha considerado a la exclusión como un método eficaz para
Y AGRUPAMIENTOS, BARRERAS A LA ENTRADA la obtención de poder monopólico por parte de una empresa que tiene ya
un monopolio en un mercado relacionado. Supongamos que una empresa
Además de la fijación depredadora de los precios, varias otras prácticas que tiene una patente para un producto, digamos computadoras, y que se niega
según se dice son creadoras de poder monopólico tienen también la propie- a vender o rentar su producto a menos que el comprador o arrendatario
dad de imponer al monopolista costos que serán a menudo por lo menos tan acepte adquirir de ella sus abastos de algún otro producto, digamos discos
elevados como los que tienen que soportar las presuntas víctimas. Supon- duros. La empresa obtiene así un monopolio de los discos (el producto ata-
gamos que un fabricante compra todas las tiendas de menudeo que venden do) empleado con sus computadoras (el producto que ata). Pero no obtiene
el producto de su industria a fin de excluir a sus competidores del acceso al ganancias monopólicas del segundo monopolio. Si cobra a sus arrendata-
mercado. Los detallistas reaccionarán construyendo sus propias tiendas. rios de computadoras un precio mayor que el precio competitivo por los
Esto implicaría un costo para ellos, pero no mayor (y probablemente me- discos, los arrendatarios tratarán esto como un aumento indirecto de la ren-
nor) que el costo, para el monopolista potencial, de comprar una cadena de ta de la computadora; pero si están dispuestos a pagar una renta mayor,
tiendas de menudeo que tendría un gran exceso de capacidad después de que ello significa que la compañía de computadoras podría haber explotado di-
sus rivales construyeran sus propias tiendas. rectamente esa disposición, cobrando una renta mayor.
Tal adquisición, que reúne empresas en etapas de la distribución suce- Sin embargo, una ventaja posible para un monopolista, de la imposi-
sivas (antes que competidoras), es una fusión "vertical". Sin embargo, hay ción de una atadura, es el hecho de que podría permitirle discriminar efec-
dos clases de fusión vertical que ameritan una discusión por separado, aun- tivamente en sus precios. Si la compañía de computadoras cobra sus ingre-
que ello no altere la conclusión que acabamos de alcanzar. La primera es sos monopólicos mediante el precio que fija por cada disco, en efecto varía
una fusión entre dos monopolistas que ocupan posiciones sucesivas en la la renta de la computadora de un cliente a otro según la intensidad del uso
cadena de distribución. Recuérdese que la distribución puede conceptuarse de cada cliente, lo que podría ser una aproximación razonable (aunque no
como un costo para el productor medido por la diferencia existente entre el infalible; ¿por qué?) a la elasticidad de la demanda, siendo los usuarios ma-
494 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 495

blicidad. Un mercado en el que las empresas gastan mucho en publicidad


47
yores quienes tienen la elasticidad menor. Pero desde este punto de vista podría ser de difícil acceso sin grandes gastos en publicidad, pero el ingre-
la atadura no es un método por el que una empresa pueda emplear un mo- sante puede consolarse con el hecho de que las empresas del mercado de-
nopolio en un mercado para obtener ganancias monopólicas también en ben incurrir también en grandes costos de publicidad a fin de mantener sus
un segundo mercado, ni es probable que cierre el acceso al mercado a los posiciones.49 La publicidad es un mal ejemplo de una barrera a la entrada
fabricantes rivales del producto atado. Dado que el monopolista del produc- por otras dos razones. El nuevo ingresante obtiene un "viaje gratis" en la
to que ata no puede obtener ganancias monopólicas de la venta del pro- publicidad de las empresas originales del mercado, la que ha creado una
ducto atado, no le interesará controlar a su fabricante. Sólo le interesa que aceptación pública del producto; y tiene la opción de gastar menos en pu-
sus ventas del producto atado se canalicen a través de él. Así pues, los acuer- blicidad y vender a un precio menor que el de las empresas existentes, con-
dos de atadura no perturban necesariamente la estructura existente del mer- fiando en que las grandes cadenas de detallistas publiciten la disponibilidad
cado del producto atado. (¿Podrían ser todavía objetables tales acuerdos?) de un nuevo sustituto de precio bajo.
Una versión más sutil de la teoría de la exclusión sostiene que la exclu- Si no preguntamos cuál sería la cuantía de los costos de iniciación de
sión aumenta el poder monopólico indirectamente al crear una barrera a la quien ingresa, sino cuál sería el monto de la razón existente entre los costos
entrada. En sentido estricto, una barrera a la entrada es una condición que de iniciación y los costos de operación —en otras palabras, la razón de los
vuelve a los costos a largo plazo de un nuevo ingresante a un mercado ma- costos fijos a los variables—, identificaremos un problema de entrada real.
yores que los costos a largo plazo de las empresas existentes en el mercado; Una razón elevada de los costos fijos a los variables implica que el mercado
un buen ejemplo es una limitación reguladora de la entrada. Sin embargo, podría tener espacio sólo para unas cuantas empresas —quizá sólo una em-
este término se emplea también como un sinónimo de grandes costos de presa— de tamaño eficiente, lo que vuelve muy riesgosa a la entrada (¿por
iniciación de operaciones. Por ejemplo, frecuentemente se describe a un qué?). Éste es el problema del monopolio natural que se discute en el capí-
mercado en el que son grandes los gastos de capital o de publicidad nece- tulo XII.
sarios para obtener una posición, como un mercado en el que hay barreras Otra versión de la teoría de la exclusión sustituye el concepto de una
para la entrada, y es en este último sentido del término que la exclusión po- barrera a la entrada por el de un factor que demora la entrada. Como men-
dría crear tal barrera. cionamos antes, los costos de entrada son, dentro de cierto intervalo, una
Si las empresas existentes en el mercado fueran propietarias de todas función negativa del tiempo que se requiere para entrar (véase antes el § DC.Ó).
las tiendas de menudeo y estuvieran decididas a negarlas a nuevos ingre- Y es probable que el periodo óptimo para efectuar la entrada sea mayor
santes, un nuevo ingresante tendría que abrir sus propias tiendas de menu- entre más complejas sean las operaciones que deben coordinarse para ini-
deo, lo que aumentaría sus requerimientos de capital. O si los discos duros ciar la producción. La integración vertical podría aumentar la complejidad
estuvieran atados a las rentas de computadoras, un nuevo ingresante al ne- de la entrada y por ende el tiempo necesario para efectuarla a un costo no
gocio de las computadoras tendría que arreglar también la venta de los dis- mayor que el de las empresas que ya se encuentran en el mercado, porque
cos a sus clientes. Pero los costos de capital de las empresas existentes son el nuevo ingresante tendría que entrar a dos niveles en lugar de uno (la dis-
mayores también a resultas de la integración vertical, de modo que no está tribución de menudeo y la fabricación en el ejemplo anterior). Pero si una
claro cuál ventaja obtienen estas empresas.48 Y lo mismo ocurre con la pu- empresa se integra verticalmente a fin de desalentar la entrada, incurrirá en
costos mayores (¿por qué?), los que alentarán la entrada.
47
¿Podría emplearse la atadura como un método de discriminación del precio en un caso Las observaciones hechas en esta sección y en las anteriores, aunadas a
en el que se emplearan la atadura y los productos atados en proporciones fijas antes que varia-
bles (por ejemplo, un zapato derecho y uno izquierdo) para producir el producto o servicio fi- la escasez de ejemplos comprobados del comportamiento depredador o ex-
nales (un par de zapatos)? cluyente por alguna otra razón, justifican el escepticismo existente acerca
48
¿Pero tendría que pagar el nuevo ingresante una tasa de interés mayor o el capital nece-
sario para el establecimiento de una posición en el mercado, en relación con lo que deben pa- nuevo ingresante fuese una empresa nueva, o una empresa ya establecida que se expande a un
gar las empresas que ya se encuentran en el mercado por el capital necesario para reponer sus mercado nuevo?
49
plantas y otros activos a medida que se deprecian? ¿Podría depender esto del hecho de que el Por supuesto, esto depende de la rapidez de la depreciación de la publicidad.
496 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 497

de la importancia de tal comportamiento. Pero sería incorrecto concluir bricar zapatos.53 La United Shoe Machinery Corporation se negaba a ven-
que puede demostrarse que tal comportamiento es siempre irracional. Bajo der sus máquinas a sus clientes (fabricantes de zapatos); sólo las rentaría, y
ciertos supuestos no totalmente arbitrarios, puede demostrarse que un ven- por un plazo mínimo de 10 años. El tribunal de distrito falló que esta políti-
dedor podría obtener un monopolio simplemente persuadiendo a muchos ca perjudicaba las posibilidades de los productores rivales impidiéndoles en-
clientes potenciales para que firmen un contrato de trato exclusivo con él, trar, durante los periodos de los contratos, al gran mercado integrado por
hasta que los clientes restantes sean demasiado pocos para sostener a otro los clientes de la United. No se considera la posibilidad de que un fabrican-
vendedor que opere a una escala eficiente.50 Cada cliente firmaría por una te rival de maquinaria zapatera pudiera reunir a clientes de la United antes
pequeña cantidad, sabiendo que si no lo hiciera podría acabar todavía afron- de la fecha de expiración de los arrendamientos. Cada año, cerca de 10%
tando a un monopolista, ya que la cooperación de todos los clientes no es del mercado estaría en libertad para contratarlo. Y dado que la vida útil de
esencial para el plan del monopolista potencial, como acabamos de ver. la maquinaria zapatera (tanto su vida física como su vida económica, por
(Hay una analogía con las estrategias de apoderamiento corporativo discu- lo menos durante el periodo en cuestión) es mayor de 10 años, un fabricante
tidas en el capítulo xiv.) En la exclusión por contrato antes que por la pro- de zapatos que comprara las máquinas zapateras de la United, en lugar de
piedad, el monopolista (o aspirante a monopolista) no incurre en los cos- rentarlas, estaría en todo caso raras veces en el mercado para una máquina
tos, y las posibles deseconomías de escala o de alcance, de la expansión a nueva hasta que hubiesen transcurrido más de diez años desde que compró
una industria diferente, aunque debe pagar algo a sus clientes para inducir- su máquina actual. En todo caso, un contrato de arrendamiento por 10
los a renunciar a sus alternativas, posiblemente muy poco si cada uno de los años podría no ser más restrictivo que una venta incondicional.
clientes sabe que su aquiescencia no es esencial. Sería improbable que los clientes de la United se unieran a una campa-
Una empresa integrada podría negarse a vender a sus competidores no ña para fortalecer su posición monopólica sin insistir en ser compensados
integrados, confinando las ventas a su propia rama distribuidora para re- por la pérdida de alternativas y de fuentes de abasto menos costosas (por
venta al cliente final, a fin de ocultar la existencia de clientes valiosos a los ser competitivas). Las empresas reparten a menudo sus compras entre pro-
competidores o la existencia de sus precios monopólicos.51 veedores rivales a fin de preservar la competencia en sus mercados de abas-
Un ejemplo famoso, aunque quizá mal entendido, de exclusión por con- to. Lo hacen aunque, como vimos en el caso de los precios depredadores,
trato es el arreglo celebrado entre la Standard Oil Trust de John D. Rpckefe- haya un problema de gorroneo. Supongamos que un fabricante de maquina-
Uer y los ferrocarriles que transportaban petróleo, en cuyos términos los ria zapatera ofrece arrendar una máquina por 10000 dólares al año bajo un
ferrocarriles otorgaban rebajas a la Standard Oil, lo que tenía el efecto de contrato terminable a voluntad, mientras que la United ofrece arrendar una
elevar los costos de transportación de otras compañías petroleras, impidién- máquina similar por 9000 dólares al año pero insiste en un arrendamiento
doles así que compitieran en términos de igualdad con el monopolio. Se ha de 10 años diseñado para destruir a los productores rivales y permitir que
sostenido que el monopolio era en efecto el agente del cártel de los ferroca- la United elevara su precio a 20000 dólares al término del periodo. El pre-
rriles, que a cambio de ayudar a los ferrocarriles a mantener precios por cio de 9000 dólares no es una ganga para los fabricantes de zapatos. El
encima del nivel competitivo (¿cómo?) recibía rebajas que le otorgaban una trato ofrecido por la United impone un costo adicional al comprador, medi-
ventaja competitiva sobre otras compañías petroleras.52 do por el valor presente del precio mayor en el futuro. Si ese valor es, diga-
El tema de la exclusión se pone de relieve en un juicio donde se acusó mos, de 2000 dólares al año, la oferta de la United equivale a cobrar 11000
de monopolización ilegal al productor monopólico de maquinaria para fa- dólares al arrendatario. Es cierto que cada fabricante de zapatos podría
aceptar todavía la oferta de la United, por pensar que otros fabricantes de
50
Eric B. Rasmusen, J. Mark Ramseyer y John S. Wiley Jr., "Naked Exclusión", 81 Am. zapatos celebrarían contratos de arrendamiento con el segundo productor
Econ.Rev., 1137(1991). de maquinaria por 10000 dólares, manteniendo así a esa empresa en el
51
Véase Curtís M. Grimm, Clifford Winston y Carol A. Evans, "Foreclosure of Railroad
Markets: A Test of Chicago Leverage Theory", 35 J. Law & Econ., 295 (1992).
52 53
Elizabeth Granitz y Benjamín Klein, "Monopolization by 'Raising Rivals' Costs': The United States vs. United Shoe Machinery Corp., 110 E Supp. 295 (D. Mass.), affirmedper
Standard Oil Case", 39 /. Law & Econ., 1 (1996). curiam, 347 U. S., 521 (1953).
498 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 499
mercado y protegiéndolo contra un monopolio de la United, o bien que polio del monopolista se expandirá, y el monopolista se repartirá otra vez
otros fabricantes le rentarían a la United por 9000 dólares, dejándolo con en efecto, con sus clientes, las ganancias monopólicas adicionales resultan-
costos mayores si pagara 10000 dólares al segundo productor pero sin pro- tes de la extensión; ahora, la parte de los clientes es el dinero que el mono-
tección para el futuro, a menos que el segundo productor pudiera sobrevi- polista les pagó por aceptar la cláusula de castigo.
vir sólo con su patronazgo. Pero si la gente pensara siempre de ese modo, Dejando de lado que las cláusulas de castigo no son legalmente exigi-
ningún cártel sería siquiera parcialmente eficaz, a menos que fuese legal- bles en su totalidad, aparte de cualesquiera objeciones antimonopólicas, y
mente exigible. Cada miembro del cártel vendería por debajo del precio del que la United Shoe Machinery no utilizó esta estrategia, la misma no es
cártel, calculando que todos los demás estaban haciendo lo mismo o que necesariamente excluyeme. Un monopolista tiene un incentivo para esti-
todos los demás estaban vendiendo al precio del cártel; bajo ambos supues- mular la entrada de un productor de costo menor, siempre que pueda apro-
tos, el engaño es rentable. Así como los cárteles no son viables de ordinario piarse algo de los ahorros de costos a cambio de permitir la entrada, del
si es muy grande el número de empresas que tendrían que unirse para vol- mismo modo que un patentatario tiene un incentivo para licenciar su pa-
verlo eficaz, es improbable que sea eficaz la resistencia de los clientes de un tente a un productor de costo menor del producto que incorpora el invento
monopolista a la tentación del gorroneo si los clientes son muy numerosos. patentado, en lugar de producirlo él mismo si sus costos fuesen mayores.
Pero la United no estaba vendiendo a centenares o millares de clientes, sino Lo importante no es la exclusión de un ingresante de costo menor, sino la
a un número pequeño de fabricantes de zapatos. preservación del monopolio. Si el monopolista subcontrata en efecto su
Además, el segundo productor en nuestro caso hipotético podría supe- monopolio a un productor más eficiente, el monopolio se perpetúa aunque
rar el problema del gorroneo ofreciendo arrendar la máquina por 10000 el costo de producción se minimice.
dólares, a condición de que un número mínimo especificado de fabricantes Además, si el nuevo ingresante tiene costos medios menores en toda la
de zapatos le arrendara sus máquinas. Cada arrendatario consideraría ven- extensión de la demanda viable del producto en cuestión, se cobrará un pre-
tajoso celebrar tal contrato en lugar de pagar 9000 dólares y aceptar una cio monopólico por el producto independientemente de que entre bajo una
condición de exclusividad de la United, ya que el costo anual del arrenda- "licencia" del monopolio existente o de que lo derrote en una competencia
miento de la United es en realidad de 11000 dólares. frente a frente. Las cláusulas de castigo no tendrán ningún efecto sobre el
¿Podría la United haber excluido a nuevos ingresantes simplemente in- precio o la producción del mercado, sino sólo sobre la repartición de las ga-
cluyendo en sus contratos con sus clientes una cláusula penal en cuyos tér- nancias monopólicas entre el monopolista y el nuevo ingresante. Sólo si las
minos pagaría el cliente a la United una suma sustancial si tratara con un cláusulas de castigo afectan las condiciones de la entrada de varias empre-
competidor de la United?54 Los clientes firmarían los contratos si el mono- sas nuevas que, si no fuera por tales cláusulas, bajarían el precio hasta el
polista los compensara con una parte de sus ganancias monopólicas igual nivel competitivo (o por lo menos por debajo del nivel monopólico), ten-
al valor presente del costo para ellos de perder los beneficios de la compe- drán un efecto anticompetitivo cuando son legales.
tencia. Los contratos excluirían a los nuevos ingresantes cuyos costos no Una motivación no excluyente de una política de sólo arrendar, en lu-
fuesen menores que los del monopolista por el monto del castigo. ¿Cómo es gar de vender, un bien muy durable tal como la maquinaria zapatera, es el
posible que el monopolista gane con el bloqueo de la entrada lo suficiente hecho de que, como se explicó antes en el § ix.6, quien compra tal bien a un
para compensar a sus clientes por la pérdida de los beneficios de la compe- monopolista no estará seguro de que los compradores subsecuentes, que
tencia? El ingresante cuyos costos fuesen menores que los del monopolista podrían ser sus competidores, no obtendrán un precio menor; es probable
tiene una ganancia potencial por el hecho de que se le permita la entrada. que los compradores subsecuentes tengan una demanda del producto más
Por lo tanto, si no puede entrar sin el consentimiento del monopolista (acep- elástica, ya que ésa es una razón probable de que ellos no hubiesen sido los
tando perdonar el castigo), pagará algo por el privilegio de la entrada que el primeros en comprar el bien en cuestión. El problema puede resolverse si
monopolista podrá repartirse con sus clientes. O bien, no entrará, el mono- el monopolista arrienda el bien en lugar de venderlo, siempre que la renta
54
Véase Phillippe Aghion y Patrick Bolton, "Contráete as a Barrier to Entry", 77 km. Econ. se ligue al valor del bien para el comprador. Porque entonces, si el monopo-
Rev., 388 (1987). lista disminuye ese valor aumentando su producción y vendiendo a un pre-
500 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 501

ció menor la producción adicional a los competidores del arrendatario, dis- dor está pagando al comprador para que lo compre. En la atadura se obliga
minuirá el ingreso del monopolista como arrendador. al comprador a comprar el producto atado como una condición para obte-
Otra posibilidad no excluyente es que la United estuviera tratando de ner el producto al que va atado. Se parece al dilema de la zanahoria contra
impedir el desarrollo de un mercado de segunda mano. Mientras que la du- el garrote, pero en realidad se trata de dos zanahorias, ya que un vendedor
rabilidad de un producto, incluyendo el precio que probablemente alcanza- no puede obligar efectivamente a la gente a hacer nada. El agrupamiento es
rá finalmente en el mercado de segunda mano del producto, es algo por lo el equivalente del ofrecimiento de un descuento del precio del producto
que el comprador estará dispuesto a pagar, los compradores de ese merca- atador. Pero la atadura es lo mismo. A fin de inducir al comprador a com-
do que terminaran con el bien podrían no valuarlo tan alto como lo hacen prar algo extra que no se desea (si se desea, no hay necesidad de una atadu-
muchos compradores corrientes. En ese caso, el esfuerzo del monopolista ra) o algo extra que se desea a un precio por encima del nivel competitivo
para cobrar un precio elevado a los compradores corrientes se verá frustra- (el caso en el que se emplea la atadura como un método de discriminación
do por la disposición de los dueños de segunda mano a prescindir del pro- de los precios, porque entonces el precio del producto base se traslada efec-
ducto a un precio menor.55 Al arrendar en lugar de vender, el monopolista tivamente al producto atado que es normalmente barato), el vendedor debe
puede impedir el desarrollo de un mercado de segunda mano. Ambos méto- ofrecer en el producto base un trato mejor que el que ofrecería de otro
dos de explotación de un monopolio de un bien durable son, como la ata- modo. Por ejemplo, en un caso donde el producto atado fuese el instrumen-
dura, métodos para el aumento de las ganancias monopólicas pero no para to para la extracción de excedente del consumidor, podría ofrecer regalar el
excluir a los competidores. producto base.
Otra práctica excluyente alegada en el caso de la United Shoe Machinery La discriminación de precios es el propósito habitual del agrupamiento
fue la del cobro de un solo precio por la maquinaria y su reparación. El tri- y de la atadura. Supongamos que una empresa vende dos productos, X e Y,
bunal consideró que este "agrupamiento" había retardado el surgimiento que tienen valores diferentes para consumidores diferentes. Supongamos
de una industria independiente de reparación de maquinaria zapatera y así que la empresa tiene dos clientes para estos productos, A y B, y que A paga-
volvió más difícil que otros fabricantes de maquinaria zapatera compitie- ría 8000 dólares por X y 2 500 por Y, mientras que B pagaría 7000 dólares
ran con la United. El retardo ocurrió porque la United estaba cobrando a por X y 3 000 por Y Si la empresa fijara por separado el precio de X y de Y,
sus clientes por el servicio de reparación independientemente de que lo uti- su mejor precio para X sería 7 000 dólares y para Y 2 500, de modo que su
lizaran o no, lo que desalentaba al cliente de buscar en otra parte el servicio ingreso total sería 19000 (9500 dólares x 2). Pero si vende X e Y en paque-
de reparación para sus máquinas de la United. El tribunal consideró que el te, podrá cobrar 10000 dólares por el paquete y obtener así un ingreso total
agrupamiento dificultaba que otros fabricantes de maquinaria zapatera de 20000 dólares.56 Cuando se fijan los precios de los productos por separa-
compitieran con la United al negar a sus clientes el acceso a los servicios de do, el precio es disminuido por el comprador que valúa cada bien menos
reparación que son un complemento esencial de la maquinaria misma. que el otro comprador; el agrupamiento elimina este efecto. La rentabilidad
Pero el hecho de obligar a otros productores de maquinaria zapatera a con- del agrupamiento es mayor entre mayor sea el número de los productos que
tratar servicios de reparación sólo aumentaría sus costos en relación con puedan agruparse.57 Porque esto vuelve más probable que el paquete con-
los de United en el caso en que existieran economías de escala en la repara- tendrá productos a los que los consumidores asignan valuaciones opuestas,
ción. En ausencia de tales economías, el único efecto posible del agrupa- como en el ejemplo numérico, donde A valúa X más que B, mientras que B
miento sería la demora, probablemente trivial, de la entrada de nuevas em- valúa Y más que A.
presas a la producción de maquinaria zapatera. El agrupamiento y la atadura se realizan generalmente por contrato,
El agrupamiento es analíticamente similar a la atadura. En el agrupa- pero no necesariamente. El agrupamiento puede asumir literalmente la for-
miento se regala el producto "atado", lo que significa que en efecto el vende- 56
Véase George J. Stigler, "A Note on Block Booking", en Stigler, The Organization ofln-
55
Véase Michael Waldman, "Eliminating the Market for Secondhand Goods: An Alternative dustry, 165 (1968).
57
Explanation for Leasing", 40 J. Law & Econ., 61 (1997). Pero adviértase que esto podría con- Véase Yannis Bakos y Eric Brynjolfsson, "Bundling and Competition on the Internet", 19
siderarse como excluyente desde el punto de vista de los distribuidores de segunda mano. Marketing Sci., 63 (2000).
502 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 503

ma de una fusión de componentes, de modo que el consumidor no podría de pendiente negativa. A los compradores que tienen una demanda relati-
usar un componente obtenido de otro proveedor, y la atadura puede asumir vamente inelástica a causa de los altos costos de tiempo se les puede cobrar
la forma de una configuración del producto que ata en tal forma que sólo el un precio mayor por el producto al cargárseles un precio elevado por las
producto atado provisto por el vendedor del producto base funcionaría bien piezas de repuesto y por el servicio, porque ellos, al revés de los comprado-
con dicho producto, dejando al consumidor sin otra opción que comprarle res cuyo tiempo no es valioso, prefieren la conveniencia de volver al fabri-
al vendedor el producto atado. cante del equipo original por las piezas de reposición y el servicio, antes
En principio, el agolpamiento y la atadura pueden excluir a un nuevo que buscar las alternativas disponibles en tiendas de repuestos más baratas
ingresante igualmente eficiente, o más, obligando al ingresante a entrar con pero menos confiables. ¿Debiera suscitar protestas antimonopólicas esta
un producto más complejo que en ausencia de tales estrategias. Siempre forma de discriminación del precio?
que tal entrada sea más riesgosa y por ende más costosa (en lugar de que La Kodak no tenía ningún poder monopólico en el mercado del equipo
requiriera simplemente más capital al mismo costo unitario del capital), la original. Pero supongamos que lo tuviera. Postulemos entonces un producto
entrada se verá frenada o disuadida. En el caso del agrupamiento, el cliente durable monopolizado y que en el periodo uno hay un mercado independien-
que desee el resto del agrupamiento se resistirá a pagar dos veces por uno te de reparaciones y que en el periodo dos impone el vendedor del producto
de los productos agrupados comprándolo a otro vendedor también. durable, a sus compradores, una atadura de las reparaciones, haciendo que
Así pues, la atadura de piezas de reparación o repuesto a la compra del se derrumbe el mercado independiente de reparaciones por falta de un ne-
equipo original podría ser concebiblemente una práctica excluyente; pero gocio suficiente. Los compradores del periodo uno pensaban que aunque
esto es improbable y la Corte Suprema tuvo dudosamente razón cuando estaban tratando con un monopolista podrían obtener reparaciones en un
pensó que el de Eastman Kodak Co. vs. Image Technical Services, Inc., era mercado competitivo. En el periodo dos aprendieron otra cosa. Dado que el
tal caso.58 A lo sumo, Eastman Kodak estaba explotando a sus consumido- costo en que incurrieron para obtener el producto está sembrado, el vende-
res aprovechándose de los costos que ellos habían sembrado en la compra dor puede obtener de ellos una segunda ganancia monopólica extinguiendo
original de su fotocopiadora de alto volumen y su equipo micrográfico para el mercado competitivo de piezas de repuesto.
obligarlos a comprarle partes de repuesto a un precio exorbitante. Es cierto Sin embargo, esos clientes del periodo uno podrían haberse protegido
que la Kodak podría hacer esto sólo si fuera un "monopolio" en cierto sen- contractualmente, y en todo caso el costo de la reputación para el vendedor
tido, aunque un monopolio limitado a los compradores de su equipo origi- habría disuadido probablemente tal comportamiento explotador; sería im-
nal. (No tenía poder monopólico en el mercado del equipo original.) Pero probable que en el periodo tres tuviera algunos clientes; su comportamien-
excepto bajo la competencia perfecta, una abstracción de libro de texto que to haría poco atractivas las nueva entradas. ¿Debiera preocuparnos la pér-
se cree aproximada en ciertos mercados agrícolas, todos los vendedores tie- dida de eficiencia derivada de la destrucción del mercado de reparaciones
nen compradores "cautivos" a corto plazo. El vendedor que explota su "mo- independiente? Los vendedores de ese mercado podrían ser más eficientes
nopolio" de piezas de repuesto se encontrará sin muchos compradores de que el monopolista en lo tocante a las reparaciones. Pero en tal caso, ¿no
su equipo original en el periodo siguiente. contrataría el monopolista con los reparadores independientes en lugar de
Otra explicación para la política de precios de la Kodak en cuanto a las remplazados? El caso es que la Kodak no tenía un monopolio y esto limita-
piezas de repuesto, y más generalmente en cuanto al sentimiento generali- ba su poder para explotar a los consumidores y para poner en peligro la su-
zado de que las piezas de repuesto provistas por el fabricante original del pervivencia de los reparadores independientes atando la reparación a su
equipo tienen un "precio excesivo", es que la Kodak y otros fabricantes de producto.
productos de marca están practicando la discriminación de precios. Estos
son productos diferenciados, cada uno de ellos con una curva de demanda § x.n. EL ANTIMONOPOLIO Y LA "NUEVA ECONOMÍA"
58
504 U. S., 451 (1992). Véase Benjamín Klein, "Market Power in Antitrust: Economic
Analysis after Kodak". 3 S. Ct. Econ. Rev., 43 (1993); Herbert Hovenkamp, "Market Power in La preocupación por las prácticas excluyentes es particularmente aguda en
Aftermarkets: Antitrust Policy and the Kodak Case", 40 UCLA L. Rev., 1447 (1993). lo tocante a las empresas que operan en la "nueva economía", la que inclu-
504 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 505

ye industrias tales como la manufactura de software de computadora; la criptor, que no tiene con quién hablar. Entre más suscriptores haya, más
provisión de servicios por empresas basadas en el Internet (proveedores de valioso es el servicio para cada uno, o por lo menos para muchos de ellos.
acceso al Internet, proveedores de servicios de Internet, proveedores de con- (Ésa es la externalidad de la red. Cada suscriptor adicional confiere un bene-
tenido de Internet), tales como AOL y Amazon.com; y los servicios y equipos ficio a los demás suscriptores que podrían desear ponerse en contacto con
de comunicaciones que apoyan a las dos primeras industrias. Estas indus- él.) Los servicios interactivos, tales como las subastas por correo electróni-
trias difieren marcadamente de la mayoría de las industrias en las que se co y en línea, son similares. Lo mismo ocurre cuando se comparten progra-
desarrolló la doctrina antimonopólica, y particularmente de la producción mas de computadora, como cuando dos o más académicos colaboran en la
y distribución de bienes físicos tradicionales, tales como el acero, los au- redacción de un artículo científico por medio de programas de procesamien-
tomóviles, los ductos, el alambre, el aluminio, los carros de ferrocarril, los to de palabras y hojas de concentración. Aparte del trabajo en red o del he-
materiales para la construcción de caminos y los cigarros. Las industrias cho de compartir programas, los programas de computadora tienden a ser
tradicionales se caracterizan por la producción en múltiples plantas y múl- más valiosos entre más personas los usen porque se facilitan el adiestra-
tiples empresas (lo que indica que las economías de escala son limitadas al miento, el apoyo del personal de tecnología de la información, y la estanda-
nivel de la planta y de la empresa), mercados estables, gran inversión de ca- rización de equipos y procedimientos. La primera y la tercera razones ex-
pital, tasas de innovación moderadas, y entrada y salida lentas e infrecuen- plican el hecho de que se haya estandarizado el teclado de la máquina de
tes. Por el contrario, las industrias de la nueva economía tienden a caracte- escribir.
rizarse por los costos medios decrecientes (para los productos, no para las La importancia de las externalidades de la red para el derecho no se li-
empresas) en un amplio intervalo de la producción, requerimientos de ca- mita a la lucha contra el monopolio. Un argumento en contra de la protec-
pital moderados en relación con lo que está disponible para las empresas ción generosa del copyright para el software de computadora es que un fa-
nuevas en el moderno mercado de capital global, tasas de innovación muy bricante de software se beneficia en efecto de cierta cantidad de piratería,
elevadas, entradas y salidas rápidas y frecuentes, y economías de escala en ya que la adición de un nuevo cliente confiere beneficios a los clientes ya
el consumo, cuya realización podría requerir la cooperación monopólica o existentes. Otro argumento es que si el usuario del software necesita apoyo
entre empresas en la fijación de normas. técnico del proveedor del software, podría preferir pagar por el software an-
Con la excepción parcial del equipo de comunicaciones, su producción tes que usar una copia pirateada que el fabricante no apoyará. Adviértase
principal es la propiedad intelectual, es decir, el código de computadora, an- que en este caso la atadura del apoyo a la compra original puede operar
tes que bienes físicos, aunque la propiedad intelectual podría enviarse en como una alternativa de la propiedad intelectual.
un disco u otro producto físico (no necesariamente: el software se envía ca- Las externalidades de red presuponen la uniformidad antes que una
da vez más al comprador a través del Internet). Como sabemos, la creación fuente común. El sistema telefónico internacional es una sola red, pero sus
de propiedad intelectual es a menudo cara, pero una vez creada es de ordi- componentes son propiedad de un vasto número de empresas e individuos
nario bajo el costo de fabricación de copias adicionales; tan bajo en el caso separados. Los componentes han sido estandarizados para asegurar la inte-
del software, que es sólo una ligera exageración tratar el costo marginal co- roperabilidad, del mismo modo que se ha estandarizado el ancho de las
mo igual a cero. Además, las industrias de la nueva economía se caracteri- vías de ferrocarril. Una empresa que fabrique uno de los componentes esen-
zan por las economías de escala en el consumo, más comúnmente llamadas ciales de una red preferiría ser la fuente exclusiva de ese componente antes
"externalidades de red". Las economías de escala en la fabricación son fami- que verse obligado a revelar la información que permitiría su duplicación a
liares; hasta cierto punto, entre más larga sea la corrida de producción, me- los competidores. Por lo tanto, si el componente está sujeto a la protección
nor será el costo total medio a medida que los costos fijos se distribuyen en- de la propiedad intelectual a través de una patente, un copyright o un con-
tre un nivel de producción cada vez mayor. Las economías de escala en el trato, o si puede mantenerse como un secreto comercial, la uniformidad
consumo describen la situación en la que, entre mayor sea la producción de requerida podrá obtenerse más probablemente mediante la provisión mo-
la empresa, hasta llegar a cierto punto, más valiosa es esa producción para nopólica que mediante la estandarización.
sus consumidores. El servicio telefónico carece de valor si sólo hay un sus- El hecho de que los activos esenciales de las empresas de la nueva eco-
506 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 507

nomía sean formas de la propiedad intelectual que pueden estar monopoli- nueva superior. Esta es una ilustración de la "dependencia de la ruta": Es
zadas legalmente, y que los servicios provistos por estas empresas se carac- posible que una industria esté atorada con una tecnología inferior porque
tericen por externalidades de red, hace que la nueva economía muestre la ventaja de costos de la red existente no puede ser superada.59
tendencias hacia el monopolio, pero también curiosamente hacia la com- Las prácticas que otorgan a un monopolista de red mayor aislamiento
petencia. Recuérdese que la competencia para obtener un monopolio es frente a la competencia, de lo que es inherente a su control de la red, preo-
una forma importante de la competencia (el "huracán de destrucción crea- cupan particularmente a la política antimonopólica. Consideremos el caso
tiva" de Schumpeter). Entre mayor sea la protección contra la competencia antiguo de la Standard Fashion.60 El demandado fabricaba una popular lí-
que disfrutará la empresa que logre obtener un monopolio, mayor compe- nea de patrones de diseño que las mujeres podían usar para hacer sus pro-
tencia habrá para convertirse en tal monopolista; y siempre que los únicos pios vestidos. Los detallistas consideraban esencial que pudieran vender la
medios viables o permitidos para la obtención del monopolio sean social- línea. El demandado requería que los detallistas aceptaran no manejar lí-
mente productivos, esta competencia podría ser enteramente deseable. Una neas rivales. En principio, los fabricantes rivales podrían crear sus propias
empresa que tendrá la protección de la ley de propiedad intelectual y de las tiendas de menudeo, ¿pero quién comprará en ellas si no puede encontrar-
economías de escala en el consumo si es la primera en fabricar un compo- se allí la marca más popular? Los fabricantes rivales tendrían que crear una
nente esencial de un producto o servicio de la nueva economía tendrá un línea tan extensa y popular como la línea de la Standard Fashion, y eso se-
monopolio lucrativo, y esta perspectiva debiera acelerar la tasa de innova- ría difícil de lograr, quizá imposible.
ción, así como, en igualdad de las demás circunstancias, entre más valioso La venta exclusiva es de ordinario una práctica eficiente.61 Estimula el
sea un tesoro enterrado, más rápidamente será recuperado. compromiso del vendedor con la marca del fabricante; en Standard Fashion
Más aún: es probable que el monopolista de éxito sea una empresa que disminuía también el peligro de la piratería de estilos. Estas preocupacio-
cobra inicialmente un precio muy bajo por el producto nuevo que ha crea- nes se relacionan estrechamente entre sí. En ausencia de la distribución
do. Volvamos al ejemplo del teléfono. Dado que cada suscriptor nuevo au- exclusiva, el vendedor podría verse tentado a usar los patrones de Standard
menta el valor del servicio para los suscriptores existentes, una compañía Fashion para atraer clientes a su tienda y desviarlos luego hacia marcas
telefónica tiene un incentivo para proveer precios atractivos a los suscripto- más baratas que se asemejan a los patrones (quizá sean copias de ellos),
res nuevos; es posible que el dinero que perderá con ellos sea recuperado mediante un precio de mayoreo muy bajo para tales marcas. El precio sería
con creces por el precio mayor que pagarán los suscriptores existentes por bajo porque el fabricante de los rivales baratos, gorroneando en la inver-
el acceso a una red más grande. Esto es especialmente probable si la red sión de la Standard Fashion para crear patrones de diseño populares, ten-
será un monopolio natural, en el sentido de que a ningún competidor le re- dría costos menores que los de la Standard Fashion.
sultaría viable su duplicación; entonces, entre más rápidamente alcance la Lo que distinguía al caso de la Standard Fashion de un caso de distri-
madurez, el monopolista estará protegido durante más largo tiempo contra bución exclusiva del tipo del bar o restaurante al aire libre era la existencia
los desafíos a su monopolio. Por lo tanto, la perspectiva de obtener un mo- de economías de escala al nivel de la distribución. Los consumidores no
nopolio de red debiera inducir no sólo una tasa de innovación elevada sino deseaban andar errando de una tienda a otra. Querían una línea completa
también una estrategia de precio bajo que induzca a la unión temprana y 59
Véase, por ejemplo, Stanley M. Besen y Joseph Farrell, "Choosing How to Compete:
compense a quienes se unan primero por el hecho de que finalmente el em- Strategies and Tactics in Standardization",/. Econ. Perspectives, Primavera 1994, 117; Joseph
presario de red podrá cobrar un precio monopólico. Farrell y Garth Saloner, "Installed Base and Compatibility: Innovation, Product Preannoun-
cements, and Predation", 76 Am. Econ. Rev., 940 (1986); Michael L. Katz y Cari Shapiro,
Pero el desafío al monopolista de red existente, de ordinario mediante "Technology Adoption in the Presence of Network Externalities", 94 /. Pol. Econ., 822 (1986);
una innovación revolucionaria (una "aplicación asesina"), debe ser viable véase también más adelante el § xx.4. Una fuente estrechamente relacionada de la dependen-
para que funcione el huracán de la destrucción creativa; y se plantea el pro- cia de la ruta es la de los "costos del cambio": habiendo aprendido a usar una computadora,
blema de que la existencia del monopolio podría disuadir la innovación de un consumidor podría resistirse al cambio a un tipo de computadora diferente aunque sea
superior, debido al costo de aprender a operar un tipo diferente.
otras empresas. Las grandes externalidades de red podrían otorgar al mo- 60
Standard Fashion Co. vs. Magrane-Houston Co., 258 U. S., 346 (1922).
61
nopolista una ventaja de costos que supere al beneficio de una tecnología Véase Howard P. Marvel, "Exclusive Dealing", 25 /. Law Econ., 1 (1982).
508 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 509

en cada tienda. Por lo tanto, cualquiera que ingresara al negocio de los pa-
trones de vestidos tenía que proporcionar una línea completa si se le ex-
cluía de las tiendas que operaban con la línea completa de la empresa do-
minante en ese campo. (Podemos imaginar una tienda de departamentos
reuniendo los diseños de varios diseñadores de patrones de vestidos feme-
ninos, cada uno de los cuales se especializara en un patrón, en una línea
completa para competir con la línea completa de Standard Fashion, pero el
caso de Standard Fashion se falló en 1922, cuando quizá muchas ciudades
no tenían tiendas de departamentos.) No hay duda de que la restricción de
sus distribuidores de menudeo le costaba algo a Standard Fashion. Pero es GRÁFICA x.4
posible que ese costo fuese menor que el aumento de sus ganancias mono-
pólicas esperadas de la exclusión de nuevas entradas obligando a los ingre- monopolice el mercado van directamente a la línea de base. Supongamos
santes potenciales a entrar con una línea completa. Lo importante no es que el desarrollo de un producto de software nuevo cuesta 10 millones de
que el nuevo ingresante tendría que invertir más capital (¿por qué no es esto dólares. El costo marginal es un dólar, y el precio maximizador de la ganan-
lo importante?), sino que tendría que embarcarse en una aventura más ries- cia y el nivel de la producción anual son 15 y un millón, respectivamente.
gosa, la de crear no un solo producto exitoso sino toda una línea de tales Se espera que el monopolio dure un año si la entrada no está obstruida, y
productos. Es como si no pudiéramos fabricar aviones comerciales sin fa- dos años en el caso contrario. Si el monopolio dura un año, la ganancia del
bricar también aviones militares. La Standard Fashion no podía extraer monopolista será de 4 millones de dólares [15 millones - 10 millones - (1 mi-
dos veces un precio monopólico de sus clientes, cobrándoles primero lo llón x 1)]. Si dura dos años, su ganancia se dispara hasta 18 millones dóla-
que el mercado soportara y obligándolos luego a celebrar contratos de dis- res [30 millones - 10 millones - (2 millones x 1)]. Por lo tanto, el monopo-
tribución exclusiva. Pero es posible que haya podido alargar la duración de lista debiera estar dispuesto a incurrir en costos de hasta 14 millones de
su monopolio. dólares (en realidad un poco menor debido a la necesidad de descontar las
Debe ser obvia la analogía con una externalidad de red de la nueva eco- ganancias futuras al valor presente) a fin de impedir la entrada.
nomía. La red corresponde a la tienda de menudeo de línea completa en
Standard Fashion. Una empresa podría desear entrar al mercado producien-
do un componente de la red o un servicio de valor agregado, pero si un com- § x.i2. BOICOTEOS; ORIGEN DEL MONOPSONIO
petidor que es propietario de la red o tiene un contrato de distribución ex-
clusiva con ella se niega a cooperar con la empresa, ésta tendrá que duplicar En el caso de Eastern States, un grupo de distribuidores de madera al menu-
la red a fin de obtener la distribución de su producto. deo aceptó no comprar madera de ningún mayorista que se dedicara al ne-
La probabilidad de que las ganancias monopólicas obtenidas durante el gocio de la madera al menudeo en competencia con un miembro del grupo
periodo en el que un monopolio se extiende mediante una práctica exclu- de detallistas.62 Pero el acuerdo podría disuadir a los mayoristas de entrar
yente superen al costo de la práctica para el monopolista será mayor si, al negocio de la madera al menudeo sólo si los detallistas tuvieran poder
como en Standard Fashion y los casos paralelos de la nueva economía, el monopsónico frente a los mayoristas, un término importante que explica-
monopolio es de la propiedad intelectual. (Recuérdese que Standard Fas- remos con el auxilio de la gráfica x.4. La gráfica representa la demanda de-
hion estaba vendiendo patrones de diseño, no los vestidos mismos.) Como rivada de algún insumo por parte de una empresa (es decir, derivada de la
sabemos, la propiedad intelectual se caracteriza por el tamaño de la brecha demanda del producto final de la empresa). Se supone que el precio de ofer-
existente entre el costo medio y el marginal. En el caso extremo, aproxima- ta se relaciona positivamente con la cantidad del insumo comprada, lo que
do en algunos mercados de software, el costo marginal se aproxima a cero,
lo que significa que casi todos los ingresos ganados por una empresa que 62
Eastern States Retail Lumber Dealers' Assn. vs. United States, 234 U. S., 600 (1914).
510 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 511

implica que la producción del insumo involucra el uso de recursos escasos precio monopsónico óptimo de la madera. Otra posibilidad es que los mayo-
especializados en esa producción. El costo marginal para la empresa, de la ristas fuesen menos eficientes que los detallistas en la distribución de menu-
compra del insumo, aumenta más de prisa que el precio de oferta (recuér- deo y se viesen atraídos al mercado de menudeo sólo porque los detallistas
dese la discusión de este punto en el § x.7) —es decir, cada incremento del estuvieran cobrando un precio de cártel. Entonces el boicoteo aumentaría
precio aumenta los costos totales del insumo para la empresa en una canti- la eficiencia del cártel; los precios monopsónicos no lo harían. Y los precios
dad mayor— porque el aumento del precio se aplica no sólo a la compra monopsónicos serían eficaces sólo a corto plazo.
incremental sino a todas las compras anteriores del insumo (suponiendo
que no hay discriminación de precios). Así pues, el costo marginal es al
precio de oferta como el ingreso marginal es al precio de venta. Las ganan- § X.13. LOS DAÑOS ANTIMONOPÓLICOS
cias del comprador se maximizan limitando sus compras del insumo al ni-
vel, qm en la gráfica x.4, en que el costo marginal es igual al valor marginal. Los remedios equitativos, tales como las prohibiciones y la privación, y los
(¿Puede entender por qué la curva de la demanda derivada es una tabla del remedios penales (multas y prisión) se utilizan también para hacer cumplir
valor marginal?) A este nivel, el precio es menor que si la competencia en las leyes antimonopólicas federales, pero el remedio de los daños plantea
el mercado de compra condujera a los compradores a eliminar las ganan- los problemas económicos más fascinantes y es aquí donde concentrare-
cias monopsónicas (¿medidas cómo?) generadas en qm, elevando el precio mos nuestro análisis. Un problema inicial consiste en saber cuándo (si aca-
hasta pc. so) deberá otorgarse el pago de daños punitivos y de daños compensatorios.
La atracción de la monopsonización depende de la pendiente positiva El actor exitoso en un juicio antimonopólico tiene derecho a una triplica-
de la curva de oferta. Si la curva fuera horizontal, la limitación de la canti- ción de sus daños compensatorios, de modo que dos terceras partes de las
dad del insumo comprado no generaría ganancias monopsónicas (¿por compensaciones otorgadas por daños representan daños punitivos. En el
qué?). Por lo tanto, el monopsonio es un problema sólo cuando un insumo capítulo VII vimos que esto sería sensato si hubiera una probabilidad de un
consume recursos que serían menos valiosos en otros usos. Normalmente, tercio de aprehender al violador antimonopólico. En efecto, sin embargo, la
esta condición se satisface sólo a corto plazo. Una vez que se ha construido probabilidad de las violaciones cometidas abiertamente (las fusiones, por
una vía de ferrocarril, su valor en usos alternativos queda severamente li- ejemplo) se aproxima a uno, mientras que la probabilidad para las violacio-
mitado, de modo que un monopsonista de servicios de ferrocarril podría nes ocultas (principalmente las conspiraciones para la fijación de los pre-
ser capaz de limitar el precio que paga por tales servicios a un nivel tal que cios), aunque menor que uno, no es siempre igual a un tercio.
el ferrocarril no podría recuperar su inversión en las vías.63 Pero las vías no Consideremos cómo debieran computarse los daños compensatorios, di-
serían remplazadas: el acero, la mano de obra y otros insumos utilizados en gamos en un juicio (quizá en un juicio de clase, véase más adelante el § xxi. 11)
su producción se trasladarían a los mercados donde pudieran recuperarse iniciado por los consumidores. Regresando a la gráfica rx.7, ¿debieran ser
plenamente sus costos. Una mina de carbón es otro buen ejemplo de un re- tales daños iguales a PM (la pérdida de peso muerto)? MP (las ganancias
curso que no puede ser reubicado sin una pérdida de valor enorme.64 monopólicas)? PM + MP? ¿Más?
Si los detallistas de madera en el caso de Eastern States tenían poder PM no es suficiente. Sólo mide una parte del costo impuesto por el mo-
monopsónico, ¿por qué no lo ejercieron directamente reduciendo por deba- nopolio: el costo que soportan quienes dejan de comprar el producto cuan-
jo de los niveles competitivos la cantidad de madera que compraban a los do el precio aumenta desde el nivel competitivo hasta el monopólico. No
mayoristas? Quizá les resultara más fácil, a los detallistas, ponerse de acuer- considera el costo para los consumidores que continúan comprando el pro-
do para eliminar a los mayoristas rivales que ponerse de acuerdo sobre el ducto pero pagan más. Su costo es MP, y el costo social total es por lo tanto
MP + PM. Es cierto que MP no es un costo social neto, sino sólo un pago de
63
Esa inversión se aproxima en la gráfica x.4 —suponiendo que el ferrocarril no utiliza transferencia, por lo menos si omitimos la tendencia de las ganancias mo-
otros recursos especializados— por el área triangular limitada por el eje vertical, pc, y la curva nopólicas a transformarse en costos de la obtención o la defensa del mono-
de oferta.
64
Véase el problema 5 al final del capítulo xn. polio. Sin embargo, queremos que el monopolista, al decidir si le conven-
512 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 513
$
drá monopolizar o no, compare la ganancia suya con la pérdida de todos
los perjudicados por el monopolio, lo que incluye a los consumidores que
continúan comprando y los que se cambian a sustitutos (inferiores). Y para
que haga esto debemos fijar daños iguales a los costos sociales totales, no a P'
los netos, del monopolio. P

Tampoco sería suficiente hacer los daños iguales a MP, según la teoría
de que eso eliminaría las ganancias del monopolio, el que en consecuencia
dejaría de ser atractivo. Supongamos que el monopolio generaría algún Cantidad
ahorro pequeño de los costos del monopolista. Entonces MP —por lo me-
nos si se calcula de acuerdo con la curva de costo anterior al monopolio, es GRÁFICA x.5
decir, de acuerdo con lo que los consumidores han perdido y no con lo que
el monopolista ha ganado^- sería menor que la ganancia obtenida efectiva- una aplicación directa de la observación referente a las pérdidas "económi-
mente del monopolio por el monopolista, de modo que éste no sería disua- cas" en el capítulo vi: las pérdidas contrarrestadas por las ganancias de
dido. Pero si el ahorro de costos fuese menor que PM, desearíamos disuadir- otros no debieran contarse en el monto de los daños, aunque las pérdidas
lo; el monopolio no estaría justificado por sus costos. fueran causadas por el cuasidelito (véase antes el § vi.7).65
Sin embargo, la posibilidad de ahorrar costos demuestra que sería in- A menudo, los consumidores no compran directamente a los fabricantes
convenientefijarlos daños (dejando de lado las posibilidades del ocultamien- sino a intermediarios. Supongamos que un monopolista de zapatos vende a
to) por arriba de la suma de las ganancias monopólicas y la pérdida de peso 10 distribuidores que por su parte revenden a un millón de consumidores,
muerto. Eso disuadiría a los monopolios que generaran ahorros de costos llene sentido permitir que los 10 distribuidores demanden al monopolista
mayores que la pérdida de peso muerto, si suponemos, realistamente, que la por todo el recargo monopólico, aunque con toda probabilidad habrán tras-
ley antimonopólica no excusa de responsabilidad a todos esos monopolios. ladado el grueso del recargo a los detallistas que a su vez lo habrán trasla-
En efecto, es probable que la ganancia monopólica de un monopolista dado a los consumidores. Dependiendo del grado del traslado, el juicio de
o un cártel sea menor que MP, en virtud de los costos de búsqueda de renta los distribuidores podría rendirles ganancias accesorias, pero lo más im-
para la obtención y conservación de poder monopólico. En tal caso, ¿sería portante desde un punto de vista económico —la disuasión del monopo-
adecuado un remedio puramente restitutorio, es decir, un remedio que obli- lio— se habrá logrado con mayor eficacia que si se prohibieran tales jui-
ga al monopolista a devolver su ganancia monopólica? cios.66 Y es posible que no haya ninguna ganancia aleatoria. Si está bien
¿Cuáles serían los daños si forman un cártel las empresas que no con- establecida la regla de que no hay defensa del traslado (como lo está aho-
trolan todo el mercado? La discusión anterior estableció que el cártel po- ra), los intermediarios cobrarán precios menores en general.
dría ser capaz todavía de cobrar un precio monopólico, aunque no tan alto 65
como si controlara todo el mercado. Supongamos que logra elevar el precio ¿Qué diremos si las empresas de la franja tienen costos mayores que los de los miembros
del cártel (como es probable, ¿por qué?) ¿Y cómo deberán tratarse las pérdidas de costo muer-
en 10%. Naturalmente, se beneficiarán las empresas que estén fuera del cár- to en el cálculo de los daños?
tel, las que estarán dispuestas a vender al mismo precio (¿por qué?). Y sus 66
El monto del traslado depende de la elasticidad de la demanda. Entre más elástica sea la
consumidores perderán. ¿Debieran los miembros del cártel, en consecuen- demanda, menor será la fracción del recargo que se trasladará a la siguiente etapa de la distri-
bución. El hecho de que el distribuidor se vea perjudicado por no poder trasladar todo el costo
cia, ser responsables no sólo por sus propias ganancias monopólicas sino a la etapa siguiente es una cuestión aparte, cuya respuesta depende de que el distribuidor sea
también por las de los vendedores inocentes (quienes no han violado ningu- propietario de cualesquiera recursos especializados que se utilicen en la elaboración de su
na ley)? No debieran serlo. Es cierto que los clientes de tales vendedores producto, porque es en esos propietarios que recaerá la parte del costo que no se traslada,
habrán sufrido a resultas del cártel. Pero si han de cargarse tales pérdidas (¿Qué diremos si no hay recursos especializados?) El proceso del traslado se representa en la
gráfica x.5. La curva con prima incluye el recargo, la curva sin prima muestra los costos antes
al cártel, también debieran acreditársele los beneficios (ganancias) que con* de que se imponga el recargo, y la distancia vertical entre las dos representa el monto del re-
firió a los vendedores inocentes; y las dos cantidades se eliminan. Ésta es cargo por unidad de insumo comprado.
514 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 515

Los costos netos de sus compras al fabricante serán menores, porque triunfa y el monopolista eleva su precio que los consumidores empiezan á
un intermediario tendrá una ganancia esperada del hecho de poder deman- verse perjudicados. Por lo tanto, es improbable que hubiera muchos juicios
dar si el precio resulta ser un precio monopólico ilegal. Los precios meno- iniciados por los consumidores contra los precios depredadores. Por supues-
res cobrados por los intermediarios compensarán a los consumidores por to, la ley podría esperar hasta que el monopolista triunfara y permitir en-
el hecho de perder su propio derecho a demandar, menos valioso. Su dere- tonces las demandas de los consumidores, pero la demora entre las rebajas
cho es menos valioso porque, encontrándose más alejados del fabricante y de precios depredadores y la demanda dificultarían probar existencia de la
siendo más numerosos, los consumidores son aplicadores de los remedios táctica depredadora.
antimonopólicos menos eficientes, de modo que tienden a ganar menos de Suponiendo entonces que se permite demandar a los competidores per-
un juicio antimonopólico que los intermediarios. Si esto es correcto, ¡los judicados, ¿qué debiera ser exactamente lo que se permitiría demandar? El
consumidores han pasado en realidad a una situación mejor por el rechazo perjuicio que sufren no guarda ninguna relación necesaria con los costos
de la defensa del traslado! sociales de la depredación (que son los costos sociales del monopolio en el
Pero ¿debiera preocuparnos que el hecho de tener derecho a una tripli- periodo posterior a la depredación, descontados al valor presente). Sin em-
cación de los daños hiciera que los compradores esperaran demasiado an- bargo, hay un argumento para permitir que los competidores basen en ese
tes de demandar, prolongando así el periodo de los precios monopólicos?67 perjuicio su reclamación de daños. Si las víctimas de los precios depreda-
Consideremos este ejemplo. El precio competitivo de cierto bien es 10 dó- dores pueden contar con ser indemnizados por el perjuicio que les causa la
lares y el precio monopólico es 15 dólares. Por lo tanto, los daños simples depredación, el depredador no podrá intimidarlos con la amenaza de los
son cinco dólares y los daños triples son 15. ¡Esto significa que cada com- precios depredadores. Y hemos dicho que los precios depredadores tende-
pra del bien le cuesta al comprador cinco dólares! Por lo tanto, el compra- rán a ser eficaces sólo cuando el depredador pueda triunfar, por lo menos la
dor tiene un incentivo (limitado sin embargo por la ley de limitaciones y mayor parte del tiempo, por la amenaza antes que la efectividad de los pre-
por su tasa de descuento) para demorar el juicio indefinidamente. Pero no cios depredadores.
se sigue de aquí que habrá más precios monopólicos, porque sabedor de El caso Brunswick ilustra una limitación importante de los juicios anti-
este incentivo el monopolista advertirá que los precios monopólicos pro- monopólicos de daños iniciados por los competidores.68 A demandó a B por
longados podrían conducir a daños astronómicos. haber adquirido a C, un competidor de A, y reclamó daños basados en el
Un interrogante importante acerca de los daños antimonopólicos con- perjuicio que C le había causado a A gracias a su fortalecimiento a manos
siste en saber si debiera permitirse que los competidores demandaran el de B: Si no hubiese ocurrido la adquisición, C podría haber abandonado la
pago de daños como ocurre con los compradores. A primera vista, la res- industria, y en consecuencia habrían sido mayores la producción y las ga-
puesta pareciera ser negativa si, como hemos supuesto en este capítulo —y nancias de A. Se suponía que la adquisición había sido ilegal porque había
como en efecto suponen cada vez más los tribunales— el propósito de la ley creado un peligro (que sin embargo no se había materializado) de que fi-
antimonopólica es la promoción de la asignación eficiente de los recursos. nanciara los precios depredadores de C. Pero no se permitió que A obtuvie-
El monopolio crea ineficiencia al meter una cuña entre el costo de oportu- ra el pago de daños que demandaba. Aunque estos daños eran causados por
nidad (= precio competitivo) y el precio (monopólico): el bienestar de los una adquisición ilegal, tenían la misma significación económica que el da-
competidores no está ni aquí ni allá. Pero a veces un competidor es un apli- ño causado a los consumidores por el precio de cártel de empresas que no
cador más eficiente de la ley antimonopólica que un consumidor porque, están en el cártel: eran daños compensados en otra parte del sistema econó-
como un intermediario, tiene más información y (dependiendo, por supues- mico. Si la adquisición de B por parte de C le permitiera a C continuar
to, de la regla precisa del pago de daños) más dinero en juego en la aplica- compitiendo con A sin recurrir a antiguas tácticas impropias tales como los
ción de la ley antimonopólica. Veamos los precios depredadores. Los con- precios depredadores, toda pérdida de A debe haberse compensado con cre-
sumidores se benefician a corto plazo; es sólo después de qué la depredación ces por los beneficios de esta competencia para los consumidores; porque
67
Véase Pablo T. Spiller, "Treble Damages and Optimal Suing Time", 9 Research in Law &
68
Econ., 45 (1986). Brunswick Corp. vs. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U. S., 477 (1977).
516 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LAS LEYES ANTIMONOPÓLICAS 517

sólo haciéndoles mejores ofertas (aunque por hipótesis eficientes, n o por The Causes and Consequences of Antitrust: The Public Choree Perspective (Fred S.
debajo del costo) a los consumidores podría C habérselos arrebatado a A. McChesney y William F. Shughart II [comps.], 1995).
Habría una disuasión excesiva si se obligara a B a pagar daños a A. Compá-
rese con el § vi.7.
PROBLEMAS
LECTURAS RECOMENDADAS
1. En seguida aparece una lista de ciertos casos de antimonopolio destacados que
"Antitrust and Economic Efficiency", 28 J. Law & Econ., 245 (1985). falló la Corte Suprema. Lea cada decisión. Luego conteste las siguientes preguntas:
Baird, Douglas G., Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law, ¿Por qué el demandado o los demandados de hecho adoptaron en efecto la práctica
57-63, 165-187 (1994). cuestionada: para monopolizar o para algún otro propósito? ¿Hasta qué punto des-
Carlton, Dennis W., y Jeffrey M. Perloff, Modern Industrial Organization, partes 2 y 3 cansa la decisión de la Corte en una consideración de las consecuencias económicas
y cap. XDC (3a ed., 2000). de la práctica cuestionada? ¿Emplea la Corte correctamente el análisis económico?
Dick, Andrew R., "Learning by Doing and Dumping in the Semiconductor Indus-
try", 34 J. ofLaw & Econ., 133 (1991). United States vs. Reading Co., 253 U. S., 26 (1920).
Economic Analysis and Antitrust Law (Terry Calvani y John Siegfried [comps]., Chicago Board of Trade vs. United States, 246 U. S., 231 (1918).
United States vs. Container Corp. of America, 393 U. S., 333 (1969).
1979).
United States vs. Sealy, Inc., 388 U. S., 350 (1967).
Kaplow, Louis, "Extensión of Monopoly Power Through Leverage", 85 Colum. L.
United States vs. Continental Can Co., 378 U. S., 441 (1964).
Rev., 515(1985).
United States vs. Arnold, Schwinn & Co., 388 U. S., 365 (1967).
Klein, Benjamín, "Market Power in Antitrust: Economic Analysis After Kodak", 3 S. United States vs. Singer Mfg. Co., 374 U. S., 174 (1963).
Ct. Econ. Rev., 43 (1993). Sugar Institute Inc. vs. United States, 297 U. S., 553 (1936).
Landes, William M., "Optimal Sanctions for Antitrust Violations", 50 U. Chi. L. Rev., Arizona vs. Maricopa County Medical Society, 457 U. S., 332 1982).
652 (1983). United States vs. United States Gypsum Co., 438 U. S., 422 (1978).
, y Richard A. Posner, "Should Indirect Purchasers Have Standing to Sue Un- National Collegiate Athletic Association vs. Board of Regents, 486 U. S., 85 (1984).
der the Antitrust Laws: An Economic Analysis of the Rule of Illinois Brick", 46 California Dental Association vs. FTC, 526 U. S., 756 (1999).
U. Chi. L Rev., 602 (1979).
Lopatka, John A., "Solving the Oligopoly Problem: Turner's Try", 41 Antitrust Bull, Aspen Skiing Co., vs. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U. S., 585 (1985).
843 (1996). 2. ¿Puede la teoría del cártel ayudarle a contestar la pregunta siguiente: en una
Overkamp, Herbert, Economics and Federal Antitrust Law (1985). alianza militar, tal como la OTAN, ¿comprometerán las naciones más pequeñas, ma-
Ordover, J. A., A. O. Sykes y R. D. Willig, "Unfair International Trade Practices", 15 yores, menores o los mismos recursos a la alianza, en proporción a su tamaño? Si
N. Y. U., J. Intl Law & Politics, 323 (1983). se le dificulta, consulte Todd Sandler y Keith Hartley, "Economics of Alliances: The
Page, William H., "Antitrust Damages and Economic Efficiency: An Approach to Lessons for Collective Action", 39 J. Econ. Lit., 869 (2001).
Antitrust Injury", 47 U. Chi. L. Rev., 467 (1980). 3. Analice la proposición siguiente: La política antimonopólica es profunda-
Rasmusen, Eric B., H. Mark Ramseyer y John S. Wiley Jr., "Naked Exclusión", 81 mente contraria al logro de las cantidades económicamente óptimas de a) protec-
Am. Econ. Rev., 1137(1991). ción ambiental y b) información y seguridad del producto para el consumidor.
Stigler, George J„ The Organization oflndustry, caps. 5-10, 21 (1968).
Sykes, Alan O., "Countervailing Duty Law: An Economic Perspective", 89 Colum. L.
Rev., 199 (1989).
The Antitrust Revolution: Economics, Competition, and Policy (John E. Kwoka Jr, y
Lawrence J. White [comps.], 3 a ed., 1999).
LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 519

XI. LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO1

§ XI. 1. EL TRATAMIENTO ESPECIAL DE LOS MONOPOLIOS LABORALES


Cantidad
En el siglo xrx, la interrogante principal de la política antimonopólica con- 4m?4m;<7c

sistía en saber si debía reprimirse a los sindicatos como combinaciones ile- GRÁFICA xi. i
gales que restringían el comercio. Los economistas clásicos pensaban que
no,2 pero tampoco creían que las combinaciones de trabajadores pudieran ca de los mercados laborales estadunidenses del siglo xix. Los empleadores
distinguirse de las combinaciones de empleadores para bajar los salarios o tendrían poder monopsónico si los trabajadores ignoraran sus oportunida-
las de vendedores para elevar los precios.3 El propósito principal de un sin- des de empleo alternativas o tuvieran costos de reubicación muy elevados,
dicato, según ha creído desde hace largo tiempo la mayoría de los eco- o si los empleadores conspiraran para reducir los salarios.4 Es posible que
nomistas, es el de limitar la oferta de mano de obra para que el empleador las tres condiciones anteriores hayan sido comunes en el siglo XDC, cuando
no pueda utilizar la competencia entre los trabajadores para controlar el había muchos trabajadores inmigrantes, el nivel de la educación era menor
precio de la mano de obra. Por lo tanto, el derecho común tenía sólidas ra- que ahora, la movilidad de la mano de obra era menor también, las empre-
zones económicas cuando se negó a hacer cumplir los acuerdos para unirse sas tenían menos competencia porque el costo de transportación era ma-
en sindicatos, prohibió los bloqueos —un intento de interferir con las re- yor, y las leyes antimonopólicas no se hacían cumplir contra las conspira-
laciones contractuales existentes entre la empresa bloqueada y sus clientes, ciones para reducir los salarios. Contra todo esto se encuentran los hechos
trabajadores u otros proveedores— e hizo cumplir los contratos del perro (algunos de ellos señalados en el capítulo vni) de que la gran era de la inmi-
amarillo (por los que los trabajadores aceptan no unirse a sindicatos duran- gración a este país después de la guerra civil era una respuesta a una de-
te el tiempo que dura su empleo). Por lo que toca a los últimos, el trabaja- manda de mano de obra en gran expansión, los salarios eran siempre ma-
dor demandaría presumiblemente una compensación por la renuncia a su yores en los Estados Unidos que en otros países, y los estadunidenses han
derecho de unirse a un sindicato y, si no era compensado generosamente, sido siempre muy trashumantes. Además, aunque los monopsonios de tra-
ésta no era una pérdida social, ya que toda compensación por no combi- bajadores fuesen un problema (y no hay duda de que lo eran hasta cierto
narse con otros trabajadores para crear un monopolio laboral es en sí mis- punto), los monopolios laborales no son una solución atractiva desde un
ma una forma de la ganancia monopólica. punto de vista económico. La situación es una de monopolio bilateral. Con
Sin embargo, es posible que esta presentación de un derecho común efi- ambas partes tratando de limitar la oferta de mano de obra, aunque por
ciente de las relaciones laborales descanse en supuestos poco realistas acer- razones diferentes, la oferta no llegará al nivel competitivo, aunque los sa-
1
Por lo que toca a los principios del derecho laboral, véase Robert A. Gorman, Basic Text
larios serán mayores que si sólo hubiera un monopsonio.
on Labor Law: Unionization and Collective Bargaining (1976); The Developing Labor Law (Char- Esto se muestra en la gráfica xi.i (una elaboración de la gráfica x.4 en el
les J. Morris [comp.], 2a ed., 1983) (2 vols.); Charles A. Sullivan, Michael J. Zimmer y Richard capítulo anterior). O es el precio de oferta de mano de obra antes de la for-
F. Richards, Employment Discrimination (2a ed., 1988).
2
Véase, por ejemplo, Jóhn Stuart Mili, Principies ofPolitical Economy, libro 5, cap. 10, § v
4
(1848). Sin embargo, la opinión general de Mili sobre los sindicatos era muy crítica. Véase Adam Smith pensaba que tales conspiraciones eran comunes. Véase Investigación sobre la
Samuel Hollander, "The Economics of John Stuart Mili", vol. 2, Political Economy, pp. 897-907 naturaleza y causas de la riqueza de las naciones [1776] (Fondo de Cultura Económica, 1a ed.,
(1985). 1958; varias reimpresiones). Y durante la huelga de Pullman de 1894 el gobierno invocó la Ley
3
A. V. Dicey, Lectures on the Relation Between Law and Public Opinión in Engíand During Sherman contra los organizadores pero no contra la conspiración de los empleadores para no
the Nineteenth Century, pp. 190-201 (2a ed., 1914). aumentar los salarios. Almont Lindsey, The Pullman Strike, caps. 6-7, 14 (1942).

518
520 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 521

mación de un sindicato, y sc es el precio competitivo de la mano de obra. El ese sector, y los consumidores en general porque los insumos de mano de
sindicato, que se supone aparece primero, eleva el precio de oferta a S' (se obra se están empleando menos eficientemente por toda la economía.
supone un precio uniformemente mayor para cualquier cantidad de mano Es cierto que los trabajadores del sector no sindicalizado podrían bene-
de obra que se provea). Sin monopsonio, la cantidad de mano de obra com- ficiarse de la sindicalización, por paradójico que parezca. Supongamos que
prada bajará a qmi y el salario aumentará a Sml. Si el empleador es un mo- el sector sindicalizado es muy intensivo en capital. Cuando los salarios au-
nopsonista, la oferta bajará más aún, a q^, y el salario bajará a s^. Parecería mentan en ese sector, los precios aumentarán y la producción bajará. Habrá
que, puesto que sólo hay dos partes, la compañía y el sindicato negociarán cierta sustitución de mano de obra por capital, pero si el efecto de produc-
una solución eficiente, aunque a cierto costo porque la situación es una de ción domina al efecto de sustitución podría haber un flujo neto de capital
monopolio bilateral. La solución eficiente implicaría que la compañía pa- del sector sindicalizado al no sindicalizado, lo que conducirá (¿por qué?) a
gara el salario competitivo, más un pago de transferencia que se hace de un aumento de la productividad de la mano de obra en el último sector. El
una sola vez, de la compañía al sindicato o del sindicato a la compañía (¿qué aumento salarial debido a este aumento de la productividad podría conce-
determinará quién le paga a quién?). Pero tales tratos son raros (¿puede biblemente dominar a la disminución salarial debida al aumento de la ofer-
imaginar una razón para ello?). ta de mano de obra, lo que conducirá a un aumento neto de los salarios en el
Si dejamos de lado el monopsonio laboral, que probablemente no sea sector no sindicalizado. El resultado sería un beneficio para todos los tra-
un problema grave en este país en la actualidad, podemos decir con cierta bajadores, aunque a expensas de todos los consumidores (o por lo menos la
confianza (pero más adelante, en el § xi.3, consideraremos una sugerencia mayoría de ellos) y el bienestar social en conjunto, porque el capital y la ma-
en contrario) que el efecto de la sindicalización es la reducción de la oferta no de obra se emplearían menos eficientemente que si no se hubiese sindi-
de mano de obra en el sector sindicalizado. Los salarios mayores obtenidos calizado ninguna parte de la economía.
por el sindicato inducirán al empleador a sustituir la mano de obra por ca- Como podrían haber pronosticado los economistas clásicos, la ley Sher-
pital y también mano de obra más cara por otra más barata (por ejemplo, man se aplicó a las actividades de los sindicatos, en particular —como se
reubicando su empresa a una región del país donde los sindicatos sean dé- mencionó antes— en la huelga de Pullman de 1894.6 Aun después de que la
biles) y trabajadores de cuello azul por trabajadores de cuello blanco. Así Ley Clayton de 1914 eximió a los trabajadores de las leyes antimonopólicas,
pues, algunos trabajadores se benefician con la sindicalización: aquellos a algunos tribunales estatales continuaron prohibiendo las huelgas. Pero en
quienes se les pagan salarios mayores en las industrias sindicalizadas y los años treinta la política pública dio un brusco viraje. La Ley Norris-La
aquellos que son contratados por primera vez por empleadores que buscan Guardia eliminó virtualmente la prohibición anterior y la Ley Wagner de
sustitutos de la mano de obra sindicalizada—. Lo mismo ocurre con algu- 1935 contenía disposiciones que alentaban afirmativamente la formación
nos accionistas: los de empresas cuyos competidores pagaban antes salarios de sindicatos. La promulgación de la Ley Wagner condujo a un aumento
menores que ellas pero se ven obligadas a pagar el mismo salario a resultas dramático de la actividad sindical y de las tasas salariales en diversas in-
de la sindicalización—. También se benefician los consumidores de los pro- dustrias.7 Aunque la política prosindicalista de la Ley Wagner se aminoró
ductos de empresas no sindicalizadas (¿por qué?). Los perdedores por el un poco por las enmiendas Taft-Hartley de 1947, la Ley Nacional de Rela-
efecto de la sindicalización sobre los salarios son los consumidores de las ciones Laborales (como se conoce a la Ley Wagner enmendada por Taft-
industrias sindicalizadas (porque esas industrias trasladarán a sus consumi- Hartley y las leyes estatutarias subsecuentes) continúa incorporando una
dores por lo menos una parte de sus costos laborales mayores; véase antes el política de aliento a los sindicatos. Sin embargo, como vimos en el capítulo
§ x.io), los accionistas y los proveedores de esas industrias, los trabajadores anterior, los monopolios y los cárteles llevan en sí mismos las semillas de su
que pierden sus empleos debido a la reducción de la demanda de mano de destrucción. Los premios salariales de los sindicatos elevan los costos mar-
obra causada por las escalas salariales del sindicato,5 los trabajadores del
6
sector no sindicalizado porque ahora es mayor la oferta de trabajadores en Lindsey, antes, nota 3, caps. 8, 12. Véase también a Anderson vs. Shipowners Association
of the Pacific Coast, 272 U. S. 359 (1926).
5 7
Los trabajadores de las minorías podrían verse afectados más adversamente en este senti- H. Gregg Lewis, Unionism and Relative Wages in the United States: An Economic ¡nquiry
do. Véanse más adelante los §§ xi.7 y H.9. (1963).
522 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 523

ginales de las empresas sindicalizadas, lo que las lleva a perder clientes a empleador y los trabajadores es más compleja que nuestras intuiciones sim-
manos de las empresas no sindicalizadas y genera finalmente, como ha ocu- ples. Si el trabajador tiene buenas oportunidades alternativas de empleo, es
rrido en los Estados Unidos y otras economías avanzadas en decenios re- posible que le tenga sin cuidado la amenaza de su despido si ayuda al sin-
cientes, una marcada declinación del porcentaje de la fuerza de trabajo que dicato. Si no tiene buenas alternativas, es probable que ello ocurra porque
está sindicalizada.8 tiene (véase más adelante el § xi.4) un capital humano específico de la em-
presa (¿puedes adivinar lo que significa este término?). Esto lo volverá más
productivo de lo que sería si trabajara para otra empresa, lo que implica
§ XI.2. LA LÓGICA ECONÓMICA DE LA LEY NACIONAL DE RELACIONES LABORALES que estará recibiendo un sueldo mayor del que recibiría si perdiera su em-
pleo y fuera a trabajar en otra empresa, pero también implica que el costo
Si es cierto que los sindicatos son básicamente cárteles de trabajadores y para el empleador, del despido de este trabajador, superará al costo presu-
que la Ley Nacional de Relaciones Laborales (LNRL) alienta básicamente la miblemente moderado de encontrar un trabajador de repuesto. En el con-
formación de sindicatos, tenemos aquí un contrapunto fascinante para las texto del monopolio bilateral, no será fácil para el empleador frustrar la
leyes antimonopólicas estudiadas en el capítulo anterior. La LNRL es una es- organización sindical mediante amenazas de despidos; pero al mismo tiem-
pecie de ley Sherman en reversa, diseñada para alentar la cartelización de po será mayor el costo para el empleado despedido.
los mercados locales, mientras que la ley Sherman (y las otras leyes anti- Un sindicato es un organizador de un cártel laboral. Reduce los proble-
monopólicas) están diseñadas para desalentar la cartelización de los mer- mas de gorroneo que encontrarían los trabajadores si trataran de sindicali-
cados de productos. Estudiando cómo hace esto la LNRL, profundizaremos zar la planta por sí solos. Pero el sindicato no elimina esos problemas por-
nuestro entendimiento de la economía de los cárteles y también veremos que, como veremos pronto, los trabajadores se verán tentados a gorronear
que la lógica económica de la ley no es siempre una lógica de eficiencia. en los esfuerzos del sindicato. Además, si una campaña de organización sin-
Podría parecer obvio que si la política pública fuese neutral en lo tocan- dical no puede triunfar sin los esfuerzos enérgicos de algunos trabajadores
te a la sindicalización, los esfuerzos para sindicalizar una planta u otro esta- de la planta, y los trabajadores varían en su capacidad o su incentivo para
blecimiento encontrarían problemas de gorroneo. El razonamiento es como realizar tales esfuerzos, el empleador podría ser capaz de frustrar la campa-
sigue: un trabajador que ayudara al sindicato sería despedido. Aunque la ña de organización a un costo bajo mediante despidos selectivos.
compañía incurriría en un costo al despedirlo, suponiendo que era un tra- La Ley Nacional de Relaciones Laborales alienta los esfuerzos de or-
bajador satisfactorio (¿por qué es este un supuesto razonable?), el costo se- ganización sindical prohibiendo que el empleador despida o amenace a los
ría probablemente menor que el beneficio de señalar a los empleados res- organizadores sindicales y los simpatizantes. Y la ley Norris-La Guardia
tantes que si cualquiera de ellos tomara el lugar del empleado despedido prohibe los contratos de perros amarillos que permitirían al empleador ex-
como organizador del sindicato sería despedido también. Si los trabajado- plotar los incentivos de los trabajadores para el gorroneo. Cada trabajador
res se mantienen unidos y se van a la huelga en apoyo del empleado despe- tendría un incentivo para firmar tal contrato por una remuneración mode-
dido, se alteraría la balanza de los costos y el empleador podría tener que rada, sabiendo que si la mayoría de los trabajadores firmaran, quienes no
dar marcha atrás. Pero los trabajadores encontrarían los problemas clási- lo hicieran serían demasiado pocos para ser capaces de sindicalizarse efec-
cos del gorroneo al ponerse de acuerdo sobre la huelga (y acerca de su du- tivamente (véase antes el § x.s).
ración, etc.), dado que la planta, por hipótesis, no está sindicalizada. Si la campaña de organización triunfa hasta el punto de que 30% de los
Pero como ocurre con los argumentos paralelos referentes a los precios trabajadores firma tarjetas que autorizan al sindicato a ser su representante
depredadores (véase antes el § x.7), la lógica económica de la lucha entre el en la negociación colectiva, la Junta Nacional de Relaciones Laborales, que
8
Peter D. Linneman, Michael L. Wachter y William H. Cárter, "Evaluating the Evidence on y Richard B. Freeman, "Unionism in the United States and Other Advanced OECD Countries",
Union Employment and Wages", 44 Industrial & Labor Relations Rev., 34 (1990); Linneman y 31 Industrial Relations 56 (invierno de 1992). Los autores examinan otras causas posibles de la
Wachter, "Rising Union Premiums and the Declining Boundaries Among Non-competing declinación del sector sindicalizado, además de las primas salariales de los trabajadores sindi-
Groups", 76 km. Econ. Rev., Papers & Proceedings, 103 (mayo de 1986); David G. Blanchflower calizados, pero concluyen que estas últimas han sido la causa principal.
524 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 525

administra a la LNRL, realiza una elección para representante en la negocia- ción puede contener varias unidades de negociación diferentes, cada una
ción colectiva. Si el sindicato recibe la mayoría de los votos emitidos, se de las cuales negociará por separado con el empleador. De acuerdo con la
convertirá en el representante exclusivo de los trabajadores para la nego- política legal de promover los cárteles de trabajadores, la junta certifica ge-
ciación. El empleador deberá entonces contratar con el sindicato, de buena neralmente a la unidad más pequeña posible, antes que a la más grande.
fe, las condiciones de un contrato laboral para todos los trabajadores de la Los costos de transacción entre los trabajadores son menores entre menor
unidad de negociación colectiva; no se le permitirá negociar por separado sea el número de ellos y más armoniosos sean sus intereses (¿por qué es
con trabajadores individuales. importante este último factor?), mientras que los beneficios de la sindicali-
La elección de representantes, el principio de la representación exclusi- zación son mayores entre más pequeña sea la unidad en relación con el to-.
va y la "unión sindical"9 constituyen un ingenioso conjunto de instrumen- tal de empleados de la empresa. Supongamos que la unidad consta de 10
tos (que opera un poco como la unificación de los campos de petróleo y gas trabajadores en una planta de 100, y que todos los trabajadores ganan lo
discutida en el capítulo m) para superar los problemas del gorroneo que de mismo. Entonces, un aumento de 10% para los miembros de la unidad se
otro modo afectarían al sindicato como un cártel de muchos miembros. Si traducirá en un aumento de sólo 1% en el total de la nómina salarial del em-
no existieran estos instrumentos, la estrategia racional para el trabajador pleador. Por supuesto, la unidad debe ser suficientemente importante para
individual sería abstenerse de unirse al sindicato o de destinar cualesquiera el trabajo de la empresa a fin de poder hacer creíble una amenaza de huel-
recursos a su promoción. Su esperanza sería que si el sindicato triunfara ga, pero si la unidad es realmente distinta, esta condición podrá satisfacer-
gracias a los esfuerzos de otros trabajadores, él tendría el beneficio del sala- se aunque la unidad sea pequeña.10
rio sindical pero le iría mejor que a los miembros del sindicato al no tener La clave para el entendimiento de la economía de las huelgas es el mo-
que pagar cuotas y estar en posibilidad de trabajar más horas, si lo desea, a nopolio bilateral del empleador y el sindicato. Un cártel de productores dis-
un salario ligeramente menor que el sindical, justo como ocurre con la em- minuirá la producción pero no hasta cero, por supuesto. Pero si los clientes
presa de la franja en un mercado cartelizado (véase antes el § x.i). Tal go- se reunieran en un cártel de compradores, o si sólo hubiera un cliente, po-
rroneo es impedido por los principios de la regla de la mayoría y la repre- dría responder al cártel de los vendedores amenazando con dejar de com-
sentación exclusiva; el trabajador individual no puede separarse para prarle al cártel, con la esperanza de que la amenaza de tal boicoteo induzca
recibir un tratamiento especial ni negociar condiciones diferentes con el al cártel a dar marcha atrás. Un empleador es, en efecto, el único compra-
empleador. Otra práctica por la que la ley impide el gorroneo —esta vez por dor de los servicios de trabajo controlados por el sindicato. Si el sindicato
el empleador en relación con los esfuerzos del sindicato— consiste en pro- anuncia que desea un precio mayor por tales servicios, el empleador puede
hibir que el empleador ofrezca a los trabajadores, durante la campaña elec- negarse, amenazando en efecto con no comprar nada, y entonces el sindi-
toral, salarios mayores o mejores condiciones de trabajo. cato, si quiere mantener la credibilidad, deberá decir que el empleador está
Es decisivo el diseño de la unidad electoral en la elección de representan- intimidando con amenazas que no puede o no le conviene cumplir (bluf-
te, lo que se llama la unidad negociadora. La junta de trabajo certificará a fing), llamando en consecuencia a los trabajadores a la huelga. Sin embar-
cualquier grupo de empleados que sea a la vez homogéneo en lo tocante a las go, una parte de la obligación legal de negociar de buena fe consiste en abs-
condiciones del empleo (salarios, prestaciones accesorias, tareas laborales, tenerse de anunciar desde el inicio de las negociaciones que la oferta de
etc.) y distinto de otros empleados de la empresa. Una sola planta o instala- negociación es "firme", algo que la otra parte debe tomar o dejar. Tal anun-
9
cio es una medida de compromiso previo. Si ambas partes recurren a esta
Una "unión sindical" (Union Shop) —que las partes de una negociación colectiva pueden medida, no podrán ponerse de acuerdo (la situación se asemeja al juego del
exigir, fuera de los estados donde se aplica el derecho al trabajo— significa que, si bien el pa-
trón puede contratar empleados que no estén en el sindicato, todo trabajador en la unidad de "gallina" ¿quién se acobarda primero?) y estallará una huelga.11
negociación colectiva (la empresa) deberá unirse, después de cierto tiempo, al sindicato o por
lo menos pagar una parte de las cuotas sindicales, lo que se llama un pago de agencia. Se ha 10
Douglas L. Leslie ofrece una visión contraria en "Labor Bargaining Units", 70 Va. L Rev.,
descubierto que las leyes del derecho al trabajo tienen sustanciales efectos negativos sobre la 353 (1984).
sindicalización y los salarios. Véase Gasper A. Garofalo y Devinder M. Malhotra, "An Integra- 11
Véase a Douglas G. Baird, Robert H. Gerner y Randal C. Picker, Game Theory and the
ted Model of the Economic Effects of Right-to-Work Laws", 13 /. Labor Research, 293 (1992). Law, pp. 43-45 (1994).
526 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 527

Dado que una huelga impondrá costos a ambas partes (a menos que los podrán encontrarse trabajando al lado de los huelguistas —una proximidad
trabajadores huelguistas puedan ser remplazados al mismo salario, una po- incómoda, a veces peligrosa, que disuade a muchas personas de contratarse
sibilidad que discutiremos más adelante) —salarios perdidos para los tra- como remplazos— e impidiendo que el empleador pague un salario supe-
bajadores y ganancias perdidas para el empleador—, parecería que las par- rior para compensar a los remplazos por este costo adicional del trabajo.
tes estarían siempre en mejor situación negociando un arreglo. El problema, Aun si la ley no pusiera obstáculos para el empleo de trabajadores de rem-
familiar por nuestra discusión de los precios depredadores en el capítulo plazo a fin de romper una huelga, tal empleo estaría limitado por la existen-
anterior, es que los términos del acuerdo dependen de la credibilidad de las cia del capital humano específico de la empresa que, como se mencionó an-
.amenazas respectivas de las partes. La disposición del empleador para tes, volvería a los trabajadores nuevos menos productivos que la fuerza de
aceptar una huelga ocasional, y la del sindicato para llamar a una huelga trabajo actual.
ocasional, podrían generar beneficios de largo plazo (ex ante) para ambas
partes por cuanto aumenta la credibilidad, cuyos beneficios superarían a § XI.3. LOS SINDICATOS Y LA PRODUCTIVIDAD
los costos de la huelga a corto plazo.
Una huelga impondrá costos al empleador sólo si no puede remplazar a Hasta ahora hemos supuesto que lo único que hacen los sindicatos es au-
los trabajadores huelguistas con trabajadores equivalentes. La Ley Nacio- mentar los salarios o —lo que equivale a lo mismo en términos del análisis
nal de Relaciones Laborales facilita el remplazo de los huelguistas en tres económico— reducir los costos del trabajo al reducir las horas de trabajo o
formas, y lo dificulta en tres formas. Lo facilita negando la protección de la volver al lugar de trabajo más limpio, más seguro o más atractivo (sin re-
ley a los empleados de supervisión, permitiendo así que el empleador los ducción de los salarios: ¿por qué esta calificación?). Pero los sindicatos ha-
emplee como remplazos temporales; permitiendo que el empleador contra- cen otras dos cosas que han llevado a algunos economistas a especular que
te remplazos permanentes (la contrapartida en los mercados de productos la sindicalización podría aumentar la productividad, quizá contrarrestando
cartelizados para que lleguen al mercado vendedores nuevos que rempla- por completo sus efectos monopólicos.12 Los contratos de negociación co-
cen la producción que los cartelistas han retirado) de los trabajadores huel- lectiva establecen generalmente un mecanismo de quejas para arbitrar las
guistas, y prohibiendo que los huelguistas dañen la propiedad del emplea- reclamaciones de los trabajadores que también otorga a los trabajadores
dor (por ejemplo abandonando el puesto sin apagar la maquinaria). Dado seguridad en su empleo, no una seguridad absoluta porque pueden ser des-
que al dañar la propiedad podrían los trabajadores imponer costos muy pedidos si disminuye la demanda de mano de obra de la empresa, pero sí
grandes al empleador con costos mínimos para ellos (en comparación con una seguridad contra el despido sin causa justificada (determinada por me-
los grandes costos de una huelga prolongada para los trabajadores), si se dio del mecanismo de quejas) y su remplazo por otro trabajador. Se afirma
les permitiera que dañaran la propiedad aumentaría grandemente el poder que sin un mecanismo de quejas no podrían descubrir los empleadores que
monopólico de los sindicatos. sus capataces estaban maltratando a los trabajadores antes de que ellos ad-
Sin embargo, la ley dificulta que el empleador opere con trabajadores virtieran que la rotación de trabajadores era anormal. Y sin seguridad en el
de remplazo prohibiéndole pagar un salario mayor que el de los trabaja- empleo, según este argumento, los trabajadores más viejos no compartirían
dores huelguistas a quienes remplazan, permitiendo que los trabajadores su experiencia con los más jóvenes, por temor a que los más jóvenes los
organicen piquetes en la planta, y prohibiéndole que rescinda la relación de remplazaran.
empleo con los trabajadores huelguistas. El último punto significa que el Sin embargo, esa teoría no explica por qué, si el mecanismo de quejas y
empleador deberá reinstalar a los huelguistas cuando termine la huelga; si la seguridad en el empleo reducen la costosa rotación y aumentan la eficien-
los puestos de todos los huelguistas han sido llenados con remplazos per- cia del trabajador, los empleadores no adoptan estos instrumentos sin es-
manentes, el empleador deberá colocar a los huelguistas a la cabeza de la perar a que un sindicato aparezca en escena. Si sólo un empleador de una
cola para llenar las vacantes a medida que surjan. Estas tres reglas operan industria descubriera sus ventajas, la competencia obligaría a los demás a
conjuntamente permitiendo que los huelguistas identifiquen a los trabajado-
res de remplazo, recordando a estos últimos que cuando termine la huelga 12
Véase, por ejemplo, Richard B. Freeman y James L. Medoff, What Do Unions Do? (1984).
528 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 529

seguirlo. Es posible que se necesite la intervención de un tercero ejecutor sónico; la situación es una de monopolio bilateral; pero es probable que su
para que el mecanismo de quejas o las disposiciones de seguridad en el em- poder decline con la edad. La edad reduce la productividad (en el caso de
pleo sean creíbles para los trabajadores. Pero un empleador podría arreglar muchos de los trabajadores, pero no de todos ellos) y el periodo restante en
esto fácilmente. Aun si el único tercero creíble fuesen los sindicatos, los em- el que el empleador puede esperar beneficiarse de las habilidades especiali-
pleadores permitirían la sindicalización si ésta aumentara la productividad zadas del trabajador.
de su fuerza de trabajo, siempre que la competencia entre los sindicatos
redujera el precio de sus servicios al nivel de su costo marginal. § xi.4. EMPLEO A VOLUNTAD
La prueba más contundente en contra de la teoría de la productividad
de la sindicalización es que no puede explicar la declinación del sector sin- Otra prueba de que la seguridad del empleo no es realmente eficiente es el
dicalizado. Si la sindicalización aumenta la productividad, ese sector debie- hecho de que fuera del sector sindicalizado (que emplea a menos de 17% de
ra estar creciendo.13 Es posible que la verdadera razón por la que los sindi- la fuerza de trabajo de la nación), y del empleo gubernamental (donde la
catos presionan por el mecanismo de quejas y la seguridad del empleo sea antigüedad es una protección contra los despidos políticamente motivados
la de dificultar que el empleador se deshaga de quienes apoyan al sindicato. —el "sistema del botín"—), el empleo a voluntad es la forma habitual del
Los contratos de negociación colectiva proveen de ordinario que, si el em- contrato laboral en los Estados Unidos. El trabajador puede renunciar cuan-
pleador se ve obligado a despedir trabajadores a causa de una disminución do lo desee, el empleador puede despedir al empleado cuando el empleador
de su demanda de trabajo, deberá despedirlos en orden inverso al de su an- lo desee. Pudiera parecer que esto dejaría al empleado totalmente a merced
tigüedad. De esta manera se impide que el empleador castigue a quienes del empleador, pero eso no es cierto. Si el empleador se gana la reputación
apoyen al sindicato despidiéndolos primero. También podría permitir que de despedir arbitrariamente a los empleados, tendrá que pagar una prima a
el sindicato recompensara a una clase de trabajadores —los más antiguos— los empleados nuevos. Dado que el empleador no puede ganar así a largo
cuyo apoyo tiende a ser más sólido. Los trabajadores más viejos tienen cos- plazo con una política de despidos arbitrarios —no es un comportamien-
tos de reubicación mayores que los trabajadores más jóvenes, debido a sus to depredador eficaz—, podría igualmente tratar con justicia al empleado.
lazos más fuertes con el área local construidos durante muchos años y al Y hay más aún. Los economistas distinguen dos tipos de capital humano14
hecho de que sus habilidades pueden haberse vuelto especializadas para el (capacidad de ganar ingresos). Uno es el capital humano general; el otro es
empleador particular (el capital humano específico de la empresa). Esto el capital humano específico de una empresa. Aquí nos interesa el último.
otorga al empleador algo de poder monopsónico sobre ellos y, por lo tanto, Los trabajadores que desarrollan habilidades especializadas para un em-
vuelve al sindicato más valioso para ellos. Además, es más probable que pleador particular son empleados más productivos para este empleador de
ellos obtengan los beneficios completos de la sindicalización antes que los lo que serían para cualquiera otro. Poseen capital humano específico de la
trabajadores más jóvenes, más móviles, quienes podrían renunciar poco empresa. La creación de tal capital, como la de cualquiera otro capital, es
tiempo después de la firma del contrato de negociación colectiva. Es cierto con frecuencia costosa, porque requiere gran adiestramiento en el empleo.
que los trabajadores más viejos tienen un periodo más breve para recibir ¿Quién deberá pagar por ese adiestramiento? Si el empleador paga, armará
una ganancia por su apoyo al sindicato, pero esto puede ajustarse negocian- al empleado para que amenace .con renunciar a menos que se le pague más,
do generosos beneficios médicos y de jubilación. Es cierto también^ como ya que si renuncia se destruirá la inversión que ha hecho el empleador en el
veremos enseguida, que un trabajador especializado con un empleador par- capital humano del empleado específico de la empresa. Si el empleado paga
ticular poseerá un poder monopólico además de afrontar un poder monop- por el adiestramiento (presumiblemente aceptando un salario menor), ar-
mará al empleador para que amenace con despedirlo si no acepta un sala-
13
Véanse algunas pruebas directas de que la sindicalización no aumenta la productividad,
14
por ejemplo, en Richard S. Ruback y Martin B. Zimmerman, "Unionization and Profitability: Véase Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis with Special
Evidence from the Capital Market", 92 J. Pol. Econ., 1134 (1984). Véanse algunas pruebas de Reference to Education (3 a ed., 1993). "Capital humano" no es sólo una metáfora. Los econo-
que la sindicalización reduce la producción en Barry T. Hirsch, Labor Unions and the Econo- mistas emplean el término en el sentido, estrictamente análogo al capital físico, de un activo
mic Performance of Firms (1991). que genera ganancias a través del tiempo antes que inmediatamente.
530 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 531

rio menor, lo que destruirá la inversión del empleado. El incentivo para rado así contra un despido injusto por encima del seguro proveído por su
formular estas amenazas se minimiza si el empleador y el empleado contri- capital humano específico de la empresa. El costo extra de un contrato de
buyen al costo de la creación de capital humano específico de la empresa, empleo es un costo laboral y, por lo tanto, disminuirá la cantidad que el
porque entonces tienen ambos menos qué perder si el otro termina el em- empleador está dispuesto a pagar en salarios, justamente como el aumento
pleo y, por lo tanto, es menos probable que se rinda bajo la amenaza desti- del impuesto de seguridad social que paga el empleador disminuirá el sala-
nada a extraer la mayor parte posible del valor creado por el adiestramien- rio que el empleador está dispuesto a pagar.
to. Por consiguiente, si el empleado recibe un salario menor de lo que sería
si no estuviera pagando una parte del costo de su adiestramiento, el em-
pleador perderá dinero al despedirlo, ya que ello terminará con el pago. § xi.5. LA FALLA DEL MERCADO LABORAL:
Esto le da al empleado cierta seguridad en su empleo,15 al mismo tiempo EL CASO DE LOS SECRETARIOS LEGALES JUDICIALES
que economiza en los costos de la redacción y el cumplimiento de un con-
trato de empleo explícito.16 He aquí un ejemplo, que debiera ser de gran interés para jueces y estudian-
A pesar de sus propiedades de eficiencia, el empleo a voluntad se encuen- tes de derecho, de la manera en que un mercado, específicamente un mer-
tra bajo el fuego de los tribunales. Un cuasidelito de terminación injusta del cado laboral, puede no generar resultados eficientes.17
derecho común, sensatamente aplicado a los casos en que un trabajador es Hace 40 años, los secretarios legales judiciales federales eran contrata-
despedido por ejercer un derecho legal —por ejemplo, prestando un testi- dos en el otoño de su tercer año de la escuela de derecho o entre nueve me-
monio veraz pero perjudicial contra su empleador en un juicio del gobierno ses y un año antes de que se iniciara la secretaría. A través de los años, la
contra el empleador por evasión de impuestos—, se está convirtiendo en contratación ha ocurrido más temprano cada vez, y ahora la mayoría de los
algunos estados en un requerimiento de facto para que se demuestre una secretarios son contratados en el otoño de su segundo año de la escuela de
buena razón para despedir a un trabajador, aunque sea un empleado a vo- derecho, o sea, casi dos años antes del inicio de la secretaría. ¿Por qué ha
luntad. Resulta difícil entender cómo pueden beneficiarse de tal requeri- ocurrido esto, dada la clara pérdida de información a causa de que los jue-
miento los trabajadores en general. Si el requerimiento fuera óptimo, se ne- ces tomen la decisión de contratación tan temprano, y el potencial resul-
gociaría voluntariamente. Ésta no es la clase de problemas de información tante para una mala relación entre jueces y secretarios?
que podrían frustrar las transacciones acerca de la seguridad en el lugar de La teoría de los juegos sugiere la respuesta. El juez individual intercam-
trabajo (véase antes el § vin.2 y más adelante el § xi.7), porque los despidos bia la pérdida de información por la ganancia de ser capaz de contratar un
no son eventos tan raros que no pueda esperarse que los trabajadores eva- mejor secretario legal que en el caso de que esperara. El juez obtiene esta
lúen el riesgo racionalmente. Si no se negocia voluntariamente tal requeri- ganancia como sigue: ofrece una secretaría a un solicitante prometedor an-
miento, esto se debe presumiblemente al hecho de que el costo para el em- tes de que otros jueces hayan empezado a entrevistar o hacer ofertas, y otor-
pleador, de demostrar una buena razón para deshacerse de un empleado ga al solicitante un tiempo limitado para responder (es decir, hace una "ofer-
incompetente, es mayor que el beneficio, para el trabajador, de verse asegu- ta explosiva"). Al decidir si aceptará la oferta, el solicitante intercambia la
15
Aunque no completa. Si la empresa está a punto de cerrar, ni el deseo de preservar su re- pérdida de recibir posiblemente ofertas de jueces mejores por el riesgo de
putación de un empleador "justo" ni el deseo de obtener un rendimiento de su inversión en la no recibir ninguna oferta mejor. Entre más aversión por el riesgo sienta el
creación del capital humano de sus trabajadores, específico de la empresa, le impedirá despe- solicitante, más probable es que acepte la oferta explosiva.
dir trabajadores. Pero, por supuesto, si está a punto de cerrar, sus días están contados de todos
modos. (¿Qué implica esta discusión acerca de la cuestión de si una empresa sucesora debiera Una vez que un juez adopta esta estrategia y logra obtener mejores se-
estar obligada por un acuerdo de negociación colectiva celebrado por su predecesora?) cretarios legales, otros jueces se sienten presionados para obrar del mismo
16
El capital humano general (alfabetismo, conocimiento de matemáticas y de principios modo. El resultado es una carrera para contratar secretarios legales tan
básicos de ingeniería, actitudes laborales apropiadas) tiende a crearse por la escolaridad nor-
mal pagada por el individuo, sus padres, el Estado y donantes caritativos, antes que por los 17
Véase Christopher Avery, Christine Jolls, Richard A. Posner y Alvin E. Roth, "The Market
empleadores. ¿Puede imaginar la razón económica de esta diferencia entre el capital humano for Federal Judicial Law Clerks", 68 U. Chi. L. Rev., 793 (2001). Véase en general a Hao Li y
general y el específico? ¿Puede imaginar una analogía con el capital físico? Sherwin Rosen, "Unraveling in Matching Markets", 88 Am. Econ. Rev., 371 (1998).
532 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 533

pronto como sea posible (¿qué determina dónde terminará la carrera?). La un sindicato y una unidad de negociación de varios empleadores que repre-
carrera causa una pérdida de información valiosa, una disminución de las sente a los vendedores principales de la industria parafijarlos precios a los
opciones de los solicitantes, y un potencial de mala relación entre jueces y que los vendedores deban vender sus productos. Pudiera pensarse que un
secretarios.18 La mala relación supone que una asignación de secretarios a sindicato no tendría ningún incentivo para celebrar tal acuerdo, ya que los
jueces al azar sería ineficiente, pero probablemente lo sería porque en po- precios monopólicos de los productos de la industria se traducirían en una
cos mercados laborales observamos una asignación aleatoria de los emplea- reducción de la producción de la industria y, por lo tanto, en una reducción
dos a los empleadores. de su demanda de insumos, incluida la mano de obra. Sin embargo, las ga-
¿Puede imaginar un procedimiento eficiente para corregir esta falla del nancias monopólicas generadas por los precios monopólicos pudieran uti-
mercado?19 lizarse para aumentar los salarios de los trabajadores restantes por encima
Por cierto, ¿cuál cree que es un procedimiento más eficiente para asig- del nivel anterior, quizá con un sobrante suficiente para compensar a los
nar los secretarios a los jueces: que los mejores jueces tengan a los mejores trabajadores excedentes por los costos de su despido.
secretarios o que los peores jueces tengan a los mejores secretarios? El pri- A veces no está claro si una disposición restrictiva de un acuerdo la-
mero es más eficiente si la productividad de jueces y secretarios, considera- boral trata simplemente de aumentar el bienestar del trabajador o de crear
dos como insumos de la generación del producto judicial, es multiplicativa un monopolio en los mercados del producto del empleador. Supongamos
antes que aditiva, como en el ejemplo discutido antes, en el § v.3. Suponga- que un sindicato representante de los trabajadores de la construcción de
mos que el juez A tiene una productividad de 4 y el juez B una de 2, y que el plomería celebra acuerdos de negociación colectiva con los subcontratis-
secretario C tiene una productividad de 3 y el secretario D una de 1.5. En- tas de la plomería por el que estos últimos aceptan no instalar ninguna
tonces, si se asigna C a A, su productividad total será de 12; D será asignado a unidad de aire acondicionado cuya tubería interna haya sido cortada y mol-
B, y su productividad total será de 3. El gran total será de 15. Si por el contra- deada en la fábrica antes que por los propios empleados de los subcontra-
rio se asignara D a A y C a B, el gran total sería de sólo 12 (4 x 1.5 + 2 x 3). tistas (los trabajadores de la construcción de plomería). Se ha sostenido
¿Qué supuesto sería necesario para demostrar que los mejores secreta- que tal acuerdo debe considerarse creador de un cártel entre los subcon-
rios debieran asignarse a los peores jueces antes que a los mejores? tratistas y, por lo tanto, como prohibido por la ley Sherman, ya que permite
que los subcontratistas "obtengan ganancias mayores si el trabajo deman-
dado al sindicato es realizado por sus compañías antes que por una fá-
§ XI.6. LOS TRABAJADORES Y EL DERECHO ANTIMONOPÓLICO brica..."20
Este argumento es cuestionable, a menos que la prefabricación permita
La política de las leyes laborales federales ha sido la de colocar fuera del el desplazamiento completo del subcontratista. El subcontratista provee un
alcance de las leyes antimonopólicas los esfuerzos tendientes a restringir la servicio de instalación utilizando dos insumos: mano de obra y equipo de
oferta y elevar el precio del trabajo, pero subsiste un papel limitado para el aire acondicionado. Los combinará en las proporciones que minimicen sus
derecho antimonopólico en el campo laboral: el de impedir que los emplea- costos totales. Si la tubería interna puede ser cortada a un costo menor en
dores utilicen a los sindicatos en la cartelización o en otras prácticas mono- la fábrica que por sus propios trabajadores, y el ahorro de costos se trasla-
pólicas en los mercados de productos de los empleadores. Un ejemplo ex- da al subcontratista bajo la forma de un precio menor, sus costos de insta-
tremo, y obviamente ilegal, sería un acuerdo de negociación colectiva entre lación totales se minimizarán comprando los acondicionadores de aire pre-
18 fabricados. Su incentivo no cambiará si hay un cártel de subcontratistas;
Al mismo tiempo, sin embargo, se benefician los solicitantes que sientan aversión por el
riesgo; el riesgo que se evita es que sus calificaciones de segundo y tercer años no sean tan al-
tas como las de su primer año. Los jueces que sienten aversión por el riesgo se benefician hasta que empezara el último año del estudiante en la escuela de derecho. Queda por ver si, en
también; el riesgo que evitan es el de no obtener su primera elección a menos que se anticipen vista de la falta de un mecanismo que obligue a cumplir el acuerdo, éste demuestra ser efecti-
a la fecha fijada para la contratación. vo a corto o a largo plazo.
19 20
En la primavera de 2002 la mayoría de los jueces federales de apelación estuvo de acuer- Douglas Leslie, "Rights to Control: A Study in Secondary Boycotts and Labor Antitrust",
do en no contratar a ningún secretario judicial para 2004 hasta el verano de 2003; es decir, 89 Harv. L Rev., 904, 909 (1976).
534 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 535

mano de obra, como se indica en la gráfica xi.2, donde s es el salario compe-


titivo para los trabajadores no sindicalizados y s' es el salario mínimo.
Tasa salarial mínima
Los efectos de desempleo del salario mínimo se concentran en los traba-
s' jadores marginales: mujeres de edad mediana, hombres jóvenes y negros,
s Precio de oferta de la mano de obra siendo los más afectados los negros jóvenes.21 Lafijaciónde un salario míni-
mo no tiene ningún efecto sobre la demanda de trabajadores cuya producti-
j Demanda de mano de obra vidad marginal sea elevada y quienes reciben, por ende, un salario de mer-
I cado libre por encima del salario mínimo; los desempleados son aquellos
J PantirlaH
trabajadores cuya productividad marginal es menor, o se percibe como me-
GRÁFICA XI.2 nor, que el salario mínimo. Dicho de otro modo, el salario mínimo, estando
muy por debajo del salario de los trabajadores sindicalizados, no eleva sus
las ganancias de un monopolista (o cártel) aumentarán si sus costos bajan. salarios por encima del nivel prevaleciente y, por lo tanto, no crea desem-
Por lo tanto, los subcontratistas no tienen nada que ganar de un acuerdo pleo entre ellos. El salario mínimo aumenta el precio relativo, y por ende
para no comprar los acondicionadores de aire prefabricados. disminuye la atracción de una fuerza de trabajo sustituía constituida por tra-
El acuerdo de los subcontratistas para no instalar acondicionadores de bajadores marginales que, si no existiera el salario mínimo, compensarían
aire prefabricados es un instrumento para aumentar la demanda de mano a los empleadores que los contraten aceptando un salario menor que el de
de obra por parte de los subcontratistas. Aunque pudiera pensarse que el los trabajadores sindicales más productivos, pero también más caros. Y ad-
subcontratista podría compensar al sindicato por el efecto de desempleo viértase que un salario mínimo podría dificultar que los trabajadores mar-
del acondicionador de aire prefabricado, ello dependería del monto del aho- ginales obtuvieran adiestramiento en el trabajo, impidiéndoles compensar
rro de costos posibilitado por la unidad prefabricada. Supongamos que tal al empleador aceptando un salario menor.
unidad permite al subcontratista prescindir de dos trabajadores con un aho- Por supuesto, algunos trabajadores se ven ayudados por el salario míni-
rro de 10000 dólares por empleo pero cuesta 9 500 dólares más que el acon- mo: aquellos que ofrecen qs horas de trabajo en la gráfica xi.2. Éstos son
dicionador de aire fabricado en el sitio de la construcción. El ahorro de 500 trabajadores cuyo salario de mercado libre está por debajo del salario míni-
dólares podría no ser suficiente para compensar a los trabajadores por los mo, pero cuyo producto marginal es mayor que dicho salario. (¿Estaban
costos de encontrar empleos igualmente buenos en otra parte. estos trabajadores insuficientemente pagados antes de que entrara en vigor
el salario mínimo? ¿Están pagados todavía insuficientemente en cierto sen-
21
Hay una vasta literatura empírica sobre los efectos económicos de la ley del salario míni-
§ XI.7. LA LEGISLACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO mo. Véase, por ejemplo, Jere R. Behrman, Robin C. Sickles y Paul Taubman, "The Impact of
Y DE LA "PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR" Mínimum Wages on the Distribution of Earnings for Major Race-Sex Groups: A Dynamic
Analysis", 73 km. Econ. Rev., 766 (1983); Charles Brown, Curtís Gilroy y Andrew Kohen, "The
Effect of the Mínimum Wage on Employment and Unemployment", 20/. Econ. hit., 487 (1982);
La Ley Federal del Salario Mínimo refuerza el efecto de la sindicalización Daniel S. Hammermesh, "Mínimum Wages and the Demand for Labor", 20 Econ. Inquiry, 365
sobre las tasas salariales al limitar la competencia de la mano de obra no (1982); Peter Linneman, "The Economic Impacts of Mínimum Wages Laws: A New Look at an
sindicalizada. Supongamos que en una parte del país son débiles los sindi- Oíd Question", 90 /. Pol. Econ., 443 (1982); Jacob Mincer, "Unemployment Effects of Míni-
mum Wages", 84 /. Pol. Econ., S87 (1976); Donald O. Parsons, Poverty and the Mínimum Wage
catos, de modo que las tasas salariales son menores que en otras partes. (1980); The Economics of Legal Mínimum Wages (Simón Rottenberg [comp.], 1981). La mayo-
Las empresas ubicadas en esa área tendrán una ventaja competitiva que les ría de los economistas cree que el salario mínimo tiene ciertos efectos de desempleo por lo
permitirá crecer a expensas de las empresas de las áreas sindicalizadas, y el menos, pero algunos de ellos opinan de otro modo. Véase, por ejemplo, David Card y Alan B.
resultado será una demanda menor de mano de obra en tales áreas. Una ley Krueger, Myth and Measurement: The New Economics ofthe Mínimum Wage (1995). Está claro
que su efecto de desempleo se amortigua por la violación generalizada de la ley del salario
de salario mínimo contrarresta esta tendencia al elevar obligatoriamente los mínimo. Véase, por ejemplo, Yang-Ming Chang, "Noncompliance Behavior of Risk Averse
salarios de los trabajadores no sindicalizados y reducir así la demanda de esa Firms Under the Mínimum Wage Law", 20 Pub. Piñonee Q., 390 (1992).
536 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 537

tido? ¿O debiera verse toda el área entre s y la curva de demanda simple- mente ambicioso de la legislación protectora de los trabajadores. ¿Es nece-
mente como las ganancias monopólicas potenciales del mercado de trabajo saria? El empleador tiene un interés egoísta en proveer al trabajador el nivel
representado en la gráfica?) Pero en virtud de que quienes ganan salarios óptimo (no necesariamente el más elevado posible) de salud y seguridad. Si
bajos se encuentran a menudo en familias de altos ingresos, el salario míni- puede eliminarse por 99 centavos de dólar un accidente o una enfermedad
mo no resulta ser una medida eficiente para combatir la pobreza, aun sin esperados que cuestan un dólar, la eliminación reducirá la nómina salarial
considerar sus efectos adversos sobre los trabajadores marginales. neta del empleador en un centavo, dado que sus empleados demandaron
El análisis es más complicado cuando el salario mínimo es aplicable só- presumiblemente una compensación por el costo esperado de un dólar. Por
lo en algunas ocupaciones, mientras que otras están exentas (sin embargo, supuesto, puede haber desacuerdos entre empleadores y trabajadores (o
esto está decreciendo en los Estados Unidos). Entonces, el salario mínimo sus representantes sindicales) por las cifras relevantes, pero tales desacuer-
podría reducir el desempleo en el sector exento y aumentarlo en los secto- dos pueden resolverse en negociaciones. La legislación que prescribe las
res cubiertos. Los trabajadores se ven atraídos del sector exento al cubierto, condiciones de salud y seguridad del empleo podría elevar el nivel de salud
reduciendo la oferta en el primero y aumentándola en el segundo. Depen- y seguridad por encima del nivel deseado por los empleados y los emplea-
diendo del monto de la diferencia salarial existente entre los sectores, los dores, y entonces ambos grupos resultarán perjudicados. Si la legislación
trabajadores podrían aceptar un periodo de desempleo prolongado en el requiere que el empleador gaste 1.05 dólares en la eliminación de un riesgo
sector cubierto como el precio de encontrar finalmente un empleo mejor de salud que imponga un costo esperado de sólo uno, el empleador reduci-
pagado en dicho sector. Un camino para encontrar trabajo en el sector cu- rá la tasa salarial en un dólar por lo menos (ya no tendrá que compensar al
bierto es el de la mayor permanencia en la escuela; por lo tanto, el salario empleado por el riesgo), y probablemente en 1.05 dólares (¿por qué?).22
mínimo promueve la educación universitaria. ¿También aumenta la delin- Pero es posible que todo esto sea demasiado cómodo y omita los costos
cuencia porque el del delito es un sector exento? ¿Podría concebiblemente de la información acerca de la seguridad en el lugar de trabajo. O bien, es
reducir la delincuencia? posible que la verdadera intención de la OSHA sea la disminución de la com-
Muchas otras leyes operan para aumentar las tasas salariales de subcon- petencia de los trabajadores no sindicalizados: Si el nivel de lá salud y la
juntos seleccionados de trabajadores. Las restricciones observadas en los seguridad es generalmente menor en las empresas que pagan salarios no
códigos de la construcción para el empleo de materiales prefabricados au- sindicales —un supuesto plausible porque entre menor sea el salario del
mentan la demanda de mano de obra según los lincamientos sugeridos en trabajador menores serán para él los costos de verse incapacitado—, los
nuestra discusión de los acondicionadores de aire prefabricados. Las leyes sindicatos podrían presionar por una legislación que eleve el nivel de la sa-
del trabajo infantil reducen la oferta de mano de obra y, por ende, aumen- lud y la seguridad en esas empresas hasta el nivel prevaleciente en las em-
tan los salarios de los trabajadores adultos; pero esto no quiere decir que presas sindicalizadas. Los empleadores no sindicalizados podrían tratar de
tales leyes sean económicamente injustificables (véase antes el § v.4). Las compensar el aumento de sus costos reduciendo los salarios que pagan a
leyes "protectoras" de las mujeres trabajadoras tienen un efecto similar y sus trabajadores. Pero si tales trabajadores estuvieran ganando ya apenas el
una justificación menor (véase más adelante el § xxv.i). Los aranceles son salario mínimo, los empleadores no podrían hacer ninguna reducción sala-
frecuentemente buscados y obtenidos por los sindicatos como un método rial compensatoria, y los costos laborales aumentarían en relación con los
para contrarrestar la ventaja comparativa disfrutada por empresas extran- de las empresas sindicalizadas. Esta hipótesis es apoyada (¿puede entender
jeras que emplean mano de obra más barata. Las leyes restrictivas de la in- por qué?) por la preferencia de la Administración de Seguridad y Salud en
migración impiden que los trabajadores extranjeros vengan a los Estados el Empleo por el establecimiento de cambios destinados a reducir los acci-
Unidos a aumentar la oferta de mano de obra y disminuir los salarios en
consecuencia. 22
El análisis no cambia significativamente si suponemos que las tasas salariales nominales
La Ley de Seguridad y Salud en el Empleo (Occupational Safety and son inflexibles hacia abajo porque están especificadas en contratos de negociación colectiva.
La próxima vez que el sindicato demande un aumento de dos dólares en el salario por hora, en
Health Act, OSHA), que rige él establecimiento de normas federales mínimas razón de la inflación, el aumento de la productividad o lo que sea, sólo obtendrá un dólar, para
para la seguridad y la salud de los trabajadores, es un ejemplo particular- compensar al empleador por haber eliminado el riesgo en la salud.
538 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 539

dentes en el lugar de trabajo, antes que por los instrumentos de protección regulación de la seguridad y la salud ocupacionales) es que invita a una ex-
personal tales como tapones auriculares y anteojos de seguridad. Aunque pansión indefinida e injustificada del gobierno. Una serie de pasos incre-
esos últimos son más eficientes con frecuencia, los primeros aumentan el méntales, cada uno de los cuales no tiene sentido económico a la luz de los
costo del capital y los últimos el costo de la mano de obra.23 La hipótesis es pasos previos, podría no tener ningún sentido económico si se observa
apoyada también por las pruebas existentes en el sentido de que, aunque la como un todo.
OSHA aumenta indudablemente los costos de los empleadores, no ha dismi-
nuido significativamente el número de las lesiones en el lugar de trabajo.24 § xi.8. BENEFICIOS ORDENADOS
Es posible que las dos razones que hemos examinado estén relaciona-
das: los trabajadores de plantas no sindicalizadas tienen menos información Algunos estados de la Unión Americana exigen ahora que los empleadores
acerca de la seguridad porque un sindicato es un recolector de informa- provean beneficios de maternidad a sus empleados. Un estudio cuidadoso
ción para sus miembros. Otra razón posible de la legislación es la corrección ha descubierto que este requerimiento hace que los salarios bajen por el
de las ineficiencias resultantes de programas gubernamentales en apoyo de costo total de los beneficios para los empleadores.25 Puede verse fácilmente
los trabajadores lesionados. Mediante el programa de incapacidad de la segu- por qué bajarían los salarios: han aumentado los costos laborales de los em-
ridad social (véase más adelante el § xvi.s), más diversos programas especia- pleadores. Si los salarios no bajaran, el otorgamiento de este beneficio ac-
les (por ejemplo, el programa de compensación de los trabajadores incapaci- cesorio sería el equivalente de un aumento, y si los empleadores desearan
tados por la enfermedad de los pulmones negros), el gobierno federal paga otorgar a sus empleados un aumento bajo la forma de beneficios de mater-
una parte del costo en que incurren los trabajadores lesionados a resultas nidad, ¿por qué esperarían a la promulgación de la ley?
de condiciones de trabajo inseguras o insalubres. Trasladando los costos del Pero sería improbable que los salarios bajaran en el monto total del au-
accidente y la enfermedad de los trabajadores y sus empleadores al contri- mento del costo para los empleadores. Porque eso implicaría que el valor
buyente federal, esos programas reducen los incentivos de las empresas del nuevo beneficio era igual a su costo, ¿y entonces por qué los empleado-
para mantener el nivel óptimo de la seguridad y la salud ocupacionales. El res no habían ofrecido el nuevo beneficio voluntariamente? Además, dado
caso limitante es el del trabajador a quien compensa el gobierno plenamente que no todos los empleados se proponen tener hijos, los beneficios de la ma-
por cualquier enfermedad o accidente relacionados con el trabajo (¿es eso ternidad no valen la misma cantidad para todos los empleados; en efecto,
realista?). Este trabajador no tendría ningún incentivo para demandar, ni su no valen nada para muchos de ellos. Es cierto que, a menos que el emplea-
empleador para ofrecer, un lugar seguro y salubre para trabajar. dor baje los salarios por el monto total del costo del beneficio ordenado, sus
Así pues, si se administrara correctamente (una calificación enorme), la costos laborales aumentarán y tendrá que aumentar sus precios, o despedir
OSHA podría elevar simplemente el nivel de la seguridad y la salud ocupacio- trabajadores, o hacer ambas cosas. Pero si todos los empleadores del esta-
nales hasta el punto en el que se encontraría si no existiera el subsidio pú- do afrontan el mismo aumento de costos ordenado, cada uno de ellos debie-
blico de las lesiones y enfermedades de los trabajadores. Sin embargo, el ra estar en posibilidad de trasladar por lo menos una parte del costo mayor
problema de una intervención gubernamental en el mercado (subsidiando a sus consumidores bajo la forma de un precio mayor. (Sin embargo, no se
las lesiones y enfermedades en el lugar de trabajo) afinde justificar otra (la considera aquí el efecto de cualquier competencia de vendedores de fuera
del estado que no estén sujetos a un mandato comparable.)
23
James C. Miller III, "Is Organized Labor Rational in Supporting OSHA", 50 So. Econ. /., ¿Cómo explicar entonces la anomalía de que los salarios bajen por el mon-
881 (1984). to total del costo del beneficio recién ordenado? Una posibilidad es el efecto
24
Ann P. Bartel y Lacy Glenn Thomas, "Direct and Indirect Effects of Regulation: A New
Look at OSHA'S Impact", 28 J. Law & Econ., 1 (1985); David P. McCaffrey, "An Assessment of de la dotación: es posible que los trabajadores no hayan deseado el benefi-
OSHA'S Recent Effects on Injury Rates", 18 J. Human Resources, 131 (1983); W. Kip Viscusi, cio pero que una vez obtenido lo valuaran altamente porque era suyo, de
Risk by Choice: Regulating Health and Safety in the Workplace, cap. 2 (1983); Viscusi, "The Im- modo que estaban dispuestos a pagar por el beneficio en su totalidad bajo
pact of Occupational Safety and Health Regulation", 10 Bell J. Econ., 117 (1979). Pero véase
25
John T. Scholz y Wayne B. Gray, "OSHA Enforcement and Workplace Injuries: A Behavioral Jonathan Gruber, "The Incidence of Mandated Maternity Benefits", 84 Am. Econ. Rev.,
Approach to Risk Assessment", 3 J. Risk & Uncertainty, 283 (1990). 622 (1994).
540 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 541

la forma de una reducción de sus salarios. (Pero los salarios también eran disipar las ganancias por ser miembro. Lo que vuelve atractivos para los sin-
suyos; ¿por qué estaban dispuestos a renunciar a una parte de ellos?) En se- dicatos a los criterios que involucran la raza o algún otro estatus inmutable
gundo lugar, podría haber un efecto de selección. Los trabajadores que no (como el hecho de ser hijo de un miembro del sindicato), es que tales cri-
deseen los beneficios de la maternidad tenderán a trasladarse a estados don- terios no implican grandes gastos para la calificación —normalmente son
de tales beneficios no formen parte del paquete de compensación, y serán infinitos los costos del cambio de raza o de los padres—, aunque los sin-
remplazados por trabajadores que valúen grandemente tales beneficios. dicatos han empleado efectivamente a menudo, antes que algunas caracte-
rísticas inmutables, o conjuntamente con ellas, cuotas de entrada o apren-
dizajes prolongados como otros instrumentos (aunque más costosos) para
§ xi.9. DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO EN RAZÓN la igualación de la demanda y la oferta.
DE LA RAZA, EL GÉNERO, LA EDAD Y LA INCAPACIDAD 2. La interrogante económica central en lo tocante a la discriminación
contra las mujeres en el empleo consiste en explicar el salario medio persis-
La discriminación racial en el empleo forma parte de una cuestión más am- tentemente mayor de los hombres frente al de las mujeres (en promedio,
plia —la de las causas y los remedios de la discriminación racial— que se los salarios por hora de las mujeres son iguales a dos tercios de los salarios
discute en un capítulo posterior (el capítulo xxvn). Aquí examinaremos un de los hombres).26 La discriminación irracional es sin duda un hecho, pero
tema especializado de la discriminación racial, así como la discriminación otro es el de las diferencias existentes entre las inversiones hechas en el ca-
en el empleo contra los trabajadores sobre la base del género, la edad o la pital humano relacionado con el mercado. La mujer que dedica una parte
incapacidad. sustancial de su vida de trabajo a la producción hogareña, incluida la aten-
/. Muchos sindicatos se negaron durante largo tiempo a admitir trabaja- ción de los hijos, obtendrá un rendimiento total sustancialmente menor so-
dores negros. ¿Por qué? El análisis económico sugiere una respuesta. Como bre su capital humano de mercado, que un hombre que planee dedicar mu-
hemos visto, los sindicatos tratan de aumentar la tasa salarial por encima cho menos tiempo a la producción hogareña; por lo tanto, ella invertirá
del nivel competitivo, y en la medida en que lo logren, se generará una de- menos en ese capital humano de mercado. Dado que los ingresos son en
manda excedente de empleos sindicalizados. Esta demanda excedente po- parte un rendimiento de nuestro capital humano, los ingresos de las muje-
dría eliminarse en diversas formas. Una de ellas sería la subasta de la cali- res serán menores que los de los hombres.27 Esto se manifestará en parte en
dad de empleados sindicalizados. Los triunfadores serían quienes estuvieran la elección de ocupaciones: las mujeres se verán atraídas hacia las ocupa-
dispuestos a pagar una cuota de entrada igual al valor presente de la diferen- ciones que no requieren mucho capital humano. Ésta es una de las razones
cia existente entre la escala salarial sindical y los salarios de su siguiente por las que las mujeres tendían a ser más probablemente enfermeras que
mejor empleo. Éste sería el método de racionamiento que se emplearía si médicos, y secretarias que ejecutivos. Dado que la cantidad de tiempo que las
los sindicatos fueran simplemente empresas que disfrutan un poder mono- mujeres están dedicando a la producción hogareña está disminuyendo por
pólico sobre los trabajadores: empresas que compraran trabajadores al sala- las razones discutidas en el capítulo v, es de esperarse que las diferen-
rio competitivo y los revendieran a los empleadores a un salario monopólico. cias ocupacionales y salariales existentes entre hombres y mujeres dismi-
Pero los sindicatos no son empresas; son representantes de los trabajadores,
por imperfectos que sean. No adoptarán un método de racionamiento que 26
June O'Neill, "Women & Wages", American Enterprise 25, 26 (noviembre-diciembre de
niegue a los trabajadores cualquier ganancia neta de su calidad de miem- 1990); Louis Uchitelle, "Women's Push Into Work Forcé Seems to Have Reached Plateau", New
bro de un sindicato. Pero el problema de los métodos de racionamiento no York limes, 24 de noviembre de 1990, en pp. 1, 18. La comparación se establece sólo entre
empleados de tiempo completo. Para 1995, la mediana de los ingresos anuales de las mujeres
monetarios es que inducen un gasto de recursos reales. Por ejemplo, si se parece haber alcanzado 71% del nivel de los hombres. Suzanne M. Bianchi y Daphne Spain,
utilizara el método de las colas —los potenciales solicitantes de la calidad "Women, Work, and Family in America", 51 Population Bull. 1,25 (1996) (cuadro 8).
27
de miembro de un sindicato se pasan años como aprendices mal pagados, Jacob Mincer y Haim Ofek, "Interrupted Work Careers: Depreciation and Restoration of
esperando que surja un empleo—, los ingresos de ocupaciones alternativas Human Capital", 17 /. Human Resources, 3 (1982); Mincer y Solomon W. Polachek, "Family
Investments in Human Capital: Earnings of Women", 82 /. Pol. Econ., S76 (1974); "Trends in
sacrificados se convierten en el costo de la calidad de miembro y podrían Women's Work, Education, and Family Building", 3 J. Labor Econ., SI (1985).
542 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 543

nuyan aun sin la intervención gubernamental. En efecto, en la medida en tivo. El empleador racional comparará el costo esperado del empleo de
que las mujeres dediquen más tiempo que los hombres a la producción ho- una mujer a un salario mayor que el del mercado en los términos de la Ley
gareña porque las oportunidades para las mujeres en el mercado de empleos de Paga Igual con el costo esperado de la litigación si contratara a menos
están deprimidas por la discriminación de género, la diferencia existente en mujeres.
la cantidad de capital humano de mercado que acumulan los hombres y las Aunque sea prohibitivo el costo de la discriminación en la contratación
mujeres, y la diferencia resultante de los ingresos, es un artificio de la dis- o en otras formas, es posible que la ley no beneficie a las mujeres. Como
criminación, aunque no una discriminación de la que pueda culparse a un una primera aproximación, el hecho de tener que pagarles un salario ma-
empleador particular. yor hace que el empleador disminuya los salarios de todos sus empleados,
Pero la existencia de la discriminación por género es una condición ne- masculinos y femeninos. Entre mayor sea la fracción de la fuerza de traba-
cesaria, antes que suficiente, para que una ley que prohiba tal discrimi- jo femenina, menores serán los costos añadidos del empleador que deberán
nación pueda conferir un beneficio neto a la sociedad en conjunto, o aun al pagar los trabajadores masculinos y, por lo tanto, será menor el beneficio
conjunto de las mujeres. Primero, no toda discriminación es ineficiente. Un que obtendrán las mujeres de la "exportación" deh costo del cumplimiento
ejemplo de discriminación eficiente es la negativa (que ahora es ilegal) de de la ley a los trabajadores masculinos.28
los empleadores a pagar beneficios de incapacidad por embarazo. Desde el Algunos de los costos añadidos, tanto directos como indirectos, que las
punto de vista de la determinación eficiente de los precios, obligar a que se leyes de antidiscriminación imponen a los empleadores, tenderán a trasla-
pague a una trabajadora que está ausente por causa de embarazo no tiene darse a los consumidores bajo la forma de precios mayores, y los consumido-
más sentido que obligar a que se pague a un trabajador que está ausente res femeninos se verán perjudicados junto con los masculinos. La heteroge-
porque está pintando el cuarto del bebé. En ningún caso está el trabajador neidad de los intereses de las mujeres, combinada con la interdependencia
confiriendo un beneficio al empleador. (¿En qué difieren las vacaciones pa- financiera y altruista existente entre hombres y mujeres, vuelve más incier-
gadas o las ausencias por enfermedad pagadas? Continúe leyendo.) to aún que las mujeres sean beneficiarías netas de las leyes de antidiscrimi-
Segundo, las leyes contra la discriminación pueden revertirse contra la nación. Veamos de nuevo los beneficios de la incapacidad por embarazo. Si
clase protegida cuando los empleadores toman medidas racionales para mi- se obliga a los empleadores a proveer estos beneficios, sus costos laborales
nimizar el impacto de las leyes. Por ejemplo, la Ley de Paga Igual ordena a serán mayores. Esto los llevará a emplear menos trabajadores, a pagar sala-
los empleadores que paguen el mismo salario a hombres y mujeres que es- rios menores y a cobrar precios mayores. Los costos recaerán sobre hom-
tén realizando el mismo trabajo. Si por cualquier razón las mujeres tra- bres y mujeres, pero mientras que las empleadas embarazadas recuperarán
bajadoras tienen un producto marginal menor (quizá porque han invertido una parte o el total de esos costos bajo la forma de beneficios por la incapa-
menos en su capital humano), los empleadores tendrán un incentivo para cidad, las mujeres que no están empleadas o que no son fértiles serán claras
sustituir insumos de mano de obra por insumos de capital en las clasifica- perdedoras. Los mayores perdedores serán las mujeres no empleadas o in-
ciones de empleos que ocupen a muchas mujeres. Además, el hecho de te- fértiles que estén casadas con hombres empleados. Disminuirán los sala-
ner que pagar a las empleadas más que su valor de mercado podría hacer rios o las oportunidades de empleo de sus esposos, y las esposas sufrirán en
que los empleadores se resistieran a contratar mujeres, y aunque esta re- la medida en que el consumo hogareño sea conjunto o en que ellas sean al-
nuencia podría exponer a un empleador a una demanda judicial por dis- truistas hacia sus esposos. Además, todos los consumidores tendrán que pa-
criminación en la contratación, tales demandas son raras porque los daños gar precios mayores si los insumos de mano de obra se emplean menos efi-
esperados son pequeños. Aparte de la discriminación, es improbable que cientemente a resultas de que se declare ilegal la discriminación eficiente.
una solicitante de empleo acabe obteniendo un trabajo que pague mucho El valor comparable se refiere a la política, cuyos proponentes creen que
más de lo que podría obtener en otra parte, pero los daños se limitarán a la debiera estar escrita en la ley, de igualar los niveles salariales de los empleos
diferencia existente entre el salario que la demandante habría obtenido en ocupados primordialmente por mujeres y de los empleos dominados por
el empleo del empleador discriminador y el salario que obtiene en su em- 28
Véase Christine Jolls, "Antidiscrimination and Accomodation", 115 Harv. L. Rev., 642
pleo actual o, si no está empleada, entonces en su mejor empleo alterna- (2001).
544 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 545

los hombres. Esto deberá hacerse determinando el valor efectivo de empleos ción del empleo a nivel de detalle o de conjunto (la edad de jubilación obli-
diferentes y requiriendo que los empleos que tengan el mismo valor efecti- gatoria). La réplica es que la utilización de la edad como un criterio para el
vo ganen el mismo salario. Si se prohibe que los empleadores excluyan a empleo es arbitraria porque la gente envejece a ritmos diferentes. Esto es
las mujeres de las clasificaciones de empleos deseadas, el valor comparable cierto, pero no provee una buena razón económica para la intervención gu-
tiene muy poco sentido económico. Porque según ese supuesto, si se le paga bernamental en el mercado del empleo. La utilización de una característica
más a un camionero que a una secretaria, aunque la secretaria trabaje una única, fácilmente determinable tal como la edad para que sirva de base a la
jornada de igual duración y tenga una educación igualmente buena, el mer- decisión sobre el empleo economiza los costos de la información. El hecho
cado debe de estar compensando una habilidad cuya oferta es menor, o con- de que a veces sea remplazado un trabajador anciano más competente por
trarrestando alguna inconveniencia, antes que haciendo distinciones arbi- un trabajador más joven pero menos competente no vuelve ineficiente la
trarias basadas en estereotipos que se están esfumando rápidamente. utilización, por parte del empleador, de la edad como una aproximación a
Consideremos las consecuencias de la aplicación del valor comparable. la competencia, por cruda que sea. El objetivo del empleador es la minimi-
Si se elevan artificialmente los salarios en los empleos que ahora están do- zación de la suma de los costos de las decisiones de retención subóptimas
minados por las mujeres, disminuirá el número de los empleos disponibles resultantes de la ausencia de evaluaciones individualizadas de la capacidad
porque los empleadores tratarán de emplear otros insumos que ahora son de los trabajadores y los costos de información de la realización de tales
más baratos (por ejemplo, sustituir a las mecanógrafas por computadoras), evaluaciones.29 Si se minimiza la suma estableciendo una edad de jubila-
mientras que los consumidores comprarán otros productos en lugar de los ción obligatoria, el empleador fijará tal edad; de otro modo no lo hará. No
que fabrican las empresas cuyas nóminas, y por lo tanto sus precios, han hay ninguna externalidad que amerite la intervención gubernamental.
aumentado a causa del valor comparable. Al mismo tiempo, los hombres Más aún, si son elevados los costos de las evaluaciones individualizadas
empezarán a competir más por tales empleos, atraídos por los salarios ma- de las capacidades de los trabajadores (y si no lo fuesen, ¿para qué utiliza-
yores. Por lo tanto, el empleo en una clasificación que había sido propia de ría el empleador la edad como un discriminante?; ¿puede creerse realmente
las mujeres (por cualquier razón) podría disminuir (¿por qué no disminuirá que las personas de edad mediana que dirigen las corporaciones tengan
con seguridad?). Algunas mujeres desplazadas encontrarán un nuevo empleo una hostilidad irracional a las personas de su propia edad?), y se prohibe a
en las ocupaciones predominantemente masculinas, como la de los camio- los empleadores que utilicen la edad como una aproximación, entonces al-
neros, quizá remplazando a hombres que se han convertido en secretarios. gunos empleadores utilizarán otras aproximaciones a la capacidad o el de-
Pero es posible que estas mujeres no sean más felices en sus nuevos empleos; sempeño, tales como los resultados de exámenes, "discriminando" así con-
después de todo, no hay nada que impida ahora a una mujer convertirse en tra los trabajadores cuyo desempeño es pronosticado deficientemente por
camionera si eso es lo que desea hacer. Por último, donde se aplique el va- tales aproximaciones. Otros empleadores se encogerán de hombros, inca-
lor comparable disminuirán los incentivos de las mujeres para invertir en paces para distinguir entre los trabajadores buenos y los malos, y tratarán a
capital humano utilizable en los empleos tradicionales de los hombres, a ambos grupos indiscriminadamente, con el resultado de que los trabajado-
medida que disminuyen los salarios relativos de tales empleos, de modo res malos se beneficiarán a expensas de los buenos.
que en última instancia podría ocurrir que la segregación ocupacional por Estas respuestas a los esfuerzos por prohibir la discriminación por la
el género no se vea muy afectada. edad minan el argumento de que las leyes contra la discriminación son ne-
3. La Ley de Discriminación en el Empleo por la Edad prohibe que los cesarias para asegurar la inversión óptima en capital humano. El argumen-
empleadores públicos y privados fijen una edad de jubilación obligatoria, to dice que si los trabajadores más viejos excepcionales —los que son jóve-
con la excepción de unas cuantas clasificaciones de empleos tales como la nes de mente, cuerpo y espíritu— no pueden hacer valer su excepcionalidad
del piloto de aerolínea y el ejecutivo empresarial de alto nivel, o que se uti- en el mercado de empleos porque muy pocos empleadores verán más allá
lice la edad como un criterio para la contratación o el despido. Al econo- 29
Este problema de decisión se asemeja sorprendentemente al de decidir cuánto procedi-
mista le preocupa naturalmente la intervención del gobierno en la decisión miento conviene proveer a los litigantes (más adelante, § xxi.i), o si convendrá utilizar una re-
de un empleador privado de tomar la edad como una base para la termina- gla o una norma para gobernar la responsabilidad (más adelante, § xx.3).
546 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 547

de la edad cronológica al tomar sus decisiones de empleo, estos trabajado- un trabajador suele disminuir con la edad, aunque podría encontrarse toda-
res tendrán un incentivo subóptimo para invertir en su capital humano por- vía en su periodo de recuperación, ganando un salario que podría exceder a
que se truncará artificialmente el periodo de la recuperación. La subinver- su producto marginal actual para normalizar sus salarios a lo largo de su
sión en capital humano resultante es el producto conjunto de decisiones vida de trabajo. El empleador se verá tentado a despedirlo a menos que lo
individuales de una multitud de empleadores, ninguno de los cuales estaría detengan consideraciones de la reputación o un contrato de trabajo. O bien,
en mejor situación si incurriera en los sustanciales costos de la identifi- es posible que el empleador haya establecido una disposición salarial dife-
cación del puñado de trabajadores más viejos excepcionales. Un trabaja- rida para los años finales que favorezca la continuidad del trabajo del em-
dor individual podría, aceptando un salario menor, inducir al empleador pleado a fin de asegurar los beneficios del buen desempeño de éste. Supon-
escéptico a hacer una excepción en su favor. Pero la perspectiva del salario gamos que es la clase de empleo en el que un empleado puede calumniar
menor reduciría el rendimiento esperado de la inversión del empleado ex- o aun robar a su empleador, y que los costos de la detección son elevados.
cepcional en su capital humano y, por ende, el monto de lo que estaría dis- A fin de aumentar el costo esperado, para el empleado, de ser detectado y
puesto a invertir. despedido —en otras palabras, a fin de aumentar el costo esperado del cas-
Pero si los costos de las evaluaciones individualizadas del desempeño tigo (PL) sin aumentar P, el empleador podría desplazar la remuneración
de los empleados son tan grandes que la prohibición de la utilización de la hacia el final de la carrera del empleado, por ejemplo, como veremos en la
aproximación de la edad conduce sólo al empleo de otras aproximaciones, sección siguiente, bajo la forma de una pensión generosa.30 (¿Dónde hemos
la ley que prohibe la discriminación por la edad no resolverá el problema visto antes esta clase de instrumento?) Pero una vez que el empleado se en-
de la inversión deficiente. Quienquiera que se vea injustamente perjudicado cuentra más cerca del final de su vida de trabajo, el empleador —dejando
por la nueva aproximación, en el sentido de que no mide correctamente sus de lado de nuevo las consideraciones de reputación y contractuales— ten-
capacidades (quizá no se desempeñe bien en los exámenes con pluma y lá- drá un incentivo para despedir al empleado si de este modo puede liberarse
piz a causa de las deficiencias de su educación formal, pero es un trabaja- de la obligación de la compensación diferida.
dor excelente), carecerá de incentivo para hacer la inversión óptima en su Pero hemos descartado demasiado a la ligera las consideraciones de re-
capital humano. De igual modo, si las nuevas aproximaciones son menos putación y contractuales. Si los empleadores observan la clase de comporta-
eficientes que la edad —como ocurrirá probablemente, porque de otro miento oportunista que acabamos de describir, los empleados demandarán
modo se habrían adoptado sin la intervención gubernamental—, los sala- contratos que prohiban la terminación sin causa justa, tal como lo determi-
rios bajarán porque los costos laborales de los empleadores serán mayores, ne un arbitro u otro juzgador neutral, o demandarán salarios mayores en
y con salarios menores habrá menos incentivo para que los trabajadores las etapas tempranas de su carrera. La reputación por sí sola restringirá de
inviertan en su capital humano. ordinario a los empleadores, a menos que el empleador se encuentre tam-
El mejor argumento en favor de la ley que prohibe la discriminación por bién (¿por qué "también"?) en su último periodo. En ese caso, el empleado
la edad es que constituye un método para el cumplimiento obligatorio de tendrá poco que perder por el despido: por la hipótesis de un periodo final,
un contrato implícito de pagar un salario mayor que el producto marginal el empleador está a punto de abandonar la industria (a menos que despida
del empleado a fin de compensarlo por invertir en capital humano específi- a los trabajadores más viejos a quienes esté pagando salarios en exceso de
co de la empresa. Supongamos que el trabajador pagara por el grueso de
ese capital aceptando un salario menor que el del mercado en sus primeros 30
El argumento más general es que "pagar de más" a un agente (es decir, pagarle una renta
años, esperando recuperarse más tarde con un salario mayor que el del mer- económica, o sea, una remuneración por encima de sus costos de oportunidad) es un método
cado. El empleador podrá frustrar esta recuperación despidiéndolo. Por su- para reducir la flojera u otro mal comportamiento del agente, aumentando el costo del despi-
do para él. Por ejemplo, un fabricante podría tratar de fijar un precio de reventa que rinda
puesto, esto no tendría sentido si, a resultas de la inversión del trabajador en cierta renta económica a sus distribuidores, de modo que resulte más eficaz la amenaza de
capital humano, el trabajador fuese tanto más productivo al salario mayor, despedirlos por falta de celo o de honestidad. ¿Cómo se relaciona esto con la teoría de servi-
que resultase más valioso para la empresa a ese salario que un trabajador cios especiales para explicar el mantenimiento del precio de reventa que discutimos antes en
el § x.3? Véase Benjamín Klein y Kevin M. Murphy, "Vertical Restraints as Contract Enforce-
joven a un salario menor. Pero después de cierto punto, la productividad de ment Mechanisms", 31 /. Law & Econ., 265 (1988).
548 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 549

su producto marginal), lo que implica que sus empleados serán despedidos edad promedio, y si la oferta no es aceptada por muchos empleados, y aun-
pronto, cualquiera que sea su edad. que muchos la acepten, el empleador podrá tomar otras medidas para obte-
Una cuestión importante es la de la eficacia de la ley de la discrimina- ner el tamaño y la composición deseados de su fuerza de trabajo. El emplea-
ción por la edad. La prohibición de la jubilación obligatoria a una edad fija do sabe esto, de modo que está consciente que si rechaza hoy una oferta de
y la prohibición más amplia de la discriminación en el empleo basada en la jubilación temprana podría ser despedido o parado mañana en circunstan-
edad pueden eludirse mediante ofrecimientos de jubilación temprana. A pe- cias que podrían hacerle imposible probar la discriminación por la edad
sar de las apariencias, la oferta de jubilación temprana como un procedi- para obtener así una compensación (porque el empleador podrá demostrar
miento para reducir la edad media de la fuerza de trabajo de un empleador la necesidad que tiene la empresa de reducir su fuerza de trabajo) o encon-
es un instrumento de zanahoria y garrote, no sólo la zanahoria, y la parte trar otro empleo con un salario equivalente, sobre todo si su salario actual
de la zanahoria resulta muy barata para el empleador, ya que en efecto la incluye una compensación por el capital humano específico de la empresa.
pagan los propios empleados. El derecho a aceptar la jubilación temprana 4. La Ley de los Estadunidenses con Incapacidades (Americans with
en condiciones suficientemente ventajosas para que resulte atractivo el ejer- Disabilities Act, ADA) contiene una prohibición contra la discriminación que
cicio del derecho es una forma de compensación del empleado que no re- afecte a personas discapacitadas que, a pesar de su incapacidad, puedan de-
sulta diferente de cualquiera otra prestación accesoria. Su valor es incierto, sempeñarse con las especificaciones del empleador si éste "acomoda" la in-
pero lo mismo ocurre con el valor del seguro de salud o de vida, que depen- capacidad de la persona discapacitada, por ejemplo, proveyendo sillas de
de para un trabajador individual de su experiencia particular de salud y de ruedas. La ley tenía por objetivo aumentar las oportunidades de empleo
longevidad, la que no puede determinarse por adelantado con certeza. Entre para personas discapacitadas; sin embargo, hay pruebas contundentes de
más generoso sea el ofrecimiento de la jubilación temprana, menos tendrá que el efecto de la ley fue la reducción del número de personas discapacita-
que pagar el empleador por concepto de salarios y otras prestaciones.31 das que están empleadas.32 Por otra parte, como otras leyes que combaten
El costo neto para el empleador, del ofrecimiento de una jubilación tem- la discriminación, la ADA actúa como un subsidio a la contratación de traba-
prana, está restringido también por el riesgo que corre un empleado de re- jadores discapacitados, porque la negativa de contratar a una persona dis-
chazar incluso un ofrecimiento mediocre; aquí es donde entra en juego el capacitada genera el riesgo de una demanda judicial, lo que no ocurre con
garrote. A menos que el empleado pueda probar que el paquete de jubila- la negativa a la contratación de una persona no discapacitada. Ante una
ción y otras prestaciones ofrecido por el empleador no es un plan de benefi- elección entre solicitantes igualmente adecuados, al empleador le resultará
cios de buena fe, sino que está diseñado para evadir la ley que prohibe la más barato contratar al solicitante discapacitado. Por otro lado, y aparente-
discriminación por la edad (algo que no resulta fácil probar), el empleador mente contrarrestando con creces el subsidio a la contratación, hay costos
puede castigar al empleado negándose a ofrecer una jubilación temprana, y del acomodo de trabajadores discapacitados y los costos de litigación espera-
ofreciendo en cambio prestaciones menores para los empleados que se ju- dos si el trabajador discapacitado resulta poco satisfactorio y debe ser despe-
bilen más tarde. Además, el ofrecimiento de una jubilación temprana no dido, interponiendo entonces una demanda en la que alega que fue despedi-
compromete al empleador a retener hasta la edad normal de la jubilación a do en violación de la ley. Y no se permite que el empleador contrarreste
un empleado que rechace la oferta. Por el contrario, tal oferta refleja de or- estos costos ofreciendo al trabajador discapacitado un salario menor que el
dinario el deseo del empleador de reducir el número de sus empleados de del trabajador no discapacitado que realiza el mismo trabajo.
31
La obligación de acomodar la incapacidad de un trabajador discapaci-
La creación de un programa generoso de jubilación temprana financiado (en equilibrio) tado se asemeja a la obligación de evitar el "efecto disparejo".33 Suponga-
por una reducción del nivel salarial volvería al empleador más atractivo para los trabajadores
que otorgan gran valor al ocio en relación con el ingreso pecuniario, mientras que el emplea-
dor podría preferir a trabajadores con una ética de trabajo más sólida. Pero entre mayor sea el neficio neto esperado. Eso no habría ocurrido con los trabajadores jóvenes, porque sus salarios se
número de los empleadores que adopten tales programas, menor será el efecto sobre la com- ajustarían para contrarrestar los beneficios que esperarían de la ley cuando fuesen más viejos.
32
posición de cualquier fuerza de trabajo dada del empleador. Véase Daron Acemoglu y Joshua D. Angrist, "Consequences of Employment Protection?
Adviértase que si no se hubiera previsto la promulgación de la ley contra la acriminación The Case of Americans with Disabilities Act", 109 /. PoL Econ., 905 (2001).
33
por la edad, los trabajadores cercanos a la edad de jubilación habrían obtenido de esa ley un be- Véase Jolls, nota 28 anterior.
550 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 551

mos que un empleador requiere que todos sus empleados midan 1.70 me- sión anual fija basada en el salario percibido por el empleado durante su úl-
tros por lo menos. Tal requerimiento tendría un efecto desproporcionado timo año o sus últimos años de trabajo y en sus años de servicio. Entre
sobre el empleo de las mujeres. Aun cuando no pudiera probarse que el em- mayor sea su salario a la terminación, y más prolongado el tiempo que haya
pleador hubiese adoptado el requerimiento como una aproximación del gé- trabajado para este empleador, mayor será la pensión a la que tiene dere-
nero, el requerimiento sería ilegal a menos que el empleador pudiera pro- cho. Esto es independiente del monto de las contribuciones del empleador
bar que era una necesidad auténtica de su empresa. Esta carga de la prueba al plan o del desempeño de la inversión del plan.35 En un plan de contribu-
volvería más costoso para el empleador la ocupación de mujeres (suponien- ción definida típico, el empleador y el empleado contribuyen a una cuenta
do que el requerimiento de la estatura tuviera alguna relación con la pro- separada para cada empleado cubierto. Cuando el empleado se jubila, la
ductividad, aunque no fuese suficiente para satisfacer la carga de la prueba cantidad de dinero que haya en su cuenta, que será la suma de sus contri-
del empleador), del mismo modo que ocurriría con la necesidad de cons- buciones y las de su empleador más cualquier interés u otro rendimiento
truir instalaciones especiales para las mujeres. ganado sobre la inversión de tales contribuciones, se usará para comprar
Sin embargo, una diferencia entre el acomodo y el efecto disparejo es el una anualidad que le otorgue a él y a su esposa un ingreso asegurado por el
hecho de que a un empleador le resultaría más fácil sustituir con una acción resto de sus vidas. Así pues, el riesgo de la inversión en un plan de benefi-
afirmativa al último que al primero. En el ejemplo de la estatura, si mediante cios definidos corre a cargo del empleador o del plan (o del asegurador del
un reclutamiento activo pudiera el empleador contratar suficientes mujeres plan), mientras que en un plan de contribuciones definidas corre a cargo
de 1.70 para descartar toda inferencia de discriminación, podría conservar del empleado, aunque el empleado debiera ser capaz de eliminar la mayor
el requerimiento de la estatura, y los beneficios de la productividad podrían parte del riesgo invirtiendo las contribuciones en una cartera de valores
superar al costo del reclutamiento adicional de mujeres.34 El lado malo de convenientemente diversificada (véase el capítulo xv).
la acción afirmativa es el hecho de que podría provocar un juicio por discri- En virtud de que los beneficios se ligan, bajo un plan de beneficios defi-
minación en reversa (véase más adelante el § XXVII.S). La acción afirmativa nidos, al sueldo final del empleado, tal plan provee una seguridad mayor
en la contratación de trabajadores discapacitados sin el acomodo resulta del ingreso salarial estable, aunque de ordinario no un remplazo completo,
más difícil porque podría resultar físicamente imposible para ellos trabajar de modo que el nivel de vida acostumbrado del empleado será preservado
sin el acomodo. aproximadamente en el retiro. Bajó un plan de contribuciones definidas,
los beneficios dependen de la cantidad aportada y del desempeño de la in-
§ xi. 10. LA LEY FEDERAL DE PENSIONES versión de las contribuciones. Si el empleado es el mejor asumidor del ries-
go, la forma de los beneficios definidos será generalmente la más atractiva
La Ley de Seguridad del Ingreso del Empleado Jubilado (Employee Retire- para los empleados antes que la forma de las contribuciones definidas, aun-
ment Income Security Act, ERISA) regula las prestaciones de salud y bienestar que las diferencias existentes en las reglas del otorgamiento y el riesgo om-
del empleado tanto como las pensiones, y provee un foro federal para la liti- nipresente de la inflación complican las comparaciones. El plan de benefi-
gación de las disputas contractuales por los términos de la pensión particular cios definidos facilita también (como veremos enseguida) las inversiones
u otros planes cubiertos. La importancia principal de ERISA es su impacto so- óptimas en capital humano, y confiere ventajas fiscales al empleador cuan-
bre la elección del empleador entre un plan de pensiones de beneficios defini- do el plan está financiado en exceso; es decir, cuando sus activos superan a
dos y otro de contribuciones definidas, y su regulación del primer tipo. los pasivos de la pensión. El ingreso proveniente de tales activos irá en par-
Un plan de beneficios definidos promete pagar al empleado una pen- te a las manos del empleador, porque no se necesitará todo el ingreso para
34
Shelly J. Lundberg, "The Enforcement of Equal Opportunity Law Under Imperfect Infor- el pago de los pasivos de la pensión. Ese ingreso se acumulará también li-
mation: Afñrmative Action and Alternatives", 106 Q. J. Econ., 309 (1991). Adviértase que si el bre de impuestos porque el plan es una entidad exenta de impuestos.
requerimiento fuese el de tener un diploma del bachillerato o de la universidad, o el de obte-
35
ner cierta calificación en un examen, el efecto de la acción afirmativa (por ejemplo, exentar el Por ejemplo, la pensión anual podría ser 2% del salario final del empleado multiplicado
requerimiento para el grupo favorecido) sería una reducción del incentivo de los miembros del por el número de sus años de servicio, de modo que si se retira después de 30 años, tendría
grupo para obtener educación por comparación con los miembros de la mayoría desfavorecida. derecho a una pensión igual a 60% de su salario final.

I.
552 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 553

Antes de la promulgación de ERISA, los pasivos de la pensión podían ser, se. Los empleados se repartirían entre los empleadores de acuerdo con las
y a menudo eran, pasivos del plan de pensiones solamente, antes que tam- preferencias de cada uno de ellos acerca del riesgo y la distribución del
bién del empleador que había creado el plan. Si el plan estaba financiado consumo a lo largo del ciclo vital.
deficientemente porque las contribuciones habían sido inadecuadas, el de- Aun el otorgamiento incompleto no era un engaño ni un impedimento
sempeño de la inversión decepcionante, o las proyecciones actuariales inco- para la movilidad óptima de los trabajadores. Al hacer depender los bene-
rrectas, la pérdida recaía en los empleados; en esta forma, el riesgo de la in- ficios de la pensión del hecho de que el empleado permaneciera en la em-
versión se trasladaba en parte a los propios empleados. Si el plan estaba presa y se desempeñara satisfactoriamente, el otorgamiento incompleto fa-
financiado en exceso, los accionistas del empleador, siendo los propietarios cilitaba la recuperación de su inversión por parte de los empleadores y el
residuales de los fondos del plan después de haber cubierto todas las recla- capital humano de sus empleados específico de la empresa. Ello resolvía
maciones de los empleados, recogían la ganancia. Dependiendo de las reglas también el problema del último periodo del empleado mencionado en la
del otorgamiento y las de acreditación de los años de servicio, adoptadas sección anterior: no sólo con el garrote (la amenaza del despido antes de
por el plan particular, un trabajador que se marchara antes de la edad de que se crearan derechos de pensión) sino también con la zanahoria, ya que
jubilación podría encontrarse con un beneficio de pensión que valía mucho los beneficios de la pensión en un plan de beneficios definidos se ven fuerte-
menos que sus contribuciones y quizá nada en absoluto. Por lo tanto, el tra- mente influidos por el salario del empleado en sus últimos años de trabajo.36
bajador tenía un fuerte incentivo para permanecer en la misma compañía El incentivo del empleador para abusar del poder que le confería el otorga-
hasta que alcanzara la edad de retiro. Este incentivo reducía la movilidad de miento incompleto, infringiendo su contrato no escrito de tratar justamen-
los trabajadores y aumentaba el poder del empleador para expropiar el capi- te a sus empleados, se vería frenado por su deseo de preservar una repu-
tal humano de los empleados específico de la empresa al amenazar implícita- tación de trato justo (si perdiera eso, tendría que pagar salarios mayores a
mente con despedirlos antes de que se crearan sus derechos de pensión si sus empleados nuevos) y por el poder de negociación que confiere a un tra-
insistían en un sueldo conmensurable con su valor para la compañía. En bajador la posesión de capital humano específico de la empresa. (Si un em-
efecto, independientemente de las consideraciones del capital humano, po- pleado renuncia por enojo o disgusto, o si es despedido para eliminar sus
dríamos imaginar a un empleador reduciendo el salario del empleado hasta beneficios de pensión, la empresa deberá invertir en el adiestramiento de
el punto en que el salario y el beneficio de la pensión juntos excederían ape- un empleado novato para remplazarlo.) En efecto, antes de ERISA eran raros
nas al salario del empleado en su siguiente mejor empleo. El año anterior al los despidos oportunistas de trabajadores cubiertos por un plan de pensión,
retiro del empleado y su elegibilidad para la pensión, el salario podría ser y esa ley no ha tenido ningún impacto detectable sobre los despidos de los
cero, o aun negativo; el empleado pagaría para que se le permitiera seguir trabajadores que cubre.37
trabajando lo que fuese necesario para tener derecho a su pensión. ERISA requiere entre, otras cosas, que los planes de beneficios definidos
¿Significa esto que las prácticas de las pensiones eran explotadoras an- creen los derechos de pensión del empleado después de que haya partici-
tes de ERISA? No necesariamente. Recuérdese que las condiciones del retiro, pado en el plan durante cinco años. Al limitar así el otorgamiento incomple-
incluidos los derechos de pensión, son objeto de una negociación contrac- to, la ley ha tendido a reducir el control de los empleadores sobre sus em-
tual entre el empleador y el empleado potencial, no una imposición unilate- pleados más viejos. Se esperaría que tal pérdida de control llevara a los
ral. Aun si el empleador se negara a negociar por separado con cada emplea- empleadores, primero, a invertir menos en el capital humano de sus emplea-
do pero ofreciera condiciones de empleo sobre una base de tómalo o déjalo, dos específico de la empresa y, segundo, en virtud de que los empleadores
la competencia entre los empleadores daría a los empleados potenciales tendrían una inversión menor en los empleados que debería proteger, y que
una elección entre diferentes paquetes de salarios y prestaciones. Los paque- 36
¿Puede explicar por qué, antes de que se aboliera la jubilación obligatoria a una edad fija,
tes ofrecidos por algunos empleadores destacarían los buenos beneficios se encontraba tal plan principalmente en las empresas que tenían planes de jubilación de be-
del retiro o de otra clase a costa de los salarios menores, mientras que los neficios definidos para sus empleados?
37
Christopher Cornwell, Stuart Dorsey y Nasser Mehrzad, "Opportunistic Behavior by
ofrecidos por otros empleadores destacarían los salarios elevados a costa Firms in Implicit Pensión Contracts", 26 J. Human Resources, 704 (1991); Richard A. Ippolito,
de beneficios menos generosos o menos seguros de jubilación o de otra cla- "A Study of the Regulatory Impact of ERISA", 31 /. Law & Econ., 85, 91-102 (1988).
554 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA REGULACIÓN DE LA RELACIÓN DEL EMPLEO 555

los empleados tendrían u n incentivo menor para desempeñarse bien (ya


que no afrontaban una pérdida sustancial de los beneficios de la pensión si PROBLEMAS
fuesen despedidos), a recurrir con mayor frecuencia a u n a amenaza explí-
cita o implícita del despido a fin de mantener la disciplina. /. Se crea una unión sindical cerrada, proscrita por la Ley Taft-Hartley, cuando el
empleador conviene con el sindicato en que él contratará sólo trabajadores que sean
miembros del sindicato (lo que contrasta con una unión sindical, donde los trabaja-
LECTURAS RECOMENDADAS dores deben unirse al sindicato si, y cuando, se convierta en el representante de su
unidad para la negociación colectiva). ¿Cuál es la función económica de la unión
Becker, Gary S., Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, with Special sindical cerrada?
Reference to Education (3a ed., 1993). 2. ¿Es probable que los sindicatos sean más poderosos en las industrias de ser-
Campbell, Thomas J.,"Labor Law and Economics", 38 Stan L. Rev., 991 (1986). vicios que en las de manufacturas? ¿En el sector público o en el sector privado? Más
Donohue, John J., III, y Peter Siegelman, "The Changing Nature of Employment generalmente, ¿cuáles son los factores que predisponen a una industria a la sindica-
Discrimination Litigation", 43 Stan L. Rev., 983 (1991). lización? (Véase antes el § x.2).
Epstein, Richard A., Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discrimina- 3. ¿Qué tratan de maximizar exactamente los líderes de un sindicato? ¿El sala-
tion Laws (1992). rio medio por hora de sus miembros? ¿El salario medio anual? ¿Los salarios totales
, "A Common Law for Labor Relations: A Critique of the New Deal Labor Le- de los trabajadores empleados en la actividad sindicalizada? ¿Cuáles efectos dife-
gislation", 92 Yak L J., 1357 (1983). rentes podrían tener estos diversos maximandos sobre el tamaño del sindicato?
, "In Defense of the Contract at Will", 51 U. Chi. L. R., 947 (1984). ¿Por qué podrían preocuparse los líderes del sindicato por el tamaño del sindicato y
Fischel Daniel, y John H. Langbein, "ERISA'S Fundamental Contradiction: The Exclu- por los ingresos de sus miembros? ¿Cómo puede esto explicar la imposición de tra-
sive Benefit Rule", 55 U. Chi. L. Rev., 1105 (1988). bajadores innecesarios?
Ippolito, Richard A., "The Implicit Pensión Contract: Developments and New Direc- 4. Los salarios, han aumentado más de prisa en las ocupaciones no sindicaliza-
tions", 22 J. Human Resources, 441 (1987). das, sobre todo en el servicio doméstico, que en las ocupaciones sindicalizadas. ¿In-
Jolls, Christine, "Hands-Tying and the Age Discrimination in Employment Age", 74 dica esto que la sindicalización es ineficaz para aumentar los salarios por arriba de
Tex. L. Rev., 1813 (1996). los niveles competitivos?
-, "Antidiscrimination and Accommodation", 115 Harv. L. Rev., 642 (2001). 5. ¿Pueden los sindicatos aumentar los salarios por arriba de los niveles compe-
Lazear, Edward R, "Why Is There Mandatory Retirement?", 87 J. Pol Econ., 1261 titivos a largo plazo si los empleadores venden en mercados de productos competi-
(1979). tivos? ¿O si todos los trabajadores están sindicalizados?
Lundberg.Shelly J., "The Enforcement of Equal Opportunity Law under Imperfect 6. Si un empleador fuese acusado de discriminar por la edad, ¿sería una defen-
Information: Affirmative Action and Alternatives", 106 Q. J. Econ., 309 (1991). sa el hecho de que el demandante esté recibiendo un salario mayor que el de otros
Posner, Richard A., Aging and Oíd Age, caps. 3,13 (1995). empleados de este empleador que estén haciendo el mismo trabajo?
, "An Economic Analysis of Sex Discrimination Laws", 56 U. Chi. L. Rev., 1311 7. Si un empleado logra probar que fue despedido en violación de una ley con-
(1989). tra la discriminación, ¿cuál debiera ser la medida de los daños? ¿Debiera ser la dife-
Schwab, Stewart J., "Life-Cycle Justice: Accommodating Just Cause and Employ- rencia existente entre su sueldo recibido de su empleador anterior y su sueldo ac-
ment at Will", 92 Mich. L. Rev., 8 (1993). tual (suponiendo que ha encontrado otro empleo)? ¿Bajo cuáles circunstancias
Verkerke, J. Hoult, "Notice Liability in Employment Discrimination Law", 81 Va. L. compensaría en exceso esa medida al empleado?
flev., 273 (1995).
Wachter, Michael L., y George M. Cohén, "The Law and Economics of Collective
Bargaining: An Introduction and Application to the Problems of Subcontrac-
ting, Partial Closure, and Relocation", 136 U. Pa. L. Rev., 1349 (1988).
EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 557

? 4e = q'-<1

XII. EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN


DEL MEDIO DE TRANSPORTE COLECTIVO1

§ XH.I. E L MONOPOLIO NATURAL

En la gráfica xn.i se representa la situación donde el monopolio es inevita- Cantidad


ble porque es el procedimiento más barato para la organización de una in-
dustria. Obsérvese que los costos medios (CM) son declinantes en el punto GRÁFICA xn.i
donde intersectan a la demanda. Supongamos que hay una empresa en el
mercado que produce q unidades a un costo medio de c. Es obvio que au- que (como en la gráfica xn.i) el costo marginal esté aumentando con la pro-
mentaría la eficiencia llevando la producción hasta q\ donde se igualarían ducción. Para ilustrar, supongamos que los costos fijos de la producción de
la demanda y el costo marginal. Hay dos caminos para llegar a la produc- algún servicio sean 10 dólares, y que el costo marginal aumente como se
ción mayor. Uno es que la empresa existente produzca q' - q más unidades. indica en el cuadro xn.i (de donde se deriva la gráfica xn.i). Si la produc-
Otro es que entre al mercado una empresa nueva y produzca qe unidades ción del mercado es seis o menos, una empresa podrá proveer esa producción
(igual a qy - q). En q\ el costo medio de la empresa existente sería c', pero el a un costo total menor de lo que podrían hacerlo dos o más empresas (por
nuevo ingresante tendría que incurrir en un costo medio de ce para produ- ejemplo, a una producción de seis, el costo total si sólo hay una empresa es
cir qe unidades, y ce se encuentra por encima de c\ Por lo tanto, resulta más de 31 dólares, mientras que si hubiera dos empresas, cada una de ellas pro-
barato que la empresa existente provea las unidades adicionales, no porque duciendo tres unidades, el costo total sería de 32 dólares). Por lo tanto, la
esa empresa sea más eficiente en el sentido de que su curva de costos se eficiencia requiere que sólo una empresa sirva a este mercado, a menos que
encuentre por debajo de las curvas de otras empresas —los cuadros de cos- la demanda sea de siete o más unidades. Un ejemplo plausible» del monopo-
tos de la empresa existente y del nuevo ingresante son idénticos en la gráfi- lio natural es el servicio eléctrico local; la extensión del mercado está limi-
ca xn.i—, sino porque una sola empresa puede proveer toda la producción tada debido al costo de transportación de la electricidad a largas distancias,
demandada a un costo menor de lo que podrían hacerlo varias empresas. mientras que los costos fijos (equipo de generación, una red de cables por
Ésta es la condición conocida como monopolio natural.2 toda la ciudad, etc.) son elevados. Pero si un mercado es suficientemente
La condición surge cuando los costos fijos son muy grandes en relación pequeño, casi cualquier clase de empresa puede tener un monopolio natu-
con la demanda. Si tales costos pueden repartirse entre toda la producción ral —una tienda de abarrotes en una aldea, por ejemplo— porque todas las
del mercado, una sola empresa que provea esa producción podría tener un empresas tienen algunos costos fijos, los que podrían dominar si la produc-
costo medio de producción menor que dos empresas igualmente eficientes, ción fuese suficientemente pequeña.
cada una de las cuales incurriría en los mismos costos fijos pero tendría El monopolio natural plantea tres problemas que ameritan la regula-
que repartirlos entre sólo la mitad de la producción.3 Esto es posible aun- la pérdida de control sobre los subordinados, la ausencia de vigor innovador u otras fuentes de
1 las deseconomías de escala. Un monopolista natural es una empresa que tiene economías de
Véanse buenas introducciones al tema de este capítulo y el siguiente en Stephen G. Breyer
y Richard B. Stewart, Administrative Law and Regutatory Policy (5a ed., 2002); Charles F. Phil- escala netas en todo el conjunto de su producción viable. Ésta es una calificación importante,
lips Jn, The Regulation of Public Utilities: Theory and Practice (3a ed., 1993). ya que plantea la cuestión de cuan importante es en efecto el monopolio natural en el terreno
2 empírico: quizá no sea muy importante, a menos que, como se indica más adelante en el texto,
¿Deben los costos medios estar declinando efectivamente en la intersección con la curva de
demanda? ¿O basta que dos o más empresas tengan costos promedios mayores que una sola? el conjunto de la producción viable sea muy pequeño porque la demanda del mercado es muy
3
Por supuesto, una empresa grande puede ser menos eficiente que una pequeña a causa de pequeña.

556
558 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 559

CUADRO XII.I dad (costo marginal), su ingreso total sería menor que su costo total.4 Pero
si en consecuencia vende a un precio igual al costo medio, inducirá al com-
Costos Totales costo Costo prador marginal a desplazarse a productos sustitutos aunque su produc-
Producción Costos fijos fijos y variables marginal medio total ción cueste más que la continuación de la producción del primer producto
hasta el punto en el que el precio sea justamente igual al costo marginal. El
1 $10 $11 $1 $11.0 comprador marginal se enfrentará a lo que, desde un punto de vista social,
2 10 13 2 6.5 es una alternativa falsa.
3 10 16 3 6.3 La respuesta tradicional de la ley al problema del monopolio natural
4 10 20 4 5.0 era la regulación de los servicios públicos, del medio de transporte de pa-
5 10 25 5 5.0 sajeros o de carga y de las empresas de comunicaciones.5 Este tipo de regu-
6 10 31 6 5.2 lación tiene tres elementos primarios: 1) control de la ganancia (las tarifas
7 10 38 7 5.4 de la empresa regulada no deberán exceder el nivel necesario para permitir
8 10 46 8 5.8 que la empresa cubra su costo de servicio, incluido un rendimiento razo-
nable sobre el capital invertido); 2) control de la entrada (una empresa no
podrá proveer un servicio regulado sin obtener primero, de la dependencia
ción pública, según se ha pensado. Uno es la fijación de precios monopóli- reguladora, un certificado de conveniencia y necesidad públicas), y 3) con-
cos. La empresa que abastece a un mercado de monopolio natural tiene el trol de la estructura de precios (la empresa no podrá discriminar en sus
mismo incentivo que cualquiera otra empresa para maximizar la ganancia tarifas). Los tres controles, que se discuten en las secciones siguientes, se
restringiendo su producción, y tiene una probabilidad mucho mayor de al- refieren a los tres problemas del monopolio natural bosquejados antes;
canzar esta meta porque no necesita incurrir en los costos legales y admi- una interrogante importante consiste en saber si los controles resuelven
nistrativos de la colusión o de la adquisición de compañías para hacerlo. los problemas.
Las leyes antimonopólicas son ineficaces en esta situación (¿por qué?). El escepticismo acerca de la eficacia y aun la necesidad de la regulación
El segundo problema (superficialmente inconsistente) es el del aliciente de servicios públicos y medios de transporte colectivos empezó a manifes-
a la entrada ineficiente que se representa en la gráfica xn.2. El monopolista tarse en el decenio de 1960.6 Los economistas señalaban que muchos de los
vende la cantidad q al precio p, determinados por la intersección del costo servicios sujetos a tal regulación no eran monopolios naturales y que po-
marginal y el ingreso marginal. Un nuevo ingresante, viendo que puede drían existir mejores métodos para ocuparse de los que sí lo eran. A partir
abastecer a una porción del mercado, qe, a un costo medio (cj menor que el del decenio de 1970, el movimiento de desregulación produjo sustanciales
precio de mercado, tiene un incentivo para entrar. Cuando lo hace, la em- retrocesos y reformas de la regulación de los servicios públicos y los medios
presa existente deberá reducir su precio o disminuir su producción y, si sigue de transporte colectivo, sobre todo en la transportación aérea y terrestre y,
el último camino, el costo medio de la producción será mayor que lo nece- en una medida considerable aunque menor, en los servicios de telecomuni-
sario. (¿Qué ocurrirá si por el contrario baja su precio?) Éste es un ejemplo, 4
El costo total es igual al costo promedio multiplicado por la cantidad vendida. Si el costo
¿o no?, de la tendencia de las rentas económicas a convertirse en costos marginal es menor que el costo promedio, el producto del costo marginal multiplicado por la
(véanse antes los §§ i.i,ra.2y K.3). cantidad vendida será menor que el costo total.
5
El término de "medio de transporte colectivo" se emplea de ordinario para una empresa
El tercer problema es el de la dificultad para elaborar una estructura de de transporte de pasajeros y el de "transporte de carga" para el traslado de materiales o pro-
precios eficiente. En el punto de las gráficas XII.I y xn.2 donde el costo mar- ductos. Para las comunicaciones lo común es hacer referencia a las "empresas de comunica-
ginal intersecta a la demanda, el costo medio de la empresa es mayor que ciones"; el de "servicio público" se asigna a un productor o proveedor de electricidad o de gas,
pero los regímenes reguladores son de ordinario similares.
su costo marginal. En otras palabras, la producción de la última unidad 6
Véase, por ejemplo, George J. Stigler y Claire Friedland, "What Can Regulators Regúlate?
cuesta menos que el costo medio de todas las unidades producidas. Por lo The Case of Electricity", 5 J. Law & Econ., 1 (1962); Richard A. Posner, "Natural Monopoly
tanto, si la empresa vendiera toda su producción al costo de la última uni- and Its Regulation", 21 Stan. L Rev., 518 (1969).

JL..
560 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 561

rar justamente esta cantidad de ingresos, bajo el supuesto de que la canti-


P
dad demandada del servicio de la empresa será la misma que en el año de
Ce prueba. Una vez aprobadas, estas tarifas son el máximo que la empresa pue-
de cobrar.7 Las tarifas fijadas son a menudo mínimas al igual que máximas.
C
Véase más adelante el § xii.5.
La determinación del costo del servicio en el año de prueba es relativa-
mente simple, aunque algunas ganancias monopólicas pueden ocultarse en
rubros del gasto tales como sueldos y las prestaciones de los administrado-
res.8 La determinación del componente del rendimiento plantea dificulta-
qe q
rantirlaH des considerables. La cuestión que preocupó durante largo tiempo a los tri-
bunales y a los jurisconsultos era si la base tarifaria debería medirse por el
GRÁFICA xn.2 costo original depreciado de los activos de capital de la empresa o por su cos-
to de reposición. La cuestión es importante en los periodos de inflación
caciones y los energéticos. Algunos aspectos del movimiento de desregula- prolongada, cuando el costo de reposición de un activo de capital de larga
ción se tocan en este capítulo y en el siguiente. vida puede exceder grandemente al costo original del activo, de modo que
el empleo del costo de reposición facultaría a la compañía a recibir una
tasa de rendimiento mucho mayor, lo que a su vez se traduciría en tarifas
§ xn.2. EL CONTROL DE LAS GANANCIAS más altas. Supongamos que una empresa paga 10000 dólares por una má-
Y EL PROBLEMA DEL RENDIMIENTO RAZONABLE quina que puede producir 1000 unidades por año y tiene una vida útil de
20 años. Los costos de operación son de un dólar por unidad y el costo anual
Hay un método tradicional por el que las dependencias de los servicios pú- del capital usado para comprar la máquina es de 5%. Por lo tanto, el costo
blicos tratan de limitar las ganancias de las empresas reguladas. La depen- medio es de dos dólares.9 Después de 10 años aumenta la demanda del pro-
dencia selecciona primero un año reciente y presumiblemente representa- ducto de la empresa, de modo que decide comprar una segunda máquina.
tivo de las operaciones de la compañía y computa los costos totales de la Pero los precios han aumentado. La máquina idéntica cuesta ahora 15000
empresa para proveer en ese año el servicio regulado, menos todos los cos- dólares y, mientras que los costos de operación permanecen constantes, el
tos de capital, incluyendo los intereses de la deuda a largo plazo. Los costos costo de capital ha aumentado en 6%. Por lo tanto, el costo medio de la
incluidos se designan como el costo del servicio de la compañía en el año producción con la segunda máquina es 2.65 dólares. ¿Cuál debiera ser el
de prueba. La dependencia añade al costo del servicio un rendimiento razo- precio de la empresa: 2.00, 2.325 o 2.65 dólares?
nable sobre el capital invertido (la deuda a largo plazo más el capital so- El último. Un precio menor puede inducir a la empresa a tomar una
cial). El componente del rendimiento se determina multiplicando la base decisión incorrecta. Supongamos que el precio es de 2.33 dólares. Quienes
tarifaria de la compañía —una estimación del valor de los activos de capital valúen el producto en más de 2.33 pero menos de 2.65 dólares, tratarán de
empleados por la compañía para prestar el servicio regulado— por la tasa
de rendimiento razonable de la compañía. Esta última es un promedio pon- 7
Hay dos procedimientos diferentes para cambiar las tarifas. Primero, la dependencia pue-
derado de la tasa de interés a largo plazo más la tasa de rendimiento para de iniciar un procedimiento como el descrito en el texto para revisar las tarifas de la empresa.
los accionistas que la dependencia considere apropiada en vista del riesgo Segundo, y más comúnmente, la empresa puede iniciar un procedimiento para que se le dé
permiso de aumentar las tarifas. Éste es de ordinario un procedimiento más abreviado. La car-
de la inversión y de la tasa de rendimiento disfrutada por los accionistas de ga de la justificación de un aumento recae sobre la empresa.
8
empresas comparables. El componente del rendimiento, sumado al costo Véase más adelante los §§ xn.3 y xxvn.i.
9
del servicio, establece los requerimientos de ingresos de la compañía. La La depreciación es 10000 dólares -=- 20, o sea 500 dólares por año, que es igual a 50 centa-
vos por unidad. El costo anual del capital, 5% de 10000 dólares, es de otros 50 centavos por
compañía presenta a la dependencia una lista de tarifas destinada a gene- unidad, y los costos de operación son de un dólar por unidad.
562 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 563

comprarlo. Frente a una demanda excesiva, la empresa podría comprar una son relevantes al decidir si la utilización del costo original para la determi-
tercera máquina. Cuando aumenta entonces su precio para cubrir el costo nación de la tarifa máxima de un servicio público impide que los accionis-
de producción de esa máquina (el que será también de 2.65 dólares, pode- tas obtengan un rendimiento justo. La primera consiste en saber si los ac-
mos suponer), perderá muchos de sus clientes nuevos; se habrá expandido cionistas conocían la norma que se aplicaría cuando invirtieron. Si sabían
en exceso. que la dependencia reguladora aplicaba una norma de costo original, no po-
Si el costo de reposición (es decir, el corriente), antes que el costo origi- drán alegar que hubo una confiscación; presumiblemente, aun con esta cir-
nal, es la norma económica correcta, ¿por qué ha sido controversial la cues- cunstancia, su inversión en la empresa regulada era más atractiva que sus
tión del costo original contra el costo de reposición? Hay tres razones para oportunidades de inversión alternativas, pues de otro modo no habrían rea-
ello. Primero, el costo de reposición no es siempre la norma económica co- lizado la inversión.11 Si invirtieron bajo el supuesto razonable de que la de-
rrecta. Si los principales activos de capital de una industria (por ejemplo, pendencia aplicaría una norma de costo de reposición, la acusación de con-
las vías ferroviarias, las locomotoras y las terminales) no van a ser comple- fiscación resultará más plausible.
tamente remplazadas, debido a la declinación de la demanda del producto La segunda consideración consiste en saber si los rendimientos adicio-
de la industria, el cobro de un precio basado en los costos de reposición nales para los accionistas, resultantes del empleo de una norma de costo de
sólo impedirá la utilización plena de la capacidad existente al alejar a los reposición, se encuentran dentro del alcance de la garantía constitucional
consumidores. No se ganará nada, porque no tiene caso confrontar a los con- de la compensación justa. Esto podría depender de que tales rendimientos |
sumidores con el costo de reposición de los activos que no se van a rempla- se caractericen o no como ganancias accidentales. Ambas consideraciones
zar. La norma apropiada en tal caso es el costo de oportunidad de los acti- desvían la atención de la cuestión de la sensatez económica de la norma del
vos existentes en la industria; si, como en el caso del ferrocarril, los activos costo original.
son muy especializados (no pueden trasladarse fácilmente a otro uso), ese Otro problema importante de lafijacióndel componente del rendimiento
costo podría ser mucho menor que el costo de su reposición (véase más en los requerimientos de ingresos de la empresa regulada es el de la medi-
adelante el § xii.3). Segundo, cuando el costo original es menor que el costo ción del costo del capital social. Pero pospondremos la consideración de este
de reposición, el uso de la última medida para determinar los requerimien- problema hasta el capítulo que se ocupa de la teoría del mercado de capital
tos de ingresos de la empresa hará que los ingresos de ésta excedan a los (véase más adelante el § xv.s).
costos anotados en los libros de la empresa, lo que producirá una ganancia
accidental aparente para los accionistas de dicha empresa. Pero la ganan-
cia accidental podría ser una ilusión creada por la inflación,10 y en todo § xii.3. OTROS PROBLEMAS CAUSADOS POR EL INTENTO
caso se ve contrarrestada por las pérdidas de los accionistas y acreedores DE LIMITAR LAS GANANCIAS DE UNA EMPRESA REGULADA
de empresas de otras industrias, tales como los ferrocarriles, donde el valor
de los recursos especializados se ha derrumbado porque la demanda del El empleo de los costos pasados, antes que de los actuales, resulta muy pro-
producto de la industria ha disminuido en lugar de aumentar. Ex ante, no blemático. Si los costos han aumentado desde el año de prueba, las tarifas
hay ninguna ganancia accidental. serán demasiado bajas para cubrir los costos corrientes de la empresa, y es
Tercero, la cuestión legal de los costos corrientes contra los costos de posible que la empresa no pueda recuperarse solicitando aumentos de las
reposición surge en una forma que oscurece la realidad económica. Se ha tarifas. Si los costos han bajado, las tarifas corrientes serán demasiado ele-
sostenido que la garantía constitucional de la compensación justa por las vadas. Si la demanda ha aumentado, las tarifas pueden ser de nuevo dema-
expropiaciones gubernamentales faculta a los accionistas de un servicio pú- 11
Si los inversionistas son tenedores de bonos, la empresa regulada está pagándoles presu-
blico a recibir un rendimiento "justo" de su inversión. Dos consideraciones miblemente una tasa de interés suficientemente elevada para compensarlos por las desventajas
que pueda imponerles la norma del costo original. Si son accionistas, la tasa de rendimiento
10
O bien podría derivar de un cambio en las condiciones subyacentes de la oferta o la de- sobre el capital social que se esperaba que fuese permitida por la dependencia era presumible-
manda, sin relación con la inflación, que ha provocado un aumento en el precio real del bien. mente, cuando ellos invirtieron, suficientemente elevada para que la inversión fuese rentable a
En tal caso, la "ganancia accidental" es una forma de la renta económica. Véase antes el § 1.1. pesar de que la dependencia empleara la norma del costo original.
564 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 565

siado elevadas, ya que se calculan dividiendo los requerimientos de ingre- menores que de otro modo. La regulación del servicio público tiende a redu-
sos por la producción del año de prueba, y el costo medio de una producción cir ese castigo. Sin embargo, el retraso regulador podría frenar esta tenden-
mayor será menor si la empresa está operando en una región de costos me- cia, ¡lo que demuestra que la demora burocrática puede ser una bendición!
dios declinantes. Adviértase también que la brecha introducida por el em- El éxito de la dependencia reguladora en el monitoreo de los costos de
pleo de un año de prueba genera oportunidades para que la empresa enga- la empresa regulada será inevitablemente desigual. Dado que es más fácil
ñe. Reduciendo la calidad de su producción, la empresa puede reducir sus para la dependencia monitorear los sueldos que las prestaciones, los admi-
costos corrientes por debajo de sus costos del año de prueba, y aumentar nistradores de una empresa regulada podrían sustituir los primeros con las
en consecuencia sus ganancias. últimas. La sustitución reduce el valor si un peso gastado en prestaciones
La popularidad de los conceptos del costo original y el año de prueba vale menos para los receptores que el mismo peso que se les entregue en
del servicio es una manifestación de la lucha eterna, en la regulación de las efectivo. (¿Cómo se ve afectado el análisis por la imposibilidad de gravar
tarifas, entre la teoría económica y la viabilidad. Ambos métodos facilitan muchas prestaciones?)
el empleo de los propios libros contables de la compañía como la fuente de De igual modo, si el costo del capital social no se encuentra tan eficaz-
información básica para el proceso de elaboración de las tarifas, pero am- mente constreñido como los costos laborales, la empresa regulada tendrá
bos conducen a graves alejamientos de la determinación eficiente de los un incentivo para emplear demasiado capital en relación con la mano de
precios. obra.13 Por ejemplo, puede operar a un costo mucho menor que el de una
Cuando la inflación es ligera y los precios reales de los insumos son empresa no regulada fijando precios depredadores al construir una planta
constantes o decrecientes, la regulación de los servicios públicos parece te- más grande que la necesaria. Aquí la idea es que, una vez construida la plan-
ner escaso efecto sobre los niveles de los precios o de las ganancias, lo que ta, sus costos de capital serán costos fijos, los que podría excluir un tribunal
implica que es un fracaso como sistema para el control del monopolio.12 cuando se le pide que decida si el precio de la producción de la empresa es
Cuando la inflación es aguda, la demora reguladora opera dramáticamente menor que el costo. Aun si la empresa nunca logra disuadir o expulsar a
en contra de la empresa, de modo que las ganancias pueden disminuir has- una empresa rival, llevará una ventaja si la dependencia reguladora le per-
ta muy por debajo del nivel competitivo, lo que implica una corrección ex- mite recuperar sus costos plenos, incluidos sus costos de capital con una
cesiva. Y los errores implicados en los esfuerzos reguladores para limitar ganancia monopólica. Por lo tanto, será bajo el costo de esta clase de pre-
los precios y las ganancias no se cancelan recíprocamente. Si las tarifas son cios depredadores para la empresa regulada.
demasiado elevadas, los consumidores se verán inducidos a comprar pro- El incentivo de la empresa regulada para sustituir la mano de obra por
ductos sustitutos cuya producción es efectivamente más costosa para la so- capital podría explicar una leyenda famosa de los ferrocarriles: la renuen-
ciedad. Si las tarifas son demasiado bajas, los consumidores se alejarán de cia de un ferrocarril a recortarse a sí mismo.14 Supongamos que el ferroca-
los productos sustitutos cuya producción es menor para la sociedad; de nue- rril X tiene una línea del punto A al punto C, una distancia de 1200 kilóme-
vo se desperdiciarán recursos. tros, y una línea de A a B, una distancia de 600 kilómetros; el ferrocarril Y
La regulación de los servicios públicos tiene interesantes efectos colate- tiene una línea de B a C, una distancia de sólo 300 kilómetros, de modo que
rales. En la medida en que alcance su objetivo formal de determinar el pre- resulta más rápido y barato ir de A a C a través de B, proveyendo los ferro-
cio del servicio público sobre la base de cierta tasa de ganancia sobre el cos- carriles X y Y un servicio conjunto, que utilizar la línea única más larga del
to, reducirá el incentivo de la empresa para minimizar los costos (véase más ferrocarril X. El ferrocarril X es el único que sirve a A y controla la elección
sobre este punto, más adelante, en el § xiv.14). El castigo para el monopolista de la ruta. En ausencia de toda regulación, X escogerá la ruta más eficiente
que no pueda minimizar sus costos es el hecho de que sus ganancias serán 13
Harvey Averch y Leland L. Johnson, "Behavior of the Firm under Regulatory Constraint",
52 Am. Econ., Rev., 1052 (1962). Pero véase Paul L. Joskow y Roger G. Noli, "Regulation in
12
Geórge J. Stigler y Claire Friedland, "What Can Regulators Regúlate? The Case of Electri- Theory and Practice: An Overview", en Studies in Public Regulation 1, 10-14 (Gary Fromm
city", 5 /. Law & Econ., 1 (1962); Thomas Gale Moore, "The Effectiveness of Regulation of [comp.], 1981).
Electric Utility Pnces", 36 So. Econ., J., 365 (1970). Pero véase Robert A. Meyer y Hayne E. 14
Véase, por ejemplo, Missouri-Kansas-Texas R. R. vs. United States, 632 F.2d 392, 404-406
Leland, "The Effectiveness of Price Regulation", 62 Rev., Econ., & Stat., 555 (1980). (5* Cir., 1980).
566 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 567

A-B-C, aunque esto signifique "recortarse" a sí mismo. X puede captar to- inclinar su estructura de capital hacia la deuda, lo que aumentará el riesgo
dos los rendimientos monopólicos derivados del tráfico, cualquiera que sea de quiebra de la empresa (¿por qué?), y si la dependencia reguladora se sin-
la ruta que se escoja, y estos rendimientos serán mayores cuando ofrezca el tiera avergonzada por el hecho de que la empresa se vaya a la quiebra (¿por
servicio conjunto con Y, porque la distancia más corta reduce los costos to- qué podría sentir eso?), esto podría disminuir la probabilidad de que la de-
tales del servicio y aumenta la rapidez (por ende el valor) del servicio pres- pendencia imponga a la empresa una reducción de sus tarifas.17
tado a los clientes.15 Pero bajo la regulación de la tarifa, la situación podría ¿Qué diremos si un proyecto de capital de un servicio público se cance-
ser diferente. Al recortarse a sí mismo, el ferrocarril X reduce sus costos de la inesperadamente? Por ejemplo, los reguladores podrían obligar al cierre
capital y no podrá justificar una tarifa tan alta por el servicio. Por lo tanto, de una planta de energía nuclear parcialmente terminada debido a preocu-
si los costos de capital están regulados imperfectamente, X podría preferir paciones por la seguridad.18 ¿Debiera permitirse a la empresa que incluyera
la ruta menos eficiente que utiliza más de su propio capital. en la tarifa básica su inversión en la planta (supongamos que tal inversión
Paradójicamente, podría crearse un incentivo para invertir en exceso si era prudente cuando se realizó), trasladando así a sus clientes el costo del
la dependencia reguladora deprime las tarifas y las ganancias de la empre- cierre? ¿O debiera prohibirse tal cosa, de modo que el costo sea soportado
sa regulada insistiendo en que la empresa utilice el costo original deprecia- por los accionistas? La respuesta debiera depender de la medida en que la
do, antes que el costo de reposición, para determinar la tarifa básica por la regulación del servicio público alcance su objetivo formal de determinar los
que se multiplicará la tasa de rendimiento permitida a fin de obtener las precios del servicio público sobre la base de cierta ganancia por encima del
ganancias permitidas a la empresa. La empresa tendrá un incentivo para costo. Si lo logra plenamente, los clientes obtendrán el beneficio de cuales-
expandir su planta a fin de servir a nuevos clientes, e incluir el costo de la quiera disminuciones inesperadas de los costos y, por lo tanto (¿por qué "por
nueva inversión en su tarifa básica. Los clientes antiguos pagarán más por- lo tanto"?), debieran soportar la carga de cualesquiera aumentos inespera-
que el costo de capital de la empresa es mayor, pero el aumento de la tarifa dos de los costos, siempre que la empresa esté actuando prudentemente.
será relativamente indoloro porque tales clientes estaban pagando tarifas Porque bajo tal supuesto, el verdadero empresario —quien asume el ries-
básicas a resultas de la política de la dependencia reguladora para la valua- go— es el consumidor antes que el productor. Pero si, debido a la demora
ción de la tarifa básica. Los clientes nuevos podrían pagar menos que el reguladora o a otros factores, la empresa de servicio público puede quedar-
costo incremental de la expansión porque ese costo se está promediando se con las ganancias accidentales, lo mismo debiera ocurrir con las pérdidas
entre todos los clientes de la empresa; pero a la empresa no le importará accidentales. Pregunta: ¿qué diremos si la regulación, en lugar de ser total-
porque estará recuperando los costos plenos de la expansión de manos de mente eficaz para retirar las ganancias de las tarifas de la empresa, o to-
sus clientes en conjunto. En esta forma, pueden ocurrir expansiones inefi- talmente ineficaz, es parcialmente eficaz? ¿Cómo debieran tratarse enton-
cientes de la planta.16 ces las pérdidas accidentales?
Una dependencia reguladora tendrá menos capacidad para controlar Ya debe ser evidente que el problema básico de la regulación es el de la
las ganancias de una empresa si ésta tiene filiales no reguladas, a las que la propiedad dividida. Los derechos de propiedad de los activos de la empresa
empresa podría ser capaz de asignar algunas de las ganancias de su servicio regulada están en efecto divididos entre la empresa regulada y la dependen-
regulado; por lo tanto, la regulación crea incentivos para la expansión a cia reguladora. Dado que el problema de la propiedad dividida es recurren-
otros mercados aun cuando tal expansión sea ineficiente. Esto podría impe- te en las áreas de la conducta reguladas por el derecho común, es posible
dirse prohibiendo que una empresa regulada opere en mercados no regula- que haya una alternativa del derecho común para la regulación de las em-
dos, pero tal prohibición podría impedir la integración eficiente. presas de servicios públicos. En el capítulo siguiente exploraremos esta po-
La regulación de las ganancias podría inducir a la empresa regulada a sibilidad (véase más adelante el § xin.s).
15 17
¿Puede imaginar una calificación de esta afirmación que podría resultar necesaria? Suge- Véanse pruebas de este fenómeno en Yossef Spiegel y Daniel F. Spulber, "The Capital
rencia: consulte antes el § in.7. Structure of a Regulated Firm", 25 RAND J. Econ., 424 (1994).
16 18
Véase Daniel F. Spulber, "Pricing and the Incentive in Pipelines after Great Lakes", Véase Martin B. Zimmerman, "Regulatory Treatment of Abandoned Property: Incentive
15 Energy L. /., 377 (1994). Effects and Policy Issues", 31 J. Law & Econ., 127 (1988).
568 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 569

Debe distinguirse este enfoque de los traslados automáticos de los cos-


§ XII.4. LA REGULACIÓN DE LOS INCENTIVOS tos de insumos de combustibles que se volvieron populares cuando se dispa-
raron los precios de los combustibles en el decenio de 1970. El enfoque de
La demora de la regulación es un método imperfecto para recompensar al los traslados permite que la empresa regulada añada un dólar a sus tarifas
monopolista regulado eficiente y castigar al ineficiente. Los costos de la em- (sin utilizar un procedimiento tarifario formal) siempre que un aumento de
presa regulada podrían estar aumentando por razones no relacionadas con los precios de los combustibles añada un dólar a sus costos del servicio. Es
su eficiencia, tales como la inflación o un aumento de precios en un insumo inadecuado el incentivo para economizar en el uso del combustible, nego-
fundamental, o disminuyendo por razones no relacionadas con su eficien- ciar un precio mejor, cambiar a un combustible más barato, etcétera.20
cia, tal como un aumento de la demanda que le permita repartir más am-
pliamente sus costo fijos. La demora de la regulación confiere pérdidas ac-
cidentales en el primer caso y ganancias accidentales en el segundo. § XII.5. REGULACIÓN DE LA ESTRUCTURA TARIFARIA Y DE LA ENTRADA
Un procedimiento para ligar más estrechamente el nivel de ganancias
permitido al desempeño de la empresa consiste en permitir cambios de la ta- A primera vista parece extraña la conjunción del control de las ganancias y
rifa basados en los cambios ocurridos en un índice de costos de toda la indus- la regulación de la entrada. La fijación de precios monopólicos crea el peli-
tria. Supongamos que 20 empresas de servicio público sirven a áreas dife- gro de una entrada ineficiente. Si se elimina esa fijación, el peligro desapa-
rentes pero son comparables en sus características de tamaño y operación, y rece: el nuevo ingresante puede ganarse un sitio en el mercado del monopo-
que en un periodo el costo medio por kilovatio de estas empresas aumenta lista sólo si sus costos son menores que los del monopolista. La regulación
en un centavo de dólar; bajo el enfoque del índice, a cada una de estas em- de la entrada se basa en una conciencia refinada de que el control del nivel
presas se le permitirá que aumente sus tarifas en un centavo (y no más) du- general de los precios de los monopolistas regulados es a menudo ineficaz
rante el periodo siguiente. Las empresas cuyo desempeño se encuentre por o, más plausiblemente, de que tiene propósitos completamente diferentes.
arriba del promedio en el periodo anterior obtendrán así una ganancia adi- Uno de tales propósitos podría ser el apoyo al tercer eslabón principal de la
cional; quienes se desempeñen por debajo del promedio serán castigadas. regulación de las empresas de servicios públicos y el medio de transporte
Este proceso simula el de la competencia, donde las empresas que tienen colectivo, que es el control de la estructura de precios: cómo se convierten
costos menores obtienen ganancias por encima del nivel competitivo a corto en precios específicos los requerimientos de ingresos de la empresa.
plazo. A largo plazo, a medida que las empresas más eficientes expanden su No hay ninguna respuesta enteramente satisfactoria para la interrogan-
producción para cerrar la brecha existente entre el costo marginal y el precio te, planteada antes, del precio óptimo de los servicios cuando el costo mar-
del mercado, el nivel de precios baja y, a fin de continuar obteniendo ganan- ginal es menor que el costo medio.21 Igualar el precio al costo medio es po-
cias por encima del nivel competitivo, las empresas tendrán que encontrar co satisfactorio por las razones que discutimos antes. Antes se pensaba que
nuevos procedimientos para reducir sus costos. De igual modo, bajo el enfo- la mejor solución era vender el servicio al costo marginal (a corto plazo),
que del índice (o "regulación del precio tope"), los esfuerzos de las empresas pagando el gobierno la diferencia resultante de la incapacidad de la empre-
por superar al promedio con mejores controles de costos hacen que baje el sa para recuperar su costo total con las recaudaciones fiscales generales.
promedio (directamente e induciendo a las empresas que se encuentran por Pero esta solución tiene dos desventajas graves. Primero, al elevar las tasas
debajo del promedio a que cambien sus administradores), creando así ince- fiscales en el resto de la economía, causa la misma clase de distorsiones de
santes presiones para la continuación de las reducciones de costos.19
20
Sin embargo, se crea un incentivo mayor, para minimizar los costos del combustible,
19
La regulación del precio tope es el método empleado ahora para determinar la porción mediante el traslado dólar por dólar que mediante el traslado porcentual. ¿Puede entender
de los costos hospitalarios que será rembolsada por el gobierno federal en los términos de los por qué?
21
programas de Medicare y Medicaid. La regulación del precio tope y otros métodos de regula- Véanse discusiones aclaradoras del problema en Ronald H. Coase, "The Marginal Cost
ción de los incentivos se describen en Incentive Regulation for Public Utilities (Michael A. Crew Controversy", 13 Económica (n. s.) 169 (1946); Coase, "The Theory of Public Utility Pricing
[comp.], 1994). and Its Application", 1 Bell J. Econ. & Mgmt. ScL, 113 (1970).
570 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 571

la asignación que se supone trata de curar (véase más adelante el § XII.7). puente se encontrará en peor situación porque el comprador marginal ha-
Segundo, alienta a los consumidores para que utilicen los servicios produ- bría hecho alguna contribución a sus costos fijos, y él mismo estaría tam-
cidos bajo condiciones de costo medio declinante en lugar de los servicios bién en peor situación, por supuesto.
producidos bajo condiciones de costo medio creciente, aun cuando sea más Otra alternativa es el precio de Ramsey, que en su forma original signifi-
costosa la producción de aquellos servicios. caba el cobro de un precio mayor entre menos elástica fuese la demanda del
Supongamos que no cuesta más construir y operar un puente que pue- comprador. Al revés de lo que ocurre con el precio de dos partes, donde el
da soportar 1000 automóviles por día que un puente que pueda soportar precio medio pagado por cada comprador disminuye entre más compre,
900. La demanda diaria estimada es de 950 automóviles. Los costos anua- esta forma del precio de Ramsey es uniforme para cada comprador pero di-
les de depreciación y operación del puente ascienden a un millón de dóla- fiere entre los compradores porque los demandantes menos elásticos paga-
res. Mientras se soporten menos de 1000 automóviles, el costo marginal (es rán más y los más elásticos pagarán menos. La mejor forma del precio de
decir, el costo de aumentar la producción del puente en un viaje automovi- Ramsey —si omitimos los formidables costos de información implicados
lístico más) será igual a cero. Pero supongamos que puede soportarse el por los esfuerzos para medir las elasticidades e impedir el arbitraje— es el
mismo número de automóviles a la misma velocidad en una barcaza, con siguiente: como en el precio de dos partes, cada comprador paga una cuota
un costo total anual de sólo 100000 dólares, pero que el costo marginal sería de entrada para cubrir los costos fijos, pero la cuota varía inversamente con
igual a cinco dólares. No habría ninguna demanda del servicio de la barca- la elasticidad de la demanda del comprador, y el comprador verdaderamen-
za, siempre que el gobierno construyera o pagara el puente y cobrara una te marginal no paga ninguna cuota de entrada. Además de la cuota de entra-
tarifa igual al costo marginal, es decir, que no cobrara nada. Por supuesto, si da, cada comprador paga el costo marginal de cada unidad que compre.
el gobierno fuese omnisciente y pudiera resistir las presiones de los consu- Dada una información perfecta, la producción se llevará hasta el punto en
midores, no construiría el puente porque sabría que existía un método so- que el costo marginal intersecte a la demanda, pero sin imponer un déficit a
cialmente menos costoso para la provisión del mismo servicio. Pero el go- la empresa regulada o un impuesto a quienes no usen el servicio regulado.
bierno no es omnisciente. Y si el puente se hubiese construido en una época El precio en dos partes y el precio de Ramsey se asemejan a la discrimi-
en que el servicio de la barcaza no era viable, y surgiera luego la interrogan- nación de precios ordinaria; es decir, la que realiza un monopolista que ma-
te de si convendría reponer el puente, el gobierno se vería fuertemente pre- ximiza sus ganancias, pero deben distinguirse de ella (véase antes el § rx.s).
sionado, por quienes se hubiesen adaptado al servicio gratuito del puente, (El precio óptimo de Ramsey, que acabamos de describir, se asemeja a la
para que fuese repuesto. (¿Qué diremos del congestionamiento?) discriminación de precios perfecta.) También bajo la discriminación de pre-
Una alternativa para la igualación del precio al costo marginal es el pre- cios ordinaria varía el precio con la disposición a pagar, y en la misma di-
cio en dos partes. Podría requerirse al usuario del puente que pagara 1) una rección (es decir, el precio es mayor entre menos elástica sea la demanda
cuota inicial única, calculada de tal modo que la suma de tales cuotas su- del cliente). La semejanza resulta difícil de explicar a veces, como cuando
fragará los costos fijos del puente, y 2) una tarifa, igual al costo marginal, el monopolista de un mimeógrafo exige que los usuarios de su máquina le
pagadera cada vez que cruzara el puente. Este método de fijación del precio compren la tinta. El precio de compra o de arrendamiento de la máquina
permitiría que se cubrieran los costos fijos del puente y que se hiciera la corresponde al costo fijo en un sistema de precios de dos partes; el precio
compra marginal. Pero no permitiría que el comprador marginal —el com- de la tinta es el cobro variable, y es mayor entre más use el cliente la máqui-
prador que estuviese dispuesto a pagar el costo marginal de su usó del na. Sin embargo, en virtud de que el propósito de la discriminación de pre-
puente pero no a contribuir con su parte proporcional de los costos fijos— cios ordinaria no es el de permitir que se recuperen los costos fijos de una
obtuviera el servicio. Supongamos que el cobro único es de 10 dólares y la manera que permita el servicio a los compradores marginales, sino el de
tarifa (igual al costo marginal) es de dos centavos de dólar (no cero, como maximizar el exceso de los ingresos sobre los costos, es de esperarse que el
en nuestro ejemplo anterior). Nuestro comprador marginal podría estar precio medio sea mayor que bajo el sistema de precios de dos partes, y es
dispuesto a pagar un dólar por una sola vez, pero no más porque no espera probable que la producción sea menor (¿por qué probable?).
usar el puente a menudo. Si se le niega el servicio, la compañía dueña del Pero al igual que la discriminación de precios ordinaria, el precio (de
572 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 573

Ramsey) de dos partes puede distorsionarla competencia entre los comprado- embargo, podrían tener gran peso en el ánimo de las comisiones regulado-
res. Aun cuando se fije a cada comprador la misma porción de los costos fi- ras que responden a las presiones políticas.
jos, el precio medio variará entre los compradores según la cantidad com- Tenemos un ejemplo de la mala asignación resultante en la decisión de
prada (entre mayor sea la cantidad, menor será el precio medio), aunque la Corte Suprema sobre los moldes de lingotes,23 que confirmó un fallo de la
no hay ninguna diferencia en el costo del servicio a compradores diferen- Comisión de Comercio Interestatal que prohibía a los ferrocarriles bajar el
tes. Si están en competencia, uno de ellos tendrá una venta competitiva no precio más allá de su costo medio a fin de arrebatar clientes a las líneas de
relacionada con la eficiencia superior, aunque el hecho de que sean compe- lanchones. A primera vista, la competencia entre el ferrocarril y el lanchón
tidores limitará la diferencia del precio (¿por qué?). se parece mucho a nuestro ejemplo del puente y la barcaza. Los ferrocarri-
Mucho tiempo antes de que hubiera elasticidades de la demanda me- les, como los puentes, tienen grandes costos fijos (los derechos de vía, las
didas, la determinación de los precios de los servicios públicos y del medio vías, el equipo rodante, etc.) y costos marginales bajos; los lanchones, como
de transporte colectivo se aproximaba a veces a los precios de Ramsey. Un las barcazas, tienen costos fijos bajos y costos marginales elevados. Pero
ejemplo es el de la fijación de las tarifas por el valor del servicio en la indus- éste no es un argumento a favor de que se exija a los ferrocarriles la iguala-
tria ferroviaria antes de la aparición del camión.22 Las tarifas ferroviarias ción de los precios a los costos medios (a menos que se considere preemi-
basadas en el costo medio serían aproximadamente proporcionales al peso nente la preocupación por la distorsión competitiva en los mercados de com-
de los embarques; las tarifas ferroviarias basadas en los principios de Ram- pradores). Es un argumento a favor de que se exija a los ferrocarriles el uso
sey serían, bajo ciertas circunstancias, aproximadamente proporcionales al de la regla de Ramsey antes que la igualación del precio al costo marginal,
valor de los embarques. Supongamos que el costo marginal de la transpor- lo que genera tarifas bajas en mercados competitivos donde, como vimos
tación de cada uno de dos bienes por ferrocarril a la misma distancia en el en el capítulo x, la elasticidad de la demanda de la empresa será elevada.
mismo tiempo sea un dólar y que los ferrocarriles tratan de imaginar cómo En efecto, hay un argumento contundente a favor de que se permita a
cubrirán tres dólares en costos fijos al mismo tiempo que se maximiza la los ferrocarriles cobrar precios menores aún: precios iguales al costo mar-
producción. El valor de un embarque (de carbón) es de 10 dólares y el otro ginal. Recordemos el ejemplo del puente. La preocupación por un sistema
(de cobre) es de 100. Si el ferrocarril cobra a cada cliente el mismo precio, de precios en el que los usuarios dejen de pagar los costos fijos del puente
2.50 dólares (asignando así la mitad de los costos fijos a cada uno), el em- es que tal sistema genera señales falsas acerca de la asignación eficiente de
barcador de carbón percibirá esto como el equivalente a un impuesto de los recursos. Los viajeros usan el puente antes que la barcaza, de modo que
25% sobre su embarque y buscará otros modos de transportación. Si el fe- se supone que los recursos debieran trasladarse de la construcción de bar-
rrocarril cobra al embarcador de carbón sólo un dólar y al embarcador de cazas a la construcción del puente; pero los viajeros no prefieren el puente
cobre cuatro dólares, el impuesto para el primero bajará a 10% pero el im- porque realmente sea más barato sino porque no pagan sus costos plenos.
puesto para el último será de sólo 4 por ciento. El problema de las señales falsas no es importante en el caso de los ferroca-
Esto supone que el embarcador de cobre no tiene buenas alternativas rriles. Los ferrocarriles son una industria declinante y un desplazamiento
de transportación, como era cierto sólo en los primeros días de los ferroca- de algunas transacciones, de las líneas de lanchones a los ferrocarriles, no
rriles, antes de los camiones. Los embarcadores que se benefician de la fija- inducirá una expansión ferroviaria económicamente injustificada: sólo ase-
ción de los precios por el valor del servicio —los embarcadores de bienes gurará la utilización máxima de los activos ferroviarios.
pesados, de bajo valor— se resistirán naturalmente a un reajuste de las tari- La sospecha de la dependencia reguladora, de los alejamientos de la re-
fas para reflejar las elasticidades cambiantes de la demanda de transporta- gla del precio igual al costo medio, podría deberse al temor de los precios
ción ferroviaria. Los modos de transportación rivales se resisten también a depredadores, los que podrían ser efectivamente un peligro mayor en los
los ajustes ante tales cambios por razones obvias de interés propio que, sin
23
American Commercial Lines vs. Louisville & N. R. R. 392 U. S. 6571 (1968). Desde enton-
ces, las enmiendas a la Ley de Comercio Interestatal, que culminaron con la aprobación en
22
Sylvester Damus, "Two-Part Tariffs and Optimum Taxation: The Case of Railway Rates", 1980 de la Ley de la fijación de precios no uniformes, le ha dado a los ferrocarriles una flexibi-
71 km. Econ. Rev., 65 (1981). lidade mucho mayor en la fijación de sus precios.
574 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 575

mercados regulados que en los no regulados (véase antes el § xii.3), y al he- tendría que aumentar de todos modos a cuatro dólares el precio en su mer-
cho de que en todo caso tales alejamientos son detonados a menudo por la cado monopólico, y los costos sociales totales del servicio a ambos merca-
amenaza o la realidad de la competencia, de modo que esos precios, depre- dos aumentarían de 300 a 340 dólares (es decir, por el monto de los costos
dadores o no, causan inevitablemente las reclamaciones de los competido- fijos del nuevo ingresante).
res y de los consumidores cuyas tarifas se incrementan. Explicamos: si una Al suponer que la empresa regulada tiene costos fijos, no necesitamos
empresa regulada sirve a dos mercados y no afronta la competencia en nin- suponer que tiene un monopolio natural o siquiera, como el ejemplo numé-
guno de ellos, y el volumen y la elasticidad de la demanda de sus servicios rico haría esperar naturalmente, que los costos fijos son una fracción sus-
son iguales en ambos mercados y el costo marginal del servicio a los clien- tancial de sus costos totales. Porque debemos distinguir entre los costos co-
tes es también el mismo en ambos mercados, se maximizará la producción munes y los costos (realmente) fijos. Cuando una empresa vende en más de
(sin un déficit) cobrando el mismo precio en cada mercado. Este precio un mercado y tiene costos que son comunes a ambos mercados, tales como
será igual a los costos medios totales (es decir, fijos más variables) de la em- los costos fijos corporativos y (en el caso de que el mismo producto se ven-
presa; por lo tanto, los costos fijos se repartirán por igual entre los dos mer- da en mercados geográficamente diferentes) la publicidad nacional, enton-
cados. Supongamos que en uno de los mercados surge un competidor. La ces, por lo que se refiere a cada mercado, éstos son costos fijos porque no va-
competencia volverá más elástica la demanda afrontada por la empresa re- rían con los cambios de la producción vendida en ese mercado. El ejemplo
gulada. La respuesta eficiente de la empresa regulada, aunque parece dis- convencional del economista, de la fijación del precio para cubrir los costos
criminatoria, consiste en bajar su precio en el mercado competitivo y au- comunes, no tiene nada que ver con el monopolio natural (que implica gran-
mentarlo en el mercado monopólico. Supongamos que los costos fijos de la des costos fijos); es el ejemplo humilde de la venta de cueros y carne del
empresa ascienden a 100 dólares, su costo marginal (= costo variable me- mismo animal.25 Los costos principales de ambos productos son comunes a
dio, pues supongamos por el momento que su costo marginal es constan- ambos, y la producción conjunta de los dos productos se maximiza con pre-
te) es de dos dólares, y el número de unidades demandadas en cada mercado cios que asignen los costos comunes inversamente a la elasticidad de la de-
es 50 (para un total de 100), haciendo los costos totales en ambos mercados manda, porque entonces se minimiza el efecto del costo (cuando se trasla-
iguales a 300 dólares (100 fijos más 200 variables). Por lo tanto, antes de da a un precio) al reducir la demanda. La razón de que la demanda de uno
que surja el nuevo ingresante, el precio "competitivo" por unidad será de tres de los productos fuese más elástica podría ser la existencia de una compe-
dólares. Supongamos que el nuevo ingresante tenga costos fijos de sólo tencia más intensa en el mercado de ese producto, como ocurre en nuestro
40 dólares y costo marginal de dos dólares, de modo que se imagina que ejemplo.
puede arrebatarle el mercado a la empresa existente cobrando un precio
ligeramente menor que tres dólares, lo que todavía le rendirá una ganan-
cia sustancial. La empresa existente puede conservar este mercado bajando
su precio allí a dos dólares al mismo tiempo que aumenta su precio en su
mercado monopólico a cuatro dólares hasta que el nuevo ingresante se ale- nal de la empresa sea horizontal, los cambios de la producción implicarán cambios del costo
je, como lo hará finalmente (¿por qué?).24 El efecto será que todos los cos- marginal. Obviamente 2), y por lo tanto también 3), son poco realistas. El precio menor en el
mercado donde ocurra la entrada atraerá nuevos clientes a ese mercado, de modo que la em-
tos fijos recaerán sobre los clientes del mercado monopólico. Esto podría presa regulada venderá más, y su costo marginal podría verse afectado. Y el precio mayor en
parecer "injusto" para ellos y para el nuevo ingresante. Pero si la empresa el mercado monopólico alejará a algunos clientes, lo que significa que un precio de cuatro
regulada se viera obligada a mantener un precio de tres dólares en el mer- dólares podría no permitir que la empresa recuperara todos sus costos fijos. Por ejemplo, si
cado competitivo, perdería ese mercado. Para permanecer en la industria vende sólo 40 unidades al precio mayor, la empresa recuperará sólo 80 dólares de sus costos
fijos, antes que el total de 100 dólares. Pero estos refinamientos no alteran los puntos esencia-
les del texto.
24 25
Este análisis supone 1) que cuatro dólares no es un precio suficientemente elevado para Los economistas distinguen entre los "costos conjuntos" y los "costos comunes", em-
atraer la entrada al mercado monopólico; 2) que la cantidad demandada en cada mercado pleando el primer término para referirse a los casos, tales como el del cuero y la carne, donde
permanece constante cuando cambia el precio, y 3) como una función de 2), que el costo mar- los dos productos se elaboran en proporciones fijas. Para nuestros propósitos puede omitirse
ginal no cambia cuando cambia la producción aunque, a menos que la curva del costo margi- este refinamiento terminológico.
576 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 577

§ xn.6. LA TELEVISIÓN DE PAGA § XH.7. TRIBUTACIÓN POR REGULACIÓN (SUBSIDIO INTERNO O SUBSIDIO CRUZADO)

La prolongada controversia sobre si debiera permitirse la televisión de paga,26 En el caso de los moldes de lingotes, la estructura ineficiente de las tarifas
una controversia resuelta ahora a favor de este servicio, con sólo unas cuan- subsidiaba a un grupo de competidores. En otros casos, tales estructuras
tas restricciones restantes, constituyó una variante del problema del puente de tarifas subsidian a clases particulares de clientes. A veces las empresas
y la barcaza. El argumento económico en contra de la televisión de paga es reguladas proveen efectivamente el servicio a precios por debajo del costo
que, dado que el costo marginal de la difusión a otro televidente es cero una marginal; así ocurría con el servicio ferroviario interurbano de pasajeros
vez que el transmisor está en operación, los televidentes debieran estar en antes de Amtrak. Pero aun los precios por arriba del costo marginal po-
posibilidad de comprar programas de televisión a un precio de cero, como drían ser demasiado bajos desde el punto de vista de la eficiencia. Suponga-
ocurre en el sistema de la televisión gratuita (para el televidente). Pero mos que una empresa tiene costos fijos de 500 dólares y un costo marginal
cuando el costo marginal es cero, el problema del financiamiento de las pro- (constante) de un dólar, y que si fija su precio igual a su costo medio total
ducciones cuyo precio es igual al costo marginal se agudiza, como hemos podrá vender 1000 unidades a 1.50 dólares por unidad, mientras que si uti-
visto. La solución tradicional de la industria televisiva consistía en la venta liza un sistema de precio de dos partes, en cuyos términos contribuye cada
de tiempo de televisión a los anunciantes antes que a los televidentes. Esta cliente con 10 dólares a los costos fijos pero luego podría comprar cuantas
solución parece ideal a primera vista, ya que permite que los costos de la unidades quiera por un dólar cada unidad, podrá vender 2000 unidades. El
difusión sean sufragados sin un subsidio gubernamental y sin alejarse del sistema de dos partes favorece al comprador grande; por ejemplo, el precio
principio del precio igual al costo marginal. Pero dado que la televisión medio para un comprador de 100 unidades es de 1.10 dólares, mientras que
como un medio de publicidad y promoción de ventas tiene sustitutos bas- bajo el sistema de precio igual a costo medio pagaría 1.50. Pero quien com-
tante buenos, y dado que la demanda del producto anunciado por parte de pre sólo una unidad se encuentra en peor situación. Este comprador paga
un televidente no se correlaciona con el placer que obtiene del programa, 11 dólares en lugar de 1.50. Estaría mejor bajo un sistema del precio igual
los anunciantes no pagarán más de unos cuantos centavos por televidente al costo medio, aunque ese sistema sería ineficiente porque induciría a los
por tiempo de televisión. Esto vuelve imposible que se paguen los costos de consumidores que estuvieran dispuestos a pagar entre 1 y 1.49 dólares a
una programación cara, a menos que pueda reunirse un auditorio de dece- consumir más bien otros productos cuya producción le cuesta a la sociedad
nas de millones de personas. Los anunciantes no apoyarán un programa de más de un dólar. De nuevo, la industria ferroviaria contiene ejemplos de
ópera cuya producción cueste 400000 dólares si atraerá a un auditorio na- esta forma de la fijación ineficiente del precio. Los productos agrícolas han
cional de sólo un millón porque entonces estarán pagando 40 centavos pagado desde hace largo tiempo menos que la porción de los costos fijos
de dólar por televidente, y podría llegar a los consumidores a un costo me- que en justicia (es decir, de acuerdo con la intensidad de su demanda) les
nor por otros medios. Pero un millón de televidentes podría estar dispuesto corresponde, debido a la persistencia del sistema de fijación del precio por
a pagar cuarenta centavos de dólar por cabeza por presenciar la ópera. Así el valor del servicio en una época de vigorosa competencia camionera. El
pues, la ausencia de lá televisión de paga los obligaría a trasladarse a un resultado ha sido un aumento de la asignación del costo fijo a bienes, tales
entretenimiento menos deseado o más costoso. como las manufacturas, para los que hay ahora modos de transportación
que son buenos sustitutos, con el resultado de que los embarcadores de ta-
les bienes han abandonado en gran medida la transportación ferroviaria.
26
Dicho de otro modo, la persistencia del sistema del precio igual al valor del
Véase un animado debate sobre esta cuestión en Jora R. Minasian, "Televisión Pricing servicio es una forma del subsidio interno.
and the Theory of Public Goods", 7 J. Law & Econ., 71 (1964); Paul A. Samuelson, "Public Goods
and Subscription w. Correction of the Record", id. en 81; James M. Buchanan, "Public Goods in En ambos ejemplos —el precio por debajo del costo marginal y el he-
Theory and Practice: A Note on the Minasian-Samuelson Debate", 10 J. Law & Econ., 193
(1967); Samuelson, "Pitfalls in the Analysis of Public Goods", ÜL en 199; Minasian, "Public
cho de que no se concentren los costos fijos en los clientes dispuestos a pa-
Goods in Theory and Practice Revisited", id. en 205. garlos—, un grupo de clientes resulta en efecto gravado para que pague un
578 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 579

subsidio en beneficio de otro grupo. La analogía de la tributación pone de dio interno, estableciendo un impuesto indirecto (explícito) sobre las ventas
relieve la naturaleza esencialmente pública de la transferencia de ingresos del primer mercado y destinando las recaudaciones a las empresas que sir-
generada por el sistema de precios. Una empresa no regulada no vendería van al segundo mercado. La entrada ya no tendría que estar regulada, ex-
por debajo del costo marginal, excepto en el caso raro de la rebaja depreda- cepto que cada empresa que entrara al mercado de precio elevado estaría
dora del precio. Los ferrocarriles habrían abandonado el servicio de pasaje- sujeta al impuesto indirecto. La ventaja ineficiente del nuevo ingresante en
ros mucho tiempo antes del surgimiento de Amtrak si los abandonos no nuestro último ejemplo quedaría eliminada.
requirieran el permiso de la Comisión de Comercio Interestatal. Ni una em- El subsidio interno requiere el control regulador de la salida al igual que
presa no regulada igualaría el precio al costo medio cuando pudiera au- de la entrada; de otro modo, la empresa regulada abandonaría simplemen-
mentar sus ganancias con alguna versión del precio de Ramsey. te los servicios que la dependencia quiere proveer a tarifas no remunerati-
Es fácil condenar por ineficiente al subsidio interno, porque genera pre- vas. Una empresa que opere en un mercado no regulado no abandona el
cisamente la clase de sustituciones ineficientes que hemos identificado en servicio a menos que sus clientes no estén dispuestos a pagar un precio que
la discusión de las consecuencias de los controles incorrectos de ganancias. cubra los costos del servicio. (¿Restringiría alguna vez la producción un
Pero si suponemos por el momento que es laudable el objetivo del subsidio monopolista no regulado hasta el punto de abandonar todo un mercado?)
interno y luego nos preguntamos cuáles otros métodos están disponibles Los procedimientos del abandono que han sido toda una agonía para la in-
para la provisión del subsidio, veremos que la condena es superficial. Por dustria ferroviaria sólo pueden explicarse bajo el supuesto de que los ferro-
ejemplo, si el dinero para el subsidio se obtuviera aumentando la tasa del carriles se ven obligados a servir a algunos embarcadores a tasas menores
impuesto federal al ingreso, esto sería ineficiente en el mismo sentido en que los costos de oportunidad del ferrocarril.27
que el subsidio interno es ineficiente (compárese antes el § 111.7). Porque así La causa inmediata del problema del abandono es la tradicional prohi-
como el subsidio interno hace que el valor de un producto parezca mayor bición reguladora de la discriminación personal (cobrar un precio diferente
de lo que es al deprimir artificialmente sus precios, la tributación del ingre- a clientes diferentes por el mismo servicio desde el punto de vista del lado
so hace que el ocio, y el ingreso no pecuniario tal como las ganancias impu- de la demanda del mercado, no de la oferta), que es por sí misma un método
tadas de un ama de casa, parezcan más valiosos de lo que son al gravar a potente de tributación por regulación.28 Dado que el servicio a los usuarios
sus sustitutos (véanse más adelante los §§ xvii.6 y xvii.7). de instalaciones de alta densidad es más barato que el de los usuarios de
Sin embargo, el subsidio interno puede ser un método de tributación instalaciones de baja densidad, el primero debiera costar menos por el mis-
peculiarmente ineficiente. Al exigir que las empresas reguladas mantengan mo servicio, pero la ley contra la discriminación personal prohibe esto. Su-
elevadas diferencias de precio y costo en algunos mercados a fin de sufra- pongamos que hay dos líneas ferroviarias de igual longitud. Su mantenimien-
gar el costo del servicio de subsidio en otros mercados, alienta la entrada to cuesta lo mismo (¿por qué estamos omitiendo el costo de la construcción
ineficiente. Supongamos que el costo medio de la empresa regulada en un de las líneas?) y transportan los mismos productos. Pero hay 10 embarca-
mercado es de dos dólares, pero su precio es de tres dólares, no porque sus dores ubicados en una de las líneas y sólo uno en la otra. Si el ferrocarril, a
ganancias no estén efectivamente controladas por la dependencia regulado- fin de evitar la discriminación personal, se ve obligado a cobrar las mismas
ra sino porque la empresa se ve obligada a vender el mismo servicio de dos tarifas a los 11 embarcadores, el embarcador en la línea de baja densidad
dólares en otro mercado (del mismo tamaño) a un precio de sólo un dólar. pagará una fracción mucho menor de los costos totales de las dos líneas en
Una empresa que pudiera servir al primer mercado a un costo de 2.50 dó- relación con los que se evitarían si el ferrocarril dejara de servirlo. La ley per-
lares tendría un incentivo para entrar a ese mercado aunque el resultado mite ahora que los ferrocarriles cobren un cargo a las líneas de baja densi-
sería un costo del servicio mayor. A fin de impedir el desperdicio de recur- dad. La concesión de este cargo reduce el monto del subsidio cruzado, pero
sos que implicaría tal entrada (correctamente llamada "llevarse lo mejor"), también reduce la presión a favor de que se permitan los abandonos.
así como el derrumbe del programa de subsidios, la dependencia regulado- 27
ra deberá controlar la entrada. Esto sería completamente innecesario si no Véase, por ejemplo, Southern Ry. vs. North Carolina, 376 U. S. 93, 105 (1964).
28
Richard C. Levin, "Regulation, Barriers to Exit, and the Investment Behavior of Rail-
existiera el subsidio interno, pero podría eliminarse, sin acabar con el subsi- roads", en Studies in Public Regulation, p. 181 (Gary Fromm [comp.], 1981).
\

580 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 581

El subsidio interno es a menudo difícil de distinguir empíricamente de les impone en común con otros consumidores. Los miembros de una indus-
la fijación eficiente de los precios, sobre todo en los servicios de red tales tria competitiva pueden beneficiarse de la imposición de controles a los ser-
como la telefonía. El servicio telefónico es más valioso entre más suscripto- vicios públicos porque la regulación de la tarifa mínima provee una seguri-
res haya (un sistema telefónico con un suscriptor no tendría ningún valor). dad mayor de un precio efectivo de cártel que el acuerdo privado —al mismo
Así pues, la adición de un nuevo suscriptor confiere un beneficio a los sus- tiempo que se ubica al cártel fuera del alcance de las leyes antimonopóli-
criptores existentes. A fin de obtener el número de suscriptores correcto, cas—f y el control regulado de la entrada puede eliminar una de las princi-
debiera cobrarse más a los suscriptores existentes y menos a los suscripto- pales amenazas para el éxito de un cártel: la entrada de nuevos vendedores
res nuevos, quizá menos que el costo marginal.29 Pero si la compañía telefó- atraídos por la esperanza de ganancias monopólicas. Las coaliciones for-
nica hace esto, como cuando no cobra una prima a los suscriptores ubica- madas por grupos de consumidores de intereses especiales (como los em-
dos lejos del intercambio local más cercano, parecerá que está subsidiando barcadores de ciertos productos) y los miembros de una industria podrían
a tales suscriptores con los ingresos obtenidos de otros suscriptores. El mer- ser especialmente eficaces para manipular el proceso regulador.30
cado de costo bajo resultará atractivo para quienes buscan gangas, los que Pero aquí hay una paradoja. En la segunda parte explicamos el derecho
estarán gorroneando a costa del transportador telefónico común. La resis- común como un sistema diseñado (en general) para promover la eficiencia.
tencia a este gorroneo se asemejará a la defensa de un subsidio interno, pe- Aquí empleamos el análisis económico para refutar la concepción de que
ro podría ser en efecto la defensa de un sistema de precios eficiente, es de- otra rama del derecho, la regulación de los servicios públicos, persigue la
cir, uno que permita interiorizar los beneficios externos. eficiencia con la misma consistencia; y para proponer, en efecto, que a me-
nudo persigue un objetivo conflictivo. En el capítulo xrx haremos un esfuer-
zo para explicar la diferencia (ilustrada además por los materiales del capí-
§ xii.8. L A DEMANDA DE REGULACIÓN tulo siguiente).

Las deficiencias de la regulación de los servicios públicos considerada como


un método para la regulación de las ganancias, el grado en el que parece con- § xn.9. EL MOVIMIENTO DE DESREGULACIÓN; LA PRIVATIZACIÓN
servar deliberadamente estructuras tarifarias ineficientes, y la frecuencia con
la que se ha impuesto en industrias naturalmente competitivas y en que se El término "movimiento de desregulación" se refiere a la remoción o reduc-
ha empleado también para desalentar la competencia en industrias que tie- ción de los controles comprensivos de industrias particulares, las clases de
nen algunas características de monopolio natural, pero no generalizadas controles, en las clases de industrias (principalmente de transportación, in-
(como los ferrocarriles, por ejemplo), podrían llevarnos a preguntarnos si cluidas la aviación, los camiones de carga, los ferrocarriles, los lanchones,
el verdadero propósito de la regulación de las empresas de servicios públi- los ductos y el servicio de taxis; de comunicaciones, incluidas la telefonía y
cos es el de responder a la preocupación del economista por las consecuen- sus contrapartidas de datos y la televisión, en particular la televisión por ca-
cias ineficientes de los monopolios naturales no regulados. Quizá sea la regu- ble; de energéticos, especialmente la energía eléctrica y el gas natural; y las
lación más bien un producto, muy semejante a otros productos excepcionales instituciones financieras, primordialmente los bancos pero también los sus-
proveídos por el gobierno, demandado por grupos políticos eficaces y es a titutos de los bancos tales como las asociaciones de ahorros y préstamos)
ellos a los que se les provee. Según esta concepción, no hay ninguna presun- que se discuten en este capítulo. El movimiento, iniciado a fines del decenio
ción de que la regulación esté siempre diseñada para proteger el interés del de 1970 en la industria aeronáutica, aunque hubo anticipaciones anteriores,
consumidor general con la oferta eficiente de servicios regulados. Los consu- coincidió con el aumento de la regulación en los mercados de la salud, la
midores particulares podrían demandar una estructura tarifaria que, aun-
30
que sea eficiente en general, les otorga beneficios mayores que los costos que Véase, por ejemplo, Richard A. Posner, "Taxation by Regulation", 2 BellJ. Econ. & Mgmt.
Sel, 22 (1971); Thomas W. Güligan, William J. Marshall y Barry R. Weingast, "The Economic
29
Definido en sentido estricto; es decir, sin tomar en cuenta los beneficios que se otorgan a Incidence of the Interstate Commerce Act of 1887: A Theoretical and Empirical Analysis of the
los otros clientes de la compañía telefónica. Short-haul Pricing Constraint", 21 RANDJ. Econ., 189 (1990).
582 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 583

seguridad y el trabajo, de modo que resulta equívoco hablar de "desregula- es óptima a la luz de la regulación comprensiva a la que está sujeta proba-
ción" en sentido amplio; la regulación ha cambiado en lugar de disminuir. blemente no será óptima en un ambiente competitivo. Se ha estimado que
Una distinción inicial que debemos tener presente es la que se establece la racionalización ha disminuido, en un periodo de tres años, los costos de la
entre los efectos económicos y los financieros de la regulación (o bien, entre industria ferroviaria en 3 000 millones de dólares, y los de la industria ca-
los efectos de eficiencia y de distribución). Los primeros son los efectos so- mionera en más de 20 por ciento.31
bre la asignación de los recursos. Los últimos son los efectos sobre los ba- La apertura a la entrada en una industria que antes estaba comprensi-
lances de las empresas reguladas (y sus proveedores, competidores, clien- vamente regulada no puede dejar de afectar a la estructura de los precios, a
tes, etc.). Los primeros son mucho más importantes a largo plazo; los últimos menudo dramáticamente, como ha ocurrido en las industrias de aeronáu-
representan en gran medida una redistribución temporal de la riqueza, por tica y de telecomunicaciones. Recuérdese que sin control sobre la entrada
ejemplo de los propietarios y los trabajadores de las empresas reguladas a resulta insostenible un patrón en el que algunos precios son menores que el
los consumidores, y se ilustra por el fenómeno de los "costos encallados". costo y otros suficientemente mayores que el costo para financiar las pérdi-
Supongamos que una empresa eléctrica de servicio público ha invertido can- das resultantes; no es un equilibrio. Los nuevos ingresantes buscarán los
tidades enormes de capital en instalaciones de generación de energía nu- mercados de precios altos, obligando a la empresa ya existente a bajar sus
clear o de otra clase, con la esperanza de poder recuperar su inversión en las precios en tales mercados y, a fin de evitar las pérdidas generales en conse-
tarifas permitidas por la comisión del servicio público. Supongamos ahora cuencia, a elevar sus precios en los mercados en los que había estado co-
que se permite la entrada competitiva. El nuevo ingresante, a menos que ten- brando precios menores que el costo. En las telecomunicaciones, la apertu-
ga costos fijos comparables a los de la empresa ya existente, no tendrá nin- ra ha conducido a precios menores para las llamadas telefónicas de larga
guna inhibición con la fijación de precios por debajo de las tarifas existen- distancia y las llamadas comerciales, y precios mayores para el servicio re-
tes a fin de capturar una porción del mercado. Al actuar así, podría impedir sidencial local. En la industria aeronáutica ha significado precios menores
que la empresa ya establecida recuperara su inversión y aun podría mandar- para las distancias largas y precios mayores para las distancias cortas. En
la a la quiebra. ¿Debiera impedirse esto prohibiendo la entrada hasta que se virtud de que la desregulación implica precios mayores al igual que me-
haya amortizado la inversión? El economista se inclina a decir "no", que los nores, resulta difícil determinar el efecto neto sobre los niveles de precios;
apuros financieros de los accionistas de la empresa regulada no constituyen pero las pruebas, consistentes con la teoría, indican que tales niveles han
un argumento en contra de la utilización más eficiente de los recursos eco- bajado en términos reales (es decir, ajustados por la inflación y ajustados
nómicos escasos de la sociedad que la competencia hace posible. Pero en por la calidad).
contra de esto puede argumentarse que el rembolso de los costos encalla- El efecto sobre la estructura de los precios deja en claro que la desregu-
dos podría ser el precio para superar la oposición de la industria regulada lación afecta a la distribución de la riqueza y a la riqueza agregada. Aun si
contra la desregulación. los consumidores en conjunto están en mejor situación a resultas de la des-
Los efectos más importantes de la desregulación se manifiestan en la regulación, algunos grupos particulares de consumidores —quienes disfru-
estructura de la industria (número y tamaño de las empresas), sus costos, taban tarifas menores que el costo subsidiadas por tarifas monopólicas para
los patrones de precios, la innovación, la variedad de productos o servicios otros consumidores— podrían experimentar una disminución de su bienes-
y las actitudes gerenciales. La eliminación de la regulación comprensiva tar neto. Otro efecto distributivo es la disminución de las rentas económi-
expone a la empresa regulada a la competencia y la nueva entrada. La con- cas de los trabajadores empleados en las industrias anteriormente reguladas
secuencia es una presión irresistible en favor de lo que en el contexto euro-
peo se llama "racionalización", es decir, a favor de la organización de la in- 31
Véase Curtís Grimm y Robert J. Windle, "Regulation and Deregulatíon in Surface Freight,
dustria según el patrón más eficiente. Esto podría significar más empresas, Airlines and Telecommunications", en Regutatory Reform and Labor Markets, 15, 24,28 (James
menos empresas, una integración más vertical, menos vertical o, en suma, Peoples [comp.], 1998). Por lo que toca a los efectos benéficos de la desregulación de las insti-
diferentes tamaños y escalas de las empresas (¡para no mencionar las em- tuciones financieras, véase Jith Jayaratne y Philip E. Strahan, "Entry Restrictions, Industry
Evolution, and Dynamic Efficiency: Evidence From Commercial Banking", 417. Law & Econ.,
presas diferentes!); lo importante es sólo que una industria cuya estructura 239 (1998).
584 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 585

porque, como se sugirió antes, las empresas reguladas habían "comparti- esto ocurrió, la industria que ya no se beneficiaba con la regulación estaba
do" con sus trabajadores algo de sus ganancias excesivas. Los efectos distri- madura para la desregulación. La competencia identificó rápidamente una
butivos de la desregulación constituyen un factor decisivo en su viabilidad enorme demanda desatendida de servicios auténticamente importantes,
política. para cuya satisfacción se movilizaron rápidamente las aerolíneas. El resul-
Es posible que la consecuencia más importante de la desregulación se tado ha sido un aumento enorme del volumen del tráfico aéreo, aunado a
haya manifestado en las mentalidades gerenciales32 y, por lo tanto, en la va- una disminución sustancial de los precios reales. Se ha estimado que para
riedad y la innovación de productos y servicios. Una empresa comprensiva- 1993 habían bajado en promedio las tarifas de las aerolíneas en 20% (en
mente regulada tiende a ser políticamente sensible y guiada por un plan en términos reales, es decir, ajustados por la inflación), a causa de la desregu-
el sentido de subordinar la respuesta a los deseos cambiantes de los consu- lación.33
midores al interés en el desarrollo sostenido, pronosticable, de la empresa. Como lo sugiere la mención de las "mentalidades" corporativas, los efec-
Una empresa competitiva se preocupa poco por la política y se ve impulsa- tos de la desregulación (como los de la regulación) están mediados por las
da por el imperativo competitivo de dar al consumidor lo que desea cuando decisiones tomadas por las empresas (anteriormente) reguladas. La desregu-
lo desea. Cuando AT&T estaba en su apogeo, aunque era tecnológicamente lación no genera cambios automáticos en el comportamiento de la empre-
progresista, también era famosa por su insensibilidad a las variadas necesi- sa. Cambia los incentivos afrontados por los administradores, y éstos difie-
dades de empresas y consumidores. Se concentraba en la realización de ren en su capacidad para responder inteligentemente a los cambios de los
sostenidas reducciones de costos en un paquete de servicios muy estandari- incentivos. Las empresas más viejas, las empresas que eran rentables antes
zado, lo que le permitía obtener ganancias manteniéndose un paso adelan- de la desregulación, y las empresas familiares tienden a mostrarse más len-
te de los reguladores, quienes fijaban los precios sobre la base de los costos tas en su respuesta a los desafíos de la desregulación que las empresas que
pasados antes que de los costos actuales y futuros. La desregulación reveló tienen los atributos contrarios.34 Particularmente interesante, en vista de
una heterogeneidad enorme de las demandas de servicios de telecomunica- las problemáticas relaciones raciales de los Estados Unidos, ha sido el ha-
ciones, a las que una industria competitiva nueva respondió con imagina- llazgo de que la desregulación disminuye la discriminación racial en las in-
ción y entusiasmo. La dirección de la innovación cambió dramáticamente; dustrias anteriormente reguladas, presumiblemente al aumentar el retorno
de la reducción del costo de los servicios existentes a la creación de servi- a las prácticas de contratación por méritos.35
cios nuevos. La sección anterior de este capítulo examinó la demanda de regulación.
En un contraste superficialmente paradójico, la industria aeronáutica ¿Cuál es la demanda de desregulación? Una clave es la eliminación de las
ha presenciado la "vulgarización" del viaje aéreo. En la era regulada de la ganancias inducidas por la regulación, por efecto de la competencia en la
competencia de precios restringida, las aerolíneas luchaban entre sí para industria aeronáutica, que preparó el escenario para la desregulación en
proveer un servicio lujoso, brillante —simbolizado por los bares con piano esa industria. Una observación más general es que la regulación, la desre-
que American Airlines instaló en sus aviones Boeing 747—, que atraería a gulación y la nueva regulación parecen estar favorecidas por los apuros eco-
los clientes de otras aerolíneas. El costo de esta competencia en variables nómicos. La Gran Depresión del decenio de 1930 provocó una expansión
distintas del precio es un ejemplo clásico de la forma en que la búsqueda de enorme del alcance de la regulación de las empresas de servicios públicos y
rentas transforma las ganancias en costos, tragándose finalmente las -ganan- de transporte común, y la "estanflación" (inflación acompañada de un fre-
cias excesivas permitidas por la regulación (véase antes el § ix.3) y, cuando namiento del crecimiento económico) del decenio de 1970 preparó el esce-
32 33
Grimm y Windle, nota 31 anterior, en 25, descubrieron, por ejemplo, que bajo la desregu- Steven A. Morrison y Clifford Winston, "The Fare Skies", Brookings Review, otoño de
lación del transporte ferroviario bajó la edad media de los administradores, así como sus años 1997, p. 42. Hay una evaluación fuertemente positiva de las ganancias económicas generales
de servicio con el ferrocarril particular que los empleaba, y que aumentaron sus años de edu- derivadas de la desregulación en Clifford Winston, "Economic Deregulation: Days of Recko-
cación formal, todo lo cual implica un desplazamiento hacia un grupo gerencial más flexible, ning for Microeconomists", 31 /. Econ. Lit., 1263 (1993).
menos escurridizo y más educado. Los jóvenes se sienten más cómodos con el cambio que los 34
Morrison y Winston, nota 33 anterior, en 166-167.
viejos, y el capital humano general equipa a una persona para afrontar el cambio mejor que el 35
Véase John S. Heywood, "Regulated Industries and Measures of Earnings Discrimina-
capital humano específico de la empresa. tion", en Regulatory Reform and Labor Markets, nota 31 anterior, en 287.
586 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 587
n a n o para el movimiento de desregulación. Si la nación encontrara graves
penurias económicas, podría restablecerse la regulación, confirmando la LECTURAS RECOMENDADAS
existencia de u n ciclo en la regulación.
La privatización es para las empresas de propiedad pública —que en Baumol, William J., y David F. Bradford, "Optimal Departures from Marginal Cost
los Estados Unidos incluyen escuelas y universidades, cárceles y prisiones, Pricing", 60 Am. Econ. Rev., 265 (1970).
aeropuertos y control aéreo, ferrocarriles de pasajeros, servicio de pronósti- , John C. Panzar y Robert D. Willig, Contestable Markets and the Theory ofln-
co del tiempo, recolección municipal de basura, hospitales, sistemas de se- dustry Structure, caps. 1,12,16 (ed. rev. 1988).
guros de pensiones e incapacidades (notablemente el Seguro Social) y com- , y J. Gregory Sidak, Toward Competition in Local Telephony (1994).
pañías de energía eléctrica— como la desregulación es para las empresas Kaserman, David L., y John W. Mayo, "Cross-Subsidies in Telecommunications:
reguladas. Lo que se trata de saber es si el gobierno tiene una ventaja com- Roadblocks on the Road to More Intelligent Telephone Pricing", 11 Yak. J. Re-
parativa en cualquiera de estas actividades. En algunas de ellas, como la ge-
gulation, 119(1994).
neración de energía eléctrica, la respuesta es claramente negativa. 36 En efec-
Posner, Richard A., "Taxation by Regulation", 2 BellJ. Econ. & Mgmt. Sel, 22 (1971).
to, podemos formular una declaración mucho más categórica: las empresas
Sappington, David E. M., y Dennis L. Weisman, Designing Incentive Regulation for
de propiedad estatal tienden a ser m u c h o menos eficientes que las empre-
the Telecommunications Industry (1996).
sas privadas lucrativas porque las primeras están controladas por burócra-
Spulber, Daniel F., Regulation and Markets (1989).
tas que carecen de los incentivos para aumentar al máximo las ganancias y
de las restricciones normales, además de verse movidos por grupos de inte- Teske, Paul, Samuel Best y Michael Mintrom, Deregulating Freight Transportation:
rés, como los sindicatos, que carecen igualmente de esos incentivos y res- Delivering the Goods (1995).
tricciones. Train, Kenneth E., Optimal Regulation: The Economic Theory of Natural Monopoly
(1991).
Por lo que toca a algunos servicios, hay u n argumento poderoso en el
sentido de que el mercado privado no proveería la cantidad óptima del ser- PROBLEMAS
vicio (como la educación), pero no está claro por qué el gobierno tiene u n
papel de operación y no simplemente de subsidio al sector privado. Sin em- 1. Entre otras reglas que gobiernan a los servicios públicos y que hemos discutido
bargo, en el caso de las cárceles y prisiones, puede sostenerse que en virtud en este capítulo, existen la regla de que un servicio público no podrá negarse arbi-
de que el costo del servicio es mucho m á s fácil de determinar y monitorear trariamente a servir a un cliente, la regla de que un servicio público no podrá cobrar
que la calidad del servicio, la privatización se traduciría en una declinación un precio diferente del que aparezca en una lista de precios publicada (tarifa), y la
de la calidad porque el contratista privado contrarrestará las dramáticas regla de que un servicio público no podrá emprender la construcción de una planta
reducciones de costos con reducciones ocultas de la calidad. 37 adicional sin el permiso de la dependencia reguladora. ¿Puede explicar la función
Lo que importa saber entonces es la importancia relativa asignada a la de estas reglas? ¿Según la teoría de que el propósito de la regulación de los servicios
calidad y al costo. ¿Puede ver u n a analogía con los costos de la agencia y públicos es la promoción de la eficiencia económica? ¿Según la teoría de que su
la integración vertical en el sector privado? La propiedad estatal de prisio- propósito real es el subsidio a grupos de clientes particulares? ¿Según la teoría de
nes y cárceles es u n ejemplo de la integración vertical, ¿o no? que su propósito real es el de facilitar los precios monopólicos por medio de empre-
sas reguladas?
2. La mayoría de los hospitales estadunidenses son ahora hospitales volunta-
rios (no lucrativos). Se cree generalmente que estos hospitales están mal adminis-
36
Véase un resumen de las pruebas en Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "A Survey of trados. Incurren en déficit enormes y, según se dice, están afectados por una capaci-
Corporate Governance", 52 Journal ofFinance, 737, 767-768 (1997).
37
Véase Oliver Hart, Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "The Proper Scope of Govern- dad excedente crónica. Tratando de resolver estos problemas, se ha propuesto que
ment: Theory and an Application to Prisons", 112 Q. J. Econ., 1127 (1997). Véase también más los hospitales se conviertan en empresas de servicio público sujetas a los controles
adelante el § xxn.5. habituales de los servicios públicos, en particular al control de las construcciones
588 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO EL SERVICIO PÚBLICO Y LA REGULACIÓN DEL MEDIO DE TRANSPORTE 589
nuevas (véase el problema 1 anterior). ¿Qué le parece esta propuesta? ¿Sería la na- lamiento por 15 meses del rembolso gubernamental de los honorarios cobrados por
cionalización de la industria hospitalaria mejor o peor desde un punto de vista eco- los servicios de los médicos bajo Medicare y también sobre el monto de tales hono-
nómico? Véase Regulating Health Facilities Construction (Clark C. Havighurst [comp.], rarios. Explique los efectos probables de estos congelamientos sobre la demanda y
1974); Clark C. Havighurst, "Health Planning for Deregulation: Implementing the la oferta de servicios de médicos, los ingresos de los médicos, el bienestar de los re-
1979 Amendments", 44 Law & Contemp. Prob., 33 (invierno de 1981). ceptores de Medicare y el déficit federal.
3. ¿Puede haber un problema de alentar la entrada ineficiente a un mercado de 9. La Comisión Federal de Energéticos (predecesora de la Comisión Federal
monopolio natural si el monopolista emplea el precio en varias partes? ¿Si discrimi- Reguladora de los Energéticos) solía regular los precios cobrados por los producto-
na en el precio? res de gas natural. A fin de estimular la producción continua a pesar de los contro-
4. Una ley estatal prohibe que la autoridad aeroportuaria estatal cobre tarifas les de precios, la comisión permitía que los productores cobraran precios mayores
irrazonables. En el único aeropuerto internacional del estado, la autoridad (propie- por el gas proveniente de pozos de reciente perforación. No estaba dispuesta a per-
taria del aeropuerto) cobra cuotas de aterrizaje a cada una de las aerolíneas con mitirles que cobraran el mismo precio por el gas proveniente de pozos antiguos, por
base en la cantidad relativa de espacio del aeropuerto que utilice la aerolínea, calcu- temor a que los productores obtuvieran ganancias accidentales (los pozos antiguos
lándose las cuotas de tal modo que su total sea igual a los costos totales de la opera- ya habían sido pagados y habían sido perforados a un costo menor). Supongamos
ción del aeropuerto, incluida la depreciación, excepto por los costos de las varias que el precio del gas proveniente de pozos nuevos es de un dolar por cierta unidad
concesiones del aeropuerto. Además, la autoridad cobra rentas a los estacionamien- de producción estándar, el precio del gas proveniente de pozos antiguos es 50 centa-
tos, las empresas de renta de automóviles y otros concesionarios, y estas cuotas ge- vos de dólar, y se producen cantidades iguales en los pozos nuevos y los antiguos, de
neran ingresos sustancialmente mayores que los costos de las concesiones para el modo que el precio medio del gas es de 75 centavos de dólar. La mayoría de las ven-
aeropuerto. ¿Está la autoridad violando la ley estatal? tas son de mezclas del gas proveniente de pozos nuevos y antiguos, de modo que 75
5. La Ley Staggers faculta a la Comisión de Comercio Interestatal a exentar de centavos de dólar es lo que paga la mayoría de los compradores. Este método de
la regulación de la tarifa máxima a cualquier bien acerca del cual no haya peligro fijación del precio elimina las ganancias accidentales. ¿Es un método eficiente?
de que los ferrocarriles abusen de su poder de mercado (si lo tienen). Supongamos
que el precio del carbón estadunidense vendido para exportación se determina por
un mercado mundial del carbón. ¿Se sigue de aquí que si los ferrocarriles convinie-
ran en no competir entre ellos en cuanto a las tarifas que cobren por la transporta-
ción del carbón a los puertos, para su venta en el mercado de exportación, no ten-
drían poder monopólico sobre la transportación del carbón, estando sus tarifas
efectivamente constreñidas por el precio del mercado mundial del carbón? Véase
Coal Exporten; Assn. vs. United States, 745 F.2d 76 (D. C. Cir., 1984). (Supóngase
que no hay competencia intermodal, es decir, proveniente de medios de transporte
distintos de los ferrocarriles.)
6. También en los términos de la Ley Staggers, la Comisión no puede invalidar
una tarifa para un servicio ferroviario por considerarla irrazonablemente elevada
mientras que los ingresos generados por la tarifa no excedan de 180% de los costos
variables del servicio. Véase 49 U. S. C. § 10709. ¿Cuál es la justificación económica
de esta regla; y, es esta regla sensata?
7. ¿En cuáles circunstancias, si acaso, debiera permitirse que un monopolista
natural incluya los gastos de publicidad en su costo del servicio?
8. Respondiendo al rápido crecimiento de los gastos federales bajo el programa
Medicare, en la Ley de Reducción del Déficit de 1984 impuso el Congreso un conge-
LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 591

ble que el método del derecho común sea inferior a la regulación directa. Si
el perjuicio infligido por una actividad a cada una de las víctimas es dema-
siado pequeño para que resulte costeable un juicio, habrá un argumento a
XIII. LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN favor de la regulación directa, siempre que el perjuicio total infligido por la
Y EL DERECHO COMÚN actividad sea sustancial en relación con el costo de la prevención. (Este ar-
gumento no es irrefutable; como veremos en el capítulo xxi, la acción de un
grupo [class action] que comparte un mismo interés económico es un ins-
§ xm.i. LA REGULACIÓN ÓPTIMA trumento para la agregación de reclamaciones pequeñas para promover un
solo juicio legal grande.) Quizá, sorprendentemente, el argumento a favor
El monopolio, la contaminación, el fraude, el error, la mala administración de la regulación directa vuelve a operar cuando el perjuicio no es muy pe-
y otros desafortunados subproductos del mercado se consideran conven- queño sino muy grande. Un victimario podría no tener recursos suficientes
cionalmente como fallas de los mecanismos autorreguladores del mercado. para pagar un juicio de daños muy grandes, y en tal caso se reducirá su in-
Esta percepción del asunto es equívoca. La falla es de ordinario una falla centivo para cumplir con la ley porque estará trasladando de sí mismo a la
del mercado y de las reglas del mercado prescritas por el derecho común. víctima la diferencia existente entre el costo efectivo de la víctima y la con-
La contaminación, por ejemplo, no se consideraría como un problema gra- dena máxima imponible. Sin embargo, parecería que si la condena se lleva-
ve si los remedios del derecho común, tales como el perjuicio y el allana- ra toda la riqueza del victimario, proveería un incentivo suficiente. No es así
miento, fuesen todos eficientes para la minimización de los costos de la (véase antes el § vn.2). Supongamos que, en la fórmula de Hand, B e s 100
contaminación. La elección se plantea raras veces entre un mercado libre y dólares, P es 0.001 y L es un millón de dólares, de modo que PL = 1000 dóla-
una regulación pública. Se plantea entre dos métodos del control público res, pero la condena máxima que podría pagar el demandado (potencial)
—el sistema del derecho común de los derechos que se hacen cumplir pri- sería 10 000 dólares. Entonces, al decidir si gastará B, el demandado estará
vadamente y el sistema administrativo del control público directo— y de- comparando un gasto de 100 dólares con un costo esperado de la condena
biera depender de una ponderación de sus ventajas y desventajas en con- de sólo 10 dólares (10000 dólares x P).
textos particulares. Este análisis no implica que la regulación debiera remplazar al derecho
Las características esenciales (y relacionadas) del método de regulación común en área alguna, sino que debiera complementarlo en las áreas don-
del derecho común son dos: 1) el método recurre mínimamente a los fun- de el derecho de los cuasidelitos quizá no provea incentivos suficientes para
cionarios públicos —los jueces y otros empleados judiciales— y básicamen- la conducta eficiente porque los daños de la víctima son demasiado peque-
te a los ciudadanos privados: las víctimas y sus abogados; 2) los incentivos ños o demasiado grandes. Sin embargo, el análisis se vuelve más complica-
para la obediencia se crean por la amenaza de tener que compensar a las do cuando pasamos a otros problemas de la regulación propia del derecho
víctimas por el daño que se les causa al violar las reglas. En cambio, la re- común. Por ejemplo, el derecho común tiene un problema en el caso de las
gulación directa o administrativa recurre mucho más a los funcionarios pú- lesiones fatales que se relaciona con su problema en el caso de los perjui-
blicos (el personal de la dependencia reguladora) y trata de impedir que cios muy grandes en general, aunque no es idéntico. Se relaciona porque
ocurran perjuicios por principio de cuentas, en lugar de compensar a las una muerte es una clase de lesión particularmente costosa, que podría ago-
víctimas de los perjuicios. Bajo el derecho común del perjuicio, el contami- tar los recursos del victimario. Pero además, como vimos en el capítulo vi,
nador podría ser obligado, en un juicio, a pagar una compensación a las resulta en extremo difícil asignar a la vida humana un valor en dólares. Y aun-
personas perjudicadas por la contaminación; bajo las leyes federales del que pareciera que este problema no podría evitarse sustituyendo el derecho
aire limpio y el agua limpia, ciertas dependencias públicas crean y adminis- común por la regulación directa de la seguridad —que los reguladores, al
tran las normas destinadas a impedir la emisión de contaminantes en can- determinar el grado de regulación de la seguridad, tendrían que asignar por
tidades nocivas. lo menos un valor implícito a la vida humana—, esto no es cierto. Por ejem-
Estas distinciones simples nos permiten pronosticar cuándo es proba- plo, la interrogante económica planteada por una propuesta de obligar a

590
592 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 593

los ferrocarriles a remplazar con luces titilantes las señales de cruces en los mún, porque es continua; la maquinaria del derecho común se invoca sólo
cruceros no es el valor que el viajero asigna a su propia vida en un cruce si alguien resulta efectivamente lesionado. Adviértase la analogía existente
ferroviario, sino el valor que asigna a una mayor reducción de un riesgo con la interrogante de si deberá remunerarse a los rescatadores (restitución)
que ya es pequeño. Tenemos bastante información acerca de cómo valúa la o castigarse a quienes no rescaten (responsabilidad cuasidelictiva). Véase
gente las medidas de seguridad que reducen el riesgo de lesión o de muerte; antes el § vi.9. Por otra parte, la regulación directa tiende a politizarse más
el problema para el sistema de los cuasidelitos consiste en extrapolar desde que el derecho común porque los jueces están mejor protegidos que los ad-
estas estimaciones para llegar al valor de la vida misma. En el capítulo vi ministradores contra la recompensa y la retribución políticas. Una observa-
sugerimos un método para hacer esto (o más precisamente para evitar te- ción relacionada es que la regulación implica graves problemas de infor-
ner que hacerlo), pero el sistema de los cuasidelitos no lo ha considerado mación. Si las víctimas de accidentes no tienen nada que ganar si plantean
todavía. Sin embargo, la justificación de la regulación se debilita si su única al gobierno una condición insegura, los reguladores podrían tener dificul-
razón es un defecto del sistema de los cuasidelitos que puede corregirse fá- tad para descubrir cuál es exactamente el problema.
cilmente. La regulación funciona mejor cuando es posible —mediante la manipula-
Si pensáramos que el derecho de los cuasidelitos subestima sistemática ción de unos cuantos insumos de la seguridad bien conocidos— obtener
e irremediablemente el monto de los daños en los casos de muerte, el papel resultados dramáticos y plausiblemente justificados por los costos. Un buen
de la regulación directa sería de nuevo complementario antes que sustituti- ejemplo es el de la conducción en estado de ebriedad. Los costos externos
vo del sistema de los cuasidelitos: mejorándolo en los extremos superior e superan casi seguramente a los beneficios del conductor, y la dificultad de
inferior de la distribución de los perjuicios. Pero si pensáramos que el dere- la medición de los costos de los accidentes fatales aconseja que se trate de im-
cho de los cuasidelitos sobrestima sistemáticamente tales daños, o simple- pedir la ocurrencia de los accidentes prohibiendo la conducta peligrosa an-
mente los estima mal en la mayoría de los casos, habría un argumento a fa- tes de que se produzca un accidente.
vor de la regulación sustitutiva, a menos que pensáramos que los reguladores Este capítulo discute unos cuantos ejemplos de la regulación directa,
estiman tan mal como lo hacen los jueces y los jurados. incluida una forma que es distinta de la regulación administrativa directa
Otro problema de la regulación del derecho común, examinado en el —la tributación (como una medida reguladora, no recaudatoria)— y termi-
capítulo vi, es que podría ser oscura la relación causal existente entre un na con un breve examen de la posibilidad de emplear el derecho común
victimario particular (o aun una clase de victimarios) y una víctima par- para controlar los monopolios naturales.
ticular. Si tenemos una buena idea de que un accidente en un reactor nu-
clear causará un aumento de 0.01% en el número de los cánceres, pero no
sabemos cuáles cánceres no habrían ocurrido si no se hubiese producido el § xin.2. UNA REVISIÓN DEL FRAUDE AL CONSUMIDOR
accidente, será difícil imponer los costos del accidente al propietario del
reactor nuclear a través de los métodos del sistema de cuasidelitos. La conta- Hay ciertas fuerzas del mercado que operan para brindar a los consumido-
minación aérea plantea este problema y otro: el de la incertidumbre acerca res información acerca de los productos que compran, pero estas fuerzas
del victimario. Una lesión dada (enfermedad pulmonar, ropa sucia, hedo- podrían no funcionar bien siempre, como podría ocurrir también con el de-
res, o lo que sea), derivada de la contaminación aérea, se deberá a menudo recho común de los fraudes (véase antes el § iv.7). Ese remedio podría ser
a las emisiones combinadas de numerosos contaminadores, y podría resul- mejorado. Podría permitirse que los consumidores defraudados recupera-
tar imposible la agregación de todos los contaminadores en un solo juicio ran sus gastos legales, más un castigo como un incentivo adicional para
legal, o establecer una conexión causal entre un contaminador dado y la le- demandar, en cualquier acción exitosa contra el vendedor. Podría facilitar-
sión. (¿Aconsejan estos problemas la regulación directa sustitutiva o com- se el ejercicio de las acciones de grupos similares [class actions] de consu-
plementaria?) midores. Podrían aclararse los derechos de las empresas que ven reducidas
Pero la propia regulación directa podría ser radicalmente imperfecta. sus ventas a resultas de la publicidad falsa en las ventas de sus competido-
Por una parte, tiende a ser más costosa que la regulación del derecho CO- res. No olvidemos el papel de las marcas comerciales en la protección de
594 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 595

los consumidores contra los engaños (véase antes el § 111.3). La inversión para quejarse ante la comisión, quien puede expedir una orden de cesar y
que un productor hace en su marca comercial es como un rehén: aumenta desistir para acabar con la práctica que está quitándoles clientes. Pero en
el costo, para el productor, de reducir subrepticiamente la calidad del pro- virtud de que la FTC sufraga todos los gastos del procedimiento, el vendedor
ducto o de tratar de engañar de otro modo a los consumidores, porque quejoso no tiene ningún incentivo para abstenerse de plantear quejas esen-
cuando se descubre el engaño, el productor podría perder toda su inver- cialmente frivolas destinadas a fastidiar a un competidor antes que a acla-
sión. (Eso puede ocurrir aunque no se descubra el engaño, porque el hecho rar la mala información para el consumidor.
de no mantener el control de calidad es un obstáculo legal para hacer que La combinación de la falta de un incentivo adecuado para que el consu-
un competidor infractor respete la marca comercial.) Esto no ocurriría si el midor se queje, con la posesión por parte del competidor de un incentivo
productor pudiera salirse del mercado sin costo alguno. demasiado grande, crea un desbalance en la naturaleza de las presiones
Dado el papel de las marcas comerciales en la protección de las expec- que se hacen sentir sobre la comisión, la que oye menos de los consumido-
tativas de los consumidores, resulta paradójico que las marcas comerciales res defraudados que de los sindicatos preocupados por el efecto de las im-
hayan sido criticadas a menudo porque supuestamente inducen a los pro- portaciones japonesas sobre las ventas de los empleadores de sus miem-
ductores a gastar dinero en la creación de una imagen espuria de alta cali- bros, de los peleteros preocupados por la competencia de las pieles sintéticas,
dad, que permite la obtención de rentas monopólicas atrayendo a los con- de los comerciantes de diamantes preocupados por la competencia de los
sumidores de sustitutos baratos de calidad igual o aun superior. Estos diamantes sintéticos. Dada la naturaleza de estos insumos, no resulta sor-
críticos citan como pruebas a los productos como la aspirina y los líquidos prendente que, a través de su historia, gran parte de las reglas y decisiones
blanqueadores hogareños que se elaboran de acuerdo con una fórmula es- de la comisión se hayan relacionado tenuemente, si acaso, con el problema
tándar pero no se venden al mismo precio; las marcas comerciales como real del engaño al consumidor.2
Bayer y Clorox se venden a precios mayores que las de sus equivalentes ge- Además, la comisión carece de las armas necesarias para ser eficaz con-
néricos. Pero el hecho de que dos bienes tengan la misma fórmula química tra el operador efímero, quizá el mayor defraudador de los consumidores,
no los hace de igual calidad. Es posible que no se elaboren con la misma el que ataca a la gente que tiene menores probabilidades de quejarse ante la
atención al control de calidad. El fabricante que ha invertido mucho en una comisión, y de todos modos ésta carece de sanciones apropiadas para en-
marca comercial tiene un incentivo mayor para el mantenimiento de la ca- frentar a las empresas que carecen de continuidad en su operación, que
lidad y, sabiendo esto, un consumidor racional estaría dispuesto a pagar ocultan sus actividades o que son financieramente irresponsables. La FTC
una prima por la marca de ese fabricante. podría convertirse en una dependencia más eficaz para luchar contra el
Comparemos los remedios públicos administrados por la Comisión Fe- fraude al consumidor. Podría otorgársele poder para imponer sanciones pe-
deral de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) con los remedios privados nales, para evaluar los costos del juicio contra los competidores quejosos, y
contra el engaño al consumidor bosquejados antes. Originalmente, los con- para conceder la autonomía a sus oficinas de campo. Tales cambios aproxi-
sumidores tenían escaso incentivo para invocar a la maquinaria de cumpli- marían más el modelo administrativo de la regulación al modelo del dere-
miento forzoso de la comisión, la que no podría otorgar el pago de daños a cho común.
un consumidor defraudado. La amenaza de una queja ante la comisión in- Una sanción interesante que la citada comisión ha venido utilizando en
duciría a veces a un vendedor a arreglarse con un consumidor enojado, los últimos años es la de la publicidad correctora: exigiendo a una empresa,
pero una vez iniciados los procedimientos de la comisión, no tendría el ven- a la que se ha demostrado que ha hecho publicidad falsa, que en su publici-
dedor ningún incentivo para buscar tal arreglo; esto debe de haber limitado
ter vs. FTC, 503 F.2d 321 (9th Cir., 1974); Baum vs. Great Western Cities, 703 F.2d 1197, 1208
el interés de los consumidores por presentar quejas ante la FTC. (La comi- (10«hCir.,l983).
sión ahora tiene un poder limitado para ordenar la restitución a los consu- 2
Richard A. Posner, Regulation of Advertising by the FTC (American Enterprise Institute,
midores defraudados.) 1 Los competidores del vendedor tienen un incentivo 1973); Ross D. Petty, "FTC Advertising Regulation: Survivor or Casualty of the Reagan Revolu-
tion?", 30 km. Buss. L. J., 1 (1992); James S. Wrona, "False Advertising and Consumer Stan-
ding Under Section 43(a) of the Lanham Act: Broad Consumer Protection Legislation or a
1
Véase, por ejemplo, MacMillan, Inc., 96 FTC, 208, 304-306 (1980); pero compárese a Hea- Narrow Pro-Competitive Measure?", 49 Rutgers L. Rev., 1085, 1146-1154 (1995).
596 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 597

dad futura corrija la impresión engañosa creada por la publicidad falsa. La ció se considera engañoso, el anunciante podría optar por no decir nada
publicidad correctora es penal (¿qué significa esto para un economista?), acerca del precio. En ese caso, los consumidores que saben que la cámara
porque los pronunciamientos podrían hacer que los consumidores despla- del anunciante es menos durable que las cámaras de sus rivales, pero no
zaran todas sus compras hacia los competidores, no sólo la parte de sus saben que es más barata, se verán perjudicados. Es difícil determinar si
ventas que se habría perdido a manos de los competidores si no hubiese más consumidores serán auxiliados que perjudicados por la acción remedial
habido publicidad falsa. Por ejemplo, la FTC exigió a Johnson Products contra el anuncio.
Company, fabricante de una conocida línea de cosméticos, que mostrara
clara y conspicuamente en todos los anuncios del relajante capilar Ultra § xin.3. LA REVELACIÓN OBLIGATORIA3
Sheen el pronunciamiento siguiente:
Leyes reglamentarias como la Ley de la Veracidad en los Préstamos, e ini-
AVISO: Siga las instrucciones cuidadosamente para evitar la irritación de ciativas de la Comisión Federal de Comercio como las que requieren que se
la piel y el cuero cabelludo, el quebramiento del cabello o la lesión ocular. publiquen clasificaciones numéricas en octanos y se revele el contenido de
alquitrán y nicotina de los cigarros, utilizan un enfoque distinto para el
Se exigió también que Johnson mostrara prominentemente, en un pa- problema de información al consumidor sobre el producto: el de exigir que
nel de información del paquete o en un paquete inserto, un aviso detallado los vendedores provean a los consumidores información que se considere
en el sentido de que el uso del relajante capilar podría provocar quemadu- valiosa, en lugar de que simplemente se prohiban las presentaciones enga-
ras en el cabello y el cuero cabelludo, pérdida de cabello y lesión ocular. ñosas. La revelación obligatoria, como se llama a veces a este enfoque,4 di-
Parece ser que los relajantes capilares fabricados por otras empresas tenían fiere no sólo de la publicidad correctora sino también del requerimiento de
riesgos similares; pero no se impusieron órdenes a los competidores de la revelación afirmativa cuando, en ausencia de la revelación, el consumi-
Johnson durante más de un año, y en consecuencia perdió esta empresa dor supondría lo contrario (por ejemplo, que el petróleo reprocesado era
una considerable porción del mercado. La pérdida se entiende fácilmente petróleo nuevo); la revelación podría exigirse aunque los vendedores no hu-
cuando consideramos que el consumidor del relajante capilar debía esco- biesen sido acusados de hacer presentaciones engañosas.
ger entre un producto que continuamente le prevenía de su peligro y los Como vimos en el capítulo iv, hay cierta razón para la preocupación de
productos que parecían más seguros porque no contenían ninguna preven- que los mercados no regulados puedan dejar de proveer información sufi-
ción. Una sanción penal con estos efectos es social y privadamente costosa; ciente acerca de una característica del producto cuya percepción sea costo-
castiga el engaño pasado a costa de crear nuevos engaños. sa para el consumidor y que sea común a todas las marcas del producto. La
La experiencia de Johnson puede generalizarse para ocasionar dudas característica podría ser buena o mala desde el punto de vista de un consu-
acerca de casi cualquier esfuerzo para proteger a los consumidores contra midor: el bajo contenido de colesterol de la margarina o el alto contenido
la publicidad falsa, por oposición a la clase de fraude uno a uno contra la de colesterol de la mantequilla. Un productor individual de margarina po-
que el derecho de los cuasidelitos y el derecho de los contratos han proveí- dría resistirse a publicitar el bajo contenido de colesterol de su producto
do remedios desde hace largo tiempo (véase, por ejemplo, antes el § IV.Ó). La porque su publicidad beneficiará a sus competidores, quienes no han ayu-
publicidad se dirige a una audiencia que en cierta medida es inevitable- dado a costear su gasto. (¿Qué diremos si la producción de margarina estu-
mente heterogénea en lo tocante a los costos de absorción de la información. viese monopolizada?) Y ningún productor de mantequilla tiene incentivo
Un anuncio que engaña a algunos consumidores omitiendo una calificación alguno para publicitar el alto contenido de colesterol de su producto.
importante para ellos podría engañar (o dejar de informar) a otros consu-
midores si se añadiera la calificación. Supongamos que un anuncio afirma 3
Véase Richard A. Posner, "The Federal Trade Commission's Mandated-Disclosure Pro-
que la cámara del anunciante es más barata que las cámaras de sus rivales, gram: A Critical Analysis", en Business Disclosure: Government's Need to Know, 331 (Harvey J.
lo que es cierto, pero omite añadir que es también menos durable. Algunos Goldschmid [comp.], 1979).
4
Es también un principio fundamental de la regulación de los valores que se discute más
consumidores saben esto sin que se los digan; otros no lo saben. Si el anun- adelante en el § xv.8.
598 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 599

El problema no se limita a las marcas que son idénticas en lo tocante a contratos de ventas en abonos, la ley resulta más cuestionable. Los educa-
la característica en cuestión. Supongamos que antes de que se conocieran dos y los ricos pueden protegerse por sí mismos.7 ¿Pero qué diremos de las
generalmente los peligros del hábito de fumar, una marca de cigarros contu- personas constreñidas por la liquidez? Su elección no se plantea entre 1)
viera menos alquitrán y nicotina que las demás. Antes de publicitar este he- comprar bajo un plan de abonos, 2) pedir prestado a un banco y pagar en
cho, el productor tendría que ponderar el aumento de su participación en el efectivo, o 3) no comprar, sino ahorrar. Su elección se plantea entre planes
mercado derivado del hecho de convencer a los consumidores de que su de abonos. Y el comprador puede comparar la desutilidad de pagar 20 dó-
marca era menos dañina contra la pérdida de sus ventas resultante del he- lares mensuales durante 40 meses con la de pagar 15 dólares mensuales
cho de informar a los consumidores de cigarros acerca de los peligros del durante 60 meses o 25 dólares mensuales durante 30 meses, sin que se le
hábito de fumar, induciendo así a algunos de ellos al consumo de otros pro- diga cuáles son las tasas de interés porcentuales anuales implicadas por es-
ductos completamente diferentes.5 La condición de la entrada es importante tos planes de pagos. El comprador escogerá la combinación que sea mejor
en este análisis. El productor de la marca que es baja en alquitrán y nicotina para él a la luz de su liquidez actual y su liquidez futura esperada, sus gastos
podría publicitar su contenido de alquitrán y nicotina si previera la entrada, actuales y sus gastos futuros esperados, los usos alternativos de su dinero,
en el futuro cercano, de empresas nuevas que considerarán el bajo conteni- etc. Estas consideraciones no se resumen en una tasa de interés, una cifra
do de alquitrán y nicotina de sus marcas como una característica de la co- que interesa primordialmente a quienes tienen oportunidades de inversión.
mercialización suficientemente importante para ameritar la publicidad.
Hay entonces una justificación teórica para la revelación obligatoria, o
por lo menos estandarizada, de cierta información del producto a los con- § XIII.4. SEGURIDAD Y SALUD
sumidores, pero la actuación de la FTC ha dejado mucho qué desear. La co-
misión requería que las compañías cigarreras revelaran el contenido de al- Vimos al principio de este capítulo que hay un argumento respetable a fa-
quitrán y nicotina de sus marcas, pero para cuando empezó a hacer esto vor de la regulación de las actividades que pueden causar la muerte. Pero la
(en 1970, tras revertir su política anterior de prohibir que se revelara el con- operación efectiva de la regulación de la seguridad y la salud deja mucho
tenido de alquitrán y nicotina de sus cigarros), los peligros del hábito de qué desear desde el punto de vista de un economista. Consideremos prime-
fumar eran bien conocidos, de modo que se había eliminado el desincenti- ro un ejemplo en el que hay vidas a ambos lados de la contabilidad social;
vo del mercado para publicitar los menores niveles de alquitrán y nicotina las leyes que exigen a las compañías farmacéuticas que realicen pruebas
que discutimos antes; no resulta sorprendente que el requerimiento de la prolongadas y caras. Antes de introducir un fármaco nuevo demoran la in-
revelación tuviera aparentemente escaso o ningún efecto sobre el conteni- troducción de fármacos recientes, lo que se traduce en la muerte de perso-
do de alquitrán y nicotina de los cigarros. nas que quizá no habría ocurrido con una introducción más temprana. A la
La Ley de Veracidad en los Préstamos6 exige la revelación uniforme de luz de estos y otros factores, los estudios de la regulación de fármacos nue-
los términos y las condiciones de los créditos, en particular de la tasa de in- vos han descubierto que los costos de la regulación superan a los beneficios.8
terés. Considerada como un método de estandarización de la información 7
Véase algunas pruebas de apoyo en Thomas A. Durkin, "Consumer Awareness of Credit
financiera compleja, la ley puede ser defendida, aunque sus beneficios en Terms: Review and New Evidence", 48 /. Buss., 253 (1975); George G. C. Parker y Robert P.
este sentido tendrían que ponderarse con sus costos considerables por fo- Shay, "Some Factors Affecting Awareness of Annual Percentage Rates in Consumer Install-
mentar la litigación. Considerada como un método de prevención del frau- ment Credit Transactions", 29 J. Fin., 217, 223 (1974). Por lo que toca al derecho y la economía
de la regulación del financiamiento en general, véase Richard Hynes y Eric A. Posner, "The
de, y específicamente de protección a los pobres que son victimados por los Law and Economics of Consumer Finance", 4 Am. L. & Econ. Rev., 168 (2002). Y por lo que
vendedores que ocultan las exorbitantes tasas de interés incluidas en sus toca al tema general de la competencia del consumidor, véase Chr. Hjorth-Andersen, "The
Concept of Quality and the Efficiency of Markets for Consumer Products", 11 J. Consumer
5
¿Es relevante la participación del productor en el mercado? ¿Sería la situación diferente Research, 708 (1984).
8
si la producción de cigarros estuviera monopolizada? Sam Peltzman, "The Benefits and Costs of New Drug Development", en Regulating New
6 Drugs, 113 (Richard L. Landau [comp.], 1973); Henry G. Grabowski, Drug Regulation and In-
Véase este respecto, por ejemplo, William C. Whitford, "The Function of Disclosure Regu-
lation in Consumer Transactions", 1973 Wis. L. Rev., 400, 420. novation (Am. Enterprise Institute, 1976); compárese a Grabowski, John M. Vernon y Lacy
600 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 601

La observación general es que cuando el costo de la regulación de la seguri-


dad es también seguridad, se debilita el argumento a favor de la regulación § XIII.5. UNA REVISIÓN DE LA CONTAMINACIÓN
como una alternativa al envío de las víctimas de productos peligrosos a sus
remedios de mercado y legales. El problema de la utilización del derecho común para afrontar la contami-
Surge un costo de salud más sutil de la regulación de la salud y la segu- nación es similar en un sentido al problema de los remedios del derecho
ridad del hecho de que, como está bien documentado ahora, tal regulación común contra el fraude a los consumidores: el perjuicio individual puede
imputa a veces valores astronómicos a la vida, en el sentido de que la regula- ser demasiado pequeño para justificar el costo de un juicio legal. Además,
ción podría costar muchos millones de dólares por las vidas que salva.9 Da- los victimarios pueden ser demasiado numerosos, y sus contribuciones indi-
do que el ingreso y la mortalidad están negativamente relacionados (los ri- viduales a la contaminación pueden ser demasiado pequeñas para que val-
cos viven más que los pobres), y dado que los costos de la regulación operan ga la pena convertirlos en demandados en un juicio legal: la contaminación
como un impuesto regresivo al aumentar el precio de la mano de obra y de causada por los automóviles es un ejemplo. En lo últimos decenios ha cam-
los productos, las regulaciones destinadas a salvar la vida pueden matar a biado el énfasis del control de la contaminación desde el derecho común
más personas que las que salvan al reducir los ingresos netos.10 hasta la regulación. Examinemos los principales enfoques reguladores.
Otro problema grave de la regulación directa de la seguridad es el he- Un enfoque, el del control de los insumos, consiste en que la legislatura,
cho de que una regulación que se concentre en un solo insumo de la seguri- o una dependencia administrativa, prescriba las medidas específicas que el
dad podría ser ineficaz o aun nociva. Los requerimientos de cinturones de contaminador debe tomar a fin de evitar fuertes sanciones legales. Por ejem-
seguridad en los automóviles ilustran este punto. Tales requerimientos re- plo, podría exigirse que un municipio instale cierta clase de planta de trata-
ducen el costo de la conducción rápida para el conductor y sus pasajeros, y miento del drenaje, que una siderúrgica construya sus chimeneas 15 me-
sería de esperarse (por la ley de la demanda) que los conductores respon- tros más altas, que los fabricantes de automóviles instalen un tipo particular
dieran conduciendo más rápido. Pero eso se traducirá en tasas de acciden- de aparatos de control de las emisiones. Este enfoque requiere que el regu-
tes mayores, y mientras que los costos de cada accidente para el conductor lador tenga una cantidad de información enorme acerca de los costos y be-
y sus pasajeros podrían ser menores en virtud de la protección brindada neficios de métodos alternativos de control de la contaminación. Una ob-
por su cinturón de seguridad, los costos totales de los accidentes para los servación relacionada es que la especificación del método particular de
peatones debieran aumentar, y hay pruebas de que lo hacen (hay más acci- control de la contaminación desalienta la búsqueda del método más efi-
dentes, y los peatones no están protegidos por cinturones de seguridad).11 ciente. En las deliberaciones de la legislatura o la dependencia que condu-
cen a la formulación de la norma, la industria afectada tiene un incentivo
para proponer el método de control de la contaminación que sea más bara-
Glenn Thomas, "Estimating the Effects of Regulation on Innovation: An International Compa-
rative Analysis of the Pharmaceutical Industry", 21 /. Law & Econ., 133 (1978).
to, independientemente de su eficacia, y para negar la existencia de méto-
9
Véase Cass R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, 304 (1997) (tab. 12.2). dos más costosos (aunque sean más eficientes en virtud de la cantidad de
10
Id. en 302-305; International Union vs. OSHA, 928 F.2d 1310, 1326-1327 (D. C. Cir., 1991) contaminación eliminada). Y una vez que se adopte la medida especificada,
(opinión concurrente). la industria no tendrá ningún incentivo para desarrollar métodos mejores,
11
Sam Peltzman, "The Effects of Automobile Safety Regulations", 83 J. Pol. Econ., 677
(1975). Véase también Steven Peterson, George Hoffer y Edward Millner, "Are Drivers of Air- a menos que resulten ser también más baratos.
Bag Equipped Cars More Aggressive? A Test of the Offsetting Behavior Hypothesis", 38 J. Law
& Econ., 251 (1995); Theodore E. Keeler, "Highway Safety, Economic Behavior, and Driving sobrestima los costos sociales de la ley. ¿Puede ver la razón de esto? En caso contrario, vea id.,
Environment", 84 Am. Econ. Rev., 684 (1994); Christopher Garbacz, "More Evidence on the en la p. 75.
Effectiveness of Seat Belt Laws", 24 Applied Economics, 313 (1992). Una observación empírica sutil pero importante es el hecho de que, si es más probable que
En concordancia con el análisis de Peltzman, Philip L. Hersh y Jeffrey M. Netter, "The Im- un estado adopte una ley de seguridad entre más probabilidad haya de que la ley sea eficaz, un
pact of Early Safety Legislation: The Case of the Safety Appliance Act of 1893", 10 Intl. Rev., aumento de la seguridad debido a la ley podría no pronosticar beneficios comparables para
Law & Econ., 61 (1990), encontró que, al requerir mejores frenos, la Ley de la Seguridad en los otros estados que también la adopten. Tim R. Sass y J. Paul Leigh, "The Market for Safety Re-
Mecanismos alentó a los ferrocarriles a conducir sus trenes a mayor velocidad y con cargas gulation and the Effect of Regulation on Fatalities: The Case of Motorcycle Helmet Laws", 73
más pesadas, lo que resultó en más accidentes. Pero el aumento en los costos de los accidentes Rev., Econ.&Stat., 167 (1991).
602 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 603
Un segundo enfoque consiste en establecer el nivel de las emisiones de el impuesto de una multa que pretenda disuadir la contaminación en la for-
contaminación que se considera tolerable y obligar luego a los contaminado- ma habitual de las sanciones penales. Una empresa sujeta a un impuesto a
res, so pena de imponerles una prohibición o una multa, a que no excedan la contaminación compararía sus costos tributarios con los costos de la com-
ese nivel, pero dejando la elección del método a la discreción de la industria pra de equipo de control de la contaminación o de la reducción de su pro-
(control de la producción). Este enfoque parece mejor que el primero, pero la ducción o tratando de disminuir de otro modo la contaminación. Si fuese
apariencia es engañosa. La empresa contaminante se verá impulsada a mini- posible un ahorro tributario neto mediante una de estas medidas, la em-
mizar los costos del cumplimiento de la norma de emisión, pero la norma presa la adoptaría; en caso contrario pagaría el impuesto y seguiría conta-
puede ser ineficiente: puede permitir una contaminación excesiva o deficien- minando.
te desde un punto de vista económico. El análisis de costo-beneficio podría Este enfoque se asemeja al de la responsabilidad cuasidelictiva estricta
utilizarse para fijar la norma, pero requeriría que la dependencia tuviera tan- (el control de los insumos se asemeja a la responsabilidad por la negligen-
ta información como la empresa acerca de los costos del cumplimiento de cia y los topes rígidos para la emisión se asemejan a una sanción penal),
diversas normas. Se eliminaría así la principal eficiencia asociada con la es- excepto que se hace cumplir públicamente, antes que privadamente, y no
pecificación del nivel de las emisiones permitidas antes que de los instrumen- hay defensa de negligencia contribuyente. El impuesto corresponde a los
tos específicos de control de la contaminación que la empresa debe emplear. pagos de daños a las víctimas de la contaminación. Se exige que los conta-
Es fácil entender por qué la dependencia preferiría fijar una norma de minadores paguen tales "daños", independientemente de que haya o no al-
emisiones sin tomar en cuenta los costos y los beneficios, pero en realidad gunos métodos de control de la contaminación que los evitarían a un costo
no se pueden descartar tales consideraciones. Porque cuando se intenta el menor. Esto otorga a los contaminadores un incentivo para buscar y adop-
cumplimiento de la norma, la empresa o la industria argüirán que el costo tar preventivos de la contaminación justificados por su costo (incluyendo
del cumplimiento es prohibitivo, o sea, desproporcionado con los benefi- los cambios del nivel de las actividades, como el cierre, la disminución de
cios derivados de la distinción de la contaminación. Tal argumento no pue- la producción o la reubicación de sus plantas, quizá a países extranjeros
de descartarse a menos que la sociedad desee reducir la contaminación menos preocupados por la contaminación), pero no para adoptar ningún
muy por debajo de los niveles eficientes. Y está en juego algo más que la efi- preventivo que cueste más que su beneficio por la reducción de los costos
ciencia. Aun si el abatimiento de la contaminación no es tan costoso que sociales de la contaminación. Se evita así la determinación pública de los
una planta ya no pueda operar económicamente, la limitación aumentará niveles de la contaminación justificados por los costos, que está implícita
los costos de la planta; y es probable que el propietario responda reduciendo en el enfoque de la norma de emisión (y a fortiori en el control de los insu-
la producción (como se indica en la gráfica 111.2 del capítulo 111). Esto condu- mos) (¿por qué?).
cirá a una disminución del empleo y a una baja de los ingresos de los traba- Pero este enfoque no es una panacea:
jadores. Por supuesto, los efectos distributivos serán los mismos indepen- 1. Es probable que resulte contraproducente si la víctima es quien pue-
dientemente de que la limitación de la contaminación sea eficiente o no. de evitar la contaminación al costo menor (instalando aire acondicionado,
Una limitación eficiente podría hacer que una planta cerrara; los costos so- viviendo más lejos de la fábrica, etc.). El contaminador gastará en el con-
ciales plenos de la planta (incluida la contaminación) podrían superar el trol de la contaminación una cantidad igual, en el margen, al ahorro tribu-
valor de su producción a cualquier nivel. Pero cuando la regulación asume tario estimado, aunque las víctimas pudieran haber reducido los costos de
la forma de una especificación de la tecnología de control de la contamina- la contaminación en la misma cantidad a un costo menor.12
ción particular, las preocupaciones de distribución y eficiencia intervienen 12
en la decisión del regulador en una etapa más temprana. En principio, la víctima de la contaminación podría —y debería— ser gravada también;
la analogía se establece con la negligencia contribuyente en un caso de responsabilidad estric-
Un tercer enfoque, que no se ha empleado aún en este país pero es un ta. Y no es necesario que se cobre efectivamente el impuesto al contaminado; para completar
gran favorito de los economistas, consiste en gravar la contaminación. La la analogía con la responsabilidad estricta, la responsabilidad fiscal de la víctima sólo tiene
que deducirse de la del contaminador para generar la cantidad de control de la contaminación
tasa impositiva para cada contaminador se haría igual a los costos sociales económicamente correcta, porque la incapacidad de las víctimas para obtener una compensa-
estimados que se generan por la contaminación resultante; así se distingue ción plena (como resultado de la deducción) tendrá los efectos de incentivo deseados. William
604 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 605

2. Los accidentes son de ordinario eventos discretos, relativamente in- $


frecuentes. Sus costos pueden evaluarse en procedimientos separados. Pero
hay miles de millones de emisiones de contaminantes cada año, y sería im- \ CMg
posible estimar el costo social de cada una para fijar las tasas impositivas
correctas. (¿Hasta qué punto evitan este problema las normas de emisión?)
Los costos sociales de diferentes contaminantes, y del mismo contaminante
en diferentes partes del país (o de un solo estado, condado o aun ciudad o
pueblo), no son uniformes. Además, el costo social de la contaminación no Contaminación abatida
Contaminación emitida
es necesaria o probablemente una función lineal de la cantidad de contami-
nación. Supongamos que cada una de 10 empresas emite 100 unidades de GRÁFICA xra.i
contaminación, y que el costo social agregado es 1000 dólares. Parecería
que el impuesto debiera ser de un dólar por unidad, y supongamos que ésa presas contaminantes sin reducir siempre la cantidad de contaminación. El
es la tasa que se fija. Entonces, cada empresa buscará medidas para reducir impuesto tiene la naturaleza de un impuesto específico porque es aproxima-
su responsabilidad fiscal, y supongamos que a un costo de 10 dólares cada damente proporcional a la producción. Los impuestos específicos son regre-
empresa puede reducir la contaminación de su planta en 15%, pero que se- sivos. A fin de asegurar la proporcionalidad o progresividad generales del
ría prohibitivo el costo de una reducción mayor. Las empresas incurrirán sistema impositivo, la imposición de impuestos comprensivos a la contami-
en este costo y en consecuencia habrá 15% menos de contaminación, ¿pero nación requeriría exenciones, devoluciones o cambios compensatorios en
conferiría eso un beneficio de 150 dólares (para un neto de 50 dólares des- otras partes del sistema impositivo. El hecho de que un impuesto a la con-
pués de tomar en cuenta su costo)? No necesariamente. Es posible que todo taminación podría costar a la empresa más que los controles directos, sin
el costo social provenga de las primeras 50 unidades de contaminación ninguna reducción adicional de la contaminación, es una de las razones de
(5%), y que la contaminación restante no imponga costos increméntales, la impopularidad de la propuesta.
como podría ocurrir si, por ejemplo, el único daño causado por la contami- En la gráfica xm.i se muestran los efectos de riqueza de un impuesto a
nación afectara a una especie particular de peces y las primeras 50 unidades la contaminación. Se fija el impuesto a un nivel calculado para inducir a la
fuesen suficientes para matarlos a todos. Entonces el impuesto habrá lleva- empresa a emitir la cantidad de contaminación óptima: la cantidad en la que
do a las empresas a incurrir en costos de abatimiento que no tienen ningún los beneficios sociales marginales (BMg) derivados del abatimiento de la
valor social. O quizá 90% del costo social de la contaminación provenga del contaminación son iguales a los costos marginales del abatimiento. Se su-
último 5% del costo social de las emisiones, de modo que si disminuyeran pone que BMg baja a cero (cruza el eje horizontal) en el punto en el que
las emisiones en 5% sería sólo de 100 dólares el costo social de la contami- se emite una contaminación de cero. Entonces el punto 0, a en el eje hori-
nación restante. En el primer caso ciertamente, y en el segundo caso posi- zontal es la cantidad de contaminación abatida (es decir, 0) cuando no se
blemente, el impuesto llevará a las empresas a gastar demasiado en el con- realiza ningún esfuerzo de abatimiento y la cantidad de contaminación
trol de la contaminación. El impuesto correcto sería igual al costo social emitida en consecuencia es a, mientras que c,0 es la cantidad de abatimien-
marginal, antes que medio, de la forma particular de la contaminación, de to (c) al nivel de contaminación de cero (de modo que a = c). En q, donde se
modo que variaría con el nivel de la contaminación. Pero se requeriría una abate la cantidad de contaminación óptima, la empresa incurre en un costo
cantidad enorme de información para elaborar semejante tarifa impositiva. igual al área dqa, bajo CMg entre ayq,y además paga un impuesto, igual al
3. Si se justifica por el costo cierta cantidad de contaminación —es de- rectángulo decq, sobre la contaminación no abatida. Bajo una norma de
cir, si el aire y el agua absolutamente limpios costaran demasiado—, los im- emisión que obligara a la empresa a llevar el abatimiento hasta q, incurriría
puestos a la contaminación aumentarán las cargas impositivas de las em- la empresa en un costo dqa pero no pagaría ningún impuesto. Compárese la
gráfica vi.2 en el capítulo vi; una comparación paralela de la negligencia y
J. Baumol, "On Taxation and the Control of Externalities", 62 km. Econ. Rev., 307 (1972). El
problema es la medición. la responsabilidad estricta.
606 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 607

$
.CMg

r CMg

-4/ '

q ífte qt c Contaminación abatida C> t¡—<?¿l?te^t Contaminación abatida


a 0 Contaminación emitida a 0 Contaminación emitida
GRÁFICA xm.2 GRÁFICA xm.3

4. Parecería que una gran ventaja social de un sistema impositivo sería minación. Esto vuelve menos probable que el impuesto se fije al nivel erró-
la de ahorrar al contaminador los costos potencialmente astronómicos del neo por comparación con lo que ocurre con una norma de emisión, en cuyo
cumplimiento de normas de emisión excesivamente exigentes; el impuesto caso será menos probable que surja el problema representado en la gráfica
sería el tope de la exposición del contaminador. Pero, en efecto, resulta im- xm.3. Dicho de otro modo, las normas de emisión requieren un análisis de
posible decir a priori cuál sistema conduce a un desperdicio mayor de los costo-beneficio; los impuestos a la contaminación sólo requieren un análi-
recursos si la regulación (impuesto o norma de emisión) es demasiado es- sis del beneficio. Esto significa también que los impuestos a la contamina-
tricta. Esto se muestra en las gráficas xm.2 y xm.3. T es de nuevo el impuesto ción generan incentivos para efectuar cambios en el nivel de la actividad y
óptimo, y q es el abatimiento óptimo de la contaminación, ya sea inducido en el nivel del cuidado para reducir la contaminación. (Explique.)
por T o prescrito en una norma de emisión (óptima). Te y qe son, respectiva- Incluso los economistas que simpatizan con las objeciones contra el in-
mente, un impuesto y una norma de emisión más exigentes en la misma tento de monetizar los beneficios del abatimiento de la contaminación han
proporción. En la gráfica xm.2, el impuesto induce a la empresa a llevar el sido muy críticos de la Ley de Aire Limpio, el programa más ambicioso del
abatimiento hasta el punto qte, donde los costos marginales del abatimiento país para el control de la contaminación.13 Entre los aspectos económicamen-
superan a los beneficios marginales, lo que conduce a un desperdicio de te más dudosos del programa, algunos de los cuales tienen sin embargo ex-
recursos medido por el triángulo def. El desperdicio es menor que el induci- plicaciones políticas bastante transparentes, se encuentran los siguientes:
do por la norma de emisión errónea: el triángulo mayor dgh. Pero en la 1) la regulación más estricta de las fuentes nuevas de contaminación del
gráfica xm.3 se revierte la relación; el impuesto genera el desperdicio mayor. aire en relación con las ya existentes,14 lo que induce a las empresas a demo-
La intuición que se encuentra detrás de estos resultados es que si los costos rar la introducción de tecnologías de producción más limpias, pero también
marginales del abatimiento aumentan mucho en la región del impuesto, la beneficia a las empresas ya existentes al elevar los costos de la nueva capa-
empresa preferirá pagar el impuesto antes que abatir la contaminación; ha- cidad de producción; 2) la política, favorecida por los productores de los
brá un pago de transferencia pero no un costo social. Pero si los costos estados de "aire sucio", de no permitir ni siquiera la degradación ligera de
marginales del abatimiento aumentan más suavemente, la empresa podría la calidad del aire de las áreas más limpias del país, aunque los costos mar-
preferir llevar el abatimiento muy lejos, lo que se traduciría en un costo so-
13
cial sustancial. Véase, por ejemplo, Robert W. Crandall, Controüing Industrial Pollution: The Economics
and Politics ofClean Air, 57 (1983); Crandall, Theodore E. Keeler y Lester B. Lave, "The Cost of
El enfoque del impuesto tiene una gran ventaja sobre los otros enfo- Automobile Safety and Emissions Regulation to the Consumen Some Preliminary Results", 72
ques reguladores: no requiere que la dependencia mida los costos del cum- Am. Econ< Rev., Papers & Proceedings, 324 (mayo de 1982).
14
Esto se debe en parte al hecho de que las normas del control de la contaminación son
plimiento de los criterios de control de la contaminación incorporados en más estrictas para las fuentes nuevas que para las ya existentes (¿puede adivinar por qué?), y
las tasas impositivas (siempre que se omitan los efectos distributivos); la de- en parte al hecho de que el proceso del permiso para fuentes nuevas se administra con mayor
pendencia sólo necesita estimar los beneficios de la reducción de la conta- eficacia que el monitoreo de las fuentes ya existentes.
608 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 609

ginales sociales de la contaminación (particularmente para la salud) sean pero debe devolver el depósito si el cliente devuelve el recipiente. El hecho
mayores en las áreas sucias que en las limpias, y 3) la insistencia en que las de que, en principio, cada centavo del "impuesto" recolectado deba ser de-
fuentes de contaminación disminuyan sus emisiones, sin tomar en cuenta vuelto al contribuyente es una buena ilustración de la diferencia existente
los diferentes costos marginales del abatimiento entre las fuentes. entre el empleo de los impuestos para elevar la recaudación y para regular
En respuesta a las críticas de la tercera característica de la ley, en 1990 el comportamiento. El depósito obligatorio vuelve costoso para el consumi-
autorizó el Congreso, y la Agencia de Protección Ambiental creó, para que dor el hecho de tirar basura, ya que pierde su depósito si no devuelve el re-
entrara en vigor en el año 2000, un sistema de permisos de contaminación cipiente, pero no genera ningún ingreso para nadie, ya que la competencia
negociables para las emisiones de dióxido de azufre (la causa de la lluvia impedirá que los distribuidores detallistas se beneficien de los depósitos
acida) generadas por las empresas eléctricas de servicio público.15 Cada per- que retienen.
miso (llamado "concesión") autoriza a una empresa de servicio público a El problema es que no se hace ningún esfuerzo para estimar el costo de
emitir una tonelada de dióxido de azufre por año. El número total de las tirar basura y relacionar esto con el nivel del impuesto (depósito). Esta omi-
concesiones se ha limitado a un nivel muy por debajo de las emisiones anua- sión podría deberse al hecho de que quienes proponen el impuesto lo consi-
les totales de dióxido de azufre de las empresas eléctricas de servicio pú- deran sin costo porque el cliente sólo tiene que devolver el recipiente para
blico del país, de modo que el programa reducirá las emisiones totales del que le regresen su dinero. Su razonamiento olvida los costos no pecuniarios.
contaminante. Pero las empresas quedan en libertad para venderse sus con- El cliente incurre en un costo de almacenamiento y un costo de tiempo al
cesiones entre sí, de modo que una empresa que pudiera reducir sus emi- devolver estos recipientes de bebidas en lugar de tirarlos. Si el impuesto se
siones a costo bajo podría vender algunas de sus concesiones a una empre- fija a un nivel menor que su costo, la gente no devolverá sus recipientes y el
sa que incurriera en un costo elevado para reducir sus propias emisiones, único efecto del plan será el de aumentar los costos contables de los distri-
lo que permitiría la reducción de los costos agregados del abatimiento del buidores detallistas (¿por qué no aumentarían sus ganancias aunque nin-
dióxido de azufre, al mismo tiempo que aumenta la cantidad del abatimien- guno de los clientes devolviera los recipientes y en consecuencia el detallista
to. ¡Éste es un buen ejemplo de cómo el pensamiento económico nos per- no tuviera que regresar nunca el depósito?). Si el "impuesto" se fija a un ni-
mite a veces tener nuestro pastel y comérnoslo también! vel suficientemente elevado para inducir las devoluciones, impondrá un cos-
to social medido por el tiempo y otros costos de los consumidores que de-
vuelvan los recipientes (compárese antes la gráfica xm.3). Si ese costo es igual
§ xni.6. DEPÓSITOS POR RECIPIENTES OBLIGATORIOS al costo social de la basura que se previene, como ocurrirá si el depósito se
fija a un nivel igual al de la reducción de los costos sociales de la basura al de-
Resulta difícil controlar la contaminación estética creada al tirar latas de cer- volver una botella más, todo estaría bien; pero si es mayor, entonces la re-
veza y de refrescos, y botellas, a lo largo de las carreteras y en los parques. gulación mediante la tributación del depósito obligatorio será ineficiente.
El costo de la recolección de la basura es elevado y el costo de aprehender a
quienes tiran la basura es también elevado. Las multas por tirar basura son
cuantiosas en reconocimiento de la baja probabilidad de la aprehensión, § xni.7. EL ANÁLISIS DE COSTO-BENEFICIO COMO UNA HERRAMIENTA REGULADORA
pero tendrían que ser mucho mayores para tener un efecto disuasivo consi-
derable, y en el capítulo vn vimos que los castigos severos pueden ser muy La herramienta básica de la regulación conducida de acuerdo con los prin-
costosos en términos sociales. El instrumento del depósito obligatorio por cipios económicos es el análisis de costo-beneficio; y aquí haremos una pau-
recipientes, adoptado en varios estados, ha parecido una respuesta alucinan- sa para considerar los puntos fuertes y débiles de esta herramienta.
te. El distribuidor detallista debe hacer que sus clientes depositen una mo- El término "análisis de costo-beneficio" tiene diversos significados y usos.
neda de cinco o de 10 centavos de dólar por cada recipiente que compren, Al nivel de generalidad mayor, es virtualmente sinónimo del uso normativo
15
Véase 42 U. S. C, §§ 7651-765 lo; 58 Fed. Reg. 15634 (1993); Madison Gas & Electric Co.
de la economía. En el otro extremo de la escala de generalidad, el término
vs. EPA, 4 F.3d 529 (7* Cir., 1993), 25 F.3d 526 (7th Cir, 1994). denota el uso del criterio de la maximización de la riqueza para evaluar los
610 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 611

proyectos gubernamentales, como la construcción de una presa o la adqui- mo sugiere que el pensamiento ordinario está sesgado en contra de las varia-
sición de un sistema armamentista; donativos gubernamentales, como los bles cuantitativas. Por ejemplo, cuando las varias dependencias reguladoras
donativos para la investigación médica; y algo particularmente importante federales aplican el análisis de costo-beneficio a la regulación de los riesgos
en este capítulo: las regulaciones gubernamentales, incluidas no sólo las para la salud y la seguridad, se descubren extrañas anomalías (como la va-
regulaciones administrativas que se ocupan de la salud, el ambiente y otras luación implícita de una vida salvada por una regulación ambiental en 74
actividades fuertemente reguladas, sino también las leyes reglamentarias y millones de dólares)17 que no se defenderían si se conocieran generalmente.
las doctrinas y los fallos del derecho común. Pero el análisis de costo-benefi- Hay un riesgo de circularidad: si los desvíos cognoscitivos infectan el com-
cio podría tener una utilidad positiva tanto como normativa al explicar o portamiento del mercado, los precios en los que se basa el análisis de costo-
pronosticar las decisiones gubernamentales que se encuentran relativamen- beneficio no serán una herramienta confiable para disciplinar el pensamien-
te aisladas de la operación de la política del grupo de interés; un punto ilus- to. Pero por lo menos cuando las regulaciones se basen en el análisis de
trado por la teoría positiva del derecho común que se presentó en la segun- costo-beneficio, quienes deseen cuestionarlas en los tribunales podrían se-
da parte de este libro. ñalar en cuáles sentidos fueron irrazonables los supuestos empleados en el
A lo largo de un eje de definición diferente, el análisis de costo-benefi- análisis de costo-beneficio. Resulta más difícil cuestionar una regulación
cio puede referirse a: un método de evaluación pura, conducido sin tomar que descansa por entero en nebulosas bases de equidad.
en cuenta el posible uso de sus resultados en una decisión; un insumo de la El análisis de costo-beneficio de las regulaciones de seguridad y salud
decisión, estando el tomador de decisiones en libertad para rechazar los re- destinadas a salvar vidas podría parecer que naufraga ante la dificultad de
sultados del análisis sobre la base de otras consideraciones; o al exclusivo la valuación de una vida humana. No es así: como vimos antes, en el § vi. 12, el
método de la decisión. Cuando se emplea en el último sentido, el criterio de análisis de costo-beneficio valúa los riesgos antes que las vidas. ¿Pero pro-
la maximización de la riqueza (si ése es el criterio empleado para medir los vee el análisis de costo-beneficio una valuación única del valor de la vida de
costos y los beneficios) debe defenderse en virtud de sus limitaciones nor- un individuo que fuma? Por ejemplo, los fumadores no tienen que ser indi-
mativas (véase antes el § 1.2). Pero cuando el análisis de costo-beneficio es ferentes entre tres políticas, de cada una de las cuales se espera que dismi-
sólo un insumo de la decisión, no hay necesidad de insistir en su adecua- nuya a la mitad el número esperado de muertes por cáncer pulmonar: vol-
ción como un principio normativo, siempre que se acepte la riqueza como viendo más inocuos los cigarros, disminuyendo el número de fumadores y
un valor social, aunque no el único. Así empleado, el análisis de costo-bene- reduciendo la letalidad del cáncer pulmonar. Sin embargo, no es el valor de
ficio sólo obliga al tomador de decisiones a confrontar los costos de un cur- la vida lo que varía en este ejemplo; son las otras consecuencias del hábito
so de acción que se proponga.16 Si el gobierno, el contribuyente y el votante de fumar. Bajo la primera política, el fumador puede tener su pastel y co-
saben —gracias al análisis de costo-beneficio— que un proyecto que se está mérselo; bajo la segunda, pierde cualquier utilidad que obtenga del hecho
considerando salvará a l ó nutrias marinas a un costo de un millón de dóla- de fumar; y bajo la tercera incurre en el costo del cáncer pulmonar, aunque
res cada una, y el gobierno sigue adelante, no hay en la teoría económica es un costo menor porque tiene una probabilidad de supervivencia mayor.
ninguna base para la crítica. Comparemos ahora dos proyectos que se espera causen la muerte de
Los defectos cognoscitivos destacados por los conductistas proveen un una persona, pero en el primer proyecto se genera esta expectativa impo-
argumento adicional en favor del uso del análisis de costo-beneficio para la niendo un riesgo de muerte de uno en un millón a cada una de un millón de
regulación y otros propósitos públicos. Contra la opinión de que el análisis personas, mientras que en el segundo proyecto se genera imponiendo un
económico desprecia las variables "suaves" (no cuantificables), el conductis- riesgo de muerte de uno a mil a cada una de un millar de personas. ¿Sería-
16
"El análisis de costo-beneficio se intentó desde el principio como una estrategia para la mos realmente indiferentes entre los dos proyectos, suponiendo que todos
limitación de la intervención de la política en las decisiones de la inversión pública." Theodore sus costos y beneficios fuesen los mismos? No lo seríamos. Porque mien-
M. Porter, Trust in Numbers: The Pursuit of Objectivity in Science and Public Life, 189 (1995), al tras que el costo por el número de muertos (uno) es el mismo en un sentido
discutir el uso del análisis de costo-beneficio por el Cuerpo de Ingenieros del Ejército, que
17
empezó a utilizar tal análisis en las propuestas de presas, bahías y otras obras públicas en el Corrosión Proof Fittings vs. EPA, 947 F.2d, 1201, 1209 (5* Cir, 1991), citado en Cass R.
decenio de 1920. Sunstein, The Cost-Benefit State: The Future ofReguIatory Protection, 48 (2002).
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ex post, la decisión entre los proyectos requiere la consideración de los cos- incremental de tales esfuerzos una vez que el gobierno interviene en el
tos ex ante, y entonces no son los mismos. El segundo proyecto es más costo- asunto; en consecuencia, el aumento neto de la información podría ser es-
so ex ante, porque la gente se siente mucho más renuente (plausiblemente caso. La absorción de la información es también costosa, como vimos an-
más de mil veces más renuente) a verse sometida al riesgo mayor. Si el mi- tes en este capítulo, de modo que el hecho de inundar al público con infor-
llón pagara en total menos que el millar, a fin de eliminar el riesgo para mación acerca de los riesgos podría hacer que la gente se volviera menos
ellos, de lo que los mil pagarían para evitar el riesgo para ellos, el segundo informada acerca de alguna otra materia igualmente importante. Y el he-
proyecto sería más costoso. cho de informar al público acerca de un subconjunto de riesgos puede ha-
Una interrogante relacionada con la observación anterior acerca del uso cer que la gente subestime la importancia de otros riesgos, pensando que
del análisis de costo-beneficio para corregir los errores causados por los de- si fuesen sustanciales el gobierno informaría también al público acerca de
fectos cognoscitivos consiste en saber si deberán aceptarse las erradas per- tales riesgos.
cepciones populares en la determinación de costos y beneficios. Si los valo- Un problema más difícil que el de la valuación de los riesgos para la
res de las propiedades se derrumbaran a causa de un temor irracional de vida es el de la valuación de los valores ambientales intangibles, como ocu-
contagio de los pacientes de un hospital, ¿debiera eso contar como un costo rre cuando se pregunta a la gente cuánto pagaría por salvar a un miembro
en la decisión de dónde ubicar el hospital? Por una parte, la aceptación de de una especie en peligro de extinción, digamos, cuando la compra de ese
la valuación irracional del mercado reduce la ventaja del análisis de costo- bien no es una opción para la persona cuestionada. No compramos especies
beneficio para la promoción del pensamiento racional. Si se construye el en peligro del mismo modo que compramos pasta de dientes, de modo que
hospital, y los vecinos no se infectan, tenderán a disiparse los temores de al preguntar a una persona cuánto pagaría por una pasta de dientes obten-
contacto irracionales. Por otra parte, los costos de los temores irracionales dremos una respuesta con sentido, pero al preguntarle cuánto vale para él
para quienes los tienen son costos reales en el sentido de que empeoran in- una especie en peligro no obtendremos tal respuesta; las respuestas extra-
equívocamente su situación. Así, en el ejemplo anterior, la disminución de ñas que se obtienen en las encuestas sobre la "disposición a pagar" de la
los valores de las propiedades es un costo tangible, y por cierto un costo gente por salvar especies en peligro podrían no reflejar un desvío cognosci-
que afectará a los dueños de propiedades que no tengan temores irraciona- tivo, como creen los conductistas, sino lo remoto que está la pregunta de
les (pero es un beneficio para los compradores de sus propiedades que no los contextos del mundo real donde encuentra la gente al sistema de pre-
sienten temor). La mejor solución podría ser la de ponderar los temores cios. ¿Qué hacer? Una posibilidad sería limitar el análisis de costo-beneficio
irracionales sólo si es improbable que se despejen algún día. Porque en ese a las consecuencias de mercado de la política propuesta y dejar que el pro-
caso, la superación de los temores no hará que la gente piense más correcta- ceso político determine si los costos netos (si los costos superan a los bene-
mente. Pero esta solución es difícil de implantar, porque a menudo no está ficios) superan a las presiones ejercidas por grupos de ambientalistas. Como
claro que un temor sea irracional, y la solución no impide la pérdida de los un paso preliminar para evaluar esta posibilidad, podríamos comparar las
valores de las propiedades que los temores irracionales pueden generar. Sin evaluaciones ambientales que se obtienen en las encuestas cuestionables
embargo, la segunda observación es menos problemática que la primera, con las jerarquías implícitas de los proyectos ambientales en las activida-
porque los valores se restablecerán una ve? que se disipen los temores irra- des de cabildeo de los grupos ambientalistas líderes. Aunque carentes de
cionales. Los ganadores y los perdedores serán personas diferentes, pero valor como "precios", estas valuaciones podrían indicar la intensidad de la
ésa es una preocupación puramente distributiva. emoción que se traduce en, y puede medirse por, la cantidad y la intensidad
Entonces, ¿por qué no tener un programa gubernamental de disemina- de la actividad política de los ambientalistas.
ción de la información acerca de los riesgos de salud y seguridad a fin de Una cuestión de gran importancia práctica en el análisis de costo-bene-
despejar la mala información que introduce una cuña entre los costos sub- ficio es la elección de la tasa de descuento,18 algo que ya hemos encontrado
jetivos y los objetivos (o entre los temores irracionales y los racionales)? en el contexto diferente de la valuación de la pérdida de ganancias futuras
Una razón es que tal programa podría deprimir los esfuerzos privados para 18
Véase Edward R. Morrison, "Comment, Judicial Review of Discount Rates Used in Regu-
la diseminación de la información, al reducir el efecto de la información latory Cost-Benefit Analysis", 65 U. Chi. L Rev., 1333 (1998).
614 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 615

en los casos de perjuicios personales (antes el § vi.n). Supongamos una regu-


lación ambiental cuya implantación costará 100 millones de dólares, todo § Xm.8. TELEVISIÓN POR CABLE: PROBLEMAS DE COPYRIGHT
ello en el primer año; se espera que esta regulación rinda beneficios mone- Y DEL MONOPOLIO LOCAL
tarios de 10 millones de dólares anuales durante los próximos 100 años.
¿Cuál tasa debiera utilizarse para descontar los beneficios futuros hasta un Un sistema de televisión por cable obtiene sus señales de una antena maes-
valor presente que pueda usarse para comparar con el costo presente de tra que las toma de estaciones difusoras cercanas o de un relevo de micro-
100 millones de dólares? Deben considerarse tres posibilidades. Una con- ondas o de un sistema satelital que las trae desde una antena distante que
siste en usar una tasa de descuento de cero alegando que no tenemos dere- recibe las señales de estaciones de difusión próximas a él. Al traer señales
cho a valuar el bienestar de las generaciones futuras en menos de lo que distantes, el operador del cable aumenta el número de señales diferentes
valuamos nuestro propio bienestar. Pero aun si se aceptara la premisa, no disponibles en el mercado local en el que opera. A las estaciones de difu-
se sigue la conclusión, pues omite la posibilidad de invertir el dinero que sión locales no les gusta esto porque pierden televidentes a manos de la se-
necesitaríamos para implantar la regulación y usar los intereses en el finan- ñal nueva y con ello ingresos de publicidad. A los propietarios de los co-
ciamiento de un proyecto futuro. Por ejemplo, podrían usarse ahora 50 mi- pyrights sobre los programas que se pasan en la señal distante tampoco les
llones de dólares para generar 50 años de beneficios, e invertir los otros 50 gusta la importación (gratuita). Al aumentar la audiencia para el programa
millones de dólares para permitir que se obtengan los siguientes 50 años de difundido por la estación originante, la importación aumenta las regalías
beneficios con los 50 años de intereses de la inversión. que el propietario del copyright puede extraer de esa estación, pero esta ga-
Una segunda posibilidad consiste en emplear la tasa de interés comer- nancia se ve contrarrestada por la pérdida de regalías de la estación que
cial, como en el ejemplo que acabamos de presentar, y la tercera consiste en transmite el programa en competencia con el sistema de cable. Si los efec-
usar una tasa de interés "social", es decir, una tasa de interés que refleje una tos se contrarrestaran perfectamente, el propietario del copyright sería in-
decisión gubernamental sobre la preferencia socialmente correcta a favor diferente al hecho de que el operador del cable importara señales distantes.
del valor presente sobre el valor futuro. La tasa comercial refleja las prefe- Pero la importación impide que el propietario del copyright ofrezca dere-
rencias de la generación actual, que es la que está inviniendo; y si la tasa de chos exclusivos a una estación que compita con el sistema de cable, y los
interés no es suficientemente elevada para superar su preferencia por el derechos de programas exclusivos tienen una prima porque permiten que
consumo corriente, no invertirá. (Recuérdese que entre mayor sea la tasa una estación diferencie su programación de las programaciones de sus com-
de interés usada para descontar los valores futuros a los valores presentes, petidores. Dicho de otro modo, los derechos de difusión no exclusivos pue-
menores serán los valores presentes.) Si el gobierno decide que la gente den crear una externalidad de congestionamiento (véase antes el §ra.i,y es-
está siendo demasiado egoísta al decidir cuánto gastar ahora en beneficio pecialmente la discusión del derecho al uso exclusivo del nombre y la imagen
de las generaciones futuras, podrá elegir una tasa de descuento para usarla propios en la publicidad en el § in.2).
en el análisis de costo-beneficio de sus proyectos, que sea menor que la tasa Hay dos métodos para la regulación de señales distantes: los derechos
de interés comercial; esto ponderará automáticamente el futuro en mayor de propiedad privada (copyright) y la regulación federal de las operacio-
medida que el mercado. Pero, otra vez, una tasa de descuento elevada im- nes de televisión por cable (por la Comisión Federal de Comunicaciones,
plica tasas de interés elevadas (los prestamistas potenciales demandarán FCC, por sus siglas en inglés). La FCC adoptó limitaciones sobre la importa-
una tasa de interés muy elevada a fin de compensarse por diferir el consu- ción. La Corte Suprema sostuvo que la importación no es una infracción
mo si no valúan mucho el consumo futuro), lo que significa que si el costo del copyright.19 La corte razonó que la construcción de un sistema de televi-
del proyecto se ahorra e invierte, el interés compuesto creará en el futuro sión por cable es como la erección de una antena muy alta por un televi-
un fondo grande para el financiamiento de tales proyectos. dente individual. La analogía no ilumina el problema económico, que es el

19
Fortnightly Corp. vs. United Artists Televisión, Inc., 392 U. S. 390 (1968). Véase también
Teleprompter Corp. vs. CBS, Inc., 415 U. S. 394 (1974).
616 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 617

dilema entre los beneficios sociales del aumento de la producción de obras sión por cable. La compañía que ofreciera el mejor paquete de precios y
con copyright que se genera otorgando mayor protección al propietario del servicio firmaría a la mayoría de los clientes, y si el servicio de televisión
copyright y los costos sociales impuestos por el aumento del costo marginal por cable local es realmente un monopolio natural, esa compañía tendría
del uso de obras con qopyright (véase antes el § in.2, y adviértase la analogía costos medios menores que sus competidores y los expulsaría del mercado.
con el precio óptimo de la producción de un monopolista natural). La con- En este punto, la empresa exitosa tendría un monopolio. ¿Estarían por
sideración, por parte de la FCC, de la economía de las señales distantes esta- lo tanto los suscriptores a su merced? No, si el nivel prometido de precio y
ba sesgada por el hecho de que quienes comparecieron ante ella incluyeron servicio se hubiese especificado en un contrato con cada uno de los suscrip-
a las estaciones de televisión locales y a los propietarios del copyright. La tores potenciales, y la competencia entre los aspirantes rivales al mercado
competencia no es un cuasidelito del derecho común, pero una dependen- local debiera asegurar que los suscriptores potenciales recibieran un con-
cia reguladora podría otorgar una consideración amable al interés de una trato vinculante. Ni el proceso de determinación de la empresa que prevale-
empresa por liberarse de la competencia, y a menudo lo hace. Se creía que cería impondría costos sustanciales bajo la forma de instalaciones duplica-
la carga principal de la competencia por cable sería soportada por las esta- das que resultaran redundantes. Ninguna empresa empezaría a construir
ciones independientes, principalmente las que usan bandas de UHF del es- su red de cables hasta después de un periodo de búsqueda de suscriptores,
pectro electromagnético. Dado que la comisión, en sus políticas de asig- y si ese periodo revelara una fuerte preferencia de los consumidores por
nación y licénciamiento, había apoyado asiduamente el crecimiento de la una empresa, las otras le venderían a ésta sus contratos de suscripción. Si
televisión de UHF durante muchos años, se inclinaba naturalmente a simpa- el periodo de oferta a posibles suscriptores no revelara ninguna preferencia
tizar con las quejas de los UHF independientes por la competencia de la tele- fuerte por una empresa, y cada una de ellas tuviera suscriptores dispersos
visión por cable.20 por todo el mercado, presumiblemente las empresas intercambiarían sus-
Una compañía que desee proveer el servicio de televisión por cable debe- criptores hasta que cada una de ellas tuviera un área de mercado compacta
rá obtener una franquicia de las autoridades municipales. Sus tarifas para por servir.
los suscriptores podrían estar sujetas también a la regulación de la comisión Dado que los costos de la contratación podrían ser muy elevados (¿por
estatal de servicios públicos.21 En virtud de que la distribución por alambra- qué?), un enfoque puramente contractual podría no ser satisfactorio.22 Pero
do de las señales de televisión al hogar se asemeja en sus aspectos técnicos hay un enfoque regulador que preserva los elementos esenciales del enfo-
al servicio local de gas, agua y electricidad —los ejemplos tradicionales del que contractual. El municipio, actuando como el agente contratante de sus
monopolio natural—, no resulta sorprendente que haya un apoyo generali- residentes, podría solicitar posturas de solicitantes rivales para la franqui-
zado para la regulación de las tarifas de los suscriptores. Pero un enfoque cia (o las franquicias) de televisión por cable. El municipio compararía es-
alternativo, basado en el derecho de los contratos, podría ser superior. tas posturas y celebraría un contrato en firme con el solicitante que prome-
Muchas compañías pueden construir y operar un sistema de televisión tiera la mejor combinación de precio bajo y servicio generoso. Si le resultara
por cable en cualquier parte del país. Cuando no haya limitaciones a la en- difícil escoger entre diferentes paquetes de precio y servicio, podría realizar
trada, esperaríamos que varias compañías se disputaran el privilegio de una encuesta de preferencias entre los residentes después de una campaña
servir a cada comunidad donde haya una demanda considerable de televi- realizada por empresas que ofrecen sus servicios de cable.
El enfoque contractual modificado podría parecer muy semejante al sis-
20
El Congreso ha enmendado la ley del copyright a fin de extender la protección del copy-
22
right a las señales distantes. La enmienda provee el licénciamiento obligatorio con tasas de Por lo que toca a la economía de los contratos a largo plazo, véase, por ejemplo, Keith J.
regalías fijadas en la ley. Ley de Revisión del Copyright de 1976, 17 U. S. C. §111. Las reglas Crocker y Scott E. Masten, "Pretia ex Machina? Prices and Process in Long-Term Contracts",
de señales distantes de la FCC han sido abrogadas. ¿Puede imaginar alguna razón económica 34 J. Law & Econ., 69 (1991); Víctor P. Goldberg y John R. Erickson, "Quantity and Price Ad-
para el licénciamiento obligatorio? Véase, en general, Stanley M. Besen, Willard G. Manning justment in Long-Term Contracts: A Case Study of Petroleum Coke", 30 J. Law & Econ., 369
Jr. y Bridger M. Mitchell, "Copyright Liability for Cable Televisión: Compulsory Licensing and (1987); J. Harold Mulherin, "Complexity in Long-Term Contracts: An Analysis of Natural Gas
the Coase Theorem", 21 /. Law & Econ., 67 (1978). Provisions", 2 J. Law, Econ. & Organizjation, 105 (1986); Howard A. Shelanski y Peter G. Klein,
21
Sin embargo, tanto la regulación de las franquicias como la de los precios están limita- "Empirical Research in Transaction Cost Economics: A Review and Assessment", 1 1 / . Law,
das por la legislación federal. Econ. & Organizjation, 335 (1995).
618 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 619

S rencia existente entre la tributación por la regulación y la maximización del


bienestar del consumidor por el contrato.24
Si la contratación del derecho común (quizá con cierta regulación adi-
cional) es una respuesta posible a la regulación de la televisión por cable,
CMg ¿por qué no es una respuesta posible para la regulación de otros monopolios
naturales, y por lo tanto una alternativa para el elaborado sistema regulador
discutido en el capítulo anterior? En efecto, la regulación de las franquicias
era el sistema de regulación empleado en los primeros días de la distribución
Cantidad
<?2<?1 eléctrica, los tranvías y los servicios telefónicos, todos ellos servicios del tipo
GRÁFICA xni.3 de red como la televisión por cable. Pero también fue un tremendo fracaso,
sobre todo, al parecer, porque las autoridades que otorgaban la franquicia
tema actual de la franquicia del cable, porque el que recibe la franquicia se no representaban en efecto el interés del consumidor y por lo tanto no des-
escoge de ordinario entre varios solicitantes. La diferencia es que, bajo el empeñaban el papel del comprador en el contrato convencional.
sistema actual, el municipio no se fija de ordinario como meta la obtención Además de este problema político, hay un problema económico más
del mejor contrato posible para los suscriptores. Más bien, se trata de ex- puro que nos hace regresar a la discusión de los contratos entre terratenien-
traer concesiones de quien recibe la franquicia como el precio del permiso tes e inquilinos en el capítulo m (véase antes el § m.n). La franquicia debe
para cobrar un precio monopólico. Una franquicia de cable típica estable- tener una duración fija, porque resulta imposible fijar términos sensatos
cerá que el poseedor de la franquicia debe remitir al municipio un porcen- (precio, servicio, etc.) para el futuro indefinido. Supongamos que la dura-
taje de sus ingresos brutos y dedicar también cierto número de canales, sin ción óptima, tomando en cuenta la dificultad de la provisión de condiciones
cargo alguno, para servicios municipales tales como el de educación. Los sensatas para el futuro distante, es mucho más breve que la vida útil de mu-
residentes ganan algo de la franquicia como contribuyentes, pero pierden chos de los activos de quien obtiene la franquicia (derechos de vía, etc.). A la
como consumidores. Pagan una tarifa de suscripción monopólica que es terminación del plazo de la franquicia habrá un problema de monopolio bi-
mayor, debido a las concesiones, de lo que sería si la compañía de televisión lateral de cierta gravedad. El costo de la remoción de los activos será muy
por cable fuera un monopolista sin restricciones, ya no digamos una com- elevado para el antiguo poseedor de la franquicia (en particular porque tales
pañía contractualmente obligada a proveer el servicio a un precio igual al activos pueden tener escaso o ningún valor en otros usos), pero el costo de
costo. Esto se ilustra en la gráfica xm.4, que compara el precio monopólico reposición de los activos podría ser también muy elevado para la autoridad
con un impuesto a los ingresos brutos y sin él.23 El ejemplo muestra la dife- que otorgó la franquicia. Una solución simple sería que los activos pasaran
a la propiedad de este último al terminar la franquicia. Pero entonces, al
23
Para entender el efecto del impuesto, téngase presente que desde el punto de vista del igual que en el caso de las mejoras realizadas por el inquilino que pasaban a
vendedor la tabla de demanda es una lista de ingresos medios —del precio recibido antes que las manos del terrateniente al terminar el contrato, el que consiguió la fran-
del precio cobrado— a diversos niveles de producción. El efecto del impuesto es el de alterar la quicia invertiría deficientemente. Una alternativa mejor, que se encuentra
tabla de demanda (ingreso medio) de la empresa, disminuyéndola por un porcentaje uniforme
a cada nivel de la producción, como se muestra en la gráfica xm.4. También se modifica la tabla
en muchas ordenanzas de la televisión por cable, consiste en establecer, al
del ingreso marginal, como se muestra en el diagrama, y la resultante producción maximiza- momento de otorgar la franquicia, una fórmula para determinar el precio
dora dé la ganancia es menor, y el precio (incluyendo al impuesto) es mayor que antes que se de los activos de la empresa que obtuvo la franquicia cuando ésta termine.25
impusiera el impuesto.
Supongamos que el municipio de nuestro ejemplo, en lugar de establecer un impuesto a los
24
ingresos brutos, cobra un impuesto fijo por unidad de producción. ¿Cuál sería el efecto sobre Véase una crítica al enfoque propuesto arriba, en la que se destacan los costos de transac-
el precio y el nivel de la producción de un monopolista maximizador de la ganancia? Véase ción, en Oliver E. Williamson, "Franchise Bidding for Natural Monopolies - In General and
más adelante el § xvn.3. Supongamos ahora que el municipio simplemente otorga la franquicia with Respect to CATV", 7 Bell J. Econ. & Mgmt. Sel, 73 (1976).
25
del cable, en una subasta, a quien ofrezca la suma mayor. ¿Cuáles serían los efectos de precio Más adelante, en los §§ xv.8-xv.9, seguiremos discutiendo la regulación (de los mercados
y producción? ¿Habría alguna diferencia si la franquicia fuese exclusiva o no exclusiva? de valores y de la banca). Pero aquí debemos señalar que a veces se piensa que el tipo de ana-
620 REGULACIÓN PÚBLICA DEL MERCADO LA ELECCIÓN ENTRE LA REGULACIÓN Y EL DERECHO COMÚN 621

Sunstein, Cass R., The Cost-Benefit State: The Future of Regulatory Protection (2002).
LECTURAS RECOMENDADAS The Federal Trade Commission Since 1970: Economic Regulation and Bureaucratic
Behavior (Kenneth W. Clarkson y Timothy J. Muris [comps.], 981).
Beales, Howard, Richard Crasswell y Steven C. Salop, "The Efficient Regulation of The Law and Economics ofthe Environment (Anthony Heyes [comp.], 2001).Viscusi,
Consumer Information", 24/. Law & Econ., 491 (1981). W. Kip, Regulating Consumer Product Safety (Am. Enterprise Institute, 1984).
Breyer, Stephen G., Regulation and its Reform (1982). Zupan, Mark A., "The Efficacy of Franchise Bidding Schemes in the Case of Cable
Cost-Benefit Anafysis: Legal, Economic, and Philosophical Perspectives (Matthew D. Televisión: Some Systematic Evidence", 32 /. Law & Econ., 401 (1989).
Adler y Eric A. Posner [comps.], 2001).
Crandaü, Robert W., Controlling Industrial Pollution (1983).
Craswell, Richard, "Interpreting Deceptive Advertising", 65 Boston U. L. Rev., 657
(1985). PROBLEMAS
—, "Regulating Deceptive Advertising: The Role of Cost-Benefit Analysis", 64 S.
Cal. L Rev., 549 (1991). 1. ¿Tendría un subsidio otorgado a una empresa, a fin de que sufrague el costo de la
Crocker, Keith J., y Scott E. Masten, "Regulation and Administered Contracts Revi- reducción de su emisión de contaminantes, los mismos efectos de asignación y dis-
sited: Lessons From Transaction-Cost Economics for Public Utility Regulation", tribución que una regulación que exija la reducción, sin ninguna compensación?
9 /. Regulatory Econ., 5 (1996). Sugerencia: ¿cuál sería el efecto del subsidio sobre la producción de la industria?
Economic Analysis of Environmental Problems (Edwin S. Mills [comp.], 1975). 2. Si fuesen bajos los costos de transacción entre los tenedores del copyright y
Hahn, Robert W., y John A. Hird, "The Costs and Benefits of Regulation: Review las compañías de televisión por cable, ¿habrían tenido las reglas de señales distan-
and Synthesis", 8 YaleJ. Regulation, 233 (1991). tes de la FCC algún efecto sobre la producción de material sujeto al copyright? ¿Ha-
Higgins, Richard S., y Fred S. McChesney, "Truth and Consequences: The Federal bría habido alguna diferencia si muchos de los copyrights hubiesen sido propiedad
Trade Commission's Ad Substantiation Program", 6 Intl. Rev., Law & Econ., 151 de las redes de televisión, cada una de las cuales es propietaria de varias estaciones de
(1986). televisión?
Incentives for Environmental Protection (Thomas C. Schelling [comps.], 1983). 3. Como se señaló en el capítulo m, los fabricantes de equipo hogareño de video-
Laffont, Jean-Jacques, "The New Economics of Regulation Ten Years After", 62 Eco- grabación no tienen que pagar regalías de copyright a los propietarios de programas
nometrica, 507 (1994). de televisión con copyright, si no han sido condenados como infractores contribu-
Landes, William M., y Richard A. Posner, "The Economics of Trademark Law", 78 yentes. Los propietarios de copyrights han propuesto que el gobierno federal esta-
Irademark Rptr., 267 (1988). blezca un impuesto a la venta de videograbadoras y videocaseteras, y reparta las re-
Peltzman, Sam, "An Evaluation of Consumer Protection Legislation: The 1962 Drug caudaciones del impuesto entre los propietarios de copyrights en proporción a sus
Amendments", 81 /. Pol Econ., 1049 (1973). participaciones en la audiencia televisiva, recalculando periódicamente tales parti-
Shavell, Steven, "A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulations", cipaciones. Evalúe las propiedades económicas del plan propuesto por compara-
15 RANDJ. Econ., 271 (1984). ción con la responsabilidad del copyright.
, "Liability for Harm Versus Regulation of Safety", 13 J. Leg. Stud., 357 4. Evalúe la proposición siguiente: tenemos a la mano un ejemplo excelente de
(1984). un impuesto regulador viable y eficaz sobre las externalidades nocivas para emplear-
lo como un modelo para un impuesto a la contaminación: el impuesto específico a
lisis presentado en el texto aconseja la regulación de los contratos ordinarios de franquicias
(por ejemplo, franquicias de comidas rápidas), una forma de la regulación observada en mu- las bebidas alcohólicas.
chos estados. Sin embargo, un estudio reciente concluye que tales regulaciones son ineficien-
tes. James A. Brickley, Frederick H. Dark y Michael S. Weisbach, "The Economic Effects of
Franchise Termination Laws", 34 J. Law & Econ., 101 (1991). ¿Por qué no resulta sorprenden-
te este hallazgo? (no dé la respuesta poco interesante de que todo lo que hace el gobierno es
ineficiente, lo que por cierto es falso).
CUARTA PARTE

EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES


MERCANTILES Y LOS MERCADOS FINANCIEROS
XTV. CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO
ASEGURADO Y NO ASEGURADO, QUIEBRA1

§ xiv.i. LA NATURALEZA DE LA EMPRESA

Los costos de transacción —los costos implicados en el ordenamiento de la


actividad económica a través del intercambio voluntario— son un tema re-
currente en este libro. Aquí lo emplearemos para explicar por qué una por-
ción tan grande de la actividad económica es realizada por empresas y no
por individuos.2
Se contrastan dos métodos de organización de la producción. En el
primero, el empresario contrata con una persona la provisión de partes
componentes, con otra el ensamblado de tales partes, y con una tercera la
venta del producto terminado. En el segundo, el empresario contrata a
esas personas para que realicen estas tareas como sus empleados bajo su
dirección. El primer método de organización de la producción es el domi-
nio tradicional del derecho de los contratos; el segundo es el dominio del
derecho de amo-sirviente. La esencia del primer método es que el empre-
sario negocia con cada uno de los tres productores un acuerdo que especi-
fica el precio, la cantidad, la calidad, la fecha de entrega, los términos
crediticios y las garantías del cumplimiento del contratista. La esencia del
segundo método es que el empresario paga a los productores un salario:
un precio no por un desempeño específico sino por el derecho a dirigir su
desempeño.
Cada método tiene sus costos. El primero, el contrato, requiere que los
detalles del desempeño del proveedor se detallen en el momento de firmar
el contrato. Esto podría requerir prolongadas negociaciones o elaborados
procedimientos de regateo, y si el cambio de las circunstancias requiriera
la modificación de cualquier aspecto del desempeño convenido, el acuerdo
deberá ser renegociado. El segundo método, la empresa, implica costos
1
Michael P. Dooley, Fundamentáis of Corporation Law (1995); William A. Klein y J. Mark
Ramseyer, Cases and Materials on Business Associations: Agency, Partnerships, and Corpora-
tions (3* ed.f 1998).
2
La explicación tiene sus raíces en otro conocido artículo de Ronald H. Coase, "The Nature
of the Firm", 4 Económica (n. s.) 386 (1937).

625
626 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 627
3
de incentivo, de información y de comunicación. Dado que al empleado ¿Cómo reúne capital el empresario que tiene una idea prometedora pa-
(o equipo de empleados) no se le paga directamente por su producción, tie- ra una nueva empresa, pero carece del capital necesario o no quiere arries-
ne menos incentivo para minimizar sus costos. Y la información acerca de garlo? Es probable que ni siquiera se considere tomar en préstamo todo el
los costos y el valor está oscurecida en la empresa porque los empleados no capital. Si la tasa de interés sin riesgo es 6%, pero la empresa tiene una pro-
regatean por los diversos recursos que utilizan en la producción, un proce- babilidad de fracaso de 50% y no se tienen activos para pagar el préstamo,
so que indicaría dónde podrían emplearse más provechosamente tales re- el prestamista, si es neutral ante el riesgo, cobrará una tasa de interés de
cursos; en otras palabras, se pierde la información contenida en los precios. 112%.7 La elevada carga de los intereses, más la amortización, impondrán a
Además, dado que el desempeño de la empresa es dirigido por las órdenes la empresa un costo fijo pesado desde el principio. Esto aumentará el peli-
del empleador, se necesita una maquinaria para minimizar las fallas de la gro del fracaso (véase antes el § XII.8) y, por ende, la tasa de interés.
comunicación a lo largo de la cadena de mando: una maquinaria que es a Estas dificultades podrían superarse en principio mediante la elabora-
la vez costosa e imperfecta. En suma, el método del contrato para la orga- ción cuidadosa e imaginativa del acuerdo de préstamo, pero los costos de
nización de la actividad económica enfrenta el problema de los costos de transacción podrían ser muy elevados. Una alternativa es que el empresario
transacción elevados; el método de organización de la actividad económica admita un socio en la empresa, el que tendría derecho a recibir una parte
por toda la empresa encuentra el problema de la pérdida de control. Es el de las ganancias de la empresa, si las hay, a cambio de aportar a ella el capi-
problema del control, o como se le llama en la economía moderna, el proble- tal necesario. La compensación del socio se determina automáticamente
ma de los costos de agencia (los costos, para el principal, de obtener de sus por la actuación de la empresa. No hay necesidad de computar una tasa de
agentes un desempeño fiel y eficaz), antes que la ley de los rendimientos de- interés, aunque esto está implícito en la determinación de la fracción de cua-
crecientes, lo que limita el tamaño eficiente de las empresas.4 Los rendimien- lesquiera ganancias futuras que habrá de recibir el socio a cambio de su
tos decrecientes sólo limitan la cantidad de un solo producto que puede aportación. Es muy importante el hecho de que no haya costos fijos de deu-
producir una empresa eficientemente.5 da que vuelvan a la empresa más riesgosa de lo que es inherentemente; el
socio recibirá ganancias sólo si se obtienen.
Todavía hay algunos problemas. Una asociación puede disolverse por
§ xiv.2. LAS DIFERENTES CLASES DE EMPRESAS cualquiera de los socios, y se disuelve automáticamente por la muerte de cual-
quiera de ellos. Es posible que la frágil permanencia del arreglo disuada el
La teoría de la empresa nos dice por qué tanta actividad económica se or- compromiso de grandes cantidades de dinero en una empresa en la que
ganiza en empresas, pero no por qué la mayoría de tales empresas son cor- podría quedar congelado por años. Los socios podrían estar en posibilidad
poraciones (principalmente sociedades por acciones). Una clave es que las de negociar este obstáculo, pero no sin incurrir en costos de transacción que
empresas en las que los insumos son primordialmente mano de obra antes pueden ser elevados. Además, en la medida en que convengan en limitar el
que capital son a menudo asociaciones y propiedades individuales antes derecho del socio inversionista de disolver la asociación y retirar su dinero,
que corporaciones. La corporación es primordialmente un método para la la liquidez de su inversión se reduce y (como veremos más adelante en este
solución de problemas afrontados en la reunión de cantidades sustanciales capítulo) puede quedar a merced del socio activo. (¿Ve aquí una analogía
de capital.6 con el problema de la regulación de las franquicias discutida en el capítulo
3
anterior?)
Ambos métodos implican problemas potenciales de monopolio bilateral cuando se con-
sidera el desempeño a lo largo de un periodo prolongado. ¿Puede entender por qué?
4
Entre el contrato y la empresa se encuentra la relación de principal-agente —una relación Hansmann, The Ownership of Enterprise (1996). Las corporaciones no lucrativas y las coopera-
fiduciaria, antes que distante—, cuando el agente no es un empleado del principal. Véase antes tivas de trabajadores se discuten al final de esta sección.
el § iv.6. 7
Supongamos que el préstamo es de 100 dólares y que debe pagarse en un año. El presta-
5
¿Son sinónimos "empresa" e "integración vertical"? (Véase antes el § x.io). mista deberá cobrar una tasa de interés que le genere un valor esperado de 106 dólares, dada
6
Véase una taxonomía y un análisis útiles de las diferentes formas de la empresa en Henry una probabilidad de pago de 50%. Resolviendo la ecuación .5x = 106 dólares para x nos da 212
Hansmann, "Ownership of the Firm", 4 J. Law, Econ & Organization, 267 (1988); también dólares, es decir, 100 dólares de principal más 112 dólares de intereses.
628 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 629

Dado que cada uno de los socios es personalmente responsable de las mino se usa más frecuentemente para describir una empresa convencional
deudas de la asociación, un inversionista potencial deseará saber la exten- intensiva en capital que es propiedad de los trabajadores en mayor medida
sión probable de la responsabilidad potencial de la empresa, o aun partici- que una organización profesional. En una verdadera cooperativa de trabaja-
par en la administración efectiva de la empresa a fin de asegurarse de que dores, los trabajadores son los reclamantes residuales de cualesquiera ga-
no contraiga deudas mayores por las que él sería responsable. Y todavía sub- nancias de la empresa, reuniéndose el capital por una combinación de prés-
sistiría un riesgo de responsabilidad indefinida. En principio, la empresa po- tamos a tasas de interésfijasy de ganancias retenidas. La objeción tradicional
dría incluir en todos sus contratos con clientes y proveedores una cláusula es que la empresa estará siempre descapitalizada porque los trabajadores
que limite su responsabilidad a los activos de la empresa (algunos fideico- tienen un horizonte de tiempo más corto que el de la empresa. Un trabaja-
misos hacen esto). Pero la negociación de tales dispensas sería costosa. El dor no desearía que se redujeran sus ingresos para financiar un proyecto
aseguramiento tampoco es una respuesta completa, como veremos. que no generará ganancias antes de que él se jubile.
Los problemas de la asociación que hemos venido discutiendo surgen ¿Podría haber algunas ventajas compensatorias en la forma cooperati-
de la necesidad que tiene la empresa de un capital mayor que el que puede va? Se ha sostenido que "la protección ambiental tiende a armonizarse me-
esperarse que aporten los trabajadores (el socio activo en nuestro ejemplo). jor con los intereses y los ideales de las empresas administradas por los tra-
Una empresa que no necesite capital "externo" se organizará probablemen- bajadores que con los intereses de las empresas capitalistas", porque "los
te como una asociación o como un solo propietario y no como una corpo- trabajadores, al revés de los capitalistas, tienen que vivir en las comunida-
ración, porque las ventajas de la forma corporativa se encuentran primor- des donde trabajan, de modo que deben vivir con la contaminación que ge-
dialmente en la superación de los problemas que encontraría una asociación neran".8 Pero si los "trabajadores" incluyen a los oficinistas junto con los
o un propietario único al tratar de obtener capital de los inversionistas. trabajadores fabriles, o si una empresa tiene varias o muchas fábricas, sólo
La asociación, el propietario único y la corporación no son los únicos algunas de las cuales contaminan, es posible que la mayoría de los trabaja-
tipos de empresa. Otro tipo es la corporación no lucrativa: la forma típica dores-propietarios no estuvieran expuestos a la contaminación de la empresa.
de organización de las sectas religiosas, los colegios y universidades priva- Aun si están expuestos y tienen, por lo tanto, más qué perder de la conta-
dos, y los hospitales y otras instituciones caritativas. Dado que a una empre- minación que los accionistas de la empresa, tendrán también más que perder
sa no lucrativa se le prohibe repartir cualquier exceso de ingresos sobre los (sus empleos), por las medidas de control de la contaminación, que los ac-
costos como ganancias, una empresa que desee obtener ganancias no se or- cionistas. Al aumentar los costos de la empresa, tales medidas podrían vol-
ganizará en una forma no lucrativa. Por lo tanto, el hecho de que una em- ver a la empresa menos competitiva y obligarla a reducir su producción o
presa haya escogido esa forma es una indicación de que desea maximizar aun a cerrar. Las cooperativas de madera contrachapada (plywood) del no-
algo distinto de las ganancias, presumiblemente su producción. Los donan- roeste, la principal "historia exitosa" de las empresas propiedad de los tra-
tes de la corporación no lucrativa corresponden a los accionistas de una bajadores en el sector industrial de los Estados Unidos, tienen en opinión
corporación lucrativa. Si los donantes no controlan a la junta de directores de un admirador de tales empresas las mismas condiciones de trabajo su-
y ésta no necesita buscar nuevos donativos a fin de mantenerse en opera- cias, ruidosas y peligrosas que los aserraderos capitalistas.9
ción, se plantea el problema grave de los costos de agencia que se discuten El problema del horizonte corto del trabajador sería menos grave si los
más adelante, en el § xvin.5. Pero si se requiere un flujo continuo de donati- trabajadores conservaran sus acciones después de jubilarse y pudieran he-
vos, y si además la corporación no lucrativa tiene consumidores que pagan redarlos a su muerte. Esta idea subyace en el plan de propiedad de acciones
—ambas condiciones que se satisfacen en los colegios y universidades—, de los empleados (ESOP), un instrumento que permite que el plan de benefi-
los incentivos para la operación eficiente no parecen marcadamente meno- cios de los empleados invierta sus activos en las acciones del empleador.
res que en el caso de las corporaciones lucrativas, porque bajo estos su- United Air Lines, por ejemplo, es ahora propiedad de un ESOP: el plan de be-
puestos la corporación no lucrativa enfrenta la competencia en el mercado neficios de jubilación de sus trabajadores principales. Pero una empresa
de capital y en el mercado del producto. 8
Elizabeth Anderson, Valué in Ethics and Economics, 213 (1993).
La asociación es un tipo de cooperativa de trabajadores, pero este tér- 9
Christopher Eaton Gunn, Workers' Self-Management in the United States, 130 (1984).

7
630 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 631

propiedad de un ESOP no es realmente una cooperativa de trabajadores. El el inversionista desplazar una parte del riesgo de fracaso de la empresa al
fiduciario que administra el plan tiene prohibido por la ley la consideración prestamista, dado que deberá compensarlo por soportar cualquier riesgo
de cualquier interés distinto del de los beneficiarios del plan. Debe tratar de adicional? La respuesta es que el prestamista podría ser quien soporte me-
maximizar el valor de la empresa, el único activo del plan, sin tomar en cuen- jor el riesgo.
ta los intereses de los empleados como tales, por oposición a sus intereses Primero, el prestamista podría estar en mejor posición para evaluar el
como beneficiarios del plan.10 riesgo. Compárense las posiciones del accionista individual y del banco que
presta a la corporación su capital de trabajo. Al banco le resulta más barata
que al accionista la evaluación del riesgo de un fracaso. El banco es un espe-
§ xiv.3. LA CORPORACIÓN COMO UN CONTRATO CONVENCIONAL cialista en la evaluación de riesgos. El accionista podría saber poco o nada
acerca del negocio en el que ha invertido y podría afrontar elevados costos
La forma corporativa es la solución normal que han desarrollado el dere- de información para saberlo.
cho y la práctica mercantil para resolver los problemas de financiamiento y Segundo, es probable que el accionista sienta mayor aversión hacia el
responsabilidad discutidos en la sección anterior. La existencia perpetua de riesgo que el banco. Recuérdese que estamos hablando de cómo lograr que
la corporación elimina la necesidad de un acuerdo especial que limite el re- los individuos inviertan dinero en empresas. Por supuesto, las corporacio-
tiro o la disolución, aunque tal acuerdo podría resultar necesario por otras nes pueden ser también accionistas, pero los inversionistas finales son indi-
razones que discutiremos más adelante. La responsabilidad del accionista viduos, y la mayoría de los individuos, como se ha señalado muchas veces
por las deudas de la corporación se limita al valor de sus acciones (respon- en este libro, sienten aversión por el riesgo. Un banco es una corporación, y
sabilidad limitada). La inversión pasiva está protegida además por 1) un es probable que una corporación sienta menor aversión por el riesgo que un
conjunto de derechos legales frente a los administradores y cualquier grupo individuo (aunque no sea perfectamente neutral ante el riesgo, como vere-
de accionistas controlador, y 2) el hecho de que los intereses de los capita- mos pronto), porque los accionistas pueden compensar cualesquiera riesgos
listas de una corporación se fragmentan en acciones de valor relativamente en que incurra la corporación manteniendo una cartera de valores diversifi-
pequeño que pueden ser, y en el caso de las corporaciones más grandes son, cada: siempre que haya responsabilidad limitada. (Sin la responsabilidad
negociadas en mercados organizados. La forma corporativa permite que un limitada, el accionista, aunque mantenga una cartera diversificada, no esta-
inversionista realice pequeñas inversiones de capital a fin de reducir el ries- ría protegido contra el riesgo de que pudiera verse obligado a entregar toda
go mediante la diversificación (véase más adelante el § xv.i), y liquidar su su riqueza para pagar las deudas de una de las corporaciones cuyas accio-
inversión rápidamente y con poco costo. Sin la responsabilidad limitada, nes posee.) En todo caso, un prestamista grande puede eliminar o reducir
no se permitiría siquiera que un accionista vendiera sus acciones sin el grandemente el riesgo de la pérdida en un préstamo particular mantenien-
consentimiento de los demás accionistas, ya que si las vendiera a alguien do una cartera de préstamos diversificada.
más pobre que él, aumentaría el riesgo para los demás accionistas. Tercero, el prestamista controla su exposición: su exposición máxima
La responsabilidad limitada no es un instrumento para la eliminación es el monto del préstamo. El accionista, si fuera responsable de las deudas
de los riesgos del fracaso empresarial, sino para trasladarlos de los inversio- de la corporación, no podría controlar su exposición porque no podría limi-
nistas individuales a los acreedores voluntarios e involuntarios de la corpo- tar el monto de los préstamos adeudados por la corporación.
ración: son ellos quienes soportan el riesgo del fracaso corporativo. Los
acreedores deben ser pagados por soportar este riesgo.11 ¿Por qué desearía rado es .5 [K(l + r)] + .5 (.8K), donde K es el principal del préstamo y r es la tasa de interés.
Para que este pago esperado sea igual al principal más 6% de interés o, en otras palabras, para
que .5 [K(l + r) + .8K] sea igual a 1.06K, r deberá ser de 32%, lo que es una tasa de interés muy
10
Véase Summers vs. State Street Bank & Trust Co., 104 F.3d 105 {7* Cir., 1997). elevada. Pero supongamos que si los accionistas comprometieran su riqueza personal en el
11
Para ilustrar, supongamos que en nuestro ejemplo anterior de una empresa nueva con pago del préstamo si la empresa fracasa, el banco consideraría el préstamo sin riesgo y cobra-
una probabilidad de éxito de 50%, los accionistas aportan la mitad del capital requerido y un ría sólo 6% de interés. La diferencia entre una tasa de interés de 6% y una de 32% es una me-
banco aporta la otra mitad, y el banco estima que en caso de un fracaso serán suficientes los dida de la compensación pagada al banco por los inversionistas de la nueva empresa por asu-
activos de la empresa para pagar el 80% del principal del préstamo. Por lo tanto, su pago espe- mir una parte del riesgo de fracaso.
632 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 633

No todos los casos encajan de manera perfecta en el modelo de que se produce efectivamente. Todo lo que aumente la razón de deuda a ca-
acreedor-accionista que acabamos de bosquejar. Un accionista grande po- pital del prestatario aumentará la probabilidad del impago, porque las car-
dría encontrarse en una posición mucho mejor para evaluar y monitorear gas de deudas son costos fijos para la empresa y no pueden reducirse si hay
el riesgo del fracaso de la corporación que un acreedor comercial pequeño. adversidades comerciales, tales como una declinación de la demanda del
Sin embargo, este último puede protegerse de ordinario vendiendo a mu- producto de la empresa, que reduzca sus ingresos.
chos clientes diferentes y limitando la extensión del crédito a un periodo ¿Por qué habría de aumentar la empresa deliberadamente el riesgo de
corto. En una corporación grande es improbable que haya algunos accio- impago? Este planteamiento de la cuestión es engañoso. La empresa no quie-
nistas que tengan un interés suficientemente grande para invertir mucho re dejar de pagar. Quiere aumentar su rendimiento esperado, y puede hacer-
tiempo y recursos en el monitoreo del desempeño de la corporación. Ni si- lo corriendo un riesgo de impago mayor. Supongamos que puede elegir entre
quiera un accionista grande monitorearía probablemente de un modo ópti- dos proyectos de inversión que implican el mismo gasto. Uno tiene un rendi-
mo, porque sus esfuerzos estarían confiriendo un beneficio no compensado miento esperado de 25%, pero es riesgoso, y para financiarlo deberá obte-
a los demás accionistas. ner la empresa un préstamo a 15%, lo que bajará el rendimiento esperado
El argumento a favor de la responsabilidad limitada no es concluyente. neto de la empresa a 10%. El otro proyecto es menos riesgoso y tiene un ren-
Al disminuir los activos disponibles para pagar a los acreedores, la respon- dimiento esperado de 18% (por lo que toca a la correlación positiva entre el
sabilidad limitada aumenta los costos de los préstamos adquiridos por las riesgo y el rendimiento, véase el capítulo siguiente), y por ser menos riesgo-
corporaciones. Sin embargo, los accionistas pueden renunciar a su responsa- so, la empresa podría obtener un préstamo para el proyecto a 10%, de modo
bilidad limitada. Por lo tanto, la responsabilidad limitada es sólo una regla que el rendimiento neto esperado de la empresa es 2% menos (es decir, 8%
de omisión: razonable si la mayoría de los accionistas no están dispuestos a contra 10% para el proyecto más riesgoso). Supongamos que 2% es todo el
renunciar a la responsabilidad limitada a cambio de un mayor rendimiento premio por el riesgo que demandan los propietarios de la empresa para in-
esperado de su inversión (mayor porque los costos de los préstamos obteni- vertir en el proyecto riesgoso, y supongamos ahora que la empresa obtiene
dos por la empresa serían menores). prestado el dinero que requiere para cualquiera de los proyectos (recuérde-
Se ha sostenido que la responsabilidad limitada permite a una empresa se que cuestan lo mismo) de un prestamista que espera que el dinero se in-
externalizar el riesgo del fracaso.12 Sin embargo, el prestamista voluntario vierta en el proyecto 2. Al desviar el dinero de 10% al proyecto 1, el más
se ve plenamente compensado del riesgo del impago por la tasa de interés riesgoso, la empresa puede aumentar a 15% su rendimiento neto esperado.
más elevada que la corporación deberá pagar a sus prestamistas en virtud Esta estrategia no depende de la existencia de proyectos de inversión
de su responsabilidad limitada. También puede insistir, como una condi- alternativos. Supongamos que una tasa de interés de 10% refleja un col-
ción para hacer el préstamo, en que los accionistas garanticen personalmen- chón para los capitalistas, de modo que el riesgo del fracaso será soportado
te las deudas de la corporación, o inserten en el acuerdo de préstamo otras en gran medida por los accionistas. Eliminando el colchón, los accionistas
disposiciones que limiten el riesgo del prestamista. Por supuesto, toda re- pueden aumentar su rendimiento esperado sin compensar al prestamista
ducción resultante del riesgo del impago reducirá la tasa de interés. por el riesgo añadido. El rendimiento esperado será mayor porque el rendi-
La tasa de interés reflejará el riesgo del impago tal como se estima ese miento se repartirá entre menos dólares del capital social. Supongamos que
riesgo cuando se firma el acuerdo de préstamos. Hay un peligro de que la se espera que el proyecto genere una ganancia de un millón de dólares. Si
corporación aumente más tarde el riesgo del impago, por ejemplo, obtenien- hay 10 millones de capital social, esto se traduce en un rendimiento de 10%;
do préstamos adicionales o transfiriendo activos a sus accionistas sin una si sólo hay cinco millones (porque los accionistas se han devuelto a ellos
consideración completa. Haciendo estas cosas, un prestatario reduce unila- mismos la mitad en dividendos y han pedido prestado para reponerlo), esto
teralmente la tasa de interés que está pagando por el préstamo, una tasa se traduce en un rendimiento de 20%. Esta maniobra fracasaría si los pres-
negociada con referencia a un nivel de riesgo esperado que es menor que el tamistas originales pudieran elevar su tasa de interés para reflejar el riesgo
12 añadido (véase más adelante el § xv.2).
Véase, por ejemplo, Jonathan M. Landers, "A Unified Approach to Parent, Subsidiary,
and Affiliate Questions in Bankruptcy", 42 U. Chi. L. Rev., 589, 619-620 (1975). Para protegerse contra tal comportamiento oportunista del prestatario,
634 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 635

un prestamista puede insistir en que el acuerdo de préstamo restrinja la li- una cláusula expresa en el contrato de empleo para cubrir esa contingencia
bertad de acción del prestatario; por ejemplo, haciendo que el prestatario (por ejemplo, una fianza del empleador). Cualquier término que sea impli-
convenga en limitar su endeudamiento total y el monto de los dividendos cado como una cuestión del derecho corporativo o del derecho de quiebras
pagaderos durante la duración del préstamo, definiendo ampliamente el di- controlará las relaciones de las partes aunque sea contrario a lo que ha-
videndo para estos propósitos a fin de incluir cualquier transferencia de los brían negociado las partes en un mundo de costos de transacción nulos.
activos corporativos por menos que su valor de mercado completo. O bien, Pero hay una diferencia entre esto y el caso anterior del accidente: la tasa
el prestamista podría insistir en alguna capitalización mínima, imponer salarial puede ajustarse para compensar al trabajador por el riesgo de im-
otras restricciones, requerir avales, u olvidarse de la protección y demandar pago de cualquier derecho de compensación que pueda tener algún día con-
una tasa de interés más alta. Pero dado que sería difícil cuantificar la proba- tra su empleador. (¿Pero cuál es la probabilidad de que esto ocurra?)
bilidad de que el prestatario tratara deliberadamente de aumentar el riesgo Dado que la responsabilidad limitada podría generar costos externos
del préstamo, es improbable que el prestamista se proteja exclusivamente porque una corporación podría tener acreedores involuntarios (no sólo las
con una tasa de interés mayor, sobre todo porque la tasa mayor aumentaría víctimas de cuasidelitos sino también las autoridades fiscales y las regula-
el riesgo del impago al aumentar los costos fijos del prestatario. doras), y que la quiebra es una fuente de costos sociales y no sólo un méto-
Como vimos en el capítulo iv, una de las funciones del derecho de los do para la transferencia de riqueza a los acreedores y entre ellos, podría
contratos es la de economizar en los costos de transacción proveyendo tér- pensarse que el gobierno debiera asumir un papel más activo para asegurar
minos contractuales convencionales que las partes tendrían que adoptar de la solvencia de las corporaciones. Esto podría lograrse requiriendo que una
otro modo mediante un acuerdo expreso, y ya debe estar claro que lo mis- corporación mantenga una razón fija de capital social a pasivos y limitando
mo se aplica al derecho de las corporaciones. Por ejemplo, las reglas del de- el derecho de la corporación a emprender proyectos riesgosos. Éste es el ré-
recho de las corporaciones que limitan el pago de dividendos a la cantidad gimen establecido en el derecho bancario (discutido en el capítulo siguien-
de excedente ganado que aparezca en los libros de la corporación, otorgan a te) y en el derecho corporativo europeo. Sin embargo, en ambos casos hay
los acreedores cierta protección contra los intentos de los prestatarios cor- un escrutinio regulador continuo de la corporación a manos de una depen-
porativos de aumentar el riesgo de impago después de realizado el préstamo: dencia administrativa, una solución estatista que hasta ahora ha sido resis-
una protección que, como hemos visto, en ausencia de una regla legal se es- tida en la mayoría de las industrias no financieras de los Estados Unidos.13
cribiría probablemente en forma expresa en cada contrato de préstamo.
La analogía con el contrato desaparece en el caso de las extensiones de
crédito involuntarias, como ocurre cuando un peatón es golpeado por un § xw.4. DEUDA CORPORATIVA Y DEUDA CON RESPALDO ESPECÍFICO
camión de mudanzas en movimiento en circunstancias que hacen a la com-
pañía de mudanzas responsable de un cuasidelito ante el peatón. Dado que Hasta ahora hemos dado por sentado que las corporaciones tendrán deuda
las partes no tuvieron ninguna oportunidad de transigir por adelantado al igual que capital social: acreedores y accionistas. Hasta cierto punto, esto
acerca de las provisiones del derecho de las corporaciones, el peatón no se- es realmente inevitable; una corporación no puede evitar la posibilidad de
rá compensado por soportar el riesgo de impago creado por la responsabili- convertirse en un acreedor involuntario a resultas de un cuasidelito cometi-
dad limitada de la compañía de mudanzas. do por un empleado en el curso del desempeño de su trabajo. Pero ése es el
Aun cuando el contexto sea el de una transacción voluntaria, los costos tipo de riesgo contra el cual se puede proteger fácilmente mediante un se-
de la negociación explícita de la medida de la responsabilidad podrían ser guro (aunque no por completo, como veremos). Si la deuda corporativa no
elevados en relación con los daños implicados. La escasa probabilidad de es esencial, ya no resulta claro por qué es necesaria la responsabilidad limi-
que un empleado se vea gravemente lesionado en el trabajo, cuando se mul- tada. Porque si las corporaciones tuvieran sólo capital social, de modo
tiplica por la probabilidad de que el empleador carezca de activos suficien- que no pudieran dejar de pagar sus préstamos, lo único en riesgo, a menos
tes para satisfacer la reclamación del empleado por la compensación de los 13
Véase Geoffrey P. Miller, "Das Kapital: Solvency Regulation of the American Business
trabajadores, podría ser demasiado pequeña para ameritar la inclusión de Enterprise", en Chicago Lectures in Law and Economics, 61 (Eric A. Posner [comp.], 2002).
636 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 637

que la corporación cometiera un ilícito, serían las aportaciones de capital nes de otros acreedores, eleva la tasa de interés que el prestatario debe pa-
de los accionistas. gar a esos acreedores. Es importante la calificación de "en el contexto
Hay varias explicaciones del hecho de que las corporaciones tienen corporativo". El préstamo con pago respaldado no es un enigma en el con-
deuda al igual que capital social en sus estructuras de capital, aunque una texto del consumidor, por ejemplo, en el financiamiento de una casa o de
de tales razones es falaz. La razón falaz es que incrementa la tasa de rendi- un automóvil. Es improbable que el consumidor tenga otros acreedores
miento de los accionistas al volver apalancada su inversión (la falacia se grandes. No ocurre lo mismo con la corporación. Entonces, ¿por qué se ve
expone más adelante, en el § xv.2). la corporación en mejor situación si pide prestado con la garantía de bienes
Otra explicación es que una mezcla de capital accionario y capital de específicos?
deuda permite que la corporación provea paquetes de riesgo y rendimiento La respuesta podría encontrarse en la diferencia existente entre los cos-
diferentes para satisfacer a las diversas preferencias de los inversionistas tos de evaluación del riesgo y los del monitoreo (llamemos a éstos "costos
(un término empleado aquí en sentido amplio para incluir a los prestamis- de información del acreedor"), por una parte, y la pérdida esperada del
tas y a los accionistas). Una corporación que tiene sólo capital accionario acreedor en caso de impago, por la otra parte. Ambos tipos de costos afec-
proveerá una inversión que tiene un riesgo y un rendimiento esperados uni- tarán la tasa de interés. El crédito asegurado con la garantía reduce los
formes para todos los inversionistas. Pero en cuanto la corporación toma costos de información de los acreedores con más seguridad de pago sin au-
prestado algún dinero, aumentarán el riesgo y el rendimiento esperados por mentar, y posiblemente aun reduciendo, los costos de los acreedores que no
los accionistas, quienes tendrán ahora, como señalamos antes, una inver- tienen esa seguridad. Si todos los créditos carecen de garantía, ningún acree-
sión apalancada. Pero aun si la razón de deuda a capital social es muy eleva- dor sabe dónde se encuentra. El primer prestamista que otorgue un crédito
da, los acreedores tendrán una inversión menos riesgosa que la de los ac- a la corporación ignora el riesgo de impago porque no sabe cuánto dinero
cionistas en una compañía que sólo tiene capital social por acciones, porque pedirá prestado la corporación a otros prestamistas. Cada acreedor subsi-
los acreedores no pierden nada de su inversión hasta que la inversión de los guiente se encuentra en la misma posición. Pero supongamos que algunos
accionistas se pierda por completo. Los acreedores con pagos respaldados acreedores reciben garantías de los activos de la corporación, los que pue-
en activos se encuentran en una posición mejor aún: sólo tienen que preo- den embargar y vender en caso de impago, pagándose con el dinero de las
cuparse por el valor de los activos específicos destinados al pago de sus ventas. Estos acreedores tendrán una idea mucho mejor, aunque no perfec-
préstamos; a menos que ese valor baje más allá del valor de sus préstamos, ta, del riesgo de no poder cobrar el dinero que se les debe (¿por qué no una
esos acreedores no tienen por qué preocuparse aunque la corporación se idea perfecta?); sus costos de información serán bajos. (Una de las caracte-
vaya a la quiebra. ("Los bienes retenidos específicamente como garantía de rísticas del derecho de las transacciones garantizadas que mantiene bajos
pago no se ven afectados por la quiebra", como dicen los abogados.) Esto estos costos es que, en general, si más de un préstamo está garantizado con
quiere decir que los acreedores con garantía de pago se ahorran los costos el mismo activo, el primer prestamista tendrá prioridad en caso de impa-
del monitoreo del desempeño de la corporación; no tienen que valuar a la go.) Los costos de información de los acreedores que no tienen garantía no
empresa; sólo tienen que valuar la garantía. Sin embargo, su rendimiento serán mayores que antes, y quizá sean menores, porque el conjunto de los
esperado es menor que el de los acreedores no asegurados mediante garan- acreedores sin garantía es menor y el conjunto de los activos disponibles
tías de pago, quienes soportan costos de riesgo y de monitoreo mayores, y para satisfacer a los acreedores no asegurados es también menor.
tal rendimiento es mucho menor que el de los accionistas. Para entender mejor esta observación, supongamos que una tasa de in-
La presencia de otros acreedores vuelve desconcertante el fenómeno terés tiene sólo tres componentes: 1) la tasa de interés sin riesgo, que dire-
del préstamo con garantía específica en el contexto corporativo. La seguridad mos es igual a 3%; 2) una prima por el riesgo de impago; y 3) los costos de
reduce los costos de evaluación del riesgo y del monitoreo de un acreedor, información del acreedor. Supongamos que si una corporación particular
así como la probabilidad de que la deuda sea impagable; por lo tanto, reduce tiene sólo acreedores no respaldados con algún activo, su tasa de interés
la tasa de interés que demandará el acreedor. Pero al mismo tiempo, al re- será igual a 9%, consistente en el 3% de la tasa de interés sin riesgo, una pri-
ducir el conjunto de los activos disponibles para satisfacer las reclamacio- ma de 4% por el riesgo de impago, y un costo de información de los aeree-
638 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 639

dores de 2%. Supongamos además que si esta corporación tiene 50% de biera modificarse la prioridad absoluta de los acreedores asegurados sobre
acreedores cuya deuda está respaldada con bienes específicos y 50% de acree- los acreedores no asegurados.15
dores no asegurados de esa manera, la prima por el riesgo de impago deman- La deuda corporativa reduce los costos de evaluación delriesgoy el moni-
dado por los acreedores con garantía bajará a 3% y la prima por el riesgo toreo en otra forma. El rendimiento del prestamista se fija por adelantado,
de impago demandado por los acreedores no asegurados aumentará a 5%, de modo que sólo tiene que preocuparse por la insolvencia de la corporación;
pero los costos de información de los acreedores asegurados bajarán a 1%, no tiene que preocuparse por saber si la corporación logrará maximizar sus
mientras que los costos de información de los acreedores no asegurados ganancias. La deuda corporativa permite así la inversión en el sector corpo-
permanecerán constantes en 2%. Entonces, la tasa de interés media pagada rativo por inversionistas a quienes les resultaría demasiado costoso moni-
por la corporación será de 8.5% ((3 + 3 + 1) / 2 + (3 + 5 + 2) / 2 = 8.5), en torear a profundidad el desempeño empresarial. Sin embargo, esto se apli-
comparación con el 9% si ninguno de sus acreedores está asegurado. Otro ca principalmente a las corporaciones pequeñas, porque en las corporaciones
procedimiento para probar la observación básica consiste en considerar grandes los accionistas también son inversionistas pasivos, protegidos como
como sustitutos a la garantía y los costos de información de los acreedores. están en su pasividad por la responsabilidad limitada y por la capacidad
Si los costos de información varían entre los acreedores, es de esperarse para diversificar sus tenencias entre diversas corporaciones. Pero esta últi-
que algunos acreedores deseen la garantía, mientras que otros, quizá espe- ma protección no impide que los accionistas sean "atrapados" por los admi-
cialistas en la evaluación y el monitoreo del riesgo,14 preferirán prescindir nistradores corporativos, un problema del que nos ocuparemos pronto.
de la garantía. Podemos invertir la interrogante y preguntar por qué una corporación
Existe el peligro de que una corporación asuma demasiada deuda ga- grande tiene accionistas (la calificación de "grande" se hace para eliminar el
rantizada. La razón es que algunos acreedores no asegurados no pueden caso con el que iniciamos este capítulo, donde un empresario está buscan-
protegerse contra el riesgo incrementado del impago creado para ellos por do un socio para un proyecto prometedor). La respuesta es que hay una in-
el crédito asegurado. Los acreedores involuntarios son el ejemplo obvio; los certidumbre inevitable acerca del nivel de las ganancias; los accionistas son
acreedores voluntarios con elevados costos de información crediticia cons- los inversionistas que han aceptado ser los receptores de esta corriente in-
tituyen otro ejemplo. Utilizando las cifras del párrafo precedente, podemos cierta de ganancias en lugar de negociar un rendimiento fijo. Esta observa-
ver que si la corporación que tiene inicialmente sólo acreedores no asegu- ción debiera ayudarnos a entender la razón de que los administradores
rados pudiera sustituir con deuda garantizada la mitad de su deuda no ga- efectivos de la corporación —el consejo de administración y los funciona-
rantizada sin tener que pagar una prima mayor por el riesgo de impago a rios que contrata y supervisa— son escogidos (por lo menos mientras no
sus demás acreedores no garantizados, estaría en mejor situación aunque surja la insolvencia) por los accionistas y no por los acreedores. Los acree-
no hubiese ninguna reducción neta de los costos de información de los acree- dores no tienen el incentivo económico correcto —para maximizar el valor
dores; en efecto, aun si tales costos aumentaran (siempre que el aumento de la corporación— porque no tienen ningún derecho al extremo superior de
fuese menor de la mitad de 1%). Se ha sugerido que, a fin de impedir que la distribución de las ganancias posibles. Supongamos que a los acreedores
las corporaciones asuman cantidades ineficientes de deuda garantizada, de- se les deben 100 dólares y que hay una estrategia corporativa que hará valer
a la corporación 101 con certeza, pero también otras estrategias que la ha-
14
Por ejemplo, los acreedores comerciales podrían ser expertos en la evaluación de la salud
rán valer 90 con una probabilidad de 10% y 200 con una probabilidad de
financiera general del deudor, mientras que el vendedor de equipo de capital a crédito podría 90%. El valor esperado de la corporación es mucho mayor en el segundo
ser muy superior en la evaluación de la probabilidad de la recuperación de su préstamo si se escenario —189 ((90 x .1) + (200 x .9) = 189) contra 101—, pero si los acree-
ve obligado a demandar por el impago del deudor. Simplemente, los acreedores comerciales dores estuvieran administrando la corporación, optarían por la primera es-
podrían tener tan escasa deuda vigente de cualquiera de sus clientes que el riesgo de impago
sea un costo menor de sus operaciones. Debe añadirse que el crédito garantizado vuelve más trategia.
fácil que una empresa inicie nuevos proyectos (¿por qué?). La explicación que se ofrece en el El problema de los costos de agencia, que afectaría a la corporación ad-
texto para el crédito garantizado ayuda a explicar el hecho de que las empresas otorguen a me-
15
nudo garantías en blanco sobre todos sus activos y de que las estructuras del capital de las cor- Lucían Arye Bebchuk y Jesse M. Fried, "The Uneasy Case for the Priority of Secured
poraciones se hayan vuelto mucho más simples a través del tiempo. ¿Puede entender por qué? Claims in Bankruptcy", 105 Yole L /., 857 (1996).
640 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 641

ministrada por los acreedores porque el acreedor sería un deficiente agente festarían en el caso de un desempeño corporativo simplemente desangelado,
de la corporación, estando su interés financiero en conflicto con el de la cor- de modo que aumentará el costo de tales deficiencias para los administrado-
poración, se modificará en lugar de resolverse si se otorga el control de la res. Así pues, es probable que la quiebra corporativa resulte costosa para
corporación a los accionistas. Es posible que ningún accionista individual un administrador aunque no tenga un capital humano específico de la em-
tenga un incentivo para gastar tiempo y dinero en el monitoreo del desem- presa; pero si lo tiene, ésa será una segunda razón para que la quiebra re-
peño de quienes administran la compañía, porque el beneficio de sus es- sulte costosa para él, suponiendo que conduce a la liquidación de la empre-
fuerzos iría en su mayor parte a las manos de los otros accionistas. Esto sa o al despido del administrador o simplemente a una rebaja de su sueldo.
sería importante aunque fuese pequeño el costo del monitoreo, porque aun- En efecto, debemos'considerar si el riesgo de la quiebra pudiera hacer que
que en ese caso podría el beneficio de un solo accionista superar ese costo, los administradores se volvieran demasiado reacios al riesgo en su adminis-
cada uno de los accionistas se vería tentado a abstenerse con la esperanza tración de la corporación; volveremos a ocuparnos de esta cuestión.
de que otro accionista se haga cargo del asunto. El problema del gorrón se El endeudamiento es una fuente de capital más barata que el capital ac-
agrava si los costos del monitoreo superan los beneficios de cualquiera de cionario a causa del impuesto al ingreso corporativo, que es en parte un im-
los accionistas pero son menores que los beneficios para todos ellos. Y es puesto específico al capital accionario (véase más adelante el § XVII.S).16 Ésta
probable que esto ocurra, porque los costos del monitoreo de los adminis- no es una buena razón económica para otorgar a la deuda corporativa un
tradores de una corporación grande son sustanciales. Un procedimiento tratamiento fiscal favorable. La discriminación contra el capital accionario
para mantener alineados a los administradores sin el monitoreo de los ac- aumenta el riesgo de quiebra. La quiebra se ve precipitada por la deuda;
cionistas individuales consiste en contratar personas que vigilen a los admi- una empresa que nunca obtuviera préstamos no podría irse a la quiebra a
nistradores. Los consejos de administración y los auditores se encargan de menos que se viera afectada por la deuda involuntaria, como en el caso de
esto, como lo hacen los grandes tenedores de deuda corporativa, porque al una condena de cuasidelito. Otro efecto de la discriminación contra el capi-
prestar dinero a la corporación obtienen un interés en su éxito. Aunque éste tal accionario es el debilitamiento del control de los accionistas sobre la
es un interés menor que el de los accionistas, podría concentrarse en me- corporación al alentar la retención de ganancias, lo que aumenta la discre-
nos personas, con lo que el problema del gorrón se vuelve menos agudo. ción gerencial, antes que la repartición de ganancias a los accionistas como
Un procedimiento adicional para conservar alineados a los administra- dividendos. Se alienta la retención porque las ganancias que se reparten
dores consiste en mantener un riesgo no trivial de quiebra, lo que requiere como dividendos están gravadas dos veces: como ingreso corporativo cuan-
la existencia de la deuda (¿por qué?). La quiebra puede imponer costos a do se obtienen, y como ingreso individual cuando se reparten.
los administradores en una de dos formas. Primero, la quiebra es un sím-
bolo muy visible del fracaso de una empresa, y aunque no todas las quie-
bras se deben a los errores, la incompetencia o deshonestidad de los admi- § xrv.5. LA QUIEBRA: PERSONAL Y CORPORATIVA
nistradores —algunas de ellas son la consecuencia inevitable de la asunción
racional del riesgo—, los empleadores potenciales del administrador ante- A primera vista, la "quiebra corporativa" parece algo extraño. Dado que los
rior de una empresa quebrada podrían considerar costosa la determinación accionistas no pueden verse arruinados por el colapso de la corporación
de su culpa personal, de modo que descartarán sus esfuerzos por exculpar- —su pérdida está limitada a lo que hayan invertido—, parecería que no ha-
se. Esto es más probable entre mayor sea la fracción de las quiebras que se bría necesidad de la quiebra corporativa. Ésta es una concepción demasia-
deben, efectivamente, en todo o en parte, al error gerencial evitable. Pero do estrecha de los propósitos de la quiebra. Es cierto que una función im-
aun si los empleadores potenciales hicieran estimaciones no sesgadas de portante de la quiebra personal es la de alentar la actividad empresarial de
esa fracción, la variación de sus estimaciones será elevada a resultas de la individuos que sienten aversión por el riesgo, mediante el principio de que
incertidumbre existente acerca de la causa de la quiebra, y esto se percibirá la quiebra libera al quebrado de sus deudas, o por lo menos de la mayor par-
como un costo para el administrador que siente aversión por el riesgo. Ade- 16
Véase más adelante, en el § xv.2, una discusión más a fondo de la estructura del capital de
más, la quiebra podría revelar deficiencias gerenciales que quizá no se mani- la corporación.
642 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 643
te de ellas. De otro modo, un individuo tendría que arriesgar toda su capa- mero de acreedores. Supongamos que el mercado del único producto de la
cidad de obtención de ingresos en sus proyectos comerciales. La responsa- corporación se derrumba: el precio de mercado es menor que los costos
bilidad limitada es a los empresarios corporativos lo que el derecho a variables de la corporación a cualquier nivel de producción, de modo que
declarar la quiebra personal es a los empresarios individuales. lo único sensato que queda por hacer es cerrar y, suponiendo que no hay
Pero la quiebra es un remedio para el acreedor tanto como un derecho ninguna perspectiva de recuperación, vende los activos de la corporación a
del deudor. A fin de entender eso, debemos distinguir entre dos tipos de in- su valor de desecho. Si ese valor es menor que la deuda total de la corpora-
solvencia: la de un deudor que tiene sólo un acreedor y la de un deudor que ción, los accionistas serán indiferentes a las oportunidades generadas por
tiene más de un acreedor. Si un deudor carece de efectivo para pagar una la liquidación. Su decisión racional será el abandono de la compañía. Los
deuda cuando se vence, y un acreedor insiste en que se le pague, tiene que acreedores tendrán un interés en la liquidación de los activos de la corpora-
haber un mecanismo para el cobro o el descargo aunque el deudor no tenga ción al mayor valor posible, pero se encontrarán con externalidades al tra-
otros acreedores. En el caso de un deudor individual por oposición a uno tar de elaborar un plan de liquidación que logre esta meta. ¿Qué diremos si
corporativo, la interrogante crítica consiste en saber cuáles activos del deu- el pago de la renta se adeuda y, si no se paga, los activos de la compañía ten-
dor, y hasta qué punto, puede tomar el acreedor. Entre más activos pueda drán que ser mudados a un costo grande? ¿Cuál de los acreedores pagará
tomar el acreedor, más riesgosa será la actividad empresarial para el empre- por ello? Cada uno de los acreedores tendrá un incentivo para hacerse el re-
sario; entre menos sean los activos que pueda tomar el acreedor, mayores molón, con la esperanza de que otro se adelante. Aunque no haya dinero
serán las tasas de interés.17 Algunos estados de la Unión Americana tienen suficiente para el pago en la cuenta bancada de la compañía, uno de los acree-
generosas exenciones hogareñas para los deudores insolventes, mientras dores podría embargar la cuenta y tomar el dinero para cobrar su deuda,
que otros tienen sólo exenciones mediocres.18 En aquellos estados, el riesgo dejando que los demás acreedores se preocupen por la renta. La ley de quie-
de ser empresario se reduce porque el costo del fracaso es menor, pero las bras se ocupa de este problema otorgando la primera prioridad a quien pres-
tasas de interés son mayores porque el impago es más probable y la posi- te al quebrado el dinero indispensable para la preservación del valor de los
ción del acreedor en el caso del impago es más débil. A su vez, las tasas de activos del quebrado o provea otros servicios esenciales.
interés más elevadas vuelven más probable el impago. Pero por otra parte Otra posibilidad en un mundo sin ley de quiebras consiste en que algu-
tenemos el hecho de que, en los estados de exenciones bajas, es menor el nos acreedores hagan con los accionistas tratos personales que perjudica-
riesgo de los prestamistas, lo que los induce a hacer préstamos más riesgo- rían a otros acreedores. Veamos un ejemplo extremo (una cesión fraudulen-
sos; es decir, préstamos que más probablemente conducirán a la quiebra. ta). Supongamos que la compañía tiene deudas por un total de un millón de
Por lo tanto, no está claro, como una proposición teórica, si habrá más quie- dólares, del cual se adeudan 100000 al acreedor A, y el valor total de los ac-
bras en los estados de exenciones altas que en los de exenciones bajas.19 tivos de la compañía es de 200000. El acreedor A podría ofrecer a la compa-
Cuando el deudor tiene varios acreedores, la quiebra se convierte en un ñía comprarle los activos en 100000 dólares, ya que podría revenderlos por
remedio para el acreedor de igual importancia en el contexto corporativo 200000 y recuperar su préstamo en esa forma. Los accionistas se sentirían
que en el personal. Responde a un problema de gorroneo —o mejor dicho a felices porque estarían recuperando una parte de su inversión, pero los de-
un conjunto de problemas de gorroneo— más grave entre mayor sea el nú- más acreedores se quedarían sin nada. La posibilidad de tales tratos induci-
ría costosas trampas entre los acreedores; eso y la incertidumbre de las posi-
17
La mayoría de los individuos que se declaran en quiebra son asalariados antes que em- ciones de los acreedores en tal régimen generaría mayores tasas de interés
presarios. Desde el punto de vista de la quiebra como un remedio para el acreedor, esto no
causa ninguna diferencia; ¿pero hay alguna justificación del "empezar de nuevo" para una
para compensar el riesgo mayor que los acreedores estarían corriendo.
quiebra no comercial? ¿Podría haber alguna otra justificación? Continúe leyendo. Existiría este tipo de problema aun cuando la empresa simplemente lé
18
La ley de quiebras es federal, pero permite que el deudor utilice las exenciones de su esta- pagara al acreedor A su deuda completa antes que a los demás acreedores
do en lugar de las exenciones federales uniformes proveídas por el Código de Quiebras.
19
Véase algunas pruebas empíricas de que ocurre lo último en Alden F. Shiers y Daniel (quizá porque A fue el primero en reducir su pretensión de acudir a los tri-
P. Williamson, "Nonbusiness Bankruptcies and the Law: Some Empirical Results", 217. Con- bunales); es decir, si le otorgara preferencia a A en el idioma de la ley de
sumer Ajfairs, 277 (1987). quiebras. El efecto sobre los otros acreedores sería la reducción de sus pers-
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pectivas de pago, de 20 centavos por dólar (200000 divididos por un mi- cobro de deudas durante un largo periodo de tiempo (la alternativa habi-
llón) a 11 centavos por dólar (100000 dólares divididos por 900000 dólares) tual para la liberación es el pago en abonos durante un periodo indefinido)
y la intensificación de los esfuerzos de cada uno de esos acreedores para podrían ser considerables y no serían sufragados por las partes del présta-
obtener una preferencia. En un mundo así, cada acreedor tendrá un incen- mo. La segunda fuente de duda acerca de las quiebras no comerciales volun-
tivo para ser el primero en obtener un fallo en contra del quebrado, y es tarias es la misma razón por la que resulta difícil comprar un seguro contra
probable que la carrera prive a la compañía de sus activos con demasiada el impago de nuestras deudas: ello vuelve al impago demasiado atractivo.
rapidez para maximizar el valor de tales activos. Podemos comprar y consumir toda clase de cosas agradables a crédito y no
En suma, si el deudor no puede satisfacer todas las reclamaciones de sus pagar después. Este problema, que es una forma particularmente grave del
acreedores, cada uno de ellos tendrá un incentivo para moverse con dema- problema general del azar moral del seguro, sólo podría resolverse distin-
siada rapidez —desde el punto de vista de la maximización del valor de los guiendo entre los impagos voluntarios y los involuntarios y limitando el pri-
activos del deudor—, en busca de la satisfacción de su reclamación, y dema- vilegio de la quiebra voluntaria al último caso. Pero en la práctica resulta di-
siado lentamente en el pago de cualesquiera gastos que se requieran para fícil hacer la distinción. No hay una línea divisoria clara entre los impagos
maximizar ese valor. Estos problemas podrían resolverse mediante contra- voluntarios y los involuntarios. Entre mayor sea la deuda que contraemos,
tos previos entre los acreedores y entre éstos y los deudores (¿por qué no más vulnerables seremos a la incapacidad de pagarla debido a circunstan-
funcionarían los contratos posteriores, es decir, los acuerdos que se celebren cias imprevistas, por perfecta que sea nuestra intención de pagar. Dejando
después de la insolvencia?) La ley de quiebras puede verse como la norma de lado este problema, todavía nos quedará el problema de que, si no se
de tal contrato, cuya existencia economiza en los costos de transacción: los permite que los deudores se liberen de sus deudas mediante la quiebra, los
acreedores y los deudores no tienen que negociar acerca de lo que es, des- tribunales incurrirán en grandes costos de supervisión del cobro de las deu-
pués de todo, un evento de probabilidad relativamente baja. En los térmi- das del quebrado durante toda su vida. Los tribunales incurrirían en esos
nos de la ley de quiebras, una persona neutral designada por el tribunal, el costos en menos casos si la quiebra fuera menos frecuente, pero como se
administrador de la quiebra, desecha toda preferencia de último minuto y ad- sugirió antes, no está nada claro que sería menos frecuente si los acreedo-
ministra los activos del quebrado como el representante de todos los acree- res tuvieran menos qué temer de la quiebra porque no hubiese ninguna li-
dores (no asegurados). Como un administrador fiduciario convencional en beración. Es probable que ampliaran el crédito a los deudores que estuvie-
un fideicomiso con varios beneficiarios, el administrador de la quiebra su- sen en un riesgo de quiebra mayor.
pera la dificultad que se crea cuando varias partes reclaman intereses en los Adviértase el efecto de redistribución de la riqueza de una ley de quie-
mismos activos. Analíticamente, el problema de la quiebra, considerado des- bra personal liberal si los costos de información impidieran que los presta-
de el punto de vista de los acreedores, es el mismo que el de la propiedad mistas discriminaran en sus tasas de interés de acuerdo con la probabilidad
dividida de la tierra (véase antes el § 111.9). de que el prestatario se declare en bancarrota: el efecto es que los presta-
Ya sabemos por qué se permiten las quiebras involuntarias, y las quie- tarios prudentes subsidien a los imprudentes, ¡lo que es una base curiosa
bras voluntarias de los individuos que realizan actividades comerciales, pero para la redistribución de la riqueza! Porque contra lo que pudiéramos pen-
no sabemos por qué se permiten las quiebras voluntarias no comerciales sar, una ley de quiebras liberal no redistribuye la riqueza de los acreedores
(por ejemplo, de los consumidores que compran en exceso bienes a crédito) como una clase a los deudores como una clase; los acreedores aumentarán
y las quiebras corporativas voluntarias. Quizá puedan explicarse las prime- sus tasas de interés para contrarrestar el riesgo adicional del impago crea-
ras por referencia a la aversión al riesgo; se provee así una especie de segu- do por tal ley. Sin embargo, si no se anticipa la ley y se aplica retroactivamen-
ro que resulta difícil de comprar en el mercado. La duda expresada por la te; es decir, a los contratos de crédito ya existentes, habrá una redistribu-
palabra quizá tiene dos fuentes. La primera es el hecho de que una persona ción de una sola vez a favor de los deudores existentes y en contra de los
no puede, cuando pide dinero prestado, renunciar a su derecho de buscar acreedores existentes.20
la liberación de la deuda en una quiebra. Esto es paternalista, pero quizá
defendible en razón de que los costos del sistema de supervisión judicial del 20
Como ocurrió aparentemente a resultas de los cambios realizados por el Código de Quie-
646 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 647

La forma más interesante de la quiebra corporativa voluntaria es la reor- retirara, sus costos totales serían menores, y sus curvas de demanda (me-
ganización corporativa. En los términos del capítulo xi del Código de Quie- nor) y de oferta (menor) podrían intersectarse de nuevo. En suma, es po-
bras, se permite que los administradores continúen operando la corpora- sible que la compañía tenga un futuro viable, a corto o largo plazo, al que
ción como deudores en posesión; no hay administrador fiduciario, y no se podrá llegar si puede liberarse de su deuda actual. Un procedimiento para
dan pasos para liquidar la empresa. Pero la corporación debe elaborar en el lograrlo consiste en convertir esa deuda en capital accionario, en cuyo mo-
término de seis meses un plan de reorganización, de modo que la empresa mento la deuda dejará de ser un costo fijo y dejará de impedir que la compa-
continúe operando pero con una estructura de propiedad diferente. El plan ñía sufrague sus otros gastos. Una reorganización de bancarrota hace esto.
propondrá que se convierta la deuda de la corporación en acciones y otros Dado que, por hipótesis, la compañía continuará operando, es muy natural
valores que se asignarán a los acreedores en pago de la deuda que la corpo- que se permita a la administración actual, antes que a un administrador fi-
ración tiene con ellos, así que los acreedores se convertirán en propietarios duciario, dirigir la compañía durante el periodo de reorganización, y que se
de la corporación (o en propietarios principales, porque a menudo los ac- deje en manos de esa administración la iniciativa de la reorganización. Los
cionistas originales ceden una parte de sus acciones). Los acreedores pue- miembros de la administración tienen experiencia relevante y un fuerte in-
den objetar los términos de la propuesta, y entonces corresponderá al tri- centivo para reorganizarse con éxito a fin de salvar sus empleos y evitar así
bunal de quiebras la determinación del valor verdadero de la corporación y la pérdida del capital humano específico de la empresa.
la forma como deberá repartirse en valores de la compañía reorganizada Pero una vez dicho todo esto, subsiste la interrogante de por qué, si la
entre los acreedores y, si supera al valor de sus reclamaciones, también en- empresa vale más como una operación en marcha que cerrada, los acreedo-
tre los accionistas originales. res no consentirían una reorganización voluntariamente. ¿Por qué debiera
Lo esencial de la reorganización es que considera la continuación de la ley permitir (como lo hace) que un tribunal "haga abortar" un plan de reor-
la operación de la empresa antes que su liquidación. Podría parecer que si la ganización por la acción de una minoría de acreedores que no está de acuer-
continuación de la operación de la empresa fuese económicamente viable, do? Hay dos respuestas. Una es familiar: el problema del gorroneo. Si se
los acreedores no tendrían ningún interés en forzarla a la quiebra en pri- requiriera el consentimiento unánime de los acreedores para que se apro-
mer lugar.21 Pero esto no es cierto. Una empresa puede ser a la vez insolven- bara la reorganización, le convendría a cada acreedor rehusarse en busca de
te y económicamente viable. Si la demanda del producto (o los productos) un tratamiento preferente en la asignación de las acciones en la entidad reor-
de la empresa ha declinado inesperadamente, la empresa podría descubrir ganizada. La otra respuesta es más interesante: es posible que la reorgani-
que sus ingresos no cubren sus costos totales, incluidos los costos fijos de la zación sea lo más conveniente para los accionistas y los acreedores en con-
deuda. Pero pueden exceder a sus costos variables, en cuyo caso no debiera junto, pero que perjudique a algunos acreedores. Bajo la regla de la prioridad
ser liquidada todavía. Y es posible que a largo plazo pudiera la empresa con- absoluta (véase el problema 3 al final del capítulo siguiente), un acreedor
tinuar en su negocio indefinidamente con una planta más pequeña. En ese más antiguo tiene derecho a que se le pague todo antes de que los acreedo-
caso, quizá no tendría que remplazar toda su deuda cuando esa deuda se res más recientes reciban nada, de modo que podría asegurarse el pago com-
pleto si la empresa es liquidada. En principio, por lo tanto, este acreedor
bras de 1978. William J. Boyes y Roger L. Faith, "Some Effects of the Bankruptcy Reform Act tiene derecho a recibir en la reorganización un interés accionario equiva-
of 1978", 29 J. Law & Econ., 139 (1986). lente, en el rendimiento esperado ajustado por el riesgo, a lo que recibiría
21
Aunque los accionistas asumen la iniciativa en la proposición del plan de reorganización,
raras veces demandan la protección en los términos del capítulo xi (la provisión de la reorga- en la liquidación. Pero la equivalencia es difícil de calcular por diversas ra-
nización), a menos que los acreedores estén a punto de forzar la quiebra de la compañía. La zones, incluido el hecho de que el valor de un interés accionario depende
excepción principal ocurre cuando la compañía está afrontando una enorme responsabilidad de las perspectivas de ganancias de la empresa, las que podrían ser muy in-
cuasidelictiva futura. Quizá acaba de descubrir que su producto ha perjudicado a millones de ciertas. Además, la regla del "valor nuevo" de la Ley de Quiebras faculta al
personas, quienes no han demandado aún, de modo que la compañía no tiene dificultad para
pagar sus cuentas y quizá así permanezca durante muchos años. La compañía podría desear quebrado a otorgar una primera prioridad a los prestamistas que le otorguen
la reorganización a fin de proveer ahora para sus responsabilidades futuras (¿cómo podría crédito nuevo a la empresa (de otro modo sería difícil inducir a los prestamis-
hacerlo?), de modo que pueda conducir sus actividades sin la incertidumbre creada por pasi- tas a prestar dinero a los quebrados). Esto podría debilitar las perspectivas
vos futuros grandes no pagados.
648 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 649

de pago completo del acreedor antiguo, en el caso de que la empresa fuera La balanza entre los administradores y los acreedores antiguos podría in-
liquidada.22 Cuando la liquidación inmediata produce menos dinero para clinarse demasiado a favor de los primeros debido a una asimetría del po-
pagar a los acreedores que una continuación del negocio reorganizado, los der de negociación generada por las reglas de la ley de quiebras. Durante el
costos se imponen a los acreedores. Pero un acreedor que tenga más qué periodo en el que los administradores tienen el derecho exclusivo de pro-
ganar de la liquidación que de la reorganización no considerará esto al de- poner un plan de reorganización, y mientras el plan está bajo la considera-
cidir si aceptará o no la reorganización. Aunque en principio podría ser com- ción del tribunal de quiebras, los acreedores asegurados no pueden hacer
pensado este acreedor por los otros acreedores para que acepte, los costos efectiva la garantía, ni los otros acreedores pueden forzar una liquidación.
de la transacción plural necesaria podrían ser formidables incluso sin con- En suma, los acreedores carecen de una "opción de salida" negociando un
siderar los problemas del gorroneo. plan de reorganización. Los administradores sí tienen tal opción; están en
Por supuesto, la reorganización no es una panacea, y no sólo porque las libertad para renunciar a la empresa y buscar trabajo en otra parte. Entre
valuaciones judiciales de las corporaciones estén sujetas a un error consi- más valiosa sea esa opción, mejores serán los términos que exigirán a los
derable. Otro problema es el hecho de que los administradores que perde- acreedores.24
rán sus empleos en una liquidación, y los acreedores más nuevos que tienen Otro problema de la reorganización es lo que se ha llamado "falla de fil-
pocas probabilidades de recuperar algo en una liquidación, tienen un inte- tración".25 Supongamos que hay dos tipos de corporaciones quebradas: 1)
rés en mantener viva a la empresa aunque sus activos valgan más en la liqui- las que son viables y debieran continuar en operación y 2) las que no son
dación. Los administradores que tienen un capital humano específico de la viables y debieran ser liquidadas. Los administradores de ambos tipos pre-
empresa no pueden esperar que obtendrán sueldos comparables en otras em- fieren la reorganización por la razón sugerida antes. Los administradores
presas; además, en virtud de los costos de agencia, es posible que los admi- de una empresa inviable tienen un interés obvio en hacerla aparecer como
nistradores estén obteniendo rentas. Por ambas razones, los administrado- viable para que los acreedores no se rehusen a aprobar un plan de reorgani-
res desearán posponer el día del juicio final de la liquidación, y el capítulo zación y obliguen en cambio a la liquidación. Menos obviamente, los admi-
xi es un medio para hacerlo. Pero también es cierto que, si no hubiera un nistradores de una empresa viable tienen interés en hacerla aparecer menos
capítulo xi, los administradores lucharían con todas sus fuerzas para evitar viable de lo que es, porque ello llevará a los acreedores a exigir menos en el
la quiebra, porque la quiebra significaría la liquidación. plan de reorganización, lo que a su vez aumentará los beneficios de la reor-
También a los accionistas les agrada el capítulo xi, siempre que la reor- ganización para los accionistas, con quienes los administradores están liga-
ganización les otorgue por lo menos un pequeño interés accionario en la dos. A resultas de estos incentivos, los acreedores y el tribunal de la quiebra
empresa reorganizada. Porque entonces la reorganización es para ellos una tendrán dificultades para decidir cuáles corporaciones en quiebra debieran
proposición de no perder. Si la empresa reorganizada es rentable, compar- ser preservadas y cuáles disueltas. Este equilibrio combinado podría ser la
tirán las ganancias; si se derrumba, toda la pérdida recaerá en los acreedo- razón de que la mayoría de las reorganizaciones por quiebra terminan en
res.23 Por lo tanto, así como la liquidación sería prematura en algunos casos la liquidación.
de quiebra porque podría permitir que un acreedor antiguo impusiera cos- La quiebra corporativa se ha vuelto más frecuente desde la invención
tos a otros interesados, la reorganización podría demorar indebidamente la de la adquisición apalancada, y quizá por su causa. Este término se refiere
liquidación en otros casos porque permite que los administradores, los acree- a una transacción en la que se compra una compañía en gran medida con
dores más nuevos y los accionistas impongan costos a (otros) acreedores. dinero que se toma prestado y el prestatario-comprador asegura el présta-
22 mo con los propios activos de la compañía. Por ejemplo, los administrado-
La mayoría de las reorganizaciones terminan en la liquidación. Pero la liquidación final
no prueba que una reorganización haya sido un error. En nuestro ejemplo anterior de una res de una empresa podrían comprarla a sus dueños con dinero obtenido
empresa en un mercado declinante, bien pudiera ocurrir que su planta no fuera remplazada
24
nunca, por oposición al hecho de ser remplazada con una planta más pequeña, y sin embargo Douglas G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law, 232-
la empresa podría ser capaz de cubrir sus costos variables hasta que la planta se depreciara, 237 (1994).
25
en cuyo caso la liquidación podría ser prematura hasta entonces. Michelle J. White, "Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorganiza-
23
¿Dónde hemos visto este problema antes? tions and Out-of-Court Debt Restructurings", 107. Law. Econ. & Organization, 268 (1994).
650 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 651

en préstamo de un banco al que los administradores ofrecen los activos de antes que los administradores. El mayor riesgo de fracaso financiero gene-
la empresa como garantía del préstamo. El resultado es un aumento de la rado por la razón mayor de deuda-capital accionario resultante de la adqui-
cantidad de deuda en los libros de la empresa y por ende el riesgo de una sición podría volver a los administradores más tímidos aún, al mismo tiem-
quiebra. ¿Es esto algo malo? Los dilemas son complejos. Por una parte, en po que vuelve más riesgosas las consecuencias de sus decisiones gerenciales.
la medida en que la quiebra impone pérdidas sociales de peso muerto —es
decir, no sólo causa una transferencia de riqueza de los accionistas, los ad-
ministradores y algunos acreedores a otros acreedores, sino también el con- § XIV.6. TRAS EL VELO CORPORATIVO
sumo de recursos valiosos (el tiempo de abogados, banqueros y jueces, las
expectativas de los proveedores, etc.), así como las reducciones de la efi- Aunque la responsabilidad limitada desempeña una función importante
ciencia en el uso de los activos que discutimos antes—, cualquier cosa que para volver más atractivas las inversiones en acciones para los individuos,
aumente el riesgo de la quiebra impone un costo social. Hay también un su abandono —mirar detrás del velo corporativo, en la jerga del derecho de
costo para los acreedores existentes, cuyas perspectivas de ser pagados por las corporaciones— podría promover la eficiencia en dos situaciones.
completo disminuyen cuando aumenta la probabilidad de la quiebra. Pero Consideremos en primer término la compañía de taxis cuyos propieta-
estos acreedores pueden protegerse previamente asegurando sus propios rios incorporan cada taxi por separado a fin de limitar la responsabilidad
préstamos con los activos del prestatario, negociando una limitación a la cuasidelictiva ante las víctimas de accidentes. Si tal responsabilidad fuese
asunción de deuda adicional por parte del prestatario, o cobrando una tasa una obligación negociada, el acreedor-víctima cobraría una tasa de interés
de interés más elevada. mayor para reflejar el aumento del riesgo de un impago; pero no lo es y no
Por otra parte, el aumento de la cantidad de deuda de una empresa per- puede ser.26 Por lo tanto, la incorporación por separado externaliza un cos-
mite que los administradores se vuelvan accionistas controladores, lo que to del servicio de taxis.
reduce los costos de agencia dentro de la corporación al convertir a los Pero es posible que la penetración del velo no resulte óptima ni siquiera
agentes en principales. Ello reduce los costos de agencia también indirecta- en esta situación.27 Si se permitiera que las víctimas de cuasidelitos se pro-
mente, ya que disminuye la capacidad de la empresa para financiar proyec- tegieran con los activos de los accionistas, se generaría una fuente de riesgo
tos nuevos con las ganancias retenidas y así la obliga a acudir al mercado adicional para los accionistas, y un aumento del riesgo es un costo real
de capital con mayor frecuencia, reduciendo de este modo la discreción de para quienes sienten aversión por el riesgo. La compañía podría asegurarse
los administradores (véase más adelante el § xiv.7). Y al volver a la empresa contra sus cuasidelitos, pero ésta no sería una alternativa satisfactoria. Los
una aventura más riesgosa, una razón de deuda-capital accionario elevada administradores podrían no tomar un seguro adecuado; la compañía ase-
podría contrarrestar la tendencia de los administradores a comportarse de guradora podría negarse por diversas razones a pagar una condena de cua-
un modo contrario al riesgo. Los accionistas desean de ordinario que las sidelito contra el asegurado, o podría verse incapacitada para pagar (por
corporaciones en las que invierten se comporten como si fueran neutrales ejemplo, la compañía aseguradora podría volverse insolvente); el cuasideli-
al riesgo, porque el accionista que siente aversión por el riesgo puede prote- to particular podría quedar excluido de la cobertura de la póliza del seguro.
gerse contra el riesgo específico de la empresa simplemente manteniendo
una cartera de valores diversificada. Pero el capital humano específico de la 26
¿Es esto cierto respecto de todas las víctimas potenciales de accidentes de la compañía?
empresa de los administradores no puede diversificarse fácilmente, de mo- Véase en Steven N. Wiggins y Al H. Ringleb, "Adverse Selection and Long-Term Hazards: The
do que los administradores podrían tener una tendencia a administrar las Choice Between Contract and Mandatory Liability Rules", 21 /. Leg. Stud., 189 (1992), algunas
pruebas de que las corporaciones grandes trasladan a veces las actividades peligrosas a empre-
corporaciones de un modo adverso al riesgo. Esta tendencia puede con- sas pequeñas, lo que las protege contra la responsabilidad plena por la quiebra.
trarrestarse mediante el apalancamiento, el que magnificará el efecto finan- 27
Adviértase que si se penetra el velo, debiera requerirse que las corporaciones no afiliadas
ciero de las fluctuaciones del desempeño de la empresa. (En el capítulo si- de un solo taxi otorgaran una fianza para impedirles que externalicen los costos de sus acci-
guiente volveremos a ocuparnos de este tema.) Pero hay una complicación dentes, obteniendo así una ventaja competitiva ineficiente.
El argumento en favor de la develación se defiende en Henry Hansmann y Reinier Kraak-
cuando los compradores de la adquisición apalancada son inversionistas man, "Toward Unlimited Shareholder Liablity for Corporate Torts", 100 Yak L. J. 1879 (1991).
652 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 653

Todo esto podría parecer bastante remoto, mientras no sustituyamos las co- ciones están de ordinario escasamente capitalizadas pero son precisamente
lisiones de taxis por los accidentes de reactores nucleares o la enfermedad las empresas cuyos accionistas necesitan más la responsabilidad limitada
pulmonar causada por asbestos. Además, la perforación del velo corporati- como un incentivo para la asunción del riesgo empresarial, porque una
vo es una pesadilla administrativa si hay muchos accionistas y las acciones gran parte de las empresas nuevas fracasan y porque sus inversionistas son
cambian de manos con frecuencia, porque entonces deberemos decidir a menudo personas de escasos recursos. Quienes prestan a corporaciones
cuáles accionistas serán responsables —los propietarios de las acciones nuevas o escasamente capitalizadas pueden exigir que los accionistas acep-
cuando ocurrió el cuasidelito, cuando se decretó la condena por el cuaside- ten garantizar las deudas de la corporación; si no lo hacen, la ley no debiera
lito, o en algún otro momento?— y cómo se repartirá la responsabilidad sacarles las castañas del fuego a menos que se haya presentado engañosa-
entre los accionistas del grupo responsable. mente la capacidad financiera de la corporación.
Una alternativa a la perforación del velo corporativo consiste en reque- A menudo, un accionista es una corporación antes que un individuo, y
rir a cualquier corporación que realice una actividad peligrosa que otorgue podría parecer que la política de desplazamiento del riesgo que se encuen-
una fianza igual a la estimación razonable más elevada de la probable cuan- tra detrás del principio de la responsabilidad limitada no se aplicaría en ese
tía de su responsabilidad cuasidelictiva. Los accionistas quedarían protegi- caso. Si se hace responsable a una corporación matriz por las deudas de su
dos (¿en qué sentido?) y los costos del accidente quedarían internalizados. subsidiaria, la exposición de los accionistas de la matriz a la responsabili-
Pero sólo suena como una solución simple. La cuestión decisiva es quién dad es mayor que si la subsidiaria disfrutara de una responsabilidad limita-
determina el monto de la fianza. Tendría que ser una dependencia guberna- da, pero está limitada a su inversión en la matriz y puede reducirse más
mental dotada de algún modo de un conocimiento comprensivo de las po- aún por su tenencia de una cartera de acciones diversificada. Sin embargo,
tenciales responsabilidades cuasidelictivas en cada área de la economía. quizá sea necesario distinguir entre la corporación de tenencia pública (mu-
Un segundo argumento, más fuerte, para perforar el velo corporativo, chos accionistas, acciones regularmente negociadas) y la corporación cerra-
surge cuando la incorporación separada engaña a los acreedores. Cuando da (pocos accionistas, fuera del mercado de valores). Supongamos que el
se permite que las corporaciones hagan creer que tienen activos para pagar señor A. Smith desea invertir en una empresa minera, pero toda la fortuna
a sus acreedores en mayor cuantía que la real, aumentan efectivamente los de Smith (aparte de la que Smith planea comprometer en eL proyecto mine-
costos en los que deben incurrir los acreedores para determinar la verdade- ro) está invertida en una estación de radio propiedad de una corporación de
ra capacidad crediticia de las corporaciones con las que tratan. la que Smith es el único accionista. Si Smith forma una nueva corporación
Las declaraciones falsas son en efecto el enfoque dominante que em- para conducir el proyecto minero, y si los activos de las corporaciones afilia-
plean los tribunales para decidir si perforarán el velo corporativo. Es cierto das pueden ser reunidos para satisfacer las reclamaciones de los acreedores
que a menudo describen tal criterio como el de si la corporación deudora de una de las filiales, Smith habrá apostado toda su fortuna al resultado del
es simplemente un agente, un alter ego o un instrumento del accionista y, proyecto minero. En este caso no hay ninguna diferencia entre la perfora-
por lo tanto, consideran si el deudor ha observado las formalidades corpo- ción del velo corporativo para llegar a los activos de una corporación afilia-
rativas (por ejemplo, ha celebrado reuniones de directores) y si se encuen- da y la perforación para llegar a los activos de un accionista individual.
tra adecuadamente capitalizado. Pero al aplicar efectivamente la prueba, Cuando una corporación grande, de tenencia pública, opera a través de
los tribunales preguntan de ordinario si el accionista observó una conducta subsidiarias cuya propiedad total le pertenece, parecería en extremo artifi-
o hizo declaraciones que probablemente engañen al acreedor haciéndole cial tratar a estas compañías como entidades separadas para decidir cuáles
creer que el deudor tenía más activos que los que efectivamente tenía, o activos estarán disponibles para satisfacer las reclamaciones de los acreedo-
que el accionista era el deudor real. res. Pero si las subsidiarias se encuentran en negocios no relacionados, la
La prueba de alter ego no contesta la pregunta, el carácter instrumental maximización de las ganancias de la corporación matriz requerirá que las
o de agencia de la corporación es irrelevante, la observancia de las forma- ganancias de cada subsidiaria se maximicen por separado, de modo que
lidades corporativas es una consideración trivial, y la preocupación por la los activos, los costos, etc. de cada subsidiaria deberán ser los mismos que en
capitalización deficiente es perversa: las empresas que empiezan sus opera- el caso de que fuesen empresas separadas. El propietario común podría to-
654 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 655

mar medidas que oculten o distorsionen la rentabilidad relativa de sus dife- no es que la conducción de las corporaciones del primer grupo diferirá de
rentes empresas, por ejemplo, repartiendo el capital entre ellas a tasas de la de corporaciones no afiliadas en el mismo negocio, sino que el acreedor
interés arbitrarias, pero tales medidas son costosas: reducen la información que trate con un grupo de filiales en negocios relacionados tiene mayor pro-
disponible para el propietario común acerca de la eficiencia con la que se es- babilidad de engañarse creyendo que está tratando con una sola corpora-
tán administrando sus diversas corporaciones. El peligro del abuso de la for- ción. Por ejemplo, supongamos que una compañía tenedora bancaria esta-
ma corporativa es así mayor en el caso de la empresa pequeña, donde la ope- blece una subsidiaria para invertir en inmuebles. La compañía tenedora le I
ración de las corporaciones que la constituyen como centros de ganancias pone a la subsidiaria un nombre equívocamente similar al de la subsidiaria ¡
separados es menos necesaria para asegurar la administración eficiente, bancaria de la compañía tenedora y la corporación inmobiliaria renta espa- j
pero donde el interés de los inversionistas individuales por la responsabili- ció de oficinas en el banco, de modo que sus oficinas parecen ser oficinas ban- I
dad limitada de las filiales corporativas se aproxima al interés del inversio- carias. Los acreedores poco sofisticados otorgan condiciones generosas a la
nista por preservar la responsabilidad limitada de las corporaciones no afi- subsidiaria inmobiliaria creyendo razonablemente que están tratando con
liadas. Ése es nuestro ejemplo del señor Smith. el banco mismo. En estas circunstancias podría ser conveniente que se pro-
Aun cuando las actividades de las corporaciones afiliadas estén estrecha- hibiera a la compañía tenedora bancaria —o aun al banco mismo— negar
mente relacionadas —cuando, por ejemplo, producen bienes complemen- ser la entidad a la que los acreedores han otorgado crédito. La protección
tarios—, cada corporación será operada normalmente como un centro de de la separación legal de las corporaciones afiliadas podría llevar a los aeree- !
ganancias separado a fin de asegurarse de que las ganancias del grupo se dores como una clase a invertir una cantidad socialmente excesiva de recur- ¡
maximizarán.28 Es cierto que si hay ahorros sustanciales de costos por la sos para determinar el verdadero estatus corporativo de la entidad a la que ¡
propiedad común, como en algunos casos donde las corporaciones afilia- se les pidió que otorgaran crédito. Sin embargo, el principio de la presenta-
das operan en etapas sucesivas de la producción de un bien (véase antes los ción engañosa es adecuado para el manejo de estos casos. En efecto, cuan-
§§ x.io, xiv.i), las dos corporaciones se administrarán de manera diferente do no hay una presentación engañosa, una regla que abrogue la responsa-
de las corporaciones de propiedad separada en la misma línea de negocios; bilidad limitada de las corporaciones afiliadas no reduciría los riesgos de
sus operaciones estarán integradas de manera más estrecha que las de cor- ninguna clase de acreedores pero aumentaría sus costos de información. |j
poraciones independientes. Pero sería perverso castigar a tal corporación por Aunque el acreedor de la corporación A supiera que si A no pagaba podría |
su eficiencia superior retirándole el privilegio de la responsabilidad limita- el acreedor alcanzar los activos de su afiliada B, también sabría que si B de-
da de la que disfrutan sus competidores no integrados. Además, también en jara de pagar, los acreedores de B podrían tener un derecho sobre los acti-
este caso tiene el propietario común un fuerte incentivo para evitar las vos de A, lo que podría hacer que A dejara de pagar la deuda que tiene con
transferencias intercorporativas que, al distorsionar la rentabilidad de cada él. Por lo tanto, para saber cuan elevada es la tasa de interés que debe co-
corporación, le vuelven más difícil la evaluación de su desempeño. Es por brar, este acreedor tendría que investigar la situación financiera de B al igual
ello que el precio al que una división de una empresa verticalmente integra- que la de A. Y B podría estar en un negocio nada relacionado con el de A.
da "venderá" su producción a otra división es normalmente el precio de
mercado del bien en cuestión (menos cualesquiera ahorros de costos impu-
tables a la realización de una transferencia dentro de la empresa por compa- § XIV.7. LA SEPARACIÓN DE LA PROPIEDAD Y EL CONTROL
ración con una transacción de mercado), antes que un precio de transferen-
cia arbitrario destinado a aumentar las ganancias de una división a expensas Generalmente se piensa que el derecho de las corporaciones no está orien-
de la otra. tado sólo en contra de las corporaciones sino también en contra de los pro-
La diferencia importante entre un grupo de filiales que opera en nego- pios accionistas (¿son consistentes estas opiniones?). La última afirmación
cios relacionados y un grupo que opera en varios negocios no relacionados se resume en la idea de la separación entre la propiedad (los accionistas) y
el control (los administradores) en la corporación de tenencia pública. Sin
¿Puede imaginar una excepción? Consulte antes el § x.io. embargo, gran parte de la preocupación por esta presunta separación se
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basa en una falta de distinción entre la empresa y la corporación (véase an- en efecto, es muy contraria a su propio interés, ya que conducirá finalmente
tes el § xiv.i). La empresa es un método de organización de la producción; a la quiebra de la empresa (y de las perspectivas de empleo futuro de los ad-
la corporación es un método, como el otorgamiento de una fianza, para ministradores) a resultas de la competencia de los rivales mejor adminis-
atraer capital hacia la empresa. El negocio grande típico es a la vez una trados. Los administradores tienen así un fuerte incentivo para administrar
empresa y una corporación. El control de la empresa reside en un grupo de bien la empresa o, si no son capaces de administrarlas bien por sí mismos,
administradores que gira órdenes a los empleados que compran los insu- para vender sus cargos a quienes sí puedan hacerlo,29 pero es más débil su
mos de la empresa y elaboran y venden su producto. El grupo administra- incentivo para tratar justamente a los accionistas (es decir, para maximizar
dor está integrado por personas que tienen experiencia en el negocio y par- el valor del acervo de la corporación por acción). Es cierto que los adminis-
ticipan en él a tiempo completo, día tras día. El accionista típico (excepto tradores que no traten justamente a los accionistas tendrán que pagar un
en la corporación cerrada o donde un accionista es propietario de un por- premio si alguna vez quieren obtener capital adicional mediante una nueva
centaje muy grande de las acciones de la corporación) no conoce el negocio emisión de acciones comunes; pero el costo del premio no será pagado (por
de la empresa, no obtiene de ella una parte importante de sus ingresos, y ni lo menos no primordialmente) por los administradores, sino por los accio-
espera ni tiene un incentivo para participar en su administración. Es un nistas originales bajo la forma de una dilución de su interés. Hay un poten-
inversionista pasivo y, en virtud de la liquidez de su interés, tiene con la cial de conflicto de intereses entre los administradores y los accionistas su-
empresa sólo una relación casual y a menudo transitoria. Su interés, como ficiente para pronosticar que los accionistas insistirían normalmente en la
el de un acreedor, es un interés financiero antes que administrativo. inclusión de cláusulas protectoras en la escritura de la corporación.30
El hecho de que los accionistas no administren ni controlen "su" corpo- El derecho de las corporaciones reduce los costos de transacción al im-
ración no es más anómalo que el hecho de que los tenedores de bonos no plicar en cada escritura constitutiva los derechos normales que podría es-
administren ni controlen las corporaciones cuyos bonos mantienen, o los perarse que exigiera un accionista, el más importante de los cuales es el
beneficiarios de un fideicomiso no controlen al administrador fiduciario. derecho de emitir votos, iguales al número de las acciones que tenga, para
Los tres grupos tienen un interés de inversión. La diferencia reside en la ma- la designación de los miembros del consejo de administración de la corpo-
yor vulnerabilidad del accionista (como la del beneficiario de un fideicomi- ración. Ese consejo no administra a la empresa. Integrado de ordinario por
so) que la del tenedor de un bono ante la mala actuación o la falta de actua- administradores principales más administradores externos que, por traba-
ción de los administradores corporativos. Dado que el tenedor de un bono jar a tiempo completo en otra parte, dedican sólo una atención esporádica
tiene una tasa de interés fija (y, por lo que valga, el colchón de la inversión a los asuntos de la corporación, el consejo ratifica normalmente las decisio-
accionaria), no le preocupa que la empresa esté bien administrada sino que nes de los administradores. La importancia del consejo reside en el hecho
no esté tan mal administrada que no pague sus intereses, o que sea incapaz de que por sí mismo, y a través de los accionistas, puede despedir a los ad-
de pagar el principal cuando se venza el bono, o vuelva estos eventos más pro- ministradores existentes y contratar nuevos administradores que estén más
bables de lo que pensaba el tenedor del bono cuando negoció la tasa de inte- atentos a los intereses de los accionistas.
rés. En cambio, el rendimiento del accionista está directamente relaciona-
Lo que es necesario para la protección de los intereses de los accionis-
do con la buena administración de la empresa y con el escrúpulo con el que
tas no es una democracia participativa de tales accionistas, sino una ma-
los administradores repartan a los accionistas una porción apropiada del in-
quinaria para que los administradores no desvíen una cantidad excesiva del
greso de la empresa, o sea, todo lo que esté por encima del pago competiti-
ingreso neto de la empresa, de los accionistas hacia ellos mismos. Natural-
vo a los administradores por el desempeño de su función de administración.
30
El peligro de la mala administración (negligencia) es menos grave que Hay un conflicto de intereses similar entre los beneficiarios de un fideicomiso y el adminis-
trador fiduciario (véase antes el § m.n), y no es sorprendente que encontremos un conjunto si-
el peligro de que los administradores no traten justamente a los accionistas milar de cláusulas protectoras (obligaciones fiduciarias) en ambos contextos. Pero hay una dife-
(deslealtad). La mala administración no les conviene a los administradores; rencia importante. El administrador fiduciario es responsable de la diversificación de las
29 inversiones del beneficiario. La corporación es de ordinario una empresa no diversificada; le co-
No se les permite que hagan esto directamente, pero hay algunos métodos indirectos de rresponde al accionista obtener el grado de diversificación que desea mediante la compra de ac-
venta, especialmente como parte de una adquisición corporativa. Véase más adelante el § xiv.8. ciones en diversas corporaciones. Pero no adelantemos la historia. Véase más adelante el § xv.2.
658 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 659

mente, en un libro de derecho nos interesa la maquinaria legal, pero no de- 1. Una corporación u otro inversionista pueden tratar de persuadir al con-
bemos omitir los arreglos privados para alinear el interés propio de los ad- sejo de administración para que coopere en una venta o fusión que otorgará
ministradores con el de los accionistas, tales como el de hacer depender la el control al adquirente. La aquiescencia de los directores y administradores
compensación de los administradores, en gran medida, del desempeño de de la empresa adquirida puede obtenerse mediante promesas de una com-
la empresa medido por el valor de sus acciones.31 Discutimos antes un mé- pensación generosa bajo la forma de lucrativos contratos de consultoría, etc.
todo más rebuscado para el alineamiento: la adquisición apalancada. Un Sin embargo, los accionistas tendrán que votar sobre la venta propuesta.
método más antiguo, semejante al anterior, es el pago de dividendos. Dado 2. Si los administradores y el consejo de administración se resisten, un
el tratamiento del impuesto al ingreso mucho más favorable (hasta hace po- adquirente potencial podrá hacer una oferta de compra de la mayoría de
co tiempo) para las ganancias del capital que para el ingreso ordinario, el las acciones vigentes de la corporación a los accionistas existentes a un pre-
pago de dividendos era algo extraño. Los dividendos se gravan como el in- cio entre el precio de mercado corriente y el precio al que aumentarían las
greso ordinario; si el mismo ingreso se retiene en la corporación, el valor acciones bajo una administración y un control apropiados. Si se acepta la
del conjunto de acciones de la corporación será mayor, y el accionista po- oferta de compra, el adquirente tendrá votos suficientes para elegir su pro-
drá obtener el mismo efectivo que obtendría recibiendo dividendos si vende pio consejo de administración, el que entonces remplazará al consejo actual.
periódicamente algunas de sus acciones para obtener ganancias de capital. 3. Un inversionista corporativo o individual puede comprar acciones su-
Pero el pago de dividendos ayuda a mantener en línea a los administrado- ficientes a) para formar una base a fin de librar una campaña por los poderes
res, obligando a la corporación a volver con mayor frecuencia al mercado de voto de los otros accionistas y b) para obtener excelentes ganancias del au-
de capital para financiar nuevos proyectos, en lugar de financiarlos con las mento del precio de mercado de las acciones comunes de la empresa cuando
ganancias retenidas, y aumentando el riesgo de fracaso de la corporación se despida al consejo de administración y a los administradores anteriores.
porque la razón de deuda a capital accionario será mayor si no se retienen Los jurisconsultos tradicionales del derecho de las corporaciones ha-
todas las ganancias.32 cían demasiado hincapié en la democracia corporativa (número 3) y no lo
En los países que ofrecen a los inversionistas una protección legal más suficiente en el mercado del control corporativo. La lucha librada por un
débil que la ofrecida por la ley estadunidense, observamos respuestas del individuo que no ha adquirido una posición de propiedad sustancial se ase-
mercado tales como una propiedad accionaria muy concentrada antes que meja mucho al proceso político democrático, pero es el método de adqui-
dispersa y primas muy elevadas por un interés accionario controlador, y sición menos viable, en parte debido a las externalidades agudas: ¿cómo
respuestas legales tales como los dividendos obligatorios.33 podrá tal individuo recuperar los costos de la campaña con una ganancia
conmensurable al riesgo del fracaso?
La ley obstruye el uso efectivo de la oferta de compra, lo que a su vez
§ xiv. 8. LA TRANSFERENCIA DEL CONTROL CORPORATIVO disminuye la eficiencia de la ruta de la fusión voluntaria (¿por qué?). Por
ejemplo, prohibe que un inversionista que busque la adquisición compre
Si los administradores se están desentendiendo de los intereses de los accio- una porción sustancial de las acciones de la empresa deseada sin revelar su
nistas, bajará el precio de mercado de las acciones comunes de la empresa. propósito. Tal revelación tiende a aumentar el precio de la acción y por en-
Los inversionistas alertas se darán cuenta de que su precio sería mayor si la de a reducir la ganancia de la adquisición y en consecuencia el incentivo
empresa estuviera administrada con el objetivo de maximizar el rendimien- para intentarla; la revelación externaliza gran parte del beneficio creado
to del accionista. Ellos podrán explotar este conocimiento en varias formas: por la opción de adquisición.34
Las leyes antimonopólicas, tal como se interpretan ahora, constituyen
31
Véase "Symposium on Management Compensation and the Managerial Labor Market", un obstáculo significativo, aunque decreciente, para las adquisiciones. De
7 J. Accounting & Econ., 3(1985). ordinario, una corporación grande puede ser adquirida sólo por otra corpo-
32
Frank H. Easterbrook, "Two Agency-Cost Explanations of Dividends", 74 Am. Econ. Rev.,
34
650 (1984). Gregg Jarrell y Michael Bradley, "The Economic Effects of Federal and State Regulations
33
Rafael La Porta y otros, "Law and Finance", 106 J. Pol. Econ., 1113 (1998). of Cash Tender Offers", 23 J. Law & Econ., 371 (1980).
660 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 661

ración grande, y las adquisiciones de corporaciones grandes son vulnera- molestado por una minoría de accionistas), pero a un precio menor porque
bles al desafío antimonopólico. Los administradores corporativos se resis- ya no tienen otra alternativa; la diferencia del precio es la prima por el con-
ten a veces a un apoderamiento alegando que la adquisición resultante trol mencionado antes. La oferta de compra en dos estratos reduce efecti-
violaría las leyes antimonopólicas. vamente el precio de oferta inicial, porque los accionistas competirán entre
Habría otro obstáculo si se aceptaran propuestas que prohibieran que sí para ser de los primeros, el estrato de precio mayor, que reciben el pre-
un accionista controlador, al vender sus acciones, cobrara una prima por el mio por el control. La pildora de veneno es un antídoto eficaz para las ofer-
control de la corporación que la venta otorga al comprador. La teoría sub- tas de dos estratos porque obliga a la corporación adquirente a comprar el
yacente es que el accionista controlador tiene obligaciones fiduciarias para segundo estrato a un precio mayor que el primero y así reduce las ganan-
con los accionistas minoritarios. La teoría tiene mérito en el caso especial cias esperadas de la formulación de la oferta.
(discutido en una sección subsecuente) en el que existe un conflicto de inte- El paracaídas dorado es menos objetable que la pildora de veneno. Una
reses entre los accionistas mayoritarios y minoritarios. Pero en la situación garantía de pago de terminación elevado detonada por una adquisición vuelve
de apoderamiento habitual, los accionistas minoritarios se verán más per- más costosas a las adquisiciones, pero también reduce el incentivo de los ad-
judicados que beneficiados por una regla que, al reducir el incentivo del ministradores para resistirse a las adquisiciones; los efectos podrían ser los
accionista controlador para vender el control, retarda la reasignación de los opuestos.
activos de la corporación a personas que pueden usarlos más productiva- Las tácticas contra la adquisición tales como la pildora de veneno se de-
mente en beneficio de todos los accionistas. ¿Pero el hecho de que haya una fienden con el argumento de que promueven la igualdad entre los accionistas,
prima por el control no demuestra acaso que hay un conflicto de intereses haciendo que los oferentes de la adquisición suavicen sus ofrecimientos, y
entre los accionistas y los administradores? Y también que las grandes te- corrigen las subvaluaciones del mercado. Estas defensas, por lo menos la pri-
nencias de acciones no son una alternativa perfecta para las protecciones mera y la tercera, son poco plausibles (especialmente la última, en vista de la
legales de los inversionistas, porque los pequeños inversionistas no inverti- tesis del mercado eficiente explorada en el capítulo siguiente). Se ha sosteni-
rán en compañías que tengan grandes accionistas si no hay una protección do que su efecto principal es el desaliento de los oferentes de adquisiciones, y
legal contra el abuso de su control por parte de los accionistas dominantes. algunos estudios han demostrado que cuando tales oferentes son derrotados,
Los blancos potenciales de las adquisiciones adoptan a menudo ciertas los accionistas de la corporación deseada —todos ellos— sufren pérdidas.35
tácticas para volver más costosas tales adquisiciones; por ejemplo, contra- Pero las tácticas contra la adquisición requieren la aprobación del con-
tos que garantizan pagos de terminación extravagantes para los administra- sejo de administración de la corporación: un consejo que en la actualidad
dores despedidos a resultas de una adquisición (el paracaídas dorado, como tiene probablemente una mayoría de directores externos. ¿Podrían estos di-
se le llama), y las pildoras de veneno. La pildora de veneno es una táctica rectores estar actuando contra los intereses de la corporación? Podrían es-
por la que cada accionista recibe con cada acción una garantía que lo facul- tar haciéndolo. Después de todo, tienen un conflicto de intereses, ya que si
ta para que, en el caso de que la corporación sea adquirida, venda sus accio- la corporación es adquirida, es muy probable que pierdan sus posiciones en
nes a la empresa adquirente al precio fijado en la garantía, el que de ordi- el consejo, donde reciben excelentes honorarios. Los directores internos
nario es varias veces mayor que el precio de mercado corriente de la acción. tienen intereses mayores aún en la continuación de la independencia de la
Si la oferta de compra es suficientemente generosa, la pildora de veneno no compañía. Más desconcertante resulta el hecho de que los accionistas apo-
causa ningún problema, porque todos los accionistas estarán felices de ven- yen las tácticas contra la adquisición, porque tales tácticas requieren a me-
der sus acciones (con las garantías anexas) a la empresa adquirente. Pero la nudo, y reciben a menudo, el apoyo de una mayoría de los accionistas, así
oferta de compra óptima, desde el punto de vista del oferente, no atrae a como de una mayoría del consejo de administración.
todos los accionistas: eso sería demasiado caro; la meta es la fijación de un
35
precio que induzca a una mínima mayoría de los accionistas a vender sus Véase, por ejemplo, Frank H. Easterbrook y Gregg A. Jarrell, "Do Targets Gain From
acciones. Habiendo obtenido así el control, el oferente de la compra ofrece- Defeating Tender Offers?" 59 NYUL Rev., 277 (1984). Sin embargo, las pruebas no son conclu-
yentes. Michael C. Jensen y R ichard S. Ruback, "The Market for Corporate Control: The
rá entonces comprar las acciones restantes (suponiendo que no quiere ser Scientific Evidence", 117. Financial Econ., 5, 29-40 (1983).
662 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 663

Si son correctos los estudios que descubren que las tácticas contra la ad- Éste es una promesa hecha a un postor por la corporación en el sentido de
quisición perjudican a los accionistas, esto sugiere que no está funcionando que, si la oferta es rechazada, la corporación compensará al postor por su
bien el mercado del control corporativo y que su falla es grave. ¿No deberá oportunidad perdida. Los tribunales ven con gran recelo esta táctica. La
haber un grave conflicto de intereses entre administradores y accionistas en preocupación es que 1) la táctica disuada a otros adquirentes potenciales
muchas corporaciones grandes, si los administradores resisten a menudo las de presentar mejores ofertas, porque la corporación valdrá menos si la ad-
adquisiciones que favorecerían los intereses de los accionistas? No necesaria- quiere quienquiera que no sea el postor que tiene el aseguramiento (debido
mente. Debemos preguntarnos cuál debiera ser la postura de los administra- a lo que la corporación tendrá que pagarle), y 2) induce a la corporación a
dores de una empresa que es candidata a la adquisición. ¿Debieran aconsejar otorgar preferencia a un postor que preservará a los administradores exis-
a los accionistas que acepten la primera oferta de adquisición que se haga, o tentes aunque los activos de la corporación valen efectivamente más en las
debieran tratar de demorar la aceptación de la oferta con la esperanza de es- manos de otro adquirente. Pero estas objeciones no son decisivas necesa-
timular una competencia entre quienes se disputan la adquisición, en la que riamente.37 Un postor a quien se le prometiera una compensación si su pos-
se venderían las acciones al mejor postor? En un mercado ordinario parece- tura fuese rechazada ofrecerá un precio mayor, y si su postura es aceptada,
ría extraño que se requiriera a un vendedor que aceptara la primera oferta, y la corporación no tendrá que pagar ninguna compensación: en esa medida
aunque ningún accionista individual está obligado a aceptar una oferta de habrá obtenido algo (un precio mayor) a cambio de nada. La ganancia será
compra, podría carecer de la información que tienen los administradores ilusoria si se asustan y se alejan los postores potencialmente mayores, pero
acerca de la perspectiva de una oferta mayor si rechaza la primera. esto depende del nivel al que se fije la compensación. A cualquier nivel que
Es cierto que el mercado del control corporativo no es un mercado ordi- se fije, los postores potenciales pelearán por el derecho de aseguramiento y
nario, dado el conflicto de intereses entre administradores y accionistas si suavizarán sus posturas consiguientemente. Estas observaciones señalan
los primeros tienen capital humano específico de la empresa y sienten que que aun los consejos de administración leales —los que estén decididos a
sus empleos corren peligro por la oferta de adquisición. Estos administra- maximizar los intereses de los accionistas antes que los suyos propios— po-
dores podrían tratar de arreglar una subasta con la esperanza de que con la drían utilizar los aseguramientos. Un consejo desleal al que se le prohiba la
demora podrán derrotar todas las ofertas de adquisición. O podrían espe- utilización de los aseguramientos podría alcanzar el mismo objetivo por
rar simplemente que, reduciendo las ganancias de la información acerca de otros medios; por ejemplo, negándose a aceptar las posturas del mejor pos-
las compañías subvaluadas (lo que hace una subasta al impedir que el ofe- tor sin pagos laterales a los administradores.
rente inicial tenga una clara oportunidad de adquirir la presa, y al permitir La mayoría de las adquisiciones son amistosas; pero hay pruebas de
que los oferentes subsecuentes gorroneen la investigación del primero), la que la empresa adquirente (el postor triunfante) no obtiene con mucha fre-
perspectiva de una subasta reducirá la probabilidad de que se haga una cuencia una ganancia con la adquisición. Ésta podría ser otra manifesta-
oferta de adquisición en primer lugar. Sin embargo, hay ciertas pruebas en ción de los costos de agencia, específicamente un reflejo de los incentivos
el sentido de que a las presas que resisten las ofertas de compra pero son de los administradores para la diversificación y el crecimiento (explique).38
adquiridas más tarde les va mejor que a las presas que no resisten; si resis-
ten con éxito, les va peor.36 Por lo tanto, es posible que el conflicto de intere-
ses no sea tan grave después de todo. La ganancia esperada de la resistencia § xiv.9. EXPULSIONES CORPORATIVAS Y LA COMPETENCIA EN LA LAXITUD
podría ser positiva aunque cierta porción de los resistentes lo hagan dema-
siado bien y no sean adquiridos en absoluto, en lugar de que sean adquiri- En los términos de la ley de corporaciones de Delaware, la mayoría puede
dos a un precio mayor, que es el propósito de la resistencia, si las pruebas obligar a la minoría a vender sus acciones a la corporación sin tener que de-
han sido correctamente interpretadas.
37
Stephen Fraidin y Jon D. Hanson, "Toward Unlocking Lockups", 103 Yate L. J., 1739
Una variante de la pildora de veneno es el "aseguramiento" (lock up). (1994).
36 38
Gregg A. Jarrell, "The Wealth Effects of Litigation by Targets: Do Interests Diverge in a Véase Andrei Shleifer y Robert W. Vishny, "A Survey of Corporate Governance", 52 J.
Merger?", 28 7. Law & Econ., 151 (1985). Fin., 737, 747-748 (1997).
664 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 665

mostrar ningún propósito comercial para la acción. Los accionistas minori- más, las corporaciones racionales no se constituirían en un estado que no
tarios que estén descontentos con el precio ofrecido por la mayoría por sus proveyera ninguna protección para los acreedores o los accionistas. Porque
acciones pueden demandar una evaluación judicial del valor de tales accio- si lo hicieran, tendrían que pagar a los acreedores tasas de interés muy eleva-
nes, de modo que la mayoría tiene en efecto un poder de dominio eminente das (o en caso contrario tendrían que aceptar, en sus convenios de préstamos,
respecto de las acciones de la minoría. El que deba permitirse esta transfe- cláusulas protectoras muy elaboradas), y les resultaría difícil interesar a los
rencia forzada depende en parte de que haya cualquier base razonable para inversionistas en sus acciones. Y una corporación privada que deseara vol-
que una mayoría desee eliminar a la minoría. La hay. Los activos de una verse pública pero ofreciera sólo una minoría de sus acciones vigentes al
corporación podrían ser más valiosos si las acciones de la corporación se público inversionista, no desearía estar gobernada por una cláusula de ex-
mantienen privadamente en lugar de que estén registradas en los términos pulsión injusta para los accionistas minoritarios. Los accionistas potencia-
de las leyes de valores y se negocien en una de las bolsas organizadas, y, por les advertirían que, como accionistas minoritarios en una corporación que
lo tanto, estén sujetas a extensas regulaciones gubernamentales y de la bolsa tiene una mayoría compacta, serían vulnerables ante la expulsión, de modo
de valores. El cumplimiento de estas regulaciones es costoso y una fuente de que no desearían invertir en una corporación que podría expropiar su in-
riesgos legales, pero además dificulta que una empresa opere en secreto, lo versión sin compensación.40
que podría impedir que la empresa se aproveche de ciertas oportunidades Podemos obtener una conclusión más fuerte, ¿o no? La competencia
de negocios. Por otra parte, el hecho de operar en privado genera una unión entre los estados para atraer corporaciones debiera conducir a la elabora-
más estrecha de la propiedad y el control, lo que reduce los costos de agen- ción de reglas óptimas del derecho corporativo.41 Una ley corporativa fede-
cia. Por lo tanto, si un accionista mayoritario (o varios accionistas mayori- ral excluyente no ameritaría una presunción similar de alcanzar el óptimo
tarios) decide que su corporación pública sería más valiosa si se volviera (¿por qué no?)
privada, deberá persuadir a la mayoría de los demás accionistas para que
renuncien a sus acciones. Ésta parecería una negociación fácil porque, por
hipótesis, la corporación valdría más privada que pública. Pero, sobre todo § xrv.io. LA NEGOCIACIÓN DE LOS QUE ESTÁN DENTRO DE LA EMPRESA
cuando los accionistas minoritarios son numerosos, hay un grave problema Y EL PROBLEMA DE LA RECOMPENSA EMPRESARIAL
de renuencia de una clase que ya debiera ser muy familiar para el lector.
La preocupación por las expulsiones se relaciona con la noción preva- La negociación de los de adentro (insiders) —la práctica por la que un ad-
leciente de que los estados compiten para atraer corporaciones promulgan- ministrador u otro funcionario utiliza información importante que no se ha
do leyes de corporaciones que proveen protecciones inadecuadas para los revelado todavía a otros accionistas o al mundo exterior, a fin de obtener
acreedores y para algunos de los accionistas o para la totalidad de ellos, y ganancias negociando en las acciones de la empresa— está prohibida como
que Delaware —el estado de incorporación de casi la mitad de las compa- un fraude contra los accionistas. Esta prohibición ha sido criticada alegan-
ñías listadas en la Bolsa de Valores de Nueva York— ha ganado la compe-
tencia por la asombrosa laxitud de su ley de corporaciones. Hay propuestas ¿Debería el valor de venta de la empresa, tal como se le evalúe, incluir el valor presente del
aumento anticipado en las ganancias por volverse privada? ¿Debe la corporación rembolsar
perennes para que se elimine esta competencia requiriendo que las corpora- los gastos de la litigación de la minoría en el proceso de evaluación?
ciones más grandes se constituyan bajo una ley federal uniforme de las cor- 40
¿Por qué sería difícil compensarlos por adelantado para que asuman este riesgo?
41
poraciones. Pero los propios accionistas minoritarios podrían verse per- ¿Es esta proposición consistente con la crítica presentada antes, en el § xiv.7, contra los
judicados por una disposición que, al otorgarles el poder de bloquear las procedimientos embrollados de las adquisiciones corporativas? ¿Con las pildoras de veneno y
otras tácticas contra la adquisición? ¿Y por qué Delaware ganó la "carrera"? Una posibilidad
expulsiones, pudiera impedir que las corporaciones —y ellos mismos como es que, dado que este estado obtiene una parte tan grande de sus recaudaciones de los dere-
accionistas— obtuvieran mayores ganancias volviéndose privadas.39 Ade- chos de las escrituras corporativas, las corporaciones saben que el estado tiene un interés fi-
nanciero en el mantenimiento de un buen cuerpo de derecho de interpretación de casos apli-
39 cado por competentes jueces especialistas. Roberta Romano, "Law as a Product: Some Pieces
Un estudio empírico ha descubierto que de hecho las expulsiones no explotan a los accio-
nistas minoritarios. Harry DeAngelo, Linda DeAngelo y Edward M. Rice, "Going Prívate: Mi- of the Incorporation Puzzle", 1 /. Law, Econ. & Organizjation, 225 (1985); Romano, "Competition
nority Freezeouts and Stockholder Wealth", 27 7. Law & Econ., 367(1984). for Corporate Charters and the Lesson of Takeovers Statutes", 61 Fordham L. Rev., 843 (1993).
666 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 667

do que la negociación de los que están dentro de la empresa es una táctica deberá balancearse contra la pérdida de eficiencia que se genera cuando los
de incentivo potencialmente importante.42 Sobre todo si los administrado- administradores ocultan la información o diseminan mala información, ya
res sienten por el riesgo una aversión mayor que la de los accionistas, por- que tendrían mayor incentivo para hacerlo si se permitiera la negociación
que los administradores tienen un capital humano específico de la empresa de los de adentro.
que no se puede diversificar, mientras que los accionistas pueden eliminar Los costos de la aplicación de la regla en contra de la negociación de los
el riesgo diversificable manteniendo carteras de valores diversificadas (vol- de adentro son elevados. No sólo son confusos conceptos tales como "los de
veremos sobre este punto en el capítulo siguiente); el hecho de que se permi- adentro" y la "información confidencial", sino que abundan las tácticas pa-
ta la negociación de los de adentro, al alentar a los administradores a asumir ra la evasión de la regla. Por ejemplo, a veces personas que están dentro de
riesgos mayores a nombre de la corporación, podría alinear los incentivos diferentes compañías negocian información confidencial acerca de la com-
de los administradores más estrechamente con los incentivos de los accio- pañía de cada uno de ellos. Esta laguna sería difícil de cerrar, excepto pro-
nistas. También podría permitir que la corporación pagara sueldos menores hibiendo que los de adentro y sus familias negocien las acciones de cualquier
a los administradores. Y podría conducir a una determinación más correc- corporación. Y dado que el precio de las acciones de una empresa se verá
ta del precio de las acciones de una corporación, al permitir que la infor- afectado por las actividades de sus competidores, los administradores pue-
mación poseída por los de adentro, pero no por nadie más, afecte la nego- den utilizar información confidencial para hacer operaciones rentables con
ciación de las acciones y por ende su precio; en esa forma, la información las acciones de los competidores de su corporación. (Pregunta: ¿es la utili-
se vuelve efectivamente disponible para otros inversionistas. zación de información confidencial para negociar con las acciones de otra
Sin embargo, podría sostenerse que las opciones de acciones crean una compañía mejor o peor, desde el punto de vista de la eficiencia global, que
comunidad de intereses más estrecha entre los administradores y los accio- la utilización de tal información para negociar con las acciones de nuestro
nistas, lo que convierte en medida considerable a la compensación de los ad- propia compañía?)43 Tenemos el problema adicional de que podemos bene-
ministradores en una función de la rentabilidad de la corporación. La ne- ficiarnos de la información confidencial no realizando una operación que sí
gociación de los de adentro no remunera a la administración eficiente como habríamos realizado (en beneficio de un socio comercial) si no hubiéramos
tal. Remunera la posesión de información confidencial, ya sea favorable o tenido la información. Pero es posible que éste no sea un problema grave,
desfavorable para las perspectivas de la corporación. Podemos imaginar al- ya que si compras o vendes antes de que se haga pública la información que
gunos casos en los que tendrían los administradores un incentivo para tomar te hizo retroceder (momento en el que ya no tendrás ninguna ventaja en la
medidas que aceleren la desaparición de su empresa, quizá con un costo negociación) serás acusado de negociar con información confidencial.44
social considerable. Y la objeción contra la negociación de los de adentro no Estos problemas y el más fundamental de que la negociación de los de
se satisface simplemente prohibiendo la venta corta basada en la informa- adentro es inherentemente fácil de ocultar, podrían explicar el hecho de
ción confidencial. Los administradores tendrían un incentivo para manipu- que el derecho de las corporaciones haya hecho escasos esfuerzos para
lar la revelación de información acerca de la empresa de una manera calcu- proscribir la práctica, dejando esta función a la regulación pública. De otro
lada para provocar aumentos marcados, aunque temporales, del precio de las modo, su inacción sería una evidencia poderosa de que la práctica era efi-
acciones de la empresa. Sus energías se desviarían de la administración de ciente. Pero si la probabilidad de la detección es tan baja y las ganancias
la empresa a fin de maximizar su valor presente, a la administración de la potenciales tan grandes que se requerirían fuertes castigos —que las compa-
publicidad de la empresa a fin de maximizar la volatilidad de sus acciones. ñías privadas no están autorizadas para imponer (véase antes el § iv.n)—
En cuanto al otorgamiento de incentivos para que los administradores para eliminar la práctica, las compañías podrían estar incapacitadas para
asuman más riesgos, la negociación de los de adentro podría llevarlos a hacerlo.
asumir riesgos excesivos. Y el beneficio de la negociación de los de adentro
43
al aumentar la cantidad de información disponible para los inversionistas Si requiere una mayor aclaración, consulte Ian Ayres y Joe Bankman, "Substitutes for
Insider Trading", 54 Stan. L. Rev., 235 (2001).
42 44
La exposición clásica de esta opinión es la de Henry G. Manne, Insider Trading and the Véase Jesse M. Fried, Using Inside Information to Abstain From Trading (Escuela de Dere-
Stock Market (1966). cho de Berkeley, marzo de 2002).
668 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 669

maximandos realmente distintos de las ganancias?47 Supongamos que el


§ xiv.ii. LA DISCRECIÓN GERENCIAL crecimiento de las ventas corporativas es lo que los administradores desean
Y LAS RESPONSABILIDADES SOCIALES DE LA CORPORACIÓN maximizar.48 Para crecer rápidamente, una empresa debe generar grandes
cantidades de efectivo con sus operaciones corrientes u obtener dinero de
Si no hubiera competencia en los mercados de productos, ningún mercado los mercados de capital. Para ambos propósitos, necesita grandes ganan-
para el control corporativo, ninguna gobernación de los directores y accio- cias (corrientes o esperadas). La maximización del crecimiento se mezcla
nistas y ninguna ley de las obligaciones fiduciarias,45 los administradores cor- así insensiblemente con la maximización de las ganancias. Consideremos
porativos no se verían obligados a maximizar las ganancias de la corpora- ahora el poder personal como un maximando. El ejecutivo corporativo más
ción. Ellos maximizarían su propia utilidad, presumiblemente quedándose poderoso es aquel que controla una empresa muy rentable. Es el que tiene
con todo el ingreso neto de la corporación bajo la forma de sueldos, o quizá menores probabilidades de encontrarse con la crítica de los accionistas, ya
liquidando la corporación y repartiéndose sus activos entre ellos mismos no digamos con una amenaza de adquisición. Además, las grandes ganan-
como bonos. Nadie piensa que los administradores corporativos tienen tan- cias generan capital (y permiten que se obtenga capital adicional en térmi-
ta libertad que pueden comportarse de este modo. Pero algunos economis- nos favorables) que el ejecutivo puede usar para otros proyectos. El debate
tas están convencidos de que en las corporaciones grandes, de tenencia pú- acerca de si las corporaciones modernas son realmente maximizadores de
blica, los administradores están muy débilmente limitados, y que en efecto las ganancias podría tener escasa importancia práctica.
escogen maximandos tales como las ventas, o el crecimiento, o el poder per- Mientras que algunas personas critican a la corporación moderna por
sonal, que podrían aproximarlos a la maximización de la utilidad personal no tratar de maximizar las ganancias con suficiente asiduidad, otras la cri-
en mayor medida que la maximización de las ganancias.46 ¿Pero son tales tican por convertir la maximización de las ganancias en su única meta. Las
corporaciones han hecho donaciones caritativas durante largo tiempo. ¿En-
45
Los administradores son considerados fiduciarios de sus accionistas; su obligación fidu- tonces por qué no debieran dedicar una parte de sus ingresos a otras ne-
ciaria puede hacerse cumplir mediante juicios derivados de los accionistas, que son juicios cesidades sociales tales como el control de la contaminación o el adiestra-
promovidos en nombre y a cuenta de la corporación, pero por un accionista antes que por la
corporación misma (es decir, por los administradores). Por lo que toca a la economía de los miento de los miembros de las minorías en desventaja?49 Pero las donaciones
juicios derivados, véase Daniel R. Fischel y Michael Bradley, "The Role of Liability Rules and caritativas no son un fuerte precedente; especialmente cuando se hacen en
the Derivative Suit in Corporate Law: A Theoretical and Empirical Analysis", 71 Cornell los lugares donde se ubican las plantas o las oficinas centrales de la corpo-
L. Rev., 261 (1986); Roberta Romano, "The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation?", ración, pueden justificarse de ordinario, ante los accionistas, como gastos
7 J. Law, Econ. & Organization, 55 (1991); Reinier Kraakman, Hyun Park y Steven Shavell,
"When Are Shareholders Suits in Shareholder Interests?" 82 Geo. L. /., 1733 (1994). eficientes de publicidad o de relaciones públicas. Es incluso posible que la
46
William J. Baumol, Business Behavior, Valué and Growth (ed. rev., 1967); Oliver E. William- reducción corporativa "voluntaria" de la contaminación, coordinada a tra-
son, The Economics of Discretionary Behavior: Managerial Objectives in a Theory of the Firm vés de asociaciones mercantiles (¿por qué es eso importante?), incremente
(1967). Algunos estudios han descubierto, consistentemente con esta posición, que las empre-
sas dominadas o controladas por un solo accionista son generalmente más rentables que las la cantidad de contaminación. La demanda de regulación de la contamina-
empresas de propiedad dispersa (controladas por los administradores), aunque sólo en los ca- ción depende, en parte, de la cantidad de contaminación. Si esa cantidad se
sos donde es débil la competencia en los mercados de productos de la empresa. Otros estudios reduce mediante la acción voluntaria de los contaminadores, es posible que
no han descubierto ningún efecto del control del propietario sobre el desempeño de la empre- la demanda de regulación baje más allá del punto crítico a partir del cual
sa. Véase algunos estudios ilustrativos de ambos lados de la cuestión en James L. Bothwell,
"Profitability, Risk, and the Separation of Ownership From Control", 28 /. Ind Econ., 303 los proponentes pueden superar el problema del gorroneo que afecta a la
(1980); B. J. Campsey y R. F. DeMong, "The Influence of Control on Financial Management: organización para la acción política.
Further Evidence", 18 Rev. Bus. & Econ. Research, 60 (1983); Robert L. Conn, "Merger Pricing
Policies by Owner-Controlled Versus Manager-Controlled Firms", 28 J. Indus. Econ., 427
47
(1980); Cynthia A. Glassman y Stephen A. Rhoades, "Owner vs. Manager Control Effects on ¿Por qué habrían de escoger este maximando?
48
Bank Performance", 62 Rev. Econ. & Stat., 263 (1980); Gerald P. Madden, "The Separation of Compárese la discusión de la inversión social de inversionistas institucionales en el capí-
Ownership From Control and Investment Performance", 34 J. Econ. & Bus., 149 (1982); Sha- tulo siguiente (§ x v.7).
49
ron G. Levin y Stanford L. Levin, "Ownership and Control of Large Industrial Firms: Some John W. Maxwell, Thomas P. Lyon y Steven C. Hackett, Self-Regulation and Social Welfare:
New Evidence", 18 Rev. Bus. & Econ. Research, 37 (1983). The Política! Economy of Corporate Environmentalism (Indiana U. Sch. of Bus., agosto de 1995).
670 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 671

En los mercados competitivos, un compromiso sostenido con cualquier $


meta distinta de la rentabilidad hará que la empresa se contraiga, muy pro-
bablemente hasta desaparecer. La empresa que canalice sus ganancias hacia
el control de la contaminación no podrá recuperar sus pérdidas cobrando
precios mayores a sus clientes. Los clientes no se benefician de tales gastos
como clientes; más precisamente, se benefician igualmente de tales gastos si
compran el producto más barato de una empresa rival que no incurra en
ellos. Por lo tanto, la empresa tendrá que sufragar los gastos del control
I J ' \/Mg -^Cantidad
de la contaminación enteramente con sus ganancias. Pero en un mercado
competitivo no hay ganancias en un sentido económico, excepto como una GRÁFICA xrv. 1
consecuencia de la incertidumbre a corto plazo (siendo los accionistas los
reclamantes residuales de cualquier excedente de los ingresos corporativos caso habitual, el accionista no sabrá ni le importará que la corporación ten-
sobre los costos). A largo plazo, las ganancias contables en un mercado ga ganancias monopólicas. Sólo le preocupa que el valor de sus tenencias
competitivo tenderán a la igualdad con el costo de atraer y retener capital ha declinado. Los administradores se resistirán a imponer tales consecuen-
en la empresa. cias a sus accionistas.51
Es cierto que si una empresa tiene la curva de costo marginal habitual Una consideración adicional es que, si hay competencia para conver-
de pendiente positiva, podría ser capaz de continuar en la industria redu- tirse en un monopolista o para conservar el poder monopólico, un monopo-
ciendo su producción, aunque no minimizara sus costos. Pero no sobrevivirá lista podría no tener ganancias con las cuales sufragar costos adicionales.
indefinidamente, porque en su nivel de producción menor no podrá pagar a El área ABCD podría no representar las ganancias monopólicas sino los
los dueños de los recursos escasos que utiliza (tierra, habilidades técnicas, costos fijos de haber obtenido el monopolio, en cuyo caso cualquier acción
etc.) una renta igual a la que esos dueños podrían obtener en otra parte; el que disminuya esa área pondrá a la empresa en peligro de quiebra (véase
monopsonio es raras veces un juego de largo plazo (véase antes el § x.12). antes en el § rx.3).
Las perspectivas para la responsabilidad social corporativa son sólo li-
geramente más brillantes en los mercados monopólicos. Una empresa que § xrv. 12. LA CRIMINALIDAD CORPORATIVA
no tiene rivales podrá trasladar a sus clientes una parte del costo del equipo
de control de la contaminación, pero sólo una parte. Como se muestra en la ¿Debieran ser las corporaciones responsables por los delitos de sus admi-
gráfica xrv. 1, sus ganancias bajarán. Para el observador externo, el resultado nistradores y otros empleados? Recuérdese que una doctrina importante de
es una reducción de las ganancias monopólicas (de ABCD a EFGH). Pero la responsabilidad estricta en el derecho de los cuasidelitos es la de que el
para el accionista es una pérdida. El precio de una acción es igual al valor superior responde: la responsabilidad del empleador, independientemente
presente de las ganancias futuras esperadas de esa acción.50 Si la empresa de su falta personal, por los cuasidelitos cometidos por sus empleados den-
tiene un monopolio con una perspectiva de ganancias monopólicas conti-
nuas de cierto nivel, el precio de la acción será mayor de lo que sería si se 51
Obsérvese la tensión existente entre diferentes metas sociales, aquí el abatimiento de la
esperara un nivel de ganancias menor. Supongamos que la empresa decide contaminación y la competencia. Entre más competitivo sea un mercado, más difícil será indu-
incurrir en costos de control de la contaminación no esperados. Sus ganan- cir a cualquier vendedor para que adopte un equipo costoso de control de la contaminación,
porque si sus rivales no lo imitan —y su incentivo será la abstención—, aquél no podrá recupe-
cias esperadas futuras son ahora menores, de modo que el precio de sus rar los costos del equipo. No sólo es un mercado monopólico menos intratable para el control
acciones bajará. Esto se sentirá como una pérdida para el accionista. En el de la contaminación, sino que la producción de contaminantes en tal mercado será normalmen-
te menor. Cuando un mercado está monopolizado, la producción se reduce y con ello los sub-
50
A menos que sea importante el valor de liquidación. Otra calificación de la que no necesi- productos de la producción tales como la contaminación. Por supuesto, sin embargo, la produc-
tamos preocuparnos aquí, la volatilidad de las ganancias de la corporación, se discute más ción de productos sustitutos aumentará y ello podría implicar una contaminación igual o mayor
adelante, en el § xv.i. (así como la producción de equipo de control de la contaminación genera contaminación).
672 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 673

tro del campo de su empleo. La mayoría de los empleados no pueden pagar ministradores están utilizando, y debieran otorgarse incentivos a sus pro-
condenas monetarias sustanciales, de modo que la responsabilidad cuaside- pietarios para que seleccionen y supervisen a los administradores con ma-
lictiva no tiene ningún efecto sobre sus incentivos. Si el empleador es tam- yor cuidado.
bién responsable, sus incentivos se verán productivamente afectados: tendrá El verdadero enigma acerca de la responsabilidad penal corporativa,
mayor cuidado en la contratación, la supervisión y, cuando sea necesario, según parece, consiste en saber por qué debe haber una responsabilidad
el despido de sus empleados. penal. La justificación económica del derecho penal es que el remedio cua-
La excepción principal es la responsabilidad penal de las corporacio- sidelictivo óptimo es a menudo demasiado grande para hacerse efectivo,
nes. Si se comete o condona un delito, por lo menos ostensiblemente por ¿y cómo podría ser eso una consideración en el caso de una entidad que
cuenta de la corporación, al nivel de los administradores o del consejo de sólo puede ser sometida a sanciones monetarias? Sin embargo, las corpora-
directores, la corporación será penalmente responsable, lo que significa que ciones no son infinitamente solventes, y dos de las técnicas fundamentales
la carga de la multa será soportada por los accionistas, quienes son análogos del derecho penal son plenamente aplicables incluso a una entidad que no
a los empleadores de las personas que realizaron efectivamente la acción. puede ser castigada sino mediante una multa sin estigma: el uso de los re-
Dado que la corporación puede ser sometida sólo a sanciones financieras, cursos públicos para aumentar la probabilidad del castigo por encima de lo
que las corporaciones son neutrales al riesgo, o si sienten alguna aversión que podría ser un nivel muy bajo debido a los esfuerzos realizados para
por el riesgo, es menor tal aversión que en el caso de los individuos, y que el ocultar la responsabilidad penal, y el castigo de la actividad preparatoria a
castigo corporativo lleva consigo escaso estigma (una corporación sólo pue- fin de reducir la ganancia neta esperada del delito.
de actuar a través de individuos y hay una rotación constante de tales indi- Pero dado que el castigo penal corporativo es puramente monetario, no
viduos), el castigo penal de la corporación es generalmente menos costoso queda claro por qué debiera tener derecho la corporación a las elaboradas
para el castigado que el castigo de los individuos. Hay un peligro relativamen- salvaguardias procesales del proceso penal. Como veremos en el capítulo
te pequeño de que ello cause que los accionistas sean demasiado cuidado- xxi, tales salvaguardias tienen sentido económico sólo bajo el supuesto de
sos en la contratación, la supervisión y el despido de los directores (y, a tra- que los castigos penales imponen grandes costos y no sólo una transferen-
vés del consejo de directores, de los empleados administrativos). En estas cia de dinero del delincuente al Estado.
circunstancias, podría ser eficiente la responsabilidad penal corporativa. La responsabilidad penal de la corporación ha sido criticada por varias
Supongamos por principio de cuentas que los administradores de la corpo- razones.52 Una de ellas es que tal responsabilidad no está integrada a la res-
ración son agentes perfectos de los accionistas, de modo que todo ingreso ponsabilidad del cuasidelito, de modo que plantea un peligro sustancial de
obtenido de la actividad delictiva llega a las manos de los accionistas. En- disuasión excesiva. El acto delictivo de la corporación será a menudo tam-
tonces, si los accionistas no tienen ninguna responsabilidad por un delito bién un cuasidelito que origina una responsabilidad sustancial de pago de
cometido por los administradores, tendrán grandes incentivos para contra- daños. Puede otorgarse el pago de daños punitivos por el tipo de cuasidelito
tar administradores que estén dispuestos a cometer delitos por cuenta de la intencional que probablemente será también un delito, y las sanciones pena-
corporación. Por supuesto, los accionistas tendrán que compensar a los ad- les corporativas son puramente financieras, de modo que resulta difícil
ministradores por los costos esperados del castigo penal. Pero dadas las li- entender por qué debieran imponerse esas sanciones sin considerar la res-
mitaciones existentes sobre la gravedad de las sanciones penales que se ponsabilidad cuasidelictiva de la corporación. Otra crítica contra la respon-
destacaron en el capítulo vil, las que truncan el costo esperado del castigo sabilidad penal corporativa consiste en que podría aumentar efectivamente
penal para los administradores, éstos podrán cometer delitos y tener toda- la cantidad de delitos corporativos. Si los esfuerzos corporativos por impe-
vía una ganancia esperada de la actividad delictiva corporativa. Suponga- dir la comisión de delitos por los empleados corporativos aumentan simul-
mos ahora que los administradores no son agentes perfectos de la corpo- táneamente la probabilidad de que se descubran los delitos, y de que se
ración: que, en efecto, utilizan sus posiciones corporativas para facilitar la 52
Véase, por ejemplo, Jennifer Arlen, "The Potentially Perverse Effects of Corporate Crimi-
actividad delictiva que busca el enriquecimiento de ellos mismos. Sigue nal Liability", 23 /. Leg. Stud., 833 (1994); Daniel R. Fischel y Alan O. Sykes, "Corporate Cri-
siendo cierto que la corporación ha proveído las instalaciones que los ad- me", 25 J. Leg. Stud., 319 (1996).
674 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 675

persigan luego, la corporación podría optar por reducir sus esfuerzos pre- cipio de la regla de la mayoría. Pero sobre todo cuando hay muy pocos elec-
ventivos. tores, la regla de la mayoría puede ser muy inestable. Si dos de los accionis-
¿Cuáles son las implicaciones de esta discusión para la cuestión de si tas de nuestra corporación cerrada hipotética tratan de coludirse contra el
debieran ser las corporaciones responsables del pago de daños punitivos tercero, este último tendrá un incentivo para tratar de sonsacar a uno de los
impuesto a sus empleados por su comportamiento dentro del desempeño miembros de la coalición gobernante. Todo esto hará que los costos de ne-
de su empleo?53 gociación sean elevados y también que haya gran incertidumbre inicial.
Una posible solución consiste en tener una regla de unanimidad para las
§ xiv. 13. LA CORPORACIÓN CERRADA transacciones que alteren la estructura corporativa, pero esto magnifica por
supuesto el problema del monopolio bilateral.
Hemos hecho hincapié en la corporación grande, de tenencia pública. Pero Algo que la ley puede hacer y hace generalmente es permitir que los crea-
gran parte de los negocios se realizan en los Estados Unidos por corpora- dores de corporaciones cerradas se alejen libremente de la forma con-
ciones cerradas. La corporación cerrada tiene pocos accionistas, la mayoría tractual ordinaria que es el derecho corporativo del estado, a fin de que los
de los cuales, o aun todos ellos, están activos en la administración, y sus va- socios redacten su propio convenio en una forma que no sería factible en
lores no se negocian públicamente, y a menudo no se pueden vender en ab- una corporación muy grande, cuyos accionistas no pueden ser consultados
soluto. El incentivo principal para la formación de una corporación cerra- eficazmente, en parte porque sus intereses son demasiado pequeños para
da, aparte de ciertas ventajas de reducción de los impuestos, es la obtención que les resulte rentable un estudio detenido de los detalles de la goberna-
de una existencia perpetua y una responsabilidad limitada (aunque los acree- ción corporativa. Otra posibilidad reconocida en la ley consiste en permitir
dores grandes exigirán a menudo que los principales garanticen personal- que uno de los accionistas solicite la disolución de la corporación si hay
mente las deudas de la corporación). un estancamiento que paralice las operaciones corporativas. Si se supone
Aunque muchos de los problemas que hemos considerado en relación que los activos de la corporación valdrían menos después de la disolución,
con las corporaciones de tenencia pública no afligen a la corporación cerra- tal perspectiva aumentará el incentivo de los accionistas para negociar una
da, ésta tiene sus propios problemas económicos, sobre todo el problema salida del estancamiento. Por supuesto, como ocurre también en el divor-
del monopolio bilateral. Supongamos que tres personas forman una corpo- cio —un análogo económico de la disolución de una corporación cerra-
ración para la fabricación de software de computadora y cada una de ellas da—, es muy importante que se condicione la aceptación de la petición a
recibe un tercio de las acciones comunes de la corporación. una compensación apropiada para los otros accionistas. De otro modo, el
Si alguno de ellos deseara más tarde dejar el negocio, quizá no podría derecho de obtener la disolución se convertiría en un arma de negociación
vender sus acciones a nadie que no sea uno de los otros accionistas (ya que para cualquiera de los accionistas que tuviera menos qué perder de la di-
cualquier extraño que comprara temería que los otros dos se unieran en su solución.
contra). Teniéndolo parado en un barril de pólvora, podrían ofrecerle muy Consideremos el caso In re Radom & Neidorff, Inc.54 Radom y su cuñado
poco por sus acciones. La solución consiste en la celebración de un acuerdo tenían un exitoso negocio en el que los dos eran los únicos accionistas por
de adquisición cuando se forme la corporación. Pero supongamos ahora partes iguales. El cuñado murió y su esposa, hermana de Radom, heredó
que la corporación necesita más capital y, por lo tanto, desea vender accio- sus acciones. Radom y su hermana no se entendieron. Aunque las reglas de
nes a una cuarta persona. Surgirá entonces esta interrogante: ¿cuál interés la corporación requerían que ambos accionistas firmaran todos los cheques,
habrá de diluirse para hacerle lugar a este nuevo accionista? Cada uno de ella se negó a firmar el cheque del sueldo de él, alegando que estaba ganan-
los accionistas existentes se abstendrá de ofrecer la dilución de su propio do un sueldo excesivo. Aunque la corporación era rentable, el estancamien-
interés. to entre sus accionistas le impedía declarar dividendos o aun pagar sus deu-
Podría pensarse que estos problemas se resuelven fácilmente por el prin- das. Radom solicitó la disolución, pero el tribunal se negó a concederla.
53
Véase A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell, "Punitive Damages: An Economic Analysis",
54
111 Harv. L. Rev., 869 (1998). 307 N.Y. 1, 119 N. E. 2d 563 (1954).
676 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 677
Si el tribunal hubiese concedido la petición de Radom, el resultado ha-
bría sido una expropiación efectiva del interés de su hermana, ya que Ra- LECTURAS RECOMENDADAS
dom, el socio activo, podría haber continuado fácilmente el negocio bajo u n
nombre nuevo. Eso sería como el otorgamiento de u n divorcio unilateral a Ayres, Ian, y Joe Bankman, "Substitutes for Insider Trading", 54 Stan. L. Rev. 235
u n hombre cuya esposa acabara de sostenerlo durante toda su instrucción (2001).
en la escuela de medicina (véase antes el § v.3). Él tribunal podría haber con- Baird, Douglas G., "Bankruptcy's Uncontested Axioms", 108 Yak L. J., 573 (1998).
dicionado la disolución a que Radom pagara a su hermana u n a parte igual . , "Fraudulent Conveyances, Agency Costs, and Leveraged Buyouts", 20
del valor de la corporación como u n negocio en marcha, en lugar de dividir /. Leg. Stud. 1 (1991).
simplemente con ella sus activos tangibles. Pero es posible que la negativa Bebchuk, Lucían Arye, "Toward Undistorted Choice and Equal Treatment in Corpo-
de la petición sirviera igualmente, ya que presionaba a Radom para que rate Takeovers", 98 Harv. L. Rev., 1695 (1985).
ofreciera a su hermana u n precio mayor por sus acciones. , y Jesse M. Fried, "The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in
¿Sugiere este análisis una razón para la regla de que u n a asociación se Bankruptcy", 105 Yole L. J., 857 (1996).
disuelve a la muerte de cualquiera de los socios? Carlton, Dennis W., y Daniel R. Fischel, "The Regulation of Insider Trading", 35
Stan. L. Rev., 837 (1983).
Corporate Bankruptcy: Economic and Legal Perspectives (Jagdeep S. Bhandari y
§ xiv. H. UNA REVALUACIÓN DE LA REGULACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Lawrence A. Weiss [comps.], 1996).
Demsetz, Harold, The Economics of the Business Firms: Seven Critical Commenta-
Al emplear términos como deuda y capital social en este capítulo, nos he- ries (1995).
mos apegado estrechamente a sus significados legales, como se hace de or- Easterbrook, Frank H., y Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate
dinario en este libro, y ello puede oscurecer interesantes cuestiones econó- Law (1991).
micas. Veamos la empresa de servicio público que discutimos en el capítulo Engle, David L., "An Approach to Corporate Social Responsibility", 32 Stan. L.
xii. Formalmente, es una corporación convencional con accionistas y tene- Rev., 1 (1979).
dores de bonos. Pero en la medida en que la regulación alcanza su objetivo Fraidin, Stephen, y Jon D. Hanson, "Toward Unlocking Lockups", 103 Yate L. J.,
formal de fijar el precio del servicio sobre la base de u n margen de ganancia 1739(1994).
sobre el costo, altera las relaciones económicas reales existentes dentro de Gordon, Jeffrey N., "Shareholder Initiative: A Social Choice and Game Theory
la empresa. El accionista ya no es el reclamante residual. Los cambios de for- Approach to Corporate Law", 60 U. Cinc. L. Rev., 347 (1991).
t u n a de la compañía se registran en el precio de su producto o servicio, Hansmann, Henry, The Ownership of Enterprise (1996).
antes que en el precio de sus acciones. Por lo tanto, el consumidor es el ver- Jackson, Thomas H., The Logic and Limits of Bankruptcy Law (1986).
dadero accionista. Esto sugiere la objeción económica fundamental contra Jensen, Michael C, y William H. Meckling, "Theory of the Firm: Managerial Beha-
el margen de ganancia sobre el costo. El consumidor se encuentra en una vior, Agency Costs and Ownership Structure", 3 /. Financial Econ., 305 (1976).
posición peor aún que la del accionista para supervisar a los administrado- Kanda, Hideki, y Saúl Levmore, "Explaining Creditor Priorities", 80 Va. L. Rev.,
res, ya que no tiene poder de votación y no puede vender sus acciones. Pero 2103 (1994).
en u n sistema de margen de ganancia sobre el costo, el consumidor es la Segerson, Kathleen, y Tom Tietenberg, "The Structure of Penalties in Environmen-
única persona que tiene u n incentivo económico para supervisar a los ad- tal Enforcement: An Economic Analysis", 23 /. Environmental Econ. & Mgmt.,
ministradores, más allá del incentivo limitado que tiene todo acreedor a 179(1992).
largo plazo para vigilar al deudor. Shleifer, Andrei, y Robert W. Vlshny, "A Survey of Corporate Governance", 52 /.
Fin., 737 (1997).
Ulen, Thomas S., "The Coasean Firm in Law and Economics", 18 /. Corp. L., 301 (1993).
White, Michelle J., "Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11 Reorga-
678 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES CORPORACIONES, FINANCIAMIENTO ASEGURADO Y NO ASEGURADO 679
nizations and Out-of-Court Debt Restructurings", 10 7. Law, Econ. & Organiza- 7. Para los fines de la regla contra la negociación de los de adentro, ¿debieran
don 268 (1994). incluir "los de adentro" sólo a los funcionarios corporativos, sus familias y las perso-
White, Michelle J., "Corporate Bankruptcy", en The New Palgrave Dictionary ofEco- nas a quienes venden información confidencial, o debiera incluirse también a quien-
nomics and the Law, vol. 1, p. 483 (Peter Newmann [comp.], 1998). quiera que posea en efecto información confidencial? ¿Por qué podría ser en extremo
costosa la definición extensa, además de los costos administrativos y de ejecución?
8. La Ley Price-Anderson impone en efecto una limitación (de varios cientos de
PROBLEMAS millones de dólares) a la responsabilidad cuasidelictiva de cualquier fabricante o
propietario de un reactor nuclear por las consecuencias de un accidente del reactor.
1. Supongamos que cuando el correo era todavía un departamento ejecutivo, se le ¿Cuál es la justificación económica de esta limitación?
pidiera diseñar una forma organizacional apropiada para el servicio postal. ¿Pro- 9. ¿Esperaría que la discriminación racial fuese más común en una corpora-
pondría una corporación privada? ¿Una corporación pública? ¿Sería cualquiera de ción pública o en una cerrada? En una empresa regulada o en una no regulada?
esas formas un adelanto sobre el departamento ejecutivo? Supongamos que la política pública es neutral acerca de la discriminación privada.
2. La Corporación de Satélites de Comunicaciones (Comsat) es una corporación Si no lo tiene claro, consulte antes el § xxvii.9.
privada, pero el presidente de los Estados Unidos designa a varios de los directores 10. Supongamos que hay una primera y una segunda hipotecas sobre un inmue-
(una minoría). ¿Sería de esperarse que la empresa se comportara de manera diferen- ble. Si el deudor hipotecario no paga, ¿quién debiera tener el derecho de demandar
te a la de otras corporaciones privadas en virtud de la presencia de estos directores desde el punto de vista de la eficiencia económica: el primer acreedor hipotecario o
públicos? el segundo?
3. Según la ley alemana, los trabajadores tienen derecho a elegir algunos de los 11. Un ferrocarril salió de la quiebra en 1896 con una estructura de capital alte-
miembros del equivalente alemán (en términos generales) de nuestro consejo de ad- rada. Los acreedores de la primera hipoteca recibieron el total de las acciones co-
ministración. ¿Diría que ésta es una innovación que convendría hacer en nuestra munes. Los acreedores de la segunda hipoteca y los accionistas recibieron dos cla-
forma corporativa? Consulte a Detíev F. Vagts, "Reforming the 'Modern' Corpora- ses de pagarés (un "pagaré" es un bono que no está asegurado por ningún gravamen
tion: Perspectives From the Germán", 80 Harv. L. Rev., 23 (1966). ¿Dependerá su sobre los inmuebles del emisor): clase A y clase B. La clase A, emitida a cambio de
respuesta de lo que maximicen los líderes sindicales (véase el problema 6)? Supon- una aportación de fondos nuevos a la corporación reorganizada, consiste en 600 pa-
gamos que se entregaran a los trabajadores acciones del capital corporativo: ¿ha- garés con un valor nominal de 1000 dólares cada uno. La clase B consiste en 7 000
bría alguna diferencia si fueran acciones de la compañía para la que trabajaban o pagarés con el mismo valor nominal. Los pagarés no tienen fecha de vencimiento ni
acciones de alguna otra compañía? un derecho de interés fijo. Los certificados de los pagarés proveen que si el consejo
4. Discuta esta proposición: el derecho de las corporaciones debiera ser entera- de administración del ferrocarril declara dividendos, los accionistas (es decir, los ac-
mente permisivo en lo tocante al reparto del poder, en la escritura constitutiva, en- cionistas nuevos, los acreedores de la primera hipoteca antes de la reorganización)
tre accionistas y directores. y los tenedores de los pagarés de la clase A tendrán derecho a la porción de los divi-
5. ¿Cómo podría beneficiarse un administrador de la adopción de una meta dendos que se requiera para dar a estas dos clases de tenedores de valores el 5% del
corporativa de maximización de las ventas? ¿Depende su respuesta de que el merca- valor nominal de sus valores (valor a la par, en el caso de las acciones comunes). Los
do de administradores sea competitivo? ¿De que los compradores de ese mercado tenedores de los pagarés de la clase B tienen derecho al resto. Los certificados pro-
estuviesen bien informados? veen además que, en caso de una venta o una reorganización del ferrocarril, los pri-
6. ¿Esperaría que el problema de que los administradores sustituyen las metas meros 600000 dólares del monto de la venta se entregarán a los tenedores de los
de la organización por sus propias metas personales fuese más agudo en una uni- pagarés de la clase A, los siguientes 2.5 millones de dólares a los accionistas, y el
versidad, un sindicato o una dependencia gubernamental reguladora que en una resto —o los primeros siete millones de dólares del resto— a los tenedores de los
empresa comercial? ¿Puede argüirse que las metas personales de los administrado- pagarés de la clase B. Sin embargo, los certificados son ambiguos. La primera ora-
res de cualquier clase de organización coinciden generalmente con la meta de maxi- ción dice que el monto nominal de los pagarés (siete millones de dólares para los
mización del valor presente de la organización? 7000 pagarés de 1000 dólares) será pagadero sólo en el caso de una venta o una reor-
680 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES

ganización, pero la última oración dice que cualesquiera fondos netos restantes
después del pago de los 3.1 millones de dólares a los otros tenedores de valores se
repartirán a prorrata entre los tenedores de los pagarés de la clase B.
Casi un siglo después de la reorganización, el ferrocarril se vendió por bastante XV. LOS MERCADOS FINANCIEROS
más que 10.1 millones de dólares (la suma de los derechos establecidos en los certi-
ficados). ¿Quién debiera recibir el excedente: los propietarios de las acciones comu-
nes, como en el caso habitual de la venta de un negocio, o los tenedores de pagarés § xv.i. E L DISEÑO DE LA CARTERA
de la clase B, en los términos de la última oración del certificado? ¿Cuál resultado
tiene más sentido desde un punto de vista económico? Véase Eliasen vs. Itel Corp., Este capítulo examina m á s de cerca el mercado de los valores corporativos,
82 F.3d 7 3 1 ( 7 * ^ . , 1996). en particular el de las acciones comunes. Así pues, nuestro enfoque se tras-
12. El capítulo DC del Código de Quiebras permite que los municipios se decla- lada de la corporación misma al accionista y a los administradores de car-
ren en quiebra y presenten un plan de reorganización análogo al permitido por el teras de inversión: administradores fiduciarios, planes de pensiones, ban-
capítulo xi. (Sólo se permite la quiebra voluntaria; los acreedores del municipio no cos, fondos mutuos, compañías de seguros e inversionistas individuales.
pueden forzarlo a la quiebra.) Una cuestión controversial consiste en saber si el tri- Un valor tiene dos dimensiones: el riesgo y el rendimiento esperado. El
bunal de quiebras está facultado, o debiera estarlo, para condicionar la confirma- rendimiento esperado se obtiene multiplicando cada rendimiento posible
ción del plan a que el municipio aumente los impuestos para ayudarse a pagar a sus por la probabilidad de que sea el rendimiento efectivo, y se suman luego los
acreedores. Evalúe esta cuestión desde el punto de vista de la economía, conside- resultados de la multiplicación. Por ejemplo, si hay una probabilidad de
rando 1) si las quiebras municipales serían más o menos probables si el tribunal de 50% de que u n a acción particular que se vende hoy por 10 dólares, valga 12
quiebras tuviera esta facultad; 2) si es probable que los residentes o los acreedores dentro de u n año, u n a probabilidad de 40% de que valga 15, y u n a probabi-
sean más eficientes soportadores del riesgo del impago municipal; 3) cuál grupo lidad de 10% de que no valga nada, su rendimiento esperado es 2 dólares
tiene probabilidades de ser un mejor monitor de las deudas de un municipio. Véase [(0.5 x 2 dólares) + (0.4 x 5 dólares) - (0.1 x 10 dólares)]. 1
opiniones contrarias en Michael W. McConnell y Randal C. Picker, "When Cities Go Aunque el rendimiento esperado de u n a probabilidad de 100% de obte-
Broke: A Conceptual Introduction to Municipal Bankruptcy", 60 U. Chi. L Rev., 425 ner 10 dólares es el mismo (10 dólares) que el rendimiento esperado de u n a
(1993), por una parte, y Kevin A. Kordana, "Tax Increases in Municipal Bankrupt- probabilidad de 50% de obtener 20 dólares o de una probabilidad de 1% de
cies", 83 Va. L. Rev., 1035 (1997), por la otra. obtener 1000 dólares, sabemos que la gente n o es indiferente a las diversas
13. ¿Debiera permitirse que un deudor y sus acreedores convinieran, en el mo- formas en que se combinan la incertidumbre y los resultados para obtener
mento del otorgamiento del crédito, que el deudor no estará sujeto al Código de el mismo rendimiento esperado. Al escoger entre los valores que tienen ren-
Quiebras? Véase Steven L. Schwarcz, "Rethinking Freedom of Contract: A Bankrupt- dimientos esperados idénticos, el inversionista que siente aversión p o r el
cy Paradigm", 77 Texas L. Rev., 515(1999). riesgo escogerá el que tenga la incertidumbre menor, a menos que bajen los
14. Se permite que un deudor, en una quiebra de consumidor, "reafirme" una precios de los otros valores, aumentando así sus rendimientos esperados,
deuda; es decir, convenga en que la deuda (de ordinario una deuda asegurada con para compensarlo por asumir u n riesgo mayor.
un gravamen sobre la propiedad personal, tal como una pieza de joyería) no será El predominio de la aversión al riesgo en la inversión se ilustra por la
pagada en la quiebra. ¿Por qué haría tal cosa un deudor? Véase a Barry Adler, Ben tasa de rendimiento normalmente menor de los bonos por comparación
Polak y Alan Schwartz, "Regulating Consumer Bankruptcy: A Theoretical Inquiry", con las acciones comunes de la misma compañía. Supongamos que el ren-
29 /. Leg. Stud., 585, 590 (2000). dimiento esperado (dividendos más apreciación) de las acciones comunes
de u n a compañía es de 10%. Los inversionistas que son neutrales al riesgo
1
El valor esperado es $12 [(.5 x $12) + (0.4 x $15) + (0.1 x $0)], y el precio corriente es de 10
dólares. Afinde simplificar el análisis, se supone que no se pagarán dividendos. El rendimiento
esperado de una acción incluye, por supuesto, tanto la apreciación como los dividendos.

681
682 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 683

demandarían 10% de interés también en los bonos de la compañía. Aunque acciones comunes, en lugar de estar correlacionados negativamente, se re-
es menos riesgoso ser el tenedor de un bono, porque tiene el colchón de los lacionaran aleatoriamente; porque en una cartera integrada por muchas ac-
accionistas, quienes tendrían que ser descartados por completo antes de ciones comunes diferentes, los riesgos de las acciones de la cartera distri-
que el tenedor del bono pudiera perder sus intereses, su seguridad adicional buidos aleatoriamente tenderían a cancelarse, generando una cartera sin
se ve contrarrestada en el sentido del rendimiento esperado por el hecho de riesgo. De un modo análogo, obsérvese que mientras que el riesgo de cada
que no puede ganar más que la tasa de interés especificada en el bono. La vida individual en este país no es insignificante, la tasa de mortalidad del
diferencia entre la tasa de interés del bono de una compañía y el rendimien- país —la experiencia de la "cartera" de todos los individuos— es extrema-
to esperado (mayor) de los dueños de las acciones comunes es una com- damente estable. En efecto, es mucho más estable que el mercado de valo-
pensación a los accionistas por el riesgo mayor que asumen.2 res. Esto sugiere que los riesgos de diferentes acciones comunes no se corre-
Se sigue de aquí que debiera haber también una diferencia sistemática lacionan negativamente ni en forma aleatoria, sino que en efecto tienen
entre los rendimientos esperados de acciones comunes que difieren en cuan- una fuerte correlación positiva, lo que a su vez vuelve necesario que en el
to a su riesgo; pero esta observación está sujeta a una calificación impor- diseño de la cartera se distinga entre dos componentes del riesgo. Uno es
tante. Supongamos que los rendimientos esperados por acción de dos ac- el componente que se correlaciona positivamente con el riesgo del conjunto
ciones (A y B) son iguales, 2 dólares, pero el rendimiento esperado de A de las acciones, el mercado, y que por lo tanto no puede eliminarse simple-
combina una probabilidad de 50% de cero rendimiento con una probabili- mente añadiendo más y más valores. El otro componente es el riesgo que se
dad de 50% de un rendimiento de $4, mientras que el rendimiento espera- correlaciona negativamente, o no se correlaciona, con el riesgo del merca-
do de B combina una probabilidad de 50% de un rendimiento de -$6 con do en conjunto, de modo que puede ser eliminado mediante la diversifi-
una probabilidad igual de un rendimiento de 10 dólares. B es la acción más cación. La diversificación es una meta importante del diseño de la cartera
riesgosa. Supongamos que hay una tercera acción (C) que, como B, tiene porque nos permite librarnos de una forma del riesgo que no está compen-
un rendimiento esperado de dos dólares resultante de la combinación de sada (precisamente porque puede eliminarse a escaso costo mediante la di-
una probabilidad de 50% de un rendimiento de -6 dólares con la misma versificación) y es por ende una pérdida de peso muerto para el inversionis-
probabilidad de un rendimiento de 10, sólo que las fortunas de C y de B son ta que siente aversión por el riesgo. Pero la diversificación no elimina todo
recíprocas, de modo que cuando a B le va bien, le va mal a C y viceversa.3 el riesgo; como hemos visto, una parte del riesgo no se puede diversificar, y
Entonces, una cartera compuesta de B y C será menos riesgosa que una a fin de soportar ese riesgo insistirá el inversionista (que suponemos siente
compuesta sólo de A, a pesar de que A, considerada aisladamente, sea me- aversión por el riesgo) en una compensación. En virtud de que el riesgo sis-
nos riesgosa que B o C. El inversionista no insistirá en un premio de riesgo temático —el componente del riesgo que se correlaciona positivamente con
por mantener B y C en su cartera. Sus riesgos se cancelan; la cartera misma el riesgo del mercado en conjunto— es también un riesgo compensado, el
está libre de riesgo. administrador de la cartera que desee reducirlo deberá estar dispuesto a
Esto ilustra la observación fundamental de que el diseño de la cartera pagar un precio bajo la forma de un rendimiento esperado menor.4
puede alterar las características de riesgo de los valores considerados indi- Consideremos un valor que aumenta en promedio 10% cuando el merca-
vidualmente. Y en un mundo donde los riesgos de acciones comunes diferen- do aumenta 10% y baja 10% cuando el mercado baja 10%. Su riesgo siste-
tes estuvieran negativamente correlacionados, como en el ejemplo anterior, mático sería igual al del mercado. En el lenguaje de las finanzas, tendría un
habría pocos premios por el riesgo diferencial, si acaso, entre las acciones
4
comunes. Menos obviamente, esto se aplicaría también si los riesgos de las En el terreno empírico se ha descubierto que las acciones que difieren en cuanto al riesgo
sistemático difieren también en cuanto al rendimiento esperado, y se ha descubierto que la
2
Pero hay un riesgo que asumen los tenedores de bonos y que los accionistas no tienen que correlación existente entre el riesgo sistemático y el rendimiento es positivo como sería de es-
asumir (en la misma medida). ¿Puede adivinar cuál es? Si no puede, consulte más adelante, el perarse. Las pruebas se resumen en James H. Lorie y Mary T. Hamilton, The Stock Market:
§ XV.6. Theories and Evidence, caps. 11-12 (1973), pero siguen siendo controversiales. Compárese
3
Es decir, hay una probabilidad de 50% de que B genere un rendimiento de -6 dólares y C Eugene F. Fama y Kenneth R. French, "Common Risk Factors in the Returns on Stocks and
un rendimiento de 10 dólares, y una probabilidad de 50% de que B genere un rendimiento de Bonds", 33 J. Financial Econ., 3 (1993) con Fischer Black, "Beta and Return", 20 J. Portfolio
10 dólares y C un rendimiento de -6 dólares. Management, 8 (otoño de 1993).
684 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 685

beta de 1, siendo beta el riesgo del valor en relación con el del mercado en carse tanto como se pueda a fin de eliminar el riesgo no compensado. Una
conjunto. Si el valor aumentara 20% cuando el mercado aumentara 10% y medida de la diversificación de una cartera es su correlación con algún índi-
bajara 20% cuando el mercado bajara 10%, su beta sería 2, y si aumentara ce de base amplia de las oportunidades de inversión, tal como el Standard
sólo 5% cuando el mercado aumentara 10% y bajara 5% cuando el mercado & Poor's 500. Pero en virtud de que los movimientos de una cartera integra-
bajara 10%, su beta sería 0.5.5 Por supuesto, ningún valor se mueve perfecta- da por sólo 32 acciones (cuidadosamente seleccionadas) tendría una corre-
mente al paso del mercado. Pero no nos interesa la porción de la varianza del lación de 95% con los movimientos del S & P 500, se supone a veces que no
valor que no se correlaciona con el movimiento del mercado en conjunto, tiene caso mantener una cartera mayor, ya no digamos una que incluiría
que es diversificable. Una acción con un beta elevado debiera tener un rendi- 250 o 500 acciones. Esto es incorrecto.6 Por ejemplo, aunque una cartera
miento esperado elevado, mientras que una acción que tenga unriesgoglobal integrada por 50 acciones tendría un coeficiente de correlación muy por
mayor pero un beta bajo —una acción que se mueva mucho pero no al paso arriba del 90%, su rendimiento esperado sería un intervalo de 4.5 puntos de
del mercado en conjunto— debiera tener un rendimiento esperado bajo. porcentaje a cada lado del rendimiento esperado del S & P 500, de modo que
¿Por qué difieren las acciones en su grado de riesgo, ya sea sistemático si el S & P 500 aumentara 10% a lo largo del año, se esperaría que la cartera
o aleatorio (diversificable)? Dos factores son particularmente importantes. de 50 acciones aumentara entre 5.5 y 14.5%. Aun una cartera integrada por
Uno, que examinaremos en la sección siguiente de este capítulo, es el grado 100 acciones diferiría a menudo hasta en 3% del desempeño del S & P 500;
en el que las actividades de la corporación están diversificadas. El otro es se necesita una cartera de 200 acciones para reducir esta cifra a 1%.7 Y ni
su razón de deuda-capital accionario. Si una compañía tiene una razón ele- siquiera el S & P 500 está completamente diversificado; es una muestra de
vada de deuda de largo plazo a capital accionario en su estructura de capi- sólo un tipo de activo que se negocia en una sola bolsa de valores.
tal, cualquier declinación de los ingresos brutos de la empresa golpeará a Otra implicación del análisis es que el administrador de la cartera, por
los accionistas más duro que si la empresa no tuviera un pesado gasto fijo su elección del beta (riesgo no diversificable) de la cartera, determinará el
del servicio de la deuda. Las acciones de tal empresa tenderán a tener un rendimiento esperado del inversionista. Por lo tanto, el administrador de la
beta elevado porque cualquier evento que afecte adversamente al mundo de cartera puede variar tal rendimiento sin tratar de atinarle a los ganadores.
los negocios (y por ende al mercado de valores) en conjunto, tal como una El método más eficiente para alcanzar la combinación deseada de riesgo y
baja no esperada de la demanda agregada, afectará a esta compañía más rendimiento consiste en ajustar las proporciones en las que se incluyan ac-
adversamente aún. En cambio, si subiera el mercado en conjunto (digamos tivos relativamente libres de riesgo en la cartera o se utilice dinero prestado
a causa de un aumento de la demanda agregada), esta compañía tenderá a para aumentar las tenencias de la cartera. Consideremos como un punto de
ganar más que las empresas que tienen cantidades de deuda promedio, ya referencia la cartera de mercado hipotética integrada por todas las accio-
que los costos del servicio de la deuda son fijos. Como un ejemplo del riesgo nes negociadas en el mercado de valores,8 ponderadas por el valor de mer-
diversificable, consideremos ahora a una compañía que se dedica a la bús- cado de cada compañía cuyas acciones están representadas. Por supuesto,
queda de uranio. Su fortuna tenderá a aumentar y disminuir con su éxito o el beta de la cartera de mercado es 1, y es probable que su rendimiento es-
fracaso en la localización de depósitos de uranio, que es un proceso incier- perado ahora sea de alrededor de 9%.9 Supongamos que el administrador
to pero que no tenderá a relacionarse sistemáticamente con los movimien-
tos del mercado de valores en conjunto. Ésta puede ser una acción muy 6
James H. Lorie, "Diversification: Oíd and New", J. Portfolio Management, 25, 28 (invierno
riesgosa, pero su beta podría ser no mayor que el promedio. de 1975).
7
Id. Estas cifras dependen de la manera precisa como se construya la muestra. Quizá pu-
El análisis anterior sugiere que si dejamos de lado los costos adminis- dieran obtenerse mejores resultados utilizando muestras más pequeñas.
trativos de la diversificación, la cartera de un inversionista debiera diversifi- 8
Por supuesto, hay más de un mercado de valores. Pero dado que, en términos de su valor,
cerca de dos tercios del total de las acciones públicamente negociadas en los Estados Unidos
5
Si la acción aumentara cuando el mercado baja, y viceversa —en otras palabras, si su beta se encuentran listadas en la Bolsa de Valores de Nueva York (BVNY), esa bolsa provee una bue-
fuera negativo—, sería muy apreciada por el inversionista que siente aversión por el riesgo, na aproximación al mercado de valores (de los Estados Unidos) en conjunto; por lo tanto,
porque su inclusión en la cartera del inversionista reduciría el riesgo de la cartera. Ésta es una consideraremos que nuestra cartera de mercado hipotética se limita a las acciones de la BVNY.
9
acción C en el ejemplo discutido antes. Pero tales ejemplos son raros. Históricamente, el rendimiento esperado de las acciones comunes ha sido en promedio
686 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 687

de la cartera esta dispuesto a aceptar un rendimiento menor a cambio de que el beta del mercado. Si, por ejemplo, el mercado declinara 10%, la car-
una volatilidad menor, digamos la mitad de la del mercado en conjunto. Es tera valdría sólo 900000 dólares (podemos omitir el costo de intereses del
decir, el administrador desea una cartera que tendrá un beta de 0.5. ¿Cómo dinero que se toma prestado), y dado que el inversionista debería todavía
podrá lograr esto? Podría simplemente rechazar las acciones más riesgosas 500000 dólares al prestamista, sus activos netos serían sólo 400000 dóla-
de la cartera del mercado hasta que el beta promedio de las acciones res- res, 20% menos que antes de la declinación del mercado. El beta de la car-
tantes fuese de sólo 0.5. Pero su cartera se volvería menos diversificada en tera es entonces 2.
el proceso y, como hemos señalado varias veces, los riesgos evitables por
una diversificación mayor no están compensados. La alternativa consiste § XV.2. DlVERSIFICACIÓN, APALANCAMIENTO
en añadir a la cartera suficientes bonos corporativos o gubernamentales, u Y LA RAZÓN DE DEUDA-CAPITAL ACCIONARIO
otros valores de ingreso fijo, con sus betas típicamente bajos, para empujar
al beta promedio de la cartera hacia el 0.5. Esto tiene la ventaja de no redu- El análisis de la sección anterior nos ayuda a evaluar el argumento de que
cir la diversificación del componente de acciones comunes de la cartera. Es la existencia de corporaciones conglomeradas —corporaciones cuyas divi-
una mejor estrategia que el remplazo de las acciones comunes, en la carte- siones o subsidiarias operan en mercados no relacionados, condenando así
ra, con bonos que tienen un beta promedio de 0.5, porque la cartera resul- aparentemente, a la corporación a las deseconomías de la especialización
tante quedaría demasiado poco diversificadas; por ejemplo, estaría mucho insuficiente— se debe al hecho de que la empresa conglomerada supera
más expuesta al riesgo de un cambio inesperado en la tasa inflacionaria ciertas ineficiencias de las estructuras financieras de muchas empresas. Los
que una cartera que incluyera acciones comunes, cuyas ganancias no están conglomerados están muy diversificados, y se ha sostenido que una empre-
fijas en términos de dólares nominales. Una observación relacionada es que sa muy diversificada, al reducir el riesgo para los inversionistas, permite
los bonos añadidos a una cartera de acciones comunes, a fin de reducir el que se adquiera capital a un costo menor que si la empresa no estuviera di-
beta de la cartera, debieran seleccionarse con vistas al mantenimiento de la versificada. Este argumento no toma en cuenta el hecho de que el accionis-
diversificación global de la cartera. No se lograría tal objetivo con una carte- ta individual cuya cartera está integrada por acciones de empresas que no
ra consistente en un millón de dólares en las acciones de un fondo de merca- están diversificadas pero operan en mercados no relacionados, disfruta los
do (es decir, un fondo que mantiene la cartera del mercado o alguna aproxi- mismos beneficios de diversificación que tendría si esas empresas estuvie-
mación razonable) y un millón de dólares en los bonos de una compañía. ran consolidadas en un solo conglomerado. Lo importante para un inver-
El inversionista que desee un rendimiento esperado mayor que el del sionista es la diversificación de su cartera, no el hecho de que las acciones
mercado en conjunto, podrá obtenerlo pidiendo dinero prestado para com- individuales estén diversificadas.
prar valores adicionales para la cartera. Supongamos que un inversionista Una segunda observación referente a la estructura financiera es que mu-
de 500000 dólares de su propio dinero toma prestados otros 500000, lo que chas empresas compradas por las corporaciones conglomeradas tienen ra-
le da un millón de dólares en activos que invierte en un fondo que tiene la zones bajas de deuda a capital accionario, y que el conglomerado, al aumen-
cartera del mercado; este inversionista paga un interés de 6% sobre el prés- tar esa razón, puede aumentar el rendimiento para los accionistas. Esta
tamo; y el rendimiento esperado de la cartera del mercado es de 9%. Su observación se suma con frecuencia a la primera en el argumento de que la
tasa de rendimiento esperado, que es igual al rendimiento esperado de la diversificación del conglomerado le permite minimizar los riesgos asocia-
cartera (0.09 x un millón = 90000 dólares) menos sus costos de intereses dos a las razones de deuda-capital accionario elevadas. Pero es improbable
(0.06 x 500000 = 30000 dólares), dividido por su inversión personal, será de que el valor de las acciones de los accionistas pueda aumentar modificando
12% (90000 - 30000 = 60000 dólares dividido por 500000 dólares = 0.12). la razón de deuda a capital accionario.10
Esto es mayor que la tasa del mercado; pero el beta de la cartera es mayor Consideremos una empresa hipotética que tiene un millón de acciones

10
cerca de tres puntos porcentuales mayor que la tasa de los bonos corporativos a largo plazo, la Franco Modigliani y Merton H. Miller, "The Cost of Capital, Corporation Finance and the
que al momento de escribir estas líneas se aproxima a 6 por ciento. Theory of Investment", 48 Am. Econ. Rev., 261 (1958).
688 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 689
comunes vigentes, sin deuda, y un ingreso de operación neto sostenido de compra con la inversión en empresas muy apalancadas o de alto riesgo por
tres millones de dólares anuales. Dado que el valor de una empresa es el alguna otra razón.
valor presente descontado de su ingreso esperado, el valor de nuestra em- La pureza del análisis se ve afectada por el tratamiento fiscal diferen-
presa hipotética será un múltiplo de tres millones de dólares (¿qué determi- cial de los intereses y las ganancias. El gobierno subsidia la adquisición de
na el múltiplo?), y supongamos que el múltiplo es 10. Entonces, la empresa capital mediante préstamos permitiendo que las corporaciones deduzcan el
valdrá 30 millones de dólares y el precio de una acción de la empresa será costo del capital que se toma prestado, pero no el del capital accionario, de
de 30 dólares, las ganancias por acción de tres dólares, y la razón de precio su ingreso gravable. Además, cuando la razón de deuda-capital accionario
a ganancias será de 10. Supongamos ahora que la empresa toma prestados de una empresa es muy elevada, los riesgos para los tenedores de deuda y
15 millones de dólares con una tasa de interés de 6% y utiliza este dinero para los accionistas podrían volverse tan grandes que la empresa no podría
para recomprar la mitad de sus acciones comunes vigentes, que luego reti- atraer a ninguna de las dos clases de accionistas. Así pues, el monto del apa-
ra. El ingreso de operación neto no ha cambiado, pero ahora hay un gasto lancamiento en su estructura de capital no es un asunto totalmente indife-
de intereses de 900000 dólares. Esto reduce las ganancias de los accionis- rente para el accionista (véase también antes el § xiv.4); pero parece impro-
tas a 2.1 millones de dólares, o sea 4.20 dólares por acción porque el núme- bable que este factor pudiera explicar muchas fusiones de conglomerados.11
ro de acciones ha bajado de un millón a 500000. Si no cambia la razón de
precio a ganancias, cada acción valdrá 42 dólares y el capital accionario
agregado de los accionistas valdrá 21 millones de dólares. Por lo tanto, el § xv.3. ¿POR QUÉ COMPRAN SEGUROS LAS CORPORACIONES?
valor de la empresa será de 36 millones de dólares (21 millones de capital
accionarlo más 15 millones de deuda); el cambio de la razón de deuda-capi- Si los accionistas de una corporación pueden eliminar mediante la diversi-
tal accionario ha creado un valor nuevo de seis millones de dólares. Pero ficación el componente de riesgo no sistemático de la corriente de ingresos
algo debe de estar mal. Los activos netos de la empresa valían 30 millones esperados de la corporación, ¿por qué observamos que la mayoría de las
de dólares originalmente porque generaban un ingreso de operación neto de corporaciones, grandes y pequeñas, públicas y cerradas, se aseguran contra
tres millones de dólares anuales. Nada ha ocurrido que vuelva a estos acti- las pérdidas resultantes de juicios de cuasidelitos, incendios, robo de los
vos más productivos, de modo que ¿por qué pagaría un comprador ahora empleados y otras contingencias adversas? ¿Por qué los accionistas de una
36 millones de dólares por los activos? corporación de tenencia pública no están adecuadamente asegurados sólo
No lo haría. La falacia del ejemplo hipotético es el supuesto de que la ra- en virtud de que mantienen carteras diversificadas? Veamos algunas res-
zón de precio-ganancias no se ve afectada por el monto de la deuda de la puestas posibles:
empresa. Sabemos que la adición de apalancamiento aumenta el riesgo sis- 1. Los administradores sienten aversión por el riesgo y tienen demasiado
temático del accionista (¿por qué sistemático?) Por lo tanto, dado que la de su riqueza (incluido el capital humano) comprometido en la corporación
mayoría de los inversionistas sienten aversión por el riesgo, la razón de pre- para ser capaces de diversificar más allá de asegurar a la corporación (¿por
cio-ganancias de las empresas disminuirá. En efecto, dado que el valor pro- qué no sería una alternativa viable el aseguramiento de la riqueza personal?)
ductivo de los activos de la empresa no se ve afectado por la forma en que Según esta concepción, ¿les conviene a los accionistas la compra de asegura-
decida la empresa arreglar los componentes de su estructura de capital, es- miento corporativo, o se trata de otro ejemplo de un costo de agencia?
peraríamos que la razón de precio-ganancias de la empresa bajara a 7.14, la 2. El costo (administrativo) de la carga del seguro podría ser menor que
razón a la que el valor de la empresa es igual que antes. No hay ninguna el costo de peso muerto esperado de la quiebra. En otras palabras, la quiebra
razón para que el comprador de una empresa pague una prima porque su
estructura de capital contenga apalancamiento, aunque prefiera el rendi- 11
Una explicación alternativa, basada en el mercado del control corporativo discutido en el
miento esperado elevado de una inversión de alto riesgo. Este inversionista capítulo anterior, destaca que las fusiones de conglomerados no se volvieron comunes antes del
puede crear su razón de deuda-capital accionario preferida comprando al- decenio de 1960, cuando se hicieron más severas las prohibiciones antimonopólicas contra las
fusiones horizontales y verticales. ¿Entiende lo que se quiere decir? Otra alternativa es que los
go de las acciones con dinero que toma prestado. O puede emparejar su administradores sientan aversión por el riesgo y no sean agentes perfectos de los accionistas.
690 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 691

contra la que el seguro protege, descontada por la probabilidad de la quie- esperado mayor, que el que pudiéramos esperar recibir de la cartera de mer-
bra si la corporación no está asegurada, costaría más en recursos reales con- cado ajustada para imponer el mismo nivel de riesgo sistemático que la car-
sumidos (en honorarios legales, honorarios del administrador fiduciario, y tera creada por la selección de acciones.12
sobre todo en la pérdida de producción causada por la administración me- Podría parecer virtualmente evidente que un inversionista hábil, que
nos eficiente de una empresa que está operando bajo el control judicial) realice una investigación cuidadosa de las condiciones y perspectivas de
que la cantidad en la que la prima del seguro supera al pago esperado. compañías particulares y del conjunto de la economía, ganará un rendimien-
3. Las compañías de seguros son especialistas en la reducción de los to más elevado (siempre corrigiendo por las diferencias del riesgo sistemá-
riesgos mediante el asesoramiento sobre las precauciones de seguridad y tico) que el del inversionista que simplemente compra como el mercado,
también en el monitoreo de la defensa de ciertas reclamaciones. Si una cor- invirtiendo ciegamente en toda la lista del mercado de valores y no vendien-
poración que no tiene un seguro contra sus responsabilidades es demanda- do jamás una acción cuando sus perspectivas empiezan a empeorar. Pero
da según la doctrina de que el superior responde por un accidente causado dado que el valor de una acción depende de sus ganancias esperadas y por
por uno de sus empleados, tendrá que buscar una firma de abogados para lo tanto depende en gran medida de los eventos que ocurran en el futuro, a
que la defienda de la acción cuasidelictiva, y tendrá que monitorear el de- menudo es imposible determinar si una acción está subvaluada a su precio
sempeño de esa firma de abogados. Todo esto será difícil si la corporación actual sin saber lo que oculta el futuro, y muy pocas personas son hábiles
no tiene muchas reclamaciones de cuasidelitos en su contra. Como un espe- para pronosticar el futuro. Una acción podría estar subvaluada debido a al-
cialista en la supervisión de la defensa contra las reclamaciones por cuasi- guna característica de la compañía (o de sus competidores, proveedores,
delitos, una compañía aseguradora de responsabilidades podrá arreglar la clientes, el ambiente político, etc.), que existe ahora pero no se conoce ge-
defensa contra tal reclamación a un costo menor y con mejores perspecti- neralmente o no se entiende correctamente; pero el problema consiste aquí
vas de éxito que la corporación misma. Este análisis implica —y así lo obser- en que la información subyacente es del dominio público,13 lo que quiere
vamos— que las corporaciones que afrontan reclamaciones cuasidelictivas decir que está igualmente disponible para todos los analistas de valores. La
repetitivas, tales como los ferrocarriles, con frecuencia se autoaseguran . única manera de ganar dinero con tal información consiste en interpretarla
mejor que otros analistas. Éste no es un método promisorio para superar al
mercado. Se requiere que el analista interprete la información públicamen-
§ XV.4. LA SELECCIÓN DE ACCIONES Y LA HIPÓTESIS DEL MERCADO EFICIENTE te disponible de un modo diferente al del promedio de la opinión de la co-
munidad de analistas, y que sus interpretaciones diferentes sean correctas
Al concentrarnos en el diseño de la cartera y la estructura del capital, pare- con una frecuencia sustancialmente mayor que la de sus interpretaciones
cería que hemos perdido de vista la estrategia de inversión más clara —la incorrectas (¿por qué sustancialmente?)
compra de valores subvaluados, y la venta de valores sobrevaluados— y, lo Confirmando estas observaciones teóricas, algunos estudios empíricos
que es lo mismo realmente (¿por que?), la cronología de los* virajes del mer- han descubierto que los fondos mutuos, a pesar de su empleo de analistas
cado. ¿Pero es ésta realmente una estrategia eficiente? Por principio de de valores y administradores de cartera a fin de superar al mercado, no lo
cuentas, es algo cara. Se tienen los costos de investigación en que se incu-
rre al seleccionar valores específicos para incluirlos en la cartera o excluir- 12
La calificación es vital: si el resultado de la selección de acciones es la creación de una
los de ella, los costos de transacción en que se incurre al comprar y vender cartera que tenga un beta mayor que 1, la cartera tendrá un rendimiento esperado mayor que
acciones de acuerdo con los resultados cambiantes del análisis de los valo- el de la cartera del mercado. Pero esto no se deberá a la habilidad del administrador de la car-
res, y el sacrificio de la diversificación implicado por el mantenimiento de tera como un seleccionador de acciones sino al beta mayor de su cartera, que podría haberse
alcanzado sin ninguna selección de acciones, simplemente apalancando la cartera del merca-
una cartera sustancialmente menor que la del mercado (la selección de ac- do hasta alcanzar el mismo beta.
13
ciones implica la selectividad, pero la diversificación requiere un enfoque Si la información no es del dominio público —si es información confidencial— e impor-
incluyente). Para que todos estos costos se justifiquen, la selección de ac- tante, no podrá utilizarse legalmente, por lo menos por quienes tienen mayores probabilida-
des de obtenerla en privado, para comprar o vender acciones (véase antes el § xiv.7). Presumi-
ciones deberá generar beneficios mayores, bajo la forma de un rendimiento blemente, la ley tiene cierto efecto disuasivo.
692 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 693

logran.14 No lo hacen mejor que la cartera de mercado a ciegas. Se ha soste- cas es una vida tranquila".16 Ni este economista ni los economistas poste-
nido que la comparación apropiada no es entre todos los fondos mutuos y riores han presentado un sólido fundamento teórico o empírico para esta
el mercado, sino entre los fondos mutuos más exitosos y el mercado, pero proposición (véase antes el § ix.3), y ahora presentaremos una razón teórica
los estudios sugieren que no hay fondos mutuos consistentemente exitosos. en su contra. En cuanto se prevé un monopolio, el precio de las acciones
Algunos fondos mutuos disfrutan de corridas de éxito más cortas o más comunes de la empresa aumentará como un método de descuento de las
largas, pero generalmente el grado de éxito observado no es mayor que el ganancias monopólicas esperadas hasta que la razón de las ganancias espe-
que esperaríamos si la suerte, no la habilidad, fuera en efecto el único fac- radas al precio del mercado sea exactamente igual a la tasa de rendimiento
tor determinante del desempeño del fondo. normal de las acciones en la clase de riesgo de la empresa. Si luego se vuel-
Los estudios apoyan una conclusión más fuerte aún: cuando se toman ven indolentes los administradores de la empresa, el precio de las acciones
en cuenta los costos del corretaje y los honorarios de los administradores, bajará en relación con otras acciones —¡a menos que la indolencia fuese
el fondo mutuo o el fondo de fideicomiso común típicos tienen un rendi- prevista! En ese caso, es posible que los accionistas no se sintieran decep-
miento neto menor que el de un índice de mercado de base amplia tal como cionados—, pero la empresa será un blanco atractivo para una adquisición
el S & P 500.15 Esta comparación fue criticada durante largo tiempo alegan- por parte de alguien que piense que puede aumentar las ganancias mono-
do que el S & P 500 es un fondo hipotético y por lo tanto no tiene costos pólicas de la empresa reduciendo sus costos.
administrativos. Ahora que están en operación algunos fondos reales basa- La teoría del mercado de capital puede ayudar a resolver el problema
dos en el mercado (véase más adelante el § XV.Ó) es posible evaluar esta crí- de la limitación de las ganancias de los monopolistas regulados. El proble-
tica y rechazarla. Los costos administrativos de un fondo de mercado resul- ma se complica por la dificultad de determinar el costo del capital acciona-
tan ser tan bajos (en una cartera de 500 millones de dólares, quizá el 10% rio, una dificultad generada a su vez por la ausencia de un precio directa-
de los costos de la administración convencional) que el rendimiento espe- mente observable. El enfoque regulador actual es en gran medida circular
rado de un fondo de mercado apropiadamente construido es sólo trivial- al basar la tasa de rendimiento permitida en las tasas de rendimiento de
mente diferente del rendimiento del S & P 500. otras compañías reguladas. En cambio, si los reguladores empezaran por
medir el beta de las acciones de la empresa regulada, podrían fijar un nivel
de ganancias permitido tal que el rendimiento esperado para los inversio-
§ xv. 5. IMPLICACIONES PARA EL MONOPOLIO nistas de la empresa fuese igual al de los inversionistas de las empresas no
reguladas del mismo beta. Éste sería el costo verdadero, para la empresa
En el capítulo ix mencionamos el argumento de algunos economistas en el regulada, de la atracción de capital accionario sin diluir el valor de las ac-
sentido de que el monopolio merma el incentivo para la reducción de los ciones poseídas por los accionistas existentes. (¿Importa que la regulación
costos de los insumos y para la innovación; como dijo en cierta ocasión un misma pueda haber reducido la volatilidad de las acciones?)
distinguido economista inglés: "La mejor de todas las ganancias monopóli- La teoría del mercado de capital podría ser útil también para desviar a
14
las agencias reguladoras (y sus críticos) de lo que son en gran medida pro-
Los estudios se resumen en Lorie y Hamilton, § xv.i, nota 4, en el cap. 4 de su libro. Véase
también R. A. Brealey, An Introduction to Risk and Retum From Common Stocks, cap. 3 (2a ed., blemas espurios, como el de la razón óptima de deuda-capital accionario.
1983); Richard A. Ippolito, "Efficiency With Costly Information; A Study of Mutual Fund Per- En el caso de una empresa regulada con una razón baja, se sostiene a me-
formance, 1965-1984", 104 Q. J. Econ., 1 (1989). La investigación empírica se ha concentrado nudo que si sólo la empresa aumentará la razón, su costo de capital bajaría
en los fondos mutuos porque en los términos de la ley federal están obligados a reportar con —porque la tasa de interés es menor que el rendimiento de las acciones co-
detalle su desempeño; pero todo indica que los fondos de fideicomiso comunes, los fondos de
pensiones y otros inversionistas institucionales también fracasan sistemáticamente en su in- munes— y sus precios podrían ser disminuidos. Pero esto equivale a soste-
tento de superar a la cartera del mercado. ner que las empresas reguladas debieran estar muy apalancadas. Dado que
15
Véase, por ejemplo, Michael C. Jensen, "Risk, the Pricing of Capital Assets, and the Eva- la deuda aumenta la volatilidad del capital accionario, una empresa que au-
luation of Investment Portfolios", 42 /. Bus., 167 (1969), y las referencias en Lynn A. Stout,
"Are Stock Markets Costly Casinos? Disagreement, Market Failure, and Securities Regulation", 16
J. R. Hicks, "Annual Survey of Economic Theory: The Theory of Monopoly", 3 Econome-
81 Va. L. Rev., 611, 623, n. 30 (1995). trica, 1,8(1935).
694 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 695

mentara la proporción de deuda en su estructura de capital experimentaría 1. Los administradores fiduciarios se ven inducidos a gastar tiempo y
un aumento en el costo de su capital accionario. No hay ninguna razón dinero en la investigación de las perspectivas de valores individuales aun-
para pensar que el costo global del capital sería menor —o mayor— con que los costos de la búsqueda y la ejecución implicados en la identificación
una razón mayor de deuda-capital accionario (véase antes el § xv.2). y la adquisición de valores subvaluados para comprarlos, y en la revisión
continua de nuestra cartera en búsqueda de valores sobrevaluados para
venderlos, superan casi siempre a los beneficios de acuerdo con el análisis
§ xv.6. LA LEY DE LA INVERSIÓN EN FIDEICOMISOS Y LOS FONDOS DE ÍNDICES económico de la selección de acciones.
2. Los administradores fiduciarios se abstienen de invertir en valores en-
La ley de fideicomisos requiere que un administrador fiduciario, al adminis- teramente buenos sólo porque la compañía que los emitió tiene malas pers-
trar fondos de fideicomisos, actúe prudente y cautamente con el propósito pectivas de ganancias. En la teoría económica no hay ninguna presunción
primordial de preservar el principal del fideicomiso. Se supone que los bene- de que los precios de las acciones de las empresas declinantes o aun en quie-
ficiarios del fideicomiso sienten gran aversión por el riesgo y por lo tanto bra estén típicamente sobrevaluados. Tales precios bajarán hasta el punto
prefieren recibir un rendimiento esperado menor a cambio de asumir ries- en que las ganancias esperadas de la compañía (cualesquiera que sean) ge-
gos menores. El supuesto es razonable en lo tocante a muchos fideicomisos, neren para el inversionista un rendimiento normal de su inversión en valo-
aunque no todos ellos. Si los beneficiarios son una viuda e hijos menores de res con la volatilidad de estas acciones, la que podría ser baja.17 Pero podría
edad que no tienen otro ingreso, y sí una capacidad limitada para ganar in- considerarse que un administrador fiduciario que comprara consciente-
gresos, y a resultas de inversiones riesgosas baja marcadamente el principal mente las acciones de una empresa quebrada actuó imprudentemente.
del ingreso del fideicomiso, la posición de los beneficiarios puede volverse en 3. La aplicación de la regla del hombre prudente a cada inversión sucesi-
extremo incómoda. Las inversiones riesgosas son más atractivas para quie- va induce a los administradores fiduciarios a mantener carteras insuficien-
nes tienen salarios regulares u otras fuentes de ingreso básico estables que temente diversificadas. Si el administrador fiduciario debe investigar cada
protegen su nivel de vida si las inversiones fracasan, pero por supuesto algu- acción que compre y vigilarla estrechamente tras de la compra, será limita-
nos beneficiarios de fideicomisos se encuentran en esta posición. (En otras do el número de acciones diferentes que puede mantener en la cartera. Por
palabras, entre menor sea la fracción de nuestra riqueza que se encuentra en tanto, la diversificación insuficiente de la cartera expondrá al beneficiario
un fondo fiduciario, menor será el efecto de un cambio en el valor del fondo del fideicomiso a un riesgo no compensado que podría haberse eliminado
sobre nuestra riqueza. Véase antes el § xv.i). El creador de un fideicomiso mediante la diversificación a bajo costo. Inconsistentemente, la ley requiere
que desea que el administrador fiduciario haga inversiones riesgosas puede que los administradores fiduciarios diversifiquen sus carteras; los casos no
establecerlo así mediante un lenguaje apropiado en la escritura constitutiva especifican el grado de la diversificación que se requiere.
del fideicomiso. La regla del hombre prudente desempeña la función, ahora Una manifestación de la preocupación tradicional de la ley por el cuida-
ya familiar, de reducir los costos de transacción implicando en toda escritu- do en la selección de inversiones individuales es el concepto, incorporado
ra una cláusula (a menos que se diga lo contrario) que la mayoría de las en muchas leyes reglamentarias estatales y en las decisiones judiciales, de
partes incorporarían de otro modo mediante un lenguaje expreso. que categorías enteras de inversiones son ilegales para un administrador
El principio general subyacente en la regla del hombre prudente tiene fiduciario, a menos que se lo permita expresamente la escritura constitutiva
sentido económico, pero algunas de las reglas de ejecución tradicionales, del fideicomiso. Durante largo tiempo no se permitió que los administrado-
en particular la que aplica la norma a las inversiones individuales antes que res fiduciarios invirtieran en acciones comunes. Esto los llevó naturalmente
al total de la cartera, no lo tienen. Por bien que se desempeñe la cartera, el a invertir fuertemente en bonos. Lo que se dejó de lado fue el hecho de que
administrador fiduciario podría ser considerado responsable del mal des- un bono de largo plazo expone al tenedor a un riesgo que evitaría si invir-
empeño de una de las inversiones de la cartera si no verificara la convenien- 17
La empresa podría tener un valor positivo aunque sus ganancias actuales sean cero
cia de esa inversión antes de hacerla. Este enfoque tiene tres consecuencias o negativas. Sus activos podrían tener un valor de desecho, o la empresa podría tener la pers-
negativas: pectiva de ganancias en el futuro.
696 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 697

tiera en acciones (o en un instrumento de deuda a corto plazo): el riesgo de bilación del Empleado (ERISA) (véase antes el § xi.io), que impone la regla
que la inflación aumente. Un bono es una protección enteramente buena del hombre prudente a los administradores de fondos de pensión y prohibe
contra la tasa de inflación esperada, porque la tasa de interés fijada en el que se renuncie a esa regla. Y hay indicios de que la teoría moderna del
bono incluirá la tasa inflacionaria como un componente. Pero si la tasa in- mercado de capital está alterando los contornos tradicionales de la ley de
flacionaria aumentara inesperadamente durante el periodo del bono, la dis- la inversión en fideicomisos, conduciendo a un énfasis menor en la evalua-
minución resultante del valor real del bono (descontada la inflación) será ción de valores individuales y mayor en el desempeño de la cartera y en la
soportada enteramente por el tenedor.18 Un inversionista que sienta aver- obligación de diversificar. Por ejemplo, las regulaciones del Departamento
sión por el riesgo no deseará soportar tal riesgo y no tiene que hacerlo. del Trabajo referentes a las obligaciones de inversión de los fiduciarios de
Aun ahora, la ley de algunos estados de la Unión Americana limita la ERISA definen la regla del hombre prudente de la ley en una forma consis-
autoridad de los administradores fiduciarios para comprar acciones de fon- tente con la teoría moderna de los mercados de capital, haciendo hincapié
dos mutuos. Pero cuando los activos de un fideicomiso son pequeños, podría en el diseño y la diversificación de la cartera y no exigiendo que el adminis-
resultar imposible alcanzar una diversificación razonable mediante pro- trador fiduciario vigile cada uno de los valores de la cartera. Estos y otros
cedimientos distintos de la compra de acciones de un fondo mutuo. La base portentos de la receptividad legal para la teoría moderna del mercado de
de la regla que limita la autoridad del administrador fiduciario es la noción de capital (otro ejemplo de la respuesta de la ley a la economía) han animado
que al comprar acciones de fondos mutuos abdica el administrador fiducia- a algunos administradores fiduciarios a colocar en fondos de índice porcio-
rio su responsabilidad fundamental de seleccionar las inversiones para el nes considerables de los fondos bajo su cuidado. Un fondo de índice típico
fideicomiso a favor de los administradores del fondo mutuo. Esta noción compra y mantiene una cartera de 200 a 500 valores destinados a igualar el
descansa en la premisa falsa de que un administrador fiduciario puede su- desempeño de la Bolsa de Valores de Nueva York (y quizá algún promedio
perar al mercado, mediante una selección cuidadosa, por un margen mayor ponderado de mercados de valores nacionales y extranjeros) sin realizar
que el valor de los gastos del intento de hacerlo así. ningún análisis de los valores y negociando sólo en la medida en que sea
Dado que la ley se encuentra tan desfasada de la realidad económica, necesario para mantener la diversificación, manejar las redenciones e in-
pronosticaríamos que los redactores de las escrituras constitutivas del fidei- vertir el efectivo de sus accionistas.
comiso incluirían de ordinario un lenguaje que eliminara las limitaciones El concepto del fondo de índice provoca las siguientes interrogantes:
que impone la ley de los fideicomisos en ausencia de un lenguaje apropiado. primero, ¿qué ocurriría si todos los inversionistas adoptaran la estrategia
Y en efecto, la mayoría de las escrituras constitutivas de fideicomisos en la pasiva implicada por el concepto? El mercado cesaría de ser eficiente en-
actualidad eliminan las detalladas limitaciones de la ley de fideicomisos y tonces (¿por qué?) Pero mucho tiempo antes de que esto ocurriera, algunos
otorgan al administrador fiduciario una discreción amplia, lo que explica la inversionistas abandonarían la estrategia pasiva para aprovechar las opor-
escasez, en los últimos años, de los litigios reportados que impliquen las tunidades, que son raras ahora, existentes para la obtención de ganancias
obligaciones de inversión de los administradores fiduciarios.19 positivas del análisis y la negociación activa de los valores. Resulta difícil
La Ley de la Inversión en Fideicomisos ha adquirido mayor importan- saber cuántos negociadores activos se requieren para mantener eficiente al
cia a resultas de la promulgación de la Ley de Seguridad del Ingreso de Ju- mercado (¿hay necesidad de saberlo?) Pero la observación de otros merca-
dos, por ejemplo el mercado de la vivienda, donde las transacciones son
18
La inflación conducirá a un aumento de la tasa de interés del mercado. Véase antes el relativamente infrecuentes y los productos negociados son heterogéneos
§ vi. 12. El precio del bono bajará hasta que el interés que paga rinda la tasa de interés del mer- (no hay dos casas tan iguales como dos acciones de la misma clase de accio-
cado sobre el precio del bono (¿por qué?) Por lo tanto, quienes compraron el bono cuando la
tasa de interés del mercado era menor sufrirán una pérdida de capital. nes de la misma compañía), sugiere que la bolsa de valores seguiría siendo
19
Entre más barata resulte la contratación al margen de una regla del derecho común inefi- eficiente aunque la mayoría de los inversionistas fuesen pasivos.
ciente, más se tardará el cambio de la regla mediante la litigación; en efecto, si la contratación Una segunda interrogante acerca de los fondos de índice se refiere a
al margen es suficientemente barata, no habrá ninguna litigación sobre la regla. Jeffrey
N. Gordon, "The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent Man Rule", 62 N.Y.U.L. Rev., sus implicaciones para el funcionamiento eficaz del índice del control cor-
52, 75-88 (1987). porativo discutido en el capítulo anterior y para la gobernación corporati-
698 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 699

va en general. Si la mayoría de los accionistas de una corporación fuesen ficada, el rendimiento esperado de la cartera no aumentará para compensar
inversionistas pasivos que nunca vendieran sus acciones cuando alguien a los beneficiarios por soportar un riesgo mayor.
ofreciera un precio elevado por ellas —en lugar de suponer que sus tenen- Sin embargo, adviértase que la teoría del financiamiento no pronostica
cias fuesen siempre correctamente valuadas al precio corriente (y ahora que la adopción de los principios de la inversión social conducirá a una dismi-
mayor)—, ¿cómo sería posible adquirir una corporación por la vía de la nución del rendimiento esperado para el inversionista, excepto por el monto
oferta de compra o aun mediante una lucha por los poderes? (¿Qué haría de los costos administrativos adicionales en que se incurra. El rendimiento
un fondo de índice con los poderes que recibiera?) ¿Cómo podría resolver- ajustado por el riesgo será menor si hay una diversificación insuficiente, pero
se este problema consistentemente con los supuestos básicos de la teoría el rendimiento (antes del gasto administrativo), omitiendo el riesgo, no será
del mercado de capital? menor. No importa que las empresas favorecidas o desfavorecidas sean más
o menos rentables que el promedio; los precios de sus acciones subirán o ba-
jarán de tal modo que todas representen una inversión igualmente buena,
§ xv. 7. INVERSIÓN SOCIAL POR LOS ADMINISTRADORES FIDUCIARIOS juzgadas sobre una base de inversión por inversión antes que de toda la car-
tera, para el inversionista que siente aversión por el riesgo.
Algunas corporaciones hacen cosas que parecen inmorales en la opinión de Dado que es improbable que los inversionistas sociales gasten mucho
segmentos influyentes de nuestra sociedad, y los críticos instan a los inver- dinero en decidir cuáles valores excluirán (o incluirán excesivamente) en
sionistas a no comprar o conservar sus acciones. Si el inversionista es un sus carteras, la consecuencia económica principal de la inversión social es
individuo, su decisión de seguir o no ese llamado es puramente personal, la diversificación insuficiente. Éste es un problema menor si sólo se pros-
una decisión que no plantea problemas interesantes para la política legal. criben unas cuantas corporaciones, pero es potencialmente un problema
Pero supongamos que el inversionista es el administrador de un fondo de grave si se proscriben muchas corporaciones. Podría ser un problema par-
pensiones o de una dotación universitaria y tiene las obligaciones de un ticularmente grave en la inversión social de preferencia local. Cuando las
administrador fiduciario ante los beneficiarios del fondo de inversión que ciudades de áreas deprimidas del país tienen dificultades para cumplir sus
administra. ¿Debiera permitírsele la práctica de la inversión "socialmente obligaciones de aportar dinero a los fondos de pensiones de los empleados
responsable", como la expulsión de su cartera de los valores de compañías municipales, los administradores fiduciarios de los fondos se ven presiona-
que tienen una experiencia de discriminación sexual o racial, o en el caso dos para que ayuden al municipio comprando sus valores. Si se rinden a la
de un fondo de pensión para empleados municipales, inviniendo en exceso presión podrían causar una diversificación considerablemente insuficiente:
(desde el punto de vista de los principios de inversión normales) en los va- demasiados de los huevos del fondo de pensiones en una canasta muy ries-
lores del propio municipio? gosa. Pero éste no es un análisis completo. El fondo deberá evaluar el dile-
Dejaremos de lado las cuestiones éticas y consideraremos sólo las con- ma entre la diversificación insuficiente y lo que podría ser una reducción de
secuencias económicas de la inversión social. Primero, el fondo incurrirá las aportaciones al fondo de pensiones si éste no hace un gesto de apoyo al
en gastos administrativos, semejantes a aquellos en los que incurren los se- municipio comprando sus valores en mayor cantidad que lo indicado como
leccionadores de acciones, en la identificación de las empresas o las unida- adecuado por la teoría financiera.
des gubernamentales cuyos valores se excluirán o se incluirán en exceso en
la cartera; esto reducirá el rendimiento neto para los beneficiarios del fon-
do. Segundo, a menos que las empresas (u otras entidades) favorecidas y § XV.8. LA REGULACIÓN DE LOS MERCADOS DE VALORES20
desfavorecidas se seleccionen al azar en el universo de inversiones posibles,
y además constituyan en conjunto sólo una pequeña fracción del total de Hasta aquí hemos tratado la eficiencia de los mercados de valores como un
las oportunidades de inversión, la inversión social conducirá a una diversifi- dato. Pero la extensa regulación de estos mercados por la Comisión de Va-
cación insuficiente de la cartera del inversionista. Dado que un inversionis- 20
Véase los antecedentes legales en Louis Loss y Joel Seligman, Fundamentáis ofSecurities
ta no se ve compensado por mantener una cartera insuficientemente diversi- Regulation (3 a ed., 1995).
700 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 701

lores y Cambios (cvc) se funda en la premisa de que sin la regulación esos durante largo tiempo hostil a las proyecciones de ganancias), la cvc ha limi-
mercados no funcionarían satisfactoriamente. tado la cantidad de información comunicada por los emisores. La revela-
La regulación de los valores se arraiga en parte en una concepción erra- ción obligatoria puede minar también el uso del secreto como un instru-
da de la gran depresión del decenio de 1930. Era natural pensar que el de- mento legítimo para la apropiación de los beneficios derivados del hecho
rrumbe del mercado de valores en 1929 debe de haber sido el resultado del de ser la primera compañía en hacer un descubrimiento valioso o en obte-
fraude, la fiebre especulativa y otros abusos, y a su vez una causa de la de- ner una información comercialmente valiosa (véanse antes los §§ m.3, rv.ó).
presión: post hoc ergo propter hoc. Pero es mucho más probable que una Además, como vimos en nuestra discusión del fraude al consumidor (antes
declinación acelerada de los precios de las acciones se deba a la expectativa en el § xin.2), y como lo recordaremos cuando discutamos la libertad de ex-
de una declinación de la actividad económica, antes que tal expectativa cau- presión (véase más adelante el § xxvii.5), es posible que los esfuerzos que se
se la declinación,21 lo que sugiere que el derrumbe fue menos probablemen- hagan para impedir la diseminación de una información engañosa impidan
te el resultado de abusos en los mercados de valores que una anticipación también la diseminación de información cierta y útil. El peligro es particu-
de la depresión. Si esto es correcto, tenemos derecho a sentirnos escépticos larmente grande cuando (como ocurre en el fraude al consumidor y el frau-
acerca de los aspectos de la regulación de los valores que están diseñados de con valores) el anunciante, el emisor o el orador se está comunicando
para impedir otro derrumbe como el de 1929, como el requerimiento de con un auditorio grande que tiene costos heterogéneos de absorción de la
que las nuevas emisiones de acciones se vendan sólo por medio de un pros- información. La información que podría inducir a error a algunos miem-
pecto que debe ser presentado a la cvc por adelantado para su revisión, a fin bros del auditorio podría ser valiosa para otros. Pregunta: ¿es éste un pro-
de asegurarse de que contiene toda la información (incluyendo la informa- blema si el único remedio contra la diseminación de información engañosa
ción adversa) que la cvc considere importante para los inversionistas. es el pago de daños antes que una prohibición?
Los mercados de capital son competitivos, y los mercados competitivos En un estudio famoso, George Stigler demostró que, antes de que se ini-
generan información acerca de los productos vendidos. Vimos en el capítu- ciara el sistema de registro en 1933, a los compradores de emisiones nuevas
lo iv que la información acerca de los productos de consumo no es siempre no les iba peor, en promedio, que a los compradores de emisiones nuevas en
completa o correcta, pero es plausible esperar que los mercados de capital la actualidad.22 Aunque los detalles del estudio son controvertibles, la con-
generen una información abundante, y en general correcta, acerca de las clusión básica —que la regulación de las emisiones nuevas no ayuda a los
nuevas emisiones dada la presencia de intermediarios sofisticados —los ga- inversionistas— es aceptada por muchos economistas.23
rantes que comercializan las nuevas emisiones— entre el emisor y el com- Otro objetivo principal de la ley de valores es la reducción de la especu-
prador, de compradores sofisticados tales como las compañías fiduciarias, lación con acciones. Pero en la negociación de acciones como en otras
los fondos mutuos y los fondos de pensiones, y los numerosos analistas fi- áreas, la especulación sirve al propósito saludable de permitir el rápido
nancieros empleados por las firmas de corretaje y por los servicios indepen- ajuste de los precios a los valores corrientes. El especulador es el ávido bus-
dientes de asesoría en inversiones. cador de valores subvaluados y sobrevaluados. La información que descu-
Escritos en una jerga legal y contable incomprensible, los prospectos bre se difunde rápidamente por todo el mercado (la rapidez con la que se
no tienen ningún valor directo para el comprador de acciones no sofistica- difunde la información en el mercado de valores es la razón principal de
do. Tampoco es obvio que los requerimientos de revelación impuestos por que resulte tan difícil superar consistentemente al mercado), permitiendo que
la cvc aumenten en efecto el flujo de la información. Al limitar los esfuerzos otros operadores se ajusten rápidamente a las condiciones cambiadas que el
de venta a los prospectos y asumir una visión restrictiva de lo que podría especulador ha descubierto.24
incluirse adecuadamente en un prospecto (por ejemplo, la cvc se mostró 22
George J. Stigler, "Public Regulation of the Securities Market", 37 J. Bus., 117 (1964).
23
Véase un resumen de la literatura y pruebas adicionales en George J. Benston, Corporate
21 Financial Disclosure in the UKand the USA (1976).
Sin embargo, es posible que el derrumbe del mercado de valores haya contribuido a la
24
gravedad de la depresión. Robert J. Gordon y James A. Wilcox, "Monetarist Interpretations of Los especuladores ni siquiera ganan (en promedio) rendimientos elevados; en conse-
the Great Depression: An Evaluation and Critique", en The Great Depression Revisited 49, 80 cuencia, la sociedad compra estos servicios valiosos a bajo precio. Lester G. Telser, "Why There
(Karl Brunner [comp.], 1981). Are Organized Future Markets", 24 J. Law & Econ., 1, 9-10 (1981).
702 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 703

La ley discrimina contra quienes especulan que habrá una recesión en nista es en una medida considerable una función del desempeño de lo que
el mercado. Lo hace, por ejemplo, prohibiendo que las acciones se vendan irrefutablemente son valores.
en corto a un precio menor que el precio más reciente al que se ha negocia- Supongamos ahora que el propietario de un negocio que resulta estar
do la acción. La actitud legal se asemeja a la antigua práctica de castigar a incorporado vende su negocio a otra corporación. El comprador compra
un portador de malas noticias. Quien vende una acción en corto —conviene todas las acciones en camino hacia la fusión de la empresa adquirida. Si el
en entregar al precio corriente del mercado, esperando que el precio de la comprador piensa que el vendedor hizo declaraciones falsas en la venta,
acción bajará, de modo que podrá comprarla, cuando deba hacerse la en- ¿podrá demandar en los términos de la regla 10b-5 como la víctima de un
trega, por menos de lo que la ha vendido— perderá dinero si no ha pro- fraude con valores? Podrá hacerlo. Este resultado tiene escaso sentido eco-
nosticado correctamente una disminución del precio de la acción. Pero no nómico. Aunque el comprador está comprando indiscutiblemente valores,
puede producir esa baja. La actitud legal hacia la venta en corto es especial- no necesita las protecciones que las leyes de valores otorgan a las perso-
mente incongruente en vista de la preocupación por evitar los pánicos. En nas que se supone son inversionistas pasivos, quienes no tienen el interés
la medida en que se desaliente esa venta en corto, es probable que las decli- o (a menudo) la experiencia que los motivaría o les facilitaría la autopro-
naciones del mercado sean más marcadas, no menos. Las ventas en corto tección a un costo razonable. Nadie compra todo un negocio sin una inves-
son una señal de que algunos negociantes creen que la acción que se está tigación cuidadosa. Tal comprador no necesita protecciones legales fuera
vendiendo en corto se encuentra sobrevaluada. La señal facilita el ajuste de las que le otorga el derecho común de los fraudes.
oportuno y continuo a las condiciones que están deprimiendo el costo de la Veamos ahora los problemas de los daños en los casos de fraude con
acción negociada. valores. Bajo los principios del fraude convencional, una declaración falsa,
Otro esfuerzo para disminuir la especulación es la limitación de la com- para que genere una acción, debe haber sido la base de la decisión de la per-
pra de acciones en el margen; es decir, del monto del apalancamiento que sona presuntamente defraudada; de otro modo, el fraude es inocuo. Supon-
podrá emplearse en la compra de acciones. Es poco probable que este es- gamos entonces que una declaración falsa en un prospecto de una emisión
fuerzo tenga éxito. El apalancamiento es justamente un procedimiento para nueva de acciones lleva a los corredores que lean el prospecto a comprar
aumentar el riesgo y el rendimiento esperado de una compra. Una alterna- grandes cantidades de la acción y a recomendar a sus clientes que hagan lo
tiva a la que no alcanza la limitación del margen consiste en mantener una mismo. En consecuencia, el precio aumenta. Supongamos que alguien que
cartera de valores de alto riesgo. Una demanda de tales valores llevará a las no conozca el prospecto —que en efecto no tenga idea de la causa por la
corporaciones a aumentar el monto del apalancamiento en sus estructuras que el precio de la acción ha aumentado— la compra a su precio mayor.
de capital, porque ello aumentará el beta de sus acciones. El resultado será Más tarde se descubre el fraude y el precio baja. ¿Debiera permitirse que
un riesgo mayor que si el margen no estuviera regulado (¿por qué?) este inversionista demandara al emisor? La Corte Suprema ha contestado
La ley federal de valores es también un vehículo para dotar de jurisdic- afirmativamente,25 y ésta es la respuesta económicamente correcta. El frau-
ción a los tribunales federales sobre los fraudes claros con valores. La regla de está implícito en el precio del mercado, y la persona que compra sin co-
10b-5 de la cvc, que se ha interpretado en el sentido de que crea un derecho nocimiento del prospecto está actuando con base en la información falsa
a demandar por daños, prohibe el fraude en la compra o la venta de valores en la misma medida que quienes compran con conocimiento.
y así permite que los inversionistas litiguen reclamaciones de fraude en el Pero consideremos ahora cuál debiera ser el monto de los daños. A pri-
tribunal federal. Por esta razón, y también a causa del requerimiento del mera vista, pareciera ser obvio: deben ser las pérdidas de quienes compra-
registro, resulta vital saber qué es un valor y qué no lo es. Supongamos que ron a un precio inflado por el prospecto falso, tras la eliminación (mediante
una compañía aseguradora vende una anualidad que garantiza al tenedor el modelo de precios de los activos de capital bosquejado antes, en el § xv.i)
un rendimiento mínimo sobre su inversión, pero el rendimiento mayor de- de otras causas posibles de la baja del precio de la acción. ¿Pero qué dire-
penderá del desempeño de la cartera de valores en la que la compañía ase- mos de las personas inocentes que se beneficiaron con el fraude? Suponga-
guradora invierte las aportaciones de los inversionistas. ¿Es la anualidad
25
un valor? Lo es (dicen los tribunales), porque el rendimiento del inversio- Basic vs. Levinson, 485 U. S. 224 (1988).
704 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 705

mos que una persona engañada por el prospecto compra la acción cuando dores hayan ganado recursos reales con el ocultamiento de las malas nue-
su precio está aumentando pero se deshace de ella con una ganancia antes vas. Segundo, y relacionado con lo anterior, algunos inversionistas tendrán
de que explote la burbuja. A menos que se le obligue a devolver su ganan- ahora un incentivo para gastar más recursos tratando de descubrir la ver-
cia, la corporación que emitió el prospecto engañoso será obligada a pagar dad acerca de las empresas, porque ahora tienen que superar los esfuerzos
daños en exceso del daño causado a los compradores defraudados. En vir- de desinformación de los administradores corporativos. (¿Pero se volvería
tud de que no hay ninguna base legal o práctica para obligar a la restitución más riesgosa la inversión en el mercado de valores?) Sin embargo, estos
de los accionistas que fueron injusta pero inocentemente enriquecidos por el costos podrían ser mucho menores que las ganancias del juicio (para los
fraude, existe un peligro de disuasión excesiva (compárense antes los §§ vi.7, inversionistas perjudicados por el fraude). Pero no se sigue de aquí que ha-
x.3, donde discutimos problemas similares en la ley de los cuasidelitos y brá demasiados juicios desde un punto de vista social, si la amenaza del
contra los monopolios). juicio disuade el fraude en gran medida.
Podemos hacer una afirmación más fuerte, ¿o no? A menudo, las ganan- Pregunta: supongamos que el prospecto no revela que uno de los prin-
cias derivadas de un fraude con acciones serán nulas, por lo menos tal cipales funcionarios del oferente tiene antecedentes penales, y esta omisión
como se miden de ordinario los daños en los casos de fraude. Supongamos es importante en el sentido de que el demandante no habría comprado la
que los administradores de una corporación demoran injustificadamente acción si hubiese sabido de tales antecedentes. Es una acción petrolera, y
la revelación de malas noticias acerca de las perspectivas de la corpora- más tarde se derrumba el precio del petróleo y en consecuencia la acción
ción, con la vana esperanza de que algún milagro restaure tales perspec- pierde valor. En un juicio por declaraciones falsas, ¿debiera la pérdida de
tivas. En esta forma, los administradores posponen por dos semanas un valor ser un componente de los daños?26
hundimiento del precio de las acciones de la corporación. Quienes com-
pren la acción durante este periodo serán perjudicados, pero los vendedo-
res se beneficiarán porque si hubieran conservado la acción durante más § XV.9. LA REGULACIÓN BANCARIA Y LA CRISIS DE SAVINGS & SOANS
tiempo habrían sufrido la pérdida que en su lugar sufrieron los comprado- (ASOCIACIONES DE AHORROS Y PRÉSTAMOS)
res. Si los propios administradores se hubiesen beneficiado de la venta de
su acción antes de que las malas nuevas llegaran al mercado, no habría nin- Este capítulo termina con un breve repaso de la regulación federal de los
gún problema para obligarlos a devolver sus ganancias (es decir, las pérdi- bancos que son, por supuesto, una fuente de capital importante. La base
das que evitaron). Pero supongamos que no lo hicieron. Entonces, ¿cuál del sistema de regulación bancaria federal actual (aunque en rápida desin-
sería la base para el otorgamiento de daños basado en las pérdidas de algu- tegración) parece ser la decisión, tomada tras la depresión del decenio de
nos de los accionistas? 1930, de ofrecer el aseguramiento gubernamental de los depósitos banca-
Una base pragmática es la siguiente: si se le obliga a pagar las pérdidas rios. Se pensaba, quizá erróneamente, que las quiebras bancarias generali-
de los accionistas que resultaron perjudicados por la demora en la revela- zadas de ese periodo habían sido una causa importante de la gravedad de la
ción de las noticias, la corporación tendrá un incentivo para vigilar a sus contracción económica.27 Otra razón del aseguramiento gubernamental de
administradores con mayor cuidado en el futuro. Esto es cierto aunque el
26
costo para la corporación será soportado por sus accionistas, la mayoría de Véase Bastían vs. Petren Resources Corp., 892 F.2d 680 (7* Cir., 1990). La regulación de
los cuales, o todos ellos, eran inocentes. El hecho de que se les haga res- los mercados de futuros (el intercambio de futuros se discutió brevemente en el capítulo iv)
plantea también interesantes problemas económicos. Los artículos de 4 J. Futures Mkts., núm. 3
ponsables afectará los incentivos del consejo de administración que ellos (otoño de 1984), proveen un buen punto de partida para el lector que desee explorarlos. Véase
eligieron. también Frank H. Easterbrook, "Monopoly, Manipulation, and the Regulation of Futures Mar-
Todo esto supone que hay algún costo social del fraude, aunque no un kets", 59/. Bus., S103 (1986).
27
Muchos economistas creen que las quiebras bancadas se debieron a una crisis de liqui-
costo igual a las pérdidas de los accionistas que se vieron perjudicados por dez producida por el hecho de que la Junta de la Reserva Federal redujo severamente la oferta
el ocultamiento de los administradores. Son posibles dos clases de costo so- monetaria, aunque muchos otros no están de acuerdo. Los diversos puntos de vista están bien
cial, aunque difíciles de cuantificar. Primero, es posible que los administra- representados en The Great Depression Revisited (Karl Brunner [comp.], 1981).
706 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 707

los depósitos es el hecho de que, si se repitieran la quiebras bancarias gene- querimiento severo, pero en efecto podría casi carecer de costo para los
ralizadas del decenio de 1930, es posible que el aseguramiento privado no bancos,28 y aumentaría la seguridad de los depósitos bancarios.
fuese capaz de satisfacer las reclamaciones de todos los depositantes. (¿Por La ley Glass-Steagall (ahora derogada) prohibía que los bancos garanti-
qué no?) zaran valores, lo que se consideraba una actividad riesgosa. La solución
Adviértase el paralelo existente entre el aseguramiento de los depósitos obvia para el problema de la diversificación de los bancos en actividades
y la ley de quiebras. En virtud de que el depositante tiene un derecho paga- riesgosas, tratando de aumentar el riesgo de la garantía del seguro federal
dero a la vista, en ausencia del aseguramiento de los depósitos un depositan- (reduciendo así el costo real de la prima del seguro), consiste en requerir
te retiraría su depósito a la menor señal de que el banco podría encontrarse que los bancos realicen tales actividades en corporaciones separadas, por
en dificultades financieras. Sin embargo, los esfuerzos de todos los deposi- cuyas deudas no serían responsables las empresas matrices (en ausencia de
tantes por hacer esto al mismo tiempo quebrarían al banco, pues los acti- mala información, véase antes el § XIV.Ó) de acuerdo con los principios habi-
vos de un banco no son totalmente líquidos, aunque excedan considerable- tuales acerca de las deudas de una subsidiaria. La Ley de la Compañía Ban-
mente a sus pasivos. El efecto de un pánico sobre los depósitos de un banco caria Controladora (Holding) de Acciones adopta este enfoque y ha permi-
es un ejemplo clásico de una externalidad dañina; cada depositante, al in- tido que los bancos superen muchas de las limitaciones tradicionales de la
tentar retirar su depósito perjudicará a los otros depositantes, pero no to- diversificación en campos no bancarios; pero la ley Glass-Steagall mante-
mará en cuenta esos perjuicios al decidir si hará su retiro. nía todavía a los bancos fuera del negocio de la garantía de valores. Hay un
La decisión de asegurar los depósitos bancarios volvió inevitable cier- temor persistente de que la entrada de los bancos a los negocios no banca-
ta supervisión reguladora de los bancos. Cada asegurador, público o priva- rios aumente el riesgo de la quiebra bancaria, pero este temor no considera
do, tiene un interés en el control (si es viable) de los riesgos que asegura. el efecto de la diversificación en la reducción del riesgo empresarial. Sospe-
Una visión de las dependencias bancarias federales es la de sustitutos de los chamos que el verdadero propósito de la ley Glass-Steagall no era la protec-
depositantes que insisten en las clases de protecciones del acreedor que ción de la función del seguro federal de depósitos sino la protección de los
los depositantes demandarían si no estuvieran completamente protegidos aseguradores de valores contra la competencia bancaria. Hay también una
por el seguro. En efecto, muchas regulaciones bancarias se asemejan a las sospecha fuerte de que la razón de las limitaciones a la banca de sucursales
clases de protecciones en las que insisten a menudo los acreedores priva- y la banca interestatal no es la protección de los bancos contra los riesgos
dos. Algunos ejemplos son los requerimientos de una capitalización mí- de la competencia que podrían ser soportados en última instancia por la
nima de los bancos asegurados y los límites impuestos al riesgo de las car- agencia federal del seguro de depósitos, sino la protección de los bancos
teras de préstamos de los bancos asegurados. Los requerimientos de una contra la competencia, punto.
capitalización mínima reducen el riesgo de un acreedor al asegurar un ade- Respondiendo a las críticas de proteccionismo de la regulación banca-
cuado colchón de capital accionario de un tamaño prescrito; la limitación ria, la Ley de Control Monetario de la Desregulación de las Instituciones de
de los riesgos que el prestatario puede imponer a sus activos impide que un Depósito de 1980 y la Ley de Desregulación de las Instituciones de Depósito
prestatario reduzca unilateralmente la tasa de interés (ajustada por el ries- de 1982 dejaron expuesta a la industria bancaria a gran competencia nue-
go) negociada. va, sobre todo al permitir que las asociaciones de ahorros y préstamos ofre-
Sin embargo, muchas regulaciones bancarias van mucho más allá de lo cieran cuentas de cheques en competencia con los bancos comerciales. La
que pediría un acreedor privado en aras de la seguridad y parecen dudosas ley anterior no sólo otorgaba a los bancos comerciales un monopolio de las
(¿por esta razón?) Por ejemplo, el requerimiento de que los bancos presten cuentas de cheques, sino que al prohibir que los bancos pagaran intereses
dinero al Sistema de la Reserva Federal sin intereses (el requerimiento de sobre tales cuentas permitía que los bancos explotaran su poder monop-
las reservas) es un método poco convencional e ineficiente (¿por qué?) para sónico sobre los depositantes (¿cuál es la fuente de ese poder?) El desastre
reducir el riesgo de la cartera de préstamos del banco (los valores federales estalló a fines del decenio de 1980 cuando una asociación de ahorro y prés-
carecen de riesgo). Un mejor método consistiría en prohibir a los bancos
que tengan deuda alguna en su estructura de capital. Éste podría ser un re- Véase antes el § xv.2. ¿Por qué no carecería de todo costo?
708 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES LOS MERCADOS FINANCIEROS 709
tamo tras otra se fue a la quiebra. Parece ser que el principal culpable fue el Fischel, Daniel R., y Sanford J. Grossman, Customer Protection in Futures and Secu-
seguro federal de los depósitos: más precisamente (y éste es u n refinamien- rities Markets, 273 (1984).
to esencial), el hecho de que la tasa de tal seguro no fuera determinada , Andrew M. Rosenfeld y Robert S. Stillman, "The Regulation of Banks and
conforme a la experiencia. Como sabemos (véase antes el § vi. 14), la deter- Bank Holdings Companies", 73 Va. L. Rev., 301 (1987).
minación de la tasa por la experiencia significa que la prima del seguro varía Gordon, Jeffrey N., "The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent Man
con el riesgo particular (de impago, de accidente, o cualquiera que sea la ca- Rule", N.Y.U.L. Rev., 52 (1987).
lamidad asegurada) de la entidad asegurada particular, en lugar de cobrar Grossman, Sanford L., y Oliver D. Hart, "Corporate Financial Structure and Mana-
una prima uniforme a todos los asegurados, la que no se relaciona con la gerial Incentives", en The Economics of Information and Uncertainty 107 (John
diferencia existente entre ellos en cuanto al riesgo. Recientemente autoriza- J. McCall [comp.], 1982).
das para competir por los depósitos pagando u n interés, las asociaciones de Kitch, Edmund W., "The Theory and Practice of Securities Disclosure", 61 Bldyn. L.
ahorros y préstamos tenían u n incentivo para buscar inversiones de alto Rev., 763 (1995).
rendimiento, ya que ello les permitiría pagar tasas de interés mayores, y así Longbein, John L., "The Uniform Prudent Investor Act and the Future of Trust In-
crecer. Pero sabemos que u n alto rendimiento esperado significa u n alto vesting", 81 Iowa L Rev., 641 (1996).
riesgo. Dado que la prima del seguro de los depósitos federales no se deter- , y Richard A. Posner, "Market Funds and Trust-Investment Law", partes 1 y n,
mina por la experiencia, las asociaciones de ahorro y préstamos (S&L) po- 1976 Am. Bar Foundation Research J., 1 (1977).
dían trasladar gran parte del riesgo al contribuyente. Por supuesto, los ac- , y Richard A. Posner, "Social Investing and the Law of Trusts", 79 Mich. L.
cionistas soportaban u n riesgo adicional, pero podían eliminarlo mediante Rev., 72 (1980).
la diversificación con u n diseño apropiado de sus carteras. (¿Pero qué dire- Miller, Merton H., "Leverage", en Corporate Bankruptcy: Economic and Legal Pers-
mos de los administradores? Y de las S&L organizadas como asociaciones pectives, 3 (Jagdeep S. Bhandari y Lawrence A. Weiss [comps.]. 1996).
mutuas antes que como corporaciones?) Los reguladores sólo se toparon Ogus, Anthony I., "The Trust as Governance Structure", 36 U. Toronto L. J., 186
con el problema cuando ya era demasiado tarde. La determinación de la (1986).
prima del seguro de depósitos por la experiencia es u n a reforma obvia para
reducir la probabilidad de una quiebra generalizada de las instituciones fi- PROBLEMAS
nancieras sin incurrir en los costos sociales de la nueva regulación.
1. Evalúe las aseveraciones siguientes: "Debido a su ponderación, la cartera
[S & P] del índice [es decir, la cartera del mercado] tenderá siempre a de-
LECTURAS RECOMENDADAS sempeñarse mejor [que los fondos mutuos convencionales] en u n mercado
declinante, pero no tan bien en un mercado creciente. Dado que los periodos
Alexander, Janet Cooper, "The Valué of Bad News in Securities Class Actions", 41 de precios crecientes tienden a exceder a los periodos de precios declinan-
UCLALRev., 1421(1994). tes, u n fondo de índice es u n a fórmula para u n perdedor sólido, consistente
Black, Fischer, Merton H. Miller y Richard A. Posner, "An Approach to the Regula- a largo plazo. ¿Quién necesita eso? ¿Por qué es tan prudente?" 2 9 "Parecería
tion of Bank Holding Companies", 51 /. Bus., 379 (1978). una cuestión de prudencia casi elemental la reducción de la volatilidad de
Brealey, Richard A., y Stewart C. Myers, Principies of Corporate Finance (5a ed., una cartera de acciones a niveles altos del mercado y su aumento a niveles
1996). bajos". 30
Easterbrook, Frank H., y Daniel R. Fischel, "Mandatory Disclosure and the Protec- 2. ¿Debiera permitirse a u n administrador fiduciario (en ausencia de
tion of Investors", 70 Va. L Rev., 669 (1984).
29
, "Optimal Damages in Securities Cases", 52 U. Chi. L Rév., 611 (1985). Roger F. Murray, "Investment Risk in Pensión Funds: The Pensión Benefit Guaranty Cor-
poration View in Evolving Concepts of Prudence: The Changing Responsibilities of the Invest-
Fischel, Daniel R, "Use of Modern Finance Theory in Securities Fraud Cases Invol- ment Fiduciary in the Age of ERISA" 37, 39 (Financial Analysts Research Foundation, 1976).
ving Actively Traded Securities", 38 Bus. Lawyer, 1 (1982). 30
Id. en 40.
710 EL DERECHO DE LAS ORGANIZACIONES MERCANTILES

lenguaje explícito en la escritura constitutiva del fideicomiso) que invirtiera


en acciones inmobiliarias? ¿En hipotecas inmobiliarias? ¿Debiera permitír-
sele operar un negocio con los fondos fiduciarios, por oposición a una in-
versión meramente pasiva? QUINTA PARTE
3. La regla de la prioridad absoluta de la ley federal de quiebras está
diseñada para asegurar que las reclamaciones de los acreedores más anti-
guos se satisfagan plenamente antes de que se permita a los acreedores
EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN
más recientes y a los accionistas recibir ningún dinero de la corporación. DEL INGRESO Y LA RIQUEZA
Supongamos que una corporación se está reorganizando en la quiebra, ha-
biendo dejado de pagar sus bonos, por los que debe ahora 100 dólares de
principal más los intereses vencidos. Si la corporación se liquida de inme-
diato, sólo obtendrá 50 dólares por la venta de sus activos. Pero si conti-
núa operando, podrá hacerlo por un año más, al final del cual se habrán
depreciado todos sus activos, con el cuadro siguiente de ganancias posi-
bles de las operaciones del año:

CUADRO xv. i

Ganancias ($) Probabilidad

0 V3
110 V3
220 V3

La cifra de las ganancias esperadas —el promedio ponderado de todos


los resultados de ganancias posibles— es de 110 dólares. Suponiendo que
una tasa de descuento de 10% es apropiada para el nivel de riesgo asociado
a los resultados posibles de la corporación, su valor presente como empresa
en operación se obtiene descontando en 10% el resultado esperado de 110
dólares al final de un año, de modo que es igual a l 0 / 1 . 1 0 , o sea 100 dóla-
res. ¿Cumpliría con el espíritu de la regla de la prioridad absoluta un plan
de reorganización que otorgara a los tenedores de bonos, nuevos bonos que
les dieran derecho a recibir un máximo de 110 dólares de las ganancias dis-
ponibles al final de las operaciones del año, y a los accionistas nuevas ac-
ciones comunes que les dieran derecho a cualquier residuo después de que
se hubieran pagado los bonos nuevos? ¿O debieran entregarse a los tenedo-
res de bonos todas las acciones comunes de la corporación?
XVI. LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO,
LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA Y LA POBREZA

§ xvi.i. LA MEDICIÓN DE LA DESIGUALDAD

El ingreso monetario se encuentra desigualmente distribuido. Los economis-


tas miden en diversas formas esta desigualdad. En la gráfica xvi.i, el por-
centaje del ingreso recibido, acumulado desde el más bajo hasta el más
alto, se expresa como una función del porcentaje de las unidades familia-
res, acumulado desde el más bajo hasta el más alto. Si el ingreso se distribu-
yera igualmente entre todas las unidades familiares, la función sería la lí-
nea recta designada línea de la igualdad. En cada punto de esa línea, la
fracción del ingreso recibida por un porcentaje dado de las unidades fami-
liares es exactamente igual a ese porcentaje: 20% de las unidades tienen
20% del ingreso, 55% de las unidades tienen 55% del ingreso, etc. Entre
más abombada sea la distribución efectiva, menos igualitaria será. En 1986,
el 20% más pobre de las familias de los Estados Unidos no tenía más de 4 o
5% (dependiendo la diferencia del tratamiento que se dé a los impuestos y
los beneficios) del ingreso personal de las familias del país, y el 20% más
rico tenía 46 o 47%.' Entre las naciones ricas del mundo, los Estados Uni-
dos y Suiza tienen las distribuciones del ingreso más desiguales, mientras
que Suecia, Noruega y Alemania tienen las distribuciones más igualitarias.2
Se observa también que la desigualdad económica en las naciones ricas del
mundo, tras declinar sostenidamente después del decenio de 1920, y espe-
cialmente después de 1945, ha aumentado desde 1980.3
Pero las estadísticas sobre la desigualdad del ingreso no proveen una
1
Timothy M. Smeeding, "Income Inequality: Cross-National and Comprehensive Perspecti-
ves", en The Income Distribution, Hearing Befare the Joint Econ. Comm., 101er Cong., 1* Ses.
136 (11 de mayo de 1989) (tabla 4).
2
John A. Bishop, John R Formby y W. James Smith, "International Comparisons of Inco-
me Inequality: Tests for Lorenz Dominance Across Nine Countries", 58 Económica, 461 (1991).
3
Véase Peter Gottschalk y Timothy M. Smeeding, "Cross-National Comparisons of Ear-
nings and Income Inequality", 35 J. Econ. Lit., 633, 636 (1997), y para los Estados Unidos en
particular, Véase Frank Levy, The New Doüars and Dreams: American Incomes and Economic
Change 2 (1998); Frank Levy y Richard J. Murname, "U. S. Earnings Levéis and Earnings In-
equality: A Review of Recent Trends and Proposed Explanations", 30 /. Econ. Lit., 1333, 1371-
1372 (1992); Richard B. Freeman y Lawrence F. Katz, "Rising Wage Inequality: The United

713
714 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 715
Percentiles
100 del ingreso
su ingreso bajo la forma de largas vacaciones; las cifras del ingreso pecu-
90 (acumulado) niario subestiman su ingreso real. Las estadísticas no sólo dejan fuera cier-
80 to ingreso no pecuniario, sino que también cuentan como ingreso pecunia-
70 rio algunos ingresos que son, en efecto, rembolsos de costos. Sabemos que
60
quienes desempeñan empleos peligrosos o desagradables recibirán, en igual-
50 Línea de la
40
igualdad dad de otras condiciones, salarios mayores que quienes desempeñan em-
30 pleos sin estas características indeseables; pero el ingreso real de los dos
20 grupos podría ser el mismo. Es también importante el riesgo en el sentido
10 Percentiles de la de la incertidumbre económica, ya no del peligro. Supongamos que el in-
____________________________ unidad familiar
o 10 20 30 40 so 60 70 so 90 ioo (acumulado) greso de un inventor exitoso es de 500000 dólares al año, mientras que el
de un inventor fracasado es de cero, y que la probabilidad de que un inven-
GRÁFICA xvi. i tor triunfe es de uno a diez (omitimos las probabilidades intermedias). El
ingreso esperado de los inventores es entonces de 50000 dólares, y es igual
guía clara para la política social. Por principio de cuentas, al tomar una fo- al de los empleados públicos que ganan con seguridad 50000 dólares cada
tografía instantánea de los ingresos de un año, tales estadísticas comparan año. Si se fijara un tope de 50000 dólares a los ingresos de los inventores
engañosamente a personas que se encuentran en etapas diferentes del ciclo exitosos, nadie escogería una carrera de inventor; el ingreso esperado de tal
vital (una distorsión que se corrige sólo parcialmente al no contar a los ni- carrera sería de sólo 5 000 dólares anuales. En efecto, 90% del ingreso apa-
ños, la mayoría de los cuales no tienen ingresos). Por ejemplo, las estadísti- rentemente elevado del inventor exitoso de nuestro ejemplo es una com-
cas colocarán a un abogado joven que acaba de unirse a una firma legal, y a pensación por el riesgo de la pérdida. (¿Cómo incluiría en el análisis la pre-
un socio antiguo de la misma empresa, en dos clases de ingresos diferentes, ferencia por el riesgo o la aversión al riesgo, o las tasas de descuento perso-
aunque ambos podrían ganar las mismas cantidades a lo largo de sus vidas nales diferentes?) No es sólo que el inventor afronte un riesgo anormal; el
(en efecto, el abogado joven ganará probablemente más). empleado público recibe una parte de su ingreso bajo la forma de una segu-
Además, limitadas al ingreso pecuniario, las estadísticas dejan de lado mu- ridad del empleo que no es gravable. Los jueces federales tienen una seguri-
chos factores que son muy importantes para el bienestar económico —aun dad del empleo mayor aún que la de los empleados públicos, y además reci-
definido en un sentido muy estrecho—, pero difíciles de cuantificar. Compare- ben pensiones extraordinariamente generosas que no pagan impuestos; el
mos dos familias: en una de ellas trabajan ambos esposos y cada uno de valor presente neto de los ingresos esperados de un juez federal de 58 años
ellos gana 20000 dólares anuales; en la otra, sólo trabaja el esposo y gana de edad superará probablemente al de los abogados privados que tienen
40000 dólares. El ingreso pecuniario de las familias es el mismo, pero el ingresos anuales sustancialmente mayores.
ingreso real de la segunda es mayor. La esposa se queda en casa porque sus Consideremos una distribución simple de cuatro ingresos: el de un car-
servicios valen más en el hogar, para la familia, que el ingreso que obten- pintero de 20 años de edad que gana 20000 dólares; el de un estudiante uni-
dría de un empleo externo. Si ella es inteligente, dinámica y bien instruida, versitario de 20 años de edad que no gana nada; el de un carpintero de 30
su ingreso alternativo podría ser muy elevado: igual o mayor que el de su años de edad que gana 30000 dólares, y el de un graduado universitario de
marido (véase antes el § v.i). Es precisamente porque las mismas cualida- 30 años de edad, un contador, que gana 40000 dólares. Aparentemente, hay
des pueden convertirla en un ama de casa y madre especialmente compe- una desigualdad considerable, pero es posible que no haya ninguna en efec-
tente que su valor en el hogar podría exceder a su valor en el mercado. to. El ingreso de cero del estudiante representa una inversión en educación,
Aun en los empleos que pagan, una parte importante de la paga es a me- la que recupera a lo largo de su vida de trabajo bajo la forma de un sueldo
nudo no pecuniaria. Los profesores, por ejemplo, reciben una gran parte de mayor. Los 10000 dólares adicionales que gana a la edad de 30 años, por
States vs. Other Advanced Countries", en Working Under Different Rules, 29 (Richard D. Free-
comparación con el ingreso de un carpintero que ya estaba trabajando cuan-
man [comp.], 1994). do el estudiante se encontraba todavía en la escuela, podrían representar
716 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 717

simplemente el pago con intereses de una parte de la aportación de capital Utilidad de A| \ Utilidad de B

bajo la forma de colegiaturas y un ingreso sacrificado que él o su familia


realizaron cuando él era un estudiante años atrás.4
El gobierno federal y los gobiernos estatales, y en menor medida otras
instituciones (hospitales, fundaciones, etc.), proveen diversos beneficios, ta-
les como educación, protección policiaca, atención médica, pensiones, sub-
sidios para los pobres e instalaciones recreativas, sin ningún cobro directo.
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Estos beneficios tienen un impacto diferencial sobre el bienestar de dife- Ingreso de A (en decenas de miles de dólares)
rentes grupos de ingresos. Es importante que no sólo se mida este impacto 10 9 8 7 6 5 4 3 2 1 0
Ingreso de B (en decenas de miles de dólares)
sino que se determine también cómo se distribuyen los costos (primordial-
mente los impuestos) entre las clases de ingresos. Por ejemplo, si la carga GRÁFICA XVI.2
de la educación pública de los niños pobres recae primordialmente en las
familias pobres, la educación pública no podrá lograr ninguna transferen-
cia neta de riqueza desde las clases más ricas de la sociedad. Pero en efecto § XVI.2. ¿ E s INEFICIENTE LA DESIGUALDAD?
los pobres, aunque pagan impuestos mayores de lo que podría pensarse (so-
bre todo indirectamente), reciben en transferencias más de lo que pagan en ¿Aumentaría el bienestar económico la adopción de políticas destinadas a
impuestos,5 aunque quizá sólo un poco más.6 aproximar la sociedad a la igualdad? El principio de la utilidad marginal
Un factor que milita contra la igualdad real es el hecho de que el presti- decreciente del dinero podría tentarnos a concluir que una transferencia de
gio (fama, estatus social, respeto, etc.), una forma del ingreso no pecuniario una persona más rica a una persona menos rica tenderá a aumentar la
que es importante para muchas personas, en nuestra sociedad se correlacio- suma de las utilidades de las dos personas: una pérdida de un peso perjudi-
na de ordinario, aunque no invariablemente, en forma positiva con el ingre- ca al millonario menos de lo que la ganancia de un peso agrada al indigen-
so. Es cierto que algunas ocupaciones relativamente mal pagadas, como las te. Esto es cierto incuestionablemente, pero sería peligroso generalizar a
del clero y los militares, son bastante prestigiosas. Pero la posesión de un partir de este ejemplo extremo y concluir que una redistribución sustancial
ingreso grande o una riqueza sustancial genera confiablemente por lo me- de la riqueza, de las personas de ingresos mayores a las personas de ingre-
nos una deferencia ostensible y a menudo un respeto real, y estas cosas au- sos menores, aumentará seguramente la utilidad total, aun bajo la premisa
mentan el valor de la riqueza para el poseedor. Y quienes se encuentran en poco realista de que la redistribución no cuesta nada.
el fondo de la distribución del ingreso reciben a veces un respeto negativo En la gráfica xvi.2 se representa la utilidad marginal en el eje vertical y
bajo la forma de un tratamiento rudo o insensible por parte del personal el ingreso monetario en el eje horizontal. La curva de la izquierda muestra
policiaco y médico, lo que deprime más aún su ingreso real. la utilidad marginal de A como una función de su ingreso monetario. Su
ingreso actual es de 70000 dólares y el área bajo la curva a la izquierda de
70000 es entonces su utilidad total. La curva tiene una pendiente negativa,
lo que implica una utilidad marginal decreciente. Es decir, si el ingreso de
4
Pero en la medida en que la educación fue pagada por el Estado, la familia, donantes de la A aumentó de 70000 a 80000 dólares, el aumento de su utilidad (el área
universidad, o cualquiera otro que no sea el estudiante, el "pago" del capital se describe mejor bajo la curva entre estas dos cifras) sería menor que si su ingreso hubiese
como la recepción de servicios de un donativo que como una forma de la amortización. Por lo
que toca a la importancia empírica de la inversión educativa en la explicación de las diferen- sido de 60000 y aumentara a 70000 dólares. El ingreso de B es de 30000
cias de ingresos, Véase Larry L. Leslie y Paul Brinkman, The Economic Valué ofHigher Educa- dólares. Su utilidad total es el área bajo la curva en el lado derecho del
tion (1988); Jacob Mincer, Schooling, Experience, and Learning (1974). diagrama, a la derecha de 30000 dólares en su escala. Si se transfieren
5
Richard A. Musgrave y Peggy B. Musgrave, Public Finance in Theory and Practice, 264
(5 a ed., 1989) (cuadro 12-4). $10000 dólares de ingreso de A a B, la utilidad de A disminuirá en el área
6
Benjamín I. Page, Who Gets What From Government, 135-144 (1983). bajo su curva de utilidad marginal entre 70000 y 60000 dólares en su esca-
718 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 719

la, mientras que la utilidad de B aumentará en el área bajo su curva de utili- con otros bienes (llamémosles "ocio") y diferencias en las oportunidades o
dad marginal entre los mismos dos puntos (30000 y 40000 dólares en su es- la habilidad para ganar dinero. Si sólo hubiera diferencias de gustos, los ri-
cala). La última área, rayada en el diagrama, es menor que el área que mide cos deberían tener mayores utilidades marginales del ingreso que los po-
la disminución de la utilidad de A como resultado de la transferencia. bres; de otro modo, los ricos demandarían el mismo ocio, y sus ingresos ba-
La transferencia ha generado una disminución de la utilidad total. La jarían. Si las diferencias en el gusto por el dinero carecen de importancia, y
razón es que, mientras que A y B experimentan una utilidad marginal de- las diferencias del ingreso se generan por la suerte, la salud, la inteligencia,
creciente, A obtiene de un dólar una utilidad mayor que la de B en la región etc., esto implica que la utilidad marginal del ingreso no se correlaciona
relevante. con la riqueza y, por lo tanto, que si la redistribución de los ricos a los po-
Dado que no se conocen la forma ni la altura de las curvas de utilidad bres no costara nada, aumentaría la utilidad agregada. Aun así, no aumen-
marginal de las personas, y que probablemente sea imposible conocerlas, taría la riqueza. La riqueza permanecería sin cambio o, más realistamente,
no puede descartarse la posibilidad de que las curvas de utilidad marginal cuando se toman en cuenta los costos de la redistribución, se reduciría a
de las personas más ricas sean mayores, en promedio, que las curvas de uti- resultas de la redistribución, lo que en consecuencia no podría defenderse
lidad marginal de las más pobres. Se ha sugerido que el supuesto más plau- por razones de la eficiencia, si ésta se define como se sugirió en el capítulo i.
sible, dada esta ignorancia, es que las curvas de utilidad marginal son las ¿Cómo cambiarán las cosas si hay mucha envidia en la sociedad? La
mismas entre todos los grupos de ingresos; según esta concepción, sería envidia ilustra el fenómeno de las utilidades interdependientes negativas:
probable que la igualación de los ingresos aumentara la utilidad total.7 Si A envidia a B, una disminución de la utilidad de B aumentará la utilidad
¿Pero no sería posible que el ingreso y su utilidad correspondiente estuvie- de A. La envidia es así lo contrario del altruismo, el caso de las utilidades
ran correlacionados positivamente, por lo menos dentro de ciertos límites, interdependientes positivas. La existencia de la envidia podría parecer un
según la teoría de que las personas que trabajan arduamente para ganar di- poderoso apoyo normativo para la redistribución, a menos que la envidia
nero y logran hacerlo son, en promedio, quienes valúan más el dinero, ha- pueda llamarse de algún modo una preferencia "mala". Un economista no
biendo renunciado a otras cosas tales como el ocio para tenerlo? Además, se siente inclinado a hacer eso, porque la envidia puede tener efectos bue-
el hecho de que, a pesar de la utilidad marginal decreciente del ingreso, los nos para la sociedad en conjunto, al incitar a los individuos a ser más pro-
pobres son compradores ávidos de billetes de lotería, implica que esperan ductivos. Pero aun si la envidia no tiene nada de malo, no provee de un
que volviéndose ricos se elevará su curva de utilidad marginal del dinero. apoyo robusto para la redistribución. La envidia depende de la capacidad
Y hemos omitido los costos de la redistribución del ingreso. Si tales costos para ligar nuestros sentimientos con los de otros que no son como nosotros,
fueran sustanciales, como veremos más adelante, podrían eliminar las ga- sentir sus alegrías como nuestros dolores y sus dolores como nuestras ale-
nancias de la utilidad total generadas por la redistribución.8 grías. Esto implica que la envidia podría ser más aguda cuando las diferen-
Dejando de lado los costos de la redistribución, podemos poner un poco cias del ingreso son pequeñas que cuando son grandes, porque resulta más
de orden en el análisis comparando dos conjuntos de razones de las dife- fácil sentir "empatia", positiva o negativa, con las personas que son como
rencias de los ingresos: diferencias en el gusto por el ingreso en relación nosotros. (El comportamiento de los profesores sugiere que la envidia no es
una función de las grandes diferencias de los ingresos.) La observación fa-
7
Abba Lerner, The Economics of Control, 35-36 (1944). mosa de Tocqueville en el sentido de que "la mayor igualdad tiende a gene-
8
Estas consideraciones se omiten con frecuencia. Por ejemplo, C. Edwin Baker, "Utility rar comparaciones envidiosas: a medida que se vuelven más iguales, a los
and Rights: Two Justifications for State Action Increasing Equality", 84 Yak L. J., 39 (1974), individuos les resulta cada vez más difícil soportar su desigualdad".9
tras admitir (véase id. en 41-42, n. 12) que el análisis de Lerner, aun si se aceptara, sólo esta-
blecería una probabilidad de que la redistribución aumentara la utilidad total, olvida la califi- La igualdad del ingreso podría ser mucho menos importante que el in-
cación y afirma que si se quita al rico para darle al pobre aumentará seguramente la utilidad greso total para el mantenimiento de la paz social y la estabilidad política.
total (id. en 45). También se olvida el reconocimiento que hace el autor de que los costos de la En una sociedad donde la mayor parte de la población es pobre y sólo hay
redistribución deben restarse de cualesquiera ganancias (id. en 48, n. 26), lo que le permite
9
concluir —sin ninguna referencia nueva a los posibles costos de la redistribución— que ésa es Véase Raymond Boudon, "The Logic of Relative Frustration", en Rationality and Revolu-
una meta económicamente justificada de la política económica (id. en 55-56, 58). tion, 245 (Michael Taylor [comp.], 1988).
720 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 721

una clase rica minúscula, la gran mayoría no tiene ningún interés en el régi- de la desigualdad del ingreso sobre el sistema político y, a través de ese sis-
men democrático, de modo que no lo defenderán contra un golpe de Esta- tema, sobre el sistema económico. Si en una democracia hay gran desigual-
do. Siendo pobres, es probable que sientan (aunque a menudo erróneamen- dad del ingreso, el votante mediano tendrá un incentivo fortalecido para
te) que no tienen nada qué perder de un cambio en el sistema de gobierno. apoyar los impuestos fuertemente progresivos, ya que serán grandes las
Compárese esto con una sociedad que, independientemente de que tenga o oportunidades existentes para la redistribución de los ricos a quienes no
no una clase baja numerosa, está integrada primordialmente por personas son ricos. Entre más igualitaria sea la distribución del ingreso, menos ten-
ricas: drá qué ganar el votante mediano de tales impuestos porque tendrá qué
gravarse en menor medida el ingreso de los ricos. Como veremos en el capí-
Casi toda teoría razonable de la libertad pronosticaría una correlación positiva tulo xvii, los impuestos fuertemente progresivos reducen la eficiencia eco-
entre la libertad y el ingreso real. Del lado de la demanda, la libertad debe con- nómica. Por lo tanto, si los ingresos pudieran volverse más igualitarios me-
siderarse como un bien de lujo, de modo que es probable que los recursos des- diante medidas menos ineficientes que la tributación altamente progresiva,
tinados al logro de la libertad individual sean mayores cuando el ingreso per el ingreso nacional podría ser mayor porque estaba distribuido más iguali-
cápita es elevado. Del lado de la oferta, es indudablemente más costoso repri- tariamente. Pero este análisis depende decisivamente de la existencia y la
mir a una persona rica que a una persona pobre, y es probable que la necesidad viabilidad política de medidas de redistribución más eficientes que la tribu-
de hacerlo sea menos aguda.10 tación progresiva, y de la validez de un modelo de resultados políticos del
votante mediano: un modelo que deja de lado el papel de los grupos de inte-
La implicación es que, a menos que la distribución del ingreso sea des- rés en el proceso político (véase el capítulo xix).
igual en una forma particular —una clase alta pequeña y una clase baja
muy grande—, un ingreso medio elevado, aunque se encuentre desigual-
mente distribuido, asegurará la estabilidad democrática. § xvi.3. LA TEORÍA CONTRACTUAL DE LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA
Además, si el ingreso medio está aumentando, es posible que estén au- Y su APLICACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL
mentando los ingresos de los pobres, aunque la distribución del ingreso se
esté volviendo más desigual. Supongamos que en el momento (t) sea 30000 El filósofo John Rawls ha sostenido11 que la distribución del ingreso y la ri-
dólares el ingreso per cápita medio real (es decir, ajustado por la inflación) queza es justa sólo si ninguna otra distribución mejorara la situación de los
en el decil más alto y que el ingreso medio en el decil más bajo sea 5000 miembros de la sociedad que se encuentran en la peor situación. La distri-
dólares, y que en el momento t + 1 sea de 100000 dólares el ingreso medio bución justa podría ser muy desigual si, por ejemplo, el impacto negativo
en el decil más alto, y de 10000 dólares en el decil más bajo. El ingreso es- de una distribución más igualitaria sobre el incentivo para trabajar fuese
tará más desigualmente distribuido en t + 1, pero el decil más pobre de la tan sustancial que la tajada mayor que recibirían quienes estuviesen en
población estará en una situación considerablemente mejor que antes. Si peor situación fuese menor en términos absolutos que la tajada relativa-
la gente utiliza su propia experiencia como su criterio para la medición de mente menor que recibirían bajo una distribución menos igualitaria.
su bienestar, antes que la experiencia de quienes viven en circunstancias El hecho de que se consideren primordiales los intereses de quienes se
muy diferentes, es improbable que el empeoramiento de la distribución del encuentran en la peor situación parecería violar el principio aceptado por
ingreso agrave los resentimientos que hubiera entre los ocupantes del decil la virtual totalidad de los economistas modernos en el sentido de que son
más bajo contra quienes se encuentren por encima de ellos en la distribu- arbitrarias las comparaciones interpersonales de la utilidad (felicidad). La
ción del ingreso, mientras esté aumentando el ingreso medio. justificación de Rawls es que resulta plausible suponer que, si pudiéramos
El argumento más poderoso en favor de la idea de que algunas medidas encuestar de algún modo a todos los individuos que han integrado alguna
para la igualación de los ingresos podrían ser eficientes se basa en el efecto vez la sociedad, o que la integrarán alguna vez, en sus posiciones originales
10
John F. O. Bilson, "Civil Liberty - An Econometric Investigation", 35 Kyklos, 94, 103
11
(1982). En su famoso libro A Theory ofJustice (1971).
722 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 723

(es decir, antes de que sepan cuál será su lugar en la sociedad), se obser- (a menos que el pastel sea muy grande) o nada en absoluto. El principio de
varía que tales individuos prefieren un conjunto de arreglos que maximicen Rawls les otorga una protección excesiva, pero esto puede corregirse fácil-
la posición de quienes se encuentren en la peor situación. Esto supone que mente (en efecto se corrigió ¡mucho tiempo antes de que escribiera Rawls!).13
todos los individuos sienten aversión por el riesgo, lo que está muy bien, Dada una probabilidad igual de que lo sea cualquiera, cada persona en la
pero es menos plausible suponer que todos los individuos sienten una aver- posición original deseará maximizar la utilidad esperada de su boleto en
sión enorme por el riesgo. la lotería de la vida, y estas expectativas se maximizan maximizando la uti-
Comparemos dos conjuntos de arreglos sociales, X y Y. X conduce a lidad total. Dado que la aversión al riesgo afecta a la utilidad, las políticas
una distribución del ingreso en la que el ingreso medio del 10% más pobre sociales maximizadoras de la utilidad (dependiendo del costo) incluyen al-
de los miembros de la sociedad es de 10000 dólares anuales, mientras que gunas provisiones redistributivas: algún seguro social o una "red de seguri-
el ingreso medio del total de los miembros de la sociedad es también de dad" para quienes saquen las pajas cortas en la vida.
10000 dólares, y conduce a una distribución del ingreso en la que el ingre- Desafortunadamente, la teoría de la justicia distributiva de Rawls no
so medio del 10% más pobre es de 9000 dólares, pero el ingreso medio del tiene ningún contenido operativo. Aparte del problema de determinar cuán-
total de los miembros de la sociedad es de 40000 dólares. Es improbable ta aversión al riesgo habrá de suponerse, tenemos el problema de decidir
que escojan X quienes se encontraban en la posición original, aunque sien- quién será contado como en peor situación, que Rawls reconoce pero no
tan aversión por el riesgo.12 Pero esto sólo demuestra que no se establece la trata de resolver. Si quien se encuentra en peor situación es una sola perso-
forma específica del principio de la justicia de Rawls (maxi-min). Su enfo- na, se considerarán injustas algunas medidas que serían justas si quienes se
que básico no se ve afectado, y se rompe ingeniosamente con el estanca- encuentran en peor situación fuesen, por ejemplo, los miembros del decil
miento que surgió en la sección anterior cuando tratamos de comparar las de ingresos más bajos. Es también decisivo que el universo relevante sea
utilidades de los individuos después de que se sacaran los billetes de la lote- una sola sociedad o todo el mundo (¿por qué?), y también que la peor situa-
ría de la vida. La utilidad para un individuo podría reducirse cuando se le ción deba entenderse estrictamente en términos del ingreso monetario, con
quite su billete ganador y se le entregue a alguien más, aunque la lotería no todos los problemas que esa medida implica, o en términos más amplios.
se haya realizado justamente. Si A parte un pastel y le entrega a B la parte Existe igualmente el problema de que no está claro cuáles políticas particu-
más grande, B podría resistirse a darle una porción de ella a C, quien reci- lares generan cuáles resultados. El resultado de estas incertidumbres es que
bió la parte más pequeña. Pero su resistencia es irrelevante para la cuestión la teoría de la justicia de Rawls parece enteramente compatible, por una
de si el método de partición del pastel fue justo. parte, con el socialismo total, y por la otra parte, con el capitalismo del lais-
Rawls nos pide hacer lo que hemos hecho muchas veces en este libro: sez-faire, dependiendo de cuánta aversión al riesgo deba suponerse que tie-
imaginar el contenido de un contrato que no puede celebrarse en el merca- nen las personas que se encuentran en la posición original, cuan estrecha-
do debido a los elevados costos de transacción. Quienes se encuentran en la mente se defina el grupo de quienes se encuentran en la peor situación en
posición original saben que la riqueza de la sociedad podría dividirse en cuyo interés deben operar todas las políticas, y cuan eficaces se consideren
muchas formas. Si sienten aversión por el riesgo, presumiblemente desea- las instituciones públicas en relación con el mercado libre.
rán alguna protección contra la obtención de una rebanada muy pequeña La teoría del contrato social a la manera de Rawls puede utilizarse para
cuestionar la creencia convencional de que el programa de seguridad social
12
Rawls descarta esta posibilidad alegando primordialmente que los grandes aumentos del representa una redistribución masiva de la riquezas de los jóvenes a los vie-
bienestar de quienes se encuentran en mejor situación aumentarán así seguramente también
el bienestar de quienes se encuentran en la peor situación, por lo menos cuando se toman en jos. Es cierto que la seguridad social es un programa de pago con el ingreso
cuenta otras salvaguardias incorporadas en su principio de la justicia (tal como la competen- de los trabajadores actuales antes que un plan de pensiones autofinanciado
cia abierta por las posiciones). Rawls, nota 1, en las páginas 157-158. Esto omite la posibilidad por los que las están recibiendo, que a su vez pagaron sus cuotas cuando
de que las reducciones sustanciales del bienestar de quienes se encuentran en la mejor situa-
ción pudieran conducir a un mejoramiento trivial del bienestar de quienes se encuentran en la 13
John C. Harsanyi, "Cardinal Utility in Welfare Economics and in the Theory of Risk-Ta-
peor situación, en cuyo caso podría requerirse un conjunto de arreglos institucionales que king", 61 J. Pol. Econ., 434 (1953). Véase también Kenneth J. Arrow, "Some Ordinalist-Utilita-
afectaran muy fuertemente a los ricos de acuerdo con el principio de la justicia de Rawls. rian Notes on Rawls s Theory of Justice", 70 /. Philo., 245 (1973).
724 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 725

otros estaban pensionados (pay-as-you-go). Los beneficios de la seguridad sostenimiento de sus padres en su ancianidad que un hijo que tenga mu-
social se pagan con los impuestos de quienes están empleados ahora, antes chos hermanos con los cuales compartir esa carga. Pero el mayor beneficio
que con los ahorros de los receptores. Pero el sistema puede considerarse de la seguridad social para las familias pequeñas se balancea por el hecho de
como un contrato justo entre los jóvenes y los viejos. Los adultos en edad que son las familias grandes las que obtienen un beneficio mayor de los im-
de trabajar pagan impuestos para apoyar al sistema de la escuela pública, puestos escolares, porque tienen más hijos qué educar y los impuestos es-
en efecto prestando dinero a los jóvenes para que compren capital humano. colares no varían con el número de los hijos del contribuyente.
Los jóvenes pagan el préstamo cuando se vuelven adultos en edad de tra-
bajar y la generación que pagó por su educación en la escuela pública llega
a la edad de la jubilación. Lo hacen sufragando, a través de los impuestos § XVI.4. LOS COSTOS DE LA POBREZA Y LAS LIMITACIONES DE LA CARIDAD PRIVADA
de la seguridad social, algunos de los gastos de subsistencia y médicos de la
generación de sus padres.14 Este punto se pasa por alto en los análisis con- Es posible que no haya ningún argumento económico contundente a favor
vencionales de los efectos redistributivos de la seguridad social porque tales de una política de menor desigualdad de los ingresos en general, pero hay
análisis sólo consideran los impuestos de la seguridad social, no los impues- argumentos económicos en favor de los esfuerzos gubernamentales para re-
tos escolares, al calcular la medida en la que los receptores de los beneficios ducir la gran desigualdad (en una sociedad rica) que llamamos pobreza. La
de la seguridad social pagaron por ellos cuando estaban empleados. definición de la pobreza es elusiva, pero su identificación es más simple. Es
Un argumento relacionado es que, contra las apariencias, el sistema de un concepto relativo. En Etiopía o Bangladesh, pobreza significa algo dife-
la seguridad social está confiriendo beneficios a la generación actual en edad rente de la pobreza en los Estados Unidos. Y dentro de la misma cultura, el
de trabajar, al igual que a los receptores de la seguridad social. En ausencia de concepto cambia a través del tiempo. Comparando estimaciones de diver-
la seguridad social, la carga del mantenimiento de los viejos recaería en sos periodos en nuestra historia del ingreso mínimo necesario para ubicar
gran medida en los miembros más jóvenes de sus familias. Por supuesto, a una familia de tamaño dado por encima del nivel de la pobreza, vemos
hablar de la "carga" de obligaciones asumidas voluntariamente, con toda la que ese nivel se ha elevado sostenidamente, aun tras corregir por la dismi-
renuencia que se quiera, es alejarse de las convenciones habituales del aná- nución del valor del dólar por efecto de la inflación.15 Aun con un mínimo
lisis económico. Pero mientras que muchos hijos adultos son suficientemen- creciente por debajo de lo que se considera un ingreso tolerable, la inciden-
te altruistas hacia sus padres ancianos para estar dispuestos a incurrir en cia de la pobreza ha disminuido marcadamente en los Estados Unidos a
costos sustanciales en términos de dinero, tiempo, irritación, aflicción y través de los años.16 Pero sigue siendo considerable.17
aun repulsión, antes que descuidarlos o abandonarlos, preferirían grande- La pobreza impone, a quienes no son pobres, ciertos costos que ameri-
mente echar sobre otros hombros la carga del cuidado de sus padres, por lo
menos en parte. El cuidado de los ancianos difiere así de los tipos de consu- 15
Osear Ornati, "The Poverty Bank and the Count of the Poor", en Inequality and Poverty
mo de los que los individuos obtienen placer. La seguridad social reparte el 167 (Edward C. Budd [comp.], 1967).
componente monetario de la carga del cuidado de los ancianos entre toda 16
Id.
17
la generación actual. Al hacerlo así, podría producir una relación mejor de En 1982, 15% del total de residentes en los Estados Unidos se encontraba bajo la línea de
los costos y los beneficios de los servicios gubernamentales. El mayor bene- la pobreza (la cifra correspondiente para 1959 era de 18%), según la Oficina del Censo del De-
partamento de Comercio de los Estados Unidos, "Characteristics of the Population Below the
ficio de la seguridad social al aliviar la carga del cuidado de los ancianos se Poverty Level: 1982", en 7 {Current Population Reports, Consumer Income, serie P-60, núm.
confiere a las familias pequeñas; un hijo único afronta una carga mayor de 144, marzo de 1984 cuadro 1], siempre que se excluyan los beneficios no monetarios. Se ha
estimado que si se incluyeran esos beneficios en el cálculo de los ingresos de los individuos, el
14
número de personas consideradas pobres podría bajar hasta en 42% (es decir, de 15% a 9%).
Gary S. Becker, A Treatise on the Family, 369-374 (edición ampliada, 1991). El principio Oficina del Censo del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, "Characteristics of
de nuestro plan de pensiones públicas de pagos de pensiones actuales realizados con las cuo- Households and Persons Receiving Selected Noncash Benefits: 1982", en 5 {Current Population
tas (impuestos) que pagan los que están empleados actualmente debe distinguirse de su dise- Reports, Evaluation of Poverty in the Consumer Income, serie P-60, núm. 143, enero de 1984).
ño efectivo, en el que se han combinado consideraciones prácticas y políticas para producir Véase también Morton Paglin, Poverty and Transfers In-Kind: A Re-Evaluation of Poverty in the
muchas anomalías. United States 61 (1980) (cuadro 8).
726 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 727

tan, por razones estrictamente económicas (es decir, de maximización de la y que en todo caso el altruismo no proveería un argumento en favor de la
riqueza), y por ende sin tomar en cuenta consideraciones éticas o políticas, intervención pública. Pero el altruista afronta un problema de gorroneo.
que se incurra en algunos costos para reducirla. La pobreza en medio de la En nuestro ejemplo, A obtendrá bienestar del aumento del ingreso de B, in-
abundancia aumenta la tasa de la delincuencia.18 El ingreso sacrificado de dependientemente de que A sea o no la fuente del aumento. Naturalmente,
una ocupación alternativa legítima es bajo para alguien que tiene escasa a A le gustaría comprar este aumento de su bienestar al precio más bajo po-
capacidad de obtención de ingresos en ocupaciones legítimas, mientras que sible, de modo que tendrá un incentivo para retraerse en el otorgamiento
la proximidad de la riqueza aumenta el rendimiento esperado del delito. El de caridades con la esperanza de que otros lo hagan. Podría pensarse que,
sector delictivo es en efecto el empleador de última instancia. Pero el costo independientemente de lo que otros donen, la contribución de A aumentará
mayor de la pobreza es la desutilidad que impone a los altruistas ricos. la cantidad total de recursos destinados a un fin que él aprecia. Pero esto no
(¿Por qué no la desutilidad que impone a los propios pobres?) El altruismo es seguro. Su contribución podría llevar a otros a reducir sus aportaciones,
es mucho más fuerte entre los miembros de la familia que entre extraños,19 porque ahora una aportación menor de parte de ellos comprará (en combi-
pero aun un débil sentimiento de altruismo podría generar una transferen- nación con la aportación de A) la misma reducción de la pobreza. Por lo
cia voluntaria de ingreso si hay grandes disparidades en el ingreso. Si A es tanto, A obtendrá menos que un dólar de beneficios por cada dólar que
en extremo rico y B en extremo pobre, la sustracción de un dólar del ingre- aporte, y esto lo llevará a reducir su aportación.
so de A podría disminuir la utilidad de A mucho menos que la cantidad en Siempre que haya problemas de gorroneo habrá un argumento econó-
que la adición de un dólar al ingreso de B aumentaría la utilidad de B: su- mico a favor de la intervención gubernamental: aquí un argumento a favor
pongamos que 100 veces menos. Entonces A obtendría un beneficio neto al de que se obligue a la gente a contribuir al alivio de la pobreza, de modo
entregar un dólar a B, siempre que A valuara el bienestar de B, en el mar- que no pueda gorronear las donaciones privadas para la caridad. Pero el ar-
gen (¿qué significa esto?), en más que una centésima parte de su propia gumento no es concluyente; deben considerarse los costos de la intervención.
utilidad. Estos costos son grandes por dos razones: 1) el gobierno carece en general
Esta observación nos ayuda a entender por qué la pobreza es un con- de la disciplina de la competencia y del incentivo de la maximización de las
cepto relativo; es decir, por qué el umbral de la pobreza es mayor en los Es- ganancias, y 2) las tareas asignadas al gobierno por la sociedad tienden a
tados Unidos que en Bangladesh, y mayor ahora que hace 30 años. Lo que ser inherentemente difíciles. El bienestar es un ejemplo de este punto. El pro-
resulta decisivo desde el punto de vista del altruismo débil que sentimos grama por incapacitación de la seguridad social, por ejemplo, ha creado
hacia los extraños no es el nivel del ingreso en la parte más baja de la distri- considerables desincentivos para el trabajo, aunque la incapacitación para
bución del ingreso, sino la brecha existente entre su ingreso y el del resto de trabajar sea un requisito formal para la recepción de los beneficios de inca-
nosotros. pacitación.20 Se ha descubierto que los programas de bienestar, tales como
Podría creerse que, dado que los ricos ganan con la reducción de la po- el de la Ayuda para Familias con Hijos Dependientes (AFDC), ahora abolido,
breza, el alivio de la pobreza puede dejarse en manos de la caridad privada, tienen efectos negativos sorprendentemente grandes sobre la participación
18
en la fuerza de trabajo: la participación de las madres en el caso de la AFDC.21
Isaac Ehrlich, "Participation in Illegitimate Activities: An Economic Analysis", en Essays Este programa también tenía una característica de ciclo vicioso: inducía un
in the Economics ofCrime and Punishment, 68,94 (Gary S. Becker y William M. Landes [comps.],
1974); véase también B. Curtís Eaton y William D. White, "The Distribution of Wealth and the aumento del número de nacimientos fuera de matrimonio al disminuir el
Efficiency of Institutions", 29 Economic Inquiry, 336 (1991). Es cierto que las tasas delictivas costo de esos hijos para sus madres22 y así aumentaba el número de las per-
son frecuentemente bajas en los países pobres, aunque la desigualdad de la riqueza es a menu-
do mucho mayor en esos países que en los países ricos. Si la riqueza se encuentra altamente
concentrada, los costos de su protección contra los delincuentes pueden ser bajos. Es cuando 20
Howard P. Marvel, "An Economic Analysis of the Operation of Social Security Disability
la riqueza se encuentra distribuida más ampliamente que los delincuentes tienen abundantes Insurance", 187. Human Resources, 393 (1982).
blancos atractivos. Véase antes la discusión del § vn.2, acerca de si las desigualdades de la ri- 21
Véase Robert Moffitt, "Incentive Effects of the U. S. Welfare System", 30 J. Econ. hit.,
queza promueven el delito 1,15-18(1992).
19 22
¡Por cuya razón se excluye correctamente a los hijos de padres que no son pobres del Véase, por ejemplo, Margaret F. Brinig y F. H, Buckley, "The Price of Virtue", 98 Public
conteo de los pobres! Choice, 111(1999).
728 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 729

sonas elegibles para beneficios y por ende el costo del programa. En total se rrar, y un incentivo mayor para tener hijos y observar un comportamiento
ha estimado que de cada dólar transferido por el gobierno se disipan 23 cen- económico en extremo riesgoso. Este problema no puede resolverse por el
tavos, cuando se toman en cuenta todos los costos sociales de la transferen- seguro social gubernamental, porque ese seguro crea también —como he-
cia.23 Hallazgos como éstos dieron cierto apoyo a la gran reforma del bien- mos visto— el azar moral. Pero el problema podría ser menos grave porque
estar federal mediante la promulgación en 1996 de la Ley de Responsabilidad el gobierno tiene facultades de las que carece una compañía de seguros pri-
Personal y Oportunidad de Trabajar, que abolió a la AFDC y la sustituyó por vada. No sólo puede condicionar la recepción de beneficios a que el recep-
donativos en bloque otorgados a los estados bajo la condición de que se tor haga un esfuerzo serio para encontrar trabajo o recibir adiestramiento,
adoptaran criterios estrictos para la beneficencia que traten de alentar el lo que también podría hacer una compañía aseguradora privada; el gobier-
trabajo y desalentar la dependencia. La reducción de las listas de la benefi- no puede (por lo menos en principio) aplicar la coerción directa y, lo que es
cencia y el aumento del empleo de los receptores de beneficencia, que la ley más importante, alterar las condiciones básicas que afectan los incentivos
(en unión de la fuerte economía del decenio de 1990) parece haber genera- del asegurado y por ende la incidencia del azar moral, Por ejemplo, redu-
do,24 demuestran que los pobres responden racionalmente a los incentivos ciendo las tasas del impuesto al ingreso para los pobres, puede aumentar el
financieros, como lo hacen otras personas. costo de sacrificar el trabajo en favor de la beneficencia. Quizá lo más im-
Otra consideración es el efecto de las transferencias gubernamentales portante de todo sea que el hecho de "estar en la beneficencia" lleva consigo
sobre la caridad privada. Las transferencias gubernamentales son un susti- un estigma, lo que no ocurre con el hecho de recoger el valor de una póliza
tuto de la caridad privada, de modo que debieran conducir a una disminu- de seguros que usted pagó; este estigma disminuye el azar moral del seguro
ción de tal caridad, efecto incrementado por el hecho de que el impuesto social.
necesario para sufragar el costo de la transferencia disminuye el ingreso El seguro social es particularmente eficaz en la solución del problema
disponible después del impuesto para que el contribuyente practique la ca- de la selección adversa que afectaría al seguro privado contra la pobreza.
ridad privada. Aparentemente es sustancial el efecto total sobre la caridad La gente varía enormemente en la probabilidad de volverse pobre. Quienes
privada.25 tienen probabilidades de volverse pobres comprarían seguros privados con-
Otro argumento económico a favor de la ayuda a los pobres se basa en tra la pobreza por montones, elevando las tasas y volviendo poco atractivo
la aversión al riesgo. Una persona rica que sienta aversión por el riesgo de- el seguro para quienes no tienen probabilidades de volverse pobres, lo que
seará asegurarse contra la posibilidad de volverse pobre en el futuro, debi- elevaría las tasas más aún y muy probablemente volvería al seguro impaga-
do a los malos negocios, la mala salud, los cambios del mercado de trabajo ble para quienes más lo necesitan. (Éste sería el resultado seguro si el gru-
y otras desgracias. Algunas de las causas de la pobreza pueden asegurarse po se redujera hasta el punto de que contuviera sólo personas con grandes
en el mercado de seguros privado, pero un seguro comprensivo contra la probabilidades de volverse pobres en el futuro próximo.) El seguro social
pobreza es difícil de obtener, y ello por dos razones: el azar moral y la selec- resuelve este problema —otro ejemplo de lo que los teóricos de los juegos
ción adversa. Si fuera posible asegurarse contra la pobreza, quienquiera llaman un equilibrio de grupo— porque no se permite a nadie que se retire
que comprara tal seguro tendría un incentivo menor para trabajar y aho- del grupo asegurado.
Una alternativa para el seguro privado contra la pobreza o el seguro so-
23
Sheldon Danziger y Robert Haveman, "How Income Transfer Programs Affect Work, Sa- cial contra la pobreza es la caridad privada. Pero es improbable que tal ca-
vings, and the Income Distribution: A Critical Review", 19/. Econ. Lit., 975, 1020 (1981). Algu- ridad provea un seguro suficiente. El donante no puede estar seguro de que
nos de estos costos podrán deberse al diseño deficiente de los programas. Véase la sección si-
guiente. la caridad privada estará dispuesta a ayudarlo y en posibilidad de hacerlo si
24
Véase, por ejemplo, Rebecca M. Blank, "Declining Case loads/Increased Work: What Can él se volviera pobre, a un nivel similar al que necesita para maximizar su
We Conclude About the Effects of Welfare Reform?", Banco de la Reserva Federal de Nueva utilidad. Debemos recordar que los donantes de caridades privadas valúan
York, Economic Policy Review, septiembre de 2001, p. 25. el bienestar de los pobres a una tasa mucho menor que el que otorgan los
25
Burton A. Abrams y Mark D. Schmitz, "The 'Crowding Out' Effect of Governmental Trans-
fers on Prívate Charitable Contributions", 33 Pub. Choice, 1978; 30, véase más adelante el § xvn.8 pobres a su propio bienestar (en un sentido de utilidad, no de eficiencia).
(discusión de las deducciones por caridad en el impuestos federal sobre el ingreso [renta])." Sin embargo, quizá pudiera resolverse el problema mediante un programa
730 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 731
26
en que el gobierno pague una suma igual a la de las caridades. Ya tenemos incentivos potencialmente grave. Si, por ejemplo, una de cada cuatro fa-
una aproximación a esto en la deducción del monto de la caridad del im- milias tuviera un ingreso mínimo garantizado de 5 000 dólares, el jefe de tal
puesto al ingreso que discutiremos en el capítulo siguiente. familia no tendría ningún incentivo para tomar un empleo aunque se le pa-
gara más que eso. Un empleo que pagara 110 dólares a la semana aumenta-
ría su ingreso bruto en sólo cerca de 10 dólares a la semana, y su ingreso
§ XVI.5. TRANSFERENCIAS IRRESTRICTAS EN EFECTIVO neto bajaría efectivamente. Trabajar es caro. El trabajador debe pagar por
VERSUS BENEFICIOS EN ESPECIE el transporte, por las ropas de trabajo, el impuesto al ingreso federal y esta-
tal, etc., aun cuando el trabajo mismo no genere ninguna desutilidad (como
No se entienden bien las causas y los remedios de la pobreza. La concep- podría ocurrir, por supuesto, si el trabajo es sucio, arduo o peligroso), de
ción más simple es que la pobreza deriva de una falta de ingreso y se trata modo que no hay ningún costo de oportunidad por la renuncia al ocio del
más eficazmente mediante pagos en efectivo incondicionales a los pobres. estado de desempleado.
Este enfoque (impuesto negativo al ingreso) ha contado desde hace mucho Una escala graduada de transferencias en efectivo preservaría algún in-
tiempo con el apoyo de muchos economistas, y desde 1975 ha formado par- centivo para el trabajo. Supongamos, por ejemplo, que por cada dólar gana-
te del código tributario federal como el crédito al impuesto al ingreso gana- do disminuye en sólo 50 centavos la contribución gubernamental al ingreso
do, que provee créditos fiscales para los trabajadores de salarios bajos. El familiar, aunque el resultado fuese que el ingreso total de una familia, ga-
programa se ha expandido durante el decenio de 1990 y ahora provee cerca nado tanto como subsidiado, excediera al ingreso mínimo garantizado de
de 25 000 millones de dólares en créditos a más de 20 millones de familias, 5000 dólares. Pero incluso una tasa marginal del impuesto al ingreso de
lo que lo coloca en el mismo nivel que los programas mejor conocidos de la 50%, sin duda mejor que una de 100%, es todavía muy pesada y tendrá
AFDC y de los cupones para alimentos. efectos de desincentivo. Una persona que ganara 5 000 dólares al año reten-
Tres argumentos económicos se esgrimen contra el enfoque del impues- dría sólo 2 500, lo que después de la deducción de los costos del trabajo se-
to negativo al ingreso: ría una minucia. Y quienes no están en la beneficencia que estuvieran tra-
1. Contra nuestro supuesto anterior, es posible que los ricos no se preo- bajando por salarios bajos podrían verse inducidos a abandonar la fuerza
cupen por la utilidad subjetiva de los pobres sino por el patrón de consumo de trabajo. Esto aumentaría el costo del programa y disminuiría la oferta de
de los pobres. Podrían desear que los pobres cuenten con un nivel decente mano de obra en los empleos mal pagados. Aunque la disminución de la
de vivienda, nutrición y oportunidades educativas, aunque los mismos po- demanda de tales empleos conduciría a un aumento de los salarios ofreci-
bres prefirieran otras cosas, tales como ropas finas, automóviles caros y bi- dos, y esto contrarrestaría en parte el efecto de desincentivo volviendo al
lletes de lotería. Los ricos podrían esperar que si puede obligarse a los po- trabajo más remunerativo; también aumentaría el costo y por ende el pre-
bres a comprar algunas cosas en lugar de otras, la pobreza disminuirá a cio de los bienes y servicios dependientes de tal trabajo, de un modo muy
largo plazo; que si, por ejemplo, una familia pobre tiene un nivel decente de semejante al de un impuesto específico. Como veremos en el capítulo si-
vivienda, alimentación y educación, es menos probable que la generación guiente, los impuestos específicos son generalmente regresivos.
siguiente sea pobre. Viendo las cosas en esta forma, y sobre todo si los ricos La tasa marginal del impuesto al ingreso puede variarse a voluntad para
tienen mejor información que los pobres, el donante rico obtiene más por mitigar los efectos de desincentivo que acabamos de discutir, pero una dis-
su dinero —un alivio mayor de la pobreza cuando se toma en cuenta el fu- minución sustancial de la tasa aumentaría grandemente el costo del progra-
turo al igual que el presente— etiquetando su contribución para usos parti- ma. Si la tasa marginal del impuesto fuese de 25%, una familia de cuatro
culares por parte del receptor pobre. miembros donde el jefe de la familia ganara 12000 dólares anuales recibi-
2. Algunas personas son pobres porque son incompetentes en la admi-
nistración del dinero; en tal caso, los donativos irrestrictos en efectivo po- 26
Véase Philip K. Robins, "A Comparison of the Labor Supply Findings From the Four Ne-
drían ser despilfarrados, sin aliviar la pobreza. gative Income Tax Experiments", 20 J. Human Resources, 567 (1985); Edgar K. Browning,
3. Las transferencias en efectivo irrestrictas implican un problema de "Effects of the Earned Income Tax Credit on Income and Welfare", 48 Nati. Tax J., 23 (1995).
732 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 733

ría todavía del gobierno un complemento al ingreso anual de 2 000 dólares; te que muchos pobres alcanzaran su patrón de consumo más eficiente. Pa-
y tendría que ganar 20000 dólares antes de dejar de ser elegible para cual- do que los fondos gubernamentales asignados a los servicios legales para
quier complemento.27 los pobres no están disponibles para otros programas de ayuda a los po-
Sin embargo, antes de condenar el enfoque del "impuesto negativo al bres, el costo para la persona pobre, de tener derecho a 100 dólares en ser-
ingreso" por sus efectos de desincentivo del trabajo, adviértase que los sub- vicios legales, podría ser el beneficio que habría obtenido de la recepción de
sidios etiquetados tienen los mismos efectos. Por ejemplo, en virtud de que 100 dólares de algún otro bien o servicio o en efectivo. Muchos pobres po-
el derecho a recibir un complemento de la renta está condicionado a que el drían ser capaces de arreglárselas bien sin un abogado, ya sea porque tie-
ingreso no pase de cierto nivel, el ingreso ganado por encima de ese nivel se nen la fortuna de no padecer problemas legales o porque son suficiente-
grava en efecto por la cantidad del complemento del ingreso recibido. mente astutos para afrontarlos sin la ayuda de un abogado. Pero dado que
Dejando de lado los efectos de desincentivo del trabajo, el problema más el abogado es gratuito,29 estos pobres lo usarán a menos que el valor de sus
grave de nuestro sistema actual, que es un sistema de subsidios etiquetados y servicios supere al valor (a menudo escaso) de su tiempo para tratar con él.
de beneficios en especie —vivienda pública, complementos para la renta, es- Enfrentado a una demanda excesiva de su tiempo, el abogado tratará de li-
tampillas para alimentos, servicios legales y médicos gratuitos, adiestramien- mitar sus servicios a aquellos cuyas necesidades de servicios legales pa-
to para el trabajo, etc.—, es un problema de información.28 La disposición de rezcan más agudas, y dado que esto requiere un juicio difícil, habrá inevita-
un consumidor, incluido un consumidor pobre, para pagar el precio de mer- blemente muchos casos en los que un pobre recibe servicios legales que
cado de un bien en lugar de otro, es una prueba del valor relativo de los bie- cuestan 100 dólares pero que sólo valen para él 50 dólares, o no recibe ser-
nes para él. No importa cómo haya obtenido los dólares que está usando vicios legales que serían mucho más valiosos que su costo. El desperdicio |
para expresar su preferencia. Pero cuando el precio de un bien es cero, resul- implicado en el uso de un abogado cuando el costo social supera al benefi-
ta muy difícil estimar el valor del bien para el "comprador". Aun si los fun- cio social se evitaría si se entregaran a los pobres 100 dólares en efectivo en
cionarios de la pobreza tuvieran una idea general de la forma como los lugar de un abogado gratuito. Aparte de los problemas de información y de
pobres ordenan los diversos bienes y servicios, esto permitiría sólo un juicio la competencia de los consumidores, éstos usarían los 100 dólares para con-
promedio que, dadas las diferentes necesidades de familias pobres particula- tratar un abogado en lugar de comprar alimentos, medicinas, educación o
res, conduciría a una superfluidad en muchos casos y una insuficiencia en vivienda sólo cuando el valor de los servicios legales para ellos fuese de por
muchos otros. Un programa menos extenso de transferencias en efectivo po- lo menos 100 dólares, y también tendrían los 100 dólares para contratar un
dría generar un bienestar neto mayor para los pobres al mismo tiempo que abogado cuando realmente lo necesiten.30 (¿Es la disponibilidad de un se-
disminuye los costos para el contribuyente. Pero el problema de la informa- guro legal una consideración relevante?)
ción no tiene un solo aspecto, por supuesto. Como se mencionó antes, mu- Además, los servicios legales se utilizan típicamente en una disputa —en
chos pobres deben de carecer de buena información acerca de cómo salir de el caso de un pobre, con un arrendador, un cónyuge, un comerciante, una
la pobreza. Un programa de transferencias en efectivo irrestrictas podría ge- dependencia de la beneficencia, una compañía financiera, etc—. Los esfuer-
nerar una disminución estática de la pobreza mayor que un programa de zos legales que se hagan en nombre de una de las partes de la disputa au-
transferencias etiquetadas, pero una disminución dinámica menor. mentarán los costos para la otra, quien deberá aumentar sus esfuerzos le-
El desempeño efectivo de nuestro sistema de transferencias etiquetadas gales o abandonar en provecho de la otra parte lo que esté en juego en la
deja mucho qué desear. Un ejemplo particularmente interesante para los disputa. Estos costos son de ordinario costos marginales —una función de
abogados es el programa por el que el gobierno, a través de la Corporación la producción—, de modo que, por un análisis que ya nos resulta familiar,
de Servicios Legales, provee asistencia legal gratuita a los pobres en asun- se trasladarán (por lo menos en parte) a los clientes de la empresa. Sí la
tos civiles. Este método de ayuda a los pobres podría impedir efectivamen- mayoría de esos clientes son otros pobres, esto significa que los costos ge-
27 29
$5000 - (0.25 x $12000) = $2000; $5000 - (0.25 x $20000) = 0. ¿Son sus servicios enteramente "gratuitos" para el cliente?.¿Por qué no?
28 30
Ralph K. Winter Jr., "Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clause", 1972 La asistencia legal para un pobre acusado de un delito podría plantear un problema espe-
S. Ct. Rev., 41. cial. Véase más adelante el § xxv.2.
734 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 735

nerados por el uso de un abogado por parte de un inquilino, cliente o deu- un mercado privado de la vivienda, sólo que otorga a los pobres más de-
dor pobres serán soportados en gran parte por otros pobres.31 Si la disputa manda efectiva para la vivienda proveída en ese mercado. Es cierto que el
es con una dependencia gubernamental, el gasto legal adicional (o el mayor efecto a corto plazo puede ser simplemente el de elevar las rentas, y así em-
nivel del donativo) de la agencia no será soportado primordialmente por pobrecer a otros rentistas, y enriquecer a los arrendadores, a resultas del
los pobres, a menos que la dependencia se financie por medio de un im- subsidio. Ésa es la respuesta tradicional a corto plazo ante un aumento de
puesto altamente regresivo. Pero pueden soportarlo indirectamente. El cos- la demanda, reflejando el hecho de que la capacidad productiva está por
to incrementado del programa podría conducir a una disminución del mon- definición fija a corto plazo (véase una explicación más amplia más ade-
to o la cobertura de los beneficios proveídos por tal programa. Los costos lante, en el § xxi.u). Pero a largo plazo aumentará el acervo de vivienda
así impuestos a gran número de pobres podrían exceder a los beneficios y bajará el precio hacia su nivel anterior al subsidio (¿en toda su exten-
para quienes emplearan abogados en sus disputas con la dependencia. sión?). Y la vivienda pública tiene efectos de corto plazo aun peores que éstos:
Sin embargo, esto omite otro conjunto de beneficios: los beneficios de a corto plazo —antes de que la vivienda se construya y rente efectivamen-
la disuasión. Es menos probable que el arrendador, el comerciante o el pres- te—, los pobres no obtienen ningún beneficio de la vivienda pública. Un
tamista trate de defraudar o explotar de otro modo a los consumidores de sistema de complementos de rentas o de vales de vivienda no sólo es más
ingresos bajos si sabe que tienen acceso a servicios legales baratos. Dos con- flexible sino que opera con mayor rapidez para ayudar a los beneficiarios
sideraciones relacionadas operan en sentido contrario. Primero, si los po- deseados.32
bres recibieran beneficios en efectivo antes que beneficios en especie, que Tanto la vivienda pública como los complementos de la renta involu-
valen menos para los pobres que los equivalentes en efectivo, tendrían más cran a las ramas de ingresos y egresos del gobierno y no a los tribunales.
dinero para contratar abogados del sector privado cuando los necesiten. Pero hay un método de ayuda (presunta) a los pobres para que satisfagan
Segundo, el sector privado de los abogados podría ser más apto para des- sus necesidades de vivienda que involucra centralmente a los tribunales: la
cartar las reclamaciones malas que los abogados pagados por el gobierno, aplicación de los códigos de vivienda. Estos códigos especifican normas mí-
no sólo porque los incentivos de principal-agente están mejor alineados en nimas de la vivienda, aunque se debate si ello se hace para asegurar un ni-
el sector privado sino también porque es menos probable que los litigantes vel mínimamente decente de la seguridad y la salubridad o para subsidiar a
potenciales traten de promover juicios dudosos si deben pagar un abogado la industria de la construcción. La ciencia jurídica ha sido imaginativa al
con sus propios recursos. sugerir instrumentos para que los violadores de los códigos de vivienda pue-
dan ser sometidos a sanciones que reducirían grandemente la incidencia de
la violación. El tratamiento del problema de la vivienda deficiente mediante la
§ xvi.6. REDISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA POR REGLAS DE RESPONSABILIDAD: sanción legal tiene el atractivo adicional de permitir, así sea en apariencia,
EL CASO DEL CUMPLIMIENTO DEL CÓDIGO DE VIVIENDA que se elimine una manifestación principal de la pobreza sin ningún gasto
público.
La asistencia de la vivienda para los pobres es un servicio tradicional pro- En la gráfica xvi.3 se describen los efectos de la aplicación forzosa del
veído por el gobierno. Se emplean diversos métodos de asistencia. Uno de código de vivienda. Dj es la curva de demanda del mercado para la vivienda
ellos consiste en contratar contratistas para que construyan casas de depar- de los pobres antes de la aplicación. Tiene pendiente negativa porque no
tamentos que el gobierno habrá de poseer y operar, rentando departamen- todos los inquilinos se marcharían si las rentas aumentaran a resultas de
tos a los pobres a rentas nulas o nominales. Otro consiste en dar dinero a un aumento de los costos marginales de los arrendadores. CMgx es la curva
los pobres, quienes pueden gastarlo sólo en la vivienda. Este método de sub-
32
sidio tiene la característica, atractiva para un economista, de que preserva Véase un análisis empírico de los dilemas existentes entre la vivienda pública y los com-
plementos de la renta en Edgar O. Olsen y David M. Barton, "The Benefits and Costs of Public
Housing in New York City", 20 J. Pub. Econ., 299 (1983); G. Thomas Kingsley, "Housing Vou-
31 chers and America's Changing Housing Problems", en Privatization and Its Alternatives, 115
En el caso de un abogado contratado para tramitar un divorcio, este efecto podría verse
contrarrestado por el hecho de que el cónyuge también tiene derecho al servicio legal gratuito. (William T. Gormley Jr., [comp.], 1991).
736 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 737
$ El efecto de la cantidad está efectivamente subestimado (aunque por la
misma razón el efecto del precio está sobrestimado) en la gráfica xvi.3: par-
te de la oferta de mayor calidad provocada por la aplicación forzosa del
código de vivienda podría rentarse a quienes no son pobres.34 Estos efectos
podrían ser contrarrestados por los complementos para la renta, pero ello
no privaría al programa de su calidad políticamente atractiva de no impli-
car gastos públicos.35
Es cierto que la magnitud de los efectos mostrados en la gráfica xvi.3
depende de la ubicación (arbitraria) de las curvas. Se ha sugerido incluso
42 <?1
Cantidad
que la demanda podría ser perfectamente elástica en la región relevante
GRÁFICA XVI.3 (lo que implica que la aplicación forzosa del código de vivienda no tiene
ningún efecto sobre el precio),36 porque el aumento más ligero haría que
del costo marginal de los arrendadores antes de la aplicación y tiene pen- muchos inquilinos se amontonaran.37 Pero dado que el amontonamiento es
diente positiva para reflejar el hecho de que la creación de viviendas de costoso (implica renunciar al valor del mayor espacio y la privacidad de la
rentas bajas implica el uso de ciertos recursos especializados —la tierra en ocupación de una sola familia), los inquilinos estarían seguramente dispues-
particular— que valdrían menos en cualquiera otro uso. tos a pagar algo para evitar verse obligados a amontonarse, siendo ese algo
La aplicación forzosa del código de la vivienda tiene dos efectos princi- una renta un poco mayor. Esto implica una demanda menos que perfecta-
pales sobre el mercado descrito en la gráfica xvi.3.33 Al mejorar la calidad de mente elástica. Los datos empíricos sugieren que la gráfica xvi.3 provee una
las unidades de vivienda, aumenta la demanda de ellas. Y al aumentar los aproximación a las condiciones reales del mercado de la vivienda miserable
costos de mantenimiento de los arrendadores, que son costos marginales mejor que un modelo que suponga la elasticidad perfecta de la demanda.38
porque varían con el número de las unidades de vivienda proveídas, eleva la Otra sugerencia es que la aplicación forzosa de un código de vivienda
curva del costo marginal. La elevación mostrada en la gráfica xvi.3 es gran- aumentaría la oferta de vivienda para los pobres si los ejecutores concentra-
de en relación con el desplazamiento de la curva de demanda, según el su- ran sus esfuerzos en los edificios que los arrendadores estuvieran "ordeftan-
puesto plausible de que si la cantidad demandada fuese muy sensible a un
aumento de la calidad de la vivienda proveída, los arrendadores mejorarían 34
¿Podría ser un propósito oculto de los códigos de vivienda el de aumentar la oferta de vi-
voluntariamente la calidad y no habría necesidad de aplicar forzosamente vienda de ingreso medio a costa de los pobres? Compárese a George J. Stigler, Director's Law
un código de vivienda. En la gráfica xvi.3 se describen la demanda y la ofer- of Public Income Redistribution, 13 J. Law & Econ. 1 (1970).
35
¿Cuáles serían las diferencias económicas entre la unificación del cumplimiento forzoso
ta como muy elásticas, según los supuestos (de nuevo plausibles) de que las del código de vivienda con los complementos de la renta y un programa de complementos de
rentas de los barrios miserables están ya tan deprimidas en relación con los la renta sin cumplimiento del código?
36
costos que una nueva reducción de tales rentas haría que muchos arrenda- 37
Habría todavía un efecto de cantidad: muestre esto gráficamente.
dores se retiraran del mercado de vivienda barata (por ejemplo, entregando Bruce Ackerman, "Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor: Of Housing
Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy", 80 Yak L. J., 1093 (1971), criti-
sus inmuebles al municipio). cado en Neil K. Komesar, "Return to Slumville: A Critique of the Ackerman Analysis of Housing
Dados estos supuestos, la aplicación forzosa del código de vivienda con- Code Enforcement and the Poor", 82 Yole L. J., 1175 (1973).
duce a una disminución sustancial de la oferta de vivienda barata (de qx a q2), Un tribunal ha sugerido que podría prohibirse a los arrendadores, según una teoría de la
evicción vengativa, que abandonaran los edificios como una alternativa al cumplimiento del
aunada a un aumento sustancial del precio de la oferta restante (de px a p2). código si fueran "capaces" de cumplir. Robinson vs. Diamond Housing Corp., 463 F. 2d 853,
869 (D. C. Cir., 1972). ¿Aumentaría o disminuiría tal prohibición la oferta de vivienda para los
33
Un tercer efecto es la disminución de la renta de la tierra recibida por los terratenientes pobres a largo plazo?
38
(suponiendo que son los propietarios de la tierra). Aquí la ironía es que estos "rentistas" inclu- Werner Z. Hirsch, Law and Economics: An Introductory Analysis, 71-81 (2a ed., 1988);
yen cierto número de personas casi pobres para quienes la propiedad de inmuebles miserables Hirsch, "Effects of Habitability and Anti-Speech Eviction Laws on Black and Aged Indigent
representa la primera etapa del escape de la pobreza. Tenant Groups: An Economic Analysis", 3 Intl. Rev. Law & Econ., 121 (1983).
738 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LAS DESIGUALDADES DEL INGRESO 739

do".39 La ordeña se refiere a la práctica de mantener un edificio en condicio- trato, exigiendo que los arrendadores paguen intereses sobre los depósitos
nes peores de las que serían apropiadas si el arrendador intentara mantener de seguridad, etcétera.40 Los efectos son muy semejantes a los de la aplica-
el edificio en operación indefinidamente. Por ejemplo, el arrendador podría ción obligatoria del código de vivienda: los ordenamientos aumentan los
haberse imaginado que, debido a un cambio de la vecindad o a la elevación costos de los arrendadores y por lo tanto aumentan los niveles de las rentas
de los costos de los combustibles, probablemente tendría que abandonar el y disminuyen la oferta de vivienda (especialmente la vivienda de renta, por-
edificio en cinco años aunque no quisiera: para ese momento sus costos va- que tales leyes estimulan la conversión a cooperativas y condominios). Des-
riables excederían a sus ingresos por concepto de rentas. Podría tener sen- de el punto de vista de la protección de los pobres, las disposiciones referen-
tido para él, una vez que haya hecho sus cálculos, disminuir sus gastos en tes a los derechos procesales y a la retención de la renta son particularmente
mantenimiento de inmediato, ya que todos los efectos de tales gastos a lar- perniciosas. Son derechos que invocarán más probablemente los pobres
go plazo, en la preservación del edificio, tendrían escaso o ningún valor que los ricos. Por lo tanto, otorgan a los arrendadores un incentivo adicio-
para él. (¿Dónde hemos visto un ejemplo de "ordeña" antes?) Disminuyen- nal para buscar inquilinos más ricos, quienes tienen menores probabilida-
do tales gastos, el arrendador reduciría la calidad de la vivienda, y su ingre- des de demorarse en el pago de la renta o de abusar del derecho de retener
so de rentas bajará, pero quizá menos de lo que disminuyen sus gastos en la renta.
mantenimiento. Un efecto incidental podría ser que abandone el edificio El lector podría recordar nuestro análisis, en el capítulo iv, de los efec-
más pronto aún (aunque esto terminará su corriente de ingresos más pron- tos económicos de declarar ilegales los métodos eficientes, pero a veces
to), ya que esos gastos habrían mantenido al edificio en operación por un opresivos, del pago forzoso de las deudas. Ambos análisis sugieren que es
poco más de tiempo. Si la aplicación forzosa del código local de vivienda probable que el uso de las reglas de la responsabilidad o de otras sanciones
impide que el arrendador economice de este modo, es posible que demore legales para redistribuir el ingreso de los ricos a los pobres conduzca a un
el abandono, ya que los gastos que se ve obligado a hacer podrían tener al- fracaso. Una regla de responsabilidad es como un impuesto específico: in-
gún efecto sobre la preservación del edificio, así sea inadvertidamente. duce una contracción de la producción y un aumento del precio (véase
Todo esto está terriblemente condicionado. Aunque la "ordeña" es sin más adelante el § xvii.3). La parte considerada responsable, aunque no sea
duda racional a veces en el mercado inmobiliario, cuando se toman en cuen- pobre (lo que sin embargo es posible, como hemos visto), podría ser capaz
ta todos los costos y los beneficios, el intento de contrarrestarlo mediante la de trasladar gran parte del costo de la responsabilidad a los pobres a tra-
aplicación forzosa del código de vivienda tiene tantas probabilidades de ace- vés de precios más altos. El resultado podría ser una redistribución capri-
lerar como de demorar el abandono. Los costos del cumplimiento del códi- chosa del ingreso y la riqueza dentro de la clase de los pobres, y una dismi-
go son costos variables, lo que significa que, por lo menos como una prime- nución general de su bienestar.
ra aproximación, el ingreso declinante de la renta y el aumento de los costos
variables se intersectarán más pronto, conduciendo a un abandono más tem-
prano. Es dudoso que un tribunal o una legislatura pudieran identificar los § xvi.7. BENEFICIOS ABIERTOS EN ESPECIE
edificios donde la aplicación forzosa del código de vivienda demoraría el
abandono por su efecto contrario a la "ordeña", en lugar de acelerarlo por La ayuda a los pobres con vivienda y nutrición, y aun educación, implica
su efecto de encarecimiento de la continuación de la propiedad del edificio. costos sustanciales pero bastante previsibles, porque todos éstos son bienes
Varias ciudades han promulgado ordenamientos destinados a proteger bastante convencionales. Sin embargo, en el caso de la salud, sólo el cielo
a los inquilinos otorgándoles más derechos procesales en el caso de que el fija un límite potencial a los gastos. Supongamos que se considerara a los
arrendador trate de echarlos, permitiendo que los inquilinos retengan la pobres merecedores de cualquier asistencia que "necesitaran" en un senti-
renta si los arrendadores no hacen las reparaciones requeridas por el con- do médico, cualquiera que fuera el costo. Entonces, si un pobre tuviera una

39 40
Duncan Kennedy, "The Effect of Warranty of Habitability on Low Income Housing: "Mil- Véase Chicago Board of Realtors, Inc., vs. City of Chicago, 819 E2d 732, 741-742 (7*
king" and Class Violence", 15 Fia. State U. L. Rev., 485 (1987). Cin, 1987).
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falla renal tendría derecho a u n tratamiento de diálisis, que puede ser Stigler, George J., "Director s Law of Public Income Redistribution", 13 /. Law &
enormemente caro; o si tuviera una enfermedad cardiaca tendría derecho Econ., 1 (1970).
a la cirugía de derivación o a u n a un trasplante de corazón, quizá incluso al The Economics ofCharity (Inst. of Economic Affairs, 1973).
nuevo corazón mecánico. Si se le niega cualquiera de estas cosas, podrá Winter, Ralph K., Jr. "Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clau-
argüirse que se está permitiendo que el dinero decida quién vive y quién se", 1972 S. Ct. Rev., 41.
muere, lo que es un criterio aceptable desde el punto de vista de la eficien-
cia, pero objetable para muchas personas. PROBLEMAS
Consideremos el requerimiento de la ley federal (la Ley de Educación
para Individuos con Incapacidades) de que todo niño discapacitado reciba 1. Si se acepta el principio de la utilidad marginal decreciente del dinero, ¿se sigue
una "educación pública apropiada y gratuita". La idea es dar al niño, a cos- de allí que una corporación que obtenga un monopolio y así aumente sus ganancias
ta del erario, la educación necesaria para maximizar su aprendizaje, de nue- se preocupará menos por la minimización de sus costos? ¿Hasta qué punto es apli-
vo sin tomar en cuenta el costo. Si el niño tiene graves deficiencias físicas o cable el principio a las organizaciones?
mentales, el costo podría ser astronómico. Y el programa no se limita a los 2. Es usted un asistente de un senador de los Estados Unidos. El senador le
necesitados. Puede afirmarse que cierto grado de asistencia para las necesi- pide que le aconseje si debe votar a favor de ciertos proyectos de ley que están pen-
dades educativas de los discapacitados es un método eficiente de la segu- dientes. Desea saber sus opiniones sobre los méritos, no la política, de los proyec-
ridad social contra u n a desgracia estrujante, y un método que implica pro- tos. Aconséjelo. Los proyectos son los siguientes:
blemas de azar moral mínimos (¿por qué?), pero es obvio que el gasto
óptimo en la educación de los niños discapacitados no es infinito ni mucho a) Un proyecto para mejorar la seguridad en las minas de carbón que requiere
menos, aunque se requerirían gastos infinitos para llevar a esos niños hasta la instalación de instrumentos de alarma temprana contra explosiones, e ins-
el nivel del niño no discapacitado. pecciones de seguridad más frecuentes en las minas. El costo anual de estas
Pregunta: ¿cuál sería el criterio de maximización de la eficiencia para medidas se estima en 500000 dólares y se sufragará con un impuesto espe-
decidir cuánto gastar en la educación de u n niño discapacitado? cial sobre las compañías mineras.
b) Un proyecto para proveer un subsidio anual, pagado de las recaudaciones
fiscales generales, al servicio de pasajeros del ferrocarril en rutas de menos
LECTURAS RECOMENDADAS de 130 kilómetros, con un monto de 10 millones de dólares por año.

Anderson, Martin, Welfare: The Political Economy of Welfare Reform in the United 3. Evalúe el siguiente pasaje:
States (1978).
, Economic Transfers in the United States (Marilyn Moon [comp.], 1984). La distribución de la riqueza [...] es un asunto de las instituciones humanas
Friedman, Milton, Pnce Theory, cap. XII (1976). solamente [...] Las reglas por las que se determina son las que quieran las opi-
Hochman, Harold M., "Contractarian Theories of Income Redistribution", en Social niones y los sentimientos de la parte gobernante de la comunidad, y son muy
Pólicy Evaluation: An Economic Perspective, 211 (Elhanan Helpman, Assaf Ra- diferentes en épocas y países diferentes; y podrían ser más diferentes aún si la
zin y Efraim Sadka [comps.], 1983). humanidad así lo decidiera. [John Stuart Mili, Principies of Political Economy,
-, y James D. Rodgers, "Pareto Optimal Redistribution", 59 Am. Econ. Rev., libro n, cap. i, § i, en 200 (W. J. Ashley, ed., 1926)].
542(1969).
Osberg, Lars, Economic Inequality in the United States (1984). 4. ¿Es probable que un programa de estampillas para alimentos aumente la
Page, Benjamín L., Who Gets What From Government (1983). nutrición de los pobres? Considere el siguiente ejemplo hipotético: una familia
Sen, Amartya K., Collective Choice and Social Welfare, cap. DC (1970). pobre, antes del programa de estampillas para alimentos, gastaba 700 dólares al
Simons, Henry C, Personal Income Taxation, cap. i (1938). año en alimentos. La familia recibe estampillas para alimentos con un valor al me-
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nudeo de 500 dólares. ¿Esperaría que esto afectara los hábitos alimenticios de la la decisión del tribunal mejorara la situación de los inquilinos en general, o que la
familia en mayor medida que una transferencia en efectivo de 500 dólares? ¿Po- empeorara, si no se reconociera ninguna garantía de habitabilidad implicada? ¿Qué
dría verse afectada su respuesta por las restricciones que se impusieran al uso de diremos de los inquilinos particulares que promovieron el juicio?
las estampillas, es decir, por los alimentos específicos que no pudieran comprarse 9. Discuta la proposición siguiente: las políticas diseñadas para maximizar la
con ellas?) tasa de crecimiento económico de la sociedad tienen las mayores probabilidades de
5. Contraste desde un punto de vista económico los siguientes métodos para satisfacer el criterio de Rawls para la justicia distributiva.
aumentar el empleo de los pobres: un programa de adiestramiento para el empleo 10. Supongamos que se cree que la teoría general de la justicia de Rawls se sa-
subsidiado por el gobierno; un subsidio para los empleadores de trabajadores po- tisface suponiendo que la gente en la posición original desearía maximizar su utili-
bres; un impuesto negativo al ingreso con una tasa marginal baja. dad esperada. ¿Maximizarían la riqueza las políticas que podemos deducir de este
6. ¿Es probable qué el control de las rentas, como el que existe en la ciudad de supuesto (suponiendo que pudieran deducirse algunas)? Véase Richard A. Posner,
Nueva York, ayude o perjudique a los pobres en conjunto? ¿Cuál sería el efecto so- The Economics ofJustice, 99-101 (1981).
bre la oferta de viviendas si el control de las rentas se combinara con una aplicación
estricta de las disposiciones del código de vivienda? Compárese Edgar O. Olsen, "An
Econometric Analysis of Rent Control", 80 J. Pol. Econ., 1081 (1972).
7. El profesor Ackerman (antes el § xvi.6, nota 6) sostiene que es antieconómica
la construcción de viviendas baratas ahora sin un subsidio gubernamental. Si así
ocurre, ¿apoya esto su conclusión de que es improbable que un cumplimiento es-
tricto de los códigos de vivienda afecte la oferta de viviendas pobres, excepto por
causar el abandono de algunas propiedades marginales?
8. Javins vs. First National Realty Corp., 428 F.2d 1071 (D. C. Cir., 1970) sostuvo
que hay una garantía de habitabilidad, medida por las normas establecidas en el
código de vivienda del distrito de Columbia, que está implicada por la operación de
la ley en todos los arrendamientos. El juicio era la demanda de posesión de un
arrendador que alega la falta de pago de la renta. El tribunal sostuvo que el jurado
debería determinar cuál parte de la obligación del inquilino de pagar la renta, si
acaso, se suspendía por el incumplimiento del arrendador. En el curso de su opi-
nión, el tribunal sostuvo (id., en 1079, sin las notas de pie de página):

la desigualdad del poder de negociación entre el arrendador y el arrendatario


ha sido bien documentada. Los arrendatarios tienen muy poco poder para ha-
cer cumplir las demandas de una vivienda mejor. Diversos impedimentos de la
competencia en el mercado de viviendas de renta, tales como la discriminación
racial y clasista y los contratos de arrendamiento de forma estandarizada, sig-
nifican que los arrendadores colocan a los arrendatarios en una situación de
tómalo o déjalo. La escasez cada vez mayor de vivienda adecuada aumenta más
aún el poder de negociación del arrendador y agrava la necesidad de mantener
y mejorar el acervo existente.
¿Qué quiere decir el tribunal cuando habla de escasez y de poder de negocia-
ción? Suponiendo que la declaración citada es correcta y coherente, ¿esperaría que
LA TRIBUTACIÓN 745

eficiencia con la que se están empleando los recursos. La ineficiencia po-


dría haberse evitado, o por lo menos disminuido, sin pérdida de recaudacio-
nes, si el impuesto se hubiese diseñado para minimizar los efectos de susti-
XVII. LA TRIBUTACIÓN1 tución. Desafortunadamente, los esfuerzos que se hagan para minimizar la
ineficiencia de la asignación podrían entrar en conflicto con las metas dis-
tributivas de la política fiscal. Por ejemplo, un impuesto federal fijo per cá-
§ XVII. 1. IklBUTACIÓN Y EFICIENCIA pita tendría efectos de sustitución mínimos (pero no nulos, porque induci-
ría a algunas personas a emigrar), pero sería muy opresivo para los pobres,
La tributación trata a veces de cambiar la asignación de los recursos (re- a menos que fuese muy bajo, en cuyo caso generaría escasa recaudación.
cuérdese la discusión de los impuestos a la contaminación en el § xiii.s) o la A lo largo de este capítulo deberemos tener en mente un concepto útil:
distribución de la riqueza, pero se utiliza principalmente para pagar los ser- el de la elasticidad cruzada de la demanda, o sea, el efecto que tiene sobre la
vicios públicos, aunque invariablemente con consecuencias de asignación y demanda de un producto (o servicio) un cambio en el precio de otro produc-
distributivas, lo que será el centro del análisis en este capítulo. to (véase antes el § X.Ó). Una alta elasticidad cruzada de la demanda entre
Un impuesto al ingreso eficiente sería uno que obligara al usuario de un dos productos significa que tales productos son sustitutos cercanos, en cuyo
servicio público a pagar los costos de oportunidad de su uso. Pero esto trata- caso un impuesto sobre uno de ellos tenderá simplemente a desplazar a los
ría a los servicios públicos como bienes privados, mientras que son servicios usuarios hacia el otro, distorsionando la asignación eficiente de los recur-
públicos precisamente porque su venta se juzga inviable o difícil. En el caso sos al mismo tiempo que genera escasa recaudación. Consideremos el tra-
de algunos servicios públicos, los problemas del gorroneo impiden el uso del tamiento fiscal apropiado del hecho de "ir en corto contra la caja". Este
mercado para proveer la cantidad óptima del servicio: el individuo que se término se refiere a la venta en corto de la misma acción que posee, elimi-
negara a pagar su parte del costo de la defensa nacional recibiría de ella la nando así su exposición a los cambios del precio, y habiendo eliminado así
misma protección que quienes la pagaron. En el caso de otros servicios pú- el riesgo de pérdida (junto con el riesgo de ganancia), se le permitirá gene-
blicos, tales cómo la educación, la provisión del servicio por el gobierno se ralmente retirar, sin restricción alguna sobre su uso, 95% del dinero obte-
basa primordialmente en una determinación de que la falta de disposición nido de la venta en corto; una operación en corto es por lo tanto muy pareci-
para pagar el costo del servicio no debiera privar de su uso al individuo.2 da a una venta; también es una protección casi perfecta. Si la elasticidad
El hincapié que se hace en las consideraciones distributivas en las dis- cruzada entre un corto contra la caja y una venta simple es mayor que la
cusiones de la política tributaria explica por qué aparece en esta parte del elasticidad cruzada entre un corto contra la caja y algunas formas menos
libro el capítulo sobre la tributación. Pero las consideraciones de la eficien- eficientes de la protección, debiera tratársele para propósitos fiscales como
cia también son muy importantes. El hecho de gravar una actividad crea un una venta; si la elasticidad cruzada es menor, no debiera aplicarse ese trata-
incentivo para sustituirla por otra actividad que esté menos gravada. Pre- miento. Porque si la elasticidad cruzada de la demanda entre un corto con-
sumiblemente, sin embargo, los individuos en cuestión están más produc- tra la caja y otras formas de la protección es mayor que la existente entre
tivamente empleados en la primera actividad porque de otro modo el es- un corto contra la caja y una venta simple, el efecto principal del hecho de
tablecimiento de un impuesto no habría sido necesario para inducirlos a gravar al corto contra el impuesto a una venta generadora de ingresos será
cambiarse a la segunda actividad.3 Por lo tanto, el impuesto ha reducido la el de inducir la utilización sustituía de una transacción no gravada; es de-
1
cir, una forma menos eficiente de la protección, con el resultado de que ha-
Véase Marvin A. Chirelstein, Federal Income Taxation (9a ed., 2002).
2 brá una distorsión pero escasa recaudación. Ocurrirá lo contrario si un cor-
Recuérdese nuestra discusión (antes, en el § v.4) del potencial conflicto de intereses entre
padres e hijos. to contra la caja es un sustituto muy cercano de una venta, que es una
3
Esta presunción puede ser cuestionada. Es posible que haya demasiado de la actividad
gravada desde el punto de vista de la eficiencia, en cuyo caso gravarla podría mejorar la efi-
ciencia aunque el propósito del impuesto no sea regulador. De igual modo, una deducción del de vista de la eficiencia, aunque de nuevo es posible que la corrección de la mala asignación no
impuesto podría resultar apropiada cuando no haya suficiente de la actividad desde el punto sea el propósito del impuesto. Más adelante, en el § xvii.8, se discute un ejemplo.

744
746 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 747

transacción gravada.4 El ejemplo es importante para abogados y jueces por- los militares para emplear demasiada mano de obra y los efectos de sustitu-
que mientras el diseño de la estructura impositiva es una función legislati- ción ineficientes de las tasas impositivas muy elevadas. Pero es probable
va, la clasificación de transacciones particulares para determinar su estatus que la ineficiencia sea relativamente poco importante en las condiciones de
fiscal es administrativa y adjudicativa. una guerra total cuando los militares no están sujetos a una restricción pre-
Este capítulo examina las consecuencias distributivas y de eficiencia de supuestaria estricta y podría ser óptima la asignación, a las fuerzas arma-
varias formas diferentes de la tributación y de las reglas del derecho fiscal. das, de la virtual totalidad de la población masculina joven que esté física-
Los impuestos sucesorios se tratan en el capítulo siguiente; la complejidad mente apta.8
del código fiscal se discute más adelante, en el § xx.3; y los problemas de la La segunda objeción económica contra la conscripción es el hecho de
política fiscal resultantes de la estructura federal de nuestro sistema de go- que produce una combinación subóptima de los reclutas porque no toma
bierno se discuten en el capítulo xxvi. en cuenta las diferencias existentes entre los individuos en cuanto a los
costos de oportunidad del servicio militar. (Por lo tanto, el reclutamiento
saca de la fuerza de trabajo civil a demasiadas personas, y a las menos
§ XVII.2. LA CONSCRIPCIÓN 5 indicadas.) Es posible que A no sea un mejor soldado que B sólo porque A
ha renunciado a una oportunidad de trabajo que vale 40 000 dólares anua-
Muchos impuestos son implícitos. El reclutamiento —conscripción— es les, mientras que B ha renunciado a una que sólo vale 12 000 dólares, pero
uno de ellos. Las objeciones económicas al reclutamiento militar son dos. mientras que A no sea inferior, los militares se sentirán indiferentes acerca
La primera de ellas es que el reclutamiento otorga al gobierno un incentivo del costo social mayor de su reclutamiento.9 De nuevo, la objeción es más
para sustituir con cantidades excesivas de fuerza de trabajo otros insumos débil en una guerra general como la segunda Guerra Mundial. Entre ma-
de la defensa porque el precio de la mano de obra militar para el gobierno yor sea la fracción de la población de jóvenes físicamente capacitados cuyo
es menor que los costos de oportunidad del tiempo de los reclutados. Esta empleo resulta óptimo en las fuerzas armadas, menor será el problema de
objeción es decisiva (por lo menos desde un punto de vista económico) en la selección de los mejores. Pero aun en la segunda Guerra Mundial se
tiempos de paz, cuando la demanda y los peligros del personal militar son exentaba a jóvenes trabajadores de ocupaciones esenciales, y éste era un
relativamente pequeños, limitando así el monto del gasto gubernamental método burdo para ajustar por los costos de oportunidad de los reclutas
necesario para obtener el personal deseado. Pero los gastos necesarios para potenciales.
dotar de hombres a las fuerzas armadas en una guerra general sobre una En la guerra civil, el Norte recurrió al reclutamiento, pero permitía que
base enteramente voluntaria serían muy grandes. Se requeriría un aumen- los conscriptos compraran su exención del servicio militar contratando a
to sustancial de las tasas impositivas (o de la tasa de inflación, que es una un sustituto para que sirviera en su lugar o pagando un honorario fijo. Esto
forma de la tributación), lo que crearía —como veremos enseguida— efec- no resolvía la primera objeción contra el reclutamiento (¿por qué no?), pero
tos de sustitución muy ineficientes. Es improbable que un reclutamiento en sí resolvía la segunda. ¿Era por lo tanto, en conjunto, más eficiente que el
tiempos de guerra que no se prevé (porque no se previo la guerra) tenga tipo de reclutamiento de la segunda Guerra Mundial con sus exenciones
efectos de sustitución similares.6 Es algo similar a un impuesto de capita- para trabajadores esenciales pero sin ninguna provisión de compra de sus-
ción.7 Es incierto el balance entre el incentivo que el reclutamiento otorga a titutos? ¿O puede imaginar una razón económica por la que cada método
pudiera haber sido óptimo para la guerra en que se empleó?10
4
Véase David A. Weisbach, "An Efficiency Analysis of Line Drawing in the Tax Law", 29
8
J. Leg. Stud., 71 (2000). A pesar del tiempo presente de esa oración, en el momento de escribir estas líneas resulta
5
Véase The Military Draft: Selected Readings on Conscription (Martin Anderson [comp.], difícil concebir una guerra (por larga que sea) que pudiera requerir algún día la movilización
1982), especialmente la parte iv y el capítulo 41. de un ejército masivo de conscriptos a la escala de nuestras fuerzas de la segunda Guerra
6
Un reclutamiento previsto llevaría a los individuos a alterar sus elecciones educativas y Mundial o que acabara con la exención de las mujeres en relación con la conscripción.
9
ocupacionales, dependiendo del patrón de las exenciones del reclutamiento. ¿Qué se está suponiendo aquí acerca de la función de utilidad del gobierno?
7 10
Todavía podría evadirse —mediante la emigración, la automutilación, etc.—, pero éstas son Evalúe el dominio eminente como un método de la tributación, utilizando el análisis ela-
medidas muy costosas para evitarlo, de modo que se recurre a ellas con muy poca frecuencia. borado antes. ¿Cómo se asemeja al reclutamiento? ¿Cómo se relaciona aquí la nota anterior?
748 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 749
$ La magnitud del efecto depende, como se sugirió antes, de la elastici-
dad-precio de la demanda. Si la demanda es muy elástica, un aumento re-
Ingreso medio (tras el establecimiento de impuesto) lativamente pequeño del precio, inducido por el impuesto, conducirá a una
reducción relativamente grande de la producción. La recaudación genera-
CMg da por el impuesto, siendo una función de las ventas, será también menor
que si el impuesto se hubiera establecido sobre un producto cuya demanda
fuese menos elástica. Por lo tanto, las metas de la minimización de los efec-
tos de sustitución de la tributación y de la maximización de los ingresos
fiscales del gobierno aconsejan que se grave en mayor medida a los bienes
Cantidad
<?2 <?1 inelásticos respecto al precio.12
¿Pero qué diremos de los efectos distributivos? La recaudación genera-
GRÁFICA xvii. i da por el impuesto se representa en la gráfica xvii.i por el área rayada. Ad-
viértase que la mayor parte del impuesto, q2 multiplicada por (p2 - p,) es
soportada por los consumidores de adminículos.13 Los impuestos al consu-
§ xvn.3. IMPUESTOS ESPECÍFICOS mo tienden a ser regresivos; es decir, a tomar una fracción mayor del ingre-
so de quienes no son ricos que del ingreso de los ricos, porque quienes no
Empezamos nuestra consideración de los impuestos explícitos con un im- son ricos consumen una fracción mayor de su ingreso. Es cierto que la na-
puesto sobre las ventas al menudeo: por cada adminículo vendido, el pro- turaleza del producto —que sea comprado más probablemente por una
ductor deberá remitir al gobierno el 30% del precio.11 Se supone que la in- persona rica que por una no rica— es también importante. Es probable que
dustria de adminículos es competitiva, lo que quiere decir que el precio de un impuesto a los yates fuese progresivo (sujeto a una calificación señalada
un adminículo era igual a su costo marginal antes de que se estableciera el más adelante). Pero los productos fuertemente demandados por los ricos
impuesto. El efecto del impuesto es un desplazamiento de la curva de deman- no son necesariamente (o generalmente) aquellos cuya demanda es inelás-
da de la industria, vista aquí como la curva de ingreso medio para la indus- tica, de modo que un impuesto específico eficiente será a menudo regresi-
tria antes que la del costo medio para el consumidor, de pendiente negativa vo, y un impuesto específico progresivo será a menudo ineficiente.
como se muestra en la gráfica xvn.i. El precio de la industria se determinará Dijimos que "la mayor parte" del impuesto a los adminículos se trasla-
por la intersección del costo marginal con el nuevo ingreso medio. Ese pre- daba a los consumidores; el resto proviene de las rentas económicas recibi-
cio, pv es mayor que pv el precio vigente antes del establecimiento del im- das por los propietarios de los factores de producción empleados en la fabri-
puesto. El precio mayor, la cantidad demandada por los consumidores, qv cación de los adminículos.14 Un impuesto que recayera enteramente sobre
es menor que la cantidad demandada antes del establecimiento del impues- las rentas tendría características atractivas. Por definición, no habría nin-
to. El precio mayor induce a algunos consumidores a desplazarse a otros gún efecto de sustitución. Las rentas son un rendimiento por encima de los
productos que ahora parecen más baratos, aunque en efecto su producción costos de oportunidad; es decir, rendimientos alternativos, de modo que
es más costosa que la de los adminículos, o tales productos son inferiores a una reducción de las rentas no inducirá un desplazamiento del recurso a un
los adminículos, porque de otro modo la sustitución habría ocurrido antes uso alternativo. Y un impuesto a las rentas suena ciertamente progresivo:
de que el impuesto elevara el precio. El impuesto tiene el mismo efecto de ¿no son los receptores de rentas invariablemente ricos? No lo son. Adviérta-
sustitución que la fijación monopólica del precio de los adminículos. se que un efecto de nuestro impuesto a los adminículos es el de reducir la
11 12
Para simplificar, supongamos que el productor vende directamente al consumidor. ¿Cómo Adviértase la analogía con el principio de Ramsey para la determinación de los precios
cambiaría el análisis si el impuesto gravara a un distribuidor detallista que le comprara al pro- de los servicios públicos (antes, el § xn.5).
13
ductor y revendiera al consumidor? Supongamos también que el producto gravado está bien ¿De qué otro modo se ven perjudicados los consumidores por el impuesto?
definido. Más tarde relajaremos este importante supuesto. 14
¿Puede haber rentas si la industria es competitiva?
750 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 751

$ Debemos señalar otro refinamiento del análisis económico de los im-


puestos específicos.16 Hemos supuesto implícitamente que el impuesto es
cierta fracción del precio del bien (ad valorem). Pero un impuesto calculado
de este modo dará a la empresa un incentivo para reducir la calidad (y por
ende el precio) del bien. Por ejemplo, si el impuesto específico sobre los au-
CMg
tomóviles se basa en el precio de menudeo del automóvil con todas las op-
ciones (aire acondicionado, estéreo, etc.), y si las opciones que se compran
por separado no pagan ningún impuesto o pagan una tasa menor, el fabri-
cante tendrá un incentivo para ofrecer menos opciones con el automóvil.
Cantidad En cambio, si el impuesto es de tasa fija (por ejemplo, 100 dólares por auto-
42 4l
móvil), el fabricante tendrá un incentivo para aumentar la calidad, estando
GRÁFICA XVII.2 exentos del impuesto los aumentos de la calidad. ¿Cuál distorsión parece
más probable, y cuál forma del impuesto específico se esperaría entonces
producción de la industria y por lo tanto, presumiblemente, su demanda de que fuera más común?
insumos, incluida la mano de obra. Si los trabajadores despedidos por la Como vimos al discutir los impuestos a la contaminación en el capítulo
industria tienen oportunidades de empleo igualmente buenas en otra parte, XIII, los impuestos específicos pueden utilizarse para propósitos de regula-
y costos de reubicación nulos, no se verán perjudicados por el impuesto. ción y de recaudación; a veces operan ambos propósitos, como en el caso
Pero en caso contrario sí resultarán perjudicados. Perderán rentas que ga- de los impuestos específicos a los cigarrillos o al alcohol. A veces se afirma
nan en su empleo actual.15 que los impuestos específicos a los cigarrillos no pueden reducir su consu-
Si las ganancias monopólicas pudieran detectarse y medirse, podrían mo, porque el hábito de fumar es una adicción. Por el contrario, un impues-
gravarse directamente y, dado que son rentas, el impuesto no tendría efec- to específico a los cigarrillos debiera tener un efecto dramático sobre el
tos de sustitución. (Lo mismo se aplicaría a un impuesto sobre el excedente consumo de los adictos al cigarrillo. Un adicto, en términos económicos, es
del consumidor.) Sin embargo, un impuesto específico sobre los monopo- alguien cuya demanda del producto adictivo es una función positiva de su
lios tiene esencialmente los mismos efectos de sustitución y distribución consumo anterior. (La adicción es así una forma de la habituación.) El adic-
que los impuestos específicos sobre los bienes de los vendedores competiti- to racional percibirá un aumento del costo del producto como un aumento
vos. Como se muestra en la gráfica xvii.2, el impuesto específico confronta de sus gastos futuros antes que simplemente de sus gastos presentes, por-
al monopolista con una nueva tabla de demanda (ingreso medio), lo que lo que el consumo mayor del producto ahora hará más probable que lo com-
lleva a recalcular su lista de ingreso marginal. Su nuevo precio, en la inter- pre en el futuro (véase antes el § VII.IO).
sección del costo marginal y el nuevo ingreso marginal, es mayor, y su pro-' Podría creerse también, y de nuevo erróneamente, que un impuesto es-
ducción es menor. El impuesto (el área rayada en el diagrama) es soportado pecífico a los cigarrillos tendría un efecto menor sobre el consumo de los
por los consumidores, el monopolista bajo la forma de menores ganancias pobres y escasamente educados (que son en gran medida las mismas perso-
monopólicas, y los propietarios de los recursos de oferta inelástica emplea- nas) que sobre el consumo de los ricos. Es menos probable que los pobres
dos en la fabricación del producto. aprecien las consecuencias del hábito de fumar para la salud, y por lo tanto
15
su demanda de cigarrillos será menos elástica que la de los ricos. Es cierto
Si no estuviéramos discutiendo un impuesto específico sobre los adminículos o los yates,
o alguna otra parte menor de la actividad productiva de la nación, sino un impuesto específico lo contrario. El precio completo de los cigarrillos incluye el precio de com-
general; es decir, un impuesto sobre los bienes vendidos, sería inadecuado el tipo de análisis pra más cualesquiera costos asociados al uso del producto, primordialmen-
de equilibrio parcial bosquejado en el texto: un análisis donde se omiten las interacciones exis- te los riesgos para la salud del hábito de fumar. El precio completo de los
tentes entre la actividad gravada y el resto de la economía. Sería necesario entonces un tipo
16
mucho más complejo del análisis de la incidencia de los impuestos, empleando un marco de Yoram Barzel, "An Alternative Approach to the Analysis of Taxation", 84 J. Poi Econ.,
equilibrio general. 1177(1976). *
752 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 753

cigarrillos será mayor para los consumidores educados. Los costos de la pero otra parte será el ingreso derivado de las mejoras que se hagan a la pro-
mala salud son mayores entre mayor sea nuestro ingreso (hay más qué per- piedad, y este ingreso podría no incluir ninguna renta económica. Y si ocu-
der si nos incapacita la mala salud); el ingreso y la educación se correlacio- po una casa de mi propiedad en mi tierra, recibiré una renta imputada igual
nan positivamente, y los mejor educados tienen menores costos de infor- a la renta que podría obtener rentando la tierra; pero no siendo monetaria,
mación acerca de la salud. Por lo tanto, la demanda de cigarrillos por parte es probable que la renta imputada escape al impuesto. Otro problema es
de los consumidores educados será menos elástica al precio que la deman- que muchos terratenientes no son ricos aunque obtengan rentas de la tie-
da de quienes tienen poca educación, porque el precio de compra es una rra. Un impuesto pesado sobre la renta de la tierra empobrecería a los agri-
fracción menor del precio completo de los cigarrillos para los educados que cultores, los trabajadores, los jubilados y otras personas que hubiesen com-
para los no educados y el impuesto se mide sólo por el precio de compra. prado tierra a un precio que capitalizara las rentas esperadas. Supongamos
De modo que el impuesto específico, que podría percibirse como un impues- que un agricultor, utilizando dinero prestado, compra una buena tierra agrí-
to de 10% por los no educados y de sólo 5% por los educados, tendrá un cola por 1000 dólares que rinde una renta anual de 100 dólares, desconta-
impacto menor sobre las compras de los educados que sobre las compras dos los impuestos prediales. Más tarde se establece un impuesto de 90 dóla-
de lo no educados.17 res al año sobre la propiedad. El rendimiento del agricultor bajará a 10
Cuando el propósito de un impuesto específico es la corrección de una dólares. Si vende la tierra, sólo recuperará una pequeña fracción del dinero
externalidad, tal como los costos de accidentes resultantes del hecho de con- que pagó por ella.
ducir en estado de ebriedad,18 ¿debiera ser el impuesto un impuesto especí- En la práctica, los impuestos prediales gravan la renta de la tierra pero
fico ad valorem, o un impuesto específico fijo?19 mucho más que eso. En efecto, las mejoras de la tierra se gravan de ordina-
rio más fuertemente que la tierra misma. Un resultado es que se otorga a
los terratenientes un incentivo artificial para evitar (o posponer) el mejora-
§ XVII.4. IMPUESTOS PREDIALES miento de su tierra. Más importante aún, un impuesto sobre las mejoras de
la tierra es esencialmente un impuesto específico. Consideremos una cons-
La famosa propuesta de Henry George de remplazar todos los impuestos trucción de casas de departamentos. Si el impuesto predial es proporcional
con un solo impuesto sobre la tierra era un intento de limitar la tributación al monto de las rentas, el propietario lo tratara en la misma forma que
a las rentas puras.20 Pero la renta de la tierra no es suficientemente grande nuestro fabricante de adminículos trató al impuesto a las ventas: como una
para satisfacer todas las demandas de recaudación de un gobierno moder- reducción del ingreso medio en un porcentaje uniforme en todos los niveles
no. Hay también un problema de medición, surgido del hecho de que es de la producción. A fin de maximizar el rendimiento en estas circunstan-
igualmente probable que el propietario use la tierra o la rente a otros. Si cias, el propietario aumentará el precio y reducirá la producción. La carga
soy propietario de un terreno y construyo en él un edificio de departamen- del impuesto será compartida entonces entre los consumidores —las perso-
tos que rento, una parte de la renta que recibo será la renta de la tierra, nas a quienes se rentan los departamentos— y un rentista que es el propie-
tario de la tierra.
17
Véase algunas pruebas de apoyo en Gary S. Becker, Michael Grossman y Kevin M. Mur- Los impuestos prediales minan los derechos de propiedad. Suponga-
phy, "Rational'Addiction and the Effect of Price on Consumption", 81 Am. Econ. Rev. Papers & mos que soy un agricultor en un área donde se desarrolla más y más tierra
Proceedings, 237, 240 (mayo de 1991). ¿Es el "adicto racional" un contrasentido? No, si se defi- para propósitos residenciales. Mi tierra vale sólo 100000 dólares como tie-
ne al adicto simplemente como alguien cuya demanda de algún bien o servicio es una función rra agrícola, pero un desarrollador me ofrece 200000 dólares. Me rehuso
positiva de su consumo anterior de tal bien o servicio. Podría ser adicto a la música clásica.
18
Por cierto, una externalidad muy sustancial. Véase Steven D. Levitt y Jack Porter, "How porque me siento sentimentalmente ligado a la tierra y no quiero mudar-
Dangerous Are Drinking Drivers?", 1097. PoL Econ., 1198 (2001). me; no vendería por menos de 250000 dólares. ¿Cuál valor asignaría al in-
19
Véase Jeremy Bulow y Paul Klemperer, "The Tobacco Deal", en Brookings Papers on Eco- mueble el tasador fiscal? Si lo valúa al valor más alto, podría obligarme a
nomic Activity: Microeconomics, 323 (Martin Neil Baily, Peter C. Reiss y Clifford Whinston
[comps.], 1998). venderlo al desarrollador, porque mi ingreso agrícola podría ser insuficien-
20
Henry George, Progress and Poverty (1879). te para pagar un impuesto tasado sobre la base de un uso de la tierra que
754 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 755

generaría un ingreso pecuniario mayor. Desde el punto de vista del fisco, incentivo para la utilización de otras formas del capital, tales como la deu-
este intercambio forzado es algo bueno porque aumenta la base gravable. da y el capital humano, cuyo precio para la empresa es deducible; la susti-
Pero la tierra es más valiosa para mí (¿bajo cuál supuesto?) que para el de- tución de insumos de capital por insumos de mano de obra, y el empleo de
sarrollados El impuesto predial tiene aquí el mismo efecto que el dominio otras formas de la organización empresarial en lugar de la forma corporati-
eminente, que también extingue sistemáticamente los valores de la tierra va. Como vimos en el capítulo xrv, el impuesto al ingreso corporativo con-
en exceso del precio de mercado (véase antes el § III.Ó). tribuye al riesgo de la quiebra y aumenta los costos de agencia. Se ha soste-
Pero el análisis es incompleto. El impuesto predial vuelve al gobierno nido que la resistencia a la derogación del impuesto se debe en parte a su
en efecto un copropietario de "mi" propiedad. Esos 200000 dólares que el apoyo tácito por parte de los administradores corporativos,22 y dado que el
desarrollador está dispuesto a pagarme es el valor de la tierra para él, suje- costo del capital accionario (por oposición a las rentas monopólicas o de
to al impuesto a la tasa residencial antes que a la agrícola. Mi precio de re- otra clase) es un costo marginal, una parte del impuesto al ingreso corpora-
serva de 250000 dólares se basa en la tasa agrícola. También debe conside- tivo se traslada a los consumidores bajo la forma de precios mayores del
rarse el valor de la tierra para el gobierno a las diferentes tasas impositivas; producto, justo como un impuesto específico (explícito).23
es decir, el valor presente de las dos corrientes diferentes de recaudaciones Surgen muchos problemas legales intrincados en el área del impuesto
fiscales esperadas. Supongamos que, a la tasa impositiva agrícola, ese valor al ingreso corporativo, y con frecuencia tienen una dimensión económica.
es de sólo 10000 dólares, pero que a la tasa residencial —el uso más eleva- Veamos un ejemplo. Si se liquida una corporación que tiene una propiedad
do y mejor desde el punto de vista del gobierno— sería de 60000 dólares. apreciada, transfiriendo así la propiedad a los accionistas, quienes la ven-
Entonces el valor total de la propiedad aumentaría al obligarme a venderla den más tarde, ¿debiera tratarse la venta como hecha por la corporación,
al desarrollador. ¿Ve aquí una analogía con el efecto del flujo de rendimien- en cuyo caso deberá pagarse el impuesto al ingreso, o como una venta he-
to de la venta de los derechos de agua discutido antes, en el § m.12? cha por los accionistas, en cuyo caso no se debe pagar ningún impuesto al
En el ejemplo que acabamos de presentar, la existencia de una oferta de ingreso corporativo? El último fue el enfoque aceptado por el Código de Re-
compra simplifica grandemente el problema de la valuación de inmuebles caudación Interna hasta 1986 y resultaba objetable por razones económi-
para propósitos tributarios. Evalúe la siguiente proposición para una au- cas al crear costos de transacción innecesarios (los costos de una liquida-
toevaluación: el propietario valúa su propiedad para fines de la tributación ción motivada por el deseo de eludir el impuesto al ingreso corporativo).
de inmuebles, pero se le obliga a aceptar cualquier oferta de compra de la En algunos casos había resultados de mala asignación más graves aún. Su-
propiedad al valor tasado (véase antes el § 111.7, nota 3). pongamos que una corporación tenía una planta, que estaba plenamente
asegurada, y que se incendió. El valor del seguro, menos el costo original
depreciado de la planta, sería tratado como una ganancia gravable de la
§ xvn.5. LA TRIBUTACIÓN DEL INGRESO CORPORATIVO corporación aunque ésta decidiera liquidarse. Pero si en lugar de eso la cor-
poración comprara o construyera una planta nueva, utilizando para este fin
El impuesto al ingreso corporativo es en un aspecto un instrumento burdo el valor completo del seguro, y luego vendiera la planta y repartiera el dine-
para gravar las rentas; en este caso la renta consistente en la diferencia que ro de la venta entre sus accionistas de acuerdo con un plan de liquidación
existe entre los ingresos totales de una empresa y sus costos totales.21 El completa adoptado antes de la venta, no habría ningún impuesto al ingreso
problema es que el impuesto, en su forma actual, no permite una deduc-
22
ción del costo del capital accionario y así falla no sólo en cuanto a las ga- Jennifer Arlen y Deborah M. Weiss, "A Political Theory of Corporate Taxation", 105 Yak
L. L, 325 (1995). Véase antes el § xiv.4.
nancias en el sentido económico, u otras rentas, sino también (y quizá prin- 23
Hay una bibliografía empírica abundante, pero todavía no coneluyente, sobre la inciden-
cipalmente) en cuanto al costo del capital accionario. El resultado es un cia del impuesto al ingreso corporativo. Un estudio importante es el de Marian Krzyzaniak
y Richard A. Musgrave, The Shifting ofthe Corporation Income Tax (1963). Véase También
21
El impuesto al ingreso corporativo sirve también para limitar la explotación, por parte de Richard A. Musgrave y Peggy B. Musgrave, Public Finance in Theory and Practice 411-419 (4a
los contribuyentes, de cualquier tratamiento favorable que se otorgue a las ganancias de capi- ed., 1984). El problema es la necesidad de emplear un enfoque de equilibrio general. Véase
tal. Véase más adelante el § xvn.9. antes el § xvii.3, nota 5. ¿Por qué surge esa necesidad aquí?
756 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 757
24
corporativo. La diferencia del tratamiento fiscal podría inducir a una em- cal dependerá, en principio, de la fuente del poder monopólico, pero sería
presa a construir o comprar una planta nueva aunque fuese más eficiente la difícil que esa fuera una investigación viable para el Servicio de Recauda-
liquidación sin comprar o reconstruir. (¿Por qué el teorema de Coase no ción Interna en toda venta de empresas. En el primer caso, el problema con-
elimina esta ineficiencia?) siste en la estimación de la vida de una clase de activo poco familiar (para
Los tribunales trataban de reducir los costos sociales de la reorganiza- las autoridades fiscales) a fin de determinar el periodo de depreciación óp-
ción corporativa mediante la doctrina de "la sustancia sobre la forma" ela- timo. Sin embargo, dado que bajo la ley actual se permite que las empresas
borada por los jueces, según la cual una reorganización u otra transacción deprecien sus activos físicos, para propósitos fiscales, más de prisa de lo que
cuyo único propósito y efecto sea la elusión de impuestos será descartada se espera que los activos se deprecien efectivamente, sería arbitrario preo-
para propósitos fiscales.25 Las reorganizaciones corporativas están exentas cuparse por la depreciación de los activos no físicos a una tasa más rápida
del impuesto al ingreso a fin de permitir las transacciones que tienen conse- que la de su depreciación efectiva. Cuando se suman a todo esto la dificultad
cuencias económicas potencialmente benéficas, tales como la reasignación y el costo de la valuación de activos por métodos distintos de los del mer-
del riesgo a quienes pueden soportarlo mejor, reduciendo los costos de agen- cado, podrá formularse un argumento fuerte a favor de que se permita al
cia o trasladando los activos a usos más valiosos. Las transacciones que no comprador depreciar todo el costo de adquisición del negocio del vendedor.
tienen esas consecuencias potenciales porque su único propósito y efecto
es la reducción de los impuestos no debieran alentarse mediante un trata-
miento fiscal favorable porque sólo generan costos de transacción y trasla- § xvn.6. IMPUESTOS AL INGRESO CONTRA IMPUESTOS AL CONSUMO
dan la carga fiscal a otros contribuyentes. Son puramente redistributivas.
Si se vende un negocio, ¿debiera permitirse que el comprador tratara Podemos definir un impuesto óptimo como aquel que 1) tiene una base tri-
todo el precio de compra como un costo depreciable, o debieran valuarse butaria grande, lo que facilita la recaudación de las grandes cantidades de
los activos del negocio por separado para los fines de la determinación de recaudaciones que demandan los gobiernos modernos; 2) grava una activi-
ese costo? El último era el enfoque utilizado, y si los activos fueran valua- dad cuya demanda es muy inelástica, de modo que los efectos de sustitu-
dos a menos que el precio de compra del negocio, la diferencia se asignaba ción del impuesto son mínimos; 3) no aumenta la desigualdad27 ni ofende a
a un activo intangible llamado valor de prestigio o de empresa en operación la equidad,28 y 4) su administración no es cara.
y podría no ser depreciado para propósitos fiscales. ¿Tiene esto sentido eco- El impuesto al ingreso personal parecería aproximarse a este óptimo.
nómico?26 Si los activos físicos de la empresa se valúan capitalizando las La base tributaria es grande, la demanda de ingreso es presumiblemente
ganancias que se espera genere la empresa con ellos, dado que el precio de inelástica, el ingreso es una medida amplia del bienestar, y la recaudación
compra será similarmente una capitalización de las ganancias esperadas, del impuesto se facilita por el hecho de que la mayoría de la gente está em-
no habrá nunca un residuo. Pero si los activos físicos se valúan sobre la ba- pleada en organizaciones. Pero, en efecto, el segundo y el tercer criterios
se de lo que costaría su remplazo, sí podría haber un residuo. Entre las mencionados antes no pueden satisfacerse con un impuesto al ingreso por-
posibles razones para la discrepancia, dos parecen particularmente impor- que dependen de una definición del ingreso tan amplia que se crean costos
tantes. Primero, podría haber activos no físicos, en particular el capital hu- administrativos prohibitivos y así violan el cuarto criterio.
mano en diversas formas. Segundo, la empresa podría tener algún poder Consideraremos algunas de las exclusiones del ingreso en la siguiente
monopólico, de modo que el precio de su producción no bajará hasta el sección; pero una exclusión, particularmente interesante para el economista,
costo marginal. En el segundo caso, el otorgamiento de una deducción fis- debe mencionarse de inmediato. Tal es la exclusión del ingreso no monetario
24
Central Tablet Mfg. Co. vs. United States, 417 U. S. 673, 690 (1974). generado por el ocio. El impuesto al ingreso es básicamente un impuesto al
25
Gregory vs. Helvering, 293 U. S. 465 (1935); Yosha vs. Commissioner, 861 F.2d 494 (7*
Cir., 1988). 27
En los §§ xvn.io y xvm.i discutiremos la cuestión de la medida en la que el sistema tribu-
26
Richard L. Doernberg y Thomas D. Hall, "The Tax Treatment of Going-Concern Valué", tario debiera tratar de reducir la desigualdad económica.
52 Geo. Wash. L Rev., 353 (1984). El código fiscal ha sido enmendado a fin de permitir que el 28
Un impuesto a los pelirrojos ofendería a la equidad; probablemente no aumentaría la
prestigio sea depreciado a lo largo de un periodo de 15 años. 26 U.S. C, el § 197. desigualdad. ¿Sería eficiente?
758 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 759

trabajo, porque el principal ingreso gravado es el de los ingresos ganados, de ingreso a un impuesto al consumo. Bajo un impuesto al ingreso, las com-
modo que el impuesto al ingreso crea un incentivo para sustituir el trabajo pras de bienes de capital de las empresas (bienes que generan un rendimien-
por el ocio, cuyo ingreso (real, aunque no pecuniario) no está gravado. Este to durante un periodo futuro considerable, convencionalmente más de un
efecto podría contrarrestarse, por lo menos en principio, gravando los bienes año, antes que inmediatamente) se deprecian en lugar de deducirse; bajo
que son complementarios del ocio, tales como el golf. Más realistamente, el un impuesto al consumo se deducen tales compras (de otro modo se gra-
efecto podría contrarrestarse por el efecto de ingreso del impuesto al ingre- varía el dinero empleado en la generación de ingreso futuro, junto con el
so. Dada una utilidad marginal decreciente del ingreso, una reducción del ingreso futuro cuando se obtenga: ésta es la doble tributación que el im-
ingreso después de impuestos, a resultas de un impuesto oneroso al ingreso puesto al consumo trata de evitar). Supongamos que, antes del cambio del
que empuja al contribuyente hacia arriba en su curva de utilidad marginal, impuesto al ingreso al impuesto al consumo, una empresa hubiera compra-
aumentará su demanda de ingreso y así lo llevará a trabajar más de lo que do una planta, que planeaba depreciar, deduciendo la reserva de deprecia-
sería el caso si el ingreso adicional le confiriera una utilidad menor. ción del ingreso que recibiera de los bienes vendidos por la planta. Después
El impuesto al ingreso incluye de más y de menos desde un punto de vis- del cambio, todo el ingreso sería gravable, porque en el sistema de un im-
ta económico. Incluye de más porque grava un ingreso que el receptor aho- puesto al consumo son deducibles los gastos de capital cuando se hacen, en
rra en lugar de gastarlo en consumo. El dinero gastado genera ingreso futu- lugar de que sean deducibles bajo la forma de reservas de depreciación
ro, el que también se grava, de modo que el mismo ingreso se grava dos veces. anual a lo largo de la vida del bien de capital.
Supongamos que me encuentro en el estrato del 50% del impuesto al ingreso La segunda y más convencional objeción distributiva a un impuesto al
marginal y que estoy tratando de decidir entre consumir 100 dólares de mi consumo consiste en que tal impuesto favorece a los ricos, quienes ahorran
ingreso o invertirlo en un bono que vencerá al cabo de un año y rendirá un un porcentaje mayor de su ingreso.30 Hay dos respuestas para esta objeción.
interés de 5% (supongamos una inflación nula). Después del impuesto tendré La primera es que un impuesto al ingreso grava realmente sólo a una peque-
50 dólares para consumir o invertir. Si consumo, obtendré un beneficio neto ña parte del ingreso proveniente del capital. La razón es que el impuesto re-
medido por el excedente del consumidor que generarán los bienes y servicios duce la varianza del rendimiento del contribuyente. Supongamos que en
que compro por 50 dólares, y supongamos que esa cifra es de 2.50 dólares. cierto año vende el contribuyente acciones con una ganancia de 100 dólares
No pagaré ningún impuesto al ingreso sobre este beneficio. Pero si en lugar y al año siguiente vende acciones con una pérdida de 100 dólares. Si se en-
de eso invierto en el bono, pagaré un impuesto de 50% sobre los 2.50 de inte- cuentra en el estrato del impuesto de 40%, su ganancia neta será de 60 dóla-
reses que el bono me rinde. Los servicios generados por el consumo y los res en el primer año y su pérdida neta será de 60 dólares en el segundo año.
servicios generados por el ahorro están así cargados diferentemente, lo que Dada la aversión por el riesgo, el contribuyente aumentará el riesgo no di-
es ineficiente. (¿Bajo qué condiciones decidiré ahorrar a pesar de todo?) versificable de su cartera por comparación con su nivel de riesgo preferido
La preocupación por la tributación doble es uno de los argumentos a si no hubiese un impuesto al ingreso y por ende la varianza de su ingreso
favor de la sustitución del impuesto al ingreso por un impuesto al consu- fuese mayor, y en el capítulo xv vimos que el riesgo no diversificable se co-
mo, el que podría asumir diversas formas, tales como un impuesto al valor rrelaciona positivamente con el rendimiento. Si suponemos que los inver-
agregado o un impuesto al flujo de efectivo con una deducción por el ingre- sionistas ajustan sus carteras como se sugirió antes, el impuesto al ingreso
so que se usó en la inversión antes que en el consumo.29 Las objeciones se gravará sólo el componente libre de riesgo del rendimiento de su inversión.
refieren principalmente a los efectos distributivos, y son de dos clases com- Segundo, no está claro en la teoría que los ricos tiendan efectivamente
pletamente diferentes. Una se concentra en la transición de un impuesto al a ahorrar un porcentaje de su ingreso mayor que el de quienes no son ricos.
29
El argumento a favor de un impuesto al gasto o al consumo se defiende enérgicamente en Los ingresos tienden a ser bajos al inicio de nuestra carrera, a aumentar
William D. Andrews, "A Consumption-Type or Cash Flow Personal Income Tax", 87 Harv. L. sostenidamente, y a declinar poco antes de la jubilación y luego durante la
Rev., 1113 (1974). Los problemas de la aplicación se discuten en Michael J. Graetz, "Implemen- jubilación. No hay razón para desear que nuestro patrón de consumo siga
ting a Progressive Consumption Tax", 92 Harv. L. Rev., 1575 (1979), y en David F. Bradford,
Fundamental Issues in Consumption Taxation (Am. Enterprise Inst. for Public Policy Research, 30
Para una lúcida discusión del tema, véase Joseph Bankman y Barbara H. Freid, "Winners
1996). and Losers in the Shift to a Consumption Tax", 86, Geo. L. J., 539 (1998).
760 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 761

al patrón de nuestros ingresos, y por ende que fluctúe por causa de factores varse para evitar que los hijos se vieran inducidos a sustituir la producción
no relacionados con las necesidades o los deseos del consumo. Si deseá- para el mercado por la producción hogareña, en vista del trato fiscal dife-
ramos emparejar nuestro consumo a lo largo de nuestra vida, desahorraría- rente del ingreso proveniente de estos empleos alternativos. Si es lo último,
mos (pidiendo prestado) cuando fuésemos jóvenes, ahorraríamos durante ningún impuesto a la donación causaría sustitución alguna en contra del
los años de mayores ingresos, y desahorraríamos de nuevo en la anciani- empleo en el mercado, mientras que su gravación sería una forma peculiar-
dad. No hay razón para que este patrón difiera entre diferentes clases de in- mente costosa de la tributación, ya que reduciría la utilidad de dos o más
gresos o para que el nivel del ingreso afecte al porcentaje ahorrado. Sin personas (los padres y el hijo) a fin de recaudar dinero de una sola. Este
embargo, el hecho de que los ricos dejen herencias mucho mayores, en re- análisis sugiere una base analítica para tratar como ingreso a las donacio-
lación con su ingreso, que quienes no son ricos, sugiere que en realidad los nes que ocurren en el curso de una relación comercial, y (con menos vigor)
ricos ahorran una proporción mayor de su ingreso. Las hipótesis alternati- para no tratar como ingreso a otras donaciones.33
vas de que las herencias son sólo un accidente de no vivir tanto como se es- Un argumento en contra de la gravación de las donaciones como ingre-
peraba, o que tratan de comprar servicios de nuestros herederos futuros, sos es que, si están motivadas por el altruismo, como ocurre con la mayoría
no son convincentes. La débil demanda de las anualidades, que asegurarían de las donaciones fuera del contexto de los negocios, crean un beneficio do-
que una persona muriera sin activos, sugiere que los ricos tienen una fuerte ble: aumentan la utilidad del donante y del donatario. Por lo tanto, es pro-
motivación para heredar; y en la sociedad moderna no esperan los padres, bable que el impuesto induzca una sustitución ineficiente. Pero en contra
especialmente los que son ricos, que sus hijos los sostengan en su anciani- de esto puede argüirse que la realización de donaciones es en efecto inefi-
dad. En el capítulo siguiente volveremos sobre estos puntos. ciente porque induce a la búsqueda de renta por parte de donatarios poten-
ciales y también, a través del efecto de ingreso, hace que los donatarios sus-
tituyan el trabajo por el ocio, reduciendo las recaudaciones fiscales.34
§ xvn.7. LA DEFINICIÓN DEL INGRESO La ley fiscal solía distinguir entre los premios ganados en un concurso
(gravables) y los otros premios tales como el Premio Nobel (no gravables).
La exclusión de cualquier tipo de ingreso del ingreso gravable reduce la La distinción era incorrecta y ha sido eliminada. Si no se gravaran los pre-
base gravable, crea incentivos para trasladarse a actividades que generen mios de los concursos se induciría a la gente a sustituir con los concursos
la forma del ingreso excluida, y puede aumentar la desigualdad dependiendo otras formas de la actividad productiva.35 Pero el hecho de no gravar a los
de la riqueza de quienes reciben la forma del ingreso excluida. La defini- ganadores del Premio Nobel y otros honores tendría un efecto similar. La
ción más amplia del ingreso sería el total de los ingresos pecuniarios y no existencia de estos premios afecta a las decisiones de investigación toma-
pecuniarios, con inclusión no sólo del ocio y (otros) ingresos no pecunia- das por personas en ocupaciones elegibles y aun la elección de ocupacio-
rios derivados de la producción hogareña, sino también de las donaciones, nes. Aunque la elasticidad de la respuesta a los cambios ocurridos en el es-
las herencias y los premios.31 Si nuestra preocupación preeminente es la mi- tatus fiscal (y por ende en los beneficios monetarios netos) de estos premios
nimización de los efectos de sustitución del impuesto al ingreso personal, podría ser escasa, ése es un argumento a favor de que se las grave fuerte-
el interrogante de si deben incluirse o no en el ingreso gravable las donacio- mente en lugar de exentarlos del impuesto.36
nes, las herencias y los premios podría depender de que éstos sean donati- Los costos administrativos impiden una definición comprensiva del in-
vos puros o, en efecto, compensaciones por el trabajo. ¿Es el regalo de un 33
padre a un hijo una compensación por los servicios prestados o esperados, Esta distinción se rechazó en Commissioner V5. Duberstein, 363 U. S. 278 (1960), pero fue
finalmente restablecida por la promulgación del § 274b del Código de Recaudación Interna
o una pura expresión de amor (altruismo)?32 Si es lo primero, debiera gra- vigente, que limita a 25 dólares la deducibilidad de la mayoría de las donaciones comerciales.
34
Véase Louis Kaplow, "Tax Policy and Gifts", 88 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 283
31
Se sostiene a veces que las donaciones debieran excluirse del ingreso gravable porque no (1998).
forman parte del ingreso nacional (¿por qué no?) ¿Por qué es esto relevante? 35
¿En qué sentido es actividad productiva una lotería o un concurso?
32 36
Compárese antes el § v.i. ¿Importa que el regalo sea inter vivos (es decir, que se haga efec- ¿Debiéramos considerar también la elasticidad de la respuesta de las personas que apor-
tivo antes de la muerte del donante) o testamentario? taron el dinero para tales premios ante los cambios en el estatus fiscal de los premios?
762 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 763

greso para fines fiscales, pero algunas de las exclusiones necesarias, en par- medida posible con la asignación de los recursos que existiría si no hubie-
ticular la del ocio, podrían tener efectos de sustitución considerables. La se impuestos.
exclusión del ocio del ingreso sesga la elección de actividades a favor de Consideraciones como éstas condujeron a la eliminación reciente del to-
aquellas que generan ocio en lugar de ingreso pecuniario: actividades tales pe al ingreso ganado por los receptores de la Seguridad Social. Antes de
como la enseñanza, en las que las vacaciones largas pagadas37 forman una esta reforma, una persona que fuese por lo demás elegible para los bene-
parte importante de la compensación del empleo. Se introduce un sesgo si- ficios de pensiones de la Seguridad Social no tenía derecho a ellos entre las
milar por la exclusión necesaria de la fama, el prestigio, la comodidad, lo edades de 65 y 70 años si también tuviera ingreso ganado. El efecto era la
emocionante, y otros rendimientos de la actividad intangibles, así como del gravación del ingreso ganado a una tasa de 100%, o más aún (¿cómo puede
hecho de que no se excluya del ingreso gravable la parte del ingreso que re- ser?), hasta el monto de los beneficios de la Seguridad Social a los que tu-
presenta una compensación de los peligros o los aspectos desagradables de viera derecho el trabajador. Dado que el impuesto recaía de manera espe-
algunas ocupaciones (incluido el riesgo en el sentido económico). Pero mu- cialmente pesada sobre las personas de escaso potencial de obtención de
chas de las exclusiones no pueden justificarse por lo aplastante de los cos- ingresos, la eliminación del tope redujo la desigualdad económica al mis-
tos de medición. He aquí cuatro ejemplos: los servicios que no se venden en mo tiempo que eliminaba un poderoso desincentivo para desempeñar un
un mercado, la renta imputada de las instalaciones ocupadas por el propie- empleo pagado.
tario, las prestaciones accesorias y los daños cuasidelictivos. Hay grandes dificultades para la valuación de los servicios que se pres-
1. A menudo hay una elección entre la contratación de un servicio en tan fuera del mercado; señalamos antes el error de equiparar el valor de los
el mercado y su producción en el hogar. Una ley del impuesto al ingreso servicios de un ama de casa a los salarios de una empleada doméstica (véa-
que cuente como ingreso sólo las recepciones pecuniarias sesga la elec- se antes el § vi.n). Pero dado que tales salarios representan una estimación
ción a favor de la producción hogareña. Es probable que el más importan- mínima del valor de la mayoría de los servicios de las amas de casa, la inclu-
te de tales sesgos creados por la ley del impuesto al ingreso vigente surja sión de esa cantidad como ingreso imputado de cada familia en la que la
del hecho de que no se incluya el considerable ingreso real (pero no pecu- esposa no trabajara fuera del hogar sería un paso en la dirección correcta.
niario) generado por los servicios de las amas de casa dentro del hogar. La ley fiscal ha dado algunos pasos vacilantes para reducir los efectos de
Supongamos que una mujer pudiera ganar 10000 dólares fuera de la casa, sustitución causados por el hecho de que no se grave el ingreso imputado
sobre lo que pagaría un impuesto al ingreso de 2 000, mientras que si per- de las amas de casa otorgando créditos fiscales para los gastos moderados
maneciera en su casa valdrían sus servicios sólo 9 000 dólares. El valor de en la atención de los hijos38 y para alguno de los ingresos obtenidos en el
su trabajo aumentaría si trabajara afuera, pero el efecto de la definición mercado por el cónyuge, que es el contribuyente principal. En virtud de
incompleta de la ley del impuesto al ingreso la induce a permanecer en el que los créditos son muy moderados y los créditos fiscales son muy progre-
hogar. Ese efecto es particularmente significativo para los cónyuges que sivos por comparación con las deducciones, que son regresivas (¿por qué la
presentan una declaración de ingresos conjunta, porque el ingreso que gana diferencia?), tienen escaso efecto sobre los incentivos de mujeres que se-
la esposa trabajando fuera del hogar está gravado a la tasa original de su rían muy productivas en el mercado. El crédito fiscal por la atención de los
esposo y porque a menudo será elevada la elasticidad cruzada del trabajo hijos es realmente muy extraño: estimula la entrada al mercado de mujeres
hogareño y el trabajo en el mercado; es decir, la producción hogareña, so- que son precisamente las que se ocupan más productivamente en el hogar,
bre todo si la pareja tiene hijos, podría ser tan valiosa para la pareja que es decir, las madres de hijos jóvenes.
sería un sustituto excelente para el trabajo fuera de la casa; en tal caso, un 2. Un hombre da a sus dos hijos, A y B, 10000 dólares a cada uno. A de-
impuesto a los ingresos externos, pero no a los internos, tendrá considera- posita sus 10000 dólares en un banco de ahorros que paga 5% anual de in-
bles efectos de asignación. Y recuérdese que la meta del diseño de los im- terés, el que utiliza A para pagar la renta de su departamento. En virtud de
puestos es la minimización de tales efectos, o sea, interferir en la menor que se encuentra en el estrato de 20% del impuesto federal al ingreso, A
38
William D. Popkin, "Household Services and Child Care in the Income Tax and Social
37
¿Qué significan las "vacaciones pagadas" para un economista? Security Law", 50 Ind. L. J., 238 (1975).
764 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 765

paga al gobierno 100 dólares de los intereses que recibe cada año. B, quien mayores son reales y por lo tanto deben evitarse antes que promoverse, es
se encuentra en el mismo estrato del impuesto que A, utiliza sus 10000 dóla- un útil recordatorio de que el efecto de un impuesto, una exclusión o una
res para comprar un departamento que tiene el mismo valor de renta que el deducción fiscales dados, que nos aproximan o nos alejan de una asigna-
departamento rentado por A. B no paga ningún impuesto al ingreso aunque ción eficiente de los recursos, es una consideración relevante en el diseño
ha destinado la misma cantidad de dinero al mismo uso que A. Simplemen- de un sistema impositivo.
te, B está en mejor situación que A por la cantidad de 100 dólares anuales. 3. La exclusión de las prestaciones del ingreso gravable otorga a los eje-
Esta diferencia arbitraria del tratamiento genera un incentivo (incremen- cutivos un incentivo para tomar una parte de su compensación bajo la for-
tado por la deducción de los intereses) para que la gente sea propietaria en ma de una oficina elegante, un automóvil de la compañía, etc., aunque es-
lugar de rentar sus casas, y para que los abogados creen complejas formas tas cosas valgan menos para ellos (excluyendo las consideraciones fiscales)
legales, tales como los condominios destinados a permitir que las propieda- que su equivalente en efectivo; la diferencia es puro desperdicio. La exclu-
des rentadas aparezcan como propiedades simples.39 (¿Pero no se capitali- sión de las prestaciones otorga a los empleados un incentivo para tomar
zaría la ventaja fiscal en el precio de los condominios, de modo que existie- una parte de su compensación bajo la forma de seguros de vida y de salud,
ra escasa diferencia entre las opciones?) vacaciones y beneficios de pensiones,42 aunque prefirieran —aparte de las
Habría dificultades administrativas para estimar el ingreso de renta consideraciones fiscales— el equivalente en efectivo.
real pero no pecuniario que obtiene la gente del hecho de ser propietaria de En principio, una prestación debiera gravarse para el empleado como
sus casas en lugar de rentarlas a otras personas. Pero aun una estimación la diferencia existente entre el costo del beneficio para el empleador y su va-
burda, sesgada hacia abajo, reduciría el incentivo para sustituir la casa ren- lor para el empleado.43 Supongamos que el empleador rembolsa al emplea-
tada por la casa propia. Obsérvese que una vez dado este paso, la deducibi- do por el uso de la instalación de cuidado diurno de infantes que cuesta
lidad de los pagos de intereses sobre la hipoteca de la casa dejaría de ser al empleador 100 dólares por empleado, pero el valor de la instalación para el
objetable, porque los pagos serían entonces un gasto para la producción de empleador (por cuanto reduce la cantidad de tiempo que un empleado debe
ingreso gravable.40 tomar de su trabajo para atender a su hijo) es de sólo 60 dólares. Esto im-
Otra distorsión del tratamiento fiscal de las casas ocupadas por sus pro- plica que la única razón por la que el empleador proveyó la instalación de
pietarios se genera al permitir que el vendedor no tenga que pagar ningún 100 dólares, en lugar de algún arreglo que le costaría sólo 60, era la de otor-
impuesto sobre las ganancias de capital si reinvierte el dinero en la compra gar al empleado un ingreso adicional de 40 dólares.
de otra casa. La justificación de esta disposición —evitar gravar los aumen- Pero el argumento no se ubica todo de un solo lado. Además de las difi-
tos de precios puramente nominales causados por la inflación— es poco cultades de medición, el hecho de gravar las prestaciones y los adicionales
persuasiva, como veremos cuando discutamos la gravación de las ganan- agravaría la tendencia de que gravar el ingreso cause una sustitución del
cias de capital. trabajo por el ocio, porque las prestaciones y las concesiones adicionales se
Contra todo esto se ha argüido que el tratamiento fiscal favorable de la correlacionan con el trabajo antes que con el ocio.
propiedad de la casa podría justificarse por los beneficios externos de tal pro- 4. Bajo la ley vigente, el pago de daños otorgado en un caso de perjuicio
piedad (¿cuáles podrían ser?) y por el costo artificialmente elevado de la personal no es gravable aunque remplace a ingresos que sí lo son. Dada la
construcción a resultas de los códigos de construcción y las leyes de zonifica- aversión al riesgo, es muy dudoso que el público contribuyente se beneficie
ción ineficientes.41 Aunque este argumento es dudoso porque tales costos con esta exclusión.44 El efecto es un aumento del valor de los fallos en los
39 42
Henry Hansmann, "Condominium and Cooperative Housing: Transactional Efficiency, Las pensiones son gravables cuando las aportaciones que las financian son deducibles de
Tax Subsidies, and Tenure Choice", 207. Leg. Stud., 25 (1991). Inglaterra gravó alguna vez el in- impuestos. ¿En qué sentido hay por lo tanto un incentivo fiscal para tomar el ingreso bajo la
greso de renta imputado. Richard B. Goode, The Individual Income Tax 117-125 (ed. rev., 1976). forma de beneficios de pensiones antes que como sueldo corriente?
40 43
En la siguiente sección se discute la deducción de los gastos en que se incurre en la pro- Véase Avery Katz y Gregory Mankiw, "How Should Fringe Benefits Be Taxed?", 38 Nati
ducción de ingreso. Tax /., 37(1985).
41 44
Edward A. Zelinsky, "Efficiency and Income Taxes: The Rehabilitation of Tax Incentives", Véase Thomas D. Griffith, "Should 'Tax Norms' Be Abandoned? Rethinking Tax Policy
64 Texas L. Rev., 973 (1986). Analysis and the Taxation of Personal Injury Recoveries", 1993 Wis. L. Rev., 1115 (1993).
766 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 767

juicios de perjuicios personales. Por supuesto, sin embargo, sólo una frac- en el viaje suburbano, pero es probable que su valor sea menor que el del
ción minúscula de los contribuyentes recibirá alguna vez tales fallos. Enton- gasto total, y la diferencia es un gasto puramente mercantil.
ces, si se derogara la exclusión, en igualdad de las demás circunstancias, la En principio, la diferencia, y no todo el gasto, es lo que debiera ser de-
tasa del impuesto al ingreso sería ligeramente menor y todos los contribu- ducible del ingreso gravable.45 Supongamos que realizo un viaje de nego-
yentes se beneficiarían. En efecto, el beneficio probabilístico de un pago de cios de tres días a San Francisco, me hospedo en un hotel que cobra 100
daños mayor se convertiría en una reducción impositiva actuarialmente dólares diarios, y consumo alimentos que me cuestan un total de 90. La
equivalente, pero segura. Si suponemos la aversión al riesgo, esta conver- suma total de 390 dólares no debe ser deducible; el ahorro de gastos perso-
sión aumentaría el bienestar. nales en consumo posibilitado por el viaje es lo que debiera restarse. El
componente del alojamiento de lo que se resta será de ordinario pequeño, y
por conveniencia administrativa es posible que debiera igualarse a cero, por-
§ xvii.8. DEDUCCIONES DEL IMPUESTO AL INGRESO que el costo marginal (limpieza, depreciación, electricidad, etc.) de pasar
una noche más en casa es trivial. Lo que se resta en los alimentos será ma-
La presunción debiera ser (y es) en contra de que se permita al contribu- yor, pero menor de 90 dólares, porque el costo de los alimentos preparados
yente deducir los gastos incurridos en el cálculo de su ingreso gravable, por- en casa es generalmente menor que el costo de las comidas en restaurantes.
que un gasto no es generalmente una reducción del bienestar sino el paso Es cierto que una comida de 30 dólares en un restaurante vale más para los
necesario por el que la gente transforma el dinero en un aumento del bien- comensales que la comida de tres dólares que habrían disfrutado en casa;
estar: eres más rico, no más pobre, después de que has cambiado efectivo de otro modo, se habrían quedado en casa. Pero dado que muy pocas per-
por un televisor nuevo. Pero los gastos destinados sólo a producir ingreso sonas comen frecuentemente en restaurantes caros, es probable que los 90
no tienen este carácter. Tales gastos aumentan el bienestar sólo en la medi- dólares que gasté en comidas fuera de casa en mi ejemplo hipotético me
da en que generen ingreso; por lo tanto, si el ingreso es plenamente grava- rindan bastante menos que 90 dólares de valor medido por la disposición
ble, la deducción de los gastos mercantiles es necesaria para evitar la doble de pagar. Quizá el uso de una cifra intermedia, tal como 50% del precio de
tributación (¿por qué?) Sin embargo, algunos gastos mercantiles son tam- los alimentos de negocios, fuese un procedimiento apropiado para implan-
bién gastos de consumo. Las comidas en el restaurante y el alojamiento en tar la reforma sugerida.46
el hotel que compro en un viaje de negocios son gastos indispensables para Sin embargo, una complicación es que resulta fácil subestimar el costo
la producción del ingreso que obtengo del viaje, pero al mismo tiempo son de la alimentación en casa excluyendo el costo laboral de la persona que la
actividades de consumo en las que me ocuparía en alguna forma si me hu- prepara, que no es pecuniario pero sí real.
biera quedado en casa. ¿Cómo se relaciona este análisis con el análisis anterior del gravamen
La ley se ha ocupado de este problema permitiendo la deducción de to- sobre las prestaciones? La única diferencia parece plantearse entre excluir-
dos los gastos de subsistencia (a menos que sean "exagerados") en que se los del ingreso gravable y deducirlos del ingreso gravable. Pero en el primer
incurre en los viajes de negocios de un día para otro, al mismo tiempo que caso hay un gasto del empleador, quien tiene por lo tanto un incentivo para
prohibe como gastos "personales" la deducción de cualquier gasto para ir economizar. En el último caso, el empleador no incurre en ningún costo, y
al trabajo y la mayor parte de otros gastos vitales en los que se incurre en el
45
lugar donde tenemos la oficina. Esto podría parecer arbitrario, pero alguna El gobierno aplicó este enfoque hace mucho tiempo, pero hubo de abandonarlo debido a
su complejidad administrativa. La historia se narra en United States vs. Correll, 389 U. S. 299,
distinción entre los gastos de viaje locales y foráneos tiene sentido económi- 301 n. 6 (1967). Véase También Moss vs. Commissioner of Internal Revenue, 758 F.2d 211 (7,h
co. Aun si no trabajáramos, tendríamos qué comer; dado que el costo de Cir., 1985).
46
comer no se puede evitar dejando de trabajar, no es un costo del trabajo. El ¿Como deberían tratarse los gastos de traslado al lugar de trabajo bajo este enfoque? El
transporte suburbano permite que un trabajador viva en el lugar que le gus- Congreso ha realizado enmiendas al Código de Ingresos Internos para permitir que sólo 50%
de las comidas por negocios puedan deducirse, a menos que sean parte de un viaje en el que
te antes que al lado de su lugar de trabajo; por lo tanto, es tanto un gasto se permanezca fuera por lo menos una noche, caso en el que todo el precio puede deducirse.
personal como de negocios. Por supuesto, hay algo de consumo personal Véase 26 U. S. C. § 274(n).
768 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 769

esto aumenta la elasticidad cruzada entre el consumo ordinario financiado disminuido como la compensación para quienes han carecido de la previ-
por el ingreso después de impuestos y el consumo relacionado con los ne- sión para asegurarse. La deducción reduce también el costo del autoasegu-
gocios financiado por el ingreso antes de impuestos. ramiento (¿por qué?), sobre todo a favor de los contribuyentes ricos.
Las deducciones de gastos médicos y de pérdida por defunción que apa- Sin embargo, una parte de la deducción médica podría ser justificable
recen en el código fiscal parecen estar motivadas por un esfuerzo para distin- en términos económicos como una reparación del capital humano. Como
guir entre los gastos que aumentan el bienestar personal y los gastos destina- sabemos, el capital humano es tanto un activo como lo es una fábrica; se
dos sólo a restablecer al contribuyente en un estado de bienestar anterior.47 compra con insumos de tiempo y de dinero y rinde un servicio pecuniario
Se trata presumiblemente de igualar las cargas fiscales entre individuos que durante la vida del activo (a veces de muy larga duración). Dado que el in-
podrían tener ingresos pecuniarios idénticos pero ingresos reales diferen- greso que genera es gravable, los costos de su mantenimiento en buen esta-
tes. Podemos simpatizar con la meta pero cuestionar su viabilidad y los me- do debieran ser deducibles, aunque en principio no de un solo golpe sino a
dios específicos adoptados para alcanzarla. Consideremos la prima salarial lo largo del periodo en el que los gastos generan ingresos. (Por cierto, ¿por
que se paga a personas empleadas en una ocupación peligrosa. La prima qué requiere la eficiencia una relación temporal del ingreso y el gasto para
salarial no aumenta su bienestar por comparación con el de las personas los propósitos fiscales?) Esto plantea un interrogante estrecho y uno am-
que tienen empleos nada riesgosos; sólo las compensa por el peligro (¿qué plio. El interrogante estrecho es: ¿sugiere esta discusión un argumento eco-
diremos si aman el peligro?) Pero sería inviable permitir que la prima se nómico a favor de que se permita la deducción de alguna cirugía estética
dedujera. O consideremos dos familias de ingreso igual, una más eficiente (aunque no de todas)? El interrogante amplio es: ¿no debiera ser amortiza-
en el consumo que la otra, de modo que obtiene un bienestar mayor de la ble el costo del capital humano durante la vida laboral del propietario y
misma cantidad de dinero; también en este caso sería inviable una deduc- deducible de su ingreso? La ley no permite esto y hay para ello una razón
ción para igualar el bienestar después de impuestos de las dos familias. En teórica y práctica a la vez. Gran parte del costo de la educación, que es la
estos y muchos otros sentidos el ingreso pecuniario relativo distorsiona el fuente principal del capital humano junto con nuestra dotación natural de
bienestar, y dado que la mayoría de estas distorsiones no pueden ser corre- inteligencia, energía y carácter —una dotación que el propietario no paga
gidas, resulta dudoso que un esfuerzo por corregir una o dos de ellas con- tampoco—, no es soportada por el propietario. Y el costo mayor de la edu-
tribuya mucho a la meta de la equidad horizontal. cación para el estudiante —los ingresos que se pierden por asistir a la escue-
Además, las deducciones específicas están mal diseñadas en relación la en lugar de trabajar— se paga en efecto en el momento en que se hace la
con la meta. La medida de la deducción médica debiera ser el costo de la inversión, ya que el ingreso gravable se reduce por el monto total de los in-
enfermedad para el contribuyente antes que el costo del tratamiento médi- gresos sacrificados. No hay necesidad de una deducción adicional, sobre
co. Algunas enfermedades pueden ser muy costosas, pero debido al estado todo en vista de que la educación es en parte un insumo de la utilidad no
del arte médico o a la situación financiera del contribuyente, es posible que gravada, al igual que del ingreso.48
no se traduzcan en gastos sustanciales en el tratamiento. Y a veces se incu- Estas deducciones pueden criticarse también por la misma razón que
rre en gastos médicos a fin de aumentar el bienestar (por ejemplo, una ope- la no deducibilidad de los fallos de daños en los casos de perjuicios perso-
ración para desaparecer las arrugas o enderezar la nariz) y no para tratar nales: sólo rinden beneficios probabilísticos, al mismo tiempo que imponen
una enfermedad u otra privación del bienestar; además, estos ejemplos su- un costo seguro igual a la tasa impositiva mayor que se requiere para finan-
gieren cuan tenue es la distinción existente entre el aumento y la restaura- ciar los beneficios. De igual modo, al proveer un seguro gratuito, tales de-
ción del bienestar. En cuanto a la deducción por causa de muerte, por lo ducciones estimulan la sustitución del seguro proveído por el mercado,
menos se mide por la pérdida antes que por el gasto en reparación. Pero su cuya provisión podría costar menos a la sociedad aunque, por supuesto, se
efecto no es tanto una compensación para las personas cuyo bienestar ha venda a un precio positivo, e incluso podrían llevar a la gente a asumir ries-
48
47
Se presenta una defensa de esta distinción en William D. Andrews, "Personal Deductions in ¿Cómo trataría al capital humano que se crea por el adiestramiento en el trabajo? ¿Im-
an Ideal Income Tax", 86 Harv. L Rev., 309 (1972), y en Richard A. Epstein, "The Consumption porta que sea un capital humano específico de la empresa o general? Paul B. Stephan III, "Fe-
and Loss of Personal Property Under the Interna! Revenue Code", 23 Stan. L. Rev., 454 (1971). deral Income Taxation and Human Capital", 70 Va. L. Rev., 1357 (1984).
770 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 771

gos mayores reduciendo el costo de las actividades que probablemente ge- que la posposición del impuesto otorga al contribuyente los intereses sobre
neren un derecho a los beneficios (azar moral). Por cierto, lo mismo se apli- la cantidad que habría pagado en impuestos si la apreciación se hubiera
ca a la exención fiscal de los fallos de daños. gravado cuando ocurrió.
Una deducción importante, desde el punto de vista político y económi- El favorable tratamiento fiscal de la apreciación se fortalece cuando se
co, es la deducción de las caridades. Es políticamente importante porque gravan las ganancias de capital a una tasa inferior que la del ingreso ordina-
transfiere del gobierno al contribuyente individual algo del poder para deci- rio,51 lo que tendrá consecuencias ineficientes. Es probable que las ganan-
dir quiénes serán los receptores de las transferencias altruistas, una decisión cias aleatorias que generó para el accionista hayan sido responsables de la
que en la mayoría de las sociedades se toma a nivel político. Es económi- creación del impuesto al ingreso corporativo que, como se discutió antes en
camente importante porque responde al problema del gorroneo en la apor- ese capítulo, es un impuesto ineficiente. Y consideremos la práctica irregu-
tación caritativa que se mencionó en el capítulo xvi. La deducción por cari- lar de las corporaciones de comprar sus propias acciones en el mercado
dades puede ser en efecto más eficiente que la caridad directa del gobierno (esto es a veces, pero no siempre, también una estrategia contra la adquisi-
para inducir gastos en caridades. Si, como han descubierto algunos estu- ción). El accionista que vende sus acciones a la corporación paga sólo un
dios empíricos, la elasticidad-precio de las caridades es mayor que 1, lo que impuesto a las ganancias de capital; si en lugar de usar sus ganancias para
significa que una reducción de 1% del precio conduce a un aumento mayor comprar acciones, la corporación hubiera pagado las ganancias en forma
de 1% en la cantidad donada, la deducción de las caridades le cuesta al te- de dividendos, el mismo accionista habría tenido que pagar el impuesto re-
soro menos, en recaudación perdida, que la ganancia de las caridades en gular al ingreso sobre la misma ganancia. La corporación podría obtener el
aportaciones.49 mismo resultado reteniendo las ganancias y empleándolas en su negocio; la
corporación tendría más capital, y presumiblemente aumentaría el precio de
sus acciones. Pero dependiendo de la confianza que tengan los accionistas
§ xvii.9. EL TRATAMIENTO ESPECIAL DE LAS GANANCIAS DE CAPITAL50 en la habilidad de los administradores para invertir estas ganancias rentable-
mente, podría no aumentar por el monto total de las ganancias retenidas.
La ley federal grava los ingresos sólo cuando se realizan. Por lo tanto, si Ésta es probablemente la razón de que los fondos mutuos creados (donde
una corporación no distribuye todas sus ganancias a los accionistas bajo la el accionista no tiene derecho de redención) venden de ordinario con un
forma de dividendos, las ganancias no distribuidas no se gravan como ingre- descuento sobre el valor de mercado de las acciones mantenidas por los fon-
so personal. Esto es correcto. Las ganancias retenidas no son propiedad del dos. Y recuérdese nuestra discusión de los dividendos como un método de
accionista. Excepto en la liquidación, tales ganancias sólo lo enriquecen en reducción de los costos de agencia (antes, en el § XTV.Ó). Sin embargo, la re-
la medida en que aumenten el valor de sus acciones. Es el incremento de tención de las ganancias es un método alternativo para la explotación de
ese valor lo que es ingreso para él. Cuando el accionista vende sus acciones, una diferencia de las tasas impositivas entre las ganancias de capital y el
debe pagar un impuesto sobre la apreciación, incluida la parte de la aprecia- ingreso ordinario, lo que significa que la diferencia de las tasas alienta lo
ción imputable a la retención de ganancias. Pero esto no es un sustituto que acabamos de decir que podría ser una práctica ineficiente. También
adecuado para la tributación de la apreciación a medida que ocurre, por- induce a los inversionistas a sustituir inversiones que rinden ganancias de
capital, tales como las inversiones inmobiliarias, por las inversiones igual-
49
Martin Feldstein, "A Contribution to the Theory of Tax Expenditures: The Case of Chari- mente productivas o más productivas que rindan ingreso ordinario.
table Giving", en The Economías of Taxation, 99 (Henry J. Aaron y Michael J. Boskin [comps.],
1980); Jerald Schiff, Charitable Giving and Government Policy: An Economic Analysis, cap. 6 y Gravar las ganancias de capital tiene un efecto de "afianzamiento"; los
p. 136 (1990) propietarios de acciones se resisten a vender porque la venta es una realiza-
50
Se advierte al lector que los efectos de asignación, distribución y de ingresos fiscales de la ción de ganancia para propósitos fiscales. Por lo tanto, esta tributación re-
tributación sobre las ganancias de capital son un campo de inmensa incertidumbre teórica y
51
empírica; la discusión en esta sección apenas araña la superficie. Véase George R. Zodrow, Durante algún tiempo las tasas fueron las mismas, pero ahora se ha restablecido el dife-
"Economic Analysis of Capital Gains Taxation: Realizations, Revenues, Efficiency and Equi- rencial. La tasa máxima del impuesto a las ganancias de capital es ahora de 20%, y la tasa
ty", 48 Tax L. Rev., 419 (1993). máxima de impuesto sobre el ingreso ordinario es de 40 por ciento.
772 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 773

duce la eficiencia con la que el mercado de valores refleja los valores cam- sería de 4717 dólares. Esto es más que en el caso de la inflación, lo que in-
biantes del mercado. Éste es otro argumento a favor de la gravación de la dica que algo de la apreciación gravada en ese caso era en efecto una apre-
apreciación realizada; pero una cosa es querer gravar la apreciación no rea- ciación fantasma causada por la inflación.
lizada en algunos casos (¿cuáles?) a fin de eliminar todo vestigio de favoritis- Pero al ser capaz de posponer el impuesto, el tenedor del bono podría
mo hacia las ganancias de capital, y otra es diseñar un sistema práctico para ganar intereses sobre el ingreso que de otro modo habría tenido que pagar
hacerlo. Cuando el activo de capital es una acción, resulta tentador gravar en impuestos. Si hubiera recibido pagos anuales por 800 dólares (8% de
simplemente las ganancias retenidas de la corporación como ingreso de los 10000) sobre los que hubiese pagado un impuesto anual de 25%, su rendi-
accionistas, así como las ganancias que se pagan como dividendos. Pero miento después de impuestos habría sido de 6%, que compuesto a la mis-
aparte del hecho fundamental de que el dinero sobre el que los accionistas ma tasa habría ascendido a 7908 dólares para el final del periodo, por com-
no tienen un control directo no es realmente (o por lo menos plenamente) paración con su rendimiento efectivo después de impuestos de 8692 dólares
su ingreso, esto plantearía formidables dificultades prácticas, sobre todo en [0.75 x (21589 - 10000 dólares)]. Entre más tiempo se difiera el impuesto,
el caso de las ganancias corporativas que debieran repartirse entre diferen- mayor será el monto de la tributación de la apreciación fantasma, pero al
tes clases de valores.52 Gravar la apreciación no realizada (por ejemplo, de mismo tiempo será mayor el monto de los intereses ganados por el contri-
los incrementos del valor de mercado de las acciones) no plantearía estos buyente a resultas de su capacidad para diferir el pago del impuesto.
problemas (¿por qué no?), pero plantearía otros problemas igualmente gra- Pregunta: ¿cuál es el efecto de la tributación de las ganancias de capital
ves. A los contribuyentes les resultaría difícil pronosticar su deuda impo- sobre el riesgo de los activos de inversión?
sitiva. Los problemas de liquidez obligarían con frecuencia a los contribu-
yentes a vender valores u otra propiedad a fin de pagar impuestos sobre la
apreciación no realizada. El impuesto al ingreso corporativo tendría que § xvii. 10. EL PRINCIPIO DEL IMPUESTO PROGRESIVO
revisarse por completo (¿por qué?)
Por último, la ventaja esencial de ser gravado sólo sobre la apreciación Un impuesto al ingreso es proporcional cuando todos pagan el mismo por-
realizada, que es el hecho de que en efecto se permita al contribuyente acu- centaje de su ingreso. Una vez que la tasa impositiva se hace aumentar con el
mular intereses libres de impuestos durante el periodo en que se difiera el ingreso del contribuyente —se vuelve progresiva—, surgen varios problemas
pago, se contrarresta por lo menos de una manera aproximada por el hecho administrativos graves. Uno de ellos es un problema de cronología. Bajo un
de que gran parte de la apreciación que se grava finalmente podría ser una impuesto proporcional, la persona que gana 10000 dólares un año y 100000
apreciación fantasma, causada por la inflación. Un ejemplo ilustrará la ope- al año siguiente paga el mismo impuesto total que una persona que gane
ración de estas dos fuerzas. Supongamos que la tasa de interés real para al- 55000 dólares en ambos años. Bajo un impuesto progresivo al ingreso, la pri-
guna clase de valores moderadamente riesgosos es de 5%, la tasa de infla- mera persona paga más impuestos que la segunda. Por lo tanto, se vuelve ne-
ción es de 3%, y la tasa de interés del mercado es por lo tanto de 8%. Al cabo cesaria una disposición para promediar los ingresos para efectos del impues-
de 10 años, un bono que cuesta 10000 dólares y que acumula intereses to entre los años a fin de evitar los efectos de desincentivo (¿cuáles efectos?)
(compuestos anualmente) valdrá 21589 dólares. Si se vende entonces y la La Ley de la Reforma Tributaria de 1986 abolió la acción de promediar el im-
tasa del impuesto a las ganancias de capital es de 25%, el impuesto ascen- puesto al ingreso como parte de una reforma general que limitó el principio
derá a 2 897 dólares. Descontada la inflación, la apreciación es de sólo 6289 progresivo reduciendo la tasa impositiva marginal de los ingresos más altos
dólares, y después del impuesto es de sólo 3 392 dólares. Si no hubiera in- a 28%. Sin embargo, la tasa ha aumentado desde entonces a 40 por ciento.
flación,53 la tasa de interés del mercado sería de 5%, el impuesto sería 1572, La objeción más común a la tributación progresiva —más precisamen-
dólares y la apreciación neta del tenedor de bonos después del impuesto te, a la elevada tasa impositiva marginal implicada por la tributación pro-
52
gresiva (¿por qué implicada?)— es que provoca una sustitución ineficiente
Por ejemplo, entre los tenedores de pagarés convertibles (es decir, bonos convertibles en
acciones) y las acciones comunes. (¿Por qué hay un problema?) del trabajo por el ocio al aumentar el precio del trabajo en relación con el del
53
Anticipada. ¿Por qué esta calificación? ocio. Pero el efecto de sustitución podría ser contrarrestado por un efecto
774 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 775

de ingreso. Si el ocio es un bien superior —si se consume proporcional- de asunción del riesgo más allá de lo que ocurriría con un impuesto propor-
mente más ocio a medida que aumenta nuestro ingreso—, entonces las ele- cional. Algunos ingresos elevados consisten en gran medida en la compensa-
vadas tasas impositivas marginales asociadas a la tributación progresiva al ción del posible riesgo de terminar con un ingreso muy bajo. Supongamos
ingreso podrían reducir el valor del ocio para el contribuyente de altos in- que uno de 10 compositores gana 100000 dólares anuales por su actividad
gresos reduciendo su ingreso real (es decir, después del impuesto) en mayor como compositor, mientras que los otros nueve no ganan nada. Aunque el
medida de lo que reduce el costo del ocio para él en relación con el trabajo. ingreso medio del grupo es muy moderado, su ingreso se grava a una tasa
(Por supuesto, es cada vez menos probable que el efecto de ingreso iguale o mucho mayor que si cada compositor ganara 10000 dólares.
supere al efecto de sustitución a medida que la tasa marginal se aproxima a Cuando se desalienta la asunción del riesgo se perpetúan las desigualda-
100%.) Por cierto, esta observación revela que el aumento de la exención des del ingreso entre las familias. Es probable que no exista ninguna medi-
personal en el impuesto federal al ingreso reduce los incentivos para traba- da más eficiente para crear la movilidad del ingreso, hacia arriba y por lo
jar, además de ser regresivo. Es regresivo porque reduce el ingreso gravable tanto también hacia abajo, que el aliento a la asunción del riesgo. Los ricos
en mayor medida para quienes se encuentran en los estratos de elevado im- que asumen riesgos y pierden acaban mucho menos ricos; los pobres que
puesto marginal que para quienes se encuentran en los estratos bajos. Re- asumen riesgos y ganan acaban ocupando su lugar. Quizá sea por esta razón
duce los incentivos del trabajo porque aumenta la riqueza del contribuyen- que la progresividad extrema no es muy popular entre los estadunidenses de
te sin reducir el precio del trabajo en relación con el del ocio, ya que la tasa medios moderados. Pero de nuevo debemos tener cuidado de extraer infe-
impositiva marginal no se ve afectada. rencias acerca de la eficiencia. Un impuesto proporcional al ingreso subsidia
Aun si se omiten los efectos de ingreso (como quizá debiera hacerse, la asunción del riesgo, siempre que se permita que las pérdidas contrarres-
dada nuestra discusión anterior de la forma como la tributación del ingreso ten el ingreso; porque en ese caso, como hemos visto, el impuesto reduce la
induce a los contribuyentes a aumentar el monto del riesgo sistemático en varianza de los resultados de un proyecto riesgoso. Por lo tanto, las nacio-
sus carteras y por ende el ingreso generado por la cartera, pero hay una ca- nes que hacen relativamente escaso hincapié en la tributación del ingreso, y
lificación más adelante), no está claro que un impuesto progresivo reduzca las naciones que cobran impuestos muy progresivos al ingreso, podrían am-
la cantidad de trabajo que realiza la gente. Porque si se mantiene constante bas desalentar la asunción del riesgo y reducir así la movilidad social.
el total de las recaudaciones fiscales, las tasas marginales del impuesto de Un impuesto al ingreso muy progresivo otorga a los contribuyentes un
algunos contribuyentes serán menores bajo un impuesto al ingreso progre- incentivo para hacer fuertes gastos legales y contables con el propósito de
sivo de lo que serían bajo un impuesto proporcional. El efecto de esas tasas evitar el impuesto. Si la tasa impositiva marginal fuese de 90% para el ingre-
menores al aumentar los incentivos de trabajo podrían ser mayores que el so mayor de 50000 dólares,54 alguien con un ingreso de 200000 dólares po-
efecto de desincentivo de las tasas marginales mayores para otros contribu- dría estar dispuesto a gastar hasta 135000 dólares en medidas para no te-
yentes, aunque si los contribuyentes de ingreso más alto son generalmente ner que pagar ningún impuesto en sus últimos 150000 dólares de ingreso.55
los trabajadores más productivos de la sociedad, el efecto de desincentivo Los recursos consumidos a resultas de este gasto, como los costos en que se
del impuesto progresivo no se vería contrarrestado por el efecto de incen- incurre en la monopolización —un caso paralelo—, serían improductivos.
tivo de las tasas marginales menores para los contribuyentes de menores Sin embargo, el análisis se complica por el efecto de ingreso de una tributa-
ingresos. ción rápidamente progresiva: el individuo de altos ingresos tendrá menos
Esta referencia al efecto de la tributación progresiva sobre los incenti- dinero para gastar con el fin de evitar los impuestos mientras que el sistema
vos para el trabajo podría ser un poco equívoca, ya que podría indicar apa- 54
Hasta hace poco tiempo se encontraban tasas marginales del impuesto a la renta en este
rentemente que el trabajo es más productivo que el ocio. Eso no es cierto intervalo en algunos países europeos, tales como Suecia, y en los Estados Unidos entre la se-
en general. Lo importante es que no se asigne al trabajo un precio tan ele- gunda Guerra Mundial y los primeros años del decenio de 1960.
55
vado (por una tasa impositiva marginal elevada) que se consuma una canti- ¿Se invalida esta conclusión por el hecho de que los abogados puedan contratarse fre-
cuentemente sobre una base de honorarios contingentes a fin de obtener una reducción del
dad de ocio ineficiente. impuesto adeudado por el contribuyente? ¿Y por qué podría el contribuyente detenerse mu-
El impuesto progresivo al ingreso podría reducir en efecto la cantidad cho antes de 135000 dólares?
776 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 777

de tributación sea por lo menos parcialmente eficaz. Pero este efecto se gobierno puede aumentar su ingreso real sin elevar la tasa impositiva o al-
contrarresta por el hecho de que los gastos para evitar el impuesto son de- terar de otro modo las leyes tributarias formales.58 Otro abuso al que la tri-
ducibles de impuestos,56 y también por el hecho de que, dado que los gastos butación progresiva está peculiarmente sujeta es que ha creído que permite
para evitar el impuesto producen ingreso (después de impuestos), un con- al electorado desplazar la carga de la tributación hacia una minoría numé-
tribuyente podría ser capaz de obtener préstamos para financiarlos. rica integrada por personas de altos ingresos.59 Pero aparte de nuestra ob-
Los incentivos que las elevadas tasas marginales del impuesto generan servación anterior acerca de la asunción del riesgo, la capacidad práctica
para encontrar métodos que hagan posible evitar el impuesto podrían expli- de la mitad más pobre para desplazar la carga de la tributación hacia la
car el número de ingeniosas lagunas por las cuales pueden escapar los con- mitad más rica está limitada por tres factores: los miembros de la mitad
tribuyentes de altos ingresos de la carga completa de un impuesto progresi- más pobre que esperan encontrarse algún día en la mitad más rica se senti-
vo. Estas lagunas distorsionan los patrones del trabajo y la inversión (¿puede rán renuentes a apoyar un impuesto al ingreso rápidamente progresivo, so-
imaginar algunos ejemplos?), además de frustrar el propósito de la tributa- bre todo porque la tributación del ingreso discrimina en contra de los nue-
ción progresiva en la redistribución del ingreso de los más ricos a los me- vos ricos; la mitad más pobre podría sentirse renuente a adoptar un método
nos ricos. Pero reducen los ingresos reales de los primeros. No sólo los gas- de tributación que (por lo menos a cierto nivel de la progresividad) debe de
tos legales y contables de los ricos para evitar los impuestos reducen sus perjudicar los incentivos para trabajar, ya que se benefician de la producti-
ingresos reales, sino que también lo hacen los rendimientos inferiores ge- vidad de los ricos (o de quienes aspiran a ser ricos) que son muy trabajado-
nerados por el ingreso protegido contra los impuestos. La competencia en- res,60 y las mayorías simples de los votantes no determinan con frecuencia
tre los contribuyentes ricos ha empujado la tasa de interés de los bonos es- la política pública (véase más adelante el § xrx.3).
tatales y municipales libres de impuestos por debajo de la tasa de interés de Hasta ahora nos hemos concentrado en las objeciones contra la tributa-
las obligaciones de riesgo equivalente que no disfrutan de una exención fis- ción progresiva; ¿qué diremos de los argumentos que la apoyan? Uno de
cal. Y el individuo inducido por consideraciones fiscales para entregar una ellos es el mayor beneficio que obtienen del gobierno los ricos, según se su-
proporción mayor de su ingreso a obras caritativas, en relación con lo que pone. Los servicios gubernamentales protectores tales como los departa-
haría de otro modo, obtiene del ingreso así gastado menos utilidad de la mentos de la defensa nacional y de policía y bomberos son más valiosos
que habría obtenido en ausencia de elevadas tasas marginales del impuesto para los ricos que para quienes no lo son: el hombre rico incapacitado por
al ingreso. Por lo tanto, disminuye la desigualdad del ingreso real aunque un delincuente sufre una pérdida de ingresos mayor que la de un hombre
quizá no se logre la redistribución de los ricos a los pobres. Pero no está pobre. Pero una parte creciente del presupuesto federal y de los presupues-
claro lo que se gana, a menos que haya mucha envidia en la sociedad, y la tos estatales y locales se destina a los servicios que benefician a los pobres.
reducción podría ser sólo de corto plazo (explique). Aquí desaparece en gran medida (¿por qué no totalmente?) la justificación
El sistema del impuesto progresivo aumenta el atractivo político de la de los ingresos recibidos. Y bajo un impuesto al ingreso proporcional, la
inflación como un instrumento de la política económica; porque al empujar carga fiscal absoluta de una persona rica sería todavía mucho mayor que
más ingresos (o cualquiera otra cosa que se grave progresivamente) a los la de una persona pobre.
estratos impositivos mayores, la inflación aumenta automáticamente las re- Debe ser claro, por lo que vimos en el capítulo anterior, que la tributa-
caudaciones gubernamentales en mayor medida que el aumento de la infla-
ción (¿por qué?).57 La inflación se convierte así en un método por el que el 58
Los impuestos a la propiedad no son progresivos, pero por supuesto aumentan en los
periodos inflacionarios porque los valores de la propiedad —la base tributaria— están aumen-
56
¿Debieran serlo? Otra consideración adicional es que una reducción en las tasas margi- tando. No obstante, si el único impuesto fuera un impuesto sobre la propiedad, el efecto de la
nales de los contribuyentes con altos ingresos resultará en un incremento en las tasas mar- inflación sobre los ingresos tributarios no haría que la inflación constituyera una política agra-
ginales de los contribuyentes con ingresos menores, y por lo tanto aumentarán los incentivos dable para los funcionarios que desean ampliar el sector público. Explique.
59
de estos últimos para evitar la tributación. Pero ellos tienen menos oportunidades de lograr Milton Friedman, Capitalism and Freedom, 174-175 (1962).
60
evitarla con éxito. ¿Cuál es la razón de que quienes más se esfuerzan en su trabajo no reciben el beneficio
57
Respondiendo a esta preocupación, el Congreso ha indizado ahora los estratos tributa- social de su trabajo en los salarios u otros ingresos que reciben? (una pista: diferencie entre el
rios del impuesto al ingreso. producto marginal y el total).
778 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 779
ción progresiva no puede justificarse por referencia al principio de la utili- The Economics of Taxation (Henry J. Aaron y Michal J. Boskin [comps.], 1980).
dad marginal decreciente del ingreso. No sabemos si puede justificarse por Weisbach, David A., "An Efficiency Analysis of Line Drawing in the Tax Law", 29 J.
la teoría del contrato, como una medida destinada a maximizar el bienestar Leg. Stud., 71 (2000).
de quienes se encuentran en la peor situación. Concebiblemente, estos últi- , "An Economic Analysis of Anti-Tax-Avoidance Doctrines", 4 Am. Law &
mos estarían en mejor situación bajo una combinación de la tributación Econ. Rev., 88 (2002).
proporcional —que podría estimular una actividad productiva mayor que Zelinsky, Edward A., "Efficiency and Income Taxes: The Rehabilitation of Tax In-
la tributación progresiva y cuya administración podría ser más barata— y centives", 64 Tex. L. Rev., 1973 (1986).
pagos de transferencia a los grupos de ingresos bajos. Aunque el trabajo no
es más valioso que el ocio en un sentido económico, es más probable que
produzca beneficios no captados por el actor; por ejemplo, el trabajo produ- PROBLEMAS
ce ingreso gravable y el ocio no lo produce, y las recaudaciones de los im-
puestos pueden utilizarse para ayudar a los pobres. Un impuesto propor- /. ¿Puede imaginar algunas razones económicas a favor o en contra de las reglas
cional podría producir una mayor recaudación tributaria simplemente re- tributarias siguientes?:
duciendo los beneficios de las acciones para evitar el impuesto.61
a) La separación del ingreso de los esposos.
b) El tratamiento de un fideicomiso como una unidad tributaria.
LECTURAS RECOMENDADAS c) La exención de los daños compensatorios en los casos de cuasidelitos.
d) La gravación del ingreso de mercado de una esposa a la tasa marginal del
Alstott, Anne L., "Tax Policy and Feminism: Competing Goals and Institutional esposo.
Choices", 96 Colum. L. Rev., 2001 (1996).
Bankman, Joseph y Barbara H. Fried, "Winners and Losers in the Shift to a Con- 2. Como vimos, una compañía podría ser capaz de desplazar un impuesto espe-
sumption Tax", 86 Geo. L. J., 539 (1998). cífico hacia adelante, a los consumidores, y hacia atrás, a los proveedores. ¿Puede
, y Thomas Griffith, "Social Welfare and the Rate Structure: A New Look at trasladarse el impuesto al ingreso personal bajo alguna circunstancia? Supongamos
Progressive Taxation", 75 Calif. L. Rev., 1905 (1987). que se estableciera un recargo especial para el ingreso de los contadores. ¿Aumenta-
Blum, Walter J. y Harry Kalven Jr., The Uneasy Case for Progressive Taxation (1953). rían los honorarios de los contadores? ¿Sería diferente su respuesta si los ingresos
Brennan, Geoffrey, y James M. Buchanan, The Power to Tax: Analytical Foundations de los contadores incluyeran algunas ganancias monopólicas?
ofa Fiscal Constitution (1980). 3. Discuta la proposición siguiente: si se trata la muerte como la realización de
Harberger, Arnold C, Taxation and Welfare (1978). las ganancias de capital del occiso, se eliminará una fuerza importante para la esta-
Kaplow, Louis,"Fiscal Federalism and the Deductibility of State and Local Taxes bilidad del mercado de valores.
Under the Federal Income Tax", 82 Va. L. Rev., 413 (1996). 4. En Sanitary Farms Dairy , Inc., 25 T. C. 463, 467-468 (1955), el Tribunal Fis-
Musgrave, Richard A. y Peggy B. Musgrave, Public Piñonee in Theory and Practice, cal sostuvo que el propietario de una compañía de productos lácteos podía deducir
partes 3-4 (5a ed., 1989). de su impuesto al ingreso más de 15 000 dólares que había gastado en un safari afri-
Simons, Henry C, Personal Income Taxation (1938). cano que había realizado con su esposa. Durante el safari había tomado películas
Staudt, Nancy C, "Taxing Housework", 84 Geo. L. J., 1571 (1996). que más tarde utilizó extensamente en la publicidad de su negocio lechero. El tri-
Stephan, Paul B., III, "Federal Income Taxation and Human Capital", 70 Va. L. bunal sostuvo que "las pruebas revelan que una publicidad de igual valor que la
Rev., 1357 (1984). implicada aquí no podría haberse obtenido por la misma suma de dinero en ningu-
"Symposium on Tax Reform", 1 /. Econ. Perspectives, 7 (verano de 1987). na forma más normal", y concluyó: "Nada de ese costo es gravable [...] como gastos
61
En el capítulo siguiente se discutirán los impuestos sucesorios y los de las donaciones, y personales de viaje y diversión [...] Es cierto que disfrutaron la cacería, pero el dis-
el cumplimiento de los impuestos más adelante, en el § xxiii.3. frute de nuestro trabajo no vuelve a ese trabajo una mera afición personal o el costo
780 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRIBUTACIÓN 781

del ingreso del viaje de cacería para el cazador". ¿Es este resultado económicamen- bón permanece constante, el "precio de venta" del carbón en el mercado au-
te correcto? ¿Debió el tribunal no haber permitido ninguna deducción? ¿Una de- mentará necesariamente.
ducción parcial? Por supuesto, la demanda de carbón podría tener cierta elasticidad que
5. ¿Bajo qué circunstancias, si acaso, debieran ser deducibles del impuesto al impidiera a un productor de carbón pasar de inmediato el costo de un nuevo
ingreso los costos del servicio legal incidental del litigio? costo de producción [sic] al comprador, y el precio del carbón podría permane-
6. En principio, ¿es un impuesto al ingreso necesariamente más eficiente que cer constante o aumentar sólo para cubrir una parte de los costos de produc-
un impuesto específico? Véase Milton Friedman, Pnce Theory, cap. 3 (1976). ción incrementados a corto plazo. Pero si esto ocurre, algunos productores de
7. ¿Sugiere la aversión al riesgo que un crédito fiscal para gastos médicos sería carbón no podrán permanecer en el mercado debido al incrementado costo
más deseable que una deducción fiscal destinada a generar, en total, el mismo aho- marginal de la producción del carbón. Sin embargo, el análisis del mercado nos
rro tributario? dice que con la pérdida de los productores de carbón, o de la oferta, en el mer-
8. Es demasiado generoso que se permita a un comerciante deducir como gas- cado, el precio aumentará finalmente para reflejar ese costo total medio de la
tos del negocio la cantidad total de cualquier impuesto a las ventas que remita al producción —incluidos los impuestos establecidos— para alcanzar el equilibrio
gobierno. Explique. del mercado.
9. ¿Debiera permitirse que una empresa de servicio público dedujera sus con- Sin embargo, en este caso la demanda de carbón en el mercado era tal que
tribuciones caritativas? ¿Que tratara tales contribuciones como una parte de su cos- Peabody pudo trasladar todo el costo de los incrementados impuestos y hono-
to del servicio para los fines de la determinación de las tarifas? rarios a los compradores. En consecuencia, Peabody (y sin duda otros produc-
10. Trace las gráficas xvn.i y XVII.2 como impuestos fijos antes que como im- tores de carbón) provocaron un desplazamiento inmediato de la curva de ofer-
puestos específicos ad valorem. ta, lo que a su vez condujo a precios mayores del carbón en el mercado. En
11. Las cuestiones tributarias que la economía puede eliminar no surgen sólo virtud de que Peabody se benefició de esta capacidad para aumentar el "precio
en los casos de impuestos. Considere Hemenway vs. Peabody Coal Co. 159 F.3d 255 de venta" del carbón a fin de cubrir los nuevos o incrementados costos de pro-
(7* Cir., 1998). Las partes tenían un contrato de arrendamiento para la extracción ducción, los arrendatarios [sic: debiera decir arrendadores] que tienen derecho
de carbón en cuyos términos la compañía carbonífera aceptaba pagar a los arrenda- a regalías tienen igualmente derecho a un aumento de sus regalías ganadas co-
dores una regalía basada en "el precio medio de facturación del carbón extraído, rrespondientes a este cambio del precio del mercado.
removido y vendido" de las instalaciones arrendadas. Años más tarde, el Congreso
estableció dos impuestos específicos para las compañías extractoras de carbón, uno ¿Es ese razonamiento correcto? ¿Apoya la conclusión de que la compañía car-
para cubrir el costo de la restauración de la tierra explotada a su estado original y bonífera violó el contrato? ¿Qué le parece el argumento de la compañía carbonífera
otro para cubrir el costo de los beneficios otorgados a los mineros que hubieran de que los arrendadores obtendrían una ganancia aleatoria si se calculara la regalía
contraído la enfermedad del pulmón negro por trabajar en las minas. La compañía sobre la base del precio de factura con inclusión de los impuestos, porque ese méto-
carbonífera sumó el monto del impuesto a las facturas que extendía a sus clientes, do de cálculo significaría que, entre mayores fuesen los costos de la compañía car-
pero no trató esta cantidad como parte del "precio de factura" al calcular la regalía bonífera y menores sus ganancias, tendría que pagar más la compañía carbonífera
debida a los arrendadores. ¿Era esto un incumplimiento del contrato? "En términos por concepto de regalía?
de la economía", dijo el tribunal de instrucción al sostener que sí era un incumpli- 12. Analice el efecto de una amnistía permanente, o continua sobre 1) el in-
miento, centivo para evadir los impuestos, 2) los costos de la recaudación de impuestos y
3) las recaudaciones de impuestos del gobierno. Consulte James Andreoni, "The
el establecimiento de un impuesto a los productores de carbón representa un Desirability of a Permanent Tax Amnesty", 45 J. Pub. Econ., 143 (1991); Peter
costo de producción fijo. Cuando el productor de carbón opta por trasladar este Stella, "An Economic Analysis of Tax Amnesties", 46 J. Pub. Econ., 383, 397-398
costo —o una parte del costo— al consumidor, el costo representa un desplaza- (1991).
miento de la curva de oferta de carbón. Si suponemos que la demanda de car-
LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 783

Debemos considerar en primer término por qué algunos individuos mue-


ren dejando riqueza en lugar de consumirla toda durante su vida. Es algo
superficial la explicación de que tales individuos no saben cuándo van a mo-
XVIII. LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA rir, de modo que deben conservar riqueza para el caso de que vivan más de
CON LA MUERTE lo que esperan; utilizando nuestra riqueza para comprar anualidades (un
seguro de vida a la inversa, que paga al titular una suma fija o variable has-
ta el día de su muerte, sin ninguna acumulación), podemos asegurarnos de
§ XVIII.i. IMPUESTOS A LA SUCESIÓN (Y LAS DONACIONES) no dejar una herencia considerable al morir. Sin embargo, las anualida-
des no son la respuesta completa para las incertidumbres de la vida. La
Para muchos estudiosos de la tributación, el gravar la riqueza al momento gente desea riqueza líquida para hacer frente a las demandas extraordina-
de la muerte ha parecido estar sustancialmente libre de los efectos de susti- rias o para estar en condiciones de protegerse contra la inflación. En prin-
tución y regresividad de tantos otros impuestos. Y es cierto que la distribu- cipio, una anualidad puede ajustarse a un índice contra la inflación y hacer
ción medida de la riqueza es mucho más desigual que la del ingreso.1 Pero préstamos para las necesidades de emergencia, pero esto requiere contra-
es cierto en parte porque la seguridad social no se capitaliza al calcular la tos complejos que quizá una persona que esté planeando su jubilación no
riqueza de los individuos; si lo fuera, la desigualdad de la riqueza sería mu- entenderá o confiará plenamente.
cho menor.2 En efecto, si se midieran plenamente el ingreso y la riqueza, las Una segunda explicación para las herencias es la motivación del altruis-
dos distribuciones serían muy semejantes, porque todo el ingreso se capita- mo. Limitando el consumo a lo largo de su vida, una persona puede au-
lizaría (sobre todo como capital humano), mientras que todos los servicios mentar la riqueza de sus herederos. Los economistas no han llegado aún a
de capital se tratarían como ingreso (por ejemplo, el ingreso de renta impu- un consenso sobre la importancia de la motivación de la herencia en rela-
tado del hecho de vivir en una casa propia). Pero es innegable que la canti- ción con la motivación egoísta identificada en el párrafo anterior.4 El análi-
dad de los activos comercializables al momento de la muerte varía amplia- sis se complica por el hecho de que una anualización de una parte o aun el
mente entre las familias. Aun así, un impuesto sucesorio (por oposición a total de la riqueza del jubilado no es realmente consistente con su deseo de
un impuesto a la herencia) es caprichoso porque omite la riqueza de las per- dejar una herencia. Debido a la incertidumbre acerca de cuándo morirá su
sonas que se repartirán la herencia, todos los cuales podrían ser primos po- benefactor, los herederos tienen dificultades para repartir el consumo a lo
bres. Además, aunque el impuesto sucesorio tiene hermosas propiedades largo de su ciclo vital. Esta incertidumbre puede eliminarse si el testador
de equidad y eficiencia, es un impuesto desastroso en lo tocante a la recau- compra una anualidad que le dará cualquier nivel de ingreso que desee para
dación porque rinde sólo una recaudación trivial a las tasas impositivas vi- su vida sin ningún residuo a su muerte, dejando el resto de su riqueza a sus
gentes,3 mientras que a tasas más altas podría rendir menos recaudación herederos.
aún, porque la evaluación de sus efectos de sustitución es más compleja de Si predomina la motivación egoísta, es posible que una tributación one-
lo que generalmente se cree. rosa a la herencia no tenga grandes efectos de asignación. Si no existe la
1
Robert J. Lampman, "Changes in the Concentration of Wealth", en Inequality and Poverty,
motivación de la herencia, cualquier riqueza acumulada es simplemente
80 (Edward C. Budd [comp.], 1967). Compárese Departamento de Comercio de los Estados una forma de seguro contra las vicisitudes de la vida, y carece de todo valor
Unidos, Oficina del Censo, Resumen Estadístico de los Estados Unidos 1984, en 481 (cuadros cuando la vida termina. Pero en la medida en que sea importante la motiva-
794-795), con id. en 465 (cuadro 765). ción de la herencia —como lo es obviamente para algunos, especialmente
2
Jeffrey G. Williams y Peter H. Lindert, "Long-Term Trends in American Wealth Inequali-
ty", en Modeling the Distribution and Inter-generational Transmission of Wealth, 9 (James D. los muy ricos (¿por qué ellos en particular?)—, la tributación onerosa de la
Smith [comp.], 1980). Además, cada día aumenta el número de los trabajadores que tienen herencia, que eleva el precio del consumo postumo en relación con el con-
derechos de pensión privados creados (de sindicatos o compañías), lo que también debiera sumo actual, reducirá el incentivo para ahorrar y aumentará el incentivo
contarse como riqueza.
3 4
En la medida en que induce regalos de los contribuyentes de ingresos altos a los de ingre- Véase Michael D. Hurd, "Research on the Elderly: Economic Status, Retirement, and
sos bajos, podría reducir la recaudación del tesoro proveniente del impuesto al ingreso. Consumption and Saving." 28 /. Econ. Lit, 565, 617-629 (1990).

782
784 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 785

para consumir. Resulta difícil saber cuan malo es esto, en virtud de que to- de efectivo simple. El nepotismo puede reducir la productividad de la com-
dos los impuestos tienen efectos de sustitución. En general, cada genera- pañía, creando una externalidad (¿en cuáles circunstancias?).
ción es más rica que la anterior, y esto parece deberse mucho más a los au- El hecho de que los impuestos sucesorios y de donaciones no causen
mentos del conocimiento que a la posposición del consumo por parte de la una grave mala asignación de los recursos no es realmente un punto a su
generación anterior. (Esto ayudaría a explicar el hecho de que la motiva- favor. Un impuesto a los yates sería un mal impuesto (dejando de lado las
ción de la herencia sea débil para la mayoría de la gente.) Además, un pe- consideraciones de la envidia) aunque pocas personas desearan yates, si el
sado impuesto sobre lo que se posee reduce el incentivo para trabajar, en resultado fuese la disuasión de esos pocos que los compran; porque enton-
forma parecida a como lo hace un alto impuestos sobre el ingreso (¿puede ces el impuesto crearía alguna distorsión en el consumo sin generar ningu-
entender por qué?) Pero es probable que la tributación onerosa a todo lo na recaudación. Todo sería costos y nada de beneficios, aunque los costos
que era propiedad de una persona sólo tenga efectos agregados ligeros so- serían pequeños en términos absolutos. Los impuestos a herencias y dona-
bre el trabajo, el ahorro y el consumo, porque el menor incentivo de los tes- ciones generan escasa recaudación porque los contribuyentes sustituyen la
tadores potenciales fuertemente gravados para trabajar duro podría contra- actividad gravada; la sustitución es un costo social.
rrestarse por el aumento del incentivo de sus herederos potenciales para Dado que el impuesto a las herencias genera tan escasa recaudación,
trabajar duro (¿por qué?) sus motivaciones no deben buscarse en las nociones de la tributación efi-
La mayor objeción contra los impuestos a la herencia consiste en que ciente ni en el poder de los grupos de interés para lograr que el gobierno
tales impuestos pueden eludirse a un costo relativamente bajo.5 Los testa- canalice riqueza hacia ellos. La herencia de gran cantidad de dinero parece-
dores pueden dar más dinero durante su vida, a sus herederos u a otros posi- ría conferir una ventaja injusta, ¿pero por qué más injusta que el hecho de
bles legatarios, y minimizar la pérdida de control sobre el dinero resultante, heredar inteligencia y energía? Nos conformamos con gravar el ingreso que
poniéndolo en manos de administradores fiduciarios bajo diversas restric- genera nuestra dotación genética; ¿por qué no conformarnos con gravar el
ciones. Es cierto que hay un impuesto para las donaciones, pero puede elu- ingreso de nuestra dotación pecuniaria? ¿Será necesaria la tributación de
dirse haciendo donativos moderados de propiedades cuyo valor se espera la herencia para impedir la creación, a través del tiempo, de fortunas enor-
que se aprecie, o bien, lo que es una técnica relacionada, haciendo los do- mes que podrían crear desasosiego político? En Inglaterra se produjo una
nativos tan adelantados de la fecha en que el receptor los disfrutará (por concentración enorme de la riqueza, en parte por la no tributación de la he-
ejemplo, a nuestros nietos en un fideicomiso hasta que lleguen a la mayoría rencia, pero la causa subyacente era la práctica de la primogenitura: de dejar
de edad) que la operación natural del interés compuesto los hará crecer virtualmente todo al mayor de los hijos. Cuando las herencias se dividen en-
hasta sumas sustanciales, y el interés se gravará a una tasa menor que si el tre los herederos, aun las fortunas enormes tienden a disiparse en pocas gene-
donante hubiera conservado el dinero hasta su muerte. El impuesto a la do- raciones. La primogenitura es común sólo cuando los activos principales de
nación puede eludirse por completo haciendo una donación de capital hu- las herencias son indivisibles, de modo que dejar los activos a más de uno
mano, como ocurre cuando compramos una educación cara para nuestros de los hijos conduciría a las deseconomías de la propiedad dividida (véase an-
hijos. Hay otros procedimientos para transferir riqueza que escapan a la tri- tes el § 111.9). Esto se aplica a menudo a la tierra agrícola, la forma principal
butación de las donaciones: un impuesto puede hacer que el padre se abs- de la riqueza durante la mayor parte de la historia inglesa, pero por supuesto
tenga de dar a su hijo mayor un millón de dólares, pero no le impedirá ins- no en la actualidad.
talar al hijo como vicepresidente ejecutivo de su compañía. Esta forma de Gravar los patrimonios individuales legados podría tener cierto atracti-
la donación tiene un costo, al revés de lo que ocurre con una transferencia vo como el primer paso hacia un impuesto general a la riqueza, lo que po-
5
Los impuestos nominalmente onerosos sobre los patrimonios individuales en una suce- dría defenderse con el argumento de que la mera suerte juega un gran pa-
sión, en este país y en otros, parecen no tener ningún efecto sobre la concentración de la ri- pel en la mayoría de las grandes fortunas. Gravar la riqueza sólo a la hora
queza. Véase Edward J. McCaffery, "The Uneasy Case for Wealth Transfer Taxation", 104 Yak de la muerte significa castigar al altruista; la persona que gasta toda su ri-
L J., 283 (1994). Pregunta: ¿tienen las mismas implicaciones de eficiencia un impuesto a la
herencia que reduce el incentivo de un testador para trabajar duro, y una herencia que reduce queza en sí misma elude el impuesto por completo. Si la persona rica gasta-
el incentivo del receptor para trabajar duro? Véase una sugerencia en el § xvm.7. ra su riqueza antes y no después de su acumulación, eludiría también un
786 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 787

impuesto general a la riqueza. La riqueza es ahorro social tanto como perso- dente; ¿debiera ser descalificado de la herencia de todos modos? El argumen-
nal, de modo que gravarla es como comernos el grano de semilla. La respues- to en contra es que ello podría generar una disuasión excesiva, sobre todo
ta es un impuesto al consumo, lo que alentaría la frugalidad sin reducir si la herencia es mayor que el pago óptimo de daños por la muerte. Los da-
considerablemente el incentivo del ahorro (¿por qué la calificación de "con- ños óptimos pueden ser en efecto nulos si el accidente se debió a la conduc-
siderablemente"?) ta no negligente del heredero. Y los herederos podrían eludir a sus testa-
dores por miedo a que ocurriera un accidente y se les descalificara de la
§ XVIII.2. EL HEREDERO ASESINO obtención de una herencia; ese comportamiento sería un daño para el tes-
tador; pero es improbable que sea muy común.
El gran interrogante del derecho de la herencia, desde un punto de vista Si el accidente se debió a la negligencia del heredero, se fortalecerá el
económico, consiste en saber si un tribunal debiera rehusarse alguna vez a argumento a favor de la aplicación de la regla del heredero asesino. Si el ho-
hacer cumplir los términos de un testamento, aparte de los casos obvios de micidio negligente no es un delito, de modo que la única sanción sea el
incompetencia mental. Supongamos que A, mentalmente sano, hace un tes- pago de daños, no habrá ninguna sanción por la muerte negligente de nues-
tamento en el que hereda la mayor parte de sus posesiones a su nieto B. tro testador, por lo menos si el homicida es su único heredero, ¡porque el
B asesina a A. ¿Debiera permitirse que B haga cumplir el testamento?6 La juicio contra el homicida sería promovido por el propio homicida en su ca-
ley contesta negativamente. En virtud de que los testamentos no contienen lidad de heredero!
nunca una cláusula expresa que desherede al asesino del testador, pudiera ¿Cómo se ve afectado el análisis de la muerte accidental del testador
pensarse que esta respuesta significa que los tribunales están sacrificando por un heredero si en lugar de enfocarlo desde el punto de vista de la disua-
las intenciones de donación de los testadores en aras de la disuasión del sión óptima lo enfocamos desde el punto de vista de tratar de ejecutar las
homicidio, e indebidamente (y quizá innecesariamente) agravando el casti- probables intenciones del testador?
go que la legislatura prescribió para el homicidio.
Pero estas objeciones se disuelven cuando se utiliza un enfoque econó-
mico. Es improbable (para decir lo menos) que una persona que cree que § XVIII.3. LA MANO MUERTA
hay cierto peligro de que alguien que designe en su testamento lo asesine,
designe a esa persona en su testamento (aunque podría designarla, pero La imagen en el espejo del testador que omite una limitación de la conduc-
añadiendo que el legado se invalida si la persona designada lo asesina: ¿por ta de sus herederos (por ejemplo, pierdes tu herencia si me matas) es el
qué podría ser esto mejor aún que no designarla en absoluto?) Por lo tanto, testador que inserta en su testamento una cláusula que limita los usos a los
es muy baja la probabilidad de ser asesinado por alguien que sí designamos que podrán destinarse los activos de su herencia. El problema de la "mano
en nuestro testamento. La regla que prohibe que el asesino del testador lo muerta" que controla el uso de los recursos por los vivos surge cuando la
herede desempeña así la función ya familiar de proveer una cláusula im- muerte no se traduce en una transferencia clara a las personas vivas que les
plícita para resolver las contingencias remotas. Porque seguramente hay permita hacer con el dinero lo que quieran. Dado que una motivación para
pocos testadores que, si se les preguntara si desearían que su asesino lo he- acumular una herencia sustancial podría ser la de proyectar influencia más
redara, contestarían afirmativamente. (¿Y qué diremos de esos pocos: de- allá de la muerte mediante el establecimiento de condiciones (quizá perpe-
biera respetarse su deseo? ¿Y debiera aplicarse la regla del heredero asesi- tuas) sobre el uso de los fondos de la herencia, una política de descartar las
no cuando hay una herencia pero no hay testamento?) condiciones del testador tendría en algunos casos un efecto muy similar,
Si este análisis es correcto, el efecto principal de la regla del heredero ase- sobre el incentivo para acumular, al de un impuesto oneroso sobre la heren-
sino es simplemente el de reducir el costo de la redacción de testamentos. cia. Pero si se obedecieran siempre las condiciones, especialmente las con-
Pero supongamos ahora que el heredero mató a su testador por acci- diciones perpetuas de un testamento, un resultado frecuente sería que los
recursos controlados por tales condiciones se emplearían ineficientemente.
6
Riggs V5. Palmer, 115 N. Y. 506, 22 N. E. 188 (1889). Las contingencias imprevistas que se materializaran después de la muerte
788 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 789

del testador podrían requerir que los recursos se reacomodaran a fin de ma- caritativa sería el de conferir ganancias accidentales a los herederos, un re-
ximizar la eficiencia. Si no pudieran alterarse las condiciones del testamen- sultado que presumiblemente no deseaba Bacon, puesto que no les legó a
to, no habría manera de producir la reasignación.* ellos la propiedad. (¿Pero entonces por qué había una cláusula residual?)
El carácter del problema se ilustra con una controversia acerca de un Como lo sugiere este caso, a menudo es falso el dilema que se plantea
parque donado a la ciudad de Macón, Georgia, por Augustus Bacon, un se- entre el cumplimiento de la intención del testador o la modificación de los
nador de los Estados Unidos, de Georgia, que falleció a principios del dece- términos del testamento de acuerdo con los cambios ocurridos en las con-
nio de 1900. El testamento del senador Bacon, elaborado durante la época diciones desde su muerte. Es probable que una política de rígida adhesión
de la legislación segregacionista que siguió al final de la Reconstrucción, a la letra del instrumento de donación frustre los propósitos del donador y
estipulaba que el parque sería usado solamente por mujeres y niños blan- el uso eficiente de los recursos. En el propio caso de Macón, no estaba im-
cos. En el decenio de 1960 se promovió un juicio contra la ciudad, alegando plicada ninguna cuestión seria de eficiencia porque, como se mencionó, si
que el cumplimiento de la condición racial violaba la cláusula de protección la tierra fuera más valiosa como un parque que en un uso alternativo, la ciu-
igual de la Decimocuarta Enmienda. La Corte Suprema invalidó la condi- dad podría siempre comprarla a los herederos. Pero supongamos que el se-
ción,7 tras de lo cual los legatarios residuales del testamento de Bacon pro- nador Bacon le hubiera donado a la ciudad un sanatorio para tuberculosos
movieron un juicio para que se declarara 1) que la donación del parque era antes que un parque. En virtud de que declinó la incidencia de la tuberculo-
nula porque la ciudad ya no podría cumplir la condición racial del donativo sis, y los avances de la medicina volvieron obsoleto el método del sanatorio
y 2) que la propiedad era de ellos bajo la cláusula residual del testamento. para el tratamiento de la tuberculosis, habría disminuido el valor de las ins-
Ganaron.8 talaciones donadas en su uso intentado. Finalmente se habría puesto en
A primera vista, parecería que este resultado vindica la política del cum- claro que las instalaciones serían más valiosas en otro uso. Al revés de lo
plimiento de los deseos de los testadores, tal como los revelan las condi- que ocurría en el caso del parque, no habría ningún obstáculo legal para
ciones establecidas en los testamentos. Pero esto se vuelve dudoso en un continuar aplicando todas las condiciones de la donación. Pero sería muy
examen más detenido. Es posible que el senador Bacon haya insertado la probable que la aplicación fuese contraria a los propósitos del donante,
condición racial a fin de inducir a la ciudad a administrar el parque. No quien con su donación trataba de contribuir a la cura de la enfermedad, no
hay ninguna indicación de que el propósito dominante de la donación haya perpetuar instalaciones inútiles.
sido la promoción de la discriminación racial antes que el de proveer una Podría parecer que la discusión anterior equivale a negar la competen-
instalación recreativa para los habitantes de Macón. Bacon era un liberal cia del donador para balancear el valor de una donación perpetua contra el
según las normas de su época, de modo que es plausible que, si pudiera ser costo, en términos de eficiencia, que tales donaciones imponen con frecuen-
consultado al respecto en la actualidad, cuando las actitudes raciales son cia. Pero dado que nadie puede prever el futuro, un donante racional sabe
diferentes, preferiría que el parque siguiera siendo un parque, aunque abier- que sus intenciones podrían frustrarse por circunstancias imprevisibles, de
to a los no blancos, en lugar de que sus herederos distantes se subdividie- modo que podría presumirse que acepta implícitamente una regla que per-
ran la propiedad para darle un uso residencial o comercial. Esto es especial- mita la modificación de los términos de la herencia en caso de que un cam-
mente plausible porque la ciudad podría siempre recomprar la tierra a los bio imprevisto frustre su intención original. Esta presunción no es absoluta.
herederos y continuar usándola como un parque, el que tendría que abrirse Algunos donantes racionales, desconfiando de la capacidad judicial para
a los no blancos. En ese caso, no se respetarían las intenciones discriminato- alterar inteligentemente los términos de la herencia a la luz de condiciones
rias del senador Bacon, y el único efecto de la invalidación de la donación modificadas, podrían preferir la asunción de los riesgos implicados en una
adhesión rígida a los términos originales. ¿Debiera respetarse su deseo? Ad-
* Los bienes de manos muertas, que eran bienes inalienables (en gran medida heredados) viértase que ello volvería a los testamentos más rígidos que las constitucio-
de las comunidades religiosas, hospitales, etc., serían un ejemplo histórico que tuvo gran im- nes, las que pueden enmendarse, aunque con dificultad. Sin embargo, las
portancia en las luchas políticas entre conservadores y liberales del siglo xrx. [E.]
7
Evans vs. Newton, 382 U. S. 296 (1966). constituciones autorizan la enmienda.
8
Evans vs. Abney, 396 U. S. 435 (1970).
790 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 791

ción mercantil moderna. Una fundación caritativa que tenga un ingreso sus-
§ XVIII.4. LA DOCTRINA DE LA APROXIMACIÓN tancial a perpetuidad, de su dotación original, es una institución que no
compite en ningún mercado de productos ni en los mercados de capital, y
Cuando el cumplimiento continuo de las condiciones establecidas en una que no tiene accionistas. Su consejo de administración es perpetuo y no rin-
donación caritativa ya no resulta económicamente viable, debido a la ilegali- de cuentas a nadie (excepto a sí mismo) por el desempeño de la empresa.
dad (en el ejemplo del parque) o a los costos de oportunidad (en el ejemplo (Aunque los procuradores generales estatales tienen autoridad legal sobre
del sanatorio), el tribunal, en lugar de declarar nula la donación y transferir la administración de los fideicomisos caritativos, tal autoridad es en gran
la propiedad a los legatarios residuales (si pueden identificarse algunos), medida formal.) Al mismo tiempo, ni los administradores del fideicomiso
autorizará a los administradores del fideicomiso caritativo para que apli- ni el personal directivo tienen la clase de derecho de propiedad sobre los
quen los activos a un propósito relacionado (cy pres) dentro del campo ge- activos o el ingreso de la fundación que generaría un fuerte incentivo para
neral de la intención del donante. maximizar el valor. No operan aquí ni la zanahoria ni el garrote (compárese
La doctrina del cy pres está razonablemente bien diseñada para evitar antes el § xiv.2).
la frustración de las intenciones del donante y podría haberse empleado en Los incentivos para la administración eficiente de los activos de la fun-
el caso del parque de Macón para justificar la exclusión de la condición ra- dación podrían fortalecerse mediante una regla que obligara a las fundacio-
cial. Es cierto que el interés por la eficiencia, estrechamente concebido, se nes caritativas a distribuir toda donación que recibiera, principal e interés,
serviría igualmente bien, o mejor aún, por una regla que establezca que, incluida la dotación original, dentro de un periodo de tiempo especificado.
cuando el cumplimiento de las condiciones de una donación se vuelva ile- La fundación no estaría obligada a terminar sus operaciones dentro del pe-
gal o antieconómico, la donación se extingue y la propiedad se transfiere a riodo; podría continuar indefinidamente. Pero tendría que recibir donacio-
los legatarios residuales o (si no pueden ser identificados) al Estado, ponien- nes nuevas de tiempo en tiempo para evitar el agotamiento de sus fondos.
do así la propiedad en las manos de un propietario vivo que esté en libertad Dado que es improbable que los donantes entreguen dinero a una empresa
para aplicarla a su uso más valioso. Por supuesto, el tribunal podría equivo- que carece de vigor, la necesidad de volver periódicamente al mercado en
carse al juzgar que la donación caritativa ya no es económica, pero en tal busca de donaciones caritativas daría a los fiduciarios y administradores
caso la institución caritativa compraría presumiblemente la propiedad al un incentivo del que ahora carece para operar con energía. Las fundaciones
nuevo propietario y continuaría empleándola como antes. Pero ese enfoque —principalmente religiosas y educativas— que venden sus servicios en el
podría ser finalmente ineficiente porque 1) reduciría el incentivo para acu- mercado o dependen del apoyo caritativo continuo, de modo que están suje-
mular riqueza al volver virtualmente imposible la creación de una institu- tas ya a algunas restricciones competitivas, podrían ser exentadas de la re-
ción de caridad perpetua con propósitos razonablemente bien definidos, y gla del agotamiento.
2) desalentaría el establecimiento de fideicomisos caritativos. Pero si el do- Las objeciones para la regla sugerida son que resulta innecesaria —los
nante hubiese especificado en su testamento que por ningún motivo desea- donantes están ya en libertad para limitar la duración de sus legados carita-
ría que se alteraran los términos de la donación —que en tal caso preferiría tivos— y que podría por lo tanto (¿por qué por lo tanto?) reducir los incen-
que la propiedad se entregara a los legatarios residuales—, ¿habría alguna tivos para hacer donaciones caritativas. Un argumento en contrario es que
justificación económica para la aplicación de la doctrina del cy pres? muchas fundaciones perpetuas se establecieron en una época en que la fun-
dación era una institución novedosa. Es posible que una persona que estu-
viera creando una fundación en esa época no pudiera prever el problema
§ XVIU.5. LOS INCENTIVOS DE LAS FUNDACIONES CARITATIVAS de la administración ineficiente e irresponsable que podría afectar a una
fundación perpetua a resultas del conjunto peculiar de restricciones (o me-
Aun cuando no ocurran contingencias imprevistas, las donaciones caritati- jor dicho de la ausencia de restricciones) bajo las cuales operan estas ins-
vas perpetuas plantean un problema económico que nos hace recordar la tituciones.
preocupación por la separación de la propiedad y el control en la corpora-
792 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 793

una mujer de religión judía antes de cumplir los 25 años de edad. En tales
§ XVHI.6. LEGADOS PARA PROPÓSITOS casos, el enfoque judicial es el de rehusarse a hacer cumplir la condición si
es poco razonable. En el ejemplo anterior, podría ser importante que el hijo
Antes de pasar de los fideicomisos caritativos a los privados, debemos con- tuviera 18 o 24 años en el momento del legado, y la magnitud de la pobla-
siderar por qué los fideicomisos caritativos han sido extraídos de una cate- ción judía en el lugar donde vivía el hijo.
goría más amplia, la de los legados para propósitos, y se les otorga un trata- Este enfoque pareciera enteramente desprovisto de un fundamento eco-
miento favorable.9 La creación de un fideicomiso caritativo por testamento nómico, y no hay duda de que el criterio de lo razonable no resulta ilumi^
es un legado para un propósito, tal como la educación o la investigación mé- nante aquí. Pero consideremos las posibilidades de modificación que existi-
dica, por oposición a la creación de un fideicomiso privado, que es para el rían si el donativo fuese ínter vivos antes que testamentario. A medida que
beneficio de individuos. ¿Por qué no podría permitirse que una persona cree se aproximara la fecha de ejecución, el hijo podría presentarse ante su pa-
por testamento un fideicomiso para propósitos que no sean caritativos, pe- dre y persuadirlo de que una búsqueda diligente no había revelado ninguna
ro que sean enteramente legales, por ejemplo, un fideicomiso para los can- muchacha judía casadera que pudiera aceptarlo. Podría persuadirse al pa-
didatos del Partido Demócrata, o para la fabricación de software de computa- dre para que otorgara una extensión o relajara de otro modo la condición.
dora, o para el consumo de caviar o la caza de zorros. Una posible respuesta Si el padre ha muerto, esta clase de "recontratación" es imposible y no pue-
es que un legado para propósitos requiere una inversión mayor de recursos de aplicarse la presunción de que la condición es razonable. Esto aconseja
judiciales y gubernamentales que un fideicomiso privado (¿por qué?), lo que la aplicación del enfoque del cy pres en los casos de fideicomisos privados
se contrarresta si el propósito del fideicomiso es caritativo debido al carác- tanto como en los caritativos, excepto quizá cuando el testador rechazara
ter de bien público de la donación caritativa. ¿Pero el discurso político y la expresamente un poder de modificación judicial.
propiedad intelectual sí tienen ciertos aspectos de bien público, o no? ¿Y qué La observación anterior podría explicar también el hecho de que, aun-
diremos si el testamento que crea el fideicomiso no caritativo para propósi- que el propietario de una colección de arte está enteramente libre para des-
tos incluyera un legado para los tribunales estatales y el procurador general truirla durante su vida (omitiendo la doctrina de los derechos morales; an-
del estado cubriera los costos del monitoreo del desempeño del administra- tes, en el § in.9), un tribunal podría considerar que no es razonable una
dor fiduciario? condición de su testamento que ordena la destrucción de la colección.10 Es
La respuesta general de la ley para los fideicomisos de propósitos no posible que nadie conociera la condición y que la protesta general surgida
caritativos pero legales consiste en permitir que el administrador fiduciario cuando se descubrió hubiera persuadido al propietario de abrogarla, si hu-
ejecute los términos del fideicomiso, sin obligarlo a ello. Si decide no hacer- biese estado vivo para hacerlo. Tales casos son raros, pero un caso común
lo, la propiedad revertirá a la herencia del testador. ¿Cuáles son las propie- ocurre cuando un escritor ordena en su testamento que su albacea destruya
dades económicas de esa regla? sus manuscritos inéditos. Estas instrucciones se desobedecen de ordinario.
Desde un punto de vista económico, ¿debieran desobedecerse?
La objeción más fuerte contra estas intervenciones paternalistas es que
§ xvm.7. CONDICIONES DE LOS FIDEICOMISOS PRIVADOS: a largo plazo, a medida que los testadores "se enteran" de la política de los
ORIGEN DEL FIDEICOMISO CONTRA EL DISPENDIO tribunales de negar el cumplimiento de las condiciones que los jueces consi-
deran poco razonables, reducirán sus legados. Consideremos como una va-
Los problemas que hemos venido discutiendo hasta ahora en el contexto de riante del caso hipotético anterior una cláusula del testamento de un hom-
los fideicomisos caritativos surgen también en el caso de los fideicomisos y bre que invalida el legado hecho a su hija si se casa fuera de la religión
donaciones privados. Supongamos que un hombre deja dinero a su hijo en judía. Sólo quienes sienten muy fuertemente estas cuestiones insertan tales
un fideicomiso, pero que el fideicomiso terminará si el hijo no se casa con condiciones en sus testamentos. La negativa dé los tribunales a hacer cum-
9
Véase Adam J. Hirsch, "Bequests for Purposes: A Unified Theory", 56 Wash. & Lee L. Rev.,
33 (1999). 10
Véase, por ejemplo, "In re Scott's Will", 88 Minn., 386, 93 N. W. 109 (1903).
794 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 795

plir las condiciones no hará que tales personas cambien de opinión, pero sos, generado por contingencias imprevistas, sino que ciertos intereses que
cambiarán sus testamentos; o en el caso de la instrucción de destruir la obra se materializan en el futuro distante pueden ser propiedad de personas aún
de arte hará que se destruyan las obras mismas. Los efectos son similares a no determinadas o ni siquiera nacidas, lo que vuelve difícil o imposible la
los de las designaciones de hitos de agrimensura (véase antes el § m.7). obtención del consentimiento de una transferencia. Véase antes el § 111.12.
La regla de cy pres como tal no se aplica en los casos de fideicomisos Un procedimiento similar a la restricción de la enajenación, pero que la
privados; otras tres doctrinas sí lo hacen. Ya hemos discutido la doctrina de ley trata mucho más amablemente, es el fideicomiso contra el dispendio.
las condiciones razonables. Otra doctrina aplicable es la regla que prohibe las Creado de ordinario, aunque no siempre, por un testamento, un fideicomi-
restricciones a la enajenación: el donante no puede impedir al dueño de un so contra el dispendio impide que el beneficiario (o sus acreedores) dispon-
interés de propiedad simple que transfiera la propiedad. Si te vendo mi au- ga del cuerpo (principal) del fideicomiso. (El ingreso derivado del fideicomi-
tomóvil, no puedo sacarte una promesa exigible de que no lo revenderás, a so, cuando se paga al beneficiario, se convierte en su propiedad y puede por
menos que tal condición sea necesaria para proteger un interés de seguri- lo tanto ser embargado por los acreedores.) A primera vista, este procedi-
dad que retengo en la propiedad (es posible que no me hayas hecho el pago miento parece una fórmula para el fraude y la extravagancia. Si el fideico-
completo). Esta regla es aplicable a los legados. El mérito obvio de la regla, miso genera un ingreso sustancial, el beneficiario tendrá la apariencia de
por lo menos tal como se aplica a los legados hechos en el momento de la ser rico y podrá endeudarse grandemente, como tendrá todos los incentivos
muerte, es el hecho de que impide el uso ineficiente de recursos que deriva- para hacerlo, porque si se va a la quiebra no podrán sus acreedores tocar su
ría con frecuencia de ciertas contingencias imprevistas; su desventaja ya fa- riqueza, a menos que tenga otros activos no exentos.
miliar es el hecho de que debilita el incentivo para trabajar duro a fin de Pero estas críticas son superficiales. Quienquiera que preste guiado por
acumular riqueza. Pero tiene también un mérito más sutil: reduce los cos- la apariencia de riqueza (la trampa común del hombre astuto) es un tonto.
tos de transacción porque las restricciones para la enajenación, como los El fideicomiso contra el dispendio no es un fraude contra los acreedores a
derechos de la primera negativa, crean en efecto una propiedad dividida, menos que se oculte la característica del fideicomiso contra el dispendio. Si
aumentando así el número de las partes cuyo consentimiento debe obtener- no se oculta, lejos de permitir que el beneficiario pida prestado, tal caracte-
se antes de que la propiedad pueda transferirse. Véase antes el § 111.11. rística restringe su capacidad de obtener préstamos limitando la cantidad
La regla que prohibe las restricciones de la enajenación es inconsistente de dinero disponible para pagar a los acreedores si el beneficiario no lo hace
con la regla que permite los convenios restrictivos perpetuos (véase antes el (véase antes el § xiv.5). Este procedimiento es paternalista, pero al revés de
§ 111.9), ¿o no? La doctrina del cy pres representa una posición intermedia en- lo que ocurre con el paternalismo estatal, está movido por el altruismo,
tre los enfoques ejemplificados por la regla que prohibe las restricciones a de modo que es más probable que maximice la utilidad del receptor. Y al
la enajenación y la regla que permite los convenios restrictivos perpetuos. revés de lo que ocurre con las restricciones impuestas a la enajenación, no
La Regla contra las Perpetuidades del derecho común (ahora en proce- aumenta los costos de transacción. Difiere poco de un fideicomiso para los
so de desaparición)11 establece que ningún interés es válido si no se mate- hijos, motivado por la desconfianza de su capacidad para administrar com-
rializa dentro del plazo de 21 años. Esta regla tiene un nombre algo equívo- petentemente sus finanzas. Los fideicomisos se basan en la desconfianza.
co. No limita la duración de una condición impuesta en un legado, pero sí
limita el poder del testador para etiquetar las donaciones para descendien-
tes remotos.12 Sin embargo, esta regla se relaciona con otras limitaciones § xvin.8. LA PORCIÓN DE LA VIUDA
de la "mano muerta" que hemos explorado. No sólo es probable que los
arreglos para el futuro distante conduzcan a un uso ineficiente de los recur- Otra limitación del poder de un testador es la disposición, encontrada en
las leyes de herencia de todos los estados, que le prohibe desheredar por
11
Joel C. Dobris, "The Death of the Rule Against Perpetuities, or the RAF Has No Friends — completo a su viuda.13 Esta limitación tiene una justificación económica.
An Essay", 35 Real Prop., Probate & Trust ]., 601 (2000)
12 13
En la actualidad, la elusión de impuestos es la motivación habitual del intento de tal Como tantas doctrinas legales específicas del género, la de la "porción de la viuda" ha si-
etiquetación. do privada del género: la porción de la viuda es ahora la porción obligatoria del cónyuge su-
796 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA LA TRANSMISIÓN DE LA RIQUEZA CON LA MUERTE 797

Es probable que la riqueza del esposo en él momento de su muerte sea un McCaffery, Edward J., "The Uneasy Case for Wealth Transfer Taxation", 104 Yak L J.,
producto, en parte, del trabajo de la esposa, aunque ella no haya tenido nun- 283 (1994).
ca un ingreso pecuniario (véase antes el § v.i). Permaneciendo en casa, ella Modeling the Distríbution and Intergenerational Transmission of Wealth (James D.
permite que se ahorre el dinero que de otro modo se habría destinado a la Smith [comp.], 1980).
contratación de sirvientes y enfermeras (o que se usaría para sufragar otros Osberg, Lars, Economic Inequality in the United States 198-219 (1984).
gastos, aumentando así la cantidad de dinero del ingreso del esposo que Stake, Jeffrey E., "Darwin, Donations, and the Illusion of Dead Hand Control", 64
puede ahorrarse) y la herencia del esposo es simplemente el monto del aho- Tulane L. Rev., 705 (1990).
rro que aparece a su nombre en el momento de su muerte. Sin una protec- Tullock, Gordon, "Inheritance Justified", 147. Law & Econ., 465 (1971).
ción estatutaria contra la desheredación, las mujeres podrían negociar con Wagner, Richard E., Inheritance and the State: Tax Principies for a Free and Prospe-
sus esposos una protección contractual (los contratos para hacer legados rous Commonwealth (Am. Enterprise Institute, 1977).
son legalmente exigibles). La disposición estatutaria minimiza los costos de
transacción.
El análisis precedente demuestra también la base económica existente PROBLEMAS
para la exención del impuesto, de la herencia del esposo, de una parte —ba-
jo la ley vigente el total— de la porción de la herencia correspondiente a la 1. ¿Hasta qué punto se reducen o eliminan las dificultades discutidas en este capítu-
esposa. Una parte del dinero que ella hereda de su esposo representa su lo cuando se sustituyen los impuestos a sucesiones y donaciones por un impuesto
propia acumulación de ingresos (aunque de ordinario imputada antes que acumulado a los receptores de donaciones y herencias?
pecuniaria). Es también probable que ella sea una persona anciana, y si 2. Un hombre muere y en su testamento deja un millón de dólares en un fidei-
ella muriera poco tiempo después que su esposo, su herencia estaría sujeta comiso para su gato preferido, con instrucciones de que el ingreso del fideicomiso
a la tributación sucesoria dos veces en un periodo de tiempo corto (¿y qué se utilice para aumentar la comodidad y el placer del gato. Desde un punto de vista
con eso?). económico, ¿debiera respetarse el legado?
Por último, adviértase que, dado que la herencia de un cónyuge supérs- 3. Discuta los efectos económicos de la prohibición de que los individuos des-
tite no es intergeneracional, no tiende a perpetuar las fortunas o agravar la hereden a sus herederos.
desigualdad de la riqueza. 4. A deja dinero a B, quien es insolvente y anda perseguido por sus acreedores.
¿Debiera permitirse que B rechace el legado de A? Véase Adam J. Hirsch, "The Pro-
blem of the Insolvent Heir", 74 Cornell L. Rev., 587 (1989).
LECTURAS RECOMENDADAS 5. Si usted es propietario de la Mona Lisa y pinta (indeleblemente) un mosta-
cho en ella antes de regalar la pintura a su sobrina, de tal modo que su valor de
Hirsch, Adam J., "Spendthrift Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive mercado disminuye grandemente, ¿debiera calcularse su impuesto a la donación al
Perspectives", 73 Wash. U.L.Q., 1 (1995) valor de mercado antiguo o nuevo? Compárese Citizens Bank & Trust Co. vs. Com-
, y William K. S. Wang, "A Qualitative Theory of the Dead Hand", 68 Ind. L. J., missioner of Internal Revenue, 839 F.2d 1249 (7thCir., 1988).
1 (1992). 6. ¿Cuál sería el efecto sobre el número y el monto de las donaciones si éstas se
Kaplow, Louis, "A Framework for Assessing Estáte and Gift Taxation", en Rethin- gravaran a la misma tasa que los legados?
king Estáte and Gift Taxation, 164 (William G. Gale, James Hiñes y Joel Slemrod 7. Sabemos que los individuos tienen tasas de descuento (positivas). ¿Las tie-
[comps.], 2001). nen las naciones? Supongamos que el gobierno está considerando la iniciación de
Langbein, John H., "The Twentieth-Century Revolution in Family Wealth Transmis- un proyecto que sólo rendirá beneficios en el año 2050. Al valuar los beneficios,
sion", 86 Mich. L. Rev., 722 (1988). ¿debiera el gobierno descontarlos a su valor presente?
8. ¿Qué tiene de errado el argumento siguiente: cuando una persona muere, la
pérstite de cualquier género. ¿Debiera el cónyuge supérstite que trabaja a tiempo completo
tener derecho a una parte de la herencia del cónyuge que no trabajó? utilidad marginal de su ingreso baja a cero. Por lo tanto, una cláusula de un testa-
798 EL DERECHO Y LA DISTRIBUCIÓN DEL INGRESO Y LA RIQUEZA

mentó que ordene la destrucción de una propiedad valiosa no debiera respetarse,


porque aunque la propiedad no tendrá ningún valor para el testador, sí lo tendrá
(por definición del hecho de ser una "propiedad valiosa") para otras personas, de
modo que habrá una reducción del bienestar social si la propiedad se destruye?
9. ¿Debiera permitirse que una persona cree un fideicomiso contra el dispen-
dio para sí misma, o sólo para alguien más?
10. Explique los efectos sobre los legados, la utilidad de donantes y donatarios
y sobre el comportamiento de los donatarios el hecho de sustituir un impuesto al
ingreso por un impuesto al consumo. Véase Barbara H. Fried, "Who Gets Utility
From Bequests? The Distributive and Welfare Implications for a Consumption Tax",
51 Stan. L. Rev., 641 (1999).
XIX. EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO
Y EL PROCESO LEGISLATIVO COMO MÉTODOS
DE LA ASIGNACIÓN DE RECURSOS

§ xix.i. COMPARACIÓN DE LA ASIGNACIÓN LEGAL Y LA DEL MERCADO

Hemos visto que la cuestión final para la decisión de muchos juicios legales
consiste en determinar cuál asignación de los recursos maximizaría la efi-
ciencia. El mercado decide normalmente esta cuestión, pero el sistema legal
es el que debe decidir en situaciones en las que los costos de una determi-
nación del mercado excederían a los de una determinación legal. Los cri-
terios de la decisión son a menudo los mismos, ¿pero qué diremos de los
procesos de toma de decisiones? Aquí encontramos algunos paralelos sor-
prendentes, junto con algunas diferencias significativas.
Al igual que el mercado, el derecho (especialmente el derecho común)
utiliza la igualdad de los precios y los costos de oportunidad para inducir a
los individuos a maximizar la eficiencia. Cuando los daños compensatorios
son el remedio para el incumplimiento de una obligación legal, el efecto de la
responsabilidad no es el de obligar al cumplimiento de la ley sino el de obli-
gar al violador a pagar un precio igual a los costos de oportunidad de la
violación. Si ese precio es menor que el valor obtenido por el violador del
acto ilegal, se maximiza la eficiencia si el violador lo comete, y el sistema
legal lo alienta, en efecto, a cometerlo; si es mayor, la eficiencia requiere
que el violador no cometa el acto y de nuevo el remedio del pago de daños
provee el incentivo correcto. Al igual que el mercado, el sistema legal con-
fronta al individuo con los costos de su acto pero deja que el individuo deci-
da si incurrirá en tales costos. Aunque a veces se imponen sanciones —cas-
tigos— mayores (véase, por ejemplo, antes, el § vii.2), normalmente se hace
esto cuando se requiere de castigos para crear los incentivos económicos
correctos. (¿Cómo encajan en el análisis las prohibiciones?)
De nuevo, como jel mercado, el proceso legal recurre para su administra-
ción primordialmente a individuos privados motivados por el interés econó-
mico propio antes que a los altruistas o los funcionarios públicos. A través
del abogado que contrate, la víctima de una conducta que podría ser ilegal
(ineficiente) 1) investiga las circunstancias que rodean al acto presunta-
801
802 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 803

mente ilegal, 2) organiza la información obtenida por la investigación, 3) en términos económicos, su subordinación de las consideraciones distribu-
decide si activará la maquinaria de la asignación legal, 4) introduce infor- tivas. La mano invisible del mercado tiene su contrapartida en el desinterés
mación a esa maquinaria en una forma digerible, 5) verifica la corrección distante del juez. El método por el cual se compensa a los jueces y las reglas
de la información aportada por el demandado, 6) si es necesario presiona de la ética judicial están diseñados para asegurar que el juez no tenga nin-
en favor de cambios de las reglas de asignación seguidas por los tribunales, gún interés financiero o de otra clase en el resultado de un caso que se le
y 7) busca la recaudación del fallo. De este modo, el Estado queda faculta- presente, ninguna responsabilidad que no sea la de decidir las cuestiones
do para prescindir de una fuerza policiaca para proteger los derechos que presentadas por las partes, y ningún conocimiento de los hechos del caso
otorga a los individuos el derecho común, los fiscales se liberan de la obli- que no sean los que se le transmitan por la competencia entre las partes.
gación de hacerlos cumplir, y otro personal burocrático se libera de la obliga- Los jurados están similarmente restringidos. El litigante desencantado ten-
ción de operar el sistema. Estos funcionarios estarían menos motivados drá razón raras veces para sentirse personalmente enconado contra el tri-
que un demandante privado, porque su interés económico se vería afectado bunal, así como el consumidor que no encuentra un producto que desea a
sólo indirectamente por los resultados de casos particulares. El número de un precio que esté dispuesto a pagar tendrá razón raras veces para sentirse
los empleados públicos implicados en la protección de los derechos de ac- personalmente enconado contra un vendedor.
ción privados es sorprendentemente pequeño si se considera el monto de la La impersonalidad judicial se refuerza porque de los juicios se excluyen
actividad regulada por las leyes que crean tales derechos, así como el nú- consideraciones no relacionadas con la conducta de las partes y se conser-
mero de los empleados públicos implicados en la operación del mercado es van las relacionadas con sus merecimientos relativos (véase antes el § vin.7).
pequeño en relación con la actividad organizada por el mercado. El hombre pobre no puede alegar la pobreza como una razón por la que de-
Este proceso adversario no es universal. Muchos países emplean el sis- biera excusársele de responsabilidad, ni el hombre rico puede apelar al sen-
tema "inquisitorial", donde el juez encabeza la actividad de reunión de tido de solidaridad clasista del juez. Los factores distributivos no pueden
pruebas y configuración de los problemas, mientras que los abogados des- desecharse por completo del tribunal, pero son suficientemente acallados
empeñan un papel subordinado: más que kibitzers, * pero menos que princi- para trasladar el enfoque hacia las consideraciones de la asignación. En el
pales en el proceso de litigación. Los recursos destinados al proceso adver- mercado, de igual modo, los vendedores tienen un fuerte incentivo para
sario son reducidos, y éste es un ahorro social en la medida en que tales omitir las consideraciones distributivas y maximizar así la eficiencia, como
recursos contrarrestan, en lugar de operar para aumentar, la corrección de veremos en el capítulo xxvii cuando discutamos la discriminación racial.
la determinación judicial (compárense los gastos en publicidad). Contra La fundón de asignación del sistema legal sugiere una posible justifica-
esto debe considerarse el hecho de que un sistema inquisitorial implica un ción económica para que el gobierno pague una porción de los costos del
sustancial traslado de la responsabilidad por la aplicación de la ley, del sec- sistema (los sueldos de los jueces, el costo de la construcción y el manteni-
tor privado al sector público: la relación de jueces a abogados es casi 10 miento de los edificios de los tribunales, etc.). Si la función del sistema le-
veces mayor en un sistema legal inquisitorial que en los sistemas adversa- gal fuese sólo la de arreglar las disputas, sería correcto que los disputantes
rios de los Estados Unidos e Inglaterra.1 Esto implica una pérdida de efi- pagaran el costo total del sistema.2 Pero además establece reglas de con-
ciencia si, como se supone generalmente, el sector privado es más eficiente ducta diseñadas para conformar la conducta futura, no sólo la de los dispu-
que el sector público. tantes actuales sino también la de otras personas. Dado que los beneficios
El proceso legal se asemeja también al mercado en su impersonalidad; sociales de un juicio legal pueden exceder los beneficios privados de los li-
* Expresión derivada del yidish que equivale al "mirón" impertinente: "alguien que observa
tigantes, la cantidad de litigación podría ser demasiado pequeña si los liti-
y ofrece consejos o comentarios no solicitados, por ejemplo, en un juego de naipes". [E.] gantes tuvieran que sufragar los costos totales del juicio.3 El subsidio gu-
1
Véase Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, 28 (1996) (tabla
1.1). Sin embargo, sostengo allí que esa proporción es engañosa por lo que toca a Inglaterra, y 2
¿O no? ¿Puede imaginar un beneficio externo del arreglo de las disputas privadas? ¿Debie-
que si "juez" y "abogado" se definen funcionalmente antes que formalmente, la proporción in- ran las naciones que otorgan al precedente un peso menor que en nuestro país subsidiar a sus
glesa es similar a la del sistema inquisitorial. La razón es que el abogado desempeña en el sis- tribunales tanto como lo hacemos nosotros? ¿En alguna medida?
tema inglés un papel cuasijudicial. 3
Por lo que toca a la demanda y la oferta de reglas legales, véase más adelante el § xx.2.
804 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 805

bernamental de la litigación es moderado. Los gastos principales —honora- cado. Pero una norma de valor subjetivo en los casos de dominio eminente,
rios de los abogados— son sufragados enteramente por los litigantes. aunque sea la norma correcta en cuanto al principio económico, sería vir-
Resulta difícil creer que tenemos muy poca litigación desde un punto tualmente imposible de administrar en virtud de la dificultad existente para
de vista social en este país en la actualidad. Pero hay otras dos razones eco- probar (excepto por la prueba de la negativa a aceptar una oferta de buena
nómicas para una función judicial pública. La primera es que muchos liti- fe justo por debajo de la valuación del propietario) que la casa valía más
gantes no pueden pagar los costos de su uso del sistema legal, y no desea- para el propietario que el precio de mercado (véase antes el § III.Ó).
ríamos excluirlos de éste; los acusados penales son un ejemplo (véase más Se ha sostenido que una diferencia fundamental entre las transacciones
adelante el § xxvi.2). Segundo, una función judicial privada fallaría precisa- legales y las del mercado es que quien transfiere no se ve compensado en el
mente en los aspectos de bien público de la adjudicación. Lo sabemos por- primer caso y sí en el segundo.5 Si A compra un automóvil, debe pagar por
que tenemos jueces privados: los arbitros que se emplean para arreglar mu- supuesto a B por ello. Pero si A destruye el automóvil de B en un accidente
chas disputas contractuales (incluida la mayoría de las disputas que surgen en el que ninguna de las partes tiene culpa, en efecto se habrá permitido
de los contratos de negociación colectiva); además, no debiera sorprender- que A use el automóvil de B como un insumo de la conducción, sin tener que
nos, dado que el Estado no paga nada del gasto de la arbitración, que la pagarle a B. Sin embargo, el contraste está exagerado. También en el mer-
mayoría de los arbitros no escriban opiniones. El valor de las opiniones cado hay muchos perdedores. Si fabrico coches de caballos y el mercado de
llegaría principalmente a las manos de personas distintas de las partes de la mi producto se derrumba cuando se inventa el automóvil, no seré compen-
arbitración: personas que no contribuirían a los gastos de la arbitración.4 sado por la pérdida de mi negocio. Esa pérdida es eficiente, pero sólo por-
(¿Podría el gobierno, en consecuencia, salirse del extremo de operación de que las ganancias superan las pérdidas cuando se suman en toda la socie-
la función judicial simplemente subsidiando a los arbitros para que escri- dad, no porque obtenga yo una parte de las ganancias suficientemente
ban opiniones? ¿Puede imaginar algunas objeciones económicas contra este grande para cubrir mis pérdidas. En efecto, el rechazo de la competencia
enfoque?) como un cuasidelito, como ocurre en este ejemplo, es una ilustración clara
La diferencia fundamental entre el derecho y el mercado como méto- de la subordinación de las consideraciones distributivas a las de la eficien-
dos de asignación de los recursos es el hecho de que el mercado es un me- cia en el derecho común.
canismo más eficiente para la valuación de usos rivales. En un mercado, los Y por otra parte, los individuos se ven a menudo compensados —por
individuos tienen que respaldar sus aseveraciones de valor con dinero, o adelantado— por las pérdidas que les imponen ciertas transacciones lega-
con algún sacrificio equivalente de oportunidades alternativas. La disposi- les. Supongamos que un sistema de negligencia es, en general, un sistema
ción de pagar imparte mayor credibilidad a una reclamación de valor supe- más barato para controlar los accidentes automovilísticos que un sistema de
rior que la energía forense. Las dificultades de la determinación judicial de responsabilidad estricta. Entonces, la suma de mi responsabilidad y de las
las preferencias o los valores relativos podría explicar la tendencia de los primas de los seguros de accidentes debiera ser menor bajo un sistema de
tribunales del derecho común a eludir los juicios de asignación. Recuérdese negligencia. Si resulto lesionado en un accidente en el que ninguna de las
que al decidir si un demandante o un demandado fue negligente, los tribu- partes tiene culpa, seré compensado bajo cualquiera de los sistemas: por
nales consideran el cuidado pero, excepto cuando deciden si someterán a la mi compañía de seguros de accidentes bajo la negligencia, y por la compa-
responsabilidad estricta una categoría de casos, no consideran si el acci- ñía de seguros de responsabilidad del victimario bajo la responsabilidad
dente podría haberse evitado a un costo menor que el costo esperado del estricta. Pero, por hipótesis, seré compensado a un costo menor para mí
accidente realizando otra actividad (véase antes el § vi.5). bajo un sistema de negligencia.
Otra consecuencia de la incapacidad del derecho para medir correcta-
mente las preferencias es una tendencia a suprimir las varianzas del valor.
Muchas personas asignan a sus casas un valor que supera su precio de mer-
5
Jules L. Coleman, "Efficiency, Utility, and Wealth Maximization", 8 Hofstra L. Rev., 509,
4
¿Entonces por qué cualesquiera arbitros escriben opiniones? 541-542 (1980).
806 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 807

los legisladores. Es improbable que un juez, especialmente de un tribunal


§ XDC.2. COMPARACIÓN DE LA ASIGNACIÓN JUDICIAL Y LA LEGISLATIVA de apelación, que es donde se hacen la mayoría de las reglas hechas por los
jueces, decida un caso basado en la consideración de cuál de las partes es la
Muchas de las reglas legales discutidas en los capítulos anteriores parecen persona "mejor". El juez conoce a las partes menos aún que el juez de ins-
diseñadas para promover la eficiencia, pero muchas otras, tales como el trucción; y, como se mencionó antes, las consideraciones referentes a los
salario mínimo, la legislación de la seguridad automovilística, la Ley Nacio- merecimientos relativos de las partes (riqueza, pobreza, buena crianza,
nal de Relaciones Laborales y las restricciones a la competencia bancaria etc.) se suprimen hasta donde ello sea posible. Además, un juicio basado en
—para mencionar sólo unas cuantas— no lo parecen. La lista de las reglas tales consideraciones sería difícil de racionalizar en una opinión judicial.
ineficientes discutidas en este libro podría ampliarse enormemente para Por último, los métodos de la compensación judicial y las reglas que go-
cubrir gran parte del derecho estatutario de la nación y de las regulaciones biernan los conflictos de interés excluyen una elección entre las actividades
administrativas.6 Aunque la correlación dista mucho de ser perfecta, las re- rivales basada en el interés estrictamente económico del juez. Casi por omi-
glas elaboradas por los jueces tienden a promover la eficiencia,7 mientras sión, el juez está obligado a ver a las partes como representantes de activi-
que las reglas elaboradas por las legislaturas tienden a reducirla.8 ¿Cómo se dades: propiedad de la tierra, cultivo de tulipanes, caminar por las vías del
explica esta diferencia importante en el carácter de la ley judicial y la legis- ferrocarril, conducir automóviles. En estas circunstancias, es natural que
lativa?9 debamos preguntar cuál de las actividades rivales es más valiosa en el sen-
Una explicación reside en las diferencias existentes entre los procedi- tido económico.
mientos por los cuales se formulan reglas de derecho por los jueces o por Las reglas de la adjudicación dificultan que los grupos de interés sean
oídos siquiera. El concepto de la "personalidad" hace que el derecho a de-
6
Véase, por ejemplo, Ann P. Bartel y Lacy Glenn Thomas, "Predation Through Regulation: mandar esté limitado a una persona u organización que pueda demostrar
The Wage and Profit Effects of the Occupational Safety and Health Administration and the que obtendrá una ganancia específica y tangible del juicio si lo gana. Tradi-
Environmental Protection Agency", 30 J. Law & Econ., 239 (1987); William F. Baxter, "NYSE
Fixed Commission Rates: A Prívate Cartel Goes Public", 22 Stan L. Rev., 675 (1970); Denis A. cionalmente, esto significa que las asociaciones comerciales y otros grupos
Breen, "The Monopoly Valué of Household-Goods Operating Carrier Certificates", 20 J. Law & organizados no podrían mantener un juicio aunque sus miembros se bene-
Econ., 153 (1977); Cabinet Task Forcé on Oil Import Control, The Oil Import Question (Govt. ficiaran de un fallo favorable. Las reglas han sido relajadas, de modo que
Printing Office, 1970); Thomas W. Hazlett, "The Demand to Regúlate Franchise Monopoly:
Evidence From CATV Rate Deregulation in California", 29 Econ. Enquiry, 275 (1991); George W.
ahora, si cualquier miembro del grupo tuviera personalidad, el grupo mis-
Hilton, "The Consistency of the Interstate Commerce Act", 9 /. Law & Econ., 87 (1966); Ri- mo podrá mantener el juicio. (Esta relajación se defiende a veces porque da
chard A. Ippolito y Robert T. Masson, "The Social Cost of Government Regulation of Milk", 21 a los intereses del consumidor una oportunidad mejor de ser oídos en la
/. Law & Econ., 33 (1978); Ronald N. Johnson, "Retail Price Controls in the Dairy Industry: arena adjudicativa. ¿Qué le parece este argumento? ¿Es probable que un
A Political Coalition Argument", 28 /. Law & Econ., 55 (1985); William A. Jordán, Airline Regu-
lation in America: Effects and Imperfections (1970); Joseph P. Kalt, The Economics and Politics grupo de consumidores o un grupo de interés público organizados repre-
ofOil Price Regulation: Federal Policy in the Post-Embargo Era (1981); Edmund W. Kitch, Marc sente al consumidor o al interés público generalizados, o que sea simple-
Isaacson y Daniel Kasper, "The Regulation of Taxicabs in Chicago", 14 7. Law and Econ., 285 mente otro grupo de interés? Retorne a estos interrogantes después de leer
(1971); Paul W. MacAvoy, "The Regulation Induced Shortage of Natural Gas", 14 /. Law &
Econ., 167 (1971); Robert E. McCormick y Robert D. Tollison, "Politicians, Legislation and the
la siguiente sección de este capítulo.)
Economy: An Inquiry into the Interest-Group Theory of Government" (1981); Geoffrey P. Mil- El proceso legislativo muestra un contraste marcado con el judicial. No
ler, "The True Story of Carolene Products 1987", S. Ct. Rev., 397; Lawrence Shepard, "Licensing hay ninguna regla en contra de que se tomen en cuenta los merecimientos
Restrictions and the Cost of Dental Care", 21 J. Law & Econ., 187 (1978).
7
Las reglas de la ley común, no necesariamente las reglas que interpretan las leyes estatu-
de las personas afectadas por la legislación propuesta. No se emplea el sis-
tarias. tema adversario, con su comparación de actividades concretas que se inter-
8
Las reglas legislativas excluyentes que codifican principios de la ley común (por ejemplo, fieren, lo que asegura que las cuestiones de los costos relativos están siem-
. que prohiben el asesinato). pre cerca de la superficie de la controversia. Sobre todo, las herramientas
9
La regulación administrativa se discute en el capítulo xxm. Por lo que toca a las razones
de la tendencia del derecho común hacia la eficiencia, véase también antes el § vra.i y más legislativas para la redistribución de la riqueza son mucho más flexibles y
adelante los §§ xix.5, XK.6 y xxi.6. poderosas que las judiciales. De ordinario, la única forma como un tribunal
808 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 809

de derecho común puede redistribuir la riqueza es por medio de (lo que es precedente) limita las ocasiones en las que un tribunal puede elaborar o
en efecto) un impuesto específico a la actividad implicada en el juicio. No modificar una regla. No puede actuar cuando se hace evidente por primera
es fácil redistribuir la riqueza por este medio.10 Ésa podría haber sido la vez la necesidad de una regla nueva o una modificación de una regla anti-
razón de que el crecimiento del moderno Estado de bienestar esperara al gua; debe esperar hasta que una disputa legal concreta llegue al tribunal para
advenimiento de la tributación del ingreso (por supuesto, la causalidad po- resolución. Una justificación para el requerimiento de lo legal vigente es
dría operar en la dirección contraria). Con un impuesto al ingreso estable- que así se asegura que el tribunal tendrá alguna base probatoria para su
cido, la redistribución se alcanza más eficientemente elevando las tasas del decisión; en términos económicos disminuye los costos de información de
impuesto al ingreso que adoptando reglas legales ineficientes. Aunque tan- la elaboración de leyes por los jueces. Sin embargo, una consecuencia es
to los impuestos específicos (o las reglas legales que funcionan como im- que tal elaboración de leyes no es viable cuando la nueva ley debe elaborar-
puestos específicos) como los impuestos al ingreso distorsionan los incenti- se de prisa, o cuando se desea un cambio grande en la ley. Ésta es una razón
vos (como vimos en el capítulo xxvii) —supongamos que los distorsionan de la presunción de que un estatuto (ley) se aplica prospectivamente, pero
en la misma medida—, es probable que el costo del peso muerto de una re- una nueva doctrina elaborada por los jueces se aplica retrospectivamente.
gla legal ineficiente supere al costo del peso muerto del pequeño aumento Otra razón de estas presunciones opuestas es que un cambio de la ley ela-
de las tasas del impuesto al ingreso que sería necesario para lograr la mis- borada por los jueces tiene mayores probabilidades de ser previsto, porque
ma cantidad de redistribución que la regla legal.11 los jueces articulan y tienden a adherirse a principios establecidos, antes
Por lo tanto, si los tribunales del derecho común no tienen herramien- que a responder simplemente a los cambios de la opinión pública. Los jue-
tas eficaces para la redistribución de la riqueza —en otras palabras, para ces que no están sujetos al control democrático mediante el proceso electo-
repartir de otro modo el pastel económico entre los grupos de interés con- ral podrían considerarse agentes infieles de la ciudadanía, incluso tiranos, a
tendientes—, será en beneficio de todos los grupos de interés que los tribu- menos que demuestren que están operando dentro del campo dé la autori-
nales, cuando están aplicando los principios del derecho común antes que dad delegada.
las leyes reglamentarias, se concentren en el agrandamiento del pastel. Otra consecuencia del requerimiento de que sea un caso concreto ante
El análisis de esta sección debe considerarse tentativo hasta que exami- el juez es que la elaboración de leyes por el poder legislativo tenderá a ser
nemos más de cerca el papel de los grupos de interés en el proceso legislati- más eficiente que la elaboración de leyes por los jueces. A menudo, los he-
vo y los incentivos de los jueces, en secciones subsecuentes de este capítulo, chos de los casos litigados no plantean las cuestiones pertinentes para la
y el papel del precedente en el proceso judicial en el capítulo siguiente. Pero reforma legal. Un buen ejemplo es el de la conducta fuera del tribunal que
podemos empezar por considerar la importante cuestión normativa de la impide el litigio de casos de un tipo particular, negando así a los tribunales
elección entre los estatutos y las reglas hechas por los jueces. Éstos son mé- la oportunidad de regular la conducta. Otro ejemplo es la elaboración de
todos alternativos para las generación de obligaciones legales, y aun si el acuerdos que eluden las reglas ineficientes hechas por los jueces, de modo
proceso legislativo se ve mucho más debilitado que el judicial por la opera- que pocos jueces tienen oportunidad de revisarlos.
ción de la política de los grupos de interés, la sociedad no podría gobernar-
se eficientemente sólo por el derecho elaborado por los jueces.
El requerimiento de apegarse a la presentación legal de un caso concre- § xix.3. LA TEORÍA ECONÓMICA DE LA LEGISLACIÓN12
to ante el juez (que dé a éste nueva información para interpretar la ley o
Una diferencia institucional que amerita una consideración separada es la
10
Véase antes el § xvi.6; véase también Raaj Kumar Sah, "How Much Redistribution is Pos- mayor utilización del proceso electoral para la selección de los legisladores
sible Through Commodity Taxes", 207. Pub. Econ., 89 (1983). Bien, pero ¿por qué no podrían
12
los tribunales del derecho común haber desarrollado un concepto de salario mínimo y em- Propuesta en George J. Stigler, "The Theory of Economic Regulation", 2 Bell J. Econ. &
pleado tal concepto para redistribuir la riqueza? Mgmt. Sci., 3 (1971). Véase algunas extensiones en Sam Peltzman, "Toward a More General
11
Véase Louis Kaplow y Steven Shavell, "Why the Legal System is Less Efficient Than the Theory of Regulation", 19 7. Law & Econ., 211 (1976); Gary S. Becker, "A Theory of Competi-
Income Tax in Redistributing Income", 23 /. Leg. Stud., 667 (1994). tion Among Pressure Groups for Political Influence", 98 Q. J. Econ., 371 (1983); Becker, "Pres-
810 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 811

que para la selección de los jueces. Ese proceso crea un mercado de legisla- positivamente con el número de los individuos empleados por esas empre-
ción donde los legisladores "venden" protección legislativa a quienes pue- sas o que dependen de otro modo económicamente de ellas, o si los indivi-
den fortalecer sus perspectivas electorales con dinero o votos. Este mercado duos (por ejemplo, los miembros de alguna profesión o de otro grupo ocu-
se caracteriza por agudos problemas de gorroneo. Alguien que se encuentre pacional) están buscando tal asistencia, los grandes números complican el
dentro del campo de protección de alguna ley que se proponga, se beneficia- problema del gorroneo, pero podrían tener un efecto compensatorio al au-
rá de su promulgación independientemente de que haga o no alguna contri- mentar el poder de votación del grupo.
bución, financiera o de otra clase, para la obtención de su promulgación. Estos factores podrían explicar el hecho de que las regulaciones monopó-
Hay así una analogía estrecha con la cartelización, una analogía reforzada licas sean más comunes en áreas como la agricultura, el trabajo y las profe-
por el hecho de que gran parte de la legislación parece diseñada para facili- siones, donde la cartelización privada sería generalmente impracticable en
tar los precios de "cártel" de las empresas reguladas. La analogía nos ayuda vista de los grandes números que tendrían que unirse a cualquier cártel priva-
a explicar el hecho de que a los consumidores les vaya mal en el proceso le- do para que fuese eficaz, que en las industrias muy concentradas tales como
gislativo: son demasiado numerosos para organizar un cártel eficaz en apo- las del acero y el aluminio. Sin embargo, esperaríamos que los grupos de in-
yo o en oposición a la legislación existente o propuesta. terés exitosos fuesen relativamente pequeños y homogéneos en gran medida
Los factores que predisponen a una industria hacia la cartelización como ocurre con las unidades de negociación eficaces en una planta (véase
(discutidos antes, en el § x.i) son así relevantes para el pronóstico de quiénes antes el § xi.2). La escasez de los miembros reduce los costos de transacción,
triunfarán y quiénes fracasarán en la obtención de la protección legislativa, aumenta el costo del gorroneo (al volver menos probable que haya algo que
pero hay diferencias importantes entre el cártel ordinario y la coalición po- gorronear; es decir, cada miembro es más importante para el éxito del grupo
líticamente eficaz. En particular, la escasez de los miembros desempeña un entre menor sea el número de miembros), aumenta los beneficios de la redis-
papel menor en la arena legislativa que en la del mercado. Entre menos tribución y vuelve menos probable la oposición organizada al reducir el cos-
competidores haya en un mercado, más fácil será encontrarlos para organi- to por oponente. Para entender las dos últimas observaciones, adviértase que
zar un cártel privado que tenga pocas probabilidades de ser detectado, de si un grupo de 10 toma 20 dólares de otros 100, el costo por transferente es
modo que su demanda de protección legislativa podría ser menor que el de sólo 20 centavos de dólar y el beneficio por transferido es de dos dólares;
de un conjunto de competidores más numeroso pero similar en otros senti- si se invierte el tamaño de los grupos, el costo por transferidor será de dos
dos.13 Segundo, dado que las leyes antimonopólicas no impiden, y no po- dólares y el beneficio de sólo 20 centavos de dólar por transferido.
drían impedir constitucionalmente,14 que los competidores colaboraran El lector podría preguntarse por qué los grupos políticamente eficaces15
para influir sobre la acción legislativa (por oposición a la fijación conjunta debieran buscar métodos, aparentemente ineficientes, para transferir rique-
del precio), los problemas del gorroneo se resuelven con mayor facilidad en za a sí mismos, como la limitación de la entrada o la competencia de pre-
la arena legislativa que en la del mercado. Y tercero, en la medida en que el cios. Una transferencia en efectivo de una suma fija de una sola vez para la
número de las empresas que buscan asistencia legislativa se correlacione industria, igual al valor presente de las ganancias esperadas de una limita-
ción reguladora de la competencia, daría a la industria los beneficios de la
sure Groups and Political Behavior", en Capitalism and Democracy: Schumpeter Revisited, 120
(R. D. Colé y C. K. Wilbur [comps.], 1985). La teoría económica de la legislación, y del com-
disminución de la competencia sin su costo de peso muerto de la reducción
portamiento gubernamental, en general, se conoce ahora como "elección pública". Véase un de la producción (véase antes el § ix.2). Pero este análisis omite la cuestión de
resumen excelente en Daniel A. Farber y Philip P. Frickey, Law and Public Choice: A Critical la recolección de los fondos necesarios para el subsidio en efectivo. La res-
Introduction (1991), especialmente la introducción y el capítulo i; y en cuanto a las críticas, puesta es la tributación, que como vimos en el capítulo xvii tiene la misma
véase "Symposium on the Theory of Public Choice", 74 Va. L. Rev., 167 (1988).
13
Sin embargo, una calificación importante es el hecho de que la legislación puede conferir clase de efectos de sustitución que el monopolio. En todo caso, es probable
beneficios mayores que los que podría obtener un cártel privado. Por ejemplo, en un mercado que la infrecuencia relativa de las transferencias explícitas tenga poco que
de pocos vendedores pero de entrada fácil, la cartelización privada podría ser poco rentable ver con la eficiencia; más bien, el carácter implícito de la transferencia ge-
—mientras que la legislación que impidiera nuevas entradas podría ser muy rentable— para
tales vendedores.
14 15
Eastern Railroad Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U. S., 127 (1961). ¿Tienen que ser siempre grupos de productores? Véase antes el § XII.7.
812 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 813
nerada por los límites reguladores de la competencia aumenta los costos de res agravan el problema de la apatía del votante al meter una cuña entre el
información de la oposición a la transferencia. Así ocurre sobre todo cuan- votante y su representante o, en la terminología económica, al aumentar
do la transferencia explícita es una suma fija representativa de todo el valor los costos de agencia. Al mismo tiempo, los grupos de interés ayudan a su-
presente de la generosidad de los legisladores, porque ésa sería una suma perar otro problema del uso de la votación para la asignación de los recur-
grande, difícil de pasar por alto. Pero si la transferencia se paga a través del sos, a saber: que los votos no reflejan la intensidad de las preferencias como
tiempo, a fin de contrarrestar este problema, atraerá a nuevos competido- lo hace la "votación" con dólares en un mercado ("pon tu dinero donde está
res a la industria y se disiparán las ganancias esperadas para las empresas tu boca"), así sea imperfectamente. Supongamos que un candidato ofrece
que obtuvieron el regalo. un paquete de políticas (digamos fuertemente cargado en favor del antise-
Todo esto hace que los grupos de interés se vean mal. Pero la verdadera mitismo, la inflación y los subsidios para las pequeñas empresas) que con-
objeción económica no es contra los grupos de interés sino contra el uso feriría un beneficio medio de un dólar a cada uno de 200000 votantes,
del proceso político para la toma de decisiones económicas. Dado que el pero también un costo medio de 1000 dólares a los restantes 10000 votan-
beneficio de la votación para el individuo es insignificante en cualquier sen- tes. Este paquete sería ineficiente, pero a menos que se permitiera que la
tido práctico —desvaneciéndose en efecto hasta cerca de cero en cualquier minoría que se le opone formara un grupo de interés para derrotar al can-
elección fuera de las más locales—, al votante típico no le conviene invertir didato, éste podría ser elegido.
mucho en aprender acerca de los diversos candidatos o las políticas que Otra observación que ayuda a poner en perspectiva el problema de los
defienden, ya no digamos en contribuir al costo de sus campañas.16 Y sin grupos de interés es el hecho de que muchas leyes (la mayoría de las leyes
embargo, sin una inversión considerable podrían ser difíciles de entender, penales, por ejemplo) no son el producto de grupos de interés estrechos. Un
especialmente las políticas. Hay otra razón para que la ignorancia del vo- grupo de interés es menos cohesivo entre más grande sea, pero si los bene-
tante sea racional: los votantes no votan generalmente por las políticas ficios buscados por el grupo son suficientemente grandes, quizá sea posible
sino por los representantes. Los votantes no sólo no pueden obligar a sus todavía la superación de los problemas de gorroneo, sobre todo si la oposi-
representantes a que cumplan sus promesas electorales, fuera de votar en ción es también difusa.17 Pero adviértase que una vez que se adopta una ley
contra de ellos en la próxima elección (si acaso se presentan para la reelec- de interés público, podrían formarse grupos de interés que tengan un inte-
ción) —no hay ninguna contrapartida del principio fiduciario que reduce los rés privado en la expansión de su alcance, posiblemente más allá del límite
costos de la agencia en otros contextos de principal-agente—, sin que al esco- eficiente. Los funcionarios de los centros de corrección, los policías y los
ger entre candidatos estén eligiendo los votantes entre paquetes de políticas abogados defensores penales tienen un interés pecuniario en el sistema de la
prometidas. Es posible que ninguno de los dos paquetes sea particularmente justicia penal, aunque ese sistema no sea el producto de las presiones de
atractivo. En efecto, podrían ser igualmente poco atractivos si, por ejemplo, grupos de interés estrechos.
el votante prefiriera las políticas A y B a las políticas C y D, y el candidato X El papel de los grupos de interés se ve frenado en el sistema judicial,
prometiera A y C, mientras que el candidato Y prometiera B y D . como lo revela claramente el rechazo temprano y firme, por el derecho co-
Los grupos de interés desempeñan un papel esencial en la provisión de mún, de la proposición de que la competencia es un cuasidelito: una proposi-
información para el electorado y en el financiamiento de las campañas po- ción que se encuentra detrás de gran parte de la legislación reguladora. Ade-
líticas. Desafortunadamente, por las razones estructurales discutidas antes, más de las diferencias procesales señaladas en las secciones precedentes, el
no puede confiarse en que la competencia entre los grupos de interés gene- proceso electoral (judicial), ampliamente usado a nivel estatal y local, es
re un conjunto de leyes eficiente o equitativo. En efecto, los grupos de inte- menos partidista, contencioso y caro. Por supuesto, al actuar a través de
funcionarios elegidos, los grupos de interés pueden influir e influyen sobre
16
¿Resulta sorprendente que sólo cerca de la mitad de la población con derecho de voto se las designaciones judiciales. Pero una vez que el juez toma posesión, está
moleste en votar efectivamente? Para un economista, lo sorprendente es que voten tantas per-
sonas; pensaríamos que nunca convendría votar mientras que el electorado no se redujera a 17
Jürgen Backhaus, "Efficient Statute Law", en Essays in Law and Economics: Corpora-
100 personas o menos. ¿Se le ocurre alguna razón económica para que vote un porcentaje tions, Accident Prevention and Compensation for Losses, 23 (Michael Faure y Roger van den
mayor de las personas de edad avanzada que de las personas de edad mediana? Bergh [comps.], 1989).
814 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 815

sustancialmente aislado de las presiones de grupos de interés: al nivel fede-


ral casi por completo.18 § XIX.4. LA INTERPRETACIÓN ESTATUTARIA EN UN MUNDO DE POLÍTICA
Un procedimiento para limitar la influencia de los grupos de interés DE GRUPOS DE INTERÉS
sobre el proceso legislativo consiste en limitar la cantidad de dinero que se
puede gastar en las campañas políticas. Éste es el enfoque utilizado en las La visión convencional de la interpretación estatutaria es que el tribunal trata
Enmiendas de la Ley Federal de Campañas Electorales de 1974.19 El tope de descubrir y aplicar las intenciones de la legislatura promulgadora. Esto es
de las contribuciones reduce la ventaja comparativa de que disfruta un gru- consistente con una visión del proceso legislativo como dominado por las ne-
po que sea capaz de superar los problemas del gorroneo al hacer grandes gociaciones entre grupos de interés; en esta visión, la promulgación legislativa
contribuciones a los políticos.20 Pero hay una gran laguna: la ley permite la es una venta negociada y son apropiados los mismos métodos utilizados en la
clase de contribuciones no pecuniarias que sólo un grupo de interés puede interpretación de los contratos privados ordinarios. Sin embargo, el proceso
hacer, por ejemplo los servicios personales de los miembros de un sindica- de descubrimiento de la intención legislativa es más difícil que el del descu-
to, organizados y aportados por el sindicato. brimiento de la intención que se encuentra detrás de un contrato ordinario,
La propia ley de 1974 puede ser un ejemplo de la legislación de interés debido a la naturaleza plural del órgano promulgador. No puede suponerse
especial, siendo el grupo beneficiado el de los propios legisladores federa- automáticamente que las declaraciones de los legisladores individuales, aun
les. La ley favorece a quienes ya ocupan cargos en la misma forma en que de los comités legislativos, expresan las opiniones de la "mayoría silenciosa"
una limitación a los gastos de la publicidad comercial favorecería a los pro- que se necesita para la promulgación. Además, los proponentes de la legisla-
ductores de marcas existentes. Un producto nuevo requiere a menudo gran ción del grupo de interés podrían ocultar el objetivo verdadero de la legis-
publicidad a fin de que los clientes potenciales conozcan su existencia y sus lación a fin de aumentar los costos de información para los oponentes. Pero
ventajas; lo mismo se aplica a una cara nueva en el mercado político. Pero por lo menos hasta cierto punto, esta reticencia es contraproducente. Es pro-
es probable que los efectos de asignación (por oposición a los efectos distri- bable que lo que se oculta al público se oculte a los jueces, lo que los lleva a
butivos) de la limitación de la publicidad política sean menos graves de lo construir una justificación de interés público que podría aminorar el impulso
que serían los efectos de la limitación de la publicidad comercial, no sólo redistributivo de la legislación (pero a veces lo exageran: ¿cuándo?).
debido a las distorsiones creadas por las presiones de grupos de interés He aquí otros tres casos de la manera como los jueces pueden errar al
(¿por qué no influyen en el mercado económico?), sino también debido al interpretar la legislación si no toman en cuenta el papel de los grupos de
mayor incentivo para la publicidad política fraudulenta que para la publici- interés.
dad comercial fraudulenta (¿por qué mayor?).21 1. Los jueces crearán a veces un remedio de daños privado para la vio-
18
lación de un estatuto regulador si creen que el estatuto se aplicaría con
Desafortunadamente, algunos jueces federales parecen tomarse en serio el adagio de Na-
poleón de que todo soldado (léase todo juez federal) lleva consigo un bastón de mariscal (co-
mayor eficacia permitiendo que las víctimas de la violación inicien juicios
misión de la Corte Suprema de Justicia) en su mochila. Estos jueces, cuando hacen campaña por daños, como ocurriría a menudo (véase más adelante el § xxni.i). Pero
para obtener una designación a la Corte Suprema, podrían verse tentados a cortejar a los gru- esto supone que el estatuto debe aplicarse con máxima eficacia. Es posible
pos de interés que se cree influyen en los procesos de nominación y confirmación. que los oponentes del estatuto tuviesen fuerza suficiente para imponer un
19
Véase Sam Kazman, "The Economics of the 1974 Federal Election Campaign Act Amend-
ments", 25 Buff. L Rev., 519 (1976). En Buckley vs. Valeo, 424 U. S., 1 (1976), la Corte Supre- compromiso que limitara la cantidad del cumplimiento. La creación judi-
ma invalidó, con base en la Primera Enmienda, las limitaciones impuestas por la ley al gasto cial de un remedio de daños privado destruirá el compromiso.
total en las campañas, al mismo tiempo que confirmaba las limitaciones impuestas al monto 2. Los jueces consultan, a veces, la historia legislativa posterior a la pro-
de las contribuciones individuales. Evidentemente, el efecto principal de la ley modificada por
las decisiones judiciales ha sido el de aumentar las contribuciones corporativas. James B. Kau mulgación a fin de aclarar el significado de un estatuto. Este procedimiento
y Paul H. Rubin, Congressmen, Constituents, and Contributors: Determinants ofRoll Cali Voting está lleno de trampas. Es posible que el equilibrio del poder en la legislatu-
in the House of Representatives, cap. 8 (1982). ra haya cambiado tras la promulgación del estatuto; la historia legislativa
20
¿Cuál es la importancia de la disposición para el subsidio público de los gastos de campa- posterior a la promulgación podría ser un esfuerzo para deshacer el trato
ña? ¿Se le ocurre alguna justificación económica de tal subsidio?
21
Más adelante, en el § XDÍ.8, discutiremos la reforma del financiamiento de las campañas. logrado por los legisladores anteriores.
816 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 817

3. Ocasionalmente, los jueces utilizarán la política incorporada en un


estatuto para precisar el significado de otro, en gran medida como si el pri- § XIX.5. EL PODER JUDICIAL INDEPENDIENTE Y LA POLÍTICA DE LOS GRUPOS DE INTERÉS
mer estatuto fuese un precedente judicial. Pero esto equivale a ampliar el
campo del acuerdo logrado en el primer estatuto más allá de su dominio Vimos en el capítulo rv que en el caso de las ventas o los contratos privados,
intentado y minar el acuerdo logrado en el segundo. Sólo si ambos estatu- a menos que el cumplimiento sea simultáneo por ambas partes del contrato
tos fueran de interés público tendría sentido utilizar el primero como una o que pueda confiarse en que el deseo de negocios futuros asegure el cum-
razón para entender el segundo en una forma particular. plimiento fiel, las partes contratantes insistirán en que haya un tribunal o
La utilidad del análisis económico en la interpretación estatutaria no se un arbitro —un tercero independiente— al que puedan recurrir para el
limita a recordar a los jueces que vigilen a los grupos de interés. Consciente cumplimiento del contrato. Pero no hay ningún mecanismo de cumpli-
de que la información es un bien costoso, el economista puede recordarle miento legal para la aplicación de sanciones a la legislatura que no logre
también al juez que es poco realista suponer, como lo hacen a veces los jue- negociar con un grupo de interés. Por ejemplo, si la industria aeronáutica
ces, que cada palabra de un estatuto tiene una función distintiva al impartir obtiene del Congreso (como aparentemente lo hizo en 1938) una legisla-
significado al estatuto. Los costos de información, agravados por los costos ción destinada a promover los precios monopólicos al mismo tiempo que
de negociación entre los legisladores, los grupos de interés y otros partici- se impide la entrada de los nuevos competidores a los que atraerían nor-
pantes en el proceso de la promulgación estatutaria, podrían conducir a la malmente tales precios, el Congreso promulgador no podrá impedir que un
omisión y la redundancia, a menudo en el mismo estatuto. Además, los tér- Congreso posterior enmiende la legislación en forma desfavorable para las
minos estatutarios redundantes, justo como cuando levantamos la voz en aerolíneas, o en efecto que la derogue por completo (como finalmente ocu-
una conversación telefónica en los casos en que la conexión es mala, o re- rrió, pero sólo después de 45 años). Es cierto que la mala fe del Congreso
petimos un telegrama para asegurarnos de que ha sido recibido,22 sirven a reduciría el valor presente de la protección legislativa de grupos de interés
la eficiencia superando el ruido existente en el canal de comunicación: es en el futuro y, por ende, el bienestar futuro de los congresistas. Pero para
menos probable que el destinatario de un mensaje lo malentienda si el men- muchos congresistas individuales, sobre todo aquellos que no esperaban
saje se repite. Además, al captar la lógica económica subyacente de un esta- permanecer mucho tiempo en el Congreso, los beneficios del repudio del
tuto, el economista puede ayudar al juez a interpretarlo con fidelidad al arreglo de un Congreso anterior podrían superar los costos. Cuando es
propósito legislativo; la lógica no es necesariamente la de promover la efi- apretada la votación inicial sobre la promulgación de la legislación, la de-
ciencia, como vimos al discutir la Ley Nacional de Relaciones Laborales en fección de la coalición ganadora de apenas unos pocos congresistas, a re-
el capítulo xi. Por último, si bien más controvertido, en las áreas donde los sultas del retiro o la derrota en las urnas, podría conducir a una derogación
métodos de interpretación convencionales dejan al juez en duda, es posible en la siguiente sesión del Congreso; los congresistas recientemente elegidos
que debiera sentirse en libertad para emplear su libertad de interpretación no tienen ningún compromiso de respetar los tratos de sus predecesores.
a fin de dirigir el estatuto hacia la eficiencia.23 Este último punto plantea la La estabilidad necesaria para los tratos legislativos a largo plazo deriva
posibilidad de que la "interpretación" estatutaria no sea siempre interpreta- de 1) las reglas de proceso de la legislatura y 2) la independencia del poder
tiva sino que, a veces, puede ser una forma de la elaboración judicial de judicial.24 La regla procesal más importante es el requerimiento de que la
políticas. Esta posibilidad se explora más adelante, en el § XLX.Ó. legislación (incluida la legislación de enmienda o derogación) sea aprobada
por una mayoría de los legisladores votantes.
Este requerimiento convierte a la promulgación legislativa en un proce-
22
Véase Kerr S. S. Co. vs. Radio Corp. of America, 245 N. Y., 284, 157 N. E., 140 (1927), del so difícil y tardado, debido a los costos de transacción implicados en la ob-
que se trata en Richard A. Posner, Cardozo: A Study in Reputation, 115-116 (1990).
23
tención del acuerdo entre gran número de individuos. Una vez aprobado un
Como se aconseja en Jonathan R. Macey, "Promoting Public-Regarding Legislation estatuto, es improbable que sea sustancialmente alterado o revocado, dada
Through Statutory Interpretation: An Interest Group Model", 86 Colum. L Rev., 223 (1986).
24
Véase Einer R. Elhauge, "Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Re- Por ejemplo, los jueces federales tienen una permanencia de por vida y sus sueldos no
view?", 101 Yak L. ]., 31 (1991). pueden ser disminuidos durante ese periodo (¡excepto por la inflación!).
818 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 819
$ legislatura promulgadora, la curva de demanda se convierte en algún múl-
D tiplo vertical de D,, tal como D2,26 y los beneficios netos de la legislación se-
rán mayores (DEF) que en el modelo del periodo único, aunque los costos
de la promulgación de la legislación sean también mayores (CMg2).
A Alguna legislación es ineficaz sin sustanciales asignaciones anuales de
F CMg2
la legislatura para pagar un subsidio periódico o sufragar los gastos de una
C CMg}
oficina pública encargada de hacer cumplir el estatuto. La legislación in-
completa en este sentido, en el momento de la promulgación, es mucho
rantiHarl menos valiosa para sus beneficiarios, quienes podrían tener que "comprar"
de nuevo la legislación cada año. Por lo tanto, independientemente del pro-
GRÁFICA xix. i blema de la atracción de la entrada (véase antes el § xrx.3), esperaríamos
que la legislación de grupos de interés asumiera típicamente una forma que
la presión de otros asuntos legislativos.25 Los impedimentos para legislar evite la necesidad de sustanciales aportaciones anuales. Un ejemplo impor-
dotan a la legislación, una vez promulgada, de cierto grado de durabilidad, tante es el de la legislación que crea oficinas reguladoras que utilicen el po-
lo que aumenta el valor y, por ende, la demanda de legislación. der sobre las tasas y la entrada para redistribuir la riqueza: los presupues-
Un segundo efecto opera en la dirección contraria: al aumentar los cos- tos anuales de estas oficinas son triviales en relación con las redistribuciones
tos de negociación y la incertidumbre, y al diferir los beneficios de la legis- que efectúan. Y cuando se utilizan subsidios directos, su financiamiento se
lación, los impedimentos reducen la productividad de los gastos hechos hace a menudo independientemente de la acción legislativa posterior me-
para la obtención de la legislación, en primer lugar. Sin embargo, bajo su- diante el instrumento del impuesto etiquetado, como ocurre en los progra-
puestos plausibles, el aumento del valor de la legislación superará el au- mas de carreteras interestatales y de seguridad social.
mento de su costo. Esto se muestra en la gráfica XDC.I. D, representa la cur- La experiencia de la Prohibición (de la producción y venta de bebidas
va de demanda de legislación de interés especial bajo el supuesto de que los alcohólicas) ilustra el problema de una legislación que requiere sustancia-
beneficios de la legislación se limitarán a un solo periodo (es decir, la dura- les aportaciones anuales para conservar su eficacia. Los partidarios de la
ción de la legislatura que la promulga). La curva de demanda tiene pen- Prohibición pudieron obtener una enmienda constitucional, lo que es nor-
diente negativa porque algunos grupos obtendrán de la legislación protec- malmente una forma de legislación particularmente durable. Pero la prohi-
tora mayores beneficios que otros y, por lo tanto, estarán dispuestos a pagar bición de la venta de bebidas alcohólicas requería de un esfuerzo masivo de
por ella un precio mayor para obtenerla. CMgx es el costo, para la legisla- cumplimiento de la ley que los congresos subsecuentes no estuvieron dis-
tura, de la promulgación de tal legislación. Los beneficios netos de la legis- puestos a sostener con suficiente dinero, de modo que la enmienda consti-
lación, presumiblemente divididos entre los legisladores y los grupos de in- tucional fue efectivamente nulificada, y se derogó en 1933 tras haber estado
terés, son entonces el área ABC. Pero si los beneficios de la legislación vigente durante sólo 13 años.
pueden obtenerse durante un periodo mayor que el de la existencia de la Ninguna legislación es de cumplimiento completamente automático.
25
Si las personas sujetas a una ley se niegan a obedecerla, se requerirá el re-
Otras características del proceso legislativo generan también resistencia a la promulga- curso a los tribunales. Un poder judicial que fuese dócil a los miembros de
ción acelerada de leyes nuevas: el bicameralismo, el sistema de comités, los filibusteros y la
tradición de designar a los presidentes de comités sobre la base de la antigüedad. El uso de la legislatura actual podría anular efectivamente, mediante una interpre-
la antigüedad tiende a canalizar las presidencias hacia los tenedores de escaños "seguros": los tación, la legislación promulgada en una sesión anterior de la legislatura.
legisladores cuya permanencia puede esperarse que sea larga y quienes tienen, por lo tanto, Es menos probable que los jueces hagan esto si los periodos de la actua-
mayores probabilidades de respetar el trato legislativo aunque, dependiendo de la rotación,
para el momento en que un legislador asciende por la escalera de la antigüedad hasta la presi-
dencia de un comité podría ser tan anciano que su permanencia esperada en la presidencia 26
¿Por qué no es la curva de demanda simplemente D, por el número de periodos en los
sería breve. que se espera que la legislatura permanezca vigente?
820 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 821
ción judicial los hagan independientes de los deseos de los legisladores
actuales.27 § xix.6. ¿QUÉ MAXIMIZAN LOS JUECES?
Sin embargo, dado que un poder judicial independiente es una fuente
de costos y de beneficios para la legislatura, esperaríamos que se diera al Hemos visto que 1) cuando los jueces son los elaboradores del derecho sus-
poder judicial una independencia menor entre más breve sea la duración tantivo, las reglas del derecho tenderán a ser consistentes con los dictados
esperada de la legislación de interés especial. Ésta podría ser una razón del de la eficiencia, y 2) cuando los jueces están aplicando los estatutos lo ha-
hecho de que, a medida que bajamos del nivel gubernamental federal al es- rán de acuerdo con los términos del "trato" original entre la legislatura que
tatal y el local, encontremos periodos más breves para los jueces y una ma- los promulgó y los beneficiarios de la legislación. ¿Pueden concillarse estas
yor dependencia de la elección antes que de la designación como método proposiciones?
para su selección. Entre más confinada o local sea la jurisdicción de una El economista supone que los jueces, como otras personas, tratan de
legislatura, menor será su campo para la promulgación de una legislación maximizar su utilidad. Pero las reglas del proceso judicial han sido diseña-
protectora. Hay más competencia por los residentes entre las ciudades y los das para impedir que el juez reciba un pago monetario por decidir un caso
pueblos que entre los estados, y entre los estados que entre los países, por- en una forma particular y para minimizar la influencia de los grupos de in-
que desde el punto de vista de los residentes las ciudades diferentes son terés políticamente eficaces sobre sus decisiones. La eficacia de estas reglas
mejores sustitutos recíprocos que los estados diferentes, y los estados dife- de aislamiento ha sido cuestionada. Por ejemplo, se sostiene a veces que el
rentes son mejores sustitutos que los países diferentes. Esto limita la efica- juez que es propietario de tierras decidirá en favor de los terratenientes, el juez
cia de los programas de redistribución de la riqueza de un grupo de resi- que camina al trabajo decidirá en favor de los peatones, el juez que era antes
dentes a otro grupo al nivel estatal y local. Por lo tanto, si los grupos de un abogado corporativo decidirá en favor de las corporaciones. Pero cuan-
interés no buscan acuerdos duraderos de las legislaturas estatales y locales, do un fallo particular promovería los intereses de un grupo al que ya no
las ramas políticas estarán menos dispuestas a pagar el precio de un poder pertenece el juez (nuestro último ejemplo), el interés propio del juez no se
judicial independiente. beneficia seleccionando ese fallo, aunque su experiencia anterior podría lle-
Podría parecer que todo esto pasa por alto el beneficio social real de un varlo a evaluar los méritos del caso de un modo diferente al de los jueces de
poder judicial independiente, que es un elemento indispensable del imperio antecedentes distintos. Y un aumento del ingreso del juez por fallar en favor
de la ley, cuyos beneficios económicos señalamos antes, en el § vm.7. Los de un grupo amplio, como el de los peatones o el de los casatenientes, al que
reformadores de los anteriores gobiernos comunistas de Europa central y todavía pertenece, será de ordinario tan trivial que se verá superado por los
oriental están muy conscientes del valor económico de un poder judicial castigos, por moderados que sean (la crítica profesional, la revocación por
independiente. Sin embargo, el propósito principal de esta sección ha sido un tribunal superior, etc.), por fallar un caso en una forma percibida como
el de mostrar que un poder judicial independiente sirve a los objetivos polí- poco razonable o sesgada. No es sorprendente, así, que los intentos por co-
ticos de los grupos de interés y al objetivo más importante, pero más difuso nectar las políticas y los fallos judiciales con los intereses económicos perso-
de asegurar el imperio de la ley. Un propósito secundario ha sido el de mos- nales de los jueces hayan fracasado28 y hayan desaparecido en gran medida.
trar que la independencia judicial es una cuestión de grado, y que el grado Con esto no se niega la importancia del interés económico propio de los
podría relacionarse con los beneficios que el poder judicial confiere a la jueces en la explicación del comportamiento judicial, sino sólo el hecho de
práctica de la política de los grupos de interés. que el interés propio no explica los fallos de casos particulares, o que el di-
nero sea el único elemento en las funciones de utilidad de los jueces. Los
28
Roscoe Pound, "The Economic Interpretation and the Law of Torts", 53 Harv. L. Rev., 365
(1940); Orley Ashenfelter, Theodore Eisenberg y Stewart J. Schwab, "Politics and the Judi-
27
Véase algunas pruebas empíricas de que las legislaturas aprecian realmente la indepen- ciary: The Influence of Judicial Background on Case Outcomes", 24 J. Leg. Stud., 257 (1995).
dencia judicial en Gary M. Anderson, William F. Shughart II y Robert D. Tollison, "On the In- En el capítulo vm examinamos algunos esfuerzos para explicar los fallos judiciales sobre la
centives of Judges to Enforce Legislative Wealth Transfers", 32 J. Law & Econ., 215 (1989). base del sesgo de clase.
822 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 823

jueces, como otras personas, obtienen utilidad de bienes no monetarios tales que se tome la decisión. La Corte no ganaría nada con un acto inútil y por
como el ocio y el prestigio, al igual que del dinero. En virtud de que los jueces lo tanto no adoptaría una interpretación que sería anulada pronto. Pero la
no reciben aumentos como remuneración por su buen trabajo, no sería de Corte no puede prever perfectamente el futuro, de modo que no es sorpren-
esperarse que un aumento de los sueldos judiciales provocara un trabajo más dente que sus decisiones interpretativas sean ocasionalmente revocadas en
arduo de los jueces. En efecto, si se supone que el ocio es un bien superior, un periodo posterior del Congreso, cuando es posible que un cambio im-
un aumento de los sueldos judiciales podría hacer que los jueces trabajaran previsto de sus miembros haya alterado la línea política percibida por la
menos arduamente. Pero ése no sería el único efecto. El aumento salarial Corte cuando tomó la decisión.29 El mismo análisis nos ayuda a explicar
reduciría la rotación judicial y aumentaría el número de los candidatos a algo que es analíticamente lo mismo: la sensibilidad de los jueces al hecho
jueces. También podría cambiar la mezcla de candidatos en favor de quie- de ser revocados por un tribunal superior; la revocación elimina el efecto de
nes asignan mayor importancia al ingreso que al candidato típico a un pues- la decisión del juez sobre las partes del caso inmediato y sobre otras, simi-
to de juez cuando los sueldos judiciales son menores. larmente situadas, cuyo comportamiento podría verse influido por la regla
Si es probable que el aumento de los sueldos judiciales haga que los declarada por el juez. La decisión de acuerdo con el tenor original de la le-
jueces trabajen menos arduamente, esto podría explicar el hecho de que el gislación puede explicarse en términos similares. Si los jueces no decidie-
Congreso aunara en 1991 un aumento salarial sustancial a un conjunto más ran cuestiones de la interpretación estatutaria, la independencia del poder
estricto de las restricciones impuestas al ingreso obtenido por los jueces en judicial dejaría de desempeñar una función esencial en el sistema de gru-
otras actividades (principalmente la enseñanza). Tales restricciones dismi- pos de interés (aunque todavía generaría los beneficios difusos pero tras-
nuyen el costo de oportunidad del tiempo dedicado a la actividad judicial. cendentes asociados al imperio del derecho), y podría verse reducido en
Sin embargo, al mismo tiempo disminuye el costo de oportunidad del ocio, consecuencia por la legislatura, con una pérdida concomitante de poder
de modo que no hay ninguna seguridad de que tales restricciones conduci- judicial.30 Pero los jueces "originalistas" que están políticamente enterados
rán a una producción judicial mayor. afrontan un conflicto.31 Si interpretan un estatuto estrictamente de acuerdo
Otro componente plausible de la función de utilidad judicial, además con el entendimiento de los legisladores, y el balance político ha cambiado
del ocio, es el prestigio. Consideremos ahora el efecto, sobre la calidad del en la legislatura, su interpretación podría conducir a una revocación rápida
poder judicial federal, de un aumento sustancial del número de jueces fede- del estatuto por la legislatura actual. Si los jueces dan al estatuto una inter-
rales, como se pide de tiempo en tiempo. Al aumentar la razón de los jueces pretación que preserve su sustancia, pero la inclinan un poco hacia la polí-
a los juicios, tal aumento reduciría las cargas de trabajo judiciales, volvien- tica preferida de los legisladores actuales, la legislatura, con su agenda re-
do un puesto de juez más atrayente para una persona que valuara el ocio cargada, podría decidir que el estatuto se quede como está. Un enfoque
grandemente. Al mismo tiempo, al aumentar la razón de los jueces a los orientado hacia las políticas, políticamente consciente, interpretativamente
abogados o los ciudadanos, un aumento del número de jueces reduciría el flexible, podría producir a final de cuentas un resultado más cercano a la
prestigio de ser un juez. Por lo tanto, podría esperarse que tal aumento alte- intención legislativa original que el de un enfoque originalista.
rara el conjunto de candidatos a jueces en contra de los maximizadores del La explicación del otro dato con el que empezamos, el contenido eco-
prestigio y en favor de los maximizadores del ocio. nómico implícito del derecho común, podría parecer clara en lo tocante a
Algunos jueces, en lugar de buscar el ocio o el prestigio, o simplemente las áreas —la de los contratos principalmente, pero también grandes tra-
una reputación de juez bueno, sólido, desean imponer a la sociedad sus mos del derecho de propiedad y el de los cuasidelitos— donde son bajos los
preferencias políticas. Estos jueces juegan un juego con la legislatura, en 29
Rafael Gely y Pablo T. Spiller, "A Rational Choice Theory of Supreme Court Statutory
el sentido de la teoría de los juegos, ya que el poder político se comparte Decisions with Applications to the 'State Farms' and 'Grove City' Cases", 6 J. Law, Econ. & Or-
entre la legislatura (y el poder ejecutivo) y el poder judicial. Si los jueces de ganization, 263 (1990).
30
este carácter dominan en la Corte Suprema, podremos pronosticar que es En el capítulo siguiente discutiremos si tal preocupación de los jueces es plausible, dados
los problemas del ventajista (¿cuáles problemas de gorroneo?). Véase más adelante el § xx.2.
improbable que una decisión de la Corte que interprete un estatuto federal 31
Véase John A. Ferejohn y Barry R. Weingast, "A Positive Theory of Statutory Interpreta-
sea derogada por el Congreso durante el mismo periodo legislativo en el tion", 12 Intl. Rev. Law & Econ., 263 (1992).
824 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 825

costos de transacción. En tales áreas, las reglas de derecho ineficientes se- Cuando se consideran todos los factores, parece ser que las reglas ela-
rán nulificadas por el acuerdo expreso de las partes, mientras que el persis- boradas por los jueces tienen mayores probabilidades de ser económica-
tente desafío judicial contra la lógica económica inducirá a las partes con- mente eficientes que las reglas elaboradas por las legislaturas. Además, en-
tratantes a utilizar el arbitraje privado para la resolución de las disputas tre más independientes sean los jueces frente a las otras ramas del gobierno,
contractuales. En las áreas donde no existe ninguna relación voluntaria en- más probable será que protejan los derechos de propiedad y así promuevan
tre los disputantes (por ejemplo, los accidentes entre extraños, los delitos los incentivos para el desarrollo económico. Por ambas razones, sería de
del derecho común), los tribunales no están sujetos a las mismas restriccio- esperarse que los sistemas legales del derecho común promovieran el des-
nes competitivas. Pero en estas áreas hay un fuerte consenso social en favor arrollo económico más eficazmente que los sistemas legales de la Europa
del uso del criterio de la eficiencia; de otro modo, este criterio habría deja- continental (imitados en la mayor parte del mundo), donde es menor la in-
do su lugar desde hace mucho tiempo a algún principio distributivo bus- dependencia judicial y se hace mayor hincapié en la elaboración legislativa
cado por un grupo políticamente eficaz. Si los tribunales se negaran a apli- de las reglas que en la elaboración judicial. Hay algunas pruebas empíricas
car el criterio de la eficiencia en estas áreas —por ejemplo, si no castigaran en apoyo de esta hipótesis.32
al homicida o no condenaran al pago de daños al conductor descuidado Pero hablando de la independencia, ¿qué diremos de los incentivos de
que hubiese lesionado a alguien—, la consecuencia probable sería la ocupa- los jueces elegidos? La mayoría de los jueces estatales son elegidos antes
ción legislativa de una gran esfera de la autonomía judicial: la conformación que designados ¿No es probable que los incentivos de los jueces elegidos
de las reglas y doctrinas del derecho común. difieran sistemáticamente de los incentivos de los jueces designados de por
En realidad, puede sostenerse que hay más presión en favor de las re- vida? Sí, y hay pruebas de que 1) es más probable que los jueces elegidos
glas eficientes en las áreas de altos costos de transacción. En las áreas de traten de redistribuir la riqueza de los demandantes de fuera del estado a
bajos costos de transacción, las partes podrían contratar para eludir una los del estado por comparación con los jueces designados, y de que 2) los
regla ineficiente con tanta facilidad que no se plantearía ningún juicio para estados donde los jueces son designados tienen mayores tasas de litigación
cuestionar dicha regla, de modo que no habría ocasión para someterla a porque estos jueces son más independientes y, por lo tanto, sus decisiones
revisión. Pero con esta observación entramos en el terreno de los argumen- son menos pronosticables.33
tos en favor de la tendencia del derecho común hacia la eficiencia, que no
se relacionan con los incentivos judiciales; estos argumentos se examinarán
más adelante, en el § xxi.6. § xix.7. LA TEORÍA ECONÓMICA DE LA DEMOCRACIA
No debemos suponer que todos los jueces, incluso los del mismo tribu-
nal, tienen funciones de utilidad idénticas. Algunos pueden ser activos ela- Hasta ahora se ha descrito en este capítulo el proceso político democrático
boradores de políticas; otros pueden preferir una combinación de ocio con casi enteramente en términos de los legisladores considerados como agen-
una reputación profesional sólida. El elaborador de políticas tendrá un im- tes de grupos de interés, y de los jueces. Una teoría del proceso político ba-
pacto mayor sobre la ley, mientras que la adhesión al precedente sirve a los sada en los grupos de interés está incompleta. Debe insertarse en una teoría
fines del ocio y la reputación y será la política de los jueces con esas funcio- económica más amplia del proceso democrático.
nes de utilidad. Esto ayuda a explicar el hecho de que el derecho común Tal teoría, de ordinario llamada democracia de élite o competitiva, fue
pueda ser eficiente aunque la mayoría de los jueces sea completamente in- 32
diferente a la eficiencia. Si los juicios no controlados por el precedente re- Véase Paul G. Mahoney, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be
Right", 30 J. Leg. Stud., 503 (2001); Simeón Djankov y otros, Legal Structure and Judicial Effí-
quieren fallos de tipo legislativo que el juez elaborador de políticas tenderá ciency: The Lex Mundi Project (Banco Mundial, inédito, 2001); Edward Glaeser y Andrei Schlei-
a basar en intuiciones económicas, las decisiones de tales juicios llevarán la fer, "Legal Origins", Departamento de Economía de Harvard, inédito, 2001.
33
huella de la lógica económica. Las decisiones que las sigan basadas en el Véase Alexander Tabarrok y Eric Helland, "Court Politics: The Political Economy of Tort
Awards", 42 J. Law & Econ., 157 (1999); F. Andrew Hanssen, "The Effect of Judicial Institu-
precedente llevarán también esa huella aunque los jueces que tomen estas tions on Uncertainty and the Rate of Litigation: The Election Versus Appointment of State
decisiones no conciban su papel como el de elaboradores de políticas. Judges", 28 7. Leg. Stud., 205 (1999).
826 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 827

propuesta por Joseph Schumpeter.34 En ella, los miembros de una élite (la nómico y el mercado político diciendo que los "bienes" de este último no
clase política o gobernante) compiten por los cargos y el poder, mientras tienen un precio. El precio es una señal barata y correcta; compacta una
que el público votante funciona, por lo menos durante la mayor parte del información enorme. Los consumidores de altos ingresos pueden usar el
tiempo, como poco más que una audiencia cuyo aplauso (votos) determina precio como un índice de la calidad; los consumidores de bajos ingresos
cuáles rivales pertenecientes a la élite prevalecerán. "El método democráti- utilizan el precio como una guía hacia los bienes más baratos consistentes
co es el arreglo institucional para la toma de decisiones políticas donde los con una calidad mínima. No hay ninguna señal correspondiente que guíe al
individuos adquieren el poder de decidir por medio de una lucha competiti- votante.
va por el voto de la gente."35 Además, hay en los mercados políticos mayores economías de escala
El economista llega al estudio de la política desde el análisis de los mer- que en los mercados económicos y, por lo tanto, tendencias monopólicas
cados, donde los vendedores buscadores de ganancias compiten por el favor más fuertes. La razón es la existencia de graves problemas de información
de los compradores. Por lo tanto, es natural que el economista asimile la que afectan a los mercados políticos. "La escala de la actividad política es
competencia política a la competencia económica, tomando los votos el lu- grande [...] porque muchos cargos [políticos] unen a numerosas activida-
gar de las ventas y del poder de las ganancias, y con los dos lados del merca- des [...] A un electorado con una cantidad limitada de información política
do claramente diferenciados: representando los vendedores el lado activo y le resulta más fácil colocar a una persona a cargo de muchas actividades
los compradores el lado pasivo. En los mercados económicos, como en los que escoger a una persona para cada actividad."36 En consecuencia, los úni-
mercados políticos, el comprador no diseña el producto, sino que escoge de cos partidos políticos importantes en los Estados Unidos son nacionales, y
un menú que le presentan los vendedores. Educado en las ventajas económi- sólo hay dos de ellos, lo que vuelve duopólica la competencia política. Como
cas de la división del trabajo, el economista convertido en politólogo entien- sabemos, los duopolistas se coluden a menudo en lugar de competir vigoro-
de las ventajas que fluyen de la constitución de un cuerpo de especialistas en samente entre sí.
la gobernación, los diputados y otros funcionarios, liberando así al resto de la El economista que se ocupa de la política observa así una perspectiva
ciudadanía para que se especialice en otras actividades. Pero esta división poco edificante desde su punto de vista profesional. Pero la perspectiva eco-
del trabajo implica una separación de la perspectiva y el conocimiento entre nómica ofrece también cierta tranquilidad. Consideremos la apatía del vo-
gobernantes y gobernados, la contrapartida de la separación existente en los tante. Si observamos el lado del comprador de un mercado de consumo de
mercados económicos, en perspectiva y conocimiento, entre vendedores y buen funcionamiento, vemos lo que podría llamarse una apatía, pero tam-
consumidores. Y mientras que los compradores de los mercados económi- bién podría llamarse una aceptación. Los compradores no necesitan ser
cos tienen fuertes incentivos financieros o de otro modo egoístas para esco- operadores alertas, asiduos, cuando creen correctamente que el mercado en
ger con cuidado entre vendedores rivales, y de ordinario tienen un conoci- el que están comprando es competitivo; tienen una razonable seguridad de
miento suficiente para determinar cuál vendedor está haciendo la mejor que los productos que les ofrece el mercado serán de precio y calidad com-
oferta, el ciudadano —el comprador en el mercado político-^ parece no te- parables y satisfactorios. Los vendedores de un mercado competitivo, aun-
ner ningún incentivo para votar en absoluto, ya no digamos para invertir en que compiten entre sí vigorosamente, ofrecen productos comparables en
saber cuál candidato hace la mejor oferta, ya que un solo voto no determina- precio y calidad, porque de otro modo no sería competitivo el mercado,
rá la elección. Y se le pide que compre un "producto" —el candidato y las sino monopolizado. Lo mismo ocurre en el mercado político, de modo que
políticas probables del candidato— cuyo valor es casi imposible de determi- el carácter de la competencia de los grandes partidos de los Estados Uni-
nar aunque el votante invierta irracionalmente gran cantidad de tiempo y dos, que son tan semejantes entre sí, no indica que la competencia no esté
esfuerzo en el estudio de los candidatos y las cuestiones en juego. funcionando. En los mercados políticos, como en los económicos, los "con-
También se puede expresar la diferencia existente entre el mercado eco- sumidores" relativamente desinformados, los votantes, pueden utilizar ro-
34 36
Véase Joseph A. Schumpeter, Capitalism, Socialism, and Democracy, caps. 22-23 (1942). Gary S. Becker, "Competition and Democracy", 1 /. Law & Econ., 105, 108 (1958). El ar-
La teoría esencial se presenta en menos de cinco páginas. Véase ibid., pp. 269-273. tículo de Becker, junto con Anthony Downs, "An Economic Theory of Democracy" (1957), refi-
35
Ibid., p. 269. na la teoría de la democracia de Schumpeter.
828 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 829

déos de información para solucionar sus déficits de información, como el de independiente, un sistema de carreteras interestatales, una presidencia
inferir la conveniencia de un candidato por la identidad de sus seguidores y abierta a una persona divorciada o católica, o la subasta de los derechos de
sus oponentes.37 uso del espectro electromagnético antes de que estas cosas fueran propues-
La inercia racional de los consumidores, además de economizar un tas por empresarios políticos, por oposición a los políticos rutinarios.
tiempo precioso, sirve para estabilizar los mercados en formas importan- La teoría económica de la democracia actúa como un correctivo para
tes. El hecho de que la mayoría de los consumidores no busquen activa- la teoría de la elección pública (public choice), la que como sabemos des-
mente la mayoría de los productos en cualquier momento dado aminora taca la manera como el gobierno no gobierna en aras del interés público.
los cambios de la demanda y la oferta, evitando las saturaciones y escaseces La teoría democrática reconoce este punto, pero señala que la falla es el
que se producirían si todo el público consumidor se precipitara a la vez so- precio de la democracia, o quizá simplemente el precio del gobierno, ya
bre un producto nuevo. Los precios cambiarían hasta que se restableciera que no hay pruebas de que los regímenes no democráticos sean más efi-
el equilibrio, pero el cambio de los precios no deja de tener un costo y mien- cientes que los democráticos. Las fricciones del gobierno son costosas,
tras tanto habría incertidumbre, filas, desempleo y otros problemas econó- pero lo mismo ocurre con la transportación. Aceptamos la necesidad de la
micos. El interés por la estabilidad es mayor aún en la esfera política debido transportación y, por ende, los costos correspondientes, y debiéramos ha-
a las consecuencias potencialmente desastrosas de los cambios repentinos y cer lo mismo en lo tocante al gobierno. Cuando los teóricos de la elección
profundos en la gobernación política. Imaginemos lo que ocurriría si todos pública señalan las ineficiencias evitables de la regulación gubernamental,
los ciudadanos fuesen estudiosos ávidos de la teoría política y se quedaran proveen argumentos válidos para la reforma. Estos argumentos han con-
perplejos ante la teoría política radicalmente desinteresada de un empresa- tribuido al movimiento de desregulación, que ha tenido varios éxitos im-
rio político carismático y, en consecuencia, eligieran funcionarios que qui- portantes como vimos en capítulos anteriores. En cambio, la teoría demo-
sieran cambiar el curso de la nación en 180 grados. Esa posibilidad se frena crática destaca, como veremos, ciertos procedimientos para hacer que el
por muchas cosas, entre ellas el hecho de que la mayoría de los ciudadanos gobierno sea más competitivo.
no se interesa por lo que sea mejor para la nación o para el mundo en algún La controversia sobre la "democracia corporativa" provee un paralelo su-
sentido, sino en lo que sea mejor desde el punto de vista de su propio inte- gerente con la teoría económica de la democracia. Vimos antes, en el § xrv.7,
rés. Excepto en circunstancias de desesperación, una preocupación por sí la preocupación por la separación de la propiedad y el control en la corpo-
mismo genera resistencia al cambio social radical. ración moderna. Los accionistas de una corporación pública grande son
Los críticos de la democracia estadunidense censuran a los políticos sus propietarios nominales, correspondientes al electorado en el sistema
por ceder a las preferencias desinformadas del ciudadano ordinario; para político, y eligen a los directores, quienes a su vez designan a los adminis-
los críticos, la analogía económica correcta es la de los vendedores que sim- tradores. Sin embargo, como los políticos de la teoría de la democracia po-
plemente le dan al consumidor lo que desee. Esta analogía es engañosa. lítica de Schumpeter, los directores y los administradores de la corpora-
Hay diversas clases de vendedores. Los más interesantes son los que tratan ción, quienes son los verdaderos "gobernantes", tienen sus propios intereses,
de crear (por supuesto, a fin de ser luego capaces de satisfacer, por un pre- los que pueden divergir de los intereses de los accionistas. La Comisión de
cio) deseos nuevos de los consumidores. El público consumidor no sabía Valores y Cambios ha tratado de estimular una participación mayor de los
que deseaba automóviles, radios, alimentos congelados, discos compactos, accionistas en la administración corporativa exigiendo que la administra-
correo electrónico o computadoras laptop antes de que estas cosas se in- ción incluya las propuestas de los accionistas en los resúmenes que se dis-
ventaran. El público votante no sabía que deseaba la seguridad social, el tribuyen a los accionistas de una corporación antes de su asamblea anual.38
reclutamiento en tiempos de guerra, la educación pública, un banco central Este intento ha fracasado.39 Como los votantes, la mayoría de los accionis-
tas de corporaciones públicas tiene sólo un pequeño interés en las corpora-
37
Véase, por ejemplo, Donald A. Wittman, The Myth of Democratic Failure: Why Political
38
Institutions are Efficient, caps. 2-3, 5 (1995); Samuel L. Popkin, The Reasoning Voter: Commu- Véase la Regla SEC 14a-8.
39
nication and Persuasión in Presidential Campaigns (1991). Compárese Paul Milgrom y John Frank H. Easterbrook y Daniel R. Fischel, The Economic Structure ofCorporate Law, 85
Roberts, "Relying on the Information of Interested Parties", 17 RandJ. Econ., 18 (1986). (1991).
830 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 831

ciones cuyas acciones poseen: demasiado pequeño para otorgarles un in- para el ganador, y así las facciones gastarían mayores recursos en la lucha
centivo para invertir considerable tiempo y esfuerzo en el monitoreo del por ese control. Los recursos adicionales se desperdiciarían en gran medida
desempeño de los administradores de la corporación. Sin embargo, tienen desde un punto de vista social, sobre todo si la meta de los contendientes
el poder de despedir a los administradores, y la existencia de este poder fuera el logro del máximo poder mediante la extinción de la democracia.
provee incentivos para que los administradores se desempeñen bien (o por
lo menos no demasiado mal) y permite que los administradores sean susti-
tuidos cuando fracasen desastrosamente. El papel del electorado en el mer- § xrx.8. UN ENFOQUE ANTIMONOPÓLICO DE LA DEMOCRACIA
cado político es similar.
Otra perspectiva de la teoría económica de la democracia la provee la La teoría económica de la democracia, bosquejada en la sección anterior,
economía de la búsqueda de rentas. Sabemos que los recursos destinados apunta hacia los procedimientos para limitar los malos efectos de la estruc-
sólo a transferir riqueza del bolsillo de una persona al de otra se desperdi- tura duopólica del sistema político estadunidense. El peligro de colusión
cian desde un punto de vista social. Los gastos de tales recursos mueven la entre los competidores, incluidos los partidos políticos rivales, es grave
riqueza sin aumentarlas; y dado que se incurre en costos reales, el pastel cuando hay sólo dos, a menos que la colusión provocara la formación y el
social se contrae en el proceso de su redivisión. El sufragio universal es un rápido crecimiento de un tercer partido, de modo que se corrigiera auto-
método para la reducción de la búsqueda de rentas políticas, porque los in- máticamente. La calidad y la sensibilidad de las políticas y los candidatos
dividuos que carecen de representación son una presa natural para los que ofrecen al electorado dos partidos ideológicamente similares tenderán
buscadores de rentas que tienen sus manos en las palancas del poder gu- a alejarse del óptimo si no hay ninguna amenaza de entrada creíble de un
bernamental. Además, entre mayor sea el electorado, más difícil resulta tercer partido que pueda ofrecer mejores políticas y candidatos. La impor-
que los buscadores de rentas potenciales forjen coaliciones electorales tancia de los terceros (y cuartos, y quintos, y enésimos) partidos reside así
para la explotación de las minorías electorales, porque los costos de orga- en el hecho de que mantienen alertas a los partidos principales, y aun, en
nización aumentan con el número de las personas que deben ser atraídas a una analogía con la "competencia por el mercado" (económico) (por ejem-
la organización para que resulten eficaces. Por supuesto, antes se temía plo, la competencia para obtener una franquicia [concesión] exclusiva de
que la democracia alentara el pillaje a costa de los ricos, simplemente porque televisión de cable que conferirá un poder monopólico al concesionario;
son una minoría; y presumiblemente son una minoría más pequeña entre véase antes el § xni.s), en la eliminación ocasional de uno de los partidos
mayor sea el electorado. Pero los costos para la mayoría, del hecho de ma- principales y su sustitución por un partido minoritario. Aunque eso no ocu-
tar a la gallina de los huevos de oro, desalientan esta forma de la explota- rra, uno o ambos de los partidos principales podría copiar las políticas de
ción. Entre más se grave a los ricos, menos ingreso gravable generarán, de un tercer partido y aun "quitarle" sus candidatos, lo que es algo bueno.
modo que a tasas de tributación elevadas será negativa la transferencia neta Sin embargo, los dos partidos controlan el sistema político de todos los
hacia el resto de la población.40 Y en efecto, observamos sólo moderados estados de la Unión Americana y pueden promulgar cualesquiera leyes en
niveles de redistribución de la riqueza por parte del gobierno en las demo- su interés conjunto. Por más vigorosamente que compitan entre sí para ga-
cracias modernas, en particular en los Estados Unidos. nar las elecciones, tienen un interés común en disuadir la entrada de un
La reflexión sobre la búsqueda de rentas ayuda también a explicar y tercer partido, a menos que uno de los partidos principales confíe en que el
justificar las limitaciones de la democracia, que se crean por los requeri- tercero le quitará más votos al otro partido principal que a él mismo.
mientos constitucionales, y de otra clase de grandes mayorías para la acción No es que la entrada de un tercer partido a la arena electoral debiera
legislativa que discutiremos más adelante. Sin tales limitaciones, la obten- dejar de ser costosa por completo. Si no hay algunas barreras para terceros
ción del control de la mayoría de la legislatura sería mucho más valiosa partidos, las listas electorales contendrían tantos candidatos que los votan-
40
tes se verían terriblemente confundidos. La confusión es también una obje-
Casey B. Mulligan, "Economic Limits on 'Rational' Democratic Redistribution", Universi- ción contra el permiso para que todos los candidatos participen en todos
dad de Chicago, Escuela de Graduados en Estudios de Política Pública, Serie de Ensayos de
Trabajo 01.7, marzo de 2001. los debates televisados.
832 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 833

También debieran verse con desaprobación las medidas que protejan a reses, gasten más dinero en abogados que los litigantes en los juicios con in-
los funcionarios actuales por oposición a la protección de los partidos prin- tereses pequeños, o que los grandes accionistas tengan más votos en las elec-
cipales, limitando así la competencia electoral incluso dentro del campo li- ciones corporativas que los accionistas pequeños. Pero este argumento no
mitado que permite un sistema bipartidista. En la medida en que los fun- debe llevarse hasta el punto de permitir la venta de votos en las elecciones
cionarios actuales tengan fuertes ventajas naturales en esa competencia, políticas, pues un solo voto emitido en una elección general no tiene esen-
semejantes a las de los monopolistas arraigados en los mercados económi- cialmente ninguna posibilidad de cambiar el resultado; un voto tiene escaso
cos, habrá una razón, señalada antes en el § XDC.4, para que se establezcan valor instrumental. Por tanto, muchas personas estarían dispuestas a ven-
límites a los periodos y en contra de la "reforma" del financiamiento de las der sus votos por muy poco, sobre todo quienes tengan el derecho de voto
campañas. El problema es particularmente grave en los mercados políticos pero no se propongan ejercerlo, y en particular si pensaran que otras perso-
en virtud del carácter de la competencia política en la que el ganador toma nas estarían dispuestas a vender sus propios votos a un precio moderado.
todo. Un nuevo ingresante en un mercado económico que obtiene una parti- Podemos imaginar incluso el equivalente político de una oferta de dos nive-
cipación de 10% podría sobrevivir muy bien; un candidato que obtiene 10% les (véase antes el § xrv.s): una oferta de compra del primer millón de votos
de la votación, o aun 49% (si sólo hay dos candidatos), es un perdedor y ofrecido por 25 dólares. El siguiente millón por 20, y así sucesivamente.
punto. Sin embargo, contra la limitación de los periodos puede argumen- Es cierto que, cualquiera que sea el precio de reserva de la gente (el pre-
tarse que, entre menor sea el periodo esperado de un legislador en el cargo, cio mínimo al que estaría dispuesta a vender en absoluto), el precio de mer-
menos probable será que apoye la legislación que implique beneficios futu- cado de un voto sería mayor entre mayor fuese la demanda de votos por
ros pero costos presentes, aunque los beneficios descontados a su valor pre- parte de los partidos políticos. Pero aun si el precio por voto fuese de 100
sente superen todavía los costos; que las limitaciones de los periodos redu- dólares, muchas instituciones e incluso un número considerable de indivi-
cen el incentivo para adquirir habilidades políticas al disminuir la ganancia duos podrían comprar millones de votos. Tales compras podrían abrir una
derivada de su adquisición; y que las limitaciones de los periodos crean brecha enorme entre los resultados de la opinión pública y los electorales.
más gobernantes débiles que serán insensibles a los intereses del electora- Aun si la competencia entre los compradores de votos impulsara el precio
do. ¿Pero entonces, por qué reelegiría jamás el electorado a alguien que sea por voto hasta el punto en el que ningún comprador pudiera acumular más
inelegible para postularse al término de su nuevo periodo? ¿Por qué no es el de unos cuantos centenares de millares de votos, si un puñado de individuos
efecto práctico de las limitaciones de los periodos (como ocurre con la limi- e instituciones, capaces de comprar centenares de miles aunque no millones
tación del presidente a dos periodos) el de limitar a todos los políticos a un de votos, controlara votos suficientes para cambiar el resultado, quizá ya no
solo periodo?41 La respuesta podría ser que el candidato no habría sido ele- tendríamos un sistema de gobierno adecuadamente representativo.
gido la primera vez si sus políticas no hubiesen estado de acuerdo con las Los referendos y, en particular, las iniciativas, que son los instrumentos
de sus electores, y que puede esperarse que ese acuerdo continúe aunque principales de la democracia directa en los gobiernos modernos, sirven al
no esté planeando presentarse para la reelección. propósito, importante en un sistema bipartidista, de permitir el rompimien-
La reforma del financiamiento de las campañas podría parecer inconsis- to de los tratos colusivos entre los partidos.42 Esta observación nos recuer-
tente con los supuestos habituales del análisis económico al negar a los indi- da el carácter antimonopólico de las políticas que estamos discutiendo. La
viduos o las instituciones con los mayores intereses en el resultado de una iniciativa es un método para la "integración hacia atrás", por el que los clien-
elección, la oportunidad de gastar más dinero en esfuerzos para influir so- tes destruyen los cárteles de proveedores entrando al mercado cartelizado y
bre los votantes. El economista supone que, en general, entre mayores sean compitiendo con los proveedores existentes.
los beneficios potenciales de alguna actividad, mayor será el gasto en costos
42
justificados para tratar de materializar tales beneficios. No pensamos que Véase Bruno S. Frey, "Direct Democracy: Politico-Economic Lessons from Swiss Expe-
sea malo que los litigantes, en los juicios en los que tengan grandes inte- rience", 84 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 338 (mayo de 1994). Técnicamente, un refe-
rendo es un voto popular sobre una propuesta que ya ha sido aprobada por la legislatura; una
iniciativa es un voto popular sometido directamente a la aprobación de los votantes sin media-
41
Linda Cohén y Matthew Spitzer, "Term Limits", 80 Geo. L. /., 477 (1992). ción legislativa.
834 EL PROCESO LEGAL EL MERCADO, EL SISTEMA ADVERSARIO Y EL PROCESO LEGISLATIVO 835
La política antimonopólica asume formas diferentes; ¿cuál de ellas es Kalt, Joseph P, y Mark A. Zupan, "The Apparent Ideological Behavior of Legisla- ¡
más apropiada para la regulación del proceso democrático? Comparemos tors: Testing for Principal-Agent Slack in Political Institutions", 33 7. Law &
dos modelos. Uno, que es estático, destaca el efecto benéfico, sobre la asig- Econ., 103 (1990).
nación de los recursos, de tener cierto número de empresas rivales. El efec- Landes, William M., y Richard A. Posner, "The Independent Judiciary in an Interest-
to principal destacado es el de bajar el precio hasta el nivel del costo margi- Group Perspective", 18 7. Law & Econ., 875 (1975). ¡
nal (véase antes el § rx.3). La analogía en la arena política sería u n sistema Lott, John R. Jr., "Brand Ñames and Barriers to Entry in Political Markets", 51 Pub.
en el que cierto número de partidos polítiqos, cada u n o de los cuales repre- Choice, 87 (1986). ¡
senta los intereses de cierto segmento de la población, y que en conjunto McChesney, Fred S., "Rent Extraction and Rent Creation in the Economic Theory of i
representan a todos esos intereses y maximizan el bienestar (en el sentido Regulation", 167. Leg. Stud., 101 (1987).
del apaciguamiento de los intereses), al menor costo posible, mediante un McNollgast (Matthew McCubbins, Roger Noli y Barry Weingast), "Politics and the
compromiso entre las partes. Courts: A Positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law", 68 S. Cal. \
Un modelo dinámico contrastante se origina en el famoso concepto de L. Rev., 1631 (1995).
Schumpeter de "el huracán de la destrucción creativa", que examinamos Olson, Mancur, Jr., The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of i
brevemente antes, en el § rx.4. Como recordaremos, Schumpeter sostuvo Groups (1965).
que el bienestar económico se maximiza a través del tiempo como resul- Posner, Richard A., "Theories of Economic Regulation", 5 Bell J. Econ. & Man- |
tado de una sucesión de monopolios. Lo importante de su análisis no es el agement Sel, 335 (1974). jj
número de los competidores en cualquier momento dado, sino que los , Overcoming Law, cap. 3 ("What Do Judges Maximize?") (1995). i
competidores existentes no puedan atrincherarse contra las nuevas entra- Ramseyer, J. Mark, "The Puzzling (In) Dependence of Courts: A Comparative Ap-
das. Y es posible que eso sea lo más importante en los mercados políticos: proach", 23 7. Leg. Stud., 271 (1994). I
no que haya muchos partidos sino que los partidos nuevos (como el Partido Stigler, George J., The Citizen and the State: Essays on Regulation (1975).
Republicano de Lincoln, en 1860), o las coaliciones nuevas dentro de los "Symposium on the Theory of Public Choice", 74 Va. L. Rev., 167 (1988). j
partidos existentes (como las coaliciones que dieron a Franklin Roosevelt ii
i
sus victorias electorales presidenciales), no se vean obstruidos por las for-
maciones políticas existentes. \
PROBLEMAS

1. ¿Debiera prohibirse que un juez federal actuara como uno de los directores de un
LECTURAS RECOMENDADAS fondo mutuo diversificado? ¿Que fuera propietario de acciones del fondo? Si es pro-
pietario de tales acciones, ¿debiera excusarse del conocimientos de juicios que im-
Anderson, Gary M., y Robert D. Tollison, "Congressional Influence and Patterns of pliquen a compañías representadas en la cartera del fondo?
New Deal Spending, 1933-1939", 347. Law & Econ., 161 (1991). 2. ¿Cómo se alteraría el comportamiento judicial si los sueldos de los jueces
Becker, Gary S., "Pressure Groups and Political Behavior", en Capitalism and Demo- fueran un porcentaje de los honorarios de presentación de los juicios?
cracy: Schumpeter Revisited, 120 (R. D. Coe y C. K. Wilbur [comps.], 1985). 3. ¿Debiera permitirse que el Congreso aumentara los sueldos de los jueces du-
Buchanan, James M., y Gordon Tullock, The Calculas of Consent: Logical Founda- rante sus periodos vigentes?
tions of Constitutional Democracy (1962).
Cooter, Robert D., "The Objectives of Public and Prívate Judges", 41 Pub. Choice,
107 (1983).
Downs, Anthony, "In Defense of Majority Voting", 69 7. Pol. Econ., 192 (1961).
GarreU, Elizabeth, "Term Limitations and the Myth of the Citizen-Legislator", 81
CornellL. Rev.,, 623 (1996).
EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 837

Las tasas de depreciación de los precedentes pueden ser estimadas


usando el número de veces que se citen al tomar una decisión como susti-
tuto del valor de la decisión como precedente.1 Resulta que los precedentes
XX. EL PROCESO DE ELABORACIÓN se deprecian más rápidamente en un campo en el que hay mucha actividad
DE LAS REGLAS LEGALES de creación de leyes estatutarias —un precedente que se basa en la inter-
pretación de las leyes estatutarias probablemente se volverá obsoleto cuan-
do ese lenguaje cambie—, y el capital legal general se deprecia más lenta-
§ XX. 1. E L CUERPO DE PRECEDENTES COMO UN ACERVO DE CAPITAL mente que el capital legal específico, porque cuanto más general sea una
regla, tanto menos probable es que un cambio técnico o legal la vuelva ob-
La mayoría de las reglas del derecho común discutidas en la segunda parte soleta; la decisión en el caso de Hadley vs. Baxendale2 es un buen ejemplo.
de este libro son reglas hechas por los jueces antes que estatutarias; y aun en Los precedentes de la Corte Suprema de los Estados Unidos se deprecian
los campos estatutarios, muchas de las reglas específicas de la obligación más lentamente que los de los tribunales federales de apelaciones, porque
legal son glosas judiciales del lenguaje estatutario amplio. Las reglas elabo- la Corte Suprema es más selectiva en su elección de los casos que revisará
radas por los jueces son el resultado de la práctica de la decisión de acuerdo que los tribunales de apelaciones (en realidad, a diferencia de la Corte
con el precedente (store decisis). Cuando se decide un juicio, la decisión es en Suprema, un tribunal federal de apelaciones no puede negarse a decidir
adelante un precedente, es decir, una razón para decidir un juicio similar sobre un caso que caiga dentro de su jurisdicción, aunque el tribunal pue-
en la misma forma. Un solo precedente es algo frágil —que se puede distin- de, y en la actualidad a veces lo hace, rehusarse a escribir una opinión, lo
guir, omitir o rechazar por un tribunal de igual o superior nivel, o aun por el que priva a su decisión de cualquier peso significativo que pudiera tener
mismo tribunal en una ocasión posterior—, pero una acumulación de prece- como un precedente), y es aceptable suponer que la Corte Suprema ejer-
dentes que se ocupen de la misma cuestión podría crear una regla legal que cerá su selección en favor de los casos más generales (¿cuál es la razón de
tenga la misma fuerza que una regla estatutaria explícita. esto?). La teoría alternativa de que los precedentes de la Corte Suprema se
Desde el punto de vista económico, el cuerpo de precedentes en un área deprecian más lentamente porque tienen más autoridad, es decir, son más
de la ley es un acervo de bienes de capital; específicamente, un acervo de valiosos, no es aceptable económicamente. La tasa a la que se deprecia un
conocimientos que rinde servicios durante muchos años a disputantes po- bien no es una función de su valor. Las computadoras se deprecian más rá-
tenciales bajo la forma de información acerca de obligaciones legales. Los pidamente que los desatornilladores.
bienes de capital se deprecian; el valor de los servicios que rinden declina a
través del tiempo. Esto puede deberse al desgaste físico del bien o a la obso-
lescencia que es un cambio en el ambiente que reduce el valor de los servi- § xx.2. LA PRODUCCIÓN DE PRECEDENTES
cios que genera el bien. El primer tipo de la depreciación carece de impor-
tancia en el caso de la información: el segundo es muy importante; el El acervo de capital de precedentes es el producto conjunto de los abogados
derecho de los accidentes que se desarrolló para afrontar las colisiones en- y los jueces que participan en la argumentación y la decisión, respectiva-
tre los carros tirados por caballos será menos valioso cuando se aplica a las mente, de los juicios, en particular en los casos de apelación. Una caracte-
colisiones de automóviles. rística extraña de este proceso de producción es el hecho de que no se paga
Por supuesto, el hecho de que un bien de capital se deprecie no signifi- a los productores. Ni los jueces ni los abogados de Hadley vs. Baxendale
ca que el acervo de capital del que forman parte deberá contraerse. Ello recibieron alguna regalía u otra compensación por un precedente que ha
dependerá de la tasa de remplazo de los bienes de capital. A medida que los guiado la decisión de miles de juicios y, lo que es aún más importante, ha es-
viejos precedentes se tornan obsoletos y eventualmente dejan de ser parte 1
William M. Landes y Richard A. Posner, "Legal Precedent: A Theoretical and Empirical
de la existencia de precedentes útiles, por medio de los litigios se añaden Analysis", 19 J. Law & Econ., 249 (1976).
nuevos precedentes a ese acervo. 2
Ex. 341, 156 Eng. Rep. 144 (1854). Véase antes el § iv. 10.

836
838 EL PROCESO LEGAL EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 839

tructurado las relaciones comerciales de millones de compradores y vende- atenúan los incentivos que operan habitualmente sobre los seres humanos,
dores. Pero antes de concluir que la producción de precedentes es subópti- es probable que los jueces se vean influidos por lo que en la mayoría de las
ma, debemos considerar el carácter de los precedentes como un subproducto áreas de la vida es una fuerza débil (la crítica).
del proceso de litigación. Gran parte del humo fabril se genera aun cuando Es cierto que hay un problema de gorroneo. El juez que desatiende un
no haya ningún mercado para él, gracias a la demanda de bienes cuya pro- precedente en su deseo por establecer su propio precedente en contrario
ducción genera el humo como un subproducto. Lo mismo ocurre con los podría modificar sólo trivialmente la práctica de la decisión de acuerdo con
precedentes y la litigación. el precedente; los costos privados de su acto pueden ser menores que las
El arreglo extrajudicial es más barato que la litigación. Por lo tanto, ganancias privadas. Pero la estructura de la revisión de apelación frena el
sólo si cada uno de los disputantes espera ganar en el litigio más de lo que problema del gorroneo. El juez que desatiende un precedente será revocado
el otro disputante espera que gane, es probable que las partes no puedan por un tribunal superior, que no tiene ningún interés en permitirle que mo-
llegar a un arreglo que haga a ambas sentirse en mejor situación de la que difique la práctica de la decisión de acuerdo con el precedente, a fin de mag-
esperaban lograr en el litigio (véase más adelante el § xxi.s). La incertidum- nificar su propia influencia. En cada jurisdicción hay un tribunal supremo
bre es una condición necesaria de tal divergencia de las estimaciones. Pue- cuyas decisiones no están sujetas a una revisión posterior. Y dentro de cada
de ser fáctica o legal, pero sólo la incertidumbre legal es relevante aquí. Si tribunal disminuye el problema del gorroneo. Si los magistrados de la Cor-
es grande, habrá mucha litigación, incluida mucha litigación de apelación. te Suprema desatienden el precedente en sus decisiones, sabrán que están
Pero dado que la litigación, en particular al nivel de apelación, genera pre- reduciendo la probabilidad de que los magistrados futuros le otorguen al-
cedentes, el aumento de la litigación conducirá a una reducción de la incer- gún peso a sus propias decisiones como un precedente.
tidumbre legal, haciendo que la cantidad de la litigación baje en el periodo Otro factor que impulsa a los jueces a seguir el precedente es el impac-
siguiente. Finalmente, cuando se producen pocos precedentes nuevos, la to que tendría la desatención del precedente sobre el volumen de la litiga-
incertidumbre legal aumentará a medida que se deprecian los precedentes ción. Ese volumen aumentaría debido a la disminución de la certeza legal y
antiguos (porque son menos informativos en un ambiente cambiado), y generaría presiones para añadir jueces nuevos (diluyendo así la influencia
esta incertidumbre suscitará un nuevo aumento de la litigación y, por lo de los jueces existentes), haciendo que cada juez trabaje más arduamente, o
tanto, una producción mayor de precedentes. Así pues, aun cuando no haya sustituyendo a los tribunales por jueces arbitrales y administrativos, lo que
mercado para los precedentes como tales, la producción de precedentes au- disminuirá la influencia del poder judicial.
mentará cuando su valor social aumente a resultas de la mayor incertidum-
bre legal y disminuye a medida que ese valor baja.
Este análisis supone que los jueces están interesados en la producción § xx.3. PRODUCCIÓN ESTATUTARIA. REGLAS CONTRA NORMAS
de precedentes, pero tal supuesto es una extensión natural del modelo del
comportamiento judicial bosquejado en el capítulo anterior. Un precedente La producción de estatutos o leyes podría parecer un proceso simple por
proyecta la influencia de un juez con mayor eficacia que una decisión que comparación con la producción de precedentes como un subproducto de la
no tendrá ningún efecto en la orientación del comportamiento futuro. Esto litigación. ¿Pero entonces, por qué han subsistido tantas leyes elaboradas
sugiere también la razón de que los jueces sigan los precedentes además de por los jueces antes que por los cuerpos legislativos? En efecto, son eleva-
hacerlos y, por ende, la razón de que los abogados defiendan casos sobre las dos los costos de la producción estatutaria de reglas. La promulgación de
bases del precedente. Si la actual generación de jueces no sigue el preceden- un estatuto o ley requiere el acuerdo de una mayoría de los legisladores, y
te, es menos probable que la próxima generación siga los precedentes de la en el capítulo ni vimos que los costos de transacción son elevados cuando
generación actual, porque es menos probable que los jueces de la genera- participan en ésta centenares de partes. Esto significa también que la capa-
ción siguiente sean criticados por no apegarse a los precedentes de sus pre- cidad productiva de una legislatura resulta difícil de ampliar. En efecto, la
decesores. Son moderados los costos de la crítica profesional para los jue- adición de legisladores podría reducir esa capacidad al aumentar los costos
ces, pero dado que las reglas de la permanencia y la compensación judiciales de transacción de la promulgación. Pero la reducción del número de legis-
840 EL PROCESO LEGAL EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 841

ladores, que podría aumentar el número de los estatutos que la legislatura disputa: los costos de la litigación se dispararían. La existencia de reglas
podría producir al reducir los costos de cada promulgación, aumentaría los específicas limita el alcance y, por ende, el costo de la investigación judicial;
costos de la agencia (¿por qué?). Y quizá no deseemos que la acción de le- en términos económicos, la búsqueda de un máximo local sustituye la bús-
gislar sea algo tan fácil (véase más adelante el § xxiv.2).3 queda más elusiva de un máximo global.
Los costos de la promulgación legislativa implican que los estatutos se- 2. Si una ley es poco clara, los violadores potenciales descontarán el
rán a menudo ambiguos. Después de todo, un procedimiento para dismi- costo del castigo de la violación no sólo por la probabilidad de que sean
nuir el costo del acuerdo consiste en convenir en menos: dejar las cuestio- atrapados (véase antes el § vn.2), sino también por la probabilidad adicional,
nes difíciles para la resolución futura por parte de los tribunales. Esto considerablemente menor que uno, de que se determine que la ley será apli-
significa, a su vez, que si los tribunales adoptan una política de interpre- cable a la conducta observada por ellos. En consecuencia, disminuirá el
tación estrecha de la legislación (construcción estricta), reducirán la produc- efecto disuasivo de la ley. De igual modo, la vaguedad de la ley creará un
ción efectiva de la legislatura. Los costos de la promulgación legislativa im- riesgo de que se determine que la conducta legítima viola la ley. Esto dismi-
plican también que las reglas estatutarias serán más a menudo amplias que nuirá más aún el efecto disuasivo, porque tal efecto depende de la diferen-
estrechas (¿por qué?). cia existente entre el costo del castigo esperado de la conducta ilegal y de la
Los tribunales pueden elegir más libremente entre la elaboración de conducta legal.4 También disuadirá algunas actividades legítimas, como
reglas amplias y estrechas, así que convendrá que consideremos más siste- destacamos en el capítulo vn, lo que es un efecto particularmente significa-
máticamente los dilemas existentes entre las reglas amplias (generales) y tivo cuando la actividad legítima disuadida por la prohibición vaga es más
las reglas estrechas (específicas): por ejemplo, entre prohibir la conducción valiosa desde el punto de vista social que del privado. Entonces, incluso un
irrazonablemente rápida y prohibir la conducción en exceso de un límite aumento ligero de sus costos (debido a la amenaza del castigo) podría re-
de velocidad especificado. El control de la conducta mediante un conjunto de ducir grandemente la demanda privada de la actividad, lo que podría impo-
reglas detalladas y no mediante una norma general supone costos de par- ner sustanciales costos sociales. Esto podría explicar el hecho de que la
ticularización inicial de la norma y de revisión de las reglas para mantener- Corte Suprema haya sostenido que los estatutos penales demasiado am-
las delante de las condiciones cambiantes; como hemos señalado, una regla plios son constitucionalmente inválidos cuando la conducta regulada por el
específica se volverá obsoleta con mayor rapidez que una norma general. estatuto se relaciona estrechamente con la expresión de ideas.5 El valor so-
Los costos de la gobernación mediante reglas específicas son particular- cial de las ideas supera a menudo su valor privado (como veremos en el ca-
mente elevados para organismos como la Corte Suprema o el Congreso, pítulo xxvin), dada la ausencia de un sistema adecuado de derechos de pro-
donde es muy costosa la promulgación de cada regla. Pero los beneficios de piedad de las ideas.
la particularización superan a menudo los costos. Estos beneficios se obtie- Este análisis sugiere también una razón de que en los estatutos penales
nen en tres niveles: en la guía de los tribunales mismos, en la guía del com- se tolere menos vaguedad que en los estatutos civiles, aun cuando no haya
portamiento de las personas sujetas a la regla, y en la guía del comporta- ningún peligro para la libertad de expresión. Como vimos en el capítulo vn,
miento de las partes de las disputas. Pospondremos la discusión del último las sanciones penales son más costosas que las civiles, de modo que son
de estos beneficios hasta el capítulo que se ocupa del procedimiento, pero mayores los costos sociales del castigo de la conducta legítima a resultas de
discutiremos aquí los dos primeros. la vaguedad de la regla legal, lo que justifica una inversión mayor en la par-
1. Podemos imaginar que el derecho común tenga una sola norma de ticularización de la ley. Es también relevante aquí el hecho de que no es
decisión —alguna versión de la fórmula de Hand— que los tribunales apli- 4
Por ejemplo, si el costo esperado del castigo para quienes roban es de 10, pero quienes no
carían de nuevo en cada caso. Pero serían enormes los costos de informa- roban afrontan un costo esperado del castigo de 3 debido a la vaguedad del estatuto del robo,
ción de los jueces y jurados al determinar el resultado eficiente de cada el castigo efectivo esperado del castigo para el robo es de sólo 7. Este efecto de las reglas vagas
es similar al del error legal, discutido más adelante en el § xxi.2, y al de la inclusión excesiva
3
La limitada capacidad de las legislaturas podría ayudar a explicar el crecimiento enorme discutido antes, en el § vn.2.
5
de las dependencias administrativas durante este siglo. En el capítulo xxm se sugiere una ex- Véase, por ejemplo, Thornhill vs. State of Alabama, 310 U. S., 88, 97-98 (1940); Smith vs.
plicación adicional. California, 361 U. S., 147 (1959).
842 EL PROCESO LEGAL EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 843

posible asegurarse contra los castigos penales. Incluso una probabilidad podría generar el balanceo indirectamente para resolver las disputas acerca
pequeña de castigar penalmente una actividad legal podría inducir a quie- del alcance y el significado de la regla y de sus excepciones. Porque al decidir
nes sientan aversión por el riesgo a desechar la actividad, aunque su valor si una práctica particular debe clasificarse dentro de la regla o dentro de una
podría ser sustancial.6 de sus excepciones, los tribunales podrían apelar, abierta o encubiertamente,
Otro problema de una norma amplia es el hecho de que aumenta los a una norma que se considera subyacente o motivadora de la regla. A me-
costos de agencia. Aquí resulta más difícil la determinación de si los funcio- nudo, cuando un tribunal utiliza el propósito de una regla para determinar
narios encargados de la aplicación de la ley y los jueces se están saliendo de su alcance, el tribunal estará reformulando implícitamente la regla como
los límites de su autoridad al perseguir y condenar. Las reglas y las normas una norma.
no se dirigen sólo a los miembros de la sociedad cuyo comportamiento de- Las reglas son a menudo más complejas que las normas en el sentido si-
sea restringir el sistema legal, sino también a los actores del sistema legal guiente: una regla particular podría ser muy simple (por ejemplo, el estable-
que son los agentes de la sociedad. cimiento de un límite de velocidad de 80 kph), pero es probable que todo el
Estos problemas pueden resolverse, por lo menos en principio, utilizan- conjunto de las reglas necesarias para cubrir el mismo campo que una nor-
do una regla (estrecha, precisa) en lugar de una norma (amplia, vaga), pero ma sea más complejo que la norma. La norma de la negligencia es más sim-
eso tiene un costo. Entre más exacta y detallada sea una regla, más probable ple que el código de tráfico. Las normas tienden a ser intuitivas, mientras que
será que contenga lagunas: que se permita por implicación la conducta que las reglas tienden a ser arbitrarias porque el elaborador de la regla está inter-
la regla trataba de prohibir (¿por qué?). El efecto de la omisión puede mini- cambiando la racionalidad sustantiva con el costo de administración. Por
mizarse volviendo la regla deliberadamente demasiado incluyente: por ejem- ambas razones —complejidad y ausencia de intuición—, la regulación por la
plo, estableciendo un límite de velocidad menor que la velocidad óptima en regla tiende a imponer costos de información mayores a las personas sujetas
las condiciones normales de la conducción. Los costos de la inclusión exce- a la regulación que la regulación por la norma. Pero la vaguedad de las nor-
siva son menores entre más moderada sea la sanción y menores sean los mas ejerce un efecto contrario y los costos de información de los reguladores
costos de la elusión de la regla mediante una transacción. Por lo tanto, no pueden ser menores bajo un régimen de reglas (¿por qué?).
debe sorprendernos observar 1) un uso mayor de la responsabilidad es- Vimos en el capítulo vn que cuando se acusa de una violación penal de
tricta en los contextos cuasidelictivos y contractuales que en los penales,7 y las leyes fiscales, el fiscal debe probar que el acusado conocía sus obligacio-
2) muchas reglas más o menos arbitrarias en los contextos legales de la pro- nes en los términos de tales leyes, un tipo de prueba que no se requiere cuan-
piedad y del comercio donde las reglas pueden violarse mediante una tran- do se acusa de homicidio o de robo. El juicio implícito es que los costos de
sacción a bajo costo; en estos contextos puede darse un sentido económico información del cumplimiento de reglas complicadas son mayores que los
al precepto de los abogados de que a menudo es más importante que se fije del cumplimiento de normas morales fundamentales. Esto sugiere un dilema
la ley aunque ello no se haga correctamente. entre la complejidad y el cumplimiento. Un conjunto más complejo de reglas
La claridad —precisión en los límites— de una regla puede ser engaño- podría reducir los costos reguladores y judiciales, pero disminuyendo al mis-
sa. Las reglas generan una presión para que se hagan excepciones, y la mo tiempo el cumplimiento voluntario debido a los altos costos de informa-
combinación de una regla con sus excepciones podría ser poco diferente, ción. Los recursos ahorrados por la dependencia administradora al determi-
en términos prácticos, de una norma, sobre todo si se permite que las ex- nar si la conducta conocida cumple o no con la ley podrían tener que gastarse
cepciones ad hoc se multipliquen a fin de mejorar el ajuste entre una regla en el incremento de las investigaciones del posible incumplimiento.
rígida y un contexto social cambiante. Es más probable que una norma Algunos jurisconsultos se muestran hostiles hacia el análisis económico
produzca el balanceo explícito de consideraciones opuestas (la contraparti- del derecho porque creen que mina los derechos legales al disolver todas
da legal del análisis de costo-beneficio); pero la administración de la regla las cuestiones en un análisis de costo-beneficio. Este problema se relaciona
6 estrechamente con la elección entre reglas y normas. La crítica, para la que
¿Puede ver la analogía existente con el efecto fiscal de la imposición de una obligación de
rescatar? Véase antes el § vi.9. la discusión precedente pareciera proveer argumentos, es que en el fondo el
7
La negligencia es una norma; la responsabilidad estricta es una regla. economista cree que toda regla legal tiene o debería tener excepciones que
844 EL PROCESO LEGAL EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 845

la transforman en una norma, que en última instancia depende del equili- $


brio de los costos y de los beneficios. De modo que la regla que prohibe el
uso de una confesión forzada como evidencia en un juicio penal contiene
una excepción implícita: a menos que los beneficios de usarla superen los
costos en un caso en particular.
La crítica no es correcta, como lo confirma un vistazo a la gráfica xx.i.
El eje vertical se mide como de ordinario en pesos, aquí el equivalente
Núm. de confesiones
monetizado de los beneficios y los costos de las confesiones forzadas. El eje rr m' n
horizontal es el número de tales confesiones. B representa los beneficios GRÁFICA XX.2
marginales (en términos de una mayor certeza de que se condena al culpa-
ble) del uso de las confesiones forzadas como prueba en los juicios penales en cuenta los costos ocultos o sutiles, pero esto permite algunas confesio-
y se representa como descendente en la medida que aumenta el número nes forzadas, las que se encuentran en la región (reducida) a la izquierda de
de las confesiones forzadas. C representa los costos marginales de tal uso (en la intersección de la nueva curva de costos y la de beneficios que no se ha
las condenas erróneas, en el dolor y la humillación infligidos a la persona modificado.
obligada a confesar, etc.) y se representa como creciente con el número de El verdadero desafío para el análisis económico de las reglas y las nor-
tales confesiones. La intersección, n, denota el número óptimo de las confe- mas proviene de quienes dudan de la premisa básica de la gráfica xx.i: que
siones. Si sólo se permiten una cuantas confesiones forzadas, la policía se una regla con excepciones, aunque distinta de una norma, es por lo menos
limitará a los casos donde el exceso de los beneficios sobre los costos es conmensurable con ella.8 Su posición se representa en la gráfica xx.2. En
muy grande, de modo que tenderá a evitar el uso de ese instrumento cuan- esta variante de la figura anterior, los costos y los beneficios de las confesio-
do los beneficios sean pequeños o los costos grandes. nes forzadas se representan, plausiblemente, como una función de la canti-
Supongamos que debido a que desconfiamos de la capacidad de los tri- dad de brutalidad ejercitada para extraer la confesión. B tiene ahora una
bunales para equilibrar costos y beneficios en los casos de confesiones y región creciente y una decreciente, porque cuando sólo se aplica una bruta-
deseamos que se despejen todas las dudas en favor del acusado, establece- lidad pequeña se obtiene escasa información útil, mientras que en la medi-
mos una regla que prohiba toda coerción, excepto la más ligera (todo inte- da que se aplica una brutalidad mayor se obtienen durante cierto tiempo
rrogatorio por parte de los custodios tiene algo de coercitivo), y eso sólo si confesiones más valiosas, pero finalmente disminuye su valor cuando los
no hay otro procedimiento para obtener una prueba esencial para condenar acusados empiezan a confesar sólo para evitar un dolor insoportable. Sea
a quienes cometan delitos mayores. Esta regla, representada por la línea que nr denote el efecto de una regla que prohibe el uso de cualesquiera con-
vertical continua en la gráfica xx.i, reduce el número de las confesiones for- fesiones, excepto las que se obtengan sin ninguna coerción o sólo con la
zadas an 1 . En efecto, hemos elevado la curva del costo a C a fin de tomar coerción mínima implicada en el cuestionamiento de una persona que se
$ encuentre bajo custodia, por breve y nada amenazante que sea. Esta regla
con excepciones no puede convertirse en una norma, porque si aumenta-
\ c mos C hasta su intersección con B en nT, esto implica que las confesiones
obtenidas con un mínimo de brutalidad —las confesiones que se encuen-
tran a la izquierda de nr, que en efecto la regla permite— están prohibidas
porque sus costos (C) superan sus beneficios, mientras que se permiten
varias otras confesiones —las que se encuentran entre nr y nrl — que la re-
I L—i Núm. de confesiones
n n
8
Véase, por ejemplo, Hilary Putnam, "Taking Rules Seriously", en Putnam, Realism with a
GRÁFICA xx. i Human Face, 193 (James Conant [comp.], 1990).
846 EL PROCESO LEGAL EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 847

gla prohibe en efecto. En este ejemplo, el enfoque económico de las reglas superarían al valor del conocimiento adicional producido. Pero entre más
resulta incompatible con el enfoque no económico.9 rápidamente estén cambiando las condiciones sociales y económicas relevan-
tes, mayor será el valor del conocimiento adicional y, por ende, menos valio-
sa será la adhesión al precedente.
§ XX.4. STARE DECISIS Los beneficios informativos de la store decisis van más allá de la mera
aplicación de las lecciones útiles aprendidas en juicios anteriores. Los bene-
La discusión de la sección anterior sugiere una razón importante, además del ficios incluyen la reducción de la incertidumbre acerca de nuestros derechos
interés propio de los jueces, para preferir la decisión de acuerdo con el pre- y obligaciones legales. En consecuencia, hay necesidad de realizar eleccio-
cedente frente a la decisión de cada juicio de nuevo, sobre la base de prime- nes similares a las implicadas en la elección entre una regla y una norma.
ros principios. El último enfoque sería el equivalente de las decisiones toma- Los beneficios de la mayor certeza derivada de la adhesión a un precedente
das de acuerdo con una norma amplia; tendría las desventajas discutidas en existente podrían superar el mejoramiento de asignación derivado de su
la sección anterior más los costos procesales asociados a la mayor incerti- derogación en favor de un principio mejor adaptado a las circunstancias
dumbre que discutiremos en el capítulo siguiente. Por lo tanto, entre más actuales. Esta posibilidad genera una "dependencia de la ruta" (véanse
comprensivo y particularizado sea el código estatutario de una nación, me^ antes los §§ VIII.I y x.n): su punto final podría depender del punto de parti-
ñor será el énfasis que podremos esperar en la store decisis; la observación da, aun cuando, si no hubiera partido de donde lo hizo, un punto final dife-
casual de la práctica en la Europa continental apoya este pronóstico. Espe- rente podría ser mejor. Entre más se apeguen los jueces al precedente, más
raríamos también, y así lo observamos, que hay menos adhesión rígida al probable será que la doctrina corriente sea determinada por la historia an-
store decisis entre más rápidamente esté cambiando la sociedad. El cambio tes que por las necesidades actuales.
vuelve irrelevantes muchos precedentes, y erróneos a algunos de ellos. En El ejemplo mejor conocido de la dependencia de la ruta, aunque sea
ambas situaciones hay una depreciación rápida, pero en la primera el prece- muy probablemente espurio, se refiere al teclado de la máquina de escribir.
dente deja simplemente de aplicarse y en la segunda debe ser revocado. Una Según el historiador económico, Paul David, el teclado se diseñó para limi-
regla rígida de adhesión al precedente reduciría sustancialmente la eficien- tar la rapidez de la escritura a fin de impedir el trabado constante de las te-
cia de las reglas legales en el ordenamiento del comportamiento social.10 clas. El problema del trabado desapareció con el advenimiento de las má-
Un sistema de decisión de acuerdo con el precedente tiene otra propie- quinas de escribir eléctricas y la computadora, pero nos quedamos con el
dad de ahorro: reduce los costos de la litigación al permitir que las partes de teclado antiguo porque serían prohibitivos los costos de que los fabricantes
un juicio, y también el tribunal, utilicen información que ha sido generada se pusieran de acuerdo sobre un nuevo teclado y de la "reconversión" de
(a menudo a un costo considerable) en juicios anteriores. Si en 20 juicios se millones de personas que se habían adiestrado con el teclado antiguo y se
ha sostenido que una señal eléctrica de cruzamiento es. una precaución re- habían habituado a él.11 Es de esperarse entonces que observemos la depen-
querida (justificada por su costo) en los cruces ferroviarios congestionados, dencia de la ruta cuando los costos de la transición sean elevados en rela-
la ganancia marginal del conocimiento de los costos y los valores relevantes ción con los beneficios del cambio, y tales costos tienden a ser elevados
que se obtiene con el gasto de un juicio en el caso número 21 podría ser cuando la transición requiere un alto grado de coordinación.
menor que ese gasto. Surge una regla del derecho común cuando sus pre-
11
misas fácticas han sido validadas de tal modo por reiteradas verificaciones Véase Paul A. David, "Clio and the Economics of Poverty", 75 Am. Econ. Rev. Papers &
Proceedings, 332 (mayo de 1985), y una crítica en S. J. Liebowitz y Stephen E. Margolis, "The
en la litigación que los gastos adicionales en pruebas y argumentaciones Fable of the Keys", 33 /. Law & Econ., 1 (1990); Liebowitz y Stephen E. Margolis, "Path De-
pendence, Lock-In, and History", 11 J. Law, Economics & Organization, 205 (1995). Acerca de
9 la economía de la dependencia de la ruta, véase Stanley M. Besen y Joseph Farrell, "Choosing
Véase más sobre reglas y normas en el § xxi.8; sobre las confesiones forzadas, véase el
§ XXDÍ.3 más adelante. How to Compete: Strategies and Tactics in Standardization", J. Econ. Perspectives, primavera
10 de 1994, p. 117. Véase también Lucían Arye Bebchuk y Mark J. Roe, "A Theory of Path De-
Adviértase la analogía que existe aquí con la cuestión de la adhesión rígida a la definición
de los derechos de propiedad sobre la base del primero en tiempo-primero en derecho, discu- pendence in Corporate Ownership and Governance", 52 Stan. L. Rev., 127 (1999). ¿Cuál es la
tida antes en el § ra.4. relación entre la dependencia de la ruta y las externalidades de la red? (véase antes el § x.n).
848 EL PROCESO LEGAL EL PROCESO DE ELABORACIÓN DE LAS REGLAS LEGALES 849

La dependencia de la ruta es un fenómeno importante en el campo del Stearns, Maxwell L., Constitutionál Process: A Social Choice Analysis of Supreme
derecho. Cierta prueba de esto es el hecho de que la convergencia de los sis- Court Decisión Making, cap. 4 (2000).
temas legales es mucho más lenta que la convergencia de las instituciones
tecnológicas y económicas. Por ejemplo, las leyes y las instituciones legales
de los diferentes estados de la Unión Americana difieren más que las prácti- PROBLEMAS
cas económicas y las instituciones de los estados, y las diferencias son aún
mayores y más misteriosas en una comparación entre países, aun cuando la /. ¿Por qué es incorrecto esperar que el volumen de la litigación en un campo del
comparación se limite a los países cuyos sistemas económicos y políticos, y derecho crezca como una función simple de las actividades (número de divorcios,
los niveles de educación y de ingreso, sean similares a los nuestros. Sin em- delitos, accidentes automovilísticos, etc.) que originan la litigación?
bargo, la razón de la dependencia de la ruta en el campo del derecho no es un 2. ¿Por qué sería de esperarse que el Parlamento de Inglaterra desempeñara un
problema de coordinación, como en el ejemplo del teclado de la máquina de papel mayor en la producción de reglas de derecho, en relación con los tribunales
escribir, sino el costo de la adaptación a un cambio repentino de la ley cam- ingleses, que el Congreso de los Estados Unidos en relación con los tribunales fede-
biando las prácticas adoptadas de acuerdo con la nueva ley antes de que rales?
cambie. Esto resulta especialmente claro en lo tocante a las leyes que estable- 3. Discuta los pros y contras de la revocación prospectiva de decisiones anterio-
cen los derechos de propiedad o contractuales. Además, los jueces y los juris- res a la luz del análisis de este capítulo.
tas, en general, podrían estar tan privados de buenas fuentes de información 4. ¿Sugiere este capítulo una posible teoría económica del principio constitu-
para decidir los juicios novedosos o para reformar las instituciones legales a cional de la protección igual de las leyes?
fin de que se adapten a los cambios sociales, que su método más eficiente 5. Discuta los costos y beneficios de la complejidad en el derecho fiscal. Véase
para decidir los juicios y resolver las cuestiones del diseño institucional, con- Louis Kaplow, "Accuracy, Complexity, and the Income Tax", 14 /. Law, Econ. & Or-
sistirá en seguir el precedente, o por lo menos verse fuertemente restringidos ganization, 61 (1998).
por los precedentes.

LECTURAS RECOMENDADAS

Ehrlich, Isaac, y Richard A. Posner, "An Economic Analysis of Legal Rulemaking", 3


J. Leg. Stud., 257 (1974).
Georgakopoulos, Nicholas L., "Independence in the Career and Recognition Judi-
ciary", 7 U. Chi. Law Sch. Roundtabk, 205 (2000).
, "Rules versus Standards: An Economic Analysis", 42 Duke L. J., 557 (1992).
Kaplow, Louis, "A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules", 1 1 / . Law,
Econ. & Organization, 150 (1995).
Landes, William M., y Richard A. Posner, "Legal Precedent: A Theoretical and Em-
pirical Analysis", 19 /. Law & Econ., 249 (1976).
O'Hara, Erin Ann, "Social Constraint or Implicit Collusion? Toward a Game Theo-
retic Analysis oíStare Decisis", 24 Seton Hall L. Rev., 736 (1993).
Priest, George L., "Measuring Legal Change", 3 /. Law, Econ. & Organization, 193
(1987).
Rasmusen, Eric, "Judicial Legitimacy as a Repeated Game", 10 /. Law, Econ. & Or-
ganization, 63 (1994).
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 851

de se sostuvo que, al decidir cuánto proceso se debe a alguien que se queja de


que el gobierno lo ha privado de su propiedad, los tribunales debieran consi-
derar el valor de la propiedad, la probabilidad de la privación errónea porque
XXI. PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL1 se omitió la salvaguardia procesal particular que se buscaba, y el costo de la
salvaguardia. En términos de la fórmula de Hand, se niega el proceso debido
cuando B < PL, donde B es el costo de la salvaguardia procesal, P es la pro-
§ xxi.i. LAS METAS ECONÓMICAS DEL PROCEDIMIENTO. babilidad del error si la salvaguardia se niega, y L es la magnitud de la pérdi-
ORIGEN DEL PROCESO DEBIDO Y DE LAS REGLAS DE LA PRUEBA da si el error se materializa.
Por supuesto, al igual que en el caso de la fórmula de Hand misma,
El objetivo de un sistema procesal, desde el punto de vista económico, con- pocas veces es posible la cuantificación de estos términos (o por lo menos
siste en minimizar la suma de dos tipos de costos. El primero es el costo de no se hacen esfuerzos en tal sentido).5 Pero la fórmula es valiosa incluso
las decisiones judiciales erróneas. Supongamos que el costo esperado de un cuando se usa cualitativamente antes que cuantitativamente. Supongamos,
tipo de accidente particular es de 100 dólares y el costo de evitarlo para el por ejemplo, que la cuestión consista en saber si el propietario de un auto-
victimario potencial es de 90 (supondremos que el costo de evitarlo para móvil aparentemente abandonado debiera ser notificado y recibir una opor-
la víctima es mayor de 100). Si el victimario potencial está sujeto a una nor- tunidad de una audiencia, antes de que el automóvil sea remolcado y ven-
ma de negligencia o de responsabilidad estricta, evitará el accidente si su- dido como chatarra. No es trivial la probabilidad de que el automóvil no
ponemos que la norma se administra correctamente. Pero supongamos que estuviera realmente abandonado, sino que se hubiera descompuesto o se lo
en 15% de los casos en los que ocurre un accidente puede esperarse que el hubieran robado, y el costo de una audiencia es moderado en relación con
victimario evite la responsabilidad debido a las determinaciones fácticas el valor del automóvil; por lo tanto, como ha sostenido la mayoría de los
erróneas del sistema procesal. Entonces bajará a 85 dólares el costo espera- tribunales, el propietario debiera tener derecho a la audiencia. Pero supon-
do del accidente para el victimario, y dado que esto es menor que el costo gamos que no estamos hablando de automóviles abandonados sino ilegal-
de evitarlo para él (90), no se prevendrá el accidente. El resultado será una mente estacionados. Dado que los automóviles no están a punto de ser des-
pérdida social neta de 10 dólares. ¿O no? truidos, la privación (L) es mucho menor que en el caso del automóvil
No debemos omitir el costo de operación del sistema procesal. Supon- abandonado. La probabilidad del error es también mucho menor, porque
gamos que para bajar la tasa de la no imposición errónea de responsabili- de ordinario es simple la determinación de que un automóvil está ilegal-
dad, de 15% a menos de 10%, se requeriría una inversión adicional en el mente estacionado. Y es muy elevado el costo de una audiencia antes de la
sistema procesal de 20 dólares por accidente.2 Entonces tendríamos que privación: si el propietario debe ser notificado antes de que el automóvil sea
tolerar la probabilidad de error de 15%, porque el costo del error (10 dóla- remolcado, lo moverá y se eliminará el efecto disuasivo del remolque. En
res) es menor que el costo necesario para eliminarlo (20).3 consecuencia, los tribunales sostienen que el proceso debido no requiere
Este tipo de comparación está implícito en Mathews vs. Eldridge,4 don- una audiencia antes de la privación en el caso de los automóviles ilegal-
mente estacionados.
1
Véase Charles Alan Wright y Mary Kay Kane, Law of Federal Courts (6a ed., 2002); Stephen
C. Yeazell, Civil Procedure (5a ed., 2000).
2
El sistema procesal sólo se emplea cuando un accidente origina un juicio legal, pero divi-
diendo el costo del sistema por el número de los accidentes obtenemos una cifra del costo que
puede compararse con el costo medio de un accidente.
3
¿Qué diremos si el propósito de la regla sustantiva en cuestión no es el mejoramiento de
la eficiencia? ¿En qué sentido podríamos decir que la meta del procedimiento es la minimiza- Courts Due Process Calculus for Administrative Adjudication in Mathews vs. Eldridge. Three
ción de la suma de los costos del error y los costos directos? Factors in Search of a Theory of Valué", 44 U. Chi. L. Rev., 28, 47-49 (1976).
4
424 U. S., 319 (1976). Véase también Sutton V5. City of Milwaukee, 672 F.2d 644, 645 (7th 5
Véase un ataque a la cuantificación en Van Harken vs. City of Chicago, 103 F.3d 1346
Cir., 1982); y una crítica del enfoque de la Corte Suprema en Jerry L. Mashaw, "The Supreme th
(7 Cir., 1997).
850
852 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 853

equipo de seguridad más valioso para la industria y a elevar en consecuen-


§ XXI.2. LOS COSTOS DEL ERROR EN LOS CASOS CIVILES cia a D\ Pero si el error se traduce en una responsabilidad cuando el equipo
de seguridad adicional no habría reducido la responsabilidad de la indus-
La gráfica xxi.i representa los efectos de las determinaciones judiciales tria (es posible que el accidente no haya ocurrido en realidad, o que haya
erróneas. D representa el valor de una unidad de equipo de seguridad, en sido causado por alguien que no sea miembro de la industria), ésta no ten-
términos de los costos de los accidentes evitados, como una función de la drá ningún incentivo para comprar equipo de seguridad adicional, y D ' n o
cantidad del equipo comprado; en otras palabras, D es el producto margi- aumentará.
nal del equipo de seguridad. C representa el costo del equipo. Se maximiza Segundo, es probable que el costo social de una disminución del incen-
el valor cuando se instala la cantidad de equipo de seguridad indicada por tivo de la industria para evitar los accidentes se vea parcialmente contra-
la intersección de D y C, es decir, en q. Si la industria es plenamente respon- rrestado por el incremento del incentivo de las víctimas para evitar los acci-
sable del costo de los accidentes, D se convierte en la demanda de equipo dentes. El efecto de un desplazamiento de Dx hacia abajo es un aumento del
de seguridad de la industria y se instalará la cantidad óptima. Pero si debi- costo esperado del accidente para las víctimas, no compensado y, por lo
do al error en el sistema legal puede esperarse que la industria sea respon- tanto, un aumento de su incentivo para prevenir los accidentes. En estos
sable de s6\op% de los costos de los accidentes que inflige, su demanda de casos, aunque evitar el accidente por parte de las víctimas será menos efi-
equipo de seguridad bajará a D[ (igual ap x D), y sólo comprará la cantidad ciente que si se evita por parte de los victimarios (¿por qué?), habrá cierto
qx de equipo de seguridad, lo que generará una pérdida social de L. El efec- efecto contrario.
to del error sobre el comportamiento de la industria es el mismo que el de El error legal puede alterar las reglas de facto sustantivas. Por ejemplo,
un impuesto a los ingresos brutos (véase antes el § xvii.3). recordemos que la doctrina contractual de la imposibilidad trata de despla-
Pero el análisis es incompleto en dos sentidos importantes. Primero, zar por completo ciertas pérdidas del promitente al promisario (véase antes
cualquier factor que cause errores en favor de la industria en algunos casos el § iv.5). La posibilidad del error legal genera cierta probabilidad de que el
(testigos que mienten, por ejemplo), causará errores en favor de las víctimas promitente se quede con la pérdida, de modo que considerada ex ante es la
de los accidentes en otros casos, y esto desplazará a £>' hacia la derecha. Sin doctrina de compartición de la pérdida antes que de traslado de la pérdida.
embargo, es probable que, en total, £>' se encuentre debajo de D. Todos los El error elimina el carácter dicotómico de los fallos legales.
errores en favor de la industria mueven a D] hacia abajo; sólo algunos erro-
res contra la industria la mueven hacia arriba. Un error que incremente la
responsabilidad de la industria en los casos en que ha sido negligente o cul- § xxi.3. LA ADJUDICACIÓN ANTICIPATORIA. ORIGEN DE LAS ÓRDENES PRELIMINARES,
pable por alguna otra razón (la víctima del accidente convence al tribunal LOS FALLOS DECLARATORIOS Y LAS OPINIONES DE CONSEJO
de que sus daños son mayores de lo que en realidad son) tenderá a volver al
$ La importancia de la ponderación de los errores por sus costos se pone de
manifiesto también en los casos en que se pide a los tribunales que fallen
\D sobre la base de una información menos completa que la que se tendría si
se demorara el fallo. Los dilemas esenciales se observan en la fórmula si-
guiente para decidir si deberá otorgarse o negarse una orden preliminar:
Otorgarla si, y sólo si, P(H )>(\-P)Hd, donde P es la probabilidad de que el
-c demandante gane el juicio completo por sus méritos (y por lo tanto 1 - P es
la probabilidad de que gane el demandado), Hp es el daño irreparable que
Cantidad
sufrirá el demandante si no se otorga una orden preliminar para mantener
el statu quo mientras se tramita el juicio, y Hd es el daño irreparable que
GRÁFICA xxi. 1 sufrirá el demandado si se otorga la orden preliminar.
854 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 855

El riesgo de error es grande porque se está pidiendo al juez que falle ció contra su asegurado, un fallo declaratorio en el sentido de que no hay
de prisa, sobre la base de una información incompleta. El juez puede mi- cobertura y, por lo tanto, no está obligada a defender al asegurado. Aquí
nimizar los costos del error esperado comparando los costos ponderados hay una disputa efectiva, un aspecto que limita el número potencial de los
del error de las partes (los dos miembros de la desigualdad). Supongamos casos en los que se busca el auxilio declaratorio y también un beneficio
que el demandante tiene una probabilidad de 60% de ganar tras un juicio definitivo de tal auxilio al eliminar un juicio futuro del asegurado contra la
completo. Entonces, el riesgo del error de negar su petición de una orden compañía aseguradora. En virtud de que la cobertura depende por entero
preliminar es de 60%, de modo que el riesgo del error si el juez otorga la de una comparación del lenguaje del contrato de seguros con el lenguaje del
orden debe ser de 40%. Pero supongamos además que si se niega la orden juicio contra el asegurado, el tribunal tiene tanta información acerca de los
sufrirá el demandante un daño irreparable (la única clase de daño que in- méritos de la disputa entre la compañía de seguros y su asegurado como la
teresa en este contexto: ¿por qué?) de 50 dólares, mientras que si se otorga que tendría si se pospusiera la resolución de la disputa hasta que se promo-
la orden incurrirá el demandado en un daño irreparable de 100. Entonces viera un juicio del asegurado contra la compañía de seguros. Adviértase
el costo esperado del error es mayor para el demandado que para el deman- también que en virtud de que la obligación de defender a expensas de la
dante (40 contra 30 dólares) y la orden debiera negarse. En efecto, los tri- compañía aseguradora es independiente del fallo del juicio promovido con-
bunales utilizan un enfoque que es una aproximación a la fórmula presen- tra el asegurado, el hecho de que el asegurado pueda ganar en el juicio de
tada antes.6 responsabilidad en su contra no resolverá su disputa con la compañía ase-
Supongamos que la parte que pide un auxilio judicial inmediato no es guradora. Por lo tanto, no hay nada que ganar con la demora.
el demandante sino un demandado potencial que busca un fallo declarato- Cuando no hay todavía una disputa efectiva entre las partes, decimos
rio, es decir, un fallo en el sentido de que su conducta potencial no viola los que el solicitante está buscando una "opinión de consejo". Las reglas del
derechos legales del demandante, siendo éste el demandado en el juicio de- interés jurídico (véase antes el § xrx.2 y más adelante el § XXI.H) prohiben
claratorio. La ley distingue claramente (como debe ser desde un punto de que los tribunales federales emitan opiniones de consejo. Sin embargo, al-
vista económico) entre los casos en que las partes no tienen una disputa gunos estados de la Unión Americana permiten que sus cortes supremas
efectiva y los casos en que sí la tienen. Si no hay disputa efectiva, y el de- emitan opiniones de consejo en lo tocante a la constitucionalidad de la le-
mandado potencial sólo está buscando un consejo acerca de sus obligacio- gislación estatal que se ha promulgado pero no ha entrado en vigor todavía.
nes legales, los tribunales no concederán el auxilio declaratorio. Estarían Esta práctica evita los costos asociados al hecho de poner en vigor una ley
abrumados con los casos planteados por personas que buscan un consejo que habrá de declararse inconstitucional más tarde. Sin embargo, este be-
más barato y más autorizado que el que podrían obtener de abogados pri- neficio se compra a cierto precio en términos de la pérdida de información
vados; y carecerían de la información que resulta de una disputa efectiva. acerca de la administración y los efectos reales de la ley, una pérdida que
Pero supongamos que las partes tienen una disputa efectiva, como ocurre podría conducir a invalidaciones erróneas de algunas disposiciones consti-
cuando se pide a una compañía aseguradora de responsabilidades que de- tucionales. La pérdida potencial es menor al nivel estatal que al nivel fede-
fienda un juicio promovido contra su asegurado y la cobertura es dudosa. ral porque las constituciones estatales pueden enmendarse para corregir
Si la compañía niega la defensa, y más tarde se descubre que ha violado el una interpretación judicial errónea con mucha mayor facilidad que en el
contrato de seguro, podría tener que pagar daños punitivos al asegurado. caso de la constitución federal. Ésta podría ser la razón de que encontre-
Por lo tanto, la compañía de seguros podría tratar de obtener, antes del jui- mos opiniones de consejo a nivel estatal pero no a nivel federal.

6
Roland Machinery Co. vs. Dresser Industries, Inc., 749 E2d 380, 387-388 (7th Cir., 1984);
John Leubsdorf, "The Standard for Preliminary Injunction", 91 Harv. L. Rev., 525 (1978). La § XXI.4. LA DECISIÓN DE TRANSIGIR o IR A JUICIO
fórmula puede reordenarse en una forma que la vuelva más intuitiva para algunos lectores:
P / (1 - P) > Hd / H . En palabras, debiera otorgarse la orden preliminar si, pero sólo si, la ra-
zón de las probabilidades de triunfo del demandante a las del demandado supera a la razón Podría parecer que el hecho de que las controversias se litiguen en lugar de
del daño irreparable del demandado con respecto al del demandante. transigirse viola el principio de que, cuando los costos de transacción son
856 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 857

bajos, las partes transigirán voluntariamente si es posible una transacción probablemente más larga. Cuando hay más en juego, la cantidad óptima de
mutuamente benéfica. En efecto, la gran mayoría de las disputas legales se la negociación es mayor.
transige efectivamente sin ir a juicio; un estudio descubrió que sólo 2% de Este análisis deja un poco en el misterio al proceso del arreglo ("llegar
las reclamaciones por accidentes automovilísticos van a juicio,7 y otro des- al sí"). Creen los abogados que si se sugiere al contrario un arreglo se seña-
cubrió que sólo se instruye 4% del total de los casos civiles de los tribunales lará cierto pesimismo acerca de nuestras perspectivas de triunfo si el caso
estatales.8 Esto es lo que pronosticaría la teoría económica, pero todavía se va a juicio. Pero si ninguna de las partes asume la iniciativa, ¿cómo po-
tenemos que explicar la pequeña fracción que se va a juicio. drá haber negociaciones para el arreglo? El arreglo podría parecer especial-
Como ocurre con cualquier contrato, una condición necesaria para el mente improbable si las partes, en virtud de que tienen una información
éxito de las negociaciones es que haya un precio al que ambas partes con- diferente acerca de la solidez de sus posiciones respectivas, no convienen
cluyen que el acuerdo aumentaría su bienestar. Por lo tanto, las negociacio- en el resultado probable de la litigación. La divergencia de sus pronósticos
nes para el arreglo fracasarán y seguirá una litigación si el precio mínimo acerca del resultado no es necesariamente fatal; todo depende del costo de
que el demandante esté dispuesto a aceptar en compromiso de su reclama- la litigación en relación con el costo del arreglo. Además, el propio proceso
ción es mayor que el precio máximo que el demandado esté dispuesto a de arreglo tenderá a reducir la divergencia de las estimaciones. Cada una de
pagar como satisfacción de esa reclamación. Por ejemplo, si el demandante las partes tratará de volver más creíble su oferta o su demanda apoyándola
no se arregla por menos de 10000 dólares y el demandado no lo hace por con información favorable para su posición, y el hecho de que no se provea
más de 9000, fracasarán las negociaciones para el arreglo. tal información podría ser igualmente revelador acerca de la fuerza o la
La existencia de un área de traslape entre los términos mínimos de las debilidad de la posición de una de las partes (pronto volveremos a ocupar-
partes, o precios de reserva —en otras palabras, un intervalo de arreglo—, nos de este punto). Pero aun si no hubiera ninguna divergencia entre las
es una condición necesaria para un arreglo, pero no es una condición sufi- estimaciones de las partes acerca del resultado probable en el juicio, lo que
ciente. Las negociaciones para el arreglo son un ejemplo clásico del mono- garantizaría un intervalo de arreglo si el costo de la litigación supera al cos-
polio bilateral. El demandante puede transigir sólo con el demandado, y to del arreglo, la existencia de un intervalo significa que no hay ningún pre-
éste sólo puede transigir con el demandante, y ambos desean quedarse con cio único para el arreglo. En tal situación, las partes escogerán a menudo
la mayor parte posible del excedente generado por el arreglo sobre la litiga- un punto medio del intervalo ("partirán la diferencia"). Esto economiza los
ción. En efecto, entre mayor sea el intervalo del acuerdo, las partes podrán costos de transacción y es una solución especialmente atrayente para un
ganar más con una negociación dura, y más probable será (aparentemente) juego de negociación si ninguna de las partes tiene alguna razón para pen-
que las partes acaben litigando porque no pueden ponerse de acuerdo so- sar que él es el negociador más fuerte.
bre la división del excedente disponible. Pero hay algunos factores contra- Habiendo considerado cómo podría ponerse en la mesa la mejor oferta
rios: por definición, un intervalo más grande contiene más puntos de bene- de una de las partes por el proceso del arreglo, consideremos más de cerca
ficio mutuo. Además, entre mayor sea el intervalo, menos costará a las cómo se calculará esa oferta. Ello dependerá decisivamente de la forma como
partes determinar que un arreglo —algún arreglo— es lo más conveniente la parte en cuestión espere que le vaya en la litigación. Bajo el sistema esta-
para ambas, y mayor será la pérdida potencial de no llegar a un acuerdo. dunidense, donde el perdedor no paga los costos del litigio de la parte gana-
Quizá la mejor conjetura sea que cuanto mayor sea el intervalo del arreglo dora, la ganancia neta esperada por el demandante es el monto del fallo
más probable será que se llegue a éste, pero la negociación del arreglo será que lo declare ganador por su estimación de la probabilidad de que ganará,
7 menos sus costos de litigación. La pérdida esperada por el demandado es el
H. Laurence Ross, Settled Out of Court: The Social Process of Insurance Claims Adjust-
ments 179, 216 (2a ed., 1980). Véase también a Patricia Munch Danzón y Lee A. Lillard, "Set- monto del fallo en caso de que pierda descontado por su estimación de la
tlement Out of Court: The Disposition of Medical Malpractice Claims", 12 J. Leg. Stud., 345, probabilidad de perder (o dicho de otro modo, su estimación de la probabi-
365 (1983) (se litigó menos de 10%). lidad de que gane el demandante), más sus costos de litigación. Si la ganan-
8
Brian J. Ostrom y Neil B. Kauder, "Examining the Work of State Courts", 1994, en 28 (1996).
La cifra correspondiente para los tribunales federales es de sólo 3%. Judicial Business ofthe cia esperada del litigio por el demandante es de 10000 dólares, no se arre-
United States Courts, 162 (Adm. Off. of U. S. Courts, 1995). glará por menos de 10000 (a menos que sienta aversión por el riesgo, una
858 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 859

complicación que pospondremos por ahora); y si el demandado espera per- (2), vemos que ocurrirá la litigación porque el miembro izquierdo de (2) es
der sólo 9000 si la disputa se va a juicio, no se arreglará por más de 9000 3 000 dólares y el miembro derecho es sólo de 1800. En términos de la des-
dólares. Además, la mejor oferta de arreglo se ajustará hacia arriba por el igualdad (1), el precio mínimo del demandante para el arreglo es de 8100
demandante y hacia abajo por el demandado, para reflejar los costos del dólares y la oferta máxima del demandado es sólo de 6900, de modo que no
arreglo. Si tales costos son, digamos, de 500 dólares para cada una de las hay ningún arreglo que haga que ambas partes se consideren en mejor si-
partes, la demanda mínima del demandante será de 10500 en el ejemplo tuación que si litigan.
anterior, y la oferta máxima del demandado será de 8 500 dólares. Debemos considerar por qué divergen los litigantes en sus estimaciones
En la desigualdad (1) se resume la condición necesaria para que ocurra del resultado probable si la litigación se va a juicio, siendo esa divergencia
la litigación. / es el monto del fallo si gana el demandante. P es la probabi- la base del pesimismo mutuo que asegura el arreglo o el optimismo mutuo
lidad de que gane el demandante estimada por él mismo, y Pd es la estima- que podría impedirlo. Los términos "pesimismo" y "optimismo" podrían
ción de esa probabilidad por parte del demandado. Cy S son los costos de sugerir una explicación psicológica, pero no es necesario recurrir a la psi-
la litigación y del arreglo para cada parte, respectivamente. Éste es un mo- cología para explicar esos fenómenos. Sólo se necesita que cada parte tenga
delo muy simple porque supone que ambas partes son neutrales al riesgo y información privada, es decir, información no disponible para la otra parte.
que los intereses en el caso, los costos de la litigación y los costos del arre- Cada parte sabe más acerca de ciertas facetas del caso que la otra. Ninguna
glo son los mismos para ambas partes;9 algunos de estos supuestos se rela- de las partes puede comunicar fácilmente esa información a la otra en una
jarán más adelante. forma creíble, convirtiendo así la información privada en pública, dado el
La condición necesaria para la litigación, valor táctico del secreto; la revelación de la información descubriría debili-
dades que la otra parte podría explotar en las negociaciones del arreglo o
PJ-C + S>PdJ+C-S, (1) en el juicio. Más adelante consideraremos la posibilidad de que el empleo
de un mediador aminore el problema de la información privada y así facilite
puede escribirse como el arreglo.
La desigualdad (2) pone de relieve la observación importante de que, en
(Pp-Pd)J>2(C-S). (2) igualdad de las demás circunstancias, entre mayores sean los intereses en jue-
go, más probable será que el caso sea litigado (es decir, más probable será
Si las partes convienen en la probabilidad de que el demandante ganará que la desigualdad se satisfaga). La explicación intuitiva es que cuando los
en caso de una litigación, el miembro izquierdo de (2) será cero y el caso se intereses son pequeños, las ganancias potenciales de la litigación, tal como
arreglará, porque la litigación es más costosa que el arreglo; a fortiori se arre- las perciben las partes, son también pequeñas y tienden a estar dominadas
glará si una de las partes es más pesimista que la otra, de modo que P - Pd por los mayores costos de la litigación que los de un acuerdo. Una conside-
es negativa. En general, entonces, sólo ocurrirá la litigación si ambas partes ración parcialmente opuesta es el hecho de que los casos mayores atraen
son optimistas acerca del resultado de la litigación. mejores abogados, quienes serán más hábiles para pronosticar el resultado
Un ejemplo numérico podría ayudar a entender esto. Supongamos que de la litigación, de modo que disminuye Pp - Pd.
/ es 10000 dólares, C es 1000, S es 100, Pp es .9 y Pd es .6. Es decir, el deman- Cambiemos algunos de los supuestos del modelo. Supongamos que:
dante cree que tiene una probabilidad de 90% de ganar 10000 dólares, pero 1. Los intereses del caso no son los mismos para ambas partes; es posi-
el demandado cree que el demandante tiene sólo una probabilidad de 60%: ble que las partes tengan tasas de descuento diferentes del valor futuro al
una divergencia de las estimaciones que refleja la incertidumbre existente valor presente, lo que hará que sus / diverjan. O quizá una de las partes an-
acerca del resultado probable. Insertando estos valores en la desigualdad ticipe beneficios futuros a partir del valor del precedente de ganar. Entonces
9 / será para esta parte, en efecto, sólo el inicio de una corriente de beneficios.
También supone un resultado dicotómico de la litigación (alguna / fija o nada), y que los
costos de la litigación y del arreglo son exógenos (es decir, no se ven afectados por otros térmi- La cuestión decisiva es el monto de la divergencia de las /. La desigualdad
nos de la fórmula). Este último supuesto se relaja más adelante en el § xxi.io. (1) implica que si la / del demandante es menor, la litigación es menos
860 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 861

probable que si las dos J son del mismo tamaño, mientras que la litigación rio con agrado tal disposición de confidencialidad porque ello permitirá un
es más probable si la J del demandado es menor. arreglo más rápido y mayor.
2. Las partes no son neutrales al riesgo. Si ambas partes sienten aver- ¿Debieran los tribunales hacer cumplir tales disposiciones? ¿No impo-
sión por el riesgo, se reducirá la probabilidad de la litigación (¿por qué?). Si nen costos a otros usuarios potenciales del sistema judicial? Supongamos
las partes difieren en sus preferencias por el riesgo, el análisis será similar que se presenta una secuencia de juicios similares contra el mismo deman-
al de una diferencia en los intereses. dado. Los demandantes que actúan y arreglan antes se beneficiarán del
3. Los costos de litigación y de arreglo de las partes no son realmente acuerdo de mantener en secreto los términos del arreglo, por la razón ano-
fijos, sino que varían con los intereses o, más realistamente aún, contienen tada antes; pero los demandantes que actúan más tarde resultan perjudica-
un componente fijo y otro variable. Hay un gasto mínimo en la litigación o dos porque si hubieran conocido los términos de los arreglos anteriores
el arreglo de un caso, representado por C y S en las desigualdades (1) y (2); habrían podido hacer una estimación más correcta del valor de sus propias
y es probable que sea aproximadamente el mismo para ambas partes en la reclamaciones.10
mayoría de los casos. Pero fuera de eso, las partes gastarán más en la litiga- Hasta aquí hemos venido suponiendo que hay un demandante y un de-
ción entre más tengan qué ganar: la litigación es una inversión además de mandado. Por supuesto, son posibles otras combinaciones. Consideremos
un gasto. Así que es probable que, entre mayor sea /, más gaste cada parte el ejemplo de un demandado que se enfrente a una serie de demandantes.
en la litigación, porque todo aumento de Pp (para el demandante) o de Pd Supongamos que éstos difieren en cuanto al grado de su optimismo acerca
(para el demandado), provocado por un gasto adicional en la litigación, de sus probabilidades de ganar si se van a juicio. O podrían tener estima-
conferirá una ganancia esperada mayor entre mayor sea /. Presumiblemen- ciones diferentes acerca del monto del fallo. En cualquier caso, el valor es-
te, sin embargo, este componente variable del gasto en la litigación aumen- perado de la litigación y, por ende, el precio mínimo del arreglo variarán
ta con menor rapidez que /; por ejemplo, podría aumentar como la raíz entre los demandantes. En tal situación, el demandado podría estar en ca-
cuadrada de /. pacidad de reducir el costo agregado de la litigación para él ofreciendo un
Estos refinamientos, especialmente 2 y 3, complican nuestro pronósti- acuerdo de arreglo que incluya una cláusula de la nación más favorecida
co anterior de que un aumento de los intereses reducirá la tasa de los arre- (véanse antes los §§ iv.i4 y x.i), por la que el demandado promete a cada uno
glos. Los intereses mayores aumentan el riesgo de la litigación al aumentar de los demandantes que acepten el arreglo que, si más adelante logra una
la varianza de los resultados posibles y, entre más riesgosa sea la litiga- mayor cantidad con otros demandantes, aumentará su pago del arreglo al
ción, más desearán el arreglo las partes que sienten aversión por el riesgo. mismo nivel.11 Supongamos que el demandado se arregla sobre esta base
Es más importante aún el hecho de que un aumento de los intereses evoca con cuatro de cinco demandantes por dos millones de dólares cada uno.
un aumento de los costos esperados de la litigación, y supongamos plausi- Entonces, si se arreglara con el último demandante por 2.5 millones, el
blemente que ese aumento es mucho mayor que el aumento de los costos arreglo no le costaría 2.5 millones sino 4.5 millones de dólares, porque ten-
esperados del arreglo. No es mucho más costoso el arreglo de un caso gran- dría que pagar una suma adicional de 500000 dólares a cada uno de los
de que el de uno pequeño, pero resulta enormemente más costosa su litiga- demandantes que se arreglaron originalmente. Sabiendo que un arreglo
ción. Por lo tanto, los intereses mayores vuelven al arreglo un sustituto de mayor será tan costoso para el demandado que será improbable que lo
la litigación más barato aún. acepte, el quinto demandante experimentará una presión para aceptar algo
Otra complicación presiona en la misma dirección. Cuando se arregla mucho más cercano a dos millones de dólares que a 2.5 millones, aunque
un caso por dinero, el acuerdo del arreglo no se presenta de ordinario ante sea el más optimista de los demandantes y crea que, si no fuera por la cláu-
el tribunal, y las partes pueden mantener en secreto los términos del arre-
10
glo si así lo desean. Esto se convierte en un incentivo para que los deman- Véase Andrew F. Daughety y Jennifer F. Reinganum, Is Silence Golden? Confidentiality
dados arreglen los casos grandes a fin de evitar un juicio público que alen- and Correlated Culpability (Dept. de Econ. y Admin. de Empresas de la U. de Vanderbilt, junio
de 2000).
taría otros juicios promovidos por personas situadas en una posición 11
Véase Kathryn E. Spier, The Use of"Most-Favored-Nation" Clauses in Settlemení ofLitiga-
similar a la del demandante victorioso. El demandante aceptará de ordina- tion (Nw. U. Sch. of Management, octubre 5 de 2001).
862 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 863

sula de la nación más favorecida, el demandado se arreglaría con él por 2.5 supondrá que tales pruebas —en un caso de discriminación en el empleo,
millones de dólares. Por supuesto, esto supone que la litigación es muy cos- podría tratarse de las evaluaciones del desempeño del demandante— son
tosa; de otro modo, el demandante se iría a juicio antes que aceptar una de utilidad promedio para él. Si en realidad tienen una utilidad por debajo del
oferta baja (supongamos que se arregla por 2.1 millones de dólares, lo que promedio para el demandante, el demandado las revelará voluntariamente
significa que el costo del arreglo para el demandado es de 2.5 millones por- al demandante a fin de inducir una demanda de arreglo menor. Si el de-
que tiene que pagar otros 100000 dólares a cada uno de los otros cuatro mandado no otorga voluntariamente ninguna información acerca de las
demandantes). Pero supongamos que se esperaría que un juicio terminara pruebas que posee, el demandante inferirá que tales pruebas tienen proba-
en un fallo de tres millones pero le costara un millón en honorarios de abo- blemente una utilidad por encima del promedio para él, y aumentará en
gados, de modo que el valor neto esperado de ir a juicio es de sólo dos mi- consecuencia su demanda de arreglo. Si ni aun así se entregan las pruebas,
llones de dólares. Si el demandado tuviera que pagar también un millón en el demandante elevará más aún su demanda, y este proceso continuará has-
honorarios de abogados para defender el caso, lo que lo pone en riesgo de ta que se entreguen las pruebas o el demandante concluya que debe tratar-
perder cuatro millones en total, podría estar dispuesto a arreglarse por 2.5 se de pruebas de la máxima utilidad para él. El mismo procedimiento de
millones de dólares, o más aún, si no se hubiera atado las manos con cláu- razonamiento, aplicado por el demandado a las pruebas que posea el deman-
sulas de la nación más favorecida. dante, asegurará el ofrecimiento voluntario, por parte del demandante, de
¿Cómo se ve afectado el análisis por el hecho de que el demandado pu- cualesquiera pruebas que sean útiles para el demandado, excepto las que
diera renegociar las cláusulas de nación más favorecida con los demandan- sean de máxima utilidad para él.
tes que arreglaron originalmente? Lo problemático de este enfoque, y una razón para que la revelación
sea obligatoria en el contexto de la litigación pero no en el contexto comer-
cial (otra razón es que un litigante no conoce todas las pruebas en posesión
§ xxi.5. CÓMO AFECTAN AL ARREGLO LAS REGLAS DEL PROCEDIMIENTO de su oponente: en nuestro ejemplo, el demandante sabe que el demandado
tiene evaluaciones del desempeño, así como un empleador sabe que un so-
Las reglas del procedimiento pueden afectar la tasa de arreglos. Considere- licitante de empleo tiene un récord de calificaciones de estudiante, pero no
mos primero las reglas que gobiernan el descubrimiento antes del juicio. Es sabe si el demandado tiene también notas informales o memorandos acer-
probable que un intercambio completo de la información que poseen las ca del demandante), es que si falla una negociación comercial, las partes
partes facilite los arreglos al permitir que cada una de ellas se forme una es- seguirán caminos separados; si fracasa una negociación de arreglo, las par-
timación más correcta y, por ende, más convergente en general, del resulta- tes se van a un juicio en el que la sorpresa tiene valor estratégico. Cada
do probable del caso; y el descubrimiento antes del juicio permite que cada parte tiene un incentivo para retener información en la negociación del
parte obligue a su oponente a revelar la información relevante que posee. arreglo, sabiendo que si fracasan las negociaciones será la información más
¿Pero es necesaria la compulsión? El proceso de la discusión del acuerdo valiosa en el juicio si el oponente no ha tenido oportunidad de preparar una
inducirá cierto intercambio de información aun en ausencia de todo dere- réplica para ella.
cho de descubrimiento antes del juicio.12 Lo hará por la misma razón que Sabiendo esto, una parte ya no puede suponer por la ausencia de reve-
los estudiantes aceptan que se revelen sus calificaciones (véase antes el § 1.4). lación que su oponente debe de tener pruebas muy favorables para ella. Por
Como sabemos la demanda de arreglo de un demandante se basará en lo lo tanto, la falta de revelación podría no inducir a esa parte a cambiar su
que espere ganar, si el caso se va a juicio. En ausencia de toda información demanda u oferta de arreglo, pero es sólo tal cambio el que se puede consi-
acerca de las pruebas favorables para él que están en posesión del demanda- derar para inducir a su oponente a que finalmente revele todas las pruebas
do y que se presentarán en el juicio si el caso llega tan lejos, el demandante útiles para esa parte, excepto la que tenga la máxima utilidad para ella. En
12
otras palabras, cuando la revelación es costosa fuera de cualquier costo re-
Steven Shavell, "Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation", 20 RAND J.
Econ., 183 (1989); Bruce L. Hay, "Civil Discovery: Its Effects and Optimal Scope", 23 7. Leg.
sultante de la revelación de información comprometedora, se vuelve difícil
Stud., 481 (1994). o aun imposible inferir de la ausencia de revelación cuál es el carácter de la
864 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 865

información no revelada. (No todos los registros estudiantiles se revelarían interés. Supongamos que antes de la adición del interés, y omitiendo los cos-
si, por el ejemplo, ello le costara 100 dólares al estudiante; y entonces el tos de la litigación y del arreglo, el valor esperado de la litigación para el de-
empleador tendría dificultad para obtener inferencias confiables de la au- mandante era de 120 dólares y la pérdida esperada para el demandado era
sencia de revelación.) El descubrimiento podría aumentar la probabilidad de 100 (éste fue el ejemplo utilizado en el estudio citado). Si se añade el in-
del arreglo al inducir al demandado a hacer una oferta mayor al deman- terés, digamos 6% anual, la ganancia esperada para el demandante au-
dante, tras descubrir que la posición del demandante es más fuerte de lo mentará a 127.20 y la pérdida esperada para el demandado a 106 dólares.
que pensaba el demandado, habiendo el demandante ocultado la informa- La diferencia es mayor que sin el interés —21.20 en lugar de 20— y esto
ción por razones estratégicas. Pero el aumento podría ser pequeño si el pro- aumentará la probabilidad de la litigación al aumentar el miembro izquier-
pio proceso del arreglo obtiene la mayor parte de la información privada de do de la desigualdad (1) más que el miembro derecho. Este resultado se
las partes. aplica aunque las partes tengan tasas de descuento diferentes.14
Ciertas disposiciones particulares aplicables al descubrimiento podrían Así como el interés antes del fallo aumenta la probabilidad de la litiga-
tener también un efecto indeterminado sobre los arreglos. Consideremos la ción al aumentar lo que está en juego, la demora pareciera reducir la pro-
regla 35 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil, que autoriza a una babilidad de la litigación al disminuir lo que está en juego, suponiendo que
de las partes a exigir que su oponente sea examinado por un médico desig- las partes tienen tasas de descuento positivas (¿por qué es necesario este
nado por esa parte, si está en discusión la salud o la capacidad del oponen- supuesto?). Pero esta conclusión debe calificarse en tres sentidos: 1) Si la
te. (La regla 35 es invocada con mayor frecuencia por los demandados en tasa de descuento del demandado es mayor que la del demandante, la de-
acciones de lesiones personales.) Supongamos que el demandante se en- mora podría reducir la probabilidad de un arreglo al hacer que la oferta
cuentra menos gravemente lesionado de lo que habría creído el demandado máxima de arreglo del demandado disminuya más de prisa que la diferen-
si no hubiese podido exigir un examen por el médico del demandado. En- cia existente entre las ofertas. 2) La demora aumenta la incertidumbre acer-
tonces éste no estará dispuesto a hacer una oferta de arreglo tan grande ca del resultado (¿por qué?), lo que como hemos visto puede esperarse que
como la que haría antes del examen, cuando exageraba la medida de las le- disminuya las probabilidades de un arreglo. 3) Si todos los costos de litiga-
siones del demandante; pero la oferta de arreglo mínima del demandante ción pueden diferirse hasta el juicio, tales costos disminuirán (a través del
no se ve afectada porque el examen no revele presumiblemente ninguna descuento) a la misma tasa que lo que está en juego, de modo que no cam-
información nueva para él acerca de la medida de sus lesiones. Por lo tanto, biará la razón de las mejores ofertas de arreglo de las partes. Éste es el punto
se reduciría —o podría reducirse (¿por qué "podría"?) — la probabilidad de
un arreglo. En los casos donde el examen convenza al demandado de que 14
las lesiones del demandante eran más graves de lo que creía el demandado, Supongamos que, antes de la adición del interés, lo que está en juego son 10000 dólares;
la probabilidad subjetiva de ganar del demandante es de 80%; su tasa de descuento es de 15%
la regla 35 aumenta la probabilidad del arreglo (¿por qué?). ¿Pero es proba- anual, con una demora esperada de dos años; la probabilidad subjetiva de ganar del deman-
ble que tales casos sean frecuentes? ¿Está claro que si se abrogara la regla dado es de 60% (es decir, el demandado cree que el demandante tiene una probabilidad de
35 habría menos exámenes físicos realizados por médicos designados por ganar de 40%); y su tasa de descuento es de 10%. Entonces la oferta de arreglo mínima del
demandante (omitiendo los costos de la litigación y del arreglo) será de 6049 dólares y la
los demandados? oferta máxima del demandado será de 3 306, una diferencia de 2 743. Si ahora aumentamos
Un estudio de la administración judicial sostiene que si se considera el el fallo en 12% (dos años de intereses), las tres cifras se convierten en 6775, 3702 y 3073
interés de un demandante ganador en el fallo desde la fecha del accidente dólares, respectivamente. Si invertimos las tasas de descuento de las partes, la oferta mínima
del demandante, la oferta máxima del demandado, y la diferencia, antes de la imposición del
(o de otro evento que origine su reclamación) no se afectará la tasa del arre- interés, son de 6611, 3024 y 3587 dólares, respectivamente; después del interés, las cifras
glo aunque el demandante tenga una tasa de descuento mayor que la del respectivas serían 7405, 3387 y 4017.
demandado.13 De hecho, la adición de un interés anterior al fallo tenderá a Invirtamos ahora las mejores ofertas del demandante y del demandado en nuestro ejemplo
original, de modo que la oferta mínima del demandante sea de 100 dólares y la oferta máxima
reducir la probabilidad de un arreglo, cualesquiera que sean las tasas de del demandado sea de 120. ¿Se mantendrían nuestras conclusiones en lo tocante al efecto de
la adición del interés antes del fallo, o se revertirían? ¿Pero por qué no es realista el ejemplo
13
Hans Zeisel, Harry Kalven, Jr. y Bernard Buchholz, Delay in the Court, 133-136 (1959). alterado?
866 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 867
más débil. No todos estos costos pueden diferirse hasta el juicio; cuando tante para la cantidad de litigación que la totalidad de tales costos. Una re-
hay una fila de juicios, de ordinario no se inicia el juicio hasta que las par- gla ineficiente cuyos costos sociales se dispersan ampliamente, no provoca-
tes se declaren listas para él, lo que implica la culminación de los preparati- rá esfuerzos de litigación correctora porque ninguno de los perjudicados
vos anteriores al juicio. Y aun si todos los costos pudieran diferirse hasta el por ella tendrá un interés considerable en que se cambie la regla, mientras
juicio, el intervalo del arreglo se estrecharía aunque la razón de las ofertas que por otra parte una regla eficiente que impone costos concentrados (di-
fuese la misma (¿por qué?). gamos en una industria particular) provocará tales esfuerzos. Además, una
regla ineficiente podría reducir en lugar de aumentar la cantidad de litiga-
ción; por ejemplo, una regla quefijaraun castigo excesivo para la conducta
§ xxi.6. LA DECISIÓN DE LLEGAR A UN ARREGLO de los demandados potenciales. Por último, la teoría evolutiva omite el pa-
Y LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMÚN pel del precedente. Si una regla es ineficiente pero la store decisis importa
para el tribunal, el efecto de la litigación frecuente bajo la regla podría ser
Si la litigación es más probable entre mayor sea lo que está en juego, ¿po- el de solidificar la regla. Y si la store decisis compite con otros valores judi-
dría explicar esto la tendencia aparente del derecho común a desarrollar ciales, se vuelve esencial la especificación de tales valores. Si se trata de va-
reglas de conducta eficientes?15 Comparemos dos reglas, una de las cuales lores favorables para la eficiencia, se acelerará la marcha hacia la eficien-
conduce al doble del número de accidentes que la otra sin una reducción cia, porque las reglas ineficientes serán llevadas automáticamente una y
compensatoria del costo de las medidas de seguridad. La regla ineficiente otra vez ante los tribunales para su revisión. Pero si son valores contrarios
conducirá a una litigación mayor que la regla eficiente, de modo que da a a la eficiencia, el efecto de la litigación más frecuente de reglas ineficientes
los tribunales mayor oportunidad para revisarla. Supongamos que, por que de reglas eficientes será una aceleración de la marcha del derecho ale-
mera casualidad, en el curso de esta revisión encuentran los tribunales el jándose de la eficiencia.
resultado eficiente. El número de accidentes disminuirá; la tasa de litiga- Una pregunta final acerca del arreglo es: ¿cuándo ocurre? Puede ocurrir
ción disminuirá; y será menos probable que los tribunales revisen la regla en cualquier momento en el curso de una disputa legal, incluso antes de la
en el futuro. Por lo tanto, habrá a través del tiempo una tendencia hacia iniciación del juicio y después del fallo del tribunal de instrucción. En efec-
la eliminación de las reglas menos eficientes y su sustitución por reglas to, muchos casos se arreglan en vísperas del juicio. Podría pensarse que la
eficientes, porque es menos probable que éstas sean revisadas y, por lo probabilidad del arreglo aumentaría en la medida que una disputa legal
tanto, será menos probable que, una vez adoptadas, sean descartadas en avanza a través del descubrimiento anterior al juicio y otras etapas prepara-
el futuro. torias hasta llegar a juicio, porque las partes estarían obteniendo más y más
Hay varias objeciones. Una es que este tipo de proceso evolutivo a cie- información acerca del resultado probable del juicio, de modo que sus esti-
gas se tardaría mucho más tiempo en producir un conjunto eficiente de re- maciones de ese resultado serían más y más convergentes. Pero esto omite
glas, que la duración del periodo transcurrido desde el inicio del derecho el hecho de que, en la medida que una disputa legal avanza, disminuye el
común. Otra es que la distribución de los costos de las reglas es más impor- costo incremental de la litigación frente al costo del arreglo. Así que, por
una parte, los beneficios percibidos de la litigación están bajando (siendo una
15
Una cuestión muy discutida. Véase Paul H. Rubin, "Why is the Common Law Efficient?", 6 función del optimismo mutuo de las partes, el que debiera disminuir al mis-
7. Leg. Stud., 51 (1977); George L. Priest, "The Common Law Process and the Selection of Effi- mo ritmo que las partes aprenden más acerca del caso), pero por otra parte
cient Rules", 6 J. Leg. Stud., 65 (1977); John Goodman, "An Economic Theory of the Evolution
of the Common Law", 7 J. Leg. Stud., 393 (1978); William M. Landes y Richard A. Posner, "Ad-
también están bajando los costos, si se omiten los costos no recurrentes ya
judication as a Prívate Good", 8 J. Leg. Stud., 235, 259-284 (1979); Jack Hirshleifer, "Evolutio- realizados, como lo harán las personas racionales. Esto podría explicar el
nary Models in Economics and Law", 4 Research in Law & Econ., 167 (1982); Peter H. Aran- hecho de que muy pocos casos se arreglen mientras está pendiente la apela-
son, "Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in Constitutional Law", 1990 ción, aun después de que la argumentación oral pueda haber instruido a las
Brigham Young U. L Rev., 745, 795-807 (1990); Martin J. Bailey y Paul H. Rubin, "A Positive
Theory of Legal Change", 14 Intl. Rev. Law & Econ., 467 (1994); Mark J. Roe, "Chaos and Evo- partes acerca de lo que los jueces opinan del caso. El costo de una apelación
lution in Law and Economics", 109 Harv. L. Rev., 641 (1996). es muy pequeño para las partes: una vez que el caso ha sido resumido y ar-
868 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 869

gumentado, tal costo puede aproximarse a cero.16 Si fuese cero, sólo las par- la situación. Este problema de los costos de agencia puede ser especial-
tes que sintieran aversión por el riesgo arreglarían un caso después de ese mente grave cuando ocurren las negociaciones del arreglo mientras que
momento. un caso está esperando la decisión en la apelación. Un abogado que perdió
en el tribunal de instrucción no redimirá su derrota arreglando el caso en
§ xxi.7. LA MEDIACIÓN COMO UN AUXILIAR DEL ARREGLO la apelación; por el contrario, un arreglo extinguirá su oportunidad de vin-
dicación mediante una revocación del fallo del tribunal inferior por el tri-
En el contexto del arreglo, la "mediación" se refiere al empleo de alguien bunal de apelación. Esta consecuencia del arreglo para la reputación po-
neutral para ayudar a las partes a llegar a un acuerdo. Dado que el media- dría hacer que el abogado se mostrara renuente a recomendar al cliente un
dor no está facultado para imponer un acuerdo, nos preguntamos cómo arreglo.
puede la mediación volver más probable un arreglo. La respuesta requiere Surge un problema diferente de costos de agencia al nivel de la instruc-
la consideración de ciertos obstáculos del acuerdo: ción. El abogado, especialmente el de una corporación grande, podría estar
1. Como antes vimos, por razones estratégicas podrían las partes resis- más ansioso que su cliente por llegar a un arreglo del caso antes de llegar a
tirse a mostrar sus cartas en negociaciones de arreglo, lo que vuelve más juicio, porque el abogado podría sentir mayor aversión por el riesgo. Podría
difícil para cada parte la determinación de la solidez de la posición de la tener relativamente pocos juicios, y una derrota dañará su reputación. El
otra parte a fin de calcular el intervalo realista del arreglo. cliente podría tener muchos juicios, constitutivos de una cartera diversi-
2. Cada parte podría resistirse a sugerir un arreglo por temor a denotar ficada de casos; también podría querer forjarse una reputación de no arre-
debilidad y hacer que la otra parte endurezca sus condiciones para el arre- glar los casos, a fin de aumentar el riesgo y el gasto de los demandantes
glo. El peligro de un estancamiento es especialmente grande cuando una de potenciales. Advirtiendo la existencia de esta divergencia de intereses, el
las partes, o ambas, teniendo presentes sus disputas futuras con la otra par- cliente podría desconfiar de la recomendación de arreglo de su abogado,
te o con terceros, desea desarrollar o mantener una reputación de negocia- pero depositar mayor confianza en la recomendación de un mediador.
dor duro. En el caso extremo, una de las partes, o ambas, podría considerar ¿Cómo interviene la negociación en estas cuestiones?
que el costo del arreglo es mayor que el de la litigación, si el primero inclu- 1. Dado que el mediador puede reunirse con las partes por separado y
ye una probabilidad mayor de disputas costosas en el futuro. En tal caso, sus discusiones con ellas son confidenciales, es probable que las partes sean
no habrá ningún arreglo. más francas con él que entre sí, lo que le permitiría formarse una impre-
3. Si las partes emplean el método convencional de la negociación en sión más correcta que la de ellas mismas acerca de las ventajas y desventa-
etapas, en el que cada parte empieza con su posición "de ensueño" y gra- jas reales de sus respectivas posiciones, y comunicarles esta impresión de
dualmente retrocede hasta llegar a la convergencia, cada parte se resistirá a un modo creíble. En esta forma podrá ayudarles a convergir en una estima-
alejarse más de uno o dos pasos de su posición inicial, de nuevo por el te- ción común del resultado probable del caso si se litiga hasta llegar al fallo.
mor de señalar una debilidad. La otra parte pensará: "Puesto que mi opo- Pero para hacer esto, el mediador no debe ser sólo un conducto de infor-
nente empezó en X, pero pronto se movió a X - 1 y luego a X - 2, me mos- mación entre las partes opuestas sino también un impedimento para la co-
traré terco y veré hasta dónde está dispuesto a llegar". Pero si ambas partes municación transparente entre ellas.17 Cuando un mediador formula una
piensan de este modo, la convergencia es improbable. propuesta a una de las partes, esa parte inferirá que la propuesta refleja in-
4. Los abogados no son agentes perfectos de sus clientes. Tienen sus formación transmitida al mediador por la otra parte. Pero mientras que la
propios intereses pecuniarios y de otras clases que podrían impulsarlos en información sea alterada por el mediador, la otra parte estará entregando
una dirección opuesta a la que su cliente desearía seguir si supiera cuál es
17
Véase Jennifer Gerarda Brown e Ian Ayres, "Economic Rationales for Mediation", 80 Va.
L. Rev., 323 (1994). Véase también Jeff Hawkins y Neil Steiner, "The Nash Equilibrium Meets
16
No es cero principalmente porque podría haber una posibilidad de apelación ante un tri- BATNA: Game Theory's Varied Uses in ADR Contexts", 1 Harv. Negotiation L. Rev., 249 (1996);
bunal superior y porque el tribunal de apelación podría ordenar nuevas actuaciones en el tribu- Steven Shavell, "Alternative Dispute Resolution: An Economic Analysis", 24 J. Leg. Stud., 1
nal de instrucción. (1995).
870 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 871

menos, en términos de una información estratégicamente valiosa (para el no internalicen por completo los beneficios, lo que incluye la reducción de
caso de que la mediación fracasara y el caso se vaya a juicio), que si debiera las cargas de trabajo judiciales.
comunicarse cara a cara con su oponente.
2. Dado que el mediador puede hacer propuestas para un arreglo, nin-
guna de las partes necesita saber si una propuesta que se le formula emana § xxi.8. UNA REVISIÓN DE LAS REGLAS DE LA RESPONSABILIDAD
de la parte contraria o del mediador. Por lo tanto, ninguna de las partes ne-
cesita identificarse como la que hizo la primera propuesta de arreglo, seña- Un análisis completo de la elección entre reglas alternativas de la responsa-
lando así una debilidad. Las partes tienen así un incentivo mayor para ha- bilidad requiere la consideración de los costos procesales de cada alternati-
cer una propuesta al mediador para la transmisión (encubierta) a la otra va, lo que puede ilustrarse preguntándonos de nuevo si la eficiencia mejora-
parte, que el incentivo que tendrían para hacer una propuesta directamente ría remplazando la responsabilidad de la negligencia por la responsabilidad
a la otra parte. estricta (véase antes el § vi.s). Supongamos que el número de los accidentes
3. Las partes podrían hacer sus ofertas "de ensueño" al mediador, tra- permaneciera constante. Sin embargo, la adopción de la responsabilidad es-
tando de mostrarle fortaleza, como lo harían en una negociación sin inter- tricta conduciría a un aumento del número de las reclamaciones de perjui-
mediario. Pero el mediador no tiene que transmitir esa oferta a la otra par- cios, porque sería mayor el alcance de la responsabilidad. Por lo tanto, si la
te, a menos que la parte oferente insista. En esa forma, ninguna de las fracción de las reclamaciones que se van a juicio permaneciera igual que bajo
partes se ve inducida a señalar su fortaleza rehusándose a retroceder de una norma de negligencia, y si cada juicio fuese tan costoso bajo la nueva
una posición de negociación inicial extrema. norma como bajo la antigua, aumentarían los costos agregados de la litiga-
4. El mediador puede aliviar el problema de los costos de agencia tra- ción de cuasidelitos.
tando directamente con las partes. Los dos "si" son cuestionables. Dado que la responsabilidad estricta eli-
He aquí dos hallazgos de un estudio empírico de la mediación:18 es me- mina un problema importante de la litigación de cuasidelitos, el del cuida-
nos probable que la mediación logre llegar a un arreglo cuanto más grandes do tomado por cada parte, se reduciría el monto de la incertidumbre impli-
sean los intereses en juego en el caso; cuanto más dure una mediación, es cada en el pronóstico del resultado de la litigación si la reclamación no se
más probable que tenga éxito. ¿Tienen sentido económico estos hallazgos? arregla; y una reducción de la incertidumbre acerca del resultado de la liti-
Nada de lo dicho hasta ahora significa que la mediación sea, en total, gación debiera reducir la fracción de las reclamaciones que se van a juicio.
algo bueno. Implica costos (¿cuáles?) al igual que beneficios. Se encuentra La simplificación de los problemas podría conducir también a una reduc-
por lo menos en cierta tensión con el teorema de Coase. Un arreglo es sim- ción del costo de cada juicio, aunque esto es incierto. La eliminación del
plemente una venta: el demandante vende su reclamación al demandado. problema de la negligencia tendería a aumentar el valor esperado de la re-
Si hay beneficios mutuos de la venta, ¿para qué se necesitaría incluir a un clamación del demandante, y esto podría llevarlo (aunque no necesaria-
tercero? Quienes negocian la venta y la compra de una casa no incluyen mente) a gastar más dinero en su caso antes que menos: pero el demandado
un mediador en su negociación. ¿Es el arreglo algo diferente? podría gastar menos.19 Aun si el costo del juicio fuese menor bajo la respon-
La prueba más fehaciente contra la eficiencia de la mediación es el he- sabilidad estricta, el efecto sería, al estrechar la brecha existente entre los
cho de que las partes de un contrato establecen raras veces que en el caso costos de la litigación y los del arreglo, el de volver a la litigación relativa-
de una disputa se referirá ésta a la mediación. En cambio, a menudo esta- mente más atractiva que bajo la norma de la negligencia, lo que conduciría
blecen que la disputa se referirá a un arbitraje vinculante. La mediación a un aumento de la proporción de las reclamaciones que se van al juicio.20
parece así fracasar en la prueba del mercado. Pero es posible que las partes Hasta ahora hemos supuesto que el número de los accidentes no cam-
18 19
Douglas A. Henderson, "Mediation Success: An Ehipirical Analysis", 11 Ohio St. J. Dispu- Los determinantes de los gastos de litigación son complejos. Véase antes el § xxi.10.
20
te Resolution, 105, 144 (1996). Adviértase la analogía con la subasta de las franquicias de tele- Los costos del arreglo podrían ser menores también si el pronóstico del resultado de la liti-
visión por cable para el participante que ofrece el mejor trato para los consumidores antes que gación es más fácil (¿por qué?), pero una reducción proporcionalmente igual de los costos de la
el precio más alto por la franquicia. Véase antes el § xm.8). litigación y del arreglo se traduciría en una disminución de la diferencia existente entre ellos.
872 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 873

bia cuando se sustituye la negligencia por la responsabilidad estricta. Este ción. Supongamos que la negociación de la contestación estuviera prohibida
supuesto podría ser injustificado. Una regla de responsabilidad estricta es pero un acusado pudiera escoger entre declararse culpable en vez de some-
más definida que una de negligencia y, por lo tanto, es probable que se ad- terse a un juicio y, si se declarara culpable, recibiera una sentencia más li-
ministre con menos errores. El error legal reduce directamente la eficiencia gera. Entonces la mayoría de los acusados culpables se declararían culpa-
del sistema de responsabilidad y, al aumentar el número de los accidentes, bles y los fiscales se ahorrarían no sólo los costos del juicio sino también los
aumenta el número de las reclamaciones y, por ende, el gasto administrati- costos de la negociación. Si la mayoría de los acusados son en efecto culpa-
vo de un sistema de responsabilidad. bles, el ahorro resultante podría dominar los costos adicionales del juicio
en los casos de negociación de la contestación en un sistema donde se per-
mitiera tal cosa.21
§ xxi.9. NEGOCIACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD, Supongamos que la negociación de la contestación se considerara inde-
LA REFORMA DEL PROCEDIMIENTO PENAL Y LA TESIS DE LA INUTILIDAD seable por cualquier razón. ¿Qué debiera hacerse entonces? ¿Debería au-
mentarse el número de los jueces para que más casos pudieran ser juzga-
La contrapartida de las negociaciones del arreglo en el procedimiento pe- dos? El aumento del número de los jueces podría no afectar la cantidad de
nal es, en el procedimiento civil, la negociación de la contestación a la acu- la negociación de la contestación. Esta negociación ocurre porque es un
sación por parte del acusado, a la que se critica porque si se declara culpa- procedimiento más barato que la litigación para la resolución de las con-
ble (a veces a cargos menores que el de la acusación original) se le niega al troversias. Por lo tanto, su incidencia se determina por los costos relativos
demandado el derecho a las salvaguardas procesales de un juicio y porque de la negociación y de la litigación, y por el monto de la incertidumbre
conduce a sentencias reducidas. Ninguna de estas críticas es persuasiva acerca del resultado de la litigación, factores que no se ven muy afectados
para un economista. Si un arreglo no mejorara la situación de ambas par- por el número de los jueces (la incertidumbre podría ser en efecto mayor
tes de un caso penal en relación con la que se tendría si se fueran al juicio, con más jueces). Aunque más jueces podrían permitir juicios más rápidos
una o la otra invocaría su derecho a un juicio; por lo tanto, el acusado pe- (véase más adelante el § XXI.H), y los juicios más rápidos podrían afectar lo
nal se ve compensado por renunciar a las salvaguardas procesales a las que que está en juego para el acusado (¿y para el fiscal?)22 y por lo tanto tam-
tendría derecho en un juicio. Dado un presupuesto fijo para la persecución bién los términos de la negociación, esto no debiera afectar la cantidad de
de los delitos, las sentencias típicas serán probablemente más severas, an- las negociaciones.
tes que más ligeras, si se permite la negociación de la contestación (decla- Intuitivamente podría pensarse que la provisión de asesoría para los
rarse inocente o culpable), porque el fiscal podrá usar el dinero ahorrado acusados indigentes reduciría la proporción de las contestaciones negocia-
en esas negociaciones (ya que, como ocurre en los arreglos civiles, una dis- das, pero la intuición es contraria a la teoría económica. El acusado que no
posición de declaratoria de culpabilidad negociada resulta más barata que tiene un defensor tendrá muy pobres perspectivas si elige ir a juicio, pero
un juicio) para elaborar un caso más sólido cuando la negociación fracasa; esto sólo significa que aceptará una sentencia negociada más larga que si
y sabiendo esto, los acusados concederán mejores términos para el fiscal en tuviera la asistencia de un abogado. Si acaso, la provisión de defensa para
la negociación. Bueno, ¿no implica esto que la negociación de la declarato- el indigente debiera facilitar la negociación de la contestación, ya que un
ria de culpabilidad es peor para los demandados penales en conjunto? Y si abogado defensor tiene mayores probabilidades que un acusado sin defen-
así es, ¿podrá creerse que esta práctica es realmente superior a su prohibi- sa de hacer una estimación correcta del probable resultado de un juicio.
ción en términos de Pareto? ¿Qué diremos si se relaja el supuesto de que el Si se prohibiera la negociación de la contestación y no aumentara el
presupuesto del fiscal está fijo? Por último, ¿qué estamos suponiendo acer- número de los jueces —si, en otras palabras, aumentara varias veces la de-
ca de los recursos disponibles para los acusados?
21
Acabamos de decir que los acusados podrían encontrarse en mejor si- Véase Jennifer F. Reinganum, "Plea Bargaining and Prosecutorial Discretion", 78 km.
Econ. Rev., 713 (1988). ¿Equivale esto realmente a prohibir la negociación de la contestación?
tuación si se prohibiera la negociación de la contestación. Veamos un argu- 22
¿Cuáles supuestos se están formulando acerca de los incentivos del fiscal? Véase más
mento en el sentido de que los fiscales podrían encontrarse en mejor situa- adelante el § xxxm.3.
874 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 875

manda de juicios penales sin que aumentara la oferta (a menos que los jue- juicios penales federales. El efecto de esta práctica controvertida, nocivo
ces dejaran de instruir casos civiles)—, el resultado sería un aumento enor- para los partidarios de las libertades civiles, es el de aumentar el costo del
me del periodo de espera de los juicios penales. El costo esperado del castigo esperado del acusado inocente y del acusado culpable, pero el pri-
castigo de las personas en libertad bajo ñanza bajaría enormemente y el de mero, el efecto indeseable, se mitiga 1) por la Ley de Juicio Rápido, que
las personas en prisión aumentaría (a menos que pudieran argüir con éxito minimiza el periodo de detención anterior a la sentencia, y 2) por el hecho
que su derecho constitucional a un juicio expedito había sido violado por la de que, en una época de elevadas tasas delictivas, pocos acusados absueltos
demora). Dado que la litigación es más cara que la negociación de la con- son en realidad inocentes. Anticipando el tema del capítulo siguiente, dire-
testación, habría cierto aumento de los gastos legales de la actividad delicti- mos que un fiscal que cuenta con un presupuesto fijo seleccionará los casos
va, pero la mayor parte de estos gastos es sufragada ahora por el gobierno y potenciales que pueden ganarse a un costo menor; ésos serán los casos don-
por abogados privados gratuitos (lo que significa, por lo menos en parte, de los acusados son culpables; pero dada la pesada carga de la prueba para
que la sufragan los clientes que sí pagan de esos abogados), antes que por el fiscal, una parte de los acusados culpables a los que procesa serán ab-
los propios delincuentes acusados. La sentencia típica no debiera verse sueltos. Desde el punto de vista de la disuasión del delito es algo bueno que
afectada por el hecho de que sea negociada o impuesta después de un jui- estos acusados reciban cierto castigo por efecto de la detención anterior a
cio, pero la varianza de las sentencias aumentaría porque un juicio tenderá la sentencia.
a conducir a una absolución o una condena más severa que la negociada Pudiera pensarse que el supuesto de que la mayoría de los acusados
(¿por qué?). Esto introduciría un riesgo adicional en el costo esperado del absueltos son culpables equivale a justificar no sólo la detención anterior a
castigo. la sentencia sino también el abandono de todas las salvaguardas procesales
El tiempo requerido para que los acusados federales sean llevados a tradicionales de los acusados penales. No es así. Lo que lleva al fiscal a se-
juicio ha sido abreviado por la Ley de Juicio Rápido, aunque con gran per- leccionar sus casos para detectar a los acusados que sean en efecto culpa-
turbación de los calendarios de juicios civiles de los jueces federales. ¿Vale bles es la dificultad que existe, dadas tales salvaguardas, para condenar a
la pena esa perturbación? La "línea" convencional sobre el juicio rápido es una persona inocente. Las salvaguardas son esenciales para asegurar la se-
que la demora para llevar a un acusado a juicio es dura para el acusado al lección cuidadosa, la que a su vez —dadas las tasas elevadas de los delitos
someterlo a una incertidumbre prolongada acerca de su destino, y es dura en relación con los recursos de los fiscales— minimiza el número de las
para la sociedad al reducir el costo esperado del castigo para quienquiera personas inocentes sometidas a la detención anterior a la sentencia. La de-
que tenga una tasa de descuento positiva. Pero estas dos afirmaciones no tención anterior a la sentencia es una práctica ominosa en las sociedades
pueden ser ciertas para el mismo acusado; la demora mejorará o empeora- que carecen de nuestras elaboradas salvaguardas procesales en los juicios
rá las cosas para él. Sin embargo, cada afirmación puede ser cierta para un penales, o que gastan fuertemente en fiscales en relación con la cantidad de
grupo de acusados diferente: el de quienes están libres bajo fianza y el de los delitos, o las dos cosas.
quienes se ven obligados a permanecer en prisión en espera del juicio, res- Las directrices para las sentencias federales reducen grandemente la
pectivamente. Los juicios más rápidos aumentan los costos del castigo del discreción de los jueces federales al dictar sus sentencias. Esto podría redu-
primer grupo y reducen los del segundo grupo. Y para los acusados de este cir efectivamente los efectos de disuasión y prevención del castigo penal.
último (a quienes se niega la fianza) que son en efecto culpables pero son Una gran discreción en las sentencias permite que el juez practique una
absueltos o reciben una condena más corta que el periodo de su prisión forma de la discriminación de precios que consiste en la decisión del casti-
anterior a la condena, ese encarcelamiento es su castigo, y toda medida que go que resulta óptimo en vista de las características particulares del acusa-
disminuya su duración reduce el costo efectivo del castigo, lo que hace pre- do. Si el acusado parece pertenecer a una clase de personas que son fácil-
cisamente el juicio rápido. mente disuadibles, una sentencia ligera podría bastar para disuadirlo a él, y
Desde la promulgación de la Ley de Reforma de la Libertad Bajo Fian- a quienes sean como él, en el futuro; si el acusado es un delincuente endu-
za de 1984, la detención anterior a la sentencia, es decir, la negativa de la recido e inveterado, podría requerirse una sentencia severa para este pro-
libertad caucional mientras se tramita el juicio, se ha vuelto rutinaria en los pósito. Si se promedian todas estas sentencias y se impone la misma sen-
876 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CrVIL Y PENAL 877

tencia a cada acusado, habrá una disuasión menor; la sentencia más severa se condena a menos personas inocentes, los condenados purgarán senten-
se desperdiciará en los acusados fácilmente disuadibles, y la sentencia más cias más largas. El sufrimiento total de los inocentes no se reducirá, a me-
ligera disuadirá insuficientemente a los criminales endurecidos. Por su- nos que los tribunales invaliden las leyes que imponen castigos severos, o
puesto, este problema puede remediarse "promediando hacia arriba"; pero requieran una compensación generosa para los abogados de acusados indi-
los costos adicionales del encarcelamiento prolongado de los acusados fá- gentes. Los tribunales de los Estados Unidos se han mostrado poco dis-
cilmente disuadibles se desperdician desde un punto de vista social. Quizá puestos a hacer cualquiera de las dos cosas.
reconociendo que la uniformidad de las sentencias podría reducir efectiva- Sea que el costo esperado del castigo, una medida de disuasión, se de-
mente la disuasión, el Congreso aunó la creación de la Comisión de Senten- note por CE = pS, siendo p la probabilidad de la aprehensión y la condena,
cias (el organismo que promulga las directrices efectivas) a la abolición de y S la sentencia. Si un derecho creado por los tribunales conduce a una re-
la libertad bajo palabra, una medida que aumentó considerablemente la ducción de p para los acusados inocentes y culpables (y ésa es la conse-
duración media del encarcelamiento de los acusados. cuencia más probable, porque un derecho que vuelve más difícil la condena
El hecho de que, sobre todo con la promulgación de las directrices que de una persona inocente volverá más difícil también la condena de una per-
redujeron la discreción judicial en las sentencias, la severidad del castigo se sona culpable), y la legislatura desea mantener CE a su nivel anterior, podrá
suprime en gran medida de las manos de los jueces (más generalmente, los lograrlo aumentando S mediante una ley que aumente los castigos de los
jueces controlan sólo una parte del sistema de la justicia penal, la parte go- delitos o aumentando p mediante una reducción de los fondos destinados a
bernada por las normas constitucionales) plantea la cuestión de si la crea- la defensa de los acusados indigentes. Ambas han sido en efecto respuestas
ción de salvaguardas procesales elaboradas para los acusados puede hacer legislativas, en los Estados Unidos, para lo que se percibía como excesos
mucho para proteger al inocente, y específicamente si la creación de nue- judiciales en la protección de los derechos de los acusados.
vos derechos procesales para los acusados por el tribunal Warren en el de-
cenio de 1960, hizo mucho. La causalidad es profundamente incierta, pero
hay algunas pruebas de que las decisiones de ese tribunal contribuyeron § XXI. 10. LOS GASTOS EN LITIGACIÓN Y LA BÚSQUEDA
al aumento del delito en los decenios de 1960 y 1970.23 Los legisladores DEL PROCEDIMIENTO EFICIENTE
federales y estatales respondieron al aumento del delito. Ampliaron la de-
tención anterior a la sentencia, autorizaron un uso mayor de las grabacio- Una parte optimiza sus gastos de litigación hasta el punto en que un peso
nes y otros instrumentos de vigilancia electrónicos, prescribieron sentencias gastado aumente el valor esperado de la litigación para él (al aumentar sus
más severas, aumentaron el campo de la detención anterior a la sentencia probabilidades de ganar) precisamente en un dólar. Pero toda decisión de
(es decir, redujeron el derecho de libertad provisional bajo caución), y des- gasto de una de las partes afecta la decisión del gasto de la otra al alterar la
tinaron más dinero para prisiones, policías y fiscales. La respuesta legislativa probabilidad y, por ende, el valor esperado de un resultado favorable para
sugiere que hay una especie de guerra —un juego, en términos de la teoría la otra, en una forma muy similar a lo que ocurre cuando todo cambio del
de los juegos— entre los tribunales, que son primordialmente responsa- precio o de la producción de un oligopolista altera el precio y la producción
bles de la creación, mediante la interpretación constitucional, de nuevos óptimos de sus rivales (véase antes el § x.4). Si cada parte, al decidir cuánto
derechos para los acusados, y las legislaturas. Aparte de reducir los dere- gastará en el juicio, toma en cuenta por lo tanto el efecto de sus gastos so-
chos no constitucionales de los acusados, las legislaturas pueden neutrali- bre los gastos de la otra parte, como en el caso del oligopolio, no habrá un
zar el efecto de un derecho nuevo creado por los tribunales reduciendo los nivel determinado en el que el analista pueda decir que ninguna de las par-
fondos destinados a la defensa de los acusados indigentes y facilitando así tes (si son racionales) tendría algún incentivo para hacer nuevos cambios
su condena, o aumentando la severidad de los castigos de modo que aun si en sus gastos.
23
Pero dado que estos gastos se compensan en gran medida, las partes de
Véase Isaac Ehrlich y George D. Brower, "On the Issue of Causality in the Economic Mo-
del of Crime and Law Enforcement: Some Theoretical Considerations and Experimental Evi-
la litigación consideran a menudo mutuamente ventajoso ponerse de acuer-
dence", 77 km. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 99 (mayo de 1987). do para no incurrir en un gasto particular de litigación (por ejemplo, esti-
878 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 879

pulando un hecho de tal manera que no tenga que establecerse por testimo- Un importante conjunto de reglas procesales para la economización se
nio). Esto parecería ser algo bueno. Pero los gastos compensatorios en la refiere a la reunión de las reclamaciones y de las partes (demandantes o
litigación no son necesariamente dispendiosos desde un punto de vista so- demandados, o ambos) mediante instrumentos tales como las acciones de
cial, al revés de lo que ocurre desde un punto de vista pivado, ya que au- clase (discutidas en la sección siguiente), la reunión permisiva y obligato-
mentan la probabilidad de una decisión correcta al proveer mayor informa- ria, y las reclamaciones contrarias (contrademandas) permisivas y obliga-
ción al tribunal. torias. Consideremos la contrademanda obligatoria.24 Si el demandado tie-
Aun sin poder modelar precisamente las funciones de reacción de cada ne una reclamación contra el demandante que surge del mismo hecho o la
parte a las decisiones de gasto de la otra, podríamos tener bases razonables misma transacción que originaron la reclamación del demandante contra
para creer (de acuerdo con el § xxi.4, antes) que las partes gastarán proba- el demandado, este último debe promover esa reclamación en el juicio del
blemente más en la litigación entre mayor sea lo que está en juego. Por lo demandante, en lugar de constituirla en la base de un juicio separado. La
tanto, esperaríamos que los casos más grandes se decidieran correctamente meta es la economización de los gastos de litigación y del tiempo de los tri-
en una proporción del tiempo mayor que la de los casos más pequeños. bunales. Podría parecer desconcertante que deba obligarse a las partes de
Muchas reglas procesales y probatorias pueden considerarse diseñadas un juicio a adoptar una medida que ahorrará costos para ambas. La expli-
para aumentar la productividad de los gastos de las partes en litigación. cación es que los costos de negociación tienden a ser elevados debido a la
Tenemos un ejemplo en la regla que permite que el juez tome nota judicial multitud de factores imponderables implicados, como las ventajas de que
de los hechos obviamente ciertos, de modo que la parte a la que le corres- el demandado podría percibir al ser capaz de elegir el foro en el que litigará
ponde la carga de la prueba no tiene que establecer el hecho con sus prue- su reclamación. Por lo tanto, el hecho de volver obligatorias ciertas recla-
bas. El efecto de esta regla sobre los gastos de litigación de las partes se maciones contrarias ayuda a los demandantes; ¿quién se beneficia del he-
muestra en la gráfica xxi.2. D es el valor medio, para la parte, de diversas cho de que se permitan las reclamaciones contrarias? ¿Y el hecho de la obli-
cantidades de pruebas, y S es el costo medio (igual al costo marginal) de gatoriedad aumenta o disminuye la tasa de arreglos? La respuesta sugerida
esas pruebas. Una regla procesal (como la de la nota judicial) que disminu- por el análisis económico es que así se reduce la tasa de arreglos, porque la
ya el costo de las pruebas sin reducir su valor desplaza S hacia abajo, hasta reclamación del demandado aumenta lo que está en juego en el caso, pero
S\ haciendo que el litigante aumente su compra de pruebas de q a.q\ Sin aumenta los costos de la litigación en la misma medida (éste es el aspecto
embargo, el aumento de su gasto total (precio por cantidad) dependerá de economizador de la regla).
la elasticidad-precio de la demanda en la región de la curva de demanda En este ejemplo, una medida destinada a reducir los costos de la litiga-
entre q y q\ Si la elasticidad es menor que uno, el gasto total aumentará; si ción podría aumentarlos al aumentar la tasa de litigación. Éste es un pro-
es igual a uno, permanecerá constante; y si es mayor que uno, el gasto dis- blema general de la eficiencia procesal. Consideremos el procedimiento
minuirá. ¿En cuál caso será la eficiencia mayor? muy elogiado del juicio "bifurcado". La cuestión de la responsabilidad del
demandado se instruye por separado, antes de que se instruya la cuestión
$
del remedio (por ejemplo, el monto de los daños), según la teoría de que si
el demandado gana en la etapa de la litigación, se evitará el costo de la liti-
gación del remedio. Pero al reducir el costo de los juicios sin reducir el cos-
tos de los arreglos es probable que el procedimiento bifurcado aumente el
p
número de los juicios, tanto al reducir la tasa de los arreglos como al volver
rentables algunos juicios que no lo serían si sus costos fuesen mayores. El
p'
aumento del número de juicios podría incrementar los costos agregados de
rantirlaH
24
Véase William M. Landes, "Counterclaims: An Economic Analysis", 14 Intl. Rev. Law &
GRÁFICA XXI.2 Econ., 235 (1994).
880 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 881

la litigación aunque la litigación típica sea más barata porque en muchos las consideraciones estratégicas, es posible que los gastos combinados de las
casos no habrá la etapa de los daños.25 Y es posible que la litigación típica partes superen lo que está en juego debido al carácter secuencial de los gas-
no sea más barata; podría ser más cara porque el arreglo pudiera ocurrir tos en litigación. Supongamos que J es un millón de dólares para cada una
más tarde. Supongamos que el demandado ignora que el demandante ha de las partes, A y B; cada parte estima inicialmente que gastará 300000 dó-
sufrido daños cuantiosos o escasos. El demandado formula entonces una lares en gastos legales; y cada una piensa que el gasto le dará una probabili-
oferta de arreglo que un demandante con daños escasos aceptaría, pero un dad de ganar de 60%. (Omitiendo el arreglo.) Después de que cada parte ha
demandante con daños cuantiosos rechazaría. El demandante con daños gastado 250000 dólares, A decide que un gasto adicional suyo de 100000
escasos rechazará la oferta y se irá a juicio; porque si gana en el juicio, el aumentará su probabilidad de triunfo de 60 a 75%. El valor esperado de
demandado procurará entonces llegar a un arreglo, pensando que el de- este incremento es de 150000 dólares, de modo que el gasto es rentable.
mandante debe de haber sufrido daños cuantiosos. Sabiendo que así es B se preocupa; cree que el gasto de A disminuirá su propia probabilidad de
como piensan los demandantes de daños escasos, el demandado no tendrá triunfo de 60 a 45%, y contesta con su propio gasto de 150 000 destinado a
ningún incentivo para hacer la oferta inicial.26 anular el gasto de A. Y en efecto A revisa ahora sus probabilidades de triun-
Se afirma a menudo que los individuos ricos o las grandes empresas fo y nota que sólo son de 60%. Esperando que B no responderá a un incre-
podrían tratar de abrumar a sus contrarios en la litigación mediante gran- mento menor de sus gastos, A gasta ahora otros 100000 en peritos, instru-
des gastos. Nuestra discusión del precio depredador (véase antes el § x.s) es mentos paralegales, descubrimiento de terceros, expertos en la selección de
relevante para una evaluación de esta preocupación. Si una de las partes jurados, etc. A está equivocado, y B responde con sus propios 100000 en
prevé una sucesión de juicios legales similares, podría resultarle racional la gastos adicionales. Para este momento, las partes han gastado conjunta-
formulación, en el primer juicio, de una amenaza de abrumar a su contra- mente, en litigación, una suma igual a /. Y podrían seguir adelante. O quizá
rio, y el cumplimiento de esa amenaza mediante un gran gasto en la litiga- no. Cada parte podría prever las reacciones de la otra varias movidas ade-
ción a fin de fortalecer la credibilidad de las amenazas contra contrarios lante, o podrían convenir ambas partes en limitar sus gastos. Pero si a las
subsecuentes. Así, sabiendo que podría ser racional que la parte cumpla la partes les resulta fácil entender las evaluaciones del contrario o negociar
amenaza, el oponente podría rendirse. arreglos mutuamente satisfactorios, podrían haber arreglado el caso. Por lo
¿Deberían sancionarse los gastos de litigación "depredadores"? Es pro- tanto, el patrón bosquejado antes, aunque patológico, podría no ser total-
bable que no. Como vimos en la discusión del problema paralelo en la legis- mente poco irreal.
lación antimonopólica, resulta muy difícil saber si tal depredación es racio-
nal, o cuándo lo es, y podemos esperar que tal circunstancia sea rara.27 En
la práctica resulta también difícil distinguir entre los gastos de litigación § xxi.n. EL ACCESO A LOS REMEDIOS LEGALES: HONORARIOS CONTINGENTES,
depredadores y los grandes gastos en la litigación que sí tienen sentido, in- ACCIONES CLASISTAS, INDEMNIZACIÓN DE LOS HONORARIOS LEGALES Y LA REGLA 11
dependientemente de cualquier motivación estratégica, simplemente por-
que una parte que prevé una sucesión de juicios similares afronta mayores El insumo principal de la litigación es el tiempo de los abogados. La com-
pérdidas en el primer juicio porque su decisión podría tener un efecto, a pra de este insumo es esencial para sostener incluso una reclamación meri-
través de la store decisis o la res judicata (cosa juzgada), sobre el resultado toria, pero es también costosa. Dado que el objetivo económico es la mini-
de los casos subsecuentes. En efecto, aun si se excluyen esta posibilidad y mización de la suma de costos directos y los costos del error, no hay en sí
25
William M. Landes, "Sequential Versus Unitary Triáis: An Economic Analysis", 22 J. Leg. mismo nada ineficiente en el hecho de que una persona que tiene una recla-
Stud., 99 (1993). mación válida no pueda contratar a un abogado para que la haga valer; esto
26
Véase Douglas G. Baird, Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law, sólo significa (según pensaríamos) que los costos directos de la litigación
256-259 (1994).
27
Los gastos excesivos en litigación serán más comunes porque los abogados son agentes
superarían los beneficios de la corrección de los errores. Pero esta concep-
imperfectos de sus clientes, así como gastos compensatorios, lo que se asemeja a los gastos ción simple tiene algunos problemas que han suscitado ciertas respuestas
compensatorios de los vendedores rivales en publicidad. institucionales.
882 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 883

Supongamos que un demandante tiene una reclamación de 100000 dó- servicios, ¿por qué no debería ser el honorario contingente un costo de
lares y una probabilidad de 50% de hacerla valer si cuenta con un buen oportunidad de tales servicios con intereses, antes que una fracción del fa-
abogado. El valor esperado de la reclamación es de 50000 dólares y ello llo o el arreglo? Hay tres respuestas económicas relacionadas. La primera
justificaría su gasto de hasta esa cantidad en honorarios del abogado para es que el gasto óptimo en servicios legales depende de lo que esté en juego.
proteger el activo. (En este ejemplo suponemos que es neutral al riesgo.) Entre más sea lo que esté en juego más gastará el demandado para demorar
Pero supongamos que la reclamación es su único activo. Esto no sería nin- un fallo y, por lo tanto, será más lo que tenga que gastar el abogado del de-
gún problema de ordinario; podemos pedir prestada una suma sustancial mandante en términos de tiempo y esfuerzo para ganar. Así, el costo de sus
con un activo como aval. Pero no siempre se puede pedir prestado con el servicios será proporcional a lo que esté en juego, de modo que podrá ex-
aval de una reclamación legal. Los bancos y otras instituciones de présta- presarse como un porcentaje de esa suma. Segundo, el hecho de hacer que
mos podrían sentir aversión por el riesgo a causa de la regulación guberna- los honorarios del abogado varíen con el éxito de su esfuerzo es un procedi-
mental de las instituciones financieras, estudiada antes en el § xv.9, o podría miento para otorgarle un incentivo a fin de que haga un buen trabajo. Ésta
resultarles costosa la estimación de la probabilidad de que la reclamación es la misma justificación para la proporcionalidad de las recompensas por
pueda establecerse en el tribunal. Estos factores podrían volver prohibitiva- los salvamentos (véase antes el § vi.9) en relación con el valor de lo que se
mente elevada la tasa de interés. Y muchas reclamaciones legales (por salve. Y tercero, se traslada más riesgo del demandante a su abogado. Dado
ejemplo, una reclamación de lesión personal derivada de un accidente) son que el abogado gana más cuando el demandante gana mucho, y menos
legalmente intransferibles —a fin de impedir el fomento de la litigación—, cuando gana poco, disminuye la varianza de la ganancia esperada del juicio
de modo que no valen nada como aval. (¿Puede imaginar una razón econó- por el demandante tras la deducción de los honorarios del abogado.28
mica para esta regla?) Un problema del honorario contingente es que en cualquier situación
La solución para este problema de liquidez es el contrato de honorarios de propiedad conjunta (y el contrato de honorarios contingentes convierte
contingentes. El abogado presta sus servicios por una parte de la reclama- al abogado en efecto en un copropietario de la propiedad representada por
ción. El riesgo disminuye porque el abogado especializado en cuestiones de la reclamación del demandante), cada propietario, como vimos en el capí-
honorarios contingentes puede combinar muchas reclamaciones y minimi- tulo ni, podría carecer de un incentivo adecuado para explotar el derecho,
zar así la varianza de los rendimientos. La especialización le permite tam- porque una parte de la ganancia de sus esfuerzos en tal sentido va a dar a
bién estimar los riesgos con mayor precisión de lo que podría hacerlo un las manos de otra persona. Supongamos que se ofrece al abogado del de-
prestamista convencional; y hay economías en el hecho de hacer que la mis- mandante un arreglo de 100000 dólares; si se va a juicio, hay una probabi-
ma persona o empresa evalúe el riesgo y lo asegure. lidad de 90% de que el demandante gane 150000, pero la instrucción del
Se ha sostenido que los honorarios contingentes son a menudo exorbi- caso le costará al abogado 25000 dólares de su tiempo; las partes sienten
tantes. Pero aquí es fácil extraviarse. Un honorario contingente debe ser ma- aversión por el riesgo; y el honorario contingente es de 30%. Si el deman-
yor que un honorario por los mismos servicios legales que se pagan a medi- dante acepta el arreglo, obtendrá 70000 dólares en términos netos, y el abo-
da que se prestan. Un honorario contingente compensa al abogado no sólo gado recibirá 30000. Si el caso se va a juicio, la ganancia esperada neta
por los servicios legales que presta sino también por el préstamo de tales para el demandante aumenta a 94500 [.9 x (150000 - 45000)]29, pero la ga-
servicios. La tasa de interés implícita sobre tal préstamo es elevada porque nancia esperada neta del abogado baja a 15 500 (45 000 x .9 - 25 000). Por lo
el riesgo del impago (la pérdida del caso, que cancela la deuda del cliente tanto, hay aquí un conflicto de intereses entre las partes debido sólo al he-
con el abogado) es mucho mayor que el de los préstamos convencionales, y
el monto total de los intereses es mayor no sólo porque la tasa de interés 28
Por ejemplo, si el intervalo del fallo esperado es de 0 a 100000 dólares, donde cada punto
sea elevada sino también porque el préstamo puede quedarse insoluto du- del intervalo es un ingreso igualmente probable, el honorario contingente es de 25%, y el ho-
rante muchos años, y sin pagos parciales periódicos, lo que es un instru- norario fijo equivalente sería de 12 500 (¿por qué esta cifra?), el intervalo de los resultados ne-
mento para la disminución del riesgo del prestamista ordinario. tos esperados para el demandante es de 12500 a 87500 dólares bajo el enfoque del honorario
fijo, y de 0 a 75 000 bajo el enfoque del honorario contingente.
Pero si lo que está haciendo el abogado es un préstamo riesgoso de sus 29
45000 dólares es el honorario de 30% del abogado sobre un fallo de 150000.
884 EL PROCESO LEGAL 885
PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL
cho de que el abogado no obtiene la ganancia total de un juicio (la ganancia vacilará en quejarse en la tienda de departamentos, la que remplazará la
esperada neta del juicio es (50000 x .9) - 25000, de modo que es positiva).30 mercancía o devolverá el dinero al cliente, y si varios clientes se quejan, re-
¿Es ésta una razón para que se prohiban o regulen los honorarios con- unirá estas reclamaciones y las presentará al fabricante. Si este último no
tingentes? Seguramente no lo es para la prohibición (aunque la mayoría de está dispuesto a rembolsar a la tienda sus costos para responder a las que-
los países lo hace). Si acaso, la existencia de costos de agencia aconseja un jas de los clientes, la tienda podrá hacer una amenaza creíble de demandar
enfoque más radical: permitir la venta directa de las reclamaciones legales al fabricante.
(las reclamaciones contractuales ya son transferibles, es decir, vendibles; las La acción clasista moderna generaliza esta técnica. Supongamos que
reclamaciones de cuasidelitos no lo son en general). Contra el contrato de los fabricantes de cepillos de dientes han conspirado para cobrar un precio
honorarios contingentes y contra el enfoque de la venta directa puede ar- monopólico. Millones de consumidores resultan perjudicados; el costo agre-
güirse que estos instrumentos fomentan la litigación (¿y qué con eso?). gado podría ser sustancial; y sin embargo el perjuicio para cada consumi-
Ciertamente facilitan que una persona ilíquida o que sienta aversión por el dor podría ser sólo de unos cuantos centavos. Si se agregan todas estas re-
riesgo promueva un juicio, pero no es seguro que el resultado sea un au- clamaciones en una acción clasista, lo que está en juego en la acción será
mento de la litigación. Entre más probable sea un juicio, mayor será el suficientemente grande para sufragar los costos del juicio.32
efecto disuasivo de cualquier principio legal que se haga valer en el juicio y, El instrumento de la acción clasista podría parecer de escasa utilidad
por ende, será menos probable que los demandados potenciales realicen la precisamente en el caso en el que más se necesita: cuando la reclamación
conducta prohibida que generará un derecho de demandar. Más aún, un con- individual es muy pequeña. Puede obligarse al demandado a pagar un fallo
trato de honorarios contingentes podría otorgar al abogado un incentivo igual a los costos de su violación, ¿pero a quién? Los costos de identifica-
mayor para declinar un caso débil que si se le pagara por horas,31 porque el ción de los miembros de la clase y de dar a cada uno de ellos sus daños in-
costo de la pérdida se traslada del cliente al abogado. dividuales (unos cuantos centavos, por ejemplo) podrían superar el monto
Las reclamaciones muy pequeñas no crearían ningún problema para el de la condena. Es cierto que lo más importante desde un punto de vista
sistema legal si no fuera por el componente fijo de los costos de la litigación económico es que el violador se vea confrontado por los costos de su viola-
que discutimos antes en el § xxi.4. La gente invertiría simplemente menos ción —esto logra el propósito de asignación del juicio—, no que les pague a
cuando lo que estuviera en juego fuese menor. Pero si el costo fijo puede sus víctimas. Y nuestro hincapié anterior en la importancia de la compen-
repartirse entre muchas reclamaciones, podrían hacerse valer más recla- sación para la parte perjudicada a fin de motivarla a operar la maquinaria
maciones, con una disminución consiguiente de los costos del error del sis- legal e impedirle que tome precauciones excesivas (véase antes el § vi.4) no
tema legal y sin incurrir en costos directos prohibitivos. Desde hace largo es aplicable aquí; lo que está en juego es demasiado pequeño para inducir a
tiempo han existido técnicas para la agregación de varias reclamaciones la víctima a soportar nada de la carga de la obtención de un remedio legal.
pequeñas en una sola reclamación suficientemente grande para justificar El problema es que los costos de la realización efectiva de la compensación
los costos del juicio o, dicho de otro modo, para obtener economías de es- de los miembros de una clase numerosa pueden ser en extremo elevados, y
cala en la litigación. Una tienda de departamentos realiza esta función res- en algunos casos pueden exceder a los beneficios de la disuasión generada
pecto de las reclamaciones de sus clientes contra los fabricantes cuyos pro- por la acción.
ductos vende la tienda. El cliente que compra mercancías defectuosas Además, la ausencia de un cliente real debilita el incentivo del abogado
podría no tener en juego lo suficiente para demandar al fabricante, pero no que representa a la clase para seguir el juicio hasta una conclusión exitosa.
Sus ganancias del juicio se determinan por el honorario legal que recibe y
30
Véanse en George B. Shepherd, "An Empirical Study of the Economics of Pretrial Disco- no poírl-nionto de la condena. Nadie tiene un interés económico del tamaño
very", 19 Intl. Rev. Law & Econ., 245, 258 (1999), algunas pruebas de que, como lo pronostica
el análisis económico, los abogados pagados en una forma contingente hacen menos descubri- 32
Si el fabricante no vende directamente al consumidor, no se permitirá que el consumidor
mientos antes de la instrucción que los abogados pagados por hora. demande, en una acción clasista o de otro modo; sólo los intermediarios tendrán el derecho de
31
Thomas J. Miceli, "Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation?", 23 J. Leg. Stud., demandar. Ésta es una alternativa económica para la acción clasista del consumidor por las
211(1994). razones discutidas antes en el § x.13.
886 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 88?

de la condena, excepto el demandado, que tiene un interés en minimizarlo. La práctica inglesa y continental, de requerir a la parte perdedora de un
El abogado de la clase se verá tentado a ofrecer un arreglo con el demanda- juicio que rembolse (indemnice) los honorarios del abogado de la parte ga-
do por una condena pequeña y un honorario legal grande, y tal oferta será nadora, podría proveer aparentemente una alternativa para la acción clasis-
atrayente para el demandado siempre que la suma de las dos cifras sea me- ta como un método de vindicación de las reclamaciones meritorias peque-
nor que la pérdida neta esperada del juicio por el demandado. Aunque el ñas. Por pequeña que sea la reclamación, el reclamante no se verá disuadido
juez debe aprobar el arreglo, los abogados controlan en gran medida su ac- de la persecución de sus remedios legales por el costo de la litigación pues-
ceso a la información —acerca de los méritos de la reclamación, la canti- to que sus gastos de litigación le serán rembolsados si gana. Pero hay varios
dad de trabajo realizado por los abogados en nombre de la clase, los daños problemas.
probables si el caso se va a juicio, etc.—, que es vital para la determinación 1. La indemnización no es nunca completa, porque no se compensan el
de lo razonable del arreglo. De ahí el peligro de lo que se llama una "subas- tiempo y la molestia del demandante (los que pueden ser considerables en
ta en reversa". Un demandado en acciones clasistas múltiples, efectivas o relación con el valor de la reclamación si ésta es pequeña). (¿Podrían com-
potenciales, podría buscar al abogado de la clase que tenga menores proba- pensarse?)
bilidades de obtener una condena sustancial y ofrecerle un trato consisten- 2. A menos que el demandante esté seguro de ganar, su costo de litiga-
te en grandes honorarios para los abogados pero sólo una indemnización ción esperado podría superar todavía el beneficio esperado para él. Si su
moderada para la clase. Las partes pedirán luego al tribunal que apruebe el reclamación es de un dólar, la probabilidad de que gane es de 90%, y sus
arreglo como un "arreglo global" de todas las acciones clasistas, señalando gastos de litigación son de 100 dólares, el beneficio esperado de la litigación
las malas perspectivas de la litigación del abogado clasista como una razón será de sólo 90 centavos de dólar, y el costo esperado de 20 (suponiendo
para que el tribunal apruebe el arreglo a pesar de su moderación. Al final de que los costos de litigación de su oponente sean también de 100, de modo que
esta sección se discute el uso de un procedimiento de subasta real para re- si el demandante pierde deberá un total de 200 dólares por concepto de ho-
solver el problema de principal-agente que afecta la acción clasista. norarios del abogado). Por lo tanto, no demandará.
Podría argüirse que no deberían permitirse las acciones clasistas cuan- 3. La indemnización carece de la característica de economías de escala de
do las reclamaciones individuales son grandes, como ocurre en las reclama- la acción clasista. Supongamos que hay 1000 reclamaciones idénticas de un
ciones de cuasidelitos que implican la muerte o lesiones graves. Por una dólar cada una, el costo de litigación de cada una es de 100, y la probabilidad
parte, no existen los beneficios de la acción clasista que se tienen al permitir de ganar las reclamaciones es de 100%. Si los 1000 reclamantes demandan
que una reclamación pequeña sea ejercitada a pesar de los costos fijos de la —como podrían hacerlo, porque cada uno de ellos tiene una ganancia neta
litigación, aunque todavía hay economías de escala y los costos de agencia esperada de un dólar del juicio— se gastarán 100000 dólares para vindicar
son menores que en la acción clasista de reclamación pequeña porque cada tales reclamaciones. Si las reclamaciones se hubiesen agregado en una ac-
miembro de la clase tiene un interés suficientemente grande para otorgarle ción clasista, los gastos del juicio podrían haber sido sólo una pequeña
un incentivo para el monitoreo del desempeño de los abogados en favor de fracción de esta cifra. (¿Por qué es poco realista este ejemplo, y por qué no
la clase. Por otra parte, los costos del error son muy grandes porque son importa tal cosa?)
iguales a la probabilidad del error multiplicada por el costo del error si se Sin embargo, sería un error concluir que si la acción clasista no fuese
comete. Una clase integrada por las familias de personas muertas o grave- una alternativa viable, la indemnización conduciría a una cantidad de liti-
mente lesionadas como una consecuencia presunta del fármaco defectuoso gación socialmente excesiva porque se gastarían 100000 dólares litigando
del demandado puede tener fácilmente reclamaciones de daños plausible- reclamaciones que sólo valen 1000. Sería muy probable que la viabilidad
mente estimados en miles de millones de dólares, todas ellas dependientes de tales juicios hubiera disuadido al demandante de cometer el acto ilícito
del veredicto de un solo juez si se permite que el juicio proceda como una en primer lugar. Éste es un beneficio importante de la indemnización (y
acción clasista. Aunque el juicio no tenga ningún mérito y la probabilidad de también demuestra los errores de una comparación del costo de litigación
un veredicto erróneo en favor de la clase sea de sólo 2%, el demandante po- de una reclamación con el valor preciso de esa reclamación).
dría verse obligado a llegar a un arreglo para evitar el riesgo de la quiebra. La cuestión más debatida en el caso de una indemnización es su efecto
888 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 889

sobre la tasa de litigación: quienes defienden la indemnización sostienen gla estadunidense, cada parte externaliza el costo de litigación de la otra
que es la respuesta para la carga de trabajo de los juicios. Con indemniza- parte. Bajo la regla inglesa y continental, cada parte externaliza su propio
ción, la condición para la litigación, la desigualdad (1) en el § xxi.5 anterior, costo de litigación, porque si gana trasladará este costo a la otra parte. Esto
se vuelve podría llevarlo a gastar en exceso desde un punto de vista social. A fin de
controlar esta externalidad, los tribunales otorgan sólo un honorario de abo-
Pp(7 + C ) - C - ( l - P p ) C + S>P d (/ + C) + C - ( l - P d ) C - S . (3) gado razonable en un juicio de indemnización. Los tribunales tratan de calcu-
lar cuánto habrían costado los servicios legales óptimos para un caso de esta
La ganancia para el demandante, si gana el juicio (y la pérdida para el clase en un mercado de servicios legales que opere sin externalidades. Esto
demandado si lo pierde) incluye ahora los gastos de litigación del deman- plantea problemas difíciles. La existencia y los costos de la litigación de in-
dante (C) y los daños otorgados (J); pero la ganancia esperada por el de- demnización satélite vuelven muy incierto que la indemnización disminuya
mandante debe reducirse por el gasto de litigación del demandado (tam- la cantidad y los costos de la litigación simplemente al obligar a cada parte
bién C) descontado por la probabilidad subjetiva del demandante de perder a internalizar el costo de litigación de la otra parte.
1 - Pp. Se requiere un ajuste similar para la pérdida esperada por el deman- 5. Es probable que la indemnización aumente la tasa de apelación —una
dado de la litigación. consecuencia problemática porque, como veremos más adelante en el § XXI.IÓ,
La desigualdad (3) puede reescribirse los tribunales de apelación son el cuello de botella de un sistema judicial.
La existencia de una indemnización otorga al apelante exitoso un beneficio
(Pp-Pd)/>2[(Pd+l-Pp)C-S]. (4) adicional derivado del hecho de ganar su apelación, al revertir el otorga-
miento de honorarios de abogados a su oponente en el tribunal de instruc-
La diferencia entre esta formulación y la desigualdad (2) (la condición ción. Sea p la probabilidad que tiene el apelante de ganar la apelación, / el
paralela para la litigación sin indemnización) es el miembro derecho. Esta fallo que obtendrá (o terminación si es el demandado y perdió en el tribu-
diferencia será mayor o menor en la desigualdad (4) que en la desigualdad nal de instrucción) si gana, Ct el gasto legal en que incurrió en la instruc-
(2) dependiendo de que Pd + 1 - Pp sea mayor o menor que 1. Si es menor, ción (y para simplificar suponemos que el gasto de su oponente fue el mismo)
el miembro derecho de (4) será menor que el miembro derecho de (2), lo y Ca el gasto legal en que incurrirá en la apelación (que también suponemos
que vuelve a la litigación más probable bajo un sistema de indemnización. igual al gasto de su oponente). Si cada parte sufraga sus propios gastos le-
Y será mayor que 1 sólo si Pd es mayor que P^ es decir, sólo si el demanda- gales, el beneficio esperado de la apelación para el apelante es simplemente
do estima la probabilidad del triunfo del demandante por encima de la esti- pj - Ca. Pero con una indemnización es p(J + Ct + Ca) - C a - (1 -p) Ca. Esto
mación del propio demandado. Pero en estas circunstancias (pesimismo es así porque si el apelante gana (con probabilidad p), recupera no sólo el
mutuo) se arreglará el caso de todos modos. Así que para los fines de la eva- monto del fallo sino también sus gastos legales en el tribunal de instrucción
luación del efecto de la indemnización sobre la probabilidad de litigación y el de apelación, mientras que si pierde (con probabilidad 1 - p) sólo se
podemos confinar nuestra atención a la clase de casos en los que P supera verá privado de sus gastos legales y los de su oponente en el tribunal de ape-
a Pd. En todos esos casos, la indemnización vuelve a la litigación más pro- lación. Supongamos, por ejemplo, que Ct = .3/, que Ca es sólo un quinto del
bable de lo que sería sin indemnización al volver al miembro derecho de (4) tamaño de Ct (y por lo tanto igual a .06/), y quep es .5. Entonces el beneficio
más pequeño que el de (2). (¿Puede ofrecer una explicación intuitiva de este esperado de una apelación para el apelante, si cada parte sufraga sus pro-
resultado?) pios gastos legales, se simplifica a .5/ - .06/ = .44/, mientras que el beneficio
4. La indemnización crea una litigación satelital, y tal litigación puede esperado bajo el traslado de los honorarios en ambos sentidos se simplifica
ser muy costosa. El costo mayor es el de la determinación del costo razona- a .5(/ + .3/ + .06/) - .06/ - .5(.06/) = .59/ y es por lo tanto mayor.
ble del esfuerzo de litigación del demandante. ¿Entonces por qué no darle Pero el análisis es incompleto.
su costo efectivo? El problema es que la indemnización internaliza en cier- 1. Al aumentar la varianza de los posibles resultados de la litigación, la
to sentido un costo externo, pero en otro sentido crea un costo. Bajo la re- indemnización desalienta la litigación para quien siente aversión por el
890 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 891

riesgo. Sin indemnización, el demandante recibe / - C si gana el juicio y gales si la reclamación (o la defensa) de la otra parte resulta ser totalmente
paga C si pierde; el intervalo de los resultados va así de J - C a -C. Con in- carente de bases (frivola). Es posible que la mayoría de las reclamaciones y
demnización, el intervalo es más amplio, de / a -2C. El análisis es similar las defensas no frivolas pero perdedoras en nuestro sistema se deban al
para el demandado. ¿Pero, cuál es exactamente la importancia de la aver- error inevitable en un sentido económico. Podría parecer que no se necesi-
sión por el riesgo en la litigación? En la litigación corporativa (por ejemplo, taría ningún castigo aun en el caso frivolo, ya que el costo de rechazar una
la mayoría de los juicios contractuales), es probable que tal importancia no oferta de arreglo y luego perder en el juicio es soportado por la persona que
sea muy grande (¿por qué?). Aun en la litigación personal (por ejemplo, en comete el error. Pero no es así del todo. La otra parte soporta también los
la mayoría de los juicios de cuasidelitos), su importancia podría ser peque- costos de la litigación, y como sabemos también el contribuyente soporta
ña, porque el riesgo del demandante puede protegerse mediante un contra- algunos de los costos. Éstos son externos al perdedor.
to de honorarios contingentes (¿hasta qué punto?) y el demandado podría 4. Otro medio paso hacia la regla inglesa y continental es la regla 11 de
ser una corporación o un asegurado (o ambas cosas). las Reglas Federales del Procedimiento Civil, que obliga a un abogado a
2. El costo para una de las partes, de exagerar la probabilidad de su hacer una investigación razonable de las bases fácticas y legales de cual-
triunfo, es mayor bajo un sistema de indemnización (¿por qué?). Por lo tan- quier documento que presente en el tribunal de instrucción. La norma se
to, la indemnización debe generar una convergencia mayor de las estima- asemeja mucho a la de un caso de negligencia. La sanción habitual para
ciones de las partes acerca del resultado probable de la litigación, reducien- una violación de la regla 11 consiste en hacer que el abogado o su cliente
do así la tasa de litigación. Por cierto, esto sugiere una posible razón para paguen los gastos de la otra parte para derrotar la moción o reclamación
que la indemnización sea la regla en Inglaterra pero no haya prendido en con fundamento en una investigación inadecuada. El análisis económico
los Estados Unidos. La adhesión rígida al store decisis por parte de los jue- sugiere que son complejos los efectos de la regla 11. Por una parte, al au-
ces ingleses, la mayor claridad de las leyes inglesas, que se debe al hecho de mentar el costo de la litigación descuidada, debiera reducir su incidencia.
que el Parlamento es un organismo más disciplinado que la legislatura es- Por otra, dado que la litigación cuidadosa es costosa, la regla 11 podría au-
tadunidense (en efecto es unicamaral, y está controlado por el poder ejecu- mentar el precio de los servicios legales. Por lo tanto, mientras que el costo
tivo: el gabinete), la abolición del jurado civil en Inglaterra, y la mayor sen- de la litigación podría disminuir porque los gastos legales de una de las
cillez del derecho inglés debida a la ausencia de los estados y de una partes disminuyen si se disuade la litigación descuidada, la disminución
constitución impugnable, vuelven los resultados de la litigación más previ- podría contrarrestarse por el precio mayor de los servicios legales. Y si el
sibles en Inglaterra que en los Estados Unidos. Esto vuelve a su vez más costo de la litigación no disminuye, habrá más litigación.
culpable en Inglaterra un pronóstico errado acerca del resultado, en el sen- Aunque no está claro si la indemnización aumenta, disminuye o deja cons-
tido de que es más fácilmente evitable, con el resultado de que es más pro- tante en general la tasa de litigación,33 tiene otros efectos que deben conside-
bable que la penalización de tales errores disminuya su incidencia que bajo rarse en cualquier evaluación total. Si, como hemos supuesto, la tasa del
un sistema como el nuestro donde son inevitables muchos errores de pro- error legal disminuye en la medida que aumentan los gastos en litigación
nóstico debido a la incertidumbre de la litigación. A medida que un proceso de las partes, la indemnización debiera reducir la tasa del error al inducir
judicial se aproxima a la aleatoriedad, la penalización de los pronósticos gastos adicionales en la litigación. La indemnización alienta al litigante op-
errados se vuelve equivalente a considerar responsables a los individuos timista a gastar mucho en litigación porque espera que sus costos sean su-
por sus accidentes inevitables: una responsabilidad con limitadas propieda- fragados en última instancia por su oponente, aunque esta tendencia po-
des de economización. Los códigos estatutarios detallados, los jueces profe- dría frenarse por la negativa judicial a otorgar más que un honorario
sionales y la ausencia de jurados que caracterizan los sistemas legales con- razonable. La indemnización debiera reducir también el error legal al alen-
tinentales podrían explicar el hecho de que la indemnización sea la regla en
33
el continente al igual que en Inglaterra. El único estudio empírico pertinente conocido por el autor descubre, de manera consis-
tente con la versión más simple del análisis económico, que la indemnización aumenta la tasa
3. Una observación relacionada es que incluso bajo la ley estadunidense de litigación. Edward A. Snyder y James W. Hughes, "The English Rule for Allocating Legal
una parte que gana puede obtener la indemnización de sus honorarios le- Costs: Evidence Confronts Theory", 6J. Law, Econ. & Organization, 345 (1990).
892 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 893

tar la reclamación meritoria pequeña. El efecto sobre el número de reclama- cuentes si el demandante es racional. Por lo tanto, gastará los siguientes 1500,
ciones meritorias podría ser dramático si, por ejemplo, la regla de responsa- porque al hacerlo así generará una ganancia mayor (2 000), el valor espera-
bilidad fuese la responsabilidad estricta, no les conviniera a los demandados do del juicio si gasta un total de 3 000 dólares. Sabiendo esto, el demandado
potenciales reducir su exposición a la responsabilidad reduciendo sus nive- transigirá en la segunda etapa. Sabiendo que el demandado transigirá en la
les de actividad, y muchas de las reclamaciones potenciales fuesen por can- segunda etapa, es racional que él demandante gaste 1500 en la primera eta-
tidades de dinero muy pequeñas. Habría muchas reclamaciones porque los pa. (Éste es otro ejemplo de una estrategia racional de compromiso previo.)
demandantes potenciales no se verían disuadidos, por hipótesis, de la reali- Sabiendo esto, el demandado transigirá en la primera etapa, donde el inter-
zación de la conducta que originó tales reclamaciones por la perspectiva de valo de negociación (antes de que el demandante gaste los primeros 1500)
tener que pagar.34 es de 0 a 2000 dólares (omitiendo los gastos de litigación del demandado,
La indemnización debiera desalentar los juicios de perjuicios fundados que aumentarán el intervalo). ¿Hay algún procedimiento para que el de-
ert reclamaciones frivolas. Sin la indemnización, el costo neto esperado de mandado pueda derrotar al demandante en este juego?
la litigación de una reclamación que ambas partes creen frivola es C para, el La indemnización se encarga del juicio de perjuicio fundado en una re-
demandante y el demandado; y en virtud de que hay un costo para el de- clamación frivola, como antes vimos, pero no del juicio de perjuicio fun-
mandado, el demandante, por analogía con el juego de la gallina (el que se dado en una reclamación meritoria. En efecto, la indemnización vuelve a
acobarda primero), podría ser capaz de obtener algo del demandado. Con trazar las fronteras de la categoría de casos de perjuicios fundados en recla-
indemnización, el costo neto esperado de la litigación de tal reclamación maciones meritorias, volviéndola más pequeña. Supongamos que en nues-
aumenta a 2C para el demandante y baja a cero para el demandado (¿pue- tro ejemplo anterior se generó el fallo esperado de 2 000 dólares por una
des entender por qué?). probabilidad de 100% de que, si el caso se fuera a juicio, el demandante
Pero no todos los juicios de perjuicios son frivolos. Un juicio es frivolo recibiría un fallo de 2000. Entonces, el siguiente valor neto esperado del jui-
si no tiene ninguna base en la ley, lo que implica una probabilidad muy cio para él sería positivo; en efecto sería de 2000 dólares, puesto que el de-
baja de que el demandante gane si el juicio se litiga. Un juicio de perjuicios mandado tendría que pagar al demandante, también con una probabilidad
podría ser un juicio meritorio en el que los daños potenciales fuesen tan li- de 100%, 3 000 de costos de litigación.
geros que el valor esperado neto del juicio (es decir, restando los costos de Las dificultades mencionadas antes, para la determinación de los hono-
litigación del demandante), si se litigara, sería negativo. ¿Deberíamos preo- rarios razonables de abogados de una parte ganadora, son particularmente
cuparnos por los juicios de perjuicios, frivolos o no, o es éste otro ejemplo agudas en el caso de la acción clasista. Al revés de lo que ocurre en el caso
en que la teoría de los juegos sólo nos dice que podría haber tal cosa? La ordinario en el que se busca un otorgamiento de honorarios, no puede con-
naturaleza secuencial de los gastos de litigación, que como vimos antes po- fiarse en que el demandado se oponga a un otorgamiento excesivo. Por el
dría conducir a gastos mayores de lo que está en juego en el caso, sugiere contrario, el otorgamiento excesivo podría formar parte del trato implícito
que hay en efecto un problema de juicios de perjuicios.35 Supongamos que entre el abogado de la clase y el demandado para arreglar el caso. Una com-
el fallo neto esperado para el demandante es de 2000 dólares, y que si litiga el plicación adicional es que los abogados que se especializan en la litigación
caso le costará 3 000. Supongamos que la litigación tiene dos etapas en cada de acciones clasistas podrían tener pocos o ningunos clientes que paguen,
una de las cuales tendrá que gastar el demandante 1500 a fin de llevar el lo que dificultaría la determinación del valor de mercado de sus servicios.
caso adelante. Si gasta los primeros 1500, este gasto se convierte en un cos- Los tribunales han empezado a experimentar con una solución de mer-
to fijo, irrecuperable, que no influirá sobre sus decisiones de gasto subse- cado que explota la competencia entre los abogados para convertirse en abo-
gados clasistas. La solución (que idealmente resuelve el conflicto de intereses
34
¿Podría concluirse razonablemente que la indemnización tiende a aumentar la cantidad existente entre el abogado clasista y la clase, además de determinar el hono-
y la calidad de la litigación? ¿O esta conclusión otorga demasiado poco peso a la disuasión? rario económicamente correcto) consiste en que el tribunal subaste la desig-
Explique. nación del abogado clasista al abogado o la firma legal que ofrezca el mejor
35
Véase Lucían Arye Bebchuk, "A New Theory Concerning the Credibility and Success of
Threats to Sue", 257. Leg. Stud., 1 (1996). trato a la clase, es decir, los mayores beneficios netos de los honorarios de
894 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 895

abogados.36 Cuando los postores son de calidad igual, el ganador de la subas- la rechaza y luego le va peor en el juicio, el demandante deberá pagar sus
ta será la empresa que ofrezca manejar el caso por el honorario más bajo. propios costos del juicio, aunque como parte ganadora tendría normalmente
La dificultad obvia del enfoque, tal como se ha bosquejado hasta ahora, derecho a insistir en que el demandado pague los costos de ambas partes.38
es que resulta improbable que los postores sean de igual calidad. Una em- ¿Aumenta la regla 68 la tasa de arreglos? Es probable que no. Esa regla
presa legal podría ser capaz de desempeñar la misma cantidad de trabajo en vuelve la litigación más costosa para el demandante porque, aun si gana,
menos tiempo que otra, o de crear una probabilidad de triunfo mayor con podría tener que pagar sus propios costos (incluyendo a veces los honora-
la misma cantidad de trabajo, o una probabilidad de triunfo suficientemen- rios de su abogado) y, por ende, demandará menos en el arreglo del caso.
te mayor con más trabajo, a fin de hacer del trabajo adicional una buena Pero por la misma razón el demandado, quien ahora tiene menos que per-
inversión para la clase. En todos estos casos, la empresa será más producti- der de la litigación, ofrecerá menos. Por lo tanto, el intervalo del arreglo no
va y, por lo tanto, tendrá derecho a un honorario mayor de acuerdo con los será mayor. Pero la regla tiene un efecto indirecto que podría alentar el
principios del mercado. En concreto, una empresa que ofrezca representar arreglo. Aumenta el incentivo del demandado para hacer un ofrecimiento
a la clase por un honorario de un millón de dólares en un caso, cuando lo realista, es decir, cercano a la ganancia que el demandante espera obtener
que está en juego son 10 millones, no está ofreciendo a la clase un trato me- del juicio, porque si el ofrecimiento no es realista y se rechaza, y el caso se
jor que el de una empresa que ofrezca representar a la clase por un honora- va a juicio y el demandante gana, el demandado se beneficiará del hecho de
rio de dos millones, si la primera empresa tiene sólo una probabilidad de tener una oferta de arreglo sólo si al demandante le va peor en el juicio en
ganar de 50% (en cuyo caso el beneficio esperado de su representación para relación con lo que obtendría si hubiera aceptado el ofrecimiento.
la clase es de cuatro millones), mientras que la segunda empresa tiene una En algunos casos le resultará imposible al demandado la formulación
probabilidad de triunfo de 75% (en cuyo caso el beneficio esperado de su de un ofrecimiento de la regla 68 que supere el fallo del juicio si el caso se
representación para la clase es de 5.5 millones de dólares). Adviértase tam- va a juicio y el demandante gana. Supongamos, por ejemplo, que el deman-
bién que, habiendo ganado la subasta, la segunda empresa podría tener un dante cree que tiene una probabilidad de 50% de perder y una probabilidad
incentivo para trabajar menor de lo esperado por el tribunal (a menos que de 50% de ganar 100000 dólares y por lo tanto no aceptará un ofrecimien-
sienta aversión por el riesgo). Con una probabilidad de triunfo de 75%, la to de arreglo menor de 50000 (podemos omitir el gasto de la litigación y el
empresa tiene un otorgamiento de honorarios esperado de 1.5 millones de arreglo en este ejemplo). No hay posibilidades intermedias; si el caso se va
dólares. Supongamos que el componente de ganancia sea de 500000 y que, a juicio, el demandante ganará 100000 dólares o nada. El demandado cree
reduciendo a la mitad su inversión de un millón al tratar de ganar el caso, que el demandante tiene una probabilidad de triunfo de sólo 40%, de mo-
la empresa reducirá su probabilidad de triunfo de 75 a 60%. Sin embargo, do que no ofrecerá más de 40000. Éste podría ser un buen ofrecimiento por-
su ganancia esperada es ahora mayor: 700000 (60% de dos millones me- que la estimación por parte del demandado, de las probabilidades del de-
nos su nuevo costo de 500000) contra 500000 dólares. mandante, es mejor que la estimación del demandante, pero no hay modo
¿Cómo podrá estructurarse el proceso de subasta a fin de minimizar los de que el demandado pueda obtener del ofrecimiento un beneficio de la
problemas del incentivo y de la varianza de la calidad?
tent and Volume of Litigation: An Economic Analysis", 1 S. Ct. Econ. Rev., 163 (1982); Geoffrey
P. Miller, "An Economic Analysis of Rule 68", 15 /. Leg. Stud., 93 (1986); David A. Anderson,
§ xxi. 12. L A REGLA 68 37 Y LA INDEMNIZACIÓN UNILATERAL "Improving Settlement Devices: Rule 68 and Beyond", 23 /. Leg. Stud., 225 (1994); Tai-Yeong
Chang, "Settlement of Litigation Under Rule 68: An Economic Analysis", 25 J. Leg. Stud., 261
(1996).
La regla 68 de las Reglas Federales del Procedimiento Civil provee que si el 38
En ausencia de una ley, los "costos" a los que se refiere la regla son los rubros más bien
demandado hace una oferta de arreglo antes del juicio, y si el demandante menores que aun bajo la regla estadunidense debe rembolsar de ordinario el perdedor al gana-
dor, incluidos los honorarios del tribunal, los costos del copiado y (algunos) honorarios de los
36
Véase la discusión de estas subastas en In re Synthroid Marketing Litigation, 264 E3d 712 testigos, pero excluyendo el rubro grande: los honorarios de los abogados. Se ha sostenido que
,h
(7 Cir.,2001). la regla cubre los honorarios del abogado cuando la ley establece tales honorarios, por lo me-
37
Analizada desde un punto de vista económico en George L. Priest, "Regulating the Con- nos si la ley llama costos a tales honorarios.
896 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 897

regla 68. Si el demandante pierde, la regla 68 no opera (porque entonces el que está en juego.) Esta conclusión es contraria a la opinión convencional
demandante tiene que pagar sus costos de todos modos, como la parte per- de que una indemnización unilateral fomenta la litigación más que cual-
dedora); si gana, ganará 100000 dólares, una suma mayor que la del ofreci- quier otra regla. Además, la indemnización unilateral podría no generar si-
miento del demandado. quiera más litigación que la regla estadunidense (no indemnización). Un
El efecto principal de la regla 68 es el de transferir riqueza de los de- cuidadoso estudio empírico descubrió que la promulgación en 1976 de la
mandantes a los demandados, pero podría no ser mucho. El demandante ley de traslado unilateral de los honorarios en los casos de derechos civiles,
no rechazaría un ofrecimiento de la regla 68 a menos que esperara que le no había aumentado el número de tales casos.40 La ley aumentó el incentivo
fuera mejor en el juicio; y si le fuera peor que lo esperado, ello significaría de los demandados potenciales para arreglar las reclamaciones de derechos
que había cometido un error al rechazar el ofrecimiento. Por lo tanto, la civiles antes de que se iniciara la litigación y para evitar las violaciones
regla penaliza al demandante sólo por un error. Pero esto omite la aversión efectivas o incluso presuntas de los derechos civiles de demandantes poten-
al riesgo. La decisión de aceptar o rechazar el ofrecimiento de arreglo tiene ciales. Presumiblemente, estos efectos contrarrestan el efecto de la ley para
un riesgo mayor hacia abajo cuando está operando la regla 68, sobre todo reducir la tasa de arreglos (¿por qué?).
cuando se aplica la regla a los honorarios del abogado tanto como a los cos-
tos convencionales. Por otra parte, la regla 68 aumenta el incentivo del abo-
gado para hacer un ofrecimiento de arreglo realista, y el ofrecimiento será § xxi. 13. LA RES JUDICATA Y LA EXCEPCIÓN COLATERAL
más generoso entre mayores sean los beneficios conferidos por la regla 68
al demandado si el demandante rechaza el ofrecimiento y luego le va peor Podría parecer sorprendente la negativa de los tribunales a permitir que la
en el juicio. Por lo tanto, es posible que la regla sea sólo ligeramente des- misma reclamación vuelva a litigarse entre las mismas partes (res judicata).
ventajosa para los demandantes.39 Habiendo perdido una vez, es de suponerse que la parte se resistiría a inten-
La regla 68 favorece al demandado; las leyes (que son comunes) que tarlo de nuevo; la pérdida es una prueba del resultado probable de su segun-
otorgan sólo a un demandante triunfante un derecho al rembolso de sus do juicio. ¿Pero por qué debiera prohibírsele el intento, así como a un anun-
honorarios legales favorecen al demandante. Cambian la desigualdad (3) a ciante no se le prohibe que repita una campaña publicitaria que fracasó la
primera vez apenas unos meses atrás? La respuesta es que el costo de la nue-
Pp(J + C)-C + S>Pd(J + C) + C-S, (5) va litigación es positivo, mientras que el beneficio de la reducción de los
costos de los errores es, en general, cero puesto que no hay manera de deter-
que puede reescribirse como minar cuáles resultados de una serie de resultados inconsistentes (A deman-
da a B y pierde; A demanda a B de nuevo y gana; B demanda ahora a A para
(Pp -Pd)J> 2(Pd/2 + 1 - PJ2) C-S. (6) recuperar el fallo de A contra B y gana, etc.) son los correctos. Dondequiera
que se rompe la cadena, no hay ninguna razón para pensar que la última
En todos los casos en los que Pp > Pd, la situación de optimismo mutuo decisión es más probablemente correcta que una decisión inconsistente an-
que de ordinario es necesaria para que ocurra la litigación, una compara- terior, suponiendo que está en juego la misma suma o una suma similar en
ción con la desigualdad (4), la condición paralela de la regla inglesa y conti- las diversas acciones y que (algo relacionado) el primer tribunal se encuen-
nental, revela que la litigación es menos probable. Esto es así porque la ci- tra aproximadamente en el mismo plano de competencia que los tribunales
fra negativa en el miembro derecho, Pd - P se reduce a la mitad. Pero una subsecuentes (por ejemplo, no un tribunal de tráfico). Ambos supuestos son
comparación con la desigualdad (2) revela que la litigación es más proba- necesarios para volver improbable que los costos del error en una segunda
ble que bajo la regla estadunidense. ¿Puede imaginar una razón intuitiva litigación fuesen menores que los de la primera.
para este resultado? (Sugerencia: ordene las tres reglas de acuerdo con lo 40
Stewart J. Schwab y Theodore Eisenberg, "Explaining Constitutional Tort Litigation: The
39
¿Tendría sentido enmendar la regla para que el demandante pudiera hacer un ofreci- Influence of the Attorney Fees Statute and the Government as Defendant", 73 Cometí L. Rev.,
miento de arreglo que tuviera el mismo efecto que el ofrecimiento del demandado? 719, 756-758 (1988).
898 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 899

La res judicata (cosa juzgada) prohibe también que un demandante "frag- mueve un juicio similar contra B y trata de usar el fallo de A para impedir
mente" su reclamación. Supongamos que un demandante tiene una causa que B vuelva a litigar cualesquiera cuestiones comunes.43 Esto se llama la
de acción de cuasidelito y una de contrato contra el demandado, derivadas excepción colateral ofensiva. A menos que haya colusión entre A y E, no
del mismo incidente. No se le permitirá que demande primero por una cau- tendremos que temer que A invierta excesivamente en la prosecución de su
sa de acción y luego por la otra. Aunque hay diferentes causas de acción, se juicio contra B porque espere utilizar ese fallo contra otros demandados;
considerarán como una sola reclamación en reconocimiento de las econo- no lo hará. El peligro es más bien que B invierta excesivamente en su defen-
mías obtenibles mediante la combinación de las dos teorías de responsabili- sa contra la demanda de A, porque la consecuencia de la pérdida de ese
dad en un solo juicio. juicio podría ser una responsabilidad mucho mayor en juicios subsecuen-
Por cierto, ¿sería necesario (o igualmente necesario) tener una doctrina tes. Por supuesto si B, habiendo invertido excesivamente en el primer juicio
de res judicata si se aplicara la regla inglesa sobre la indemnización de los ho- lo pierde, ésa es una buena prueba de que la reclamación de A era buena:
norarios del abogado? ¿Si se interiorizaran todos los costos de la litigación? ¿y entonces por qué debe E probar de nuevo sus elementos esenciales? Pero
Un interrogante interesante es éste: ¿cuándo podrá usarse un fallo para si se permite que E utilice el fallo de A en esta forma, B tendrá, como he-
prohibir la nueva litigación de las mismas cuestiones en una litigación sub- mos dicho, un gran incentivo para invertir desproporcionadamente en la
secuente (la excepción colateral), no necesariamente con la misma parte? defensa del juicio de A, y esto aumentará el peligro de un fallo erróneo en
Supongamos que A demanda a B y gana, y luego demanda a C, y cierta favor de B en ese juicio.
cuestión decidida en favor de A en su juicio contra B (quizá el hecho de si Consideremos ahora la excepción colateral defensiva. A, quien tiene recla-
un producto vendido por B y C está defectuosamente diseñado) se plantea maciones similares contra F, G y H, demanda primero a G y pierde. ¿Debería
también en el juicio de A contra C. Si se permitiera a A el uso del fallo ante- permitirse que F y H utilizaran el fallo de G para impedir las reclamaciones
rior para impedir la nueva litigación de esta cuestión, se crearía un riesgo de A contra ellos? Presumiblemente, A escogió su caso más fuerte para
grave de error legal. La posibilidad de usar un fallo anterior para cancelar plantearlo primero (¿por qué?); si lo pierde, esto implica que los casos res-
una cuestión en un juicio subsecuente podría llevar a A a invertir recursos tantes carecen también de mérito. Pero ahora surge la imagen de espejo del
excesivos en el triunfo sobre esa cuestión en su juicio contra B. Por ejem- problema que acabamos de discutir en conexión con la excepción colateral
plo, podría seleccionar como su primer demandado a alguien cuyo interés ofensiva. A podría utilizar muchos recursos en ese primer juicio, sabiendo
en la determinación correcta de la cuestión fuese demasiado pequeño para que una pérdida allí será un desastre. Lo que tiene en juego B es mucho
justificar la inversión de recursos considerables para lograr que se decida menor. Esta asimetría podría permitir que A ganara un caso que no merece
en su favor, mientras que A gastaría mucho, anticipando beneficios en liti- ganar. La probabilidad de tal resultado aumenta si un fallo en favor de B,
gaciones subsecuentes.41 cuando lo hay, puede utilizarse contra A por demandados subsecuentes.
Invirtamos ahora los hechos: B gana en el juicio de A contra él y trata Dado que los dos tipos de excepción colateral parecen simétricos, por
de usar el fallo para cancelar una cuestión decisiva en un juicio similar de lo menos desde un punto de vista económico, resulta sorprendente que los
E en su contra. El problema discutido antes es un poco menos agudo por- tribunales se muestren más receptivos hacia la excepción colateral defen-
que es de presumirse que B no decidió quién lo demandaría primero. Pero siva que hacia la ofensiva.44¿Cuál doctrina favorecería un tribunal inclinado
todavía hay un peligro de que B pueda gastar recursos desproporcionados en favor del demandante?
en el juicio de una cuestión, anticipando beneficios del hecho de poder usar
el fallo en litigaciones subsecuentes.
Casos como éstos han causado pequeñas dificultades a los tribunales.42
Pero supongamos ahora que A demanda a B y gana, tras de lo cual E pro- taba de ser colateralmente exceptuada de litigar un asunto (C en el primer ejemplo, E en el
segundo) nunca ganó en el tribunal.
41 43
¿Sería relevante si C y otros demandados potenciales pudieran intervenir en el juicio de A Por lo tanto, B ha ganado en el tribunal sobre este punto, en el juicio de A en su contra.
contra B, y a qué costo? 44
¿Sugiere también el análisis una objeción contra la store decisis en algunos tipos de ca-
42
Aunque por una razón explícita diferente de la sugerida en el texto: que la parte que tra- sos? ¿Por qué es la objeción menos vigorosa?
900 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 901

sen muy elevados los precios necesarios para vaciar el mercado (eliminar la
§ XXI. 14. LA DEMORA JUDICIAL Y LA CRISIS DE LA CARGA DE TRABAJO fila), ello sería una señal de que probablemente se justificaría por su costo
una inversión de recursos en la contratación de más jueces. Los precios po-
La demora de la ley ha sido un lamento de la literatura popular desde la drían no ser elevados. Sólo una fracción pequeña de los litigantes podría
época de Shakespeare, pero gran parte de la crítica tradicional de esa de- tener interés suficiente en un juicio temprano para pagar un recargo. Ésa
mora es superficial. La relación inversa entre el costo y el tiempo (véase sería una señal para no contratar más jueces.
antes el § x.s) implica que la eliminación del intervalo completo que media La demanda de los servicios judiciales, tanto estatales como federales,
entre el inicio y la decisión de un juicio legal sería ineficiente. Además, la ha venido creciendo rápidamente desde alrededor de 1960, pero no se ha
demora judicial es una cola "figurativa" por oposición a una "literal". Cuan- hecho ningún esfuerzo para utilizar el sistema de precios a fin de moderar la
do se hace una fila de espera por una mesa en un restaurante se forma una demanda y guiar la respuesta de la oferta. La respuesta principal al creci-
línea "literal" que impone un costo de oportunidad medido por el valor del miento de la demanda ha sido la contratación de más jueces y el apoyo al
tiempo del cliente mientras espera. No hay tal costo en la demora judicial, personal judicial. Es improbable que tal respuesta tenga un efecto conside-
ya que (si omitimos los casos de la detención previa y los penales) los liti- rable sobre la demora judicial, excepto a muy corto plazo. Al aumentar la
gantes están en libertad para ocuparse de sus asuntos mientras esperan el calidad del remedio legal, por lo menos para quienes aprecian la justicia rá-
juicio. Pero hay otros costos de la demora judicial indebida (¿cuáles son?). pida, una expansión del número de jueces inducirá a utilizar los tribunales a
Esto lo demuestra el hecho de que en algunos casos pagarían ambas partes algunos individuos que antes habían sido disuadidos por la demora. La ana-
para que se instruyera el caso de inmediato (explique). logía es con la construcción de una carretera nueva para aliviar la conges-
La demora judicial excesiva no es, como se sugiere a veces, la conse- tión del tráfico. La nueva carretera podría inducir, a algunas personas que
cuencia inevitable del hecho de que la demanda de litigación sea grande y antes utilizaban otros métodos de transportación en vista del costo del con-
la cantidad de tiempo de los jueces sea limitada. La demanda de langostas gestionamiento, a utilizar ahora el automóvil hasta que la carretera esté casi
es grande también, y la capacidad para expandir la producción a fin de sa- tan congestionada como los caminos que sustituyó.45 En ambos ejemplos, al
tisfacer nuevos aumentos de la demanda es también limitada. La gente aumentar la oferta en una forma que reduce el precio ajustado por la cali-
hace fila para comprar litigación, pero no para comprar langostas, porque dad, el gobierno aumenta simultáneamente la cantidad demandada.
el tiempo judicial no se raciona por el precio, lo que sí ocurre con las lan- La gráfica xxi.3 representa los efectos de un aumento inesperado de la
gostas. Si la demanda de langostas aumentara más de prisa que la oferta, el demanda en un mercado privado. A corto plazo, cuando la oferta está fija,
precio aumentaría hasta que se igualaran la demanda y la oferta. Un siste- el aumento de la demanda (de Dx a D2) causa un gran aumento del precio,
ma apropiadamente graduado de recargos para quienes deseen que sus ca- de p0 a pv Pero a largo plazo, cuando los productores pueden expandir la
sos se escuchen pronto tendría el mismo efecto sobre la litigación. Si fue- capacidad para satisfacer la nueva demanda (razón por la cual la curva de
oferta a largo plazo, S? se encuentra por debajo de la curva de oferta a cor-
Si to plazo, S,), el precio baja de /?, a pr No baja de nuevo hasta pQ porque los
s2 esfuerzos de los productores para atraer de otras industrias los insumos
que necesitan hacen que los precios de tales insumos aumenten. En otras
Pl --W-*
p? palabras, la elasticidad de la oferta a largo plazo no es infinita (una línea
S\
Po horizontal a la derecha de la intersección entre p0 y q0), porque algunos de
Di
los insumos utilizados en la elaboración del producto en cuestión son inhe-
I
s,,s 2 i rentemente escasos en relación con su demanda.
i
Producción Trasponiendo este modelo al contexto judicial, esperaríamos que un au-

GRÁFICA XXI.3 45
¿Por qué no igualmente congestionada?
902 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 903

mentó inesperado de la demanda de servicios judiciales se afronte a corto un derecho de presentación de cero para los casos por encima del mínimo.
plazo por un aumento del precio de tales servicios, como la elevación de los Éste no es un mecanismo óptimo para la selección de los casos entre dife-
derechos de presentación. No se hizo esto. En los tribunales federales, por rentes sistemas judiciales. En cambio, un derecho de presentación fijo ope-
ejemplo, los derechos de presentación han bajado en términos reales (es raría como un impuesto proporcionalmente declinante sobre los juicios le-
decir, ajustados por la inflación) desde 1960. gales. Un derecho de 1000 dólares, por ejemplo, sería un impuesto de 100%
Para el largo plazo, la respuesta a un aumento de la demanda agregan- en un caso en el que estuviesen en juego 1000 dólares, y un impuesto de 1% en
do jueces y otro personal judicial sin aumentar el precio de los servicios ju- un caso de 100000. Si el derecho se fijara igual al costo del juicio para el
diciales tendría sentido económico sólo si la oferta de servicios judiciales sistema judicial (incluidos no sólo los costos directos sino también los cos-
fuese infinitamente elástica a largo plazo. Si una industria está integrada tos de causar el apoyo de otros casos), confrontaría al litigante (presumible-
por muchas empresas de igual tamaño y, por lo tanto, presumiblemente, de mente el demandante, pero podría exigirse al demandado que rembolsara al
costos iguales (¿por qué?), los nuevos incrementos de la demanda del pro- demandante si éste gana) con el costo social completo del uso del sistema.
ducto de la industria serán afrontados por la creación de empresas nuevas Un requerimiento de cantidad mínima en controversia no hace esto.
similares, quizá con escaso aumento de los costos medios de la industria a Ambos requerimientos pueden ser criticados por favorecer a los ricos.
largo plazo. Ésta sería una aproximación del mundo real a una oferta infini- Pero la crítica es incompleta, aun si lo que está en juego y la riqueza tienen
tamente elástica a largo plazo. Podría parecer que cada juez de un sistema una fuerte correlación positiva. Dado que las partes gastarán más en litiga-
judicial es como una de estas empresas pequeñas, de modo que los nuevos ción entre mayor sea lo que esté en juego en el caso, y los mayores gastos
incrementos de la demanda de los servicios del sistema pueden afrontarse en litigación reducirán los costos del error, toda la sociedad, ricos y pobres
añadiendo jueces sin ningún incremento del costo medio. Pero esto omite por igual, tienen (¿suponiendo qué?) un interés en que se asignen los recur-
el hecho de que, a medida que crece el número de jueces, especialmente al sos judiciales de la más alta calidad a los casos mayores, dejando la instruc-
nivel de apelación, donde los tribunales son colegiados antes que unitarios, ción de los casos menores en manos de los tribunales de menor calidad.
aumentan los costos de transacción de los tomadores de decisiones judicia- Otra crítica es que un sistema de derechos de presentación plenamente
les. El aumento puede frenarse hasta cierto punto volviendo más jerárquico compensatorios eliminaría el subsidio para la litigación que resulta de no
el sistema judicial. La jerarquía es la forma como las empresas mercantiles cobrar a los litigantes los costos del sistema judicial mismo, un subsidio
y otras instituciones superan el problema del costo de transacción que exis- que podría justificarse por los beneficios externos que confiere la litigación
tiría si las decisiones fueran tomadas mediante la negociación entre nume- al crear reglas de conducta para la sociedad. Los requerimientos de la can-
rosos iguales. La creación de un tribunal de apelación intermedio en la ma- tidad mínima en la controversia preservan el subsidio, porque si un caso
yoría de los estados de la Unión Americana (y en el sistema federal) entre el satisface el requerimiento, los litigantes no tienen que contribuir a los cos-
tribunal de instrucción y la Corte Suprema fue la adaptación de una gene- tos del sistema judicial. Pero el enfoque del subsidio podría preservarse en
ración anterior al problema del crecimiento de la carga de trabajo. Pero el un sistema de derechos de presentación simplemente restando el subsidio
alargamiento de la jerarquía judicial impone una demora al crear una eta- óptimo de un derecho calculado para que rinda el costo pleno del juicio le-
pa de apelación nueva en un caso. gal para el sistema judicial. Además, la preocupación por el congestiona-
¿Cuál sería una respuesta mejor de la demanda ante el problema de la miento y la demora judiciales sugiere que el subsidio para la litigación exis-
carga de trabajo: ¿mayores requerimientos de cantidad mínima en la con- tente es demasiado grande. En efecto, el subsidio óptimo podría ser negativo
troversia46 o mayores derechos sobre la presentación? El economista prefie- ahora, en cuyo caso el gobierno debería sufragar algunos de los costos del
re la última. El enfoque de la cantidad mínima en la controversia equivale a arreglo, no de la litigación.
un derecho de presentación infinito para los casos por debajo del mínimo y Los derechos de presentación podrían parecer inutilizables cuando los
46 litigantes son indigentes, como lo son muchos litigantes (sobre todo los acu-
En la actualidad, un demandante no puede promover un juicio de diversidad (véase más
adelante el § xxvi.2) en un tribunal federal, a menos que lo que esté en juego exceda de 75 000 sados penales y los prisioneros). Pero esto es incorrecto. Aun si el derecho
dólares. de presentación no lo paga el litigante mismo, quienquiera que lo pague
904 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 905

tendrá un incentivo, ausente bajo el sistema actual, para comparar los cos- cios son más costosos que los juicios por jueces a causa de los honorarios
tos sociales plenos del juicio con los beneficios para el litigante. del jurado (que, como veremos más adelante, subestiman los costos socia-
Los derechos de presentación plenamente compensatorios permitirían les verdaderos del jurado) y porque un jurado se tarda normalmente más
defender la abolición del requerimiento del interés, lo que significa básica- que un juez en la instrucción de un caso (¿por qué?). Por lo tanto, se "co-
mente que, para mantener un juicio, un demandante debe haber sufrido un bra" a las partes más por los juicios de jurados al hacérseles esperar más
perjuicio efectivo que el juicio aliviará, o por el que lo compensará, si gana. tiempo en la fila.
Si los litigantes tuvieran que pagar los costos totales del uso del sistema le- Aparentemente, el origen del jurado es político. Pero su función política
gal, incluidos todos los costos del congestionamiento, el poder judicial ya (véase más adelante el § xxin.i) se limita en gran medida a los casos penales
no tendría que preocuparse por lo que tenga en juego en el caso un litigan- y otros casos en los que el gobierno es una de las partes. Los Estados Unidos
te. El litigante compararía su beneficio derivado del juicio con sus costos son ahora el único país grande donde se utiliza regularmente un jurado en
sociales plenos, y si el primero superara los segundos demandaría, como casos civiles, y pudiera ser dudoso que los costos adicionales del juicio por
desearíamos que lo hiciera en esa situación. Las reglas del interés se aseme- jurado se contrarresten por una disminución de los errores de hecho, si hay
jan así a los requerimientos de la cantidad mínima de la controversia; des- alguna. Pero el jurado ofrece un campo rico para el análisis económico.47
de un punto de vista económico, ambos son inferiores a los derechos de Una vez que se tomó la decisión de encomendar la aclaración de los he-
presentación realistas como procedimientos para racionar el acceso a los chos a los legos, resultaba inevitable que se emplearan varios legos, en lu-
tribunales. gar de uno solo, para este propósito. Tener personas de variados anteceden-
Pero hay otros argumentos en favor del requerimiento del interés. Vimos tes y puntos de vista deliberando juntas es algo necesario para contrarrestar
en el capítulo XDC que la abolición del requerimiento aumentaría la influen- la mayor pericia del juez profesional, para quien el jurado es un sustituto
cia de los grupos de interés y permitiría también que se promovieran juicios en la aclaración de los hechos y la aplicación de la ley a ellos; serían enor-
cuando no hubiera una disputa efectiva (incluidos los juicios colusivos), y mes los costos del error al encargar el fallo a un solo lego. Esto sugiere los
que disminuiría la calidad de las reglas judiciales porque los tribunales ten- dilemas esenciales en el diseño de un sistema de jurados económicamente
drían menos información. Además, el requerimiento del interés es un méto- óptimo. El agrandamiento del jurado reduce los costos del error al aumen-
do de asignación de los derechos de propiedad a las reclamaciones legales. tar la diversidad de experiencia y capacidad que estará implicada en el pro-
Supongamos que A está hostigando a B en Nueva York, porque B asume una ceso de aclaración de los hechos; por ejemplo, al volver más probable que
posición "políticamente incorrecta" sobre asuntos de raza y sexo. C, en Cali- el jurado incluya por lo menos un miembro perspicaz y articulado que pue-
fornia, se entera del hostigamiento, se indigna y demanda a A, buscando de concentrar sus deliberaciones. Y como cualquier forma de la diversifica-
una prohibición. Pero B desconfía de la capacidad de C para proseguir el ción, reduce el riesgo de los resultados extremos (siempre que la selección
juicio hasta una conclusión satisfactoria para B. Es posible que C sea una sea aleatoria o poco menos). (Si fueras el demandado en un cuasidelito,
empresa legal conservadora de "interés público" que está más interesada en ¿preferirías un jurado de seis o de 12 miembros?) Pero al mismo tiempo
dramatizar la cuestión de la corrección política que en obtener una prohibi- aumentan los costos directos del jurado al aumentar el número de personas
ción que salvará el negocio de B. El requerimiento del interés impide que C a quienes deberá pagarse, la cantidad de tiempo que gastarán deliberando,
demande, y de este modo pone el derecho exclusivo de demandar en las ma- y la probabilidad de un jurado empatado y, por ende, de un nuevo juicio.
nos de la persona para quien ese derecho es probablemente más valioso. (Los dos últimos costos son costos de transacción.)
Otra variable del análisis de costo-beneficio, además del número de jura-
dos, es la mayoría requerida para un veredicto. Una regla de unanimidad
§ xxi. 15. JURADOS Y ARBITROS
47
Alvin K. Klevorick y Michael Rothschild, "A Model of the Jury Decisión Process", 8 J. Leg.
Stud., 141 (1979); Klevorick, "Jury Size and Composition: An Economic Approach", en The
Las filas en los tribunales son casi siempre mayores para las partes que Economics of Public Services (Martin S. Feldstein y Robert P. Inman [comps.], 1977); Donald
buscan juicios civiles por jurados. Esto tiene sentido económico. Tales jui- L. Martin, "The Economics of Jury Conscription", 807. PoL Econ., 680 (1972).
906 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 907

será más costosa que una de mayoría simple. Se requiere más tiempo para
negociar un veredicto unánime —se necesita el acuerdo de más partes—, y § xxi.ió. LAS APELACIONES
así aumenta la probabilidad de un jurado empatado. Pero podría aumentar
la calidad de las deliberaciones y, por ende, podrían disminuir los costos del La parte perdedora de un juicio legal puede apelar a un tribunal superior. La
error, al requerir que todos estuvieran convencidos de la corrección del re- apelación sirve a dos propósitos sociales: reducir los costos del error legal
sultado preferido por algunos. En efecto, una regla de unanimidad aumenta (¿es esto consistente con la discusión anterior de la res judicata y la excep-
el tamaño efectivo del jurado por comparación con la regla de la mayoría. ción colateral?) y permitir la creación y el mantenimiento de reglas de
El uso de la conscripción para obtener jurados parece ineficiente a pri- derecho uniformes. Por lo que toca a la función de corrección del error, debe
mera vista, ya que conduce a una subestimación de los costos sociales del advertirse que, si las apelaciones son más probables y el tribunal inferior
jurado y por consiguiente al uso excesivo de los jurados. Pero sería difícil ob- cometió un error —y lo son si hay costos fijos no triviales de la apelación
tener jurados de personas con antecedentes diversos —jurados presumible- (¿por qué es eso importante?) —, la utilización de las apelaciones como un
mente más eficientes como aclaradores de los hechos— sin el uso de la com- método de corrección del error podría ser superior a la inversión de más
pulsión. Un honorario fijado a un nivel que llenara justamente el número de recursos en la calidad de los tribunales inferiores a fin de reducir la proba-
lugares del jurado produciría jurados integrados principalmente por perso- bilidad de los errores de esos tribunales. Tales recursos se gastarían en to-
nas de estatus económico bajo. Un honorario fijado a un nivel suficientemen- dos los casos, mientras que el costo de una apelación es sufragado sólo
te elevado para atraer a personas de ingreso superior crearía una demanda cuando —una fracción moderada del total— se apelan.49 Es más importan-
excesiva de los puestos de jurados (¿por qué?). Y si los tribunales racionaran te el hecho de que, si los tribunales de apelación no estuvieran facultados
la demanda excesiva utilizando algún criterio de capacidad —educación, para corregir los errores, no podrían desempeñar su función de elabora-
ocupación, o lo que sea—, el jurado perdería su carácter de muestreo al azar, ción de leyes (la producción de precedentes), porque los litigantes no ten-
lo que constituye un factor positivo por su capacidad para hacer determina- drían ningún incentivo para presentar disputas concretas ante ellos. Todo
ciones de hechos correctas y pronosticables. el derecho elaborado por los jueces sería hecho por los jueces de instruc-
Los jurados no son los únicos legos empleados para adjudicar las dispu- ción, quienes aun si fuesen de muy alta calidad (quizá especialmente si lo
tas legales. La mayoría de los arbitros comerciales no son abogados (sin fueran) discreparían mucho, volviendo el derecho imprevisible.
embargo, la mayoría de los arbitros laborales sí son abogados), y por defini- Por lo que toca a la función de elaboración de leyes de los tribunales de
ción ninguno de ellos es un juez públicamente empleado. La diferencia en- apelación, en virtud de que de ordinario no desea la parte perdedora mejo-
tre los arbitros y los jurados es que los primeros se escogen por su pericia rar el derecho, parecería que habría muy pocas apelaciones desde un punto
en el área en disputa, ¡y los segundos por su falta de pericia! Sin embargo, de vista social, aun con el moderado subsidio del proceso de apelación
la diferencia puede explicarse. Hay un dilema entre la pericia y la imparcia- (como el de la instrucción), al no cobrar a las partes por los sueldos de los
lidad. Entre más sepa una persona acerca de algún área de la vida, menos jueces o gastos relacionados. Pero como vimos en el capítulo anterior, hay
influirán los argumentos y las pruebas de dos rivales sobre su resolución de un mecanismo equilibrador natural. Si hay demasiado pocas apelaciones
la disputa; el incremento de su conocimiento es menor. En consecuencia, el en el periodo uno, disminuirá la producción de precedentes por los tribuna-
experto es más poderoso. Si dos rivales optan (de ordinario antes de la dispu- les de apelación, lo que dificultará que los individuos arreglen sus disputas
ta) por someter su disputa a un experto, no hay ninguna razón para no res- (porque no pueden ponerse de acuerdo sobre cómo se resolverán probable-
petar su elección. Pero los jueces y los jurados ejercen el poder coercitivo
del gobierno. Ese poder se amortigua al insistir en que no sepan tanto acer- Behavior", 77 Ara. Econ. Rev. Papers & Proceedings, 342 (mayo de 1987); William M. Landes y
ca de la disputa que sea improbable que escuchen atentamente las presen- Richard A. Posner, "Adjudication as a Prívate Good", 8 J. Leg. Stud., 235, 236-259 (1979), y los
taciones de los rivales, y se diluye al tener más de un jurado. 48 §§ vm.5 y xix.i, antes. La economía del juicio por jurados se discute más extensamente en el
§ xxn.3, más adelante.
49
Steven Shavell, "The Appeals Process as Means of Error Correction", 24 /. Leg. Stud., 379
48
Por lo que toca a la economía del arbitraje, véase también Orley Ashenfelter, "Arbitrator (1995).
908 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 909

mente las disputas en el tribunal), conduciendo a un aumento de la litiga- de apelación innecesarios, porque muchos de los fallos de los jueces de ins-
ción y, por ende, a más apelaciones en el periodo dos. trucción en el curso de un proceso dejan de tener importancia para el mo-
Los tribunales de apelación hacen una revisión plenaria de cuestiones mento en que termina el proceso. Supongamos, por ejemplo, que un juez
de derecho puro; es decir, no otorgan ninguna deferencia a las opiniones de falla en contra del demandante una y otra vez (en cuestiones de admisión
los jueces de instrucción sobre tales cuestiones. Si lo hicieran, el derecho de las pruebas, por ejemplo), pero al final el demandante gana de todos mo-
variaría de un juez de instrucción a otro y resultaría imposible (o por lo dos. En un sistema que permitiera libremente las apelaciones interlocutorias,
menos muy difícil) que la gente supiera cuál es el derecho. Pero los tribuna- el demandante podría haber apelado cada uno de esos fallos en el momento
les de apelación sí otorgan una deferencia muy amplia a los hallazgos de en que se emitieran, pero si no se permitieran las apelaciones interlocutorias
hechos del juez de instrucción o el jurado. Dado que los hechos son de to- todos esos fallos dejarán de tener importancia para el fallo final.
dos modos diferentes de un caso a otro, la uniformidad de los hallazgos de Hay una economía adicional cuando se pospone la apelación hasta el fi-
hechos es menos importante; además, el instructor de hechos incurre en nal del juicio. En lugar de tener que considerar 10 apelaciones en el mismo
menores costos de información, al hacer determinaciones fácticas, que los juicio, el tribunal de apelaciones sólo tiene que considerar una apelación
jueces de apelación que no ven a los testigos. con 10 cuestiones (quizá); y en la medida en que las cuestiones se relacio-
Los tribunales de apelación no revocan los errores inocuos. Por defini- nen entre sí —por ejemplo, porque se basa en los mismos hechos—, la ape-
ción, es improbable que tal error conduzca a un resultado diferente si el lación única podría consumir menos tiempo de los jueces, aunque tenga
caso vuelve a instruirse. El beneficio esperado de la revocación en tal caso muchas cuestiones, que 10 apelaciones de una sola cuestión en el mismo
es bajo en relación con el costo de los nuevos procedimientos que seguirían juicio.
en el tribunal de instrucción si se revocara el fallo.50 Un régimen de apelaciones interlocutorias economiza el tiempo de los
Es probable que el interrogante más interesante acerca de la posibili- tribunales de instrucción a costa de los tribunales de apelación, mientras
dad de apelación sea éste: ¿cuándo podrá apelarse el fallo del tribunal de que una regla de fallo final hace lo contrario. Bajo el primer régimen, el
instrucción? ¿Cuando se promueve el juicio o hasta el final del procedi- juez de instrucción deja de trabajar en un caso en cuanto se apela un fallo y,
miento en el tribunal de instrucción? El sistema federal, como la virtual si tiene suerte, la primera apelación interlocutoria (o una subsecuente) ter-
totalidad de los estados de la Unión Americana y la mayoría de los países minará el juicio; pero los tribunales de apelaciones podrían verse inunda-
extranjeros, ha establecido una presunción en favor de la posposición de la dos de tales apelaciones. Bajo el segundo régimen, el juez de instrucción
revisión hasta el final del procedimiento en el tribunal de instrucción. Ésta podría verse obligado a seguir procedimientos dilatados hasta el final, sólo
es la regla del fallo final. Pero está llena de excepciones, hasta cierto punto para descubrir que cierto fallo que emitió antes era erróneo y que debe repo-
inevitables, como puede verse considerando los pros y contras de la regla. ner todo el procedimiento. Pero el tribunal de apelaciones tiene el consuelo
Cuando se permiten las apelaciones inmediatas de los fallos interme- de saber que un solo juicio en el tribunal de instrucción puede producir sólo
dios (interlocutorios) se obtienen dos beneficios. El primero es evitar la de- una apelación.
mora en la determinación de lo correcto del fallo. El segundo es que una Debemos considerar entonces si el bien de oferta escasa es el tiempo
determinación inmediata de lo correcto podría eliminar procedimientos di- del juez de apelación o el tiempo del juez de instrucción. El tiempo del juez
latados en el tribunal de instrucción; así ocurrirá, por ejemplo, si el tribu- de apelación. El número de los jueces de apelación en un sistema unitario
nal de distrito negó erróneamente una moción para que se deseche la recla- no puede expandirse indefinidamente sin añadir nuevos estratos de tribu-
mación. Pero al lado de estos dos beneficios hay dos costos. El primero es nales de apelación, ya que una tarea vital del proceso de apelación —el
que el procedimiento en conjunto podría demorarse por interrupciones fre- mantenimiento de una uniformidad y una consistencia razonables del de-
cuentes para las apelaciones de los fallos interlocutorios. El segundo es que recho— no puede realizarse con eficacia si hay más de un puñado de jueces.
la posposición de la revisión de apelación podría eliminar procedimientos Si la carga de trabajo de las apelaciones es tal que se necesitan más de unos
cuantos jueces para desahogarla, estos jueces deberán dividirse en colegios
El error inocuo se discute más extensamente en el § XXII.5, más adelante. más pequeños, pero entonces surge un problema de coordinación de los co-
910 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CrVIL Y PENAL 911

legios. Finalmente, la única respuesta es otro estrato de revisión de apela- conducir en el estado B sin restricciones indebidas, y B tiene un interés en
ción. El sistema federal tiene ya uno de tres estratos, aunque está limitado proteger a su residente para que no sea lesionado por un conductor negli-
el acceso al tercer estrato, la Corte Suprema. No sería viable un cuarto es- gente. En otras palabras, ambos estados tienen en la disputa un interés de
trato. Pero en algunos casos se inclina la balanza de costos y beneficios asignación y uno de distribución. Y aquí resulta significativo que el acci-
muy fuertemente en favor de una apelación inmediata. Por ejemplo, la dente ocurriera en B. Presumiblemente, las reglas de B se ajustan a las con-
demora en la obtención de la revisión de un fallo interlocutorio podría ser diciones de la conducción —el estado de los caminos, el clima, etc.— exis-
muy costosa cuando el fallo fuese una orden preliminar que obligue al de- tentes en B. Dado que B tiene así una ventaja reguladora comparativa (sujeta
mandado a cerrar su negocio, o una disposición sobre una cuestión poten- a una calificación que examinaremos pronto) en lo tocante a los accidentes
cialmente final que si se decidiera en sentido contrario eliminaría un proce- que ocurren en B, hay un argumento económico en favor de la regla tradi-
dimiento de un año de duración. Por lo tanto, no es sorprendente que una cional del derecho común de que la ley del lugar donde ocurrió el cuaside-
ley permita que los fallos interlocutorios que otorgan o niegan órdenes sean lito es la ley que se aplicará en un juicio, dondequiera que se promueva,
apelados de inmediato51 y que una doctrina hecha por el juez, la doctrina para remediar ese cuasidelito.
de la orden colateral, permita que las órdenes que no terminan todo el liti- Sin embargo, esta regla ha sido sustituida en la mayoría de los estados
gio sean apeladas de inmediato si implican cuestiones separadas de los mé- de la Unión Americana por un análisis más complejo de los "intereses" res-
ritos de la litigación y una apelación inmediata es necesaria para impedir un pectivos de los estados afectados por el juicio. La controversia no debiera
daño irreparable contra el apelante. Supongamos que el tribunal de instruc- ser la de los intereses, sino la ley de cuál estado "encaja" mejor en las cir-
ción se niega a hacer que el demandado otorgue una fianza para asegurar cunstancias de la disputa. Supongamos que se trata de decidir cuál ley de
que si pierde el juicio será capaz de rembolsar ciertos gastos del demandante limitaciones se aplicará. Si el propósito de la ley de limitaciones es la dis-
a los que éste tendría derecho. Si la orden no es apelable de inmediato y el minución de los costos del error asociados con d uso de pruebas viejas, hay
demandante gana posteriormente y el demandado no tiene dinero, el deman- un sólido argumento en favor de la aplicación de la ley del estado donde se
dante se quedará con un palmo de narices. Por lo tanto, podrían ser grandes instruye el caso porque presumiblemente refleja la competencia de los tri-
los costos de la negación de una apelación inmediata. Y dado que la cues- bunales de ese estado para tratar las pruebas viejas. Pero si el propósito de
tión del otorgamiento de la fianza está completamente separada de los mé- la ley es sólo el de permitir que los individuos planeen sus actividades con
ritos del caso, no habrá deseconomía judicial por el hecho de tener que co- mayor certeza, hay un argumento en favor de la aplicación de la ley de limi-
nocer de apelaciones separadas sobre la fianza y sobre los méritos del caso. taciones del estado del victimario, porque es éste quien está sujeto a \á in-
certidumbre. O supongamos que la disputa en un juicio por incumplimien-
to de contrato entre residentes de estados diferentes es la capacidad del
§ xxi. 17. LA ELECCIÓN DE LA LEY52 promitente para hacer una promesa vinculante (¿deberá tener 21 años de
edad, o con 18 es suficiente?); las reglas del estado de residencia del promi-
Supongamos que un residente del estado A, mientras conduce en el estado B, tente que gobiernan la capacidad tendrían la ventaja comparativa al resol-
lesiona a un residente de B, quien lo demanda. ¿La ley de cuál estado debe- ver la disputa, porque presumiblemente estas reglas se basan en las capaci-
rá utilizarse para decidir los derechos de las partes: la de A o la de B? Am- dades de los residentes de ese estado.
bos estados tienen un interés en el resultado del juicio. Al nivel más simple, Se plantean sutiles dificultades en un caso donde dos residentes del es-
A se beneficiará si su residente gana, porque éste tendrá más dinero, y B tado A se ven implicados en una colisión en el estado B. Las reglas del cua-
se beneficiará si su residente gana. Estos beneficios se contrarrestan y pue- sidelito de B se adaptarán mejor a los factores específicos de la ubicación,
den omitirse. Pero A tiene también un interés en que su residente pueda tales como el estado de los caminos y las condiciones climáticas, pero las
reglas de los cuasidelitos de A se adaptarán mejor a los factores específicos
51
28 U. S. C. § 1292 (a) (1). Véase antes el § xxi.3.
de las personas tales como la capacidad para tener cuidado. (¿Por qué no
52
Discutida más extensamente en el § xxvi.8, más adelante. era esto un problema en el caso que planteamos primero?)
912 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 913

Pero la observación más amplia es que el abogado no tiene (en general)


§ xxi. 18. ¿DEMASIADOS ABOGADOS? ¿DEMASIADOS JUICIOS? ninguna obligación de revelar al tribunal la información que sea dañina
para la causa de su cliente; la información no tiene que haber provenido del
El papel más conspicuo y socialmente problemático del abogado se encuen- cliente, de modo que no cae necesariamente en el campo del privilegio de
tra en la instrucción de los juicios; por lo tanto, este capítulo parece tan abogado-cliente en absoluto. Si existiese tal obligación, el abogado busca-
bueno como cualquiera otro para echar una ojeada a la economía de la pro- ría menos información y punto, porque no sabría por adelantado si lo que
fesión misma y a la cuestión etico-económica de si los abogados aumentan encontrara ayudaría o perjudicaría a su cliente.
o disminuyen el producto social. Por supuesto, los abogados hacen otras La respuesta más fundamental para ambas cuestiones es que la compe-
cosas aparte de litigar los casos; sobre todo asesoran a las personas que es- tencia de defensores unilaterales vigorosos es la mejor garantía de que se
tán considerando un curso de acción que podría generar cuestiones legales. encontrará la verdad. Puede ser. Pero no debiéramos suponer que la compe-
Este tipo de servicio legal podría parecer nada problemático. El consejo de tencia de los abogados en los juicios (por ejemplo, dos equipos de abogados
los abogados ayuda a evitar violaciones inadvertidas de la ley, y en esa me- que tratan de confundir a un jurado) se asemeja mucho al ideal competitivo
dida reduce la litigación y (probablemente) promueve el bienestar social. del economista. En la competencia perfecta, aproximada por la agricultura,
Pero al mismo tiempo, el consejo de los abogados impide también cierto los vendedores no incurren en costo alguno tratando de persuadir a los con-
cumplimiento inadvertido con la ley. El cliente podría aprender que es im- sumidores de que les compren. Incluso en los mercados de pocos vendedo-
probable que un curso de acción, que él conjeturaba correctamente que era res de productos diferenciados por sus marcas, es raro que la única activi-
ilegal, genere una sanción grave. O el abogado podría conocer las lagunas dad competitiva sea la publicidad. Si lo fuera, los costos de la competencia
que permiten al cliente una ligera restructuración del curso de acción pro- se considerarían grandes, quizá incluso desproporcionados a los beneficios.
puesto a fin de cumplir con la letra y violar el espíritu de la ley. Una de las Así podría ocurrir en gran número de casos legales.
formas del consejo legal económicamente más dudosas es el consejo acerca A pesar de estas dudas, sería absurdo sugerir que los Estados Unidos
de cómo minimizar nuestra responsabilidad fiscal. Una disminución de los serían una nación más rica (olvídense todas las concepciones no económi-
impuestos de un contribuyente tenderá a verse contrarrestada a largo plazo cas de la justicia) si no tuviera ningún abogado. Pero tiene más de 800000,
por un aumento de los impuestos de algún otro contribuyente, de modo y eso puede ser demasiado desde el punto de vista de la maximización del |
que, a no ser que los impuestos del segundo contribuyente tengan menos bienestar social. Un estudio realizado por distinguidos economistas descu-
efectos de asignación o distribución indeseables —y en promedio no los brió, tras corregir por otros factores, que el crecimiento económico de una
tendrán—, el gasto del primer contribuyente en asesoría legal será un costo nación se correlaciona positivamente con el número de ingenieros y negati-
social de peso muerto.53 vamente con el número de abogados.54 La explicación de los autores es
En cuanto a la litigación, podemos empezar por advertir que la inver- que los ingenieros producen riqueza al diseñar métodos para la reducción
sión en servicios de litigación se guía por los beneficios privados de tales de los costos o el mejoramiento de los productos, mientras que los aboga-
servicios antes que por sus beneficios sociales. Esto se destaca por el privi- dos producen redistribuciones de la riqueza. Pero sabemos que la protec-
legio de abogado-cliente. El abogado no sólo no está obligado a, sino que se ción de los derechos de propiedad es fundamental para la creación de ri-
le prohibe, revelar sin permiso del cliente la información que haya recibido queza, y los abogados desempeñan un papel importante en esa protección.
de él, aunque esa información demuestre que la reclamación o la defensa También contribuyen a la producción fuera del mercado, lo que se omite en
del cliente no tiene mérito. Por supuesto, dado que el cliente podría tener las medidas habituales del crecimiento económico, como el aire y el agua
una idea imperfecta de la información que es dañina para su causa y la que limpios; el control de la contaminación es una actividad muy intensiva en
es útil, la abolición del privilegio podría perjudicar a reclamaciones y de- abogados. Otra forma importante de la producción fuera del mercado, y de
fensas meritorias tanto como ayuda a las que no son meritorias, o más aún.
53 54
Louis Kaplow, "Accuracy, Complexity, and the Income Tax", 14 7. Law, Ecón. & Organi- Kevin M. Murphy, Andrei Schleifer y Robert W. Vishny, "The Allocation of Talent: Impli-
zation, 61 (1998). cations for Growth", 106 Q. J. Econ., 503 (1991).
914 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 915

nuevo intensiva en abogados, es la protección de las libertades civiles. Como dos más viejos en las mismas empresas; es decir, la curva de sueldo-edad se
los bomberos y las compañías de seguros, gran parte de lo que proveen los ha aplanado. Estos cambios podrían reflejar en grado considerable la incre-
abogados son opciones que son valiosas aunque nunca se ejerzan: en el mentada competitividad (en el sentido económico, no forense) de la profe-
caso de los abogados, la tranquilidad mental que acompaña al conocimien- sión legal, como vimos antes. Desde el punto de vista empírico (¿por qué
to de que se dispone de una maquinaria para el respeto de nuestros dere- esta salvedad?), la competencia parece presionar para minimizar los cos-
chos. Por supuesto, desde el punto de vista de los demandados civiles po- tos. A su vez, esa presión debiera suscitar mayor interés en la especializa-
tenciales (y de las víctimas del delito), éstas podrían ser opciones negativas, ción —una fuente común del ahorro de costos— y, por ende, generar em-
pero no por completo. El hecho de estar sujeta a una obligación legalmente presas productivas más grandes para permitir una especialización mayor
exigible podría aumentar la utilidad de una persona al permitirle participar (es decir, una división del trabajo más fina). Pero el trabajo especializado es
en transacciones ventajosas que de otro modo le estarían vedadas. Si los a menudo aburrido. También es económicamente riesgoso, porque reduce
acreedores no tuvieran remedios legales, a la gente le resultaría difícil obte- la posibilidad de diversificación de nuestro capital humano. Por ambas ra-
ner préstamos o, como mínimo, tendrían que pagar tasas de interés muy zones, los abogados demandan un salario mayor. Además, la competencia
elevadas. En consecuencia, los abogados que ayudan a los acreedores a ejer- se expresa a menudo del lado de la compra tanto como del lado de la venta;
citar sus remedios proveen un beneficio indirecto a los deudores. entre más competitiva sea la industria de los servicios legales, más difícil
¿Se aliviaría la preocupación acerca de un posible exceso de abogados les resulta a las empresas la disminución de los salarios de abogados nue-
desde un punto de vista social eliminando los factores restantes que impiden vos mediante la colusión monopsónica. Por lo tanto, si consideramos (rea-
la competencia en la industria de los servicios legales? Tales impedimentos listamente) a los socios más antiguos como los dueños de las firmas, y a los
solían ser grandes. En particular, los abogados tenían prohibido anunciarse, socios más jóvenes y los asociados como los empleados, la competencia
solicitar o aun (respecto de ciertos servicios) competir en el precio. La ma- podría conducir a una redistribución del ingreso de los socios antiguos a
yoría de los impedimentos ha sido eliminada, aunque subsisten algunos; en los socios jóvenes y los asociados. Pero es posible que la redistribución no
particular, el requisito (vigente en casi todos los estados) de que un abogado contrarreste plenamente la disminución de la seguridad y la satisfacción
haya asistido tres años a una escuela de derecho acreditada y haya aproba- del empleo asociadas con un mercado de trabajo más competitivo.
do un examen de la barra, limita la entrada a la profesión y, por ende, eleva Por cierto, ¿cuáles son las implicaciones de la mayor competitividad
el precio de los servicios legales.55 Pero si la litigación, y quizá incluso la ase- para la ética legal? Generalmente se supone que son negativas, pero es sólo
soría legal, es una fuente de externalidades negativas generalizadas, la dis- una verdad a medias. Los abogados tienen dos clases de obligaciones éti-
minución del costo de los servicios legales podría aumentar efectivamente el cas: 1) con el cliente (por ejemplo, evitar el cobro excesivo y los conflictos
costo social de esos servicios por oposición al costo privado. de interés) y 2) con la sociedad (por ejemplo, no sobornar el perjurio). La
Varios cambios de la profesión legal han llamado la atención en los últi- competencia podría perjudicar al primer tipo de obligación ética; entre me-
mos años. Las firmas legales han aumentado de tamaño; hay ahora algunas nos rentable sea la práctica del derecho, menor será el castigo financiero
firmas con más de mil abogados. La satisfacción del trabajo ha disminuido, por ser expulsado de la barra como una sanción por la violación de la obli-
sobre todo entre los abogados más jóvenes, aunque los ingresos de los abo- gación ética con nuestro cliente. Pero en general no esperamos que los ven-
gados jóvenes parecen haber aumentado en relación con los de los aboga- dedores competitivos sean menos honestos con sus clientes que los mono-
55
polistas. Sin embargo, es seguro que la competencia mine la obligación
Quizá más: Si A y B tienen una tasa de descuento de 10%, y son idénticos en todo lo
demás, excepto que A empieza a trabajar tres años más tarde que B porque ha estado en la
ética del abogado para con la sociedad, ya que además del efecto que aca-
escuela durante tres años más, A deberá ganar 33% más que B cada año de sus vidas de tra- bamos de mencionar, que opera también con ambos tipos de obligación,
bajo a fin de ser compensado por las ganancias que A sacrificó durante esos tres años. Por su- entre más competitivo sea un mercado será menos probable que los vende-
puesto, esto supone que A no tuvo ningún ingreso durante ese periodo, mientras que en efecto
los estudiantes de leyes trabajan de ordinario durante los veranos. Pero el cálculo excluye
dores sacrifiquen los intereses de sus clientes en aras de un beneficio social
también el costo de la colegiatura, que junto con los gastos en libros de texto y en otras cosas por el que no se compensa a los vendedores.
pueden consumir la mayor parte de esos ingresos de verano. El hincapié en el papel de los abogados en la redistribución de la rique-
916 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 917
za, por oposición a la creación de riqueza, suscita la consideración de la Cooter, Robert D., y Daniel L. Rubinfeld, "Economic Analysis of Legal Disputes and
diferencia existente entre los incentivos privados y los sociales para deman- Their Reolution", 27 7. Econ. Lit, 1067 (1989).
dar. 56 El incentivo privado es generalmente redistributivo, mientras que el Danzón, Patricia Munch, y Lee A. Lillard, "Settlement Out of Court: The Disposition
incentivo social destacado a lo largo de este libro consiste en impedir las of Medical Malpractice Claims", 12 /. Leg. Stud., 345 (1983).
malas asignaciones de los recursos. La divergencia más dramática se en- Easterbrook, Frank H., "Criminal Procedure as a Market System", 12 /. Leg. Stud.,
cuentra en los juicios de daños bajo el derecho bursátil: la medida de los 289(1983).
daños es una transferencia de riqueza que podría no guardar ninguna rela- Hay, Bruce L., "Fee Awards and Optimal Deterrence", 71 Chi.-Kent L. Rev., 505
ción con el costo social de la violación del derecho bursátil (véase antes el (1995).
§ xv.8>. Si los beneficios privados del juicio exceden a menudo los beneficios Jensen, Michael C, William H. Meckling y Clifford G. Holderness, "Analysis of Al-
sociales, dado que las partes de la litigación pueden exteriorizar general- ternative Standing Doctrines", 6 Intl. Rev. Law & Econ., 205 (1986).
mente algunos de los costos de la litigación, podría parecer evidente que Kramer, Larry, "Rethinking Choice of Law", 90 Colum. L. Rev., 277 (1990).
hay demasiados juicios. Pero hemos vistos también que los juicios pueden Landes, William M., "An Economic Analysis of the Courts", 14 Law & Econ., 61
conferir beneficios externos, lo que implica que podría haber demasiado (1971).
pocos juicios y demasiados arreglos. Esto no se debe sólo a la creación de , "The Bail System: An Economic Approach", 2 /. Leg. Stud., 79 (1973).
antecedentes, sino también al hecho de que la gente podría ser capaz de ob- , y Richard A. Posner, "The Economics of Anticipatory Adjudication", 23 /.
servar impunemente cierta cantidad de conducta nociva si el costo por víc- Leg. Stud., 683 (1994).
tima es demasiado pequeño para motivar un juicio, aunque el costo agregado Lederman, Leandra, "Which Cases Go to Trial?: An Empirical Study of Predictors of
podría ser sustancial. Failure to Settle", 49 Case Western L. Rev., 315 (1999).
El sistema legal ha respondido al problema de "juicios insuficientes" Miceli, Thomas J., "Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation?", 23 J. Leg.
mediante la acción de clase, el traslado unilateral de los honorarios, el sub- Stud., 211(1994).
sidio de los gastos legales del indigente, los honorarios contingentes y el Polisnky, Mitchell, y Daniel L. Rubinfeld, "Sanctioning Frivolous Suits: An Econo-
otorgamiento de daños punitivos. El sistema no ha respondido al problema mic Analysis", 82 Geo. L. J. 397 (1993).
de los "juicios excesivos", quizá debido a la influencia política de los aboga- Posner, Richard A., The Federal Courts: Challenge and Reform (19%).
dos, o a la dificultad de determinar cuántos juicios son demasiados. , "An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration", 2
J.Leg. Stud., 399 (1973).
Priest, George L., "Prívate Litigants and the Court Congestión Problem", 69 B. U. L.
LECTURAS RECOMENDADAS Rev., 527 (1989).
Ribstein, Larry E., "Ethical Rules, Agency Costs, and Law Firm Structure", 84 Va. L.
Baird, Douglas G., Robert H. Gertner y Randal C. Picker, Game Theory and the Law¿ Rev., 1707 (1998).
cap. vni (1994). Rosen, Sherwin, "The Market for Lawyers", 35 J. Law & Econ., 215 (1992).
Bebchuk, Lucian Arye, "A New Theory Concerning the Credibility and Success of Shavell, Steven, "Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis Under Alternati-
Threats to Sue", 25 /. Leg. Stud., 1 (1996). ve Methods for the Allocation of Legal Costs", 11 J. Leg. Stud., 55 (1982).
, y Howard Chang, "An Analysis of Fee Shifting Based on the Margin of Vic- , "Legal Advice about Contemplated Acts: The Decisión to Obtain Advice, its
tory: On Frivolous Suits, Meritorious Suits, and the Role of Rule", 11,25 J. Leg. Social Desirability, and Protection of Confidentiality", 17 J. Leg. Stud., 123
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56
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918 EL PROCESO LEGAL PROCEDIMIENTO CIVIL Y PENAL 919
Spurr, Stephen J„ "An Economic Analysis of Collateral Estoppel", 11 Intl. Rev. Law ra al acusado que es absuelto de una acusación penal? ¿Cuál sería la medida de
& Econ., 47 (1991). compensación apropiada? ¿Cuáles implicaciones tendría la compensación, si acaso,
Thiel, Stuart E., "Choice of Law and the Home-Court Advantage: Evidence", 2 Am. para la norma de la prueba apropiada en un caso penal?
Law & Econ. Rev., 291 (2000). 7. En un juicio de daños triples bajo las leyes antimonopólicas, ¿debería exigir-
Weisburst, Sanford I., "Judicial Review of Settlements and Consent Decrees: An se al demandante que establezca la responsabilidad del demandado fuera de toda
Economic Analysis", 28 /. Leg. Stud., 55 (1999). duda razonable?
Whincop, Michael J., y Mary Keyes, Policy and Pragmatism in the Conflict ofLaws 8. Dos preguntas acerca de la indemnización de los honorarios del abogado de
(2001). la parte ganadora:

PROBLEMAS a) Supongamos que la parte ganadora estaba representada por una empresa
legal de interés público. ¿Debieran basarse los honorarios del abogado en los
1. ¿Puede imaginar una justificación económica para la sustitución de la refutación costos efectivamente sufragados por la empresa, o en lo que abogados de igual
de la notificación por la refutación de la demanda, como se hace en las Reglas Fede- competencia habrían cobrado por los servicios prestados por la empresa? Véa-
rales del Procedimiento Civil? se Blum vs. Stenson, 465 U. S. 886 (1984).
2. ¿Debiera una de las partes de un juicio estar facultada para exigir la presen- b) ¿Debiera permitirse un multiplicador del riesgo bajo ciertas circunstancias?
tación de un testigo? Supongamos que el demandante tenía sólo una probabilidad de 20% de ganar y
3. En Clauss vs. Danker, 264 D. Supp. 246 (S. D. N. Y., 1967), una acción de cua- que, si hubiera perdido, su abogado no habría obtenido nada porque había con-
sidelito, el demandante buscaba el descubrimiento de los detalles de la póliza de venido en tomar el caso por un honorario contingente. Si el demandante gana,
seguro de responsabilidad del demandado, aunque tales detalles no serían admisi- ¿debiera multiplicarse el honorario del abogado por cinco a fin de compensarlo
bles como prueba en la instrucción del caso. El tribunal dijo que sería conveniente por el riesgo que corrió? Véase Laffey vs. Northwest Airlines, Inc., 746 F.2d 4
que se permitiera tal descubrimiento, sobre todo para facilitar el arreglo, pero sos- (D. C. Cir., 1984); McKinnon vs. City of Berwyn, 750 F.2d 1383 (7th Cir., 1984).
tuvo que bajo las Reglas Federales del Procedimiento Civil existentes no podría or-
denarse el descubrimiento de la cobertura del seguro. En 1970 se enmendaron las 9. Supongamos que uno de varios beneficiarios de un fideicomiso contrata a un
reglas para permitir el descubrimiento. El comité asesor observó: "La revelación de abogado para demandar al administrador fiduciario. Si derivado del juicio aumen-
la cobertura del seguro permitirá que los abogados de ambas partes hagan la misma tan los activos del fideicomiso, la ley permitirá que el abogado reclame una parte de
evaluación realista del caso, de modo que la estrategia del arreglo y la litigación se sus honorarios a los otros beneficiarios. ¿Tiene esto sentido económico? Véase Saúl
basen en el conocimiento y no en la especulación. Ello conduciría al arreglo y evita- Levmore, "Explaining Restitution", 71 Va. L. Rev., 1 (1985).
ría una litigación prolongada en algunos casos, aunque en otros podría tener un 10. Afinde obtener una orden preliminar, un demandante debe demostrar, como
efecto contrario". hemos visto, que sufrirá un daño irreparable si se niega la orden. Desde un punto de
¿Es probable que el cambio de las reglas aumente o disminuya la frecuencia del vista económico, ¿cuál de los siguientes tipos de daño presuntamente irreparable
arreglo? ¿Cómo difiere el análisis, si acaso, del de la regla 35 discutida antes, en el debiera ser, si acaso, una base para una orden preliminar en un juicio de daños?
§ XXI.5?
4. Compare los costos de la reducción del delito mediante a) El demandante podría volverse insolvente antes de la terminación del juicio.
a) la disminución de la carga de la prueba para el fiscal, y b) el hecho de volver b) El demandante podría declararse en quiebra antes de la terminación del jui-
más específicas las prohibiciones delictivas. cio como resultado de la presunta infracción del demandado.
5. ¿Cuáles serían las consecuencias si, en lugar de exigir que el acusado otorgue c) Los daños serán difíciles de calcular.
una fianza, se requiriera qucel Estado pagara al acusado los costos en los que incu-
rriera por permanecer en prisión durante el juicio? 11. ¿Debiera otorgarse un efecto de excepción colateral a un fallo que no se
6. ¿Sería una buena idea, desde un punto de vista económico, que se compensa- apeló?
920 EL PROCESO LEGAL
12. ¿Esperaría que una cláusula contractual que estipule el arbitraje de las dispu-
tas que surjan del contrato fuese más común en los contratos de forma estándar o
en los contratos individualmente negociados?
13. Desde el punto de vista de la teoría de los juegos, compare el enfoque con- XXII. LA PRUEBA
vencional del desacato civil, que permite a un juez ordenar que un testigo que des-
afía una orden de testificar sea encarcelado hasta que testifique o convenza al juez
de que no testificará por mucho que dure el encarcelamiento, con una regla que fije § xxn.i. LA PRUEBA COMO BÚSQUEDA Y COMO MINIMIZARON DEL ERROR
un término de prisión definido por el desacato. Véase Linda S. Beres, "Games Civil
Contemnors Play", 18 Harv. J. Law & Pub. Policy, 795 (1995). La ley de la prueba es el conjunto de reglas que determina cuál informa-
14. Evalúe la proposición siguiente: la importancia de la res judicata no reside ción, y cómo, podrá proveerse a un tribunal legal al que se pide que resuel-
en el hecho de que impida la relitigación, ya que las partes convendrían en ir sólo va una disputa de hecho. El capítulo anterior destacó la importancia de la
una ronda contra la otra a fin de ahorrar gastos de litigación de ambas; reside en el resolución correcta de tales disputas para un sistema de derecho económi-
hecho de que aproxima las ofertas de arreglo a lo que sería la evaluación judicial del camente eficiente, pero no discutió las reglas que estructuran el proceso de
caso si fuera litigado hasta la sentencia. Véase Bruce L. Hay, "Some Settlement descubrimiento de los hechos.
Effects of Preclusion", 1993 U.ttl.L. Rev., 21. El proceso puede modelarse en dos formas en términos económicos;
15. ¿Cree que es más o menos difícil arreglar un caso, y en términos más o me- son equivalentes. La primera consiste en modelar el descubrimiento de los
nos ventajosos para el demandante, si el juicio se plantea contra varios demandados hechos como un problema de búsqueda, análogo al de la búsqueda de un bien
conjunta y separadamente responsables de cualquier cuasidelito cometido contra el de consumo durable, donde la respuesta correcta a la cuestión (digamos) de
demandante? Véase Kathryn E. Spier, "A Note on Joint and Several Liability: Insol- si X le disparó a Y corresponde a la elección maximizadora de la utilidad
vency, Settlement, and Incentives", 23 /. Leg. Stud., 559 (1994). entre dos marcas de un bien de consumo. El proceso de obtener,filtrar,re-
unir, presentar y (para quien establece los hechos) ponderar las pruebas
confiere beneficios e incurre en costos. (Debe distinguirse entre los benefi-
cios y los costos sociales y privados, pero eso vendrá más adelante.) Los
beneficios son una función positiva de la probabilidad (p) de que, si la
prueba es considerada por quien establece los hechos, el caso se decidirá
correctamente, y de lo que esté en juego en el caso (S). Supongamos, para
simplificar, que los beneficios son simplemente el producto de los dos tér-
minos, en adelante pS, donde p es una función positiva de la cantidad de la
prueba (x); entonces la expresión plena para los beneficios de la búsqueda
es p(x)S. Con una prueba suficiente, p podría ser igual a 1, lo que significa
que un juicio produciría seguramente el resultado correcto. Los costos del
juicio (c) son también una función positiva de la cantidad de la prueba.
Bajo estos supuestos, los beneficios netos (B(x)) de la búsqueda de prue-
bas en un caso están dados por B(x) = p(x)S - c(x). La cantidad óptima de
búsqueda —la cantidad que maximiza los beneficios netos— es entonces la
cantidad que satisface pxS = cx, donde los subíndices denotan derivadas
(véase antes el § vi.2, nota 1). En palabras, la búsqueda debiera llevarse has-
ta el punto en que el costo marginal se iguala al beneficio marginal. La can-
tidad de prueba en el punto óptimo será mayor entre mayor sea lo que está
921
922 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 923

en juego en el caso, entre menor sea el costo de obtención de las pruebas, y mentó generado por tales pruebas en el costo esperado de la litigación para
entre mayor sea el efecto de las pruebas sobre el aumento de la probabili- el demandado por encima del accidente), lo que aumentaría el riesgo de
dad de un resultado correcto. Las condiciones que garantizan que este ópti- accidentes futuros y, por ende, los costos esperados del accidente.
mo exista son que no haya economías de escala en la búsqueda de pruebas Debemos mencionar otras dos calificaciones del modelo económico de
y que, en la medida que se obtienen más y más pruebas, disminuya el efec- las pruebas. Primero, lo que está en juego en un caso es una medida imper-
to de las pruebas adicionales sobre el resultado del caso, condición que ten- fecta de los beneficios sociales de la reunión de pruebas adicionales. Imagi-
derá a obtenerse si el buscador inicia la búsqueda con la prueba más pro- nemos una disputa sobre la responsabilidad bajo una ley que se derogó des-
batoria: el procedimiento racional, a menos que la obtención de esa prueba pués del surgimiento de la disputa pero que, no habiendo sido derogada
sea particularmente costosa. retroactivamente, todavía gobierna la disputa. Si está implicado mucho di-
La forma alternativa de la modelación de la búsqueda de pruebas, deri- nero, la inversión privada óptima en la reunión de pruebas podría ser muy
vada del capítulo anterior, es como un proceso de minimización del costo. grande porque la victoria conferirá o conservará sustanciales rentas econó-
Sea que/? denote ahora la probabilidad de un resultado erróneo en lugar de micas. Pero los beneficios sociales derivados de una decisión correcta po-
uno correcto, y que pS denote el costo del error (la probabilidad del error drían ser nulos. (O quizá no: la expectativa de que cualquier disputa surgi-
ponderada por lo que está en juego). Supongamos quep = .1, lo que implica da en los términos de la ley se resolviera por métodos correctos, como
que, en promedio, uno de cada 10 casos se decidirá incorrectamente. Si quiera que ello ocurra, podría haber inducido un comportamiento eficiente
lo que está en juego en esos casos es en promedio 100000 dólares, el costo cuando la ley estuviera vigente, y el respeto de tal expectativa podría ser
esperado del error es entonces 10000. Es arbitrario el supuesto específico necesario para inducir el comportamiento eficiente en los términos de leyes
de que pS es igual a los costos sociales del error. Pero como veremos más actualmente vigentes.) Otro ejemplo sería el de la litigación por la propie-
adelante, es una conjetura razonable que el costo social de un resultado dad de un tesoro enterrado; tal litigación generaría los mismos costos dis-
erróneo aumentará generalmente con el equivalente en dólares de lo que pendiosos, motivados por la renta, que una carrera para encontrar el tesoro
esté en juego en el caso. enterrado en un régimen de propiedad de quien encuentre el tesoro. Véase
La meta social del proceso de prueba es la minimización de la suma antes el § 111.2. En suma, las partes podrían invertir deficientemente en la
del costo del error y el costo de la evitación del error; es decir, minimizar búsqueda de pruebas en algunos casos porque la corrección de la adjudi-
C(x) = p(x)S + c(x). Formalmente, esto se hace diferenciando C(x) respecto cación confiere beneficios a quienes no son partes aumentando la eficacia
de x e igualando el resultado a cero, para obtener -pxS = cx. Es decir, la bús- disuasiva de la ley, e invertir excesivamente en otros casos por razones de
queda de pruebas debe llevarse hasta el punto en que el último pequeño búsqueda de renta. Véase antes el § xxi.is. Pero en general, entre mayor sea
elemento de prueba obtenido genere una reducción de los costos del error lo que esté en juego, mayores serán los beneficios sociales y privados de
igual al costo de la obtención de las pruebas. Para que exista este óptimo, una decisión correcta. La incorrección que reduce la disuasión y, por lo
es suficiente que los incrementos de x tengan un efecto decreciente en la tanto, el cumplimiento de la ley impondrá mayores costos sociales entre
reducción de pS y que, como antes, cx no sea decreciente (es decir, que no mayor sea el caso. Es más importante la disuasión de los derrames de pe-
haya economías de escala en la búsqueda de pruebas). tróleo de miles de millones de dólares que los de millones de dólares resul-
Los costos de la búsqueda de pruebas, en un análisis económico correc- tantes de la negligencia.
to, no deben limitarse al tiempo y otros costos directos. Tales costos deben Segundo, las inversiones en pruebas podrían generar beneficios que van
incluir también los costos indirectos resultantes de los efectos de incentivo más allá de la alteración del fallo de casos particulares. Veamos el caso sim-
del proceso de búsqueda. Consideremos la regla excluyente de las pruebas ple en que el fallo de un juicio depende sólo de la razón de las inversiones
de que, después del accidente que originó la demanda del demandante, el de cada parte. A, digamos, derrotará a B si A gasta el doble de lo que gasta
demandado reparó la condición que causó el accidente. Si se permitiera la B; de otro modo, ganará B. Entonces, una reducción proporcional de los
introducción de tales pruebas en la instrucción de un caso, se desalentarían gastos de cada parte no alterará el fallo. Pero sí podría reducir la cantidad
las reparaciones volviéndolas más costosas (siendo el costo adicional él au- de información generada para la consideración del tribunal, y de este modo
924 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 925

podría aumentar la varianza del fallo efectivo por oposición al fallo espera- Pero la cantidad de la búsqueda no es impulsada sólo por lo que está en
do, y aumentar también la probabilidad de una apelación al disminuir la juego, sino también por el efecto probable de la última prueba sobre el fa-
confianza en la corrección del juicio. llo. Recordemos que el beneficio marginal de un elemento de prueba está
dado por pxS, donde px es el impacto de la prueba sobre la probabilidad de
que el juicio llegue al resultado correcto (desde un punto de vista social o,
§ XXII.2. COMPARACIÓN DE LOS MODELOS ADVERSARIAL E INQUISITORIAL como aquí, donde estamos considerando los incentivos de los abogados an-
tes que de los jueces, desde un punto de vista privado). Esto implica que, en
Los beneficios y los costos de la búsqueda de pruebas y, por lo tanto, la cla- igualdad de las demás circunstancias, se obtendrán más pruebas entre más
se y la cantidad óptimas de tal búsqueda, varían con el tipo del buscador; es complicado sea el caso.1 Si éste está cargado para uno de los lados, la prue-
la diferencia de quién busca las pruebas lo que distingue principalmente al ba adicional, aunque en sí misma tenga gran valor probatorio, podría no
sistema adversarial, que prevalece en la mayor parte del mundo de habla tener ningún efecto sobre el fallo, de modo que no valdría la pena su pre-
inglesa, del sistema inquisitorial que prevalece en la mayoría de los demás sentación.
países, particularmente los del continente europeo y Japón. Pero podemos imaginar fácilmente algunos casos en los que la prueba
El sistema inquisitorial asigna al juez responsabilidades mucho más adicional inducida por lo cerrado del caso no tiene ningún producto social.
pesadas por la búsqueda de pruebas que el sistema adversarial, y en aras de Supongamos que la parte A puede aumentar en 1% la probabilidad de un
la claridad supongamos que el único buscador es un juez profesional. Po- fallo favorable, añadiendo un poco más de prueba a un costo de x. Y supon-
dría parecer que el juez buscador sería uno de carácter extremadamente gamos que su contrario, B, puede anular ese desplazamiento de 1% en fa-
eficiente gracias a la selección, el adiestramiento y la experiencia. Pero qui- vor de A añadiendo otro elemento de prueba favorable a B, también a un
zá no sea así. Dado que es difícil evaluar los hechos legales y, por ende, cri- costo de x. Si cada parte aporta su prueba adicional, se incurrirá en un cos-
ticar a un juez por haber hecho hallazgos erróneos, o elogiarlo por hacerlos to de 2x sin lograr cambio alguno en el fallo esperado. Es cierto que, si A
bien, será limitado el incentivo del juez para esforzarse a fin de hacer un puede prever la respuesta de B, no tendrá ningún incentivo para aportar la
buen trabajo. Además, si el juez está muy bien pagado, el costo de la bús- prueba adicional. Y A y B se beneficiarán conjuntamente si se ponen de
queda podría ser sustancial. Por otra parte, la cantidad de la búsqueda rea- acuerdo para no aportar la prueba, y normalmente se respetarán los acuer-
lizada dependerá del número de jueces y del personal judicial auxiliar, y ese dos de las partes para limitar las pruebas. Si los abogados fueran agentes
número podría determinarse sin tomar muy en cuenta la cantidad de bús- perfectos de sus clientes, tales acuerdos serían más comunes de lo que son.
queda socialmente óptima. Además, los jueces limitan la cantidad de pruebas que se permite aportar a
En el proceso adversarial ejemplificado por el moderno juicio civil por las partes, como veremos más adelante.
jurados de los Estados Unidos, la búsqueda de pruebas la realizan por sepa- El carácter competitivo del proceso de búsqueda, y la presentación de
rado los abogados de las partes, y las pruebas se presentan a un tribunal los resultados a un cuerpo de jueces aficionados (los jurados) que no parti-
múltiple no experto, ad hoc, para la decisión. En virtud de que los abogados cipa en la obtención de las pruebas, imparte un carácter retórico al sistema
de instrucción son compensados directa o indirectamente sobre la base del adversarial. La retórica es el conjunto de técnicas para inducir creencias en
éxito en un juicio, es muy grande su incentivo para encontrar pruebas favo- cuestiones que implican la incertidumbre irremediable. Una dimensión im-
rables para su cliente y descubrir las fallas de las pruebas del contrario, y si portante de la retórica eficaz consiste en volver creíble al orador. Recuér-
se trata de un caso que implique grandes intereses monetarios en juego, serán dese que un bien es un bien de creencia (véase antes el § IV.Ó) si el consumi-
amplios sus recursos para la obtención y refutación de las pruebas. Si el dor no puede determinar fácilmente su calidad mediante la inspección o
monto de la disputa es por lo menos una aproximación vasta de los costos aun el uso. Cuando no puede determinarse fácilmente el producto, la aten-
sociales de una decisión incorrecta, habrá por lo menos una alineación vas- ción de un comprador se desplaza hacia los insumos de ese producto; así se
ta entre la cantidad de búsqueda que se realiza efectivamente y la cantidad 1
Véase Avery Katz, "Judicial Decisión Making and Litigation Expenditure", 8 Intl. Rev. Law
que es socialmente óptima. & Econ., 127(1988).
926 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 927

explica el hincapié que se hace en la reputación del vendedor de un bien de marginal se intersecten y pueda detenerse allí mismo. Pero el juez del sis-
creencia, o en la confiabilidad de un testigo cuyo testimonio no puede eva- tema adversarial puede limitar por lo menos la cantidad de la búsqueda de
luarse directamente. los abogados. Puede hacerlo no sólo reduciendo el descubrimiento anterior
La importancia de la credibilidad en un sistema retórico de la justicia, y a la instrucción, fijando una fecha temprana para el juicio, y limitando la
los incentivos de los abogados para aumentar la credibilidad de sus testigos instrucción (todas las medidas que los jueces de un sistema adversarial es-
sin consideración por la verdad, explican el hincapié de los sistemas adver- tán autorizados para emplear), sino también excluyendo ciertas pruebas
sariales en las repreguntas y la refutación, y la sospecha correspondiente de del juicio bajo la autoridad de diversas reglas de la prueba. (Y es improba-
los dichos de oídas que, definidos funcionalmente, son simplemente un tes- ble que las partes reúnan pruebas si esperan que el juez las excluya en el
timonio que no está sujeto a las repreguntas. El testigo puede ser repregun- juicio.) La función de las reglas de la prueba que limitan los costos externos
tado, pero no quien declara fuera del tribunal cuyo "testimonio" está repi- generados por un sistema adversarial es una de las razones por las que tales
tiendo el testigo. reglas son menos importantes en un sistema inquisitorial.2
A menudo se malentiende la importancia de las repreguntas, y en con- Es más importante el hecho de que el carácter de competencia del pro-
secuencia se subestima su valor social, porque no se considera el efecto di- ceso adversarial otorga a los buscadores de pruebas (los abogados) un in-
suasivo del derecho de repreguntar. En virtud de que las repreguntas pue- centivo mayor para buscar con entusiasmo, y también un incentivo mayor
den destruir la credibilidad de un testigo, raras veces lo hacen así en la para encontrar las fallas en las pruebas de la otra parte, en relación con lo
práctica, de modo que se las denigra erróneamente. El testigo cuya credibi- que ocurre bajo un sistema en que el juez es el principal o el único busca-
lidad sería destruida por las repreguntas no será llamado a declarar en ab- dor.3 En otras palabras, el sistema adversarial recurre al mercado en medi-
soluto, o tratará de eliminar el aguijón de quien repregunta reconociendo da mucho mayor que el sistema inquisitorial, y el mercado es un productor
en el examen directo los hechos que podría esperarse descubriera un repre- más eficiente de la mayoría de los bienes que el gobierno. Una prueba de
guntados esto es la insatisfacción generalizada existente con las dependencias admi-
El sistema adversarial dificulta que los litigantes señalen el vigor de su nistrativas estadunidenses que emplean métodos y procedimientos (jueces
posición. Así como los jugadores de póquer deben "blofear" ocasionalmen- expertos, no jurados, reglas de prueba relajadas, y mayor control del tribu-
te para no revelar el vigor de su mano y perder así la ventaja estratégica del nal sobre la reunión de pruebas) que se asemejan a los de los sistemas in-
secreto, un abogado que tiene una posición débil debe fingir que tiene una quisitoriales.
posición fuerte a fin de no verse en desventaja. Podría esperarse que algu- La competencia implica siempre una duplicación de esfuerzos, pero
nos abogados se especialicen en los casos fuertes, de modo que el hecho de con frecuencia produce beneficios mayores aún, y podría hacerlo en un jui-
que se haya conservado al abogado indicaría que el caso era fuerte, indu- cio. En virtud de que la parte que tiene la posición objetivamente más fuer-
ciendo así un arreglo favorable. Éste sería un método de señalamiento ba- te podrá obtener pruebas favorables para ella a un costo menor que el nece-
rato y confiable, pero no parece haberse generalizado. sario para que la parte contraria pueda obtener pruebas favorables,4 el
El sistema adversarial parecería menos eficiente que el inquisitorial sistema competitivo de la reunión de pruebas tiende en favorecer a la parte
sólo porque implica a dos o más buscadores —los abogados de las partes que ganaría en un mundo libre de errores. También facilita la obtención de
contrarias—, en lugar de uno solo (el juez). Hay duplicación y, por lo tanto, inferencias confiables de las fallas de las pruebas. Si una de las partes debe
costo adicional. Y en virtud de que los beneficios privados de la búsqueda ser capaz de obtener pruebas favorables para ella, si es que hay alguna, a
de pruebas podrían ser mayores o menores que los beneficios sociales, la 2
Véase Gordon Tullock, Triáis on Trial: The Puré Theory of Legal Procedure, 151-157 (1980).
3
privatización de la búsqueda (como ocurre en el sistema adversarial) po- Véase Mathias Dewatripont y Jean Tiróle, "Advocates", 107 J. Pol. Econ., 1 (1999).
4
dría generar demasiadas pruebas, o demasiado pocas desde un punto de Idealmente, el costo de la presentación de pruebas favorables debiera ser infinito para la
parte que merece perder. Si así fuera, el hecho de que las partes tengan incentivos para mentir
vista social, como hemos visto, mientras que en principio —obviamente bajo un régimen de reunión competitiva de las pruebas no conduciría a resultados erróneos.
una salvedad enorme— el juez inquisitorial podría continuar su búsqueda Véase Chris Wiliam Sanchirico, "Games, Information, and Evidence Production: With Appli-
de pruebas hasta que llegue al punto en que el costo marginal y el beneficio cation to English Legal History", 2 Am. Law & Econ. Rev., 342 (2000).
928 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 929

un costo bajo, el hecho de que no presente tales pruebas permitirá que el ción se verá gravemente comprometida, a medida que los prejuicios del
juzgador de los hechos infiera que la parte no tiene tales pruebas y por lo juez, formados sobre la base de juicios en los que las partes presentaron
tanto debe perder. El silencio se convierte en una señal. muchas pruebas, se vuelven menos y menos correctos. El problema se agra-
Con una parte tan grande de la función judicial privatizada, el número vará si, como creen muchos psicólogos cognitivos, la gente está afectada
de los jueces profesionales requeridos para equipar a los tribunales que em- por el "sesgo de la confirmación", lo que quiere decir que tiende a interpre-
plean el sistema adversarial es mucho menor que en los sistemas inquisito- tar las pruebas en la forma más consistente con sus prejuicios.6 El hecho de
riales.5 Alternativamente, la decisión de tener un número pequeño de jueces que el juez de por vida que gana un sueldo fijo no pague ningún castigo por
eleva el costo de su búsqueda, de modo que la función de búsqueda recae sucumbir a este sesgo mina su resistencia ante él. Los peligros derivados de
en otros, los abogados y los jurados, quienes podrían considerarse busca- los prejuicios fuertes son menos agudos en el juicio por jurados.
dores excesivamente costosos (en relación con los beneficios) si los jueces Dado su carácter adversarial, y la necesidad de presentar todas las prue-
fuesen abundantes y la búsqueda judicial fuese por ende barata. bas al mismo tiempo (un jurado no puede estar reunido indefinidamente,
mientras que un juez puede tratar un caso en etapas a lo largo de un perio-
do indefinido y demorar la expedición de su decisión hasta mucho tiempo
§ xxH.3. UNA REVISIÓN DEL JUICIO POR JURADOS después de que el juicio haya terminado), el público puede monitorear un
juicio por jurados estadunidenses a un costo de información menor del que
No hay nada inherente al sistema adversarial que requiera que los juicios se requeriría para el monitoreo de un proceso inquisitorial modelado a la
sean conducidos por jurados; y los sistemas inquisitoriales utilizan a menu- manera de una investigación policiaca. Este monitoreo es particularmente
do jurados en los casos penales. Sin embargo, los jurados son más comunes importante en el ambiente de los Estados Unidos porque la mayoría de los
en los sistemas adversariales; así que, para complementar nuestra discu- jueces estadunidenses son elegidos antes que designados y sus sueldos judi-
sión anterior de los jurados (antes el § xxi.13), consideremos algunas carac- ciales están muy por debajo de los costos de oportunidad de los abogados
terísticas de los juicios por jurados desde el punto de vista de la teoría eco- más hábiles, lo que genera dudas acerca de la calidad judicial por ambas
nómica de la prueba. razones.7 Las preocupaciones por la calidad estrechan a su vez la brecha de
Un juez puede estar endurecido por los casos, de modo que sea menos la competencia percibida entre los jueces y los jurados, y así reducen los
probable que atienda a los detalles de un caso nuevo. Supongamos que en costos esperados del error de los juicios por jurados en relación con los jui-
virtud de haber presidido en muchos casos similares, el juez reconoce al cios por jueces. Esa brecha se estrecha más aún por el hecho de que, cuan-
inicio de un caso nuevo que la probabilidad de que el acusado sea culpable do los jueces son elegidos, los litigantes frecuentes, como las compañías de
es de 100 a 1. Este juez tendrá escaso incentivo para prestar mucha aten- seguros, y los abogados especializados en la instrucción, como los de la ba-
ción a las pruebas presentadas en el juicio, porque las pruebas de la culpa rra de demandantes de cuasidelitos, tienen fuertes incentivos para canali-
del acusado no modificarán el juicio del juez, mientras que las pruebas de zar sus aportaciones de campaña hacia los jueces que favorecen a sus inte-
la inocencia del acusado, a menos que sean extremadamente poderosas, no reses. Estos incentivos menguan, y el efecto de las contribuciones sobre las
cambiarán los prejuicios del juez lo suficiente para inducirlo a absolver al
acusado. El juez está siendo racional, pero cuando el patrón se vuelve cono- 6
Véase Matthew Rabin, "Psychology and Economics", 36 J. Econ. Ut., 11, 26-28 (1998).
7
cido ya no tendrán los litigantes ningún incentivo para presentar muchas Aunque la obtención de una inferencia adversa del diferencial salarial se complica por dos
factores. Primero, si los sueldos judiciales son mayores, el resultado podría ser un incentivo
pruebas. (Para entender esto, piénsese en el caso extremo en el que el juez mayor para que los políticos traten a la judicatura como un atractivo del patronazgo; el puesto
se ha convencido irrevocablemente del fallo correcto del caso antes de que se de juez valdría más para el amigo o partidario del político y por lo tanto más para el político.
presente prueba alguna.) Finalmente, la corrección del proceso de litiga- Segundo, los sueldos judiciales, como los militares, están deprimidos por el monopsonio. Sólo
hay un empleador de jueces federales en los Estados Unidos, así como sólo hay un empleador
5
Por ejemplo, la razón de abogados a jueces es de 54.59 a 1 en los Estados Unidos, mien- de personal militar. Por lo tanto, si se quiere ser un juez federal, o un soldado, no se puede
tras que en Francia es de 6.07 a 1, en Alemania de 6.86 a 1 y en Suiza de 2.86 a 1. Richard A. confiar en que la competencia entre empleadores potenciales otorgue un sueldo comparable al
Posner, Law and Legal Theory in England and America, 28 (1996) (tabla 1.1). que se podría obtener en un empleo alternativo.
930 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 931

decisiones disminuye, si la responsabilidad de la decisión se comparte con


jurados. § XXII.4. LA CARGA DE LA PRUEBA
Está claro que un juez, ya sea el de instrucción o el de apelación, tiene
una ventaja comparativa sobre un jurado cuando se trata de decidir cuestio- La carga de la prueba tiene dos aspectos. El primero de ellos sólo es impor-
nes de derecho. Pero no siempre es clara la línea divisoria entre una cues- tante en un sistema adversarial, donde el tribunal no participa en la bús-
tión de hecho y una cuestión de derecho. La negligencia es un concepto queda de pruebas. Ésta es la carga de la producción (presentación) de prue-
legal, ¿pero si un demandado fue negligente es una cuestión legal o fáctica? bas para el tribunal, por oposición a la carga de persuadir al tribunal de que
La respuesta habitual es que es ambas cosas a la vez o ninguna de ellas, y debemos ganar el caso. Si no se cumple con cualquiera de las dos cargas,
quizá se describa mejor como una cuestión "mixta" de derecho y de hecho, ello significa que la parte a quien corresponde esa carga pierde. Las dos
o una cuestión acerca de la aplicación de un concepto legal a un conjunto cargas están interconectadas; por una parte, la carga de la persuasión de-
de hechos. El análisis económico sugiere que es una pura cuestión de he- termina generalmente quién tiene la carga de la producción. La carga del
cho, de modo que la ley tiene razón cuando la deja en manos del jurado demandante en un caso civil ordinario consiste en demostrar que su posi-
sujeta a la misma revisión deferente que otras determinaciones fácticas ción es probablemente correcta. En otras palabras, si al final del juicio
realizadas por los jurados. Esto se entiende muy fácilmente cuando se ex- piensa el jurado que el demandado debe ganar, o no sabe cuál de las partes
presa el concepto de la negligencia en los términos de la fórmula de Hand debe ganar —las pruebas parecen estar niveladas—, el demandante pierde.
(véase el capítulo vi). Toda determinación requerida para la aplicación de la Esto vuelve muy probable que pierda el demandante que no ofrece ninguna
fórmula tiene un carácter fáctico antes que legal: estimar B, P y L, multipli- prueba; por lo tanto, tiene sentido, como un medio de economización del
car PyL,y determinar si PL es mayor que B. No se requiere ningún conoci- tiempo del tribunal (y de disminución de la litigación ociosa), requerir al
miento legal para hacer ninguna de estas determinaciones (como ocurriría demandante, como una condición para que se inicie el juicio, que presente
si se pidiera al jurado que decidiera qué es la negligencia), que cuando se pruebas que, si se creyeran, harían que el demandante triunfara con el jura-
hacen responden al interrogante de si el demandado fue negligente. do, antes de que el demandado deba presentar prueba alguna.9 Esto supone
Aunque gran parte de la oposición al juicio civil por jurados se basa en que el costo para el demandante, de la obtención de estas pruebas, no es
anécdotas, los oponentes pueden señalar algunas pruebas empíricas genui- desproporcionadamente mayor que el costo, para el demandado, de la ob-
nas, en particular la prueba de que la tasa de condenas es menor en los jui- tención de pruebas en contrario (si tiene alguna). Pero el supuesto es razo-
cios por jueces que en los juicios por jurados. En la mayoría de los estados nable; los procedimientos modernos previos al juicio, para el descubrimien-
de la Unión Americana, la decisión que se tome en un caso penal acerca de to de pruebas en posesión de la parte contraria, vuelven los costos de la
que la instrucción se encomendará a un juez o a un jurado corresponde por búsqueda de pruebas bastante simétricos.
entero al demandado. Si los jurados son determinadores de la culpa menos La carga de la persuasión corresponde al demandante por lo que toca a
acertados que los jueces, los demandados inocentes escogerán ser juzgados la reclamación principal, pero recae sobre el demandado en lo tocante a las
por jueces antes que correr el riesgo de un error del jurado, mientras que defensas afirmativas tales como el consentimiento, la ley de limitaciones,
los demandados culpables escogerán ser juzgados por jurados, esperando las caducidades, el acuerdo y satisfacción, la incapacidad, la prioridad y la
un error; y entonces la tasa de absoluciones será mayor en los juicios por res judicata; y las cargas de la producción se asignan correspondientemen-
jueces, como en realidad ocurre.8 te. Sería particularmente ineficiente que se exigiera al demandante antici-
par y presentar pruebas en contra del número indefinido de defensas que
un demandado podría esgrimir en un caso dado. Tal exigencia obligaría
también al demandante a realizar la investigación legal que corresponde al
demandado. El demandante tendría que identificar y atacar defensas de
8
Gerald D. Gay y otros, "Noisy Junes and the Choice of Trial Mode in a Sequential Sig-
naling Game: Theory and Evidence", 20 RANDJ. Econ., 196 (1989). 9
Bruce L. Hay, "Allocating the Burden of Proof", 72 Indiana L. J., 651 (1997).
932 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 933

cuya existencia quizá no tuviera conocimiento el demandado, y algunas el costo pleno para el acusado condenado no aparecerá en ninguna otra
defensas para las que el demandado podría tener buenas razones tácticas parte de los libros sociales como un beneficio. Y cuando no hay una multa,
o probatorias para no esgrimir simplemente porque tenía una defensa cla- el único beneficio del castigo penal es su efecto disuasivo. Es improbable
ramente definitiva, de modo que no tenía que perder tiempo con otras de- que sea positivo el efecto disuasivo del castigo a una persona inocente, y
fensas. Por ejemplo, si la ley de limitaciones es una defensa plausible sólo podría ser negativo, aunque no se puede decir nada más categórico. El cos-
en 5% de los casos, hacer que el demandado alegue y pruebe que su de- to esperado del castigo (CE), para una persona castigada, es efectivamente
manda se formuló en tiempo impondría costos sin beneficios correspon- la diferencia existente entre el costo esperado del castigo si comete un deli-
dientes en 95% de los casos. to (C£g = pgS, donde pg es la probabilidad del castigo si el acusado es culpable
La carga de la persuasión es mucho más onerosa (la prueba más allá de y S es la sentencia) y el costo esperado del castigo si el acusado no comete un
una duda razonable contra la prueba por una mera preponderancia de la delito (CE. = p.S, donde p¡ es la probabilidad del castigo si el acusado es ino-
convicción) en un caso penal que en un caso civil. Esto tiene sentido econó- cente, y S es la sentencia). Por lo tanto, CE = p S - pJS; equivalentemente,
mico. En el juicio civil típico no hay ninguna base para suponer que los CE = (pg -Pj)S, lo que vuelve transparente que si se impone el castigo al azar,
errores de tipo i (falsos positivos, tales como la condena de una persona de modo que la probabilidad del castigo sea la misma independientemente de
inocente o, en el contexto civil, declarar responsable al demandado erró- la culpa (es decir, si pg = p.), el costo esperado del castigo por la comisión del
neamente) imponen en promedio costos mayores que los errores de tipo n delito será cero. Entre más correcto sea el proceso de determinación de la
(falsos negativos, tales como la absolución errónea o la negación errónea culpa, menos aleatorio será el castigo y, por lo tanto, será mayor el efecto di-
de la reclamación del demandante).10 Por lo tanto, en el caso civil habitual suasivo de la ley. Dicho de otro modo, la mayor corrección de la determina-
basta para justificar un veredicto en favor del demandante, que la probabi- ción de la culpa aumenta los rendimientos del hecho de ser inocente.
lidad de que su reclamación sea meritoria supere la probabilidad de que no Pero el castigo que es verdaderamente aleatorio debe distinguirse del
lo sea, por cualquier margen. castigo que tiene sólo un componente aleatorio. Supongamos que es muy
¿Por qué debería el empate favorecer al demandado y no al demandan- probable que una persona con antecedentes penales sea condenada por
te? El principio de la utilidad marginal decreciente del ingreso implica que cualquier delito que se le impute en el futuro, aunque no lo haya cometido.
la pérdida para el demandante meritorio que pierde es probablemente un Esto reducirá el efecto del derecho penal para disuadirla de cometer nue-
poco mayor, en promedio, que la pérdida del demandado meritorio que vos delitos. Pero al mismo tiempo volverá más probable que se vea disuadi-
pierde.11 (¿Puede entender por qué? ¿Qué se está suponiendo acerca de los da de cometer el primer delito, al aumentar su castigo esperado (de largo
ingresos de las partes?) Además, un fallo erróneo en favor del demandante plazo). También hará que las personas con antecedentes penales se alejen
implica un costo que no surge cuando el error va para el otro lado: el costo de las actividades en las que podrían ser arrestadas y falsamente acusadas.
del cobro del fallo. Así pues, la condena de una persona inocente puede aumentar tanto como
Los errores de tipo i son más graves que los errores de tipo n en los ca- reducir la disuasión,12 aunque es probable que predomine el último efecto
sos penales, de modo que se ponderan más fuertemente en estos casos por en la mayoría de los casos, aun el de la condena de quienes son acusados
la imposición de una carga pesada de persuasión impuesta al fiscal. En el por segunda o ulterior ocasión, por delitos que no han cometido. Porque si
capítulo vil vimos que aun cuando la única sanción penal sea una multa, los encargados de cumplir la ley concentran sus limitados recursos en tales
acusados porque son más fáciles de condenar independientemente de la
10
El dilema entre los errores de tipo i y n es una característica general del derecho de las culpa, el castigo esperado de quienes delinquen por primera vez disminuirá
pruebas. Consideremos las disputas acerca de si un alineamiento dado de la policía es indebi- porque las autoridades estarán destinando menores recursos a su procesa-
damente "sugerente". Si las otras personas del alineamiento se asemejan mucho al acusado, se
minimiza la probabilidad de un error de tipo i (identificar erróneamente al acusado como el miento.
delincuente), porque el acusado no "se destaca". Pero aumenta la probabilidad de un error de 12
tipo n (incapacidad para identificar al acusado como el criminal que sí es), porque es más fácil Véanse otros ejemplos de cómo la incorrección de la adjudicación puede aumentar efec-
confundir al acusado con la otra persona en el alineamiento. tivamente el bienestar social en Michael L. Davis, "The Valué of Truth and the Optimal Stan-
11 dard of Proof in Legal Disputes", 10 J. Law, Econ. & Organization, 343 (1994).
Compárese la discusión de la posesión adversa que aparece antes en el § m.io.
934 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 935

Los errores del tipo i en los casos penales son también costosos porque sentido común y la observación, sugiere que el deseo de ganar, ponderado
el costo del encarcelamiento es sustancial. Por supuesto, ese costo se evita por lo que esté en juego en el caso (aproximadamente la sentencia si el acu-
cuando una persona culpable es absuelta, aunque tal absolución reducirá sado es condenado), es el argumento más importante de la función de utili-
la disuasión al reducir la probabilidad del castigo por el delito. Pero el efec- dad de los fiscales, de modo que los fiscales tienen incentivos similares a los
to asimétrico del costo del encarcelamiento sobre las condenas y las abso- de los abogados privados. El empleo de fiscal es raras veces un empleo ter-
luciones significa que probablemente se necesiten varias absoluciones erró- minal; es un trampolín. Los empleadores futuros evaluarán a un fiscal por
neas para imponer un costo social igual al de una condena errónea. Ésa es su éxito en la litigación, el que se verá como una función de su tasa de
una justificación económica para requerir una prueba más allá de toda triunfos ponderada por la oposición que tuvo que superar para ganar; la
duda razonable en un caso penal por oposición a un caso civil, y otra es la oposición será de ordinario mayor entre más grave sea la ofensa imputada.
ventaja inherente que disfruta el fiscal en un caso penal, por comparación Cuando se les pide que expresen una prueba más allá de una duda razo-
con un demandante privado en un caso civil, en un sistema de justicia ad- nable como una probabilidad de la culpa, los jueces seleccionan generalmen-
versarial, es decir, un sistema de búsqueda competitiva de las pruebas. El te un número entre .75 y .95 (dependiendo del juez); las cuantificaciones del
gobierno tiene enormes recursos para la persecución. Puede repartir estos jurado son similares. Estas cifras podrían parecer perturbadoramente bajas,
recursos entre los casos como lo desee, obteniendo declaraciones de culpa- ya que implican que hasta una cuarta parte de los individuos condenados
bilidad mediante la amenaza de concentrar sus recursos contra cualquier por un delito son inocentes. No es así. Entre mayor sea la tasa delictiva en
acusado que se niegue a confesar, y utilizar los recursos así conservados relación con los recursos de los fiscales, más a fondo seleccionarán los fis-
para apabullar al acusado ocasional que no invoque su derecho a un jui- cales los casos más fáciles de ganar, y éstos tenderán a ser extraídos de la
cio.13 Esto es como la situación discutida en el capítulo x, en la que el acceso cola de la distribución de los sospechosos que contiene a los que tienen ma-
desigual a los mercados de capital puede hacer de los precios depredadores yores probabilidades de ser efectivamente culpables.14 La pesada carga de
una estrategia racional. La analogía es mayor, y la estrategia probablemen- la persuasión y las otras ventajas procesales de los acusados penales au-
te más eficaz, cuando, como es el caso más común, el acusado no puede mentan el incentivo de los fiscales para ir tras los más culpables al volver
contratar un abogado sino que depende de los abogados designados por el difícil la condena de un acusado, a pesar de la disparidad de los recursos
tribunal, quienes tienen escasa capacidad financiera, excepto en los casos entre las autoridades del ministerio público y todos los acusados con excep-
de pena capital. Aun el raro acusado que puede contratar abogados será ción de los más ricos, a menos que el caso esté cargado en su contra. Si de-
normalmente incapaz de igualar los recursos con los que el gobierno puede bido a la selección realizada por los fiscales sólo es inocente 1% de las per-
amenazar creíblemente en un caso. La carga de la prueba de la culpa más sonas procesadas, entonces aunque todos los acusados sean condenados,
allá de una duda razonable es una compensación parcial (como la provi- sólo 1% de las personas condenadas serán inocentes. Y ésa es una exagera-
sión de un abogado para los acusados indigentes) de la desigualdad de los ción. No todas las personas que son procesadas resultan condenadas, y nor-
recursos de las partes para la recolección y presentación de pruebas. En un malmente es mucho más fácil para un acusado inocente, que para un cul-
sistema inquisitorial, donde la búsqueda es realizada por un juez presumi- pable, crear suficientes dudas de la culpa en la determinación de los hechos
blemente desinteresado, se atenúa la necesidad de una carga de la prueba para inducir una absolución.
mayor en un sistema penal que en un sistema civil. La selección estricta implica no sólo que algunos individuos culpables
Un factor de complicación es el hecho de que los fiscales podrían ser no son procesados, sino también que la mayoría de los individuos que son
también desinteresados en cualquiera de los sistemas, porque al revés de lo procesados yabsueltos son efectivamente culpables. En el ejemplo anterior,
que ocurre con los abogados privados, sus ingresos no están directamente si se supone una tasa de absolución de 10%, entonces 99% de los acusados
ligados al éxito en la litigación. Pero la teoría económica, al igual que el que son absueltos habría sido efectivamente culpable si la probabilidad de
la absolución fuese aleatoria respecto de la inocencia y 90% si todos los
13 14
La elección de casos por las dependencias encargadas del cumplimiento de la ley se dis- Véanse algunas pruebas dramáticas de esto en J. Mark Ramseyer y Eric B. Rasmusen,
cute con mayor extensión más adelante en el § xxm.3. "Why is the Japanese Conviction Rate so High?", 307. Leg. Stud., 53 (2001).
936 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 937
15
acusados inocentes fuesen absueltos. Esto implica que cuando las tasas los penales. La carga de la persuasión tiene menos que ver con el número
delictivas aumentan más de prisa que los recursos del ministerio público, de los errores que con la distribución de los mismos entre las partes. Ganan
lo que genera un entreverado más fino aún en la selección de los casos que más demandantes sin méritos que fiscales sin méritos, pero también ga-
habrán de perseguirse, los tribunales o las legislaturas tendrían que dismi- nan menos demandados civiles sin méritos que acusados penales sin méri-
nuir las ventajas procesales de los acusados si la sociedad desea mantener tos. Lo que vuelve probable que la mayoría de los casos, civiles o penales, se
el mismo balance entre las probabilidades de condenar al inocente y de ab- resuelvan en forma correcta es simplemente el hecho de que de ordinario re-
solver al culpable. Esta observación sugiere una posible base no ideológica sulta más barata la obtención de pruebas persuasivas del lado de la verdad.
para el desplazamiento de la Corte Suprema en contra de los derechos de Ahora se acepta generalmente que, dado que todas las pruebas son pro-
los acusados en los decenios de 1970 y 1980. Si tales derechos se hubieran babilísticas —no son certezas metafísicas—, no debieran excluirse las prue-
preservado intactos, la elevación de las tasas delictivas en esa época (que bas sólo porque su corrección pueda expresarse explícitamente en términos
superó ampliamente el aumento del número de las persecuciones),16 habría probabilísticos, como en el caso de las huellas digitales y el ADN. Pero los
tenido el efecto paradójico de facilitar que los acusados evitaran el castigo. tribunales se resisten a dar el paso siguiente y sostienen que, dada la mode-
Ello habría reducido a su vez el costo esperado del castigo y, por ende, au- rada carga de la persuasión en los casos civiles, la probabilidad explícita de
mentado más aún las tasas delictivas, a menos que hubiera un aumento que sea cierta la prueba esencial del demandante sólo necesita exceder
compensatorio en la severidad del castigo para los (pocos) delincuentes que de 50%, por mínima que sea la diferencia. Supongamos que el demandante
fueran aprehendidos y condenados. es golpeado por un autobús, y que se sabe que 51% de los autobuses que
Una respuesta alternativa para el incremento de la delincuencia con- circulan por el camino en el que el demandante fue golpeado es propiedad
siste en aumentar los presupuestos del ministerio público. Los tribunales de la compañía de autobuses A y 49% es propiedad de la compañía B. La
podrían presionar a las legislaturas para que hicieran esto manteniendo la víctima demanda a A y pide que se falle sobre la base de esta estadística ex-
línea en el procedimiento e invalidando (como crueles y desusados) los clusivamente; no presenta ninguna otra prueba. Si el demandado tampoco
grandes aumentos legislativos de la gravedad de los castigos penales. Las presenta prueba alguna, ¿debiera permitirse que un jurado falle en favor del
legislaturas se verían obligadas a escoger entre el aumento de los presu- demandante? La respuesta de la ley es "no" y tiene una atracción intuitiva
puestos del ministerio público y el aumento de las tasas delictivas que pre- tan grande que puede convertirse en la prueba A en el caso contra el uso de
sionaría más aún a los tribunales para que relajaran las salvaguardas pro- la teoría de la probabilidad para guiar o interpretar la búsqueda legal de los
cesales. hechos. Pero la causa de la intuición no es, o por lo menos no debiera ser, la
Aunque la carga de la persuasión es mucho menor en un caso civil y la duda existente acerca de la probabilidad matemática, sino el supuesto tácito
mayoría de los demandantes no opera con una restricción de recursos (gra- de que la estadística referente a la propiedad de los autobuses es la única
cias a los honorarios contingentes), no hay ninguna razón para suponer prueba que el demandante puede obtener. Es la implausibilidad de este su-
que se decida incorrectamente una fracción mayor de los casos civiles que de puesto lo que fortalece la intuición de que el demandante debe perder. Si la
estadística es la única prueba del demandante, la inferencia que debe obte-
15
Entonces, de 10000 acusados se presume que 100 (1%) son inocentes. Si 1000 de los nerse no es que haya una probabilidad de 51% de que fue un autobús pro-
acusados son absueltos (10%), y la probabilidad de la absolución es la misma independiente-
mente de la inocencia, en ese grupo de 1000, sólo 1% será inocente y 99% culpable. Si se ab-
piedad de A el que atropello al demandante, sino que el demandante investi-
suelve a los 100 inocentes, 900 de los acusados absueltos deberán ser culpables (90%). gó y descubrió que fue efectivamente un autobús propiedad de B (y digamos
16
Entre 1960 y 1996, el "índice de la delincuencia" compilado por el FBI y reportado en la que B está a prueba de los fallos, de modo que no vale la pena demandarlo),
publicación anual del FBI, Uniform Crime Reports, creció casi siete veces. Durante el mismo o que simplemente no se ha molestado en realizar una investigación. Si la
periodo, los procesos penales crecieron un tercio (véanse los informes anuales del director de
la Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos). Para los procesos penales primera alternativa es cierta, el demandante deberá perder, por supuesto; y
estatales sólo hay datos a partir de 1977. Entre esa fecha y 1994, el número de procesos dismi- dado que eso puede ser cierto, la probabilidad de que el demandante haya
nuyó en realidad ligeramente (según la estimación del Proyecto de Estadísticas Judiciales del sido atropellado por un autobús propiedad de A es menor de 51%.
Centro Nacional para los Tribunales Estatales), en un periodo en el que el índice de criminali-
dad estaba creciendo un tercio. El demandante debiera perder aun si fuese cierta la segunda alternativa
938 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 939

(que no se molestó en investigar). No debiera exigirse al tribunal que gasta-


ra sus escasos recursos de tiempo y esfuerzo en un caso, hasta que el de- § xxii.5. E L ERROR INOCUO
mandante haya realizado una búsqueda suficiente para indicar que es razo-
nablemente probable que un gasto de recursos públicos rinda un beneficio Las Reglas Federales de la Prueba, promulgadas por el Congreso en 1975 y
social significativo. Eso está implícito en la decisión discutida antes de im- enmendadas de tiempo en tiempo desde entonces (la enmienda más reciente
poner la carga de producción de la prueba al demandante y no al demanda- es de 1998), proveen un marco conveniente para nuestra consideración pos-
do. Supongamos que al sistema judicial le costaría 10000 dólares la instruc- terior de la economía de las pruebas. Empecemos por la regla 103(a), que
ción del caso más simple. Este gasto sería inútil desde el punto de vista de establece entre otras cosas que un fallo que admita o excluya una prueba no
la disuasión de los accidentes si resultara que el autobús era propiedad de B. puede servir de base para la promoción de un nuevo juicio o para la revoca-
Tiene sentido que el tribunal requiera cierta investigación previa del de- ción en la apelación, "a menos que se vea afectado un derecho sustancial de
mandante a fin de aumentar la probabilidad de que valga la pena una inver- la parte [contra la que se dictó el fallo]". En otras palabras, los errores ino-
sión de los recursos judiciales. Y lo mismo ocurre si hay un beneficio externo cuos serán descartados. La doctrina del error inocuo no se limita a los fallos
derivado de la determinación correcta de cuál compañía de autobuses es sobre las pruebas pero, debido en parte al hecho de que tales fallos son tan
responsable de la lesión del demandante; porque la ley puede aumentar la frecuentes en un juicio, son los candidatos más frecuentes al tratamiento del
probabilidad de tal determinación obligando al demandante a realizar una error inocuo. Además, los fallos sobre la inocuidad dependen de supuestos
investigación más completa que la que le convendría realizar estrictamente acerca del entendimiento de la persona que determina los hechos.
en aras de su interés privado. El error inocuo desempeña un papel particularmente importante en las
Supongamos que ambas partes realizan una investigación a fondo pero apelaciones penales. En virtud de que la mayoría de los demandados pena-
no pueden obtener ninguna prueba adicional acerca de la propiedad del au- les no le pagan a su abogado, apelarán su condena o su sentencia aunque
tobús. Ya no hay ninguna base para la sospecha de que el demandante cree sea escasa la probabilidad de la revocación; aunque los beneficios espera-
realmente que lo atropello un autobús propiedad de la compañía B, o para dos de la apelación podrían ser escasos, los costos esperados de la misma
castigarlo por no haber investigado más. Pero todavía hay algunas razones son de cero. Por lo tanto, los errores menores figuran prominentemente en
para el rechazo. Es probable que los costos de la instrucción de esos casos las apelaciones penales y esto pone en claro la necesidad de una doctrina
superen los beneficios sociales. Si se instruyen 1000 de tales casos, pode- del error inocuo para eliminar las devoluciones al tribunal inferior que se-
mos esperar 510 decisiones correctas (es decir, 510 decisiones en las que el rían puros costos y nada de beneficios. Pero a pesar del atractivo de sentido
demandado fue efectivamente el victimario) y 490 decisiones incorrectas, común (y económico) del principio del error inocuo, a menudo podría con-
mientras que puede esperarse que el rechazo de todos los casos produzca ferir una ventaja inmerecida, o por lo menos no buscada, a los fiscales.18 La
490 decisiones correctas y 510 erróneas. Los beneficios sociales de las 20 regla está sesgada en su favor porque el tribunal de apelación, no habiendo
decisiones adicionales correctas que produciría la instrucción de los 1000 presenciado la instrucción (y especialmente no habiendo observado al jura-
casos —beneficios en la disuasión más perfecta de los accidentes por negli- do), carece de buena información para evaluar la probabilidad de que los
gencia— serían probablemente menores que el costo social de 1000 juicios. errores afectaran al fallo. El tribunal de apelación evalúa forzosamente el
Peor aún: los beneficios sociales pueden ser negativos. Si la ley establece probable efecto de los errores según el jurado promedio, mientras que el fis-
que la porción del mercado de la compañía A es suficiente para la responsa- cal podría saber que el jurado particular ante el que está procesando al acu-
bilidad y no se dispone de ninguna otra prueba, entonces se derrumbará el sado tiene una propensión a absolver por encima de la media, de modo que
incentivo de la compañía B para tener cuidado porque sabrá que A será res- podría tener que manipular las emociones del jurado si quiere obtener una
ponsable de cualesquiera accidentes que cause B.17B habrá logrado externa- condena. Y así un error podría parecer inocuo para el tribunal de apelación
lizar los costos de sus accidentes. cuando en realidad ha sido dañino.
17 18
Véase Eric Rasmusen, "Predictable and Unpredictable Error in Tort Awards: The Effect Como una cuestión práctica, sólo los fiscales se benefician de la regla en casos penales:
of Plaintiff Self-Selection and Signaling", 15 Intl. Rev. Law & Econ., 323 (1995). tan raras son las apelaciones de los fiscales.
940 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 941
Si el fiscal induce al juez a cometer un error en su favor en el juicio, hay Al requerir una comparación explícita del beneficio y el costo, la regla
tres consecuencias posibles: una condena seguida de la confirmación; una 403 es fundamental para un análisis económico del derecho de la prueba
condena seguida de la revocación y luego un nuevo juicio; y la absolución en una forma muy semejante a como la fórmula de Hand es fundamental
que no genera ninguna ganancia para el fiscal y lo deja con una pérdida para el análisis económico del derecho de los cuasidelitos. Establece esta
neta. La ganancia neta esperada por el fiscal del error es entonces la suma regla una fórmula de costo-beneficio para decidir la cuestión más común
de su ganancia si hay una condena confirmada, su ganancia (menos sus del derecho de la prueba, que es la decisión de admitir o desechar una prue-
costos adicionales) si hay una condena revocada seguida de un nuevo juicio ba. También puede usarse para evaluar reglas de la prueba particulares, así
que termina en una sentencia confirmada, y su pérdida (más sus costos adi- como la fórmula de Hand se usa en el análisis económico del derecho como
cionales) si el nuevo juicio termina en una absolución, con la primera ga- una norma para la evaluación de reglas específicas del derecho de los cuasi-
nancia descontada por la probabilidad de la confirmación y la segunda por delitos. Pero la regla 403 hace hincapié en la escala {"sustancialmente supe-
la probabilidad de la revocación. rado"); ¿puede imaginar una razón económica para esto?
El error en favor del fiscal aumenta su ganancia neta esperada al au- La regla 403 utiliza tres razones diferentes para excluir las pruebas re-
mentar la probabilidad de una condena pero la disminuye al aumentar la levantes: 1) la emocionalidad (una fuente del "prejuicio injusto" y del "en-
probabilidad de una revocación de la condena y al aumentar los costos del gaño al jurado"), 2) la excesiva carga cognitiva (la "confusión" y otras for-
fiscal. La posibilidad de que el efecto neto sea positivo no puede ser excluida mas del "engaño al jurado") y 3) la "pérdida de tiempo" (que parece
y aumenta si consideramos la sustituibilidad de la violación de las reglas sinónimo de la "demora indebida" y la "presentación innecesaria de prue-
procesales o de las pruebas en lugar de otros insumos de la obtención de bas acumuladas"). Las dos primeras razones se relacionan con las limita-
una condena. Porque entonces el efecto del uso de tácticas abusivas, además ciones cognitivas de quien determina los hechos, de modo que van del lado
de incluir como antes la reducción de la probabilidad de una condena que de los beneficios de las pruebas en la determinación de la verdad, mientras
permanecerá y, por ende, aumentar así la probabilidad de tener que incu- que la tercera va del lado de los costos. Pero esto no es preciso. Por princi-
rrir en el costo de un segundo juicio, disminuye también el costo del prime- pio de cuentas, deben distinguirse dos tipos distintos de la limitación cog-
ro. Ésta es una razón adicional para creer que si es escaso el efecto de las noscitiva. El primero, a menudo llamado "racionalidad restringida", surge
tácticas abusivas en la disminución de la probabilidad de que la condena del del hecho de que los individuos no tienen costos nulos en la absorción y el
acusado sea confirmada, debido a la regla del error inocuo, tal regla alienta el análisis de la información, de modo que enfrentan problemas de sobrecar-
error deliberado por parte del fiscal. ¿Qué podría hacerse para resolver este ga. Este tipo de la limitación cognoscitiva es enteramente consistente con
problema? la racionalidad, que no presupone costos nulos de la adquisición y el proce-
samiento de la información. Pero el segundo tipo de la limitación cognosci-
§ xxn.6. L A PRUEBA DEL BALANCEO DE LA REGLA 403 tiva es el dominio de las ilusiones cognitivas y las distracciones emociona-
les. La razón 1) (la emocionalidad) corresponde a este segundo tipo de la
Las Reglas Federales de la Prueba definen la relevancia como "el hecho de limitación cognoscitiva, y la razón 2) (la sobrecarga cognitiva) corresponde
tener cualquier tendencia a hacer que la existencia de cualquier hecho que al primer tipo. La ocultación de pruebas al jurado es una alternativa para lo
es importante para la determinación de la acción sea más (o menos) pro- que podrían ser esfuerzos consumidores de tiempo e ineficaces a fin de au-
bable de lo que habría sido sin la prueba" (regla 401), pero aun la prueba mentar y enderezar las capacidades cognoscitivas del jurado. Dicho de otro
relevante podría ser excluida del juicio "si su valor probatorio se ve sustan- modo, la regla 403 es un instrumento para la corrección de la carencia de
cialmente superado por el peligro del prejuicio injusto, la confusión de los incentivos del jurado a fin de superar sus limitaciones cognoscitivas "pen-
problemas o el engaño del jurado, o por consideraciones de una demora sando macizo" en las cuestiones que debe resolver. Los jurados no tienen
indebida, desperdicio de tiempo o presentación innecesaria de pruebas incentivos monetarios para hacer un trabajo cuidadoso; al ocultarles mate-
acumuladas" (regla 403). (Recuérdese la breve discusión de esta regla an- riales probatorios que volverían su trabajo más difícil aún, y obligarlos así
tes en el §xxi.i.) a realizar mayores esfuerzos mentales sin compensación alguna, las reglas
942 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 943

de la prueba reducen los costos en que incurren los jurados para llegar a un existente entre la probabilidad del castigo en virtud de la culpa y la proba-
fallo correcto. bilidad del castigo dada la inocencia. (Sin embargo, un factor parcialmente
La razón 2) interacciona también con 3) (la pérdida de tiempo): la repe- contrario es el hecho de que habría un desincentivo adicional para con-
tición y la prolongación pueden hacer más difícil que el determinador de vertirse en un infractor habitual.) El costo esperado del castigo de quienes
los hechos llegue a un fallo correcto, además de aumentar los costos direc- delinquen por primera vez bajaría también. Los fiscales descubrirían que
tos del juicio. A medida que se introducen más y más pruebas, las pruebas les resulta tanto más fácil obtener la condena de los infractores habituales,
adicionales, aunque sean relevantes, tienden a ser un desperdicio en el sen- culpables o no, que se reducirían sus incentivos para perseguir a quienes
tido de que rinden beneficios decrecientes por lo que toca a la mayor co- delinquen por primera vez, si suponemos que los fiscales operan con una
rrección sin una disminución correspondiente de los costos, y confusas en restricción presupuestaria y quieren maximizar las condenas ponderadas
el sentido de que en efecto disminuyen la corrección. Esta observación su- por la duración de la sentencia, sujetos a esa restricción.19
giere que la extensión óptima de un juicio por jurados debe ser muy breve Hay una excepción general a la regla 404 en los casos donde se acusa al
en la mayoría de los casos; los beneficios de las pruebas adicionales tienden indiciado de violación o de ataque sexual a niños y los delitos anteriores
a declinar aceleradamente, mientras que los costos son constantes, o aun implican actos similares.20 La excepción podría tener una justificación eco-
crecientes, en la medida que los litigantes se extravían más y más. nómica, con mayor claridad en el caso del ataque sexual. La mayoría de los
individuos no se inclinan a atacar sexualmente a los niños. Por lo tanto,
entre dos posibles atacantes, sólo uno de los cuales tiene antecedentes de
§ xxn.7. LA PRUEBA DEL CARÁCTER tales ataques, la historia establece una motivación que permite distinguir
entre los dos sospechosos; y las pruebas anteriores a los delitos son admisi-
La regla 404 de las Reglas Federales de la Prueba excluye (con diversas ex- bles para probar la motivación. Al revés de lo que ocurre con un atacante
cepciones) las pruebas del carácter de una persona cuando se utilizan para sexual, un ladrón no tiene una inclinación por el robo, a menos que sea un
demostrar que probablemente actuó "por su carácter" en la ocasión implica- cleptómano. El robo es sólo un instrumento de su deseo de tener dinero, y
da en la litigación. La consecuencia principal es la exclusión de las pruebas hay muchos instrumentos sustitutos. El hecho de que un indiciado acusado
de que un acusado tiene antecedentes penales a menos que testifique, como de robo cometiera un robo anterior no demuestra que "le guste" robar, de
veremos más adelante. Tales pruebas son relevantes porque una persona modo que no provee una motivación para su comisión del robo actual del
que ha cometido un delito en el pasado ha indicado así una propensión a que se le acusa.
cumplir con las leyes penales por debajo del promedio. Pero esto tiene un La excepción más importante para la exclusión de las pruebas del ca-
valor probatorio débil, sobre todo porque los delincuentes reincidentes son rácter, que se encuentra en la regla 609, se refiere al uso de tales pruebas en
castigados más severamente que quienes delinquen por primera vez, en las repreguntas. Si un acusado ha sido condenado dentro de los últimos 10
parte precisamente para contrarrestar cualquier propensión mayor a la co- años por un delito que implica el fraude u otro engaño, tal como la evasión
misión de delitos que su delito o delitos anteriores haya revelado. Si los de impuestos, el fiscal (o el demandante: la regla se aplica a los casos civiles
reincidentes son castigados con severidad suficiente, la propensión a come- tanto como a los penales y a todos los testigos, no sólo a las partes) tiene
ter una segunda infracción o infracciones ulteriores podría reducirse al derecho a utilizar esa condena en las repreguntas a fin de "impugnar" (cues-
mismo nivel que la propensión a cometer una primera infracción. tionar la credibilidad de) su testimonio. Cualquier otra condena por un
Si se admitieran libremente las pruebas anteriores a los delitos, y los delito grave cometido dentro de los últimos 10 años puede utilizarse para
jurados se inclinaran en gran medida a condenar a los infractores habitua- este propósito, a menos que el juez utilice la regla 403, y aun una condena
les independientemente de que las pruebas revelaran o no una culpa, se por delito grave cometido más de 20 años atrás puede ser utilizada si el
minaría la disuasión. El costo esperado del castigo de los infractores habi- 19
Véase Joel Schrag y Suzanne Scotchmer, "Crime and Prejudice: The Use of Character
tuales bajaría porque ese costo es una función no sólo de la probabilidad Evidence in Criminal Triáis", 107. Law. Econ. & Organization, 319 (1994).
20
del castigo en sí mismo, sino también, como vimos antes, de la diferencia Véase Fed. R. Evid. 413, 414; compárese con Fed. R. Evid. 415.
944 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 945

juez (revirtiendo la presunción de la admisibilidad que aparece en la regla das durante el matrimonio. Una confesión a un cónyuge en el sentido de
403) concluye que el valor probatorio de la condena que mina el testimonio que uno ha cometido un delito sería una prueba de culpabilidad muy fuer-
del testigo supera su efecto perjudicial. te, pero se excluye por temor de que se debilite el matrimonio al sembrar la
La justificación de la regla es que resulta improbable que una persona desconfianza entre los cónyuges. Pero los privilegios maritales podrían in-
que ha infringido el derecho penal en el pasado tome en serio su juramento ducir en efecto a casarse a algunas personas que no lo harían de otro modo,
y testifique fielmente. Quizá sea así, ¿pero es más improbable que esta per- y es improbable que sean estables los matrimonios inducidos por un deseo
sona tome en serio su juramento que en el caso de quien delinque por pri- de obtener ventajas probatorias. Y al disminuir el costo del delito para los
mera vez y piensa que puede obtener una absolución si miente?21 Tanto el esposos, los privilegios estimulan a tales personas a cometer delitos (aun-
reincidente como quien delinque por primera vez son delincuentes cuyo in- que sin duda sólo muy débilmente); y la comisión de un delito por uno de
centivo para mentir parece no relacionarse con el hecho de que hayan co- los cónyuges es un acto muy desestabilizante para un matrimonio. Podría
metido un delito o más de uno. Es cierto que resulta más probable que un formularse un argumento más sólido en favor del privilegio si se limitara
acusado mienta entre mayor sea el castigo que afronta si es condenado y a los casos civiles.
que los reincidentes son castigados más severamente que quienes delinquen Aun si los beneficios sociales de los privilegios maritales son escasos, los
por primera vez. Pero el dado relevante es el castigo que afronta, no que sea beneficios de su abolición serían también escasos, porque sería menos pro-
un reincidente como tal. Al disminuir la probabilidad de que. un infractor bable que los cónyuges se hicieran recíprocamente confesiones perjudiciales,
habitual que testifica sea absuelto, y al disuadir así a los infractores habitua- de modo que la abolición no crearía una abundancia de pruebas valiosas.
les de prestar testimonio —y con un efecto muy similar, ya que el jurado Esto contrasta con la regla de las medidas remedíales discutida antes: si se
tiende a inferir la culpa del hecho de que el acusado no testifique (aunque se permiten en un juicio las pruebas de reparaciones subsecuentes, disminuiría
le instruya para que no tenga en cuenta esa abstención)—, la regla mina la el incentivo para hacer tales reparaciones, pero no lo eliminaría en medida
disuasión de los delincuentes habituales, aunque una posible compensación importante porque las reparaciones tienen beneficios en la evitación de la
es el aumento del costo de la comisión de la primera infracción. responsabilidad futura. Los beneficios de la admisión de una conducta ilíci-
ta contra nuestro cónyuge son menores que los beneficios de tomar medi-
das para evitar una responsabilidad futura que de otro modo sería muy
§ XXII.8. EL PRIVILEGIO probable, de modo que la abolición del privilegio marital podría hacer que
tales confesiones disminuyeran.
El derecho de una de las partes a excluir pruebas por razones normalmente El privilegio más importante es el de abogado-cliente: el abogado no
no relacionadas con el interés en la corrección se llama un "privilegio". puede ser obligado a divulgar lo que le haya dicho su cliente en el curso de
Examinemos el privilegio marital y el de abogado-cliente/posponiendo has- su relación profesional. Concentrémonos en la aplicación del privilegio a
ta el capítulo xxix la exclusión de las pruebas ilegalmente obtenidas y de las las declaraciones hechas en el curso o la contemplación de la litigación, no
pruebas obtenidas en violación del privilegio contra la autoincriminación en las declaraciones hechas en el curso de la búsqueda de asesoría legal en
forzada. relación con los actos contemplados.22 Como en el caso de una confesión
Hay dos privilegios maritales. El privilegio testimonial se aplica a todas hecha a nuestro cónyuge, una confesión hecha a nuestro abogado sería una
las comunicaciones entre esposos, ya se hayan realizado antes del matrimo- prueba de culpabilidad muy fuerte. Pero se teme que el proceso adversarial
nio o en su transcurso, cuya revelación pública podría minar al matri- no funcionaría bien si las partes no pudieran hablar con sus abogados con
monio, pero sólo el cónyuge a quien se pide testificar puede invocar este entera confianza. Los clientes serían mucho más reservados acerca de lo
privilegio. El privilegio de las comunicaciones maritales puede ser invocado que cuentan a sus abogados y, en consecuencia, como ocurre en el caso de
por cualquiera de los cónyuges pero se limita a las comunicaciones realiza- 22
Las diferentes consideraciones aplicables a los dos tipos de declaraciones se destacan en
21
Louis Kaplow y Steven Shavell, "Legal Advice about Information to Present in Litigation: Its
Si el acusado es inocente, presumiblemente prestará un testimonio veraz. Effects and Social Desirability", 102 Harv. L. Rev., 565 (1989).
946 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 947
la abolición de los privilegios maritales, se obtendrían escasas pruebas va- mente de varios otros tipos de testigos, en particular las partes mismas, a
liosas. Otra consecuencia de la abolición del privilegio abogado-cliente se- quienes se les prohibía antes toda testificación por esta razón. Pero en
ría que los litigantes potenciales invertirían más en aprender por lo menos segundo lugar se teme que los testigos expertos puedan engañar a los jue-
los rudimentos del derecho a fin de poder hablar con sus abogados con un ces y los jurados con mayor facilidad que los testigos legos porque es más
riesgo mínimo de hacer confesiones comprometedoras. ¡La abrogación del difícil desenmascararlos con repreguntas; los testigos expertos pueden
privilegio podría aumentar así la inscripción en las escuelas de derecho! ocultarse tras una pericia impenetrable expresada en una jerga ininteligi-
Además, al sentirse temerosos de obtener de sus clientes confesiones com- ble. Una preocupación menor, aunque estrechamente relacionada con la
prometedoras, los abogados podrían no obtener de ellos una información preocupación por la ininteligibilidad, es el hecho de que a menudo los ex-
que el cliente no sabía que demostraría que su posición tenía méritos.23 pertos contrarios se cancelan simplemente entre sí. El resultado esperado
no se ve afectado, de modo que el uso de los expertos genera costos sin nin-
gún beneficio.
§ XXII.9. LOS TESTIGOS EXPERTOS Ninguna de estas preocupaciones parece especialmente grave, siempre
que el experto esté testificando en un área donde haya un consenso sobre
La regla 702 de las Reglas Federales de la Prueba permite que un testigo las premisas sustantivas y metodológicas esenciales. En virtud de que la
experto testifique acerca de cuestiones de su área de pericia "bajo la forma mayoría de los testigos expertos, al revés de lo que ocurre con los testigos
de una opinión". Una opinión es una inferencia obtenida de una combina- legos, son jugadores reiterados, tienen un interés financiero en la creación
ción de conocimiento de primera mano y conocimiento de antecedentes. Si y preservación de una reputación de ser honestos y competentes. Toda críti-
vemos nubes negras y ofrecemos una opinión en el sentido de que está a ca judicial pública de un testigo (en una opinión publicada o no formal-
punto de llover, la opinión representa la conjunción de la observación de mente, o aun en la transcripción de un juicio o de otra audiencia) tiende a
las nubes con el conocimiento de antecedentes acerca de las señales del es- perjudicar la carrera del experto como un testigo, a veces fatalmente, por-
tado del tiempo. El extenso conocimiento de antecedentes que denota a una que es probable que la crítica surja en repreguntas subsecuentes de este
persona como experta en algún campo le permite ofrecer opiniones que se- experto. Además, muchos testigos expertos son empleados por empresas de
rían irresponsablemente especulativas en boca de una persona que no es consultoría que tienen una reputación corporativa que puede verse perjudi-
experta. cada por los errores de cualquiera de sus empleados. Y los profesores po-
Dada la complejidad técnica de muchas de las cuestiones que surgen en drían incurrir en fuertes costos no pecuniarios en términos de una repu-
los juicios legales modernos, una gran dependencia de los testigos expertos tación académica disminuida (algo que ellos valúan mucho, porque de otro
parece ser la única alternativa de cambiar a un sistema de tribunales espe- modo no serían probablemente académicos) si se les muestra como testi-
cializados antes que (en gran medida) generalistas: un cambio que tendría gos descuidados o deshonestos.
sus propios problemas.24 Pero hay gran insatisfacción con el uso de testigos Esta observación puede utilizarse en defensa del testigo experto "profe-
expertos. Esta insatisfacción tiene dos fuentes principales que se relacio- sional", a menudo criticado. Entre más a menudo esperemos testificar
nan entre sí. Primero, en virtud de que las partes respectivas pagan a los como un experto en el futuro, mayor será nuestro interés en el manteni-
expertos, se teme que sean parciales en favor de quienquiera que los con- miento de una reputación inmaculada no provocando la crítica judicial, y
trate ("revólveres a la orden"), antes que testigos desinteresados y, por lo por lo tanto será más creíble nuestro testimonio. Un testigo "profesional"
tanto, presumiblemente veraces. Por supuesto, esto no los distingue clara- que ha testificado en docenas o centenares de casos sin suscitar la crítica
judicial, y que espera testificar en muchos más casos, será muy probable-
23
Este punto se destaca en Ronald J. Alien y otros, "A Positive Theory of the Attorney- mente un testigo confiable. Porque ha resistido los ataques de sus adversa-
Client Privilege and the Work Product Doctrine", 19 /. Leg. Stud., 359 (1990).
24
Discutidos en Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, cap. 8 (1996). rios en sus casos anteriores, acumulando así un capital de reputación con-
Pero es importante advertir que los tribunales especializados son una posible solución para los siderable que pondría en peligro al testificar deshonestamente en el caso
problemas percibidos en el empleo de testigos expertos. actual.
948 EL PROCESO LEGAL LA PRUEBA 949
Sin embargo, esta discusión no provee una respuesta completa para la Landes, William M., y Richard A. Posner, "Harmless Error", 30 /. Leg. Stud., 161
preocupación por la parcialidad, porque es también el jugador reiterado (2001).
quien tiene un incentivo para complacer a su cliente, de modo que sea con- Milgrom, Paul, y John Roberts, "Relying on the Information of Interested Parties",
tratado en el futuro. Dado que está prohibido pagar a los testigos expertos 17 Rand J. Econ., 18(1986).
sobre una base contingente, el testigo experto de una sola vez no tiene nada Posner, Richard A., Frontiers of Legal Theory, caps. 11-12 (2001).
qué perder o ganar si aporta u n testimonio deshonesto o sesgado. Sanchirico, Chris William, "Games, Information, and Evidence Production: with
La segunda preocupación por el uso de testigos expertos —la preocupa- Application to English Legal History", 2 Am. Law & Econ. Rev., 342 (2000).
ción por la inteligibilidad— tiene mérito sin duda, pero no tanto como podría Schrag, Joel, y Suzanne Scotchmer, "Crime and Prejudice: The Use of Character
sugerir la intuición. Porque no considera los efectos de incentivo. Es impro- Evidence in Criminal Triáis", 107. Law, Econ. & Organization, 319 (1994).
bable que un testigo que no puede hacerse entender por el tribunal sea per- Tullock, Gordon, Triáis on Trial: the Puré Theory of Legal Procedure (1980).
suasivo. Ésta es una consideración particularmente importante en los juicios
por jurados, porque éstos otorgan a menudo menos peso a las credenciales
que a la claridad. 25 Si el testimonio experto es más claro en los juicios por PROBLEMAS
jurados que en los de jueces, los jurados podrían entender el testimonio ex-
perto tan bien como los jueces aunque el juez promedio sea más brillante 1. Hay pruebas de que, en los casos de la responsabilidad de productos y la mala
que el jurado promedio. Además, los jurados otorgan mayor peso a las cre- práctica médica, los juicios de jueces favorecen fuertemente a los demandantes,
denciales cuando el testimonio experto es tan complejo que vuelve inalcanza- mientras que los juicios por jurados favorecen fuertemente a los demandados.27 La
ble la inteligibilidad. 26 Esto es racional. El experto que tiene más credenciales elección de un juicio por jueces por parte del demandante, si tiene una posición
afronta una pérdida potencial de reputación mayor si provee pruebas que fuerte, es explicable por la misma razón que la elección en el mismo sentido por
caen por debajo de las normas profesionales aceptables. parte del acusado de un delito si tiene una posición fuerte. Lo inexplicable es que el
demandado civil no escoja un juicio por jurados si tiene una posición débil y por lo
tanto necesita un error del determinador de los hechos para ganar. Una respuesta
LECTURAS RECOMENDADAS posible se relaciona con la presunta mayor competencia de los jueces. Decir que los
jurados son menos competentes que los jueces equivale a decir que hay una varian-
Dewatripont, Mathias, y Jean Tiróle, "Advocates", 107/. Pol. Econ., 1 (1999). za mayor de los resultados en los casos de jurados que en los de jueces. Un deman-
Harrison, Jeffrey L., "Reconceptualizing the Expert Witness: Social Costs, Current dado que tenga una situación demasiado débil para tener alguna esperanza realista
Controls and Proposed Responses", 18 Yole Journal on Regulation, 253 (2001). de escapar a la sentencia que lo considere responsable ante el demandante podría
Hay, Bruce L., "Allocating the Burden of Proof, 72 Indiana L. /., 651 (1997). verse perjudicado por esta varianza. Supongamos que el intervalo de los posibles
Kaplow, Louis, "Note, The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules", 93 Harv. daños otorgados por un juez es de 10000 a 100000 dólares (con una media de
L. Rev., 1786 (1980), 55000), mientras que para un jurado en el mismo caso es de 0 a 110000 dólares (la
, y Steven Shavell, "Legal Advice about Information to Present in Litigation: misma media). Entonces un demandado que no tiene ninguna probabilidad de per-
its Effects and Social Desirability", 102 Harv. L. Rev., 565 (1989). suadir al jurado de que otorgue cero daños tiene más que perder si es enjuiciado
Katz, Avery, "Judicial Decisión Making and Litigation Expenditure", 8 Intl. Rev. Law por un jurado antes que por un juez.
&Econ., 127(1988). ¿Pero cómo podrá conciliarse esta conclusión con lo que dijimos antes, en el
§ XXII.3, en el sentido de que los demandados culpables en casos penales están en
25
Véase Daniel W. Shuman, Anthony Champagne y Elizabeth Whitaker, "Juror Assessments mejor situación si los juzga un jurado que si los juzga un juez?
of the Believability of Expert Witnesses: A Literature Review", 36 Jurimetrics Journal, 371, 379
(1996).
26 27
Joel Cooper, Elizabeth A. Bennet y Holly L. Sukel, "Complex Scientific Testimony: How Kevin M. Clermont y Theodore Eisenberg, "Trial by Jury or Judge: Transfcending Empiri-
Do Jurors Make Decisions?" 20 Law & Human Behavior, 379, 391-392 (1996). cism", 77 Cornell L. Rev., 1124, 1162-1166 (1992).
950 EL PROCESO LEGAL

2. En el siglo XDC se aplicaba la regla de que el demandante en un caso de negli-


gencia tenía la carga de la prueba de que no incurrió en una negligencia contribu-
yente, así como de la prueba de la negligencia del demandado. En otras palabras, la
cuestión de la negligencia contribuyente era parte de la acción del demandante an- XXIII. LA APLICACIÓN DE LA LEY
tes que una defensa afirmativa. ¿Cuáles condiciones habrían hecho de esto la asig- Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO
nación económicamente justificada de la carga de la prueba?

§ XXIII.i. APLICACIÓN PÚBLICA DE LA LEY CONTRA APLICACIÓN PRIVADA:


LOS DILEMAS

En los campos del derecho común tales como los cuasidelitos, los contratos
y la propiedad, la aplicación de la ley —el proceso por el que se investigan
las violaciones y se aplica al violador una sanción legal— es, como su for-
mulación, encomendada principalmente a personas privadas: los litigantes,
sus abogados, y diversos especialistas en la prueba o la investigación a quie-
nes ellos contratan. Pero gran parte de la responsabilidad de la aplicación
de la ley ha sido encomendada, concurrentemente con la aplicación priva-
da o en forma exclusiva, a dependencias públicas. Este capítulo compara la
aplicación pública con la privada, y también examina el tipo distintivo de
ejecutor público conocido como la dependencia administrativa.
¿Para qué tener una aplicación pública en absoluto? ¿No podría priva-
tizarse por completo el cumplimiento de la ley?1 Los individuos privados y
las firmas legales investigarían las violaciones, aprehenderían a los violado-
res (incluidos los delincuentes) y ocasionarían procedimientos legales para
corregir las violaciones, incluidos los procesos penales. Un ejecutor privado
estaría facultado, si tuviera éxito, para retener todos los resultados del jui-
cio; por ejemplo, la multa pagada por el infractor condenado. Si el infractor
estuviera a salvo del juicio, el Estado pagaría un premio al ejecutor.
Esta propuesta resolvería el problema de la acción de clase discutida en
el capítulo xxi. Y por radical que parezca, ello sería un retorno a un proce-
dimiento anterior de ejecución de la ley. La aplicación del derecho penal
(como de la virtual totalidad del derecho) es casi enteramente privada en
las sociedades primitivas y antiguas.2 Durante muchos siglos en Inglaterra,
el Parlamento y las autoridades municipales (así como las empresas priva-
1
Gary S. Becker y George J. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance and Compensation of
Enforcers", 3 J. Leg. Stud., 1 (1974).
2
Véase, por ejemplo, Richard A. Posner, The Economics ofJustice, caps. 5, 7-8 (1981); Mi-
chael Gagarin, Early Greek Law (1986); William Ian Miller, Bloodtaking and Peacemaking: Feud,
Law, and Society in Saga Iceland (1990). ^ ~

951
952 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 953

das y los individuos) pagaban recompensas por la aprehensión y condena tanto, podemos obtener una ejecución deficiente antes que excesiva; lo im-
de los infractores. En el caso de las infracciones castigadas con multas, la portante es que resulta difícil obtener, con la ejecución privada, la cantidad
multa se dividía entre la Corona y el ejecutor. No había ministerios públi- de ejecución correcta.
cos, y la policía era pública sólo de nombre. 3 El problema desaparecería si la probabilidad óptima de la aprehensión
Sin embargo, la ejecución privada impone ciertos costos que la ejecu- y condena fuese uno y los costos de la ejecución fuesen cero (¿por qué es
ción pública evita, lo que podría explicar la mezcla efectivamente existente importante el segundo supuesto?), porque entonces la multa óptima sería
de ejecución pública y privada en el sistema legal actual. Supongamos que igual a los costos sociales de la actividad ilegal; y si tales costos aumenta-
la multa por alguna infracción se encuentra sustancialmente por debajo del ran, la multa óptima aumentaría en la misma cantidad. Esto sería percibi-
nivel óptimo y que la probabilidad de aprehensión y condena se encuentra do (correctamente) por los ejecutores como un desplazamiento hacia arri-
sustancialmente por arriba de tal nivel, y que se aumenta la multa (f) tra- ba de la curva de demanda que afrontan y tendría el efecto de aumentar los
tando de aproximarse más al óptimo. Sólo si disminuye la probabilidad de recursos destinados a la prevención del delito, como ocurre en el caso de
aprehensión y condena (p), el aumento de la multa permitirá que se reduz- un producto ordinario cuya demanda aumenta. Pero cuando la probabili-
can los gastos en la aplicación de la ley sin ninguna disminución de la di- dad de aprehensión y condena es menor que uno, la multa óptima es mayor
suasión. Pero p aumentará bajo la aplicación privada. Aunque el aumento que los costos sociales de la actividad ilegal, no como una señal de que de-
de la multa reducirá al principio el número de las infracciones al elevar el bieran destinarse recursos adicionales a la prevención de la actividad, sino
costo esperado de la infracción, también se incrementarán las ganancias de como un medio de minimización de tales recursos.
los ejecutores que aprehenden a un infractor, y este último efecto podría En cambio, en el caso de la ejecución pública, la multa no tiene que to-
conducir a un aumento del número absoluto de.aprehensiones. Si así ocu- marse como una señal para invertir mayores recursos en la prevención del
rre, está claro que el resultado será un aumento de p, porque p es simple- delito, ya que el ejecutor público no está constreñido a actuar como un
mente la razón del número de aprehensiones al número de infractores. Pero maximizador privado de la ganancia. Lo mismo ocurre en la situación con-
aun si el aumento de la multa tiene un efecto disuasivo tan grande que se traria en que la multa óptima es menor que la existente: una disminución
traduce en menos aprehensiones, el rendimiento por aprehensión será ma- de la multa no tiene que tomarse por el ejecutor público como una señal
yor, y la competencia llevará a las empresas de la industria de la ejecución a para invertir menos recursos en la ejecución; y, de nuevo, si la multa es
gastar más recursos que antes por cada aprehensión. Por lo tanto, aumen- igual y no mayor que los costos sociales de la actividad, una disminución
tará la probabilidad de la aprehensión (p), lo que interferirá con los propósi- de la multa (porque han bajado los costos sociales) significa que deseamos
tos de la legislatura de aumentar la multa (ahorrar recursos reduciendo a p). que se invierta menos en la ejecución, de modo que la ejecución privada no
Una multa podría ser demasiado elevada antes que demasiado baja. plantea problemas.
Entonces, bajo la ejecución privada sería demasiado baja la probabilidad En principio, la ejecución privada podría llevarse al nivel óptimo me-
de la aprehensión y condena, antes que demasiado elevada como en el diante impuestos (en el caso de la ejecución excesiva con el que empezamos)
ejemplo anterior (¿por qué?). Pero si la legislatura redujera la multa, a fin o subsidios (en el caso de la ejecución insuficiente). Consideremos el caso de
de corregir el problema, la probabilidad de aprehensión y condena dismi- la ejecución excesiva. El impuesto (¿sobre qué exactamente?) desplazaría
nuiría en lugar de aumentar (como debiera hacerlo para compensar la re- hacia la izquierda la curva de demanda tal como la perciben los ejecutores,
ducción de la multa), a medida que los ejecutores privados retiraban recur- sin disminuir / , reduciendo así el efecto disuasivo de la ley. Pero el impues-
sos de la industria en respuesta al precio menor de sus esfuerzos. Por lo to introduciría una cuña entre lo que pagaran los infractores y lo que reci-
bieran los ejecutores, creando así oportunidades atractivas para el soborno
3
León Radzinowicz, A History of English Criminal Law and Its Administration From 1750 y la corrupción; porque el infractor aprehendido y el ejecutor estarían en
(1948). El Estado pagaba a la policía sólo sueldos nominales, y los policías buscaban en los mejor situación si negociaran un pago de transferencia privado que fuese
regalos, las multas, etc., su compensación principal; en efecto, eran ejecutores privados con
licencia. Véase también Harold J. Krent, "Executive Control Over Criminal Law Enforcement: menor que la multa legal, pero mayor que la multa menos el impuesto. Una
Some Lessons From History", 38 Am. U. L. Rev., 275, 290-295 (1989). crítica importante contra la ejecución pública, en el sentido de que crea in-
954 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 955

centivos para el soborno y la corrupción porque la ganancia que obtiene culpable. Y un ejecutor privado podría obtener, del acoso al inocente con
quien realiza la ejecución es generalmente menor que el castigo potencial acusaciones infundadas, un rendimiento menor (¿nulo?) que el del ejecutor
del infractor, podría dejar de ser un argumento sólido en favor de la ejecu- público (¿por qué?).6
ción privada.4
¿Podría la ejecución privada aumentar el número de los inocentes conde-
nados por infracciones? Al ejecutor privado se le paga por infractor condena- § XXIII.2. EJECUCIÓN PÚBLICA VERSUS EJECUCIÓN PRIVADA:
do, independientemente de la culpa o la inocencia efectivas del acusado. El IMPLICACIONES POSITIVAS
ejecutor puede aumentar de varias maneras su "pesca" y, por ende, su in-
greso, aumentando la oferta de "infractores". Puede fabricar una infrac- El análisis de la sección anterior ayuda a explicar varias características del
ción; procesar a una persona inocente por una infracción que efectivamen- sistema legal:
te ocurrió; alentar a un individuo a cometer una infracción que no habría 1. Con pocas excepciones, existe un monopolio público —más precisa-
cometido sin tal estímulo, y procesarlo luego por la infracción; ésta es una mente, una serie de monopolios públicos— de la ejecución del derecho pe-
trampa.5 Sabiendo que alguien está a punto de intentar la comisión de un nal. Es cierto que el mismo acto es a menudo un delito y un cuasidelito, y
delito, el ejecutor puede esperar a que se cometa el delito y procesarlo luego, entonces la ejecución privada es posible en principio. Pero si el infractor no
en lugar de aprehenderlo en la etapa de la preparación y procesarlo por una responde a las pruebas, como ocurre con la mayoría de los infractores cri-
tentativa delictiva. El incentivo para la espera es la obtención de una com- minales, el remedio del cuasidelito resulta ineficaz y el ejecutor público tie-
pensación mayor, ya que la pena por el delito pleno será más severa que la ne un monopolio de hecho. En cambio, en las áreas del derecho tales como
pena por la tentativa. los contratos y los cuasidelitos (excluyendo los cuasidelitos que son tam-
Pero estos abusos ocurren también bajo la ejecución pública: en efecto, bién delitos), recaerá en el sector privado la carga de la ejecución.
las reglas contra la trampa, la supresión consciente de pruebas favorables La diferencia relevante entre los delitos, por una parte, y los cuasideli-
para el acusado realizada por el ejecutor, etc., se desarrollaron para impe- tos y los incumplimientos de contrato, por la otra, reside en el hecho de
dir la utilización de estas prácticas por parte de los ejecutores públicos. No que, si se destinan muy pocos recursos a la aprehensión, la probabilidad de
hay ninguna base para esperar que tales prácticas sean más comunes bajo ésta tiende a ser mucho menor que uno en el primer caso y a aproximarse a
un sistema de ejecución privada. Aunque se compensa al ejecutor privado uno en el último caso. La víctima de un incumplimiento de contrato sabe
explícitamente por cada trabajo, lo que no ocurre con el ejecutor público, la quién es el promitente; la víctima de un accidente automovilístico conoce de
otra cara de la moneda es el hecho de que el ejecutor privado podría ser ordinario la identidad del otro conductor,7 pero la víctima de un robo con
más sensible a los costos del procesamiento infructuoso. Esto podría llevar- allanamiento conoce raramente la identidad del ladrón. Si se supone (con al-
lo a detectar al inocente con mayor cuidado que el del ejecutor público, ya go de exageración) que p es igual a uno en el caso típico de cuasidelito o
que es probable que los recursos destinados al procesamiento del inocente contrato, no podrá surgir el problema de la ejecución excesiva (deficiente),
sean menos productivos que los recursos destinados al procesamiento del 6
Dos preguntas: a) ¿Es la omisión errónea del procesamiento y la condena más probable
4 bajo la ejecución privada que bajo la ejecución pública? b) ¿Es probable que los errores inad-
¿Cómo se altera el análisis si el castigo asume la forma de prisión u otra sanción no mo-
netaria en lugar de las multas? vertidos sean más o menos frecuentes bajo la ejecución privada que bajo la ejecución pública?
5 Supongamos que una fracción dada del total de los procedimientos de ejecución, públicos o
Pero una trampa privada, no pública. Véase antes el § vu.3. Una variante interesante de la
trampa privada es la operación de escuelas para delincuentes por parte de ejecutores privados privados, conduce a la condena de una persona inocente; y consideremos si es probable que
en la Inglaterra del siglo xvm. Tales escuelas podrían haber sido racionales desde el punto de haya más procedimientos de ejecución bajo la ejecución privada que bajo la ejecución públi-
vista de maestros y estudiantes. El estudiante aprendería habilidades que disminuirían la pro- ca, y si en caso afirmativo se sigue que los costos agregados del error serán mayores bajo el
babilidad de su aprehensión por cualquier infracción particular que pudiera cometer. Esta primer sistema.
7
disminución del costo esperado del castigo del delito aumentaría la cantidad de la acción cri- Aunque esto se debe en parte al hecho de que las leyes penales y otros estatutos regulado-
minal, es decir, el acervo de infractores. Por lo tanto, desde el punto de vista de los ejecutores res incluyan el licénciamiento de los conductores, el registro de los vehículos y el castigo por
privados, la operación de la escuela se asemejaría al llenado de un estanque por los pescado- abandonar el escenario de un accidente: un ejemplo de la ejecución pública que trata de forta-
res (¿cuál sería la diferencia?). lecer la ejecución privada.
956 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 957

como hemos visto, siempre que los derechos de propiedad de la ejecución cutor público anule leyes particulares, o aplicaciones particulares de la ley,
no se asignen al primero que llegue sino que se reserven para la víctima del simplemente absteniéndose de perseguir a los violadores. Esta facultad se
cuasidelito o el incumplimiento de contrato. Si el daño marginal infligido ejercita con frecuencia. Tal anulación no sería un aspecto de la ejecución
por algún cuasidelito fuese de nueve dólares y los costos marginales de la privada; se aplicarían todas las leyes que generaran un rendimiento neto
aprehensión y condena fuesen de uno, de modo que / = 10, el ejecutor que esperado positivo. ¿Es esto algo bueno o algo malo? El análisis de la elabo-
sea el primero en formular su reclamación recibirá una renta de nueve dó- ración de leyes presentado en el capítulo xx implica que las reglas legales
lares. La oportunidad de obtener tales rentas originarían gastos en ejecu- son a menudo demasiado incluyentes; son prohibitivos los costos de la
ción mayores de uno. La exclusividad de los derechos de la víctima elimina adaptación precisa de una regla a la conducta que se trata de prohibir debi-
esta fuente del dispendio. (¿Cuál otra ventaja económica tiene?) do a las limitaciones inherentes de la presciencia y de las ambigüedades del
2. El costo de la ejecución podría ser tan elevado en relación con el va- lenguaje. Pero si se aplica al pie de la letra, una regla demasiado incluyente
lor de la reclamación que no funcionara el "mercado" de las reclamaciones podría imponer grandes costos sociales; sería como el castigo de una perso-
legales si se observara una adhesión estricta al principio de que la víctima na inocente a fin de disminuir la probabilidad de absolver a un culpable. La
tiene el derecho exclusivo a la reclamación. Un buen ejemplo es el de una "no ejecución" discrecional es una técnica para disminuir los costos de la
conspiración para la fijación de precios que impone un costo pequeño a inclusión excesiva sin un aumento correspondiente de la inclusión deficien-
cada uno de gran número de compradores. La acción de clase y el juicio te (lagunas). La policía se hace de la vista gorda ante infracciones menores
por intermediario son instrumentos para la solución de este problema que del código de tránsito vehicular; los inspectores de construcciones se des-
ya hemos discutido. En efecto, los derechos de propiedad asignados nor- entienden de ciertas violaciones de las disposiciones del código de cons-
malmente a las víctimas de una violación reclamada son transferidos al trucción, cuyo castigo impediría la construcción de edificios nuevos en áreas
abogado por la clase (el grupo de compradores del artículo) o el interme- urbanas; los controladores del tráfico aéreo permiten que las aerolíneas
diario. violen las regulaciones de seguridad demasiado estrictas que se aplican al
3. Los presupuestos de las dependencias públicas ejecutoras tienden a espaciamiento del aterrizaje de los aviones o al despegue desde los aero-
ser pequeños en relación con las ganancias potenciales de la ejecución, tal puertos.
como serían evaluadas por un ejecutor privado que maximiza sus ganan- Un monopolio público de la ejecución es una condición necesaria, antes
cias. Por ejemplo, el Servicio de Recaudaciones Internas (SRI) está operan- que suficiente, de la no ejecución discrecional. En principio, una dependencia
do a un nivel presupuestario en que el costo marginal de la ejecución se pública podría ejecutar todas las leyes encomendadas a su administración.
encuentra muy por debajo del rendimiento marginal, medido (como lo ha- Pero en la práctica no puede hacerlo, dada la restricción presupuestaria an-
ría un ejecutor privado) por la recaudación fiscal adicional que generarían tes mencionada. Y aunque es concebible que pudiera concentrar sus recur-
los gastos adicionales en ejecución. El supuesto de una restricción presu- sos precisamente en las áreas del comportamiento que se hubieran ubicado
puestaria sería poco realista si se aplicara a un ejecutor privado porque, inadvertidamente en la prohibición estatutaria, esto parece improbable.
dada la existencia de mercados de capital privados de funcionamiento ra- Como veremos más adelante, el capricho no es la tendencia central de la
zonablemente bueno, este ejecutor privado podría financiar cualesquiera ejecución pública.
actividades de ejecución, cuyo rendimiento esperado superara los costos 5. El chantaje es la venta de derechos de información exclusivos a la
esperados. Pero si el Congreso aprobara fondos adicionales para una depen- persona que sería incriminada por su revelación, y a primera vista parece
dencia tal como el SRI que pudiera utilizar los fondos para aumentar el ren- ser un método ineficiente para la ejecución privada de la ley (la ley moral
dimiento neto de la ejecución, podría generarse una ejecución excesiva. La tanto como la ley positiva). El valor de la información para la persona chan-
restricción presupuestaria de la dependencia pública opera así como opera- tajeada es igual al costo del castigo en que incurriría si la información se
ría un impuesto sobre la ejecución privada destinado a disminuir el nivel revelara y fuera castigada en consecuencia. Por lo tanto, esta persona esta-
de la ejecución privada hasta el nivel socialmente óptimo. rá dispuesta a pagar al chantajista hasta esa cantidad por los derechos ex-
4. Un monopolio público de la ejecución permite, en efecto, que el eje- clusivos a la información. La "multa" podría ser idéntica a lo que tendría
958 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 959

que pagar si fuese aprehendida y condenada por el delito que el chantajista otra razón, sino que es simplemente embarazosa. Aquí la explicación de la
ha descubierto,8 sólo que se paga al chantajista en lugar del Estado. ¿Por prohibición podría ser que el producto social del chantaje es escaso cuando
qué es entonces un delito el chantaje? el comportamiento o la condición que vuelve vulnerable al chantaje a una
Dicho de otro modo, pero en una forma equivalente, el chantaje opera persona es inelástico a las amenazas de revelación. Un ejemplo plausible es
como un impuesto, medido por el costo esperado del chantaje para la vícti- el del comportamiento homosexual (siendo los homosexuales un blanco
ma sobre cualquier comportamiento que haga que la víctima del chantajista tradicional de los chantajistas), motivado en su mayor parte por un fuerte
esté dispuesta a pagar un chantaje. El impuesto se elimina mediante la pe- impulso instintivo, de modo que es improbable que se altere sustancial-
nalización del chantaje, lo que reduce el incentivo de las personas para bus- mente por el impuesto del chantaje. En tales casos, el efecto principal de la
car información desacreditante acerca de otras personas, ya que no pueden legalización del chantaje sería el incremento de los gastos de la detección y
vender los frutos de la búsqueda a la persona que tenga mayores probabili- el ocultamiento de la homosexualidad antes que la modificación del com-
dades de pagar un precio elevado. ¿Cómo puede ser eso algo bueno? portamiento, y estos gastos se desperdiciarían desde un punto de vista so-
Una respuesta superficial es que el chantajista subvertirá el plan del cial en general.
castigo estatutario al aceptar del ofensor un pago menor, a menudo mucho Se reportan muy pocos casos de chantaje. La teoría de los juegos sugie-
menor, que la multa especificada para la ofensa. Este problema se elimina- re que el chantaje puede ser raro, aun cuando el castigo no sea muy severo
ría si se permitiera que el chantajista, como una alternativa a la transacción de ordinario y la detección pueda parecer difícil. El problema para el chan-
con el ofensor, lo "venda" al Estado por la multa estatutaria. tajista potencial es que le resultará difícil hacer creíble su amenaza de reve-
Una respuesta que relaciona la prohibición del chantaje con la ejecu- lar el secreto de la víctima. Si el chantajista cumple la amenaza revelando
ción pública de la ley es que la prohibición puede verse no como un subsi- el secreto de la víctima, será muy probable que ésta lo reporte a la policía
dio para el comportamiento desacreditable sino como un método de mo- porque ya no tiene nada que ganar cooperando con el chantajista. Sabien-
nopsonización que emplea el gobierno para disminuir el gasto de la policía. do todo esto, el chantajista se dará cuenta de que su amenaza carece de
Al limitar el mercado en el que pueden vender los "coleccionistas" privados credibilidad, sobre todo porque la penalización del chantaje vuelve difícil
la información desacreditante, la policía puede disminuir el precio que tie- que los chantajistas establezcan una reputación de cumplimiento de sus
ne que pagar a estos buscadores de información. En principio, la policía amenazas, una reputación en la que podrían haber invertido cumpliendo
podría fijar cualquier precio que produjera la cantidad óptima de informa- sus amenazas aun cuando eso fuese costoso para ellos. Otro impedimento
ción, y este precio podría ser menor que el que existiría si el chantaje fuese para el éxito del chantaje es el hecho de que el chantajista, careciendo de
legal. Congruente con este punto, se permiten prácticas indistinguibles del un derecho de propiedad transferible sobre el secreto de la víctima, no pue-
chantaje, aunque no llevan ese nombre, en áreas del comportamiento don- de hacer una promesa creíble de no reiterar sus demandas de dinero des-
de la ley se aplica privadamente antes que públicamente. No se plantean pués de que la víctima cede ante su demanda inicial.
objeciones (graves) contra una persona que recabe información acerca de 6. El chantaje y el soborno son similares por cuanto el chantajista y el
las actividades adúlteras de su cónyuge, y que amenace con revelar esa in- funcionario sobornado reciben un pago por dejar de aplicar la ley. Por lo
formación en un juicio de divorcio, a fin de obtener una compensación tanto, sería de esperarse que en las áreas donde existe un monopolio público
máxima por el incumplimiento de las obligaciones maritales por parte del de la aplicación, se prohibiera el soborno tanto como el chantaje, mientras
cónyuge ofensor. Pero no se permite que un tercero chantajee al cónyuge que se permitiría en las áreas donde no existe tal monopolio público. Y así
ofensor; ello minaría la asignación del derecho exclusivo del cumplimiento lo observamos. El arreglo extrajudicial de un caso de cuasidelito o de con-
de tales contratos a la víctima del incumplimiento. trato o antimonopolio privado es una forma de soborno enteramente legal,
Sin embargo, este análisis no explica la prohibición del chantaje cuan- aunque en estos contextos no se usa ese término (¡excepto por los economis-
do la información no se refiere a la actividad delictiva o ilegal por alguna tas!), dada su connotación peyorativa.

Pero es probable que sea mucho menor. Sugiera dos razones para ello.
960 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 961

Si el caso es muy importante para el acusado, podría gastar mucho en


§ XXIII.3. ELECCIÓN DE CASOS POR LA DEPENDENCIA PÚBLICA su defensa. Entre más gaste, menos eficaces serán los gastos de la depen-
dencia en el litigio, a menos que aumente tales gastos a fin de neutralizar
La decisión de una dependencia ejecutora acerca de la concentración de los gastos del acusado (véase antes el § xxi.io). En ambos casos será menor
sus recursos resulta interesante en vista de la posición monopólica que ocu- la utilidad esperada del asunto para la dependencia, una vez restados los
pan con frecuencia las dependencias públicas en la ejecución de la ley. Ex- costos de su procesamiento. Así pues, en igualdad de otras circunstancias,
ploraremos aquí esta cuestión bajo el supuesto de que la dependencia actúa la dependencia preferirá invertir recursos en un caso que sea relativamente
como un maximizador racional, comparando los rendimientos esperados poco importante para el acusado. Por supuesto, si las apuestas del actor y
con los costos esperados de usos alternativos de sus recursos. Este supues- el demandado fuesen siempre las mismas, la disminución del costo para la
to (revisado más adelante en el § XXIII.S) podría parecer inconsistente con el dependencia que deriva de la presentación de un caso poco importante
hecho de que los organismos públicos de aplicación de la ley forman parte para el acusado se vería contrarrestada por la disminución de la utilidad
del proceso político, un campo donde la maximización del valor no es el esperada de la dependencia en vista de la escasa importancia del caso para
criterio dominante. No hay ninguna inconsistencia. Las consideraciones ella. Pero un caso podría ser importante para la dependencia y no para el
políticas podrían afectar las ponderaciones empleadas por la dependencia acusado porque, aunque las apuestas monetarias —que quizá sea lo único
para determinar el rendimiento derivado de un triunfo en un caso particu- que le interesa al acusado— sean pequeñas, si la dependencia gana el caso
lar: tales consideraciones podrían asignar un peso mayor al castigo de la se sentará un precedente útil que aumentará la eficacia de los gastos legales
defección de un cártel que al castigo de la participación en un cártel. Pero de la dependencia en casos futuros y disuadirá por completo algunas viola-
una vez que se asignan estas ponderaciones y se determinan así las metas, ciones futuras. Pero el caso podría parecer trivial para los observadores que
la dependencia podría tratar de asignar sus recursos con la mayor eficien- ignoran su importancia en la creación de un precedente.
cia posible para el logro de sus metas. Hasta ahora hemos supuesto que está dado el número de casos que se
Se critica a las dependencias por dedicar recursos desproporcionados a presentan a la dependencia, lo que desde luego no es cierto. A medida que
casos triviales. El análisis económico sugiere que esta crítica es superficial. una dependencia conoce más casos de una clase particular, aumenta su utili-
La importancia del caso —lo que puede ganar la dependencia si obtiene un dad total esperada, pero a una tasa decreciente porque los casos que son fáci-
buen resultado— es sólo uno de los criterios de la asignación eficiente de les de ganar se volverán más difíciles de encontrar. Entre mayor sea la tasa
los recursos de la dependencia. Veamos por qué. de declinación de la probabilidad de éxito al aumentar el número de casos,
La utilidad esperada de un caso para la dependencia es la ganancia que será menor el planteamiento de casos. Es probable que la tasa de decli-
obtiene si triunfa, descontada por la probabilidad del triunfo. Para simplifi- nación sea mayor en las clases de casos relativamente importantes que en
car el análisis, supongamos que la dependencia sólo está interesada en dos las clases de casos relativamente menores. El universo de las violaciones
casos, A y B, y que la decisión que debe tomar se refiere a la repartición de menores es de ordinario mayor que el universo de las violaciones importan-
un presupuesto público entre ellos. A es el caso más importante. El triunfo tes; no "se acaban" tan pronto los casos fáciles de ganar. Ésta es otra razón
aumentará en 100 unidades la utilidad de la dependencia; el triunfo en B para esperar que los casos pequeños predominen en la carga de trabajo de
vale sólo 50 unidades; una derrota en ambos casos vale cero. Dado que la la dependencia.
probabilidad de un resultado favorable depende en ambos casos de lo que Se ha sostenido que los demandantes ganarán probablemente 50% de
gaste la dependencia en el procesamiento, podría parecer que la dependen- los casos litigados porque los errores de predicción del resultado —una
cia debiera destinar a A el total o la mayor parte de sus recursos. Pero esto condición necesaria para que ocurra la litigación, como hemos visto— son
sería correcto sólo si los gastos de la dependencia fuesen el único factor que más probables en los casos difíciles.9 Este argumento depende del supuesto
afecta la probabilidad del resultado en cualquiera de los casos, lo que no 9
George L. Priest y Benjamín Klein, "The Selection of Disputes for Litigation", 13 /. Leg.
ocurre. Los gastos del acusado son decisivos, al igual que la eficacia relativa Stud., 1 (1984); Joel Waldfogel, "Reconciling Asymmetric Information and Divergent Expecta-
de los gastos de la dependencia y del acusado para influir sobre el resultado. tions Theories of Litigation", 41 /. Law & Econ., 451 (1998).
962 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 963

más bien especial de que las partes tienen la misma información, muy co- que la suya por efecto de la declaración incompleta de sus ingresos, lo que
rrecta, acerca del resultado de un caso que se va a juicio, lo que les permite lo llevará a ocultar menos ingresos, lo que a su vez permitirá que el SRI rea-
arreglar todos los casos, excepto los más finamente balanceados.10 Dado signe recursos de auditoría a los contribuyentes de bajos ingresos, de quie-
que este supuesto no es válido a menudo, no es sorprendente que la hipóte- nes puede demostrarse mediante una inversión sencilla del análisis anterior
sis de 50% no esté bien corroborada.11 Hay otra razón para que la mayoría que tienen un incentivo mayor que antes para presentar declaraciones in-
de las dependencias públicas tengan tasas de triunfo mucho mayores que completas. ¿Cómo se ve afectado este análisis si el SRI tiene una restricción
50%. Al revés de los ejecutores privados, las dependencias operan bajo una presupuestaria, es decir, no puede aumentar su gasto hasta que el último
restricción presupuestaria. Una dependencia con una restricción presupues- peso genere un peso de recaudaciones esperadas? ¿Y cómo se alcanza el
taria estricta podría no plantear ningún caso difícil. (Esto se aplica ahora a equilibrio?
la mayoría de los casos penales.) Por lo tanto, aunque la mayoría de sus Un interrogante importante de la ejecución de los impuestos consiste
casos se arreglarán extrajudicialmente, sus juicios se seleccionarán todavía en saber si el SRI debiera revelar sus criterios para la auditoría de las decla-
entre una población de casos fáciles. raciones de impuestos. La respuesta intuitiva es que no debiera hacerlo
Un análisis completo de la regulación pública integraría el análisis de la porque la revelación alentaría a los contribuyentes a declarar deficiente-
ejecución pública (este capítulo) con el análisis del castigo (capítulo vil). mente hasta el punto en el que se desataría una auditoría. Esto podría ser
Para ilustrar, consideremos el efecto de un aumento de la progresividad so- incorrecto. Un contribuyente podría inferir del secretismo del SRI que los
bre el cumplimiento de las leyes del impuesto al ingreso.12 Podría parecer criterios son más laxos en realidad, de modo que podría declarar menos
obvio que el cumplimiento de los contribuyentes de altos ingresos dismi- ingresos. (Sería particularmente probable que el contribuyente obtuviera
nuiría y que el de los contribuyentes de bajos ingresos aumentaría, de modo tal inferencia si las dependencias que alcanzan una tasa de auditoría muy
que un SRI racional reasignaría recursos de auditoría de los contribuyentes elevada festinan el hecho. ¿Dónde hemos visto este problema antes?) Las
de ingresos bajos a los de ingresos altos. Pero no ocurre así necesariamen- auditorías descubrirán unas pocas más declaraciones incompletas, pero no
te. Es cierto que el aumento de la tasa impositiva marginal del contribuyente muchas, porque los recursos del SRI son limitados y sus metodologías de
de altos ingresos incrementa la ganancia de la declaración con ingresos auditoría son imperfectas.13 Por supuesto, entre más sienta aversión por el
subestimados, pero también incrementa la ganancia que obtiene el SRI al riesgo el contribuyente, más se verá disuadido de declarar incompletamen-
auditar a los contribuyentes de altos ingresos. El último efecto podría pre- te por la mera incertidumbre acerca de la probabilidad de una auditoría.
dominar por dos razones. Primero, si los contribuyentes sienten en general El supuesto de que las dependencias se comportan como maximizado-
aversión por el riesgo, la ganancia incrementada por la subestimación de res racionales (dados cualesquiera ponderaciones distributivas asignadas
sus ingresos en la declaración y la correspondiente pérdida incrementada si por la legislatura a los resultados de la ejecución de la dependencia) sugiere
se descubre la falta vuelven a la declaración de ingresos subestimados una una razón económica para la provisión de asesoría pública a los acusados
estrategia más riesgosa y por lo tanto (en igualdad de las demás circunstan- indigentes. El éxito de una dependencia fiscalizadora podría depender de
cias) menos atractiva. Segundo, e independientemente de la actitud asumi- que gane el mayor número posible de casos (ponderados por su importan-
da hacia el riesgo, la mayor pérdida esperada del descubrimiento disminuye cia) con el menor gasto posible. Dado que puede resultar más barato con-
la mayor ganancia esperada de la declaración incompleta. El contribuyente denar a un acusado que no esté representado por un abogado que a uno
racional sabe que el SRI tiene una ganancia esperada de su auditoría mayor que sí lo esté, aunque el primero sea inocente y el segundo culpable, los fis-
cales podrían tener un incentivo para procesar a gente inocente que sea in-
10
Véase Steven Shavell, "Any Frequency of Plaintiff Victory at Triáis Is Possible", 25 J. Leg. digente. El resultado sería la imposición de costos de castigo socialmente
Stud., 493 (1996).
u
improductivos, la disminución del efecto disuasivo del castigo penal, y la
Ibid., pp. 500-501.
12
Véase Michael J. Graetz, Jennifer F. Reinganum y Louis L. Wilde, "The Tax Compliance
Game: Toward an Interactive Theory of Law Enforcement", 2 /. Law, Econ. & Organization, 1 13
Compárese Mark B. Cronshaw y James Alm, "Tax Compliance with Two-Sided Uncer-
(1986). tainty", 23 Pub. Fin. Q., 139 (1995).
964 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 965

desviación de recursos de persecución de las áreas donde podrían ser em- cia tendrá que enjuiciarlo a fin de conservar la credibilidad de su actividad
pleados más productivamente desde el punto de vista de la sociedad. Por lo de asesoría, mientras que si no se hubiese buscado el consejo de la depen-
tanto, el derecho a la asesoría puede defenderse como un método de impar- dencia podría ésta optar por desentenderse del asunto. Esta disuasión de la
tición de los incentivos correctos a los fiscales.14 búsqueda de consejo está ausente si un tribunal es el organismo oficial cuyo
Generalizando, podríamos decir que en virtud de que los beneficios so- consejo se está buscando, porque un tribunal no enjuicia.
ciales de la producción de una dependencia pública son a menudo muy di-
fíciles de medir, los funcionarios y los legisladores que los monitorean po-
drían preferir una medida de la producción que, por burdamente que se § XXHI.4. LA ESTRUCTURA DE LA DEPENDENCIA ADMINISTRATIVA
correlacione con los beneficios sociales, pueda determinarse por lo menos
con una certeza considerable. Por ejemplo, dado que es mucho más fácil la La dependencia reguladora independiente (ice, FCC, CFC, JNRL, etc.) es una
determinación del número de inmigrantes ilegales aprehendidos cada año combinación interesante de funciones legislativas, litigiosas y de ejecución.
que la del número de personas que logran inmigrar ilegalmente cada año, La razón original era el deseo de librar al Congreso de algunas de las cargas
el Servicio de Inmigración y Naturalización basa sus peticiones de presu- de la legislación. El Congreso no podía afrontar eficientemente los proble-
puesto en el primer número antes que en el último.15 Esto genera un incen- mas numerosos, muy técnicos, rápidamente cambiantes de una industria
tivo perverso para permitir que los ilegales entren en bandadas, ya que en- moderna compleja tal como la de los ferrocarriles; tales problemas podrían
tre más logren cruzar la frontera más podrán ser aprehendidos a bajo costo. sacarse de la política mediante su delegación a dependencias. Esto es poco
Véase antes el § xxm.i, nota 5. convincente. La función reguladora podría haberse delegado igualmente a
Mientras que los tribunales federales se niegan a emitir opiniones de los tribunales, cuyo papel tradicional es precisamente la formulación y apli-
asesoría, las dependencias administrativas tales como el SRI y la Comisión cación de reglas reguladoras de actividades que a menudo son complejas,
de Valores y Cambios brindan muchos consejos a las personas sometidas a utilizando el criterio de la eficiencia. Podría sostenerse que el método del
su autoridad reguladora que los solicitan. ¿Cómo se explica la diferente dis- caso concreto limita la eficacia de la elaboración de reglas judiciales, pero
posición hacia la prestación de asesoría?16 Los tribunales aprovechan una dado que la mayoría de las dependencias ha utilizado ampliamente el mé-
disputa concreta para informarse acerca de los hechos esenciales; y la ma- todo del caso concreto como su técnica legislativa, el argumento provee
yoría de los tribunales estadunidenses tienen una jurisdicción general antes una base precaria para la preferencia de las dependencias sobre los tribu-
que especializada. Por lo tanto, los tribunales carecerían de una base pro- nales. Ciertamente, las dependencias se han mostrado más susceptibles a la
batoria adecuada para brindar consejos, y además se verían inundados de influencia política que los tribunales. Su jurisdicción más especializada las
solicitudes de asesoría. Las dependencias tienen otras fuentes de informa- somete a un escrutinio más estrecho por parte de los subcomités de asigna-
ción diferentes de las disputas concretas, y tienen una jurisdicción circuns- ciones del Congreso, a través de los cuales se transmiten a la dependencia
crita que limita el número potencial de solicitudes de asesoría. Además, las las influencias políticas que se ejercen en el Congreso, y a una atención más
solicitudes de asesoría de una dependencia administrativa se autolimitan estrecha por parte de las industrias reguladas por la dependencia. La inde-
en medida considerable. La solicitud podría revelar información acerca del pendencia política de las dependencias administrativas es también menor
solicitante que podría invitar al escrutinio regulador. Más importante aún que la de los jueces porque sus miembros tienen una duración limitada y la
es el hecho de que si la dependencia aconseja al solicitante que un curso de rotación es grande.
acción propuesto es ilegal, y el solicitante sigue adelante y lo utiliza, la agen- Es posible que el verdadero propósito de la delegación no sea el mejo-
14
Más adelante, en el § xxv.2, se considera otra posible justificación económica del derecho. ramiento del funcionamiento técnico del proceso legislativo sino el ase-
15
Véase Alberto Dávila, José A. Pagan y Montserrat Viladrich Grau, "Immigration Reform, guramiento de un cumplimiento más flexible de las políticas no motivadas
the INS, and the Distribution of Interior and Border Enforcement Resources", 99 Pub. Chotee, por las metas de la eficiencia en relación con lo que puede esperarse de los
327 (1999).
16
Véase William M. Landes y Richard A. Posner, "The Economics of Anticipatory Adjudica-
tribunales. Recordando el análisis del poder judicial independiente del ca-
tion", 23 /. Leg. Stud., 683 (1994). pítulo xx, podemos describir las dependencias administrativas como una
966 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 967

forma del poder judicial "dependiente" destinada a promover la operación del problema de la coordinación en la fabricación de acero, por ejemplo,
de la política de grupos de interés antes que la eficiencia de la asignación. consiste en asegurarse de que el fabricante de hierro produzca y entregue al
Este enfoque sugiere tres proposiciones acerca de la regulación administra- fabricante de acero la cantidad correcta de hierro, de la calidad correcta, en
tiva que tienen un apoyo empírico: el momento correcto, donde "correcto" significa algo que está de acuerdo
1. Las agencias administrativas se establecerán con mayor frecuencia con las especificaciones del fabricante de acero. Si las compañías tienen
cuando es grande la probabilidad de la anulación de facto de la legislación propietarios diferentes, estas especificaciones se escribirán en un contrato
por el aparato judicial (como ocurría, por ejemplo, durante el Nuevo Trato entre las compañías o serán objeto de una negociación ad hoc. Si las com-
cuando los tribunales eran hostiles a la regulación económica federal). Pue- pañías tienen un mismo propietario, la coordinación se logrará de un modo
de disminuirse el poder de los tribunales para anular o por lo menos minar diferente: los administradores de la empresa le dirán al fabricante de hierro
la legislación, especialmente mediante hallazgos de hechos adversos en los cuánto debe producir, de cuál calidad, etcétera.
procedimientos de ejecución, transfiriendo la función de hallazgo de he- La ley plantea un problema de coordinación similar. La emisión de una
chos a una dependencia administrativa, la que tenderá a ser más obediente queja que tiene escasa o ninguna probabilidad de ser sostenida después del
a la legislatura. juicio y la apelación es de ordinario un desperdicio de tiempo y de dinero;
2. Sin embargo, la legislatura conservará cierta revisión judicial de las corresponde a la producción de hierro no deseada. Si el procesamiento no
determinaciones administrativas a fin de asegurarse de que la dependencia, está controlado por la dependencia responsable de la adjudicación, la de-
en su entusiasmo por servir a la legislatura actual, no se aleje demasiado de pendencia comunicará al fiscal su "demanda" de quejas indirectamente,
los términos del "trato" legislativo hecho al establecerse el programa regu- mediante reglas u opiniones que establecen las doctrinas que la dependen-
lador que la dependencia administra. cia acepta y los requerimientos probatorios que impone. Tal comunicación
3. Pero dado que no puede esperarse que la revisión judicial sea plena- desempeña la misma función que las especificaciones de un contrato de
mente eficaz, esperamos —y descubrimos— que la adjudicación adminis- compraventa. El otro método de la coordinación consiste en que la depen-
trativa será menos consistente a través del tiempo que la adjudicación judi- dencia controle la expedición de quejas. Luego podrá vetar las quejas de
cial. (Una observación relacionada es que el precedente desempeña en la cuyo sostenimiento tiene razones para dudar, y podrá ordenar la elabora-
decisión administrativa un papel menor que en la decisión judicial.) Esto se ción de las quejas que considere meritorias e importantes.
sigue directamente del carácter dependiente del juicio administrativo. No está claro a priori cuál método de coordinación es más eficiente en
Una innovación anunciada del proceso administrativo fue el relaja- el contexto administrativo, así como no está clara a priori la cantidad ópti-
miento de la estructura de la dependencia administrativa. La dependencia ma de la integración vertical en la mayoría de los contextos industriales.
podría expedir reglas, examinar casos, decidir casos, realizar estudios, pro- Podríamos decir que la comunicación mediante reglas y decisiones tenderá
poner legislación, etc. Se pensaba que la combinación de funciones era una a ser más eficiente que la orden interna porque obliga a la dependencia a
fuente de vigor, un tributo a la integración vertical otorgado por personas articular políticas y prioridades, a planear por adelantado en lugar de reac-
que a menudo la condenaban en otros contextos. En la práctica, es proba- cionar ante las propuestas de quejas presentadas por el personal de la agen-
ble que la combinación más importante haya sido la del procesamiento y la cia. Por otra parte, podría decirse que esta formalización de la relación
adjudicación. Si imaginamos la producción de decisiones administrativas existente entre la dependencia y el proceso de presentación de las quejas
como una secuencia de actividades —investigación, demanda, juicio, sen- priva a la dependencia de una flexibilidad y un control valiosos.
tencia y apelación—, veremos que la combinación de la expedición de la La coordinación es sólo uno de los elementos que deben considerarse
queja y la decisión de apelar ante el mismo organismo corresponde en efec- en un análisis de costo-beneficio de la combinación contra la separación de
to a la integración vertical en las empresas. La justificación económica de las funciones. Otro de tales elementos es el del sesgo, lo que en este contex-
la integración vertical en el contexto empresarial es qué ella permite aho- to significa que la dependencia pondera los costos de una decisión errónea
rros de costos mediante la sustitución del contrato por el mando como un para desechar una queja en mayor medida que los costos de una decisión
método de coordinación de la producción (véase antes el § x.s). La esencia errónea para expedir una orden remedial contra el acusado. El caso extre-
968 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 969

mo surge cuando la dependencia otorga una ponderación nula a los costos dencia. La revisión judicial debe mucho de su eficacia al requerimiento de
del inocente castigado. Entonces adoptaría (si está en libertad de hacerlo) que en los casos de adjudicación deberá compilarse un registro del juicio
procedimientos que aseguran la condena de todos los acusados. Estos pro- ante un examinador independiente del procedimiento (el juez del derecho
cedimientos minimizarían los costos sociales impuestos cuando los viola- administrativo), quien normalmente expide una decisión por escrito. Este
dores escapan al castigo y lo harían a un costo administrativo mínimo, ya sistema de protección no garantiza que la adjudicación sesgada será detec-
que las cargas probatorias del enjuiciamiento serían ligeras y los derechos tada y corregida por un tribunal de revisión, pero disminuye las ganancias
procesales del acusado serían nulos.17 del sesgo para la dependencia. La dependencia no puede escapar siempre a
¿Deberíamos esperar un sesgo menor de una dependencia donde estén la detección, y si se gana una mala reputación en los tribunales revisores
separadas las funciones de procesamiento y adjudicación (como ocurre en pueden generarse resultados muy graves, ya que las actividades de la de-
la Junta Nacional de Relaciones Laborales [JNLR, por sus siglas en inglés], pendencia pueden ser frenadas por tribunales hostiles.
cuyo abogado general tiene un control completo del procesamiento y no es Cuando la dependencia es responsable de la expedición efectiva de la
designado ni puede ser despedido por la junta)? Probablemente no. Una queja, además de la adjudicación, se añaden otra ponderación a las escalas
dependencia administrativa tal como la JNLR O la Comisión Federal de Co- y nuevos sesgos a la adjudicación. La dependencia que rechaza muchas de
mercio (FTC, por sus siglas en inglés) difiere crucialmente de un tribunal por sus propias quejas está sujeta a la crítica de que al plantear casos inválidos
cuanto está encargada del logro de cierto fin regulador sustantivo (la pre- demostró mal juicio y desperdició recursos.
vención de las prácticas laborales injustas, el engaño de los consumidores o Es posible que el peligro de sesgos de la dependencia sea responsable
el crecimiento del monopolio) y no sólo de la resolución de disputas. Las de la negativa de las legislaturas a otorgar facultades remedíales fuertes a
metas de la FTC no cambiarían si la presentación de quejas en los asuntos las dependencias. El remedio administrativo normal es la orden de cesar y
que se le plantean se delegara a un organismo independiente, así como la desistir, que en esencia es una prohibición, y la ausencia de otros remedios
meta de la Junta Laboral no cambió por la delegación de la función de per- es una fuente de debilidad, como hemos visto (en el § xin.2). Si las agencias
secución a un abogado general independiente. Y en relación con las metas de pudieran imponer sanciones que infligieran costos muy grandes a los acu-
la dependencia, la implantación de una orden punitiva o remedial tiene un sados, los costos sociales de la adjudicación sesgada por parte de la agencia
peso inherentemente distinto del que tiene el rechazo de la queja. La im- serían mucho mayores que ahora.
plantación de la orden promueve la meta de la dependencia; el rechazo no,
en ningún sentido que sea probablemente percibido por quienes juzgan el
trabajo de la dependencia. Imaginemos que en un año la FTC (O la JNLR) re- § xxni.5. EL COMPORTAMIENTO DE LAS DEPENDENCIAS ADMINISTRATIVAS
chazó todas las quejas que se le plantearon, quizá debido a que habían
cambiado por completo las condiciones económicas que habían originado Una dependencia administrativa puede ser ineficiente de dos maneras. Una
los estatutos aplicados por la dependencia. Ésta estaría invitando a su liqui- es el hecho de tener metas contrarias a la promoción de la eficiencia (la lla-
dación por el Congreso. Tales perspectivas deben ser disuasivas. Los tribu- mamos "eficiencia de la asignación"). La otra consiste en fracasar en la mi-
nales, con su cartera de casos diversificada, no tienen inhibiciones simila- nimización de los costos de la persecución de sus metas, cualesquiera que
res contra el rechazo de muchas o de la mayoría de las quejas planteadas ellas sean (la llamamos "ineficiencia interna"). El segundo problema recibe
bajo un estatuto particular. mayor atención pública, pero podría ser menos importante. Ya hemos exa-
El deseo de controlar el sesgo de la dependencia se encuentra detrás de minado una observación que según se cree soporta la acusación de inefi-
las disposiciones de la ley del procedimiento administrativo referentes a la ciencia interna: el hecho de que las dependencias planteen muchos casos
adjudicación administrativa y a la revisión judicial de la acción de la depen- aparentemente triviales. También se dice que el personal de la dependencia
recibe con frecuencia sueldos menores que sus contrapartes del sector pri-
17
¿Depende esta conclusión de que la agencia trate de maximizar a) el número de las con-
vado y —lo que es una observación relacionada— que con frecuencia aban-
denas ponderado por la gravedad, o b) la disuasión? dona la agencia en favor de empleos mejor pagados en la industria regulada
970 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 971

por la dependencia. Se obtienen de estos datos las inferencias de que el per- un mercado de productos elimina otra presión importante para la minimi-
sonal de la dependencia es inferior, que se ve sutilmente corrompido en el zación de los costos. Las consideraciones políticas (y su limitación a través
desempeño de sus obligaciones para con la dependencia por la perspecti- del sistema de méritos del empleo en el servicio civil) afectan a la contra-
va de un empleo en la industria regulada, y que la rotación del personal de tación y, por ende, a la competencia; resulta en extremo difícil el despido de
la dependencia es excesiva. En efecto, los datos son igualmente consistentes los empleados públicos por debajo de los niveles más altos.21 Y existe el
con otras dos diferencias que son benignas. La primera es que el personal problema generalizado de los horizontes cortos. Los directores de la depen-
de la dependencia es contratado por la industria porque el adiestramiento dencia y el personal de confianza que planean permanecer en su cargo unos
especializado y la experiencia adquirida en el trabajo para la dependencia cuantos años tienen un incentivo escaso para realizar proyectos que no ten-
aumentan su productividad en la industria regulada por comparación con gan una recompensa inmediata. Por ejemplo, los abogados empleados por
otros empleos.18 La segunda es que las dependencias pueden atraer emplea- una dependencia administrativa podrían preferir la presentación de casos
dos competentes con sueldos menores que los que tendrían que pagar los pequeños porque ello les permitirá adquirir experiencia judicial durante su
empleadores privados, precisamente porque el adiestramiento y la expe- breve estancia, mientras que un caso grande podría no llegar al juicio sino
riencia impartidos por la dependencia aumentan el poder de ganancias de después de que ellos se hubieran ausentado: ellos sembrarían (es decir, rea-
toda la vida del empleado: una inversión en su capital humano que el em- lizarían la tediosa investigación preparatoria) y otros cosecharían (sus su-
pleado paga bajo la forma de salarios temporalmente menores. Bajo esta cesores pelearían efectivamente el caso en los tribunales).
concepción, la contratación de los empleados de la dependencia por la in- Por todas estas razones, es casi seguro que la dependencia típica esté
dustria regulada no lleva consigo ninguna implicación de una recompensa menos bien administrada que la empresa privada típica. Pero la diferencia
por los favores anteriores, y los sueldos relativamente menores que paga la podría ser menor de lo que creen los críticos del gobierno.
dependencia no llevan consigo la implicación de que sus empleadores son de
menor calidad.19
Entre los mecanismos que impiden que una dependencia y su personal § xxin.6. LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA ACCIÓN DE LAS DEPENDENCIAS
desperdicien recursos se encuentra la ambición de los miembros de la de-
pendencia. Sus aspiraciones de ascensos o de empleos privados bien paga- La doctrina Chenery22 prohibe que un tribunal de apelación confirme la ac-
dos se fortalecen si se ganan una reputación de eficiencia. Otro factor es el ción administrativa por una razón diferente de la de la dependencia (de or-
proceso de las asignaciones legislativas. La competencia de las agencias por dinario una razón esgrimida por los abogados de la dependencia al defen-
las apropiaciones corresponde, aunque sólo aproximadamente, a la compe- der su decisión en el tribunal de apelación). Esta doctrina puede entenderse
tencia de las empresas privadas por el capital. A la empresa ineficiente no le como un reconocimiento del carácter político de la adjudicación adminis-
va bien en los mercados de capital: la dependencia ineficiente pierde asigna- trativa. Si se pensara que la dependencia se ocupa simplemente de una bús-
ciones ante su rival más eficiente (aunque con una certeza mucho menor). queda de la verdad, sería apropiado que el tribunal de apelación confirmara
Dado que la producción de una dependencia no se vende en un mercado, la decisión de la dependencia por cualquier razón que tuviera sentido para
de modo que resulta difícil de evaluar porque los incentivos de los legislado- el tribunal; presumiblemente, la dependencia consideraría esa razón. Pero
res son complejos, la disciplina del proceso de las asignaciones es mucho si son políticos los resortes reales de las decisiones de la dependencia, re-
más débil que la de los mercados de capital.20 La ausencia de competencia en sultaría difícil que el tribunal pronosticara si la dependencia adoptaría la
razón sugerida. Por supuesto, la doctrina Chenery tendría sentido también
18
Ross D. Eckert, "The Life Cycle of Regulatory Commissioners", 24 J. Law & Econ., 113 si las dependencias se ocuparan de asuntos tan difíciles que los tribunales
(1981). no pudieran saber si una razón propuesta era correcta. A veces lo hacen,
19
¿Se ve la dependencia inevitablemente perjudicada por el hecho de que los anteriores
empleados representen a los litigantes ante la dependencia? ¿Por qué no?
20 21
Aunque la dependencia, al revés de la empresa privada, debe volver a su mercado de ca- ¿Son malos todos los efectos? ¿Por qué no?
22
pital cada año. Una dependencia no tiene ganancias retenidas. Véase SEC vs. Chenery Corp., 318 U. S., 80, 94 (1943).
972 EL PROCESO LEGAL LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL PROCESO ADMINISTRATIVO 973

pero la doctrina se aplica independientemente de lo técnico o lo complejo blica) antes de que las reglas se aplicaran contra compañías particulares,23
del problema. las dependencias respondieron disminuyendo su elaboración de reglas tras
Una cuestión que se plantea con frecuencia consiste en saber si la revi- el surgimiento de un problema y su comentario, porque ello habría requeri-
sión judicial de la acción de la dependencia debiera realizarse inicialmente do ahora que la dependencia creara un registro muy meticuloso a fin de
en un tribunal de distrito (de instrucción), con el derecho de apelar ante el soportar esa revisión, mientras que si la revisión se pospusiera hasta que se
tribunal revisor, o en el tribunal de apelación desde el principio, descartan- presentara un procedimiento específico, puede desarrollarse un registro es-
do al tribunal de distrito. En términos económicos, se trata de saber si el trechamente vinculado con la controversia de que se tratara en ese procedi-
costo de un estrato de revisión judicial adicional (el tribunal de distrito) es miento en ese momento, y no antes del mismo. O supongamos que un tri-
menor que el beneficio de la disminución de los costos del error legal. Dos bunal de revisión puede elegir entre la revocación de la decisión de una
estratos de revisión aumentarán el número total de casos examinados en dependencia por razones de la interpretación estatutaria y porque la de-
los tribunales, pero disminuirán el número de los casos presentados ante el pendencia hubiera cometido un error procesal o porque no hubiera expre-
tribunal de apelación. Supongamos que hay 100 decisiones administrati- sado una justificación razonada de su acción. Si el tribunal escoge la prime-
vas, que se pide la revisión en 50 de ellas y que, si los tribunales de distrito ra vía, esto volverá más difícil que la dependencia confirmara su decisión
tienen una jurisdicción de revisión inicial, 20% de sus decisiones de revi- tras una revisión, pero más fácil que la dependencia persuadiera a la Corte
sión se apelará ante los tribunales de apelaciones. Entonces, en un sistema Suprema para que revisara y revocara la decisión del tribunal, ya que la
de dos estratos habrá un total de 60 casos, 50 en los tribunales de distrito y Corte se interesa más por los problemas de interpretación estatutaria que
10 en los tribunales de apelaciones, mientras que en el sistema de un solo por la corrección de errores en casos específicos.24
estrato habrá sólo 50 casos, pero todos ellos en los tribunales de apelacio-
nes. Si la revisión en los tribunales de apelaciones es más costosa para el
sistema judicial, por las razones sugeridas en el capítulo anterior, es posible LECTURAS RECOMENDADAS
que el sistema de dos estratos sea más eficiente aunque el estrato adicional
tenga escaso efecto en la disminución del número y, por ende, de los costos Becker, Gary S., y George J. Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance, and Compen-
de los errores legales (aunque con una certeza mucho menor). Además, el saron of Enforcers", 3 J. Leg. Stud., 1 (1974).
sistema de dos estratos podría disminuir el número total de los procedi- Bishop, William, "A Theory of Administrative Law", 19/. Leg. Stud., 489 (1990).
mientos de revisión judicial (¿por qué?). Cohén, Mark A., y Paul H. Rubin, "Prívate Enforcement of Public Policy", 3 Yale J.
Adviértase que el sistema de dos estratos será menos eficiente entre ma- Reg., 167 (1985).
yor sea la tasa de apelación, sobre todo porque una tasa de apelación elevada "Conference on the Economics and Politics of Administrative Law and Procedures",
podría implicar una tasa de error elevada al nivel del tribunal de distrito. En- 8/. Law, Econ. & Organization, 1 (1992).
tre menor sea la tasa de apelación, y también entre menos completo sea el Glaeser, Edward L., Daniel P. Kessler y Anne Morrison Piehl, "What Do Prosecutors
registro de la dependencia (lo que podría requerir una investigación por par- Maximize? An Analysis of the Federalization of Drug Crimes", 2 Ara. Law &
te de los tribunales, donde los tribunales de distrito tienen una ventaja sobre Econ. Rev., 259 (2000).
los tribunales de apelación), más eficiente será el sistema de dos estratos. Graetz, Michael J., Jennifer E Reinganum y Louis L. Wilde, "The Tax Compliance
Si suponemos que los jueces y los administradores son maximizadores Game: Toward an Interactive Theory of Law Enforcement", 2 /. Law, Econ. &
racionales de la utilidad y que la confirmación interviene positivamente y la Organization, 1 (1986).
revocación negativamente en sus funciones de utilidad (véase antes el § XDC.7), Landes, William M., y Richard A. Posner, "The Prívate Enforcement of Law", 4 /.
la relación existente entre las dependencias y los tribunales de revisión ten- Leg. Stud., 1 (1975).
drá un elemento competitivo. Es por ello que cuando la Corte Suprema auto- 23
Véase Abbott Laboratories vs. Gardner, 387 U. S., 136 (1967).
rizó la revisión judicial de las reglas administrativas formales (es decir, las 24
Emerson H. Tiller y Pablo T. Spiller, "Strategic Instruments: Legal Structure and Political
reglas adoptadas después del surgimiento de un problema y su discusión pú- Games in Administrative Law", 15 7. Law, Econ. & Organization, 349 (1999).
974 EL PROCESO LEGAL
Posner, Richard A., "The Behavior of Administrative Agencies", 1 J. Leg. Stud., 305,
323-344 (1972).
Tiller, Emerson H., y Pablo T. Spiller, "Strategic Instruments: Legal Structure and
Political Games in Administrative Law", 15 7. Law, Econ. & Organization, 349
SÉPTIMA PARTE
(1999).
LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL
PROBLEMAS

1. ¿Cómo debieran decidir el Congreso y el SRI cuánto gastar en la aplicación de las


leyes fiscales federales? Supongamos que se estima que, el año pasado, los contribu-
yentes evadieron el pago de 50000 millones de dólares en impuestos. ¿Debiera el
gobierno gastar en consecuencia hasta 50000 millones de dólares para recaudar es-
tos impuestos? Supongamos que el SRI no tiene idea acerca del monto de la evasión
en el total, pero sabe que por cada dólar adicional que gaste en el cumplimiento re-
caudará otros 300 millones de dólares. ¿Es ésta una razón suficiente para incremen-
tar las asignaciones otorgadas a la dependencia? ¿Qué diremos si se aumentan tales
asignaciones hasta el punto donde un dólar adicional de gasto en el cumplimiento
genera sólo 65 centavos de dólar de recaudación adicional? ¿Es ésta una prueba
concluyente de que el SRI está gastando demasiado ahora?
2. El SRI ofrece a los informantes una recompensa de hasta 10% de los impues-
tos no pagados que recaude como resultado de la ayuda del informante. ¿Es esto
mucho o demasiado poco? ¿Sería 100% una recompensa apropiada? ¿Podría defen-
derse una cifra mayor de 100%?
3. La cuestión de la demora en los procedimientos administrativos plantea un
ejemplo interesante del conflicto existente entre la idea de que las dependencias ad-
ministrativas se crean para servir al interés público, pero con frecuencia no lo ha-
cen a causa de las malas políticas o del personal, y la idea de que las dependencias
están diseñadas en efecto para promover los intereses de grupos políticos eficaces,
lo que hacen más o menos eficientemente. ¿Es la demora siempre ineficiente? ¿Pue-
de imaginar algunos casos donde la demora ayude o perjudique a grupos de intere-
ses particulares afectados por la acción administrativa? Véase antes el § xn.3.
XXTV. LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES
DE LA CONSTITUCIÓN1

§ xxw.i. LA ECONOMÍA DEL CONSTITUCIONALISMO: UNA INTRODUCCIÓN

La palabra "constitución" es rica en significados, pero en el contexto esta-


dunidense, donde se hace hincapié naturalmente en la Constitución de los
Estados Unidos, se emplea generalmente y se empleará aquí para denotar
un tipo de legislación que 1) requiere una mayoría calificada para ser cam-
biada y 2) establece las facultades, las obligaciones y la estructura funda-
mentales del gobierno. Por supuesto, estos criterios están conectados. Entre
más difícil sea el cambio de una ley, menos adecuada será para gobernar el
flujo de los arreglos sociales, políticos y económicos. Entre más fundamen-
tales sean los arreglos que prescribe, menos deseable será probablemente el
cambio frecuente.
A pesar de la concentración de los abogados, y especialmente de los es-
tudiantes y los profesores de derecho en la Constitución, hay relativamente
pocos escritos económicos sobre este tema. Y esto no ocurre por falta de
temas que el análisis económico podría iluminar. En efecto, la lista de tales
temas es larga:

1. la teoría económica del constitucionalismo —es decir, las propieda-


des y las consecuencias económicas del hecho de requerir una mayo-
ría calificada para cambiar una ley;
2. la economía del diseño constitucional —de las reglas constitutivas de
un sistema político, tales como la separación de poderes dentro del go-
bierno federal y la asignación de facultades entre el gobierno y los esta-
dos (federalismo);
3. los efectos económicos ampliamente definidos) de doctrinas consti-
tucionales específicas tales como la regla de exclusión o las limitacio-
nes que la Corte Suprema, en nombre de la Constitución, ha estable-
cido sobre los juicios por difamación contra la prensa y otros medios
de comunicación;
1
Véase Geoffrey R. Stone, Louis M. Seidman, Cass R. Sunstein y Mark B. Tushnet, Consti-
tutional Law (4a ed., 2001).

977
978 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN 979

4. la interpretación de las disposiciones constitucionales que parecen constitucional espera perder poder político en el futuro, de modo que ese
tener una lógica económica implícita, tales como la cláusula de la li- grupo no puede depender de su capacidad para evitar la legislación adversa
bertad de expresión cuando se concibe como una garantía de un mediante el proceso democrático normal,2 o si (el caso más común) la ayu-
mercado libre de ideas, la cláusula de las confiscaciones, la cláusula da legislativa se ve frenada por una disposición constitucional existente o
del comercio y la cláusula de los contratos; por decisiones judiciales que interpretan tal disposición. Sin embargo, este
5. las propuestas de reforma del derecho constitucional para volverlo último valor no se liga tan estrechamente como el primero a las considera-
una protección comprensiva de los mercados libres mediante la rein- ciones de grupos de intereses. Volveremos a ocuparnos de esas conside-
terpretación de disposiciones existentes tales como la cláusula de las raciones en las secciones siguientes.
confiscaciones, o mediante nuevas enmiendas tales como la que re- Sabemos que un contrato a largo plazo genera un problema de obsoles-
quiere un presupuesto balanceado. cencia debido a las limitaciones de la presciencia humana. La solución resi-
6. el problema de la "doble medida" constitucional: la paradoja de que de en la flexibilidad de la interpretación, lo que requiere un lenguaje sufi-
la Corte Suprema actual sea más protectora de la libertad personal cientemente general para provocar una interpretación que adapte el contrato
que de los derechos de propiedad, aunque la Constitución parezca a los cambios imprevistos de las circunstancias, así como principios de in-
otorgar mayor protección a los últimos que a la primera; terpretación suficientemente flexibles para autorizar al intérprete a aceptar
7. la relación existente, si es que hay alguna, entre la Constitución y el la invitación ofrecida por la generalidad del lenguaje. Los paralelos en la
crecimiento económico; esfera constitucional son la bien conocida generalidad de varias de las dis-
8. los principios de la interpretación constitucional, considerados desde posiciones constitucionales más importantes, así como el principio de que
el punto de vista de la teoría de principal-agente. la interpretación constitucional debe ser flexible antes que estricta. El otro
lado de la moneda es el problema familiar de los costos de agencia. Entre
Este capítulo y los siguientes se ocupan de varios de estos temas. más general sea la disposición que haya de interpretarse, y entre más laxa
La Constitución se estudia a menudo como una especie de contrato re- sea la interpretación permitida, más fácil será que el agente-intérprete (en
lacionado con otros contratos no convencionales tales como el "contrato este contexto, la Corte Suprema) se aleje de la ruta fijada por el principal
social". Desde un punto de vista económico resulta adecuada hasta cierto (los legisladores).
punto la analogía de las constituciones con los contratos. Al revés de una Muchas disposiciones constitucionales se expresan en generalidades,
ley, un contrato puede modificarse sólo con el consentimiento de las partes; pero algunas son muy específicas, como la disposición de que cada estado
es decir, un cambio requiere el consentimiento unánime antes que sólo la tiene derecho a dos senadores. Estas disposiciones tienen la naturaleza de
preferencia mayoritaria. Los costos de transacción harían de la unanimi- las convenciones. Una convención reconocida establece que los conducto-
dad una condición inviable de la enmienda constitucional, pero puede con- res de automóviles deben manejar por la derecha. No es importante que sea
siderarse que los requerimientos de una mayoría calificada para cambiar la la derecha antes que la izquierda, pero es importante que haya una adhe-
Constitución de los Estados Unidos (una votación de dos tercios por ambas sión consistente a cualquier regla arbitraria que se adopte. La disposición
Cámaras del Congreso más la ratificación de las tres cuartas partes de los de los dos senadores es similar. Podría ser igualmente uno, o tres, o cuatro.
estados) trasladan a la enmienda constitucional hacia el extremo contrac- Dado que una convención es arbitraria, lo que quiere decir (sólo con una
tual del continuo ley-contrato. ligera exageración) que no varía respecto de su ambiente social (porque
La Constitución de los Estados Unidos es venerada con razón, pero no una convención contraria se ajustaría igualmente a ese ambiente), no hay
debemos suponer que es inmune a las presiones de los grupos de interés necesidad de cambiarla en la medida que se modifica el ambiente. Por lo tan-
que afectan al proceso legislativo ordinario. La dificultad de la obtención to, los costos de la especificidad son escasos. Pero los beneficios son gran-
de la protección constitucional vuelve más costosa tal protección, pero la des. Las disposiciones constitucionales precisas, como el requerimiento de
dificultad correlativa de la revocación aumenta su valor una vez que se ob- 2
Donald J. Boudreaux y A. C. Pritchard, "Rewriting the Constitution: An Economic Analysis
tiene. Ese valor es el más grande si el grupo que ha buscado la protección of the Constitutional Amendment Process", 62 Fordham L. Rev., 111 (1993).
980 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN 981

los dos senadores, minimizan los costos de litigación (aumenta su valor el tanciales disparidades en el poder de votación efectivo entre los individuos,
hecho de que no hay nada de la incertidumbre que alimenta la litigación) y, hasta que se declaró inconstitucional a principios del decenio de 1960. El
lo que es más importante, disminuyen los recursos destinados al conflicto argumento en favor del sufragio universal es triple: 1) La exclusión de cual-
político al retirar algunas cuestiones de la arena de la política ordinaria. Si quier grupo provocará ciertos esfuerzos (los que son socialmente costosos y
el número de los senadores se fijara por ley, habría esfuerzos frecuentes, no producen ninguna ganancia social) para redistribuir la riqueza de sus
algunos de ellos exitosos, para cambiar el número cuando una de las partes integrantes entre otros grupos electoralmente poderosos. 2) Las elecciones
u otra ve una oportunidad para obtener cargos o privar a los oponentes de generan información, valiosa para los gobernantes, acerca de las preferen-
los suyos. Estos gastos, que tendrían un producto social escaso o nulo, se cias y las aversiones (en una era de encuestas científicas, este argumento es
eliminan al volver prohibitivo el costo del cambio. Este beneficio no se limi- menos importante que antes). 3) Entre mayor sea el electorado, más difícil
ta a disposiciones constitucionales específicas (¿por qué?). será la formación de coaliciones para fines redistributivos (esto se relaciona
Cuando se contempla desde un punto de vista económico, el diseño y la con el primer argumento). Sólo el segundo argumento explica el hecho de
interpretación de las constituciones implican una tensión entre la eficiencia que quienes tienen el voto podrían diluir su propio poder agrandando la
y la democracia. La eficiencia se maximiza por una constitución que confi- franquicia, a menos que fuese probable que el grupo excluido recurriera a
ne al gobierno a las medidas para impedir externalidades negativas y alen- la fuerza si no se le otorgara pacíficamente una porción del poder político.
tar las externalidades positivas, y que insiste (en la medida de lo posible) en Pero es posible que se expanda la franquicia siempre que el grupo dominan-
que, dentro de su esfera circunscrita, el gobierno aplique políticas que mi- te en la comunidad crea que quienes están excluidos ahora prefieren a sus
nimicen los costos. Sin embargo, el espíritu gubernamental así concebido candidatos frente a los de grupos rivales. Una vez obtenida la franquicia, un
es el del gobierno limitado antes que el del gobierno democrático. Hay un grupo podrá utilizar su poder de votación para oponerse a una nueva exclu-
margen escaso para la elección popular, y esto genera un problema: si no es sión. Así que la expansión del sufragio tiene el efecto de un mecanismo que
fácil que el pueblo abandone la jurisdicción gubernamental si no está satis- impide volver atrás (ratchet o garfio de trinquete), de modo que raras veces
fecho con sus servicios, no hay nada que impida a los funcionarios públicos se revierte.
expandir su papel más allá de lo prescrito por los principios del gobierno
limitado. Aquí regresa el principio democrático. Añade la "voz" a la "salida" § xxiv.2. LA SEPARACIÓN DE PODERES
como una restricción al abuso del cargo gubernamental. Pero entre más
consistentemente se aplique el principio democrático, mayor será el peligro La Constitución trata de impedir la centralización del poder gubernamen-
de que una coalición asuma el control del gobierno y lo utilice para expro- tal dividiendo el poder político entre los estados por una parte y el gobier-
piar la riqueza de quienes no son miembros de la coalición. no federal por la otra, y separando los poderes del gobierno federal en tres
Entre más ampliamente interprete la Corte Suprema las disposiciones poderes independientes —ejecutivo, legislativo y judicial— y también den-
constitucionales que limitan las facultades de los poderes elegidos, más tro de cada poder. El poder legislativo se divide entre la Cámara de Repre-
moverá a la nación hacia el modelo del gobierno limitado; la Corte se vuel- sentantes, el Senado y el presidente con su poder de veto; el poder ejecuti-
ve un sustituto del pueblo en la limitación del gobierno. Entre más estre- vo y el judicial dependen del legislativo para sus asignaciones; el poder
chamente interprete la Corte estas disposiciones, más moverá a la nación judicial depende del ejecutivo para la ejecución de los fallos; y así sucesiva-
hacia el modelo de gobierno democrático, pero es un modelo consistente mente.
con la denigración y la explotación de quienes carecen de poder político. En términos económicos, el propósito principal de la separación de po-
Los forjadores de la Constitución estaban muy conscientes de los peli- deres es la monopolización del poder coercitivo del Estado, que es una for-
gros de la democracia. En la Constitución original, sólo los miembros de la ma de monopolio mucho más costosa que cualquiera otra de las discutidas
Cámara de Representantes eran elegidos directamente por el pueblo; y el en este libro. La observación formulada en el capítulo x, en el sentido de que
electorado se limitaba a los varones blancos que tenían propiedades inmo- los costos de la colisión para quienes se coluden aumentan con el número
biliarias. La mala composición de lasv legislaturas estatales generaba sus- de aquellos cuyo consentimiento es necesario para volver eficaz la colusión,
982 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN 983

se aplica a las conspiraciones políticas tanto como a las comerciales. La Administración Nacional de la Seguridad de las Carreteras y el Tráfico. Las
aplicación de la fuerza gubernamental bajo el sistema considerado en nues- dependencias independientes son una cuarta rama del gobierno, y en la
tra Constitución requiere la concurrencia del poder legislativo, para que medida en que son independientes de las otras ramas aumentan efecti-
promulgue la medida coercitiva; el poder ejecutivo, para realizar una acción vamente la separación de poderes. Pero las dependencias ejecutivas frenan
de ejecución (¿sugiere esto otra razón para un monopolio público de la apli- la separación de poderes al facultar al Ejecutivo para que ejercite facultades
cación de la ley en algunas áreas?), y el poder judicial, para aplicar una san- judiciales y legislativas tanto como ejecutivas. Por ejemplo, al expandir la
ción por el incumplimiento. Tres no es un gran número de conspiradores, deferencia judicial a la elaboración de leyes administrativas en su decisión
pero sólo uno de los tres —el ejecutivo— es unitario aun en principio. Chevron,3 la Corte Suprema debilitó sin querer la separación de poderes.
Un aspecto importante de la separación de poderes (por lo menos en el A pesar de estas observaciones, la separación de poderes podría dismi-
sentido histórico) es el requerimiento de que algunos ciudadanos particula- nuir efectivamente, en lugar de aumentar, los costos gubernamentales, al
res seleccionados al azar (los jurados) concurran en la imposición de una permitir una explotación más completa de la división del trabajo. Si los jue-
sanción penal o en el otorgamiento del pago de daños civiles, a menos que ces federales operaran al gusto de los políticos, sería difícil atraer personas
el demandado renuncie a su derecho al juicio por jurados. Y la comparti- capaces a los puestos de juzgados federales; la ley sería aun menos estable
ción del poder gubernamental nacional con numerosos cuasisoberanos (los de lo que es, porque cambiaría con los vientos políticos, y al Congreso le
estados) complica enormemente los esfuerzos que se hacen para crear un resultaría difícil alcanzar tratos duraderos con grupos de interés (véase an-
monopolio del poder político. tes el § XDC.5). De igual modo, el Congreso podría mostrarse incompetente en
El hecho de que los creadores de la Constitución separaran deliberada- la ejecución de las políticas si se le autorizara a desempeñar facultades eje-
mente los poderes principales del gobierno plantea un interrogante acerca cutivas, mientras que la rama ejecutiva, si se le autorizara a legislar, carece-
de la legitimidad del proceso administrativo discutido en el capítulo xxm. ría de la capacidad de deliberación y la sensibilidad política pragmática del
Se defiende el proceso porque fortalece la eficiencia, pero el fortalecimiento Congreso, que son recursos valiosos en la promulgación de la legislación.
se obtiene (presuntamente) combinando el poder ejecutivo, el legislativo y Los jueces que legislan incorporando en la ley sus preferencias políticas, o
el judicial en un solo organismo. Éste parece el tipo de eficiencia que los que usurpan las prerrogativas del ejecutivo, como cuando se dice a las de-
creadores de la Constitución consideraban ineficiente en general a causa pendencias de la rama ejecutiva dónde asignar los recursos de la aplicación,
del peligro que creaba de una centralización excesiva del poder político. Es olvidan las ventajas de la división del trabajo. Las dependencias adminis-
cierto que el derecho de las partes a un procedimiento de agencia, a fin de trativas federales violan a menudo la separación de poderes. ¿Son modelos
obtener la revisión judicial de la decisión de la dependencia, limita el poder de eficiencia?
administrativo. (Por la misma razón, las medidas que se han adoptado, so-
bre todo en la ley del procedimiento administrativo, para dotar de impor- § xxiv. 3. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
tancia al derecho de la revisión judicial de la acción de la dependencia, dis-
minuyen la eficiencia del proceso administrativo.) Pero la revisión judicial La Constitución confiere derechos en contra del gobierno, tanto federal
no provee ninguna restricción al ejercicio del poder legislativo por una de- como estatal, además de conferir derechos al gobierno federal (estos últi-
pendencia administrativa a través de la elaboración de reglas bajo una dele- mos derechos se llaman más comúnmente "facultades", y aquí seguiremos
gación amplia del poder del Congreso: una práctica diseñada para evadir esa convención). Un derecho constitucional se parece mucho, analítica-
un sistema deliberadamente complicado de promulgación legislativa. mente, a los derechos de propiedad discutidos en el capítulo ra. Es un dere-
Pero más ominosas que las dependencias administrativas "indepen- cho de no interferencia, pero generalmente sólo por el gobierno, que se
dientes", o sea aquellas cuyos miembros son designados para periodos fijos, hace valer a través de los tribunales. Tal derecho tiene una forma negativa,
de modo que disfrutan de cierta independencia frente al control ejecutivo, como ocurre también con un derecho de propiedad. ¿Debieran reconocerse
son las numerosas dependencias administrativas que se encuentran dentro
del poder ejecutivo, tales como la Agencia de Protección del Ambiente y la 3
Chevron U. S. A. Inc. vs. Natural Resources Defense Council, 467 U. S. 837 (1984).
984 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN 985

también derechos constitucionales positivos, mediante la interpretación de 1. Se sugiere a veces que la protección de la libertad de expresión y de
las disposiciones constitucionales redactadas en términos generales tales prensa, otorgada por la Primera Enmienda, debiera limitarse a la expresión
como las cláusulas del proceso debido y de la protección igualitaria? Los política, según la teoría de que la única función de la Primera Enmienda
derechos constitucionales positivos (son candidatos para tal calidad el de- que se relaciona con el propósito de la Constitución es la protección del
recho de una educación pública y un nivel razonable de protección policia- proceso electoral por el que se selecciona a los miembros del Congreso y al
ca y de bomberos) implican costos de información judicial mayores que los presidente. La concepción mucho más amplia del alcance de la Primera
derechos negativos. La imposición de un derecho positivo requiere sustan- Enmienda, adoptada por la Corte Suprema en los últimos decenios (como
ciales gastos gubernamentales, en detrimento de otros programas guberna- se discute en el capítulo XXVIII), es consistente con la concepción de la
mentales, y el saldo de diferentes derechos sobre el fisco federal supera la Primera Enmienda también como una forma de la legislación protectora a
capacidad informativa del poder judicial. Pero los derechos negativos tam- favor de un grupo de interés integrado por intelectuales, editores, periodis-
bién requieren a veces gastos gubernamentales para ser enteramente efica- tas, folleteros y otros que obtienen ingreso pecuniario y no pecuniario de la
ces. El derecho a la asesoría legal y el derecho al aborto son dos ejemplos. publicación y la propaganda.
Para una persona rica, ambos derechos son negativos: son derechos contra 2. A veces se pregunta si no es una perversión del principio constitucio-
la interferencia gubernamental en la contratación particular de un abogado nal el hecho de invocar una disposición constitucional en nombre de una
y de un médico, respectivamente. Pero estos derechos tienen que ser liber- mayoría, no de un grupo minoritario, como cuando se cuestiona la discri-
tades positivas para una persona pobre, porque de lo contrario carecerán minación en reversa (por ejemplo, cuando se prefiere a los negros frente a
de importancia, ya que la persona pobre no puede contratar un abogado ni los blancos; véase antes el § xxvn.ó), o la discriminación contra las mujeres,
comprar un aborto sin la asistencia pública, y deberá depender de las vici- o cuando se cuestionan los programas de mala distribución legislativa (mo-
situdes de la caridad. dificación de distritos electorales) adoptados mediante un referendo popu-
Muchos de los derechos protegidos por la Constitución se relacionan lar. Pero un grupo grande será a menudo menos eficaz que uno pequeño,
con el propósito antimonopólico de la separación de poderes que discuti- desde el punto de vista político, debido a los costos mayores de la acción
mos en la sección anterior; tales derechos limitan el poder del gobierno colectiva para el grupo grande (véase antes el § xix.3), de modo que el grupo
para intimidar a sus oponentes. Incluso la cláusula de la justa compensa- grande necesitará en efecto más, no menos, de la protección constitucional
ción de la Quinta Enmienda puede interpretarse bajo esta luz (¿cómo?). contra la legislaUíra.
Pero esto no se aplica a todos los derechos constitucionales. Mientras que Otra perspectiva económica sobre los derechos constitucionales los
la protección del discurso político en la Primera Enmienda se relaciona cla- considera designados para impedir las formas particularmente severas y
ramente con el mantenimiento del gobierno descentralizado (¿por qué?), costosas de la redistribución de la riqueza, como cuando se confisca la ri-
no puede decirse lo mismo de la libertad de religión (en cuestiones pura- queza de una persona sin compensación, o se la convierte en un esclavo, o
mente espirituales) o de la libertad de publicar libros sexualmente francos se le impide practicar su religión. Pero al colocar tales exacciones fuera del
que no tengan un contenido político. Estas libertades son fines —aspectos poder de la legislatura, la Constitución disminuye los riesgos creados por
de la utilidad de la gente—, antes que medios para prevenir la monopoliza- el poder político sobre la distribución de la riqueza (definida en términos
ción del poder político, y la protección constitucional que disfrutan podría amplios), y por la misma razón disminuye los gastos de autoprotección de
reflejar las demandas de grupos de interés.4 Esta sugerencia tiene implica- los grupos amenazados. Esto provee una posible justificación para la juris-
ciones para varias cuestiones constitucionales, dos de las cuales discutire- prudencia de la Corte Suprema sobre los "derechos fundamentales", sobre
mos aquí, mientras que otra es el tema de la sección siguiente. todo cuando el grupo protegido no tiene las características de un grupo de
interés efectivo.5
4
Véanse algunas pruebas en Robert A. McGuire y Robert L. Ohsfeldt, "Self-Interest, Agency
Theory and Political Voting Behavior: The Ratification of the United States Constitution", 79
5
Am. Econ. Rev., 219 (1989); compárese Fred. S. McChesney, "A Positive Regulatory Theory of Véase Lynn A. Stout, "Strict Scrutiny and Social Choice: An Economic Inquiry Into Funda-
the First Amendment", 20 Conn. L Rev., 355 (1988). mental Rights and Suspect Classifications", 80 Geo. L. J., 1787 (1992).
986 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN 987

la cantidad de tal legislación dependería de la importancia de tales costos


§ xxiv.4. REVISIÓN DE LA RACIONALIDAD en la promulgación de esa legislación y (lo que es una observación relacio-
nada) de la capacidad de los legisladores para elaborar preámbulos plausi-
Hay un antiguo debate sobre si la Corte Suprema debiera emplear las cláu- bles. Aun si la propuesta fuese eficaz, sería todavía susceptible a la objeción
sulas del proceso debido y la protección igualitaria para derogar la legisla- de que supone, sin ninguna base en el lenguaje o la historia de las disposi-
ción estatal que, sin restringir un derecho constitucional específico tal como ciones constitucionales relevantes, que la Constitución está diseñada para
el de la libertad de expresión, resulta poco razonable cuando se juzga por corregir los problemas del gorroneo en el proceso legislativo aun cuando
algún criterio general del bienestar social o del interés público. El análisis tales problemas no conduzcan a una invasión de ninguno de los derechos
económico sugiere que la afirmación de tal poder por la Corte Suprema protegidos ni minen la separación de poderes. Esta propuesta regresa a una
cambiaría fundamentalmente la naturaleza del proceso político democráti- época en que la Corte revisaba la racionalidad sustantiva de la legislación.
co. Vimos en el capítulo XDC que no hay ninguna presunción de que la legis- Esa época se discute en la primera sección del capítulo siguiente. (¿Es posi-
lación se promulgue a fin de promover el interés público. Un producto ca- ble que la propuesta sea superflua? Véase antes el § xix. 4.)
racterístico de un proceso legislativo democrático —tal vez de cualquier En realidad, la palabra "racionalidad" está mal empleada, por lo menos
proceso— es el de la redistribución injusta de la riqueza en favor de grupos desde el punto de vista del economista, para describir lo que hacen los tri-
de interés políticamente eficaces. El interés público no intervendrá necesa- bunales en estos casos. La legislación que invalidan, o que se les pide inva-
riamente en el proceso, excepto como un adorno para aumentar los costos lidar, es racional, sólo que no responde al interés público. El propósito prin-
de información de la oposición o la derogación. El magistrado Hugo Black, cipal del concepto de la protección igualitaria no tiene nada que ver con la
antiguo senador, quien parece haber tenido una concepción más clara que racionalidad de los legisladores; como vimos antes, en el § vni.7, tal propósi-
la de cualquier otro magistrado en lo tocante al carácter de grupo de inte- to es el de aumentar los costos políticos de la legislación opresora impi-
rés del proceso legislativo, rechazaba también6 —y como un corolario nece- diendo que la legislatura se concentre en un grupo estrechamente definido
sario— la noción de que la legislación que no invadiera ninguno de los inte- que podría carecer de poder político. A fin de tener efecto sobre los miem-
reses específicamente designados para su protección en la Constitución, bros del grupo, la legislatura debe provocar la indignación de otros grupos
debiera ser todavía razonable para que se le promulgue.7 que ocupan la misma posición desde el punto de vista del interés público; el
Se ha sugerido que la Corte Suprema debiera invalidar, bajo la cláusula aumento del número de víctimas significa el aumento de la oposición.
de la protección igualitaria, cualquier ley donde el método escogido para el ¿Implica esto que debiera prohibirse que los legisladores creen exencio-
logro del propósito declarado de la ley no se relacione razonablemente con nes mediante el instrumento de la "protección excesiva" de quienes ya par-
ese propósito.8 Una ley que obligue a los peluqueros a tener un adiestra- ticipan en la actividad contra la que se dirige la legislación?
miento médico, ostensiblemente para mejorar la salud pública, sería inváli-
da por esta razón. Pero si el Estado revisara la ley para declarar que su
propósito era el aumento del ingreso de los peluqueros, se apoyaría a la ley LECTURAS RECOMENDADAS
revisada. Esta propuesta disminuiría los costos de información de la-oposi-
ción a la legislación de intereses especiales, pero su eficacia para disminuir Aranson, Peter H., "Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in
6
Constitutional Law", 1990 Brigham Young U. L. Rev., 745, 807-820 (1990).
Véase, por ejemplo, Eastern Railroad Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight, Inc., Boudreaux, Donald J., y A. C. Pritchard, "Rewriting the Constitution: An Economic
365 U. S. 127 (1961).
7
Ferguson vs. Skrupa, 372 U. S. 726, 729 (1963). Bajo la perspectiva que se viene exploran- Analysis of the Constitutional Amendment Process", 62 Fordham L. Rev., 111
do, ¿se necesitarían derechos constitucionales adicionales contra la legislación estatal, además (1993).
del derecho a la revisión de la racionalidad? Brennan, Geoffrey, y James M. Buchanan, The Reason of Rules: Constitutional Poli-
8
Gerald Gunther, "The Supreme Court 1971 Term - Foreword: In Search of Evolving Doc-
trine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection", 86 Harv. L. Rev., 1, 20-21, ticalEconomy (1985).
23 (1972). Cooter, Robert D., The Strategic Constitution (2000).
988 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL

McGuire, Robert A., y Robert L. Ohsfeldt, "Self-Interest, Agency Theory, a n d Poli-


tical Voting Behavior: The Ratification of the United States Constitution", 79
km. Econ. Rev., 219 (1989).
Posner, Richard A.,"The Constitution as an Economic Document", 56 Geo. Wash. L.
Rev., 4 (1987). XXV. EL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO
Silver, Morris, "Economic Theory of the Constitutional Separation of Powers", 29
Pub. Choice, 95 (1977).
Voigt, Stefan, "Positive Constitutional Economics: A Survey", 90 Pub. Choice, 11 § XXV. 1. LA LIBERTAD CONTRACTUAL COMO UN PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
(1997).
Wittman, Donald, "Why Democracies Produce Efficient Results", 97 / . Pol. Econ., Durante medio siglo, hasta fines del decenio de 1930, la libertad contrac-
1395 (1989). tual fue un elemento del proceso debido bajo la Quinta y Decimocuarta
Enmiendas a la Constitución, según la interpretación de la Corte Suprema,
PROBLEMA y fue sobre esta base que la Corte invalidó, aunque con ciertas vacilacio-
nes,1 varias leyes estatales y federales que regulaban la actividad económi-
1. El presidente puede elegir siempre entre someter al Senado u n tratado internacio- ca.2 La teoría económica clásica se elevó así a la calidad de un principio
nal para su aprobación (lo que requiere un voto de dos tercios), someterlo a ambas constitucional, porque la idea de que las transacciones voluntarias promue-
cámaras para su aprobación como u n acuerdo legislativo-ejecutivo (lo que requiere ven casi siempre el bienestar, mientras que las regulaciones que inhiben ta-
u n voto mayoritario en cada cámara), o no someterlo a ninguna de las cámaras, en les transacciones disminuyen el bienestar casi siempre, es un aspecto bási-
cuyo caso es u n acuerdo puramente ejecutivo, aunque se reconoce todavía como vin- co de la teoría clásica. La Corte sostuvo la constitucionalidad de las leyes
culante en el derecho internacional. ¿Qué determinará la elección del presidente? 9 antimonopólicas y de las leyes que someten a los monopolistas a controles
de precios máximos, pero comúnmente se piensa que estas leyes son nece-
sarias para preservar los mercados libres o simular sus resultados.
Aunque consideradas desde hace largo tiempo simplemente como dis-
torsiones grotescas del principio constitucional, la libertad de las decisio-
nes contractuales ha atraído recientemente a algunos partidarios acérrimos
como parte de un resurgimiento creciente del interés por los principios eco-
nómicos clásicos.3 Y aunque hay dificultades graves para conciliar su posi-
ción con la filosofía de la autorrestricción judicial o con la teoría (y la reali-
dad) del gobierno basada en el grupo de interés, lo mismo puede decirse del
hincapié moderno en el derecho constitucional de las libertades personales.

1
David P. Currie, The Constitution in the Supreme Court: The Second Century: 1888-1986,
7-50 (1990).
2
Véase Robert G. McCloskey, "Economic Due Process and the Supreme Court: An Exhuma-
tion and Reburial", 1962 S. Ct. Rev., 34.
3
Véase, por ejemplo, Michael Conant, "Antimonopoly Tradition Under the Ninth and Four-
teenth Amendments: Slaughter-House Cases Re-Examined", 31 Emory L. J., 785 (1982); Richard
A. Epstein, Takings: Prívate Property and the Power ofEminent Domain (1985); Epstein, "Taxa-
tion, Regulation, and Confiscation", 20 Osgoode Hall L. J., 433 (1982); Epstein, "Toward a Revi-
9
John K. Setear, "The President s Rational Choice of a Preratification Pathway: Article n talization of the Contract Clause", 51 U. Chi. L. Rev., 703 (1984); Bernard H. Siegan, Economic
Treaty, Congressional-Executive Agreement, or Executive Agreement?", 31 J. Leg. Stud., 5 (2002). Liberties and the Constitution (1980).

989
990 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL EL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO 991

Son superficiales los argumentos a favor del otorgamiento de una protec- defensa de Liebmann consistió en que esa ley era inconstitucional. La Corte
ción mayor a las libertades personales que a las económicas. Por ejemplo, se invalidó la ley por razones que aceptaría la mayoría de los economistas:
dice que no hubo ninguna fuente para una doctrina de la libertad contrac-
tual en el texto o en la historia de las disposiciones constitucionales relevan- En resumen, una empresa privada trata aquí de impedir que un competidor
tes, pero la misma crítica puede formularse (y se ha formulado) contra las entre al negocio de la fabricación y venta de hielo [...] No se nos plantea ahora
decisiones de la Corte en una gran diversidad de otras áreas constitucionales. la existencia de ninguna regulación estatal que proteja al público consumidor
Se dice también que las cuestiones económicas son más difíciles de decidir respecto de las condiciones de la fabricación y la distribución, o para asegurar
por los tribunales que las cuestiones referentes a los derechos de los acusa- la pureza de los productos o impedir la extorsión. El control afirmado aquí no
dos de delitos, los disidentes políticos o los miembros de minorías raciales, protege contra el monopolio, sino que tiende a promoverlo. No se trata de alen-
aunque en efecto se sabe menos acerca de esas cuestiones que acerca de los tar la competencia sino de impedirla; no se trata de regular el negocio sino de
problemas económicos convencionales. Se dice que los derechos económicos impedir que algunas personas lo realicen [...] No es el caso de un monopolio
son menos importantes que otros derechos; aunque esto fuese cierto (una natural, o de una empresa que por su misma naturaleza dependa del otorga-
cuestión que examinaremos más adelante, en el § xxvm.ó), no se sigue de allí miento de privilegios públicos. Evidentemente, el requerimiento particular que
que la Corte no debiera protegerlos en absoluto. Se dice que el error de la se nos plantea no se impuso para impedir un monopolio práctico del negocio,
Corte en los casos de libertad contractual era que estaba en desacuerdo con ya que su tendencia es precisamente lo contrario.
la opinión pública dominante. Pero esto fue cierto sólo hacia el final de la
época, y fue por ello que la época terminó cuando lo hizo. Además, la críti- La Corte asimiló la disposición de la certificación al intento de un zapa-
ca puede convertirse fácilmente en un elogio para la Corte por su firmeza tero, bajo la autoridad estatal, "por impedir que otro zapatero fabricara o
frente a una opinión popular contraria. Se dice también que las víctimas de vendiera zapatos porque los zapateros que ya se encuentran en esa ocupa-
los controles económicos son empresarios bien pertrechados para prote- ción pueden fabricar y vender todos los zapatos que se necesiten".
gerse sin el auxilio de la Corte, al revés de lo que ocurre con las minorías El argumento económico del magistrado Brandéis se inicia con la pro-
indefensas involucradas de ordinario en un caso constitucional no econó- posición de que el negocio del hielo podría ser "uno que se presta peculiar-
mico. Pero como veremos enseguida, la carga de la legislación económica mente para el monopolio"; "el negocio se realiza en plantas locales con un
cuestionada durante la época de la libertad contractual era soportada a me- mercado estrechamente limitado en su área" en virtud del peso y el carác-
nudo por grupos políticamente desorganizados tales como el de los consu- ter perecedero del producto. Pero el hecho de que una empresa tenga sólo
midores. Tampoco es cierto que las minorías raciales y religiosas no pueden un área de mercado local no impide la competencia. Además, la opinión de
competir eficazmente en la arena política. Brandéis revela que antes de la promulgación de la ley combatida había
Casi como un detalle —pero un detalle importante en vista del tema de competencia en el negocio del hielo en muchas localidades del estado.
este libro—, se cree comúnmente que las decisiones de la libertad contrac- Sostiene Brandéis que "aun en esas localidades, los precios del hielo eran
tual reflejaban un entendimiento escaso de la economía. Una crítica tempra- ordinariamente uniformes", pero dado que, como destaca Brandéis en otra
na basada en esta decisión se encuentra en la opinión disidente del magis- parte de su opinión, el producto es uniforme, sería de esperarse que los
trado Brandéis en New State Ice Co. vs. Liebmann.4 Este caso implicaba la vendedores competitivos cobraran el mismo precio.
constitucionalidad de una ley estatal que obligaba a quien quisiera fabricar y La prueba del monopolio natural es el tamaño del mercado en relación
vender hielo a obtener un certificado de conveniencia y necesidad públicas con las condiciones de la oferta (véase antes el § XII.I). Pero la opinión de
y establecía que se negaría un certificado si el servicio existente era adecua- Brandéis es oscura y contradictoria en lo tocante a la cuestión crítica de las
do. New State, que tenía tal certificado, trató de lograr que se excluyera a Lieb- condiciones de la oferta en el negocio del hielo. Subraya Brandéis "la relati-
mann, quien no tenía el certificado, del territorio comercial de New State. La va facilidad y baratura con la que puede construirse una planta de hielo",
así como el hecho de que el aumento de la producción de hielo no ha "teni-
4
285 U.S. 262 (1932). do el efecto de aumentar grandemente el tamaño de las plantas en el negó-
992 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL EL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO 993

ció del hielo". Estas observaciones sugieren que la provisión competitiva de rada en la limitación de Oklahoma a la entrada al negocio del hielo podría
hielo es más costosa que la monopólica. Pero también señala Brandéis que ser un remedio de aplicación general a la crisis económica en curso.
"las plantas de hielo tienen una capacidad determinada, así como costos fi- Está desacreditada la idea de que la gran depresión se generó en el exce-
jos y de operación inflexibles", lo que implica la producción bajo condicio- so de competencia y podría curarse reduciendo la competencia (compárese
nes de costo medio decreciente. antes el § xv.9). Por supuesto, cuando disminuyó la demanda durante la de-
No hay duda de que el verdadero propósito de la ley era el de promover presión se volvió temporalmente excesiva gran parte de la capacidad indus-
la cartelización de la industria del hielo de Oklahoma. Como destaca curio- trial existente que estaba abasteciendo a una demanda incrementada. Pero
samente el propio Brandéis: limitar la competencia no habría aumentado el poder de compra y por ende
la demanda; sólo habría afectado la eficiencia de la actividad económica a
Las revistas profesionales y los reportes de las reuniones de la asociación de su nivel reducido. A pesar de todo, el remedio del cártel para las depresiones
fabricantes de hielo ponen ampliamente de manifiesto la hostilidad de la indus- se intentó en las leyes de principios del Nuevo Trato, como la Ley Nacional
tria hacia tal competencia, y de sus esfuerzos incesantes —a través de asocia- de Recuperación Industrial, que autorizaba a las industrias a fijar precios
ciones profesionales, acuerdos informales, combinación de sistemas de reparto, mínimos. Pronto se movió el péndulo de la opinión pública, sosteniéndose
y en particular mediante la consolidación de plantas— para proteger los merca- que el monopolio, antes que la competencia, había sido responsable de la
dos y los precios contra la competencia de cualquier clase. depresión o por lo menos de su gravedad. Este argumento no es más convin-
cente que el anterior. Un monopolista reducirá su precio más lentamente
Observa igualmente Brandéis que "toda la industria del hielo de Okla- que una empresa competitiva cuando disminuye el volumen de la deman-
homa ha aceptado la ley y el estatuto que crea". da.5 Pero luego los precios deben bajar más de prisa en otros mercados, por-
Al considerar el caso como uno en el que se enfrentaban los derechos que el precio relativamente elevado que el consumidor continúa pagando por
económicos de Liebmann con los intereses de los pobres de Oklahoma que el producto monopolizado reduce la cantidad de dinero que puede gastar en
no podían comprar refrigeradores, el magistrado Brandéis lo hizo al revés. productos producidos competitivamente, lo que acelera la disminución de la
El derecho que habría reivindicado era el interés de New State Ice, y otras demanda y el precio de tales productos (si suponemos costos marginales cre-
compañías de hielo establecidas, a verse libres de la competencia. La gente cientes).6 Es improbable que sea significativo el efecto del monopolio sobre
efectivamente perjudicada por la ley eran los pobres, quienes se veían obli- el poder de compra agregado del consumidor.
gados a pagar más por el hielo; los ricos, como señalaba Brandéis, tenían Algunas de las leyes confirmadas por la Corte Suprema en el periodo en
mayores probabilidades de contar con refrigeradores. el que se guiaba por las nociones de la libertad contractual fueron también
Si el negocio del hielo hubiese sido un monopolio natural, la posición de intentos de supresión de la competencia bajo el disfraz de la promoción del
Brandéis podría ser económicamente defendible, ya que el esfuerzo de un bienestar general. Por ejemplo, en Muller vs. Oregon7 confirmó la Corte una
monopolista natural por maximizar sus ganancias mediante el estableci- ley estatal que fijaba una jornada de trabajo máxima de 10 horas para las
miento de un precio monopólico podría conducir a una duplicación dispen- mujeres empleadas en las lavanderías. Es probable que la ley tuviese un efec-
diosa de las instalaciones al atraer nuevas entradas (véase antes el § xn.i). to escaso, a menos que el Estado tuviera también una ley de salario mínimo
Pero no sólo es falsa la premisa, sino que en la parte final de la opinión de y los salarios de las mujeres empleadas en las lavanderías no fuesen significa-
Brandéis se descubre que el lenguaje de monopolio natural de la primera tivamente mayores que el mínimo. Obligado a reducir la jornada de trabajo,
parte es una construcción artificial y que Brandéis estaba dispuesto a acep- el empleador se compensaría reduciendo el salario diario. Si se impidiera
tar la proposición general de que la competencia ruinosa es un fenómeno esto último al empleador, trataría a la ley como un incremento del costo de su
común en los mercados económicos y que fue un factor importante de la 5
Véase antes el § x.i; Richard D. Reimer, "A Comment on Oligopoly Pricing Practices and
gran depresión del decenio de 1930. El caso se decidió en 1931, y aunque Economic Theory", 38 J.Bus., 210 (1965).
la ley de Oklahoma era anterior a la depresión, Brandéis discute extensa- 6
¿Por qué es necesario este supuesto?
7
mente, y con evidente aprobación, la proposición de que la filosofía incorpo- 208 U. S. 412 (1908).
994 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL EL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO 995

mano de obra (obtiene menos producción por el mismo salario), y de acuer- una condición para obtener la revisión en apelación de algunas cuestiones de-
do con un análisis que ahora es familiar, se adaptaría comprando una canti- pendientes de tal transcripción discriminaba contra quienes no pudieran pa-
dad de mano de obra menor, elevando los precios, o haciendo ambas cosas. garla. La Corte podría haber logrado el mismo resultado sosteniendo que el
La disminución del empleo perjudicaría a los trabajadores despedidos que proceso debido en los juicios penales requiere que el acusado tenga un dere-
no tuvieran oportunidades de otro empleo igualmente bueno; el aumento de cho de apelación (como lo haría la Corte muchos años después) y que ese de-
los precios perjudicaría a los consumidores, y al reducir su producción ha- recho implica una oportunidad, si es necesario a expensas del Estado, para
ría que el empresario disminuyera más aún sus insumos de mano de obra.8 una revisión significativa en apelación de la conducción del juicio. Pero si,
West Coast Hotel Co. vs. Parrish9 es uno de los casos en los que la Corte Su- como la opinión de Griffin parece sostener, un acusado pobre tiene derecho a
prema, en el famoso "cambio a tiempo que salvó a nueve", abandonó la liber- una transcripción gratuita simplemente para neutralizar una ventaja que de
tad de contrato. Se discutía una ley estatal que fijaba un salario mínimo para otro modo tendría el acusado rico sobre él, se abren nuevas concepciones de la
las mujeres. La Corte Suprema confirmó la ley, destacando (sin citar prueba obligación constitucional. Si el Estado debe neutralizar las ventajas conferidas
alguna) que "la negación de un salario de subsistencia" a las mujeres arrojaría por la posesión de dinero en esta área, ¿por qué no en otras? En efecto, se ha
"sobre la comunidad una carga directa para su sostenimiento", porque "lo sostenido que Griffin fue el primero de una serie de casos que pueden explicar-
que estos trabajadores perdieran en salarios tendría que ser pagado por los se mejor con la teoría de que el gobierno está obligado, por un principio cons-
contribuyentes".10 Esto está al revés. Un salario mínimo, que deja sin empleo titucional, a satisfacer las "necesidades mínimas justas", independientemente
a los trabajadores cuyo producto marginal se encuentre por debajo de ese de la capacidad para pagar.13 Se dice que otra decisión de la serie fue la de
salario (véase antes el § xi.7), aumenta la demanda de beneficencia pública. Harper, que invalidó el impuesto de capitación sobre el votante.14
Después del repudio de la libertad de contrato, la Corte ha confirmado Sin embargo, estas decisiones pueden explicarse por razones más pre-
repetidamente algunas leyes destinadas a promover el monopolio, como cisas. Griffin puede asimilarse a los casos de garantía de asesoría legal para
una ley que, en aras de la salud pública, prohibió que las ópticas remplaza- los acusados indigentes. Un individuo que (quizá sin culpa de su parte) es
ran los aros de los lentes sin una prescripción firmada por un optometrista pobre tiene todavía un derecho de propiedad valioso: su libertad de acción.
o un oftalmólogo,11 aunque la ley podría no tener otro propósito que el de Si el gobierno puede quitárselo arbitrariamente —que es una forma de la
aumentar los ingresos de los optometristas y los oftalmólogos a expensas caracterización de un procedimiento penal donde sólo el gobierno tiene
de las ópticas y los consumidores. asesoría legal o donde el acusado no puede apelar eficazmente su con-
dena—, disminuirá el valor de esa propiedad.15 En cuanto a Harper, dado
que la razón de beneficio-costo de la votación para el individuo es tan baja
§ xxv.2. EL RESURGIMIENTO DEL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO: de todos modos, aun un impuesto de capitación moderado podría impedir
LOS POBRES COMO UNA CLASE CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA que muchos pobres votaran. Tendría entonces el mismo efecto práctico que
la prohibición de votar para los pobres, lo que sería inconsistente con los
En Griffin vs. Illinois,12 la Corte Suprema confirmó que el requerimiento de principios del sufragio universal que pueden tener una justificación econó-
que el acusado en un juicio penal comprara la transcripción de su juicio como mica, como vimos en el capítulo anterior.
El desarrollo posterior de las implicaciones de Griffin es la invalidación
8
Hay pruebas de que tales leyes redujeron el empleo femenino, en particular el empleo de por varios tribunales estatales, principiando por la Corte Suprema de Cali-
mujeres inmigrantes (¿por qué?). Elisabeth M. Landes, "The Effect of State Máximum Hours
13
Laws on the Employment of Women in 1920", 88 /. Pol. Econ., 476 (1980). Compárese antes el Frank I. Michelman, "On Protecting the Poor Through the Fourteenth Amendment", 83
§XL6. Harv. L. Rev., 7 (1969), criticado en Ralph K. Winter, Jr., "Poverty, Economic Equality, and the
9
300 U. S. 379 (1937). Equal Protection Clause", 1972 S. Ct. Rev., 41.
10 14
Ibid., p. 399. Harper vs. Virginia Bd. Of Elections, 383 U. S. 663 (1966).
11 15
Williamson vs. Lee Optical Co., 348 U. S. 483 (1955); véase en general Pontarelli Limousi- En el § xxii.3 se sugirió antes otra justificación económica del derecho a la asesoría legal.
ne Inc. vs, City of Chicago, 929 F.2d 339 (7th Cir., 1991). ¿Por qué sería preferible otorgar a todos un ingreso mínimo garantizado y dejarlos que com-
12
351 U.S. 12(1956). pren un seguro legal?
996 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL EL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO 997

fornia en Serrano vs. Priest,16 de la práctica de financiar la educación pú-


blica con los impuestos prediales locales. Esta práctica hace de la cantidad § XXV. 3. LOS DERECHOS DEL PROCESO DEBIDO DE LOS CONSUMIDORES
de dinero por alumno para la educación pública en cada distrito escolar una Y LOS EMPLEADOS PÚBLICOS
función, en parte, del valor de los inmuebles en el distrito. Podría pensarse
que, dado que los distritos más ricos contienen más inmuebles valiosos por El despertar judicial del interés por los derechos económicos se ilustra tam-
regla general, los niños de padres más ricos reciben una educación más cara bién por dos líneas de casos que a primera vista parecen convencionales en su
que los niños de padres más pobres, lo que podría ser ineficiente al igual que insistencia en las salvaguardias puramente procesales (véase antes el § xxi.i).
poco equitativo, ya que el propósito de la educación pública es el de invertir En Fuentes vs. Shevin,18 la Corte Suprema invalidó ciertas leyes estatales
en capital humano y la inversión óptima depende de la inteligencia del niño que autorizaban, con el requisito de otorgar una fianza, la reivindicación
y no de su riqueza (véase antes el § v.4). Pero la correlación existente entre la (recuperación) sin notificación o audiencia previa, de un inmueble que re-
base del impuesto predial y el ingreso de las familias que utilizan las escue- clame como legalmente suyo la persona que busque tal reivindicación. Los
las públicas no es necesariamente positiva. En la ciudad de Nueva York, demandantes eran vendedores de contratos de venta en abonos; los deman-
por ejemplo, hay muchos ricos y muchos inmuebles valiosos. Pero dado dados eran compradores que presuntamente habían dejado de pagar. La
que los ricos no envían a sus hijos a las escuelas públicas y gran parte del Corte razonó que, dado que los compradores tenían un derecho de posesión
impuesto predial se recauda sobre la propiedad comercial antes que la resi- sobre los bienes vendidos en los términos del contrato, los bienes eran de su
dencial, el financiamiento de las escuelas públicas con los impuestos pre- propiedad en el sentido de la cláusula del proceso debido de la Decimocuarta
diales tiene el efecto de redistribuir el ingreso en favor de los pobres. Si los Enmienda, de la que no podrían ser privados por la acción estatal sin notifi-
gastos por alumno se igualaran en todo el estado, la ciudad de Nueva York cación y una oportunidad de ser oídos previamente.
sería clasificada como un distrito rico y sus gastos por alumno se reducirían, La premisa básica de la decisión de la Corte —que el "derecho de una
aunque muchos de estos alumnos sean pobres. Los beneficiarios principales persona para disfrutar lo suyo, libre de la interferencia gubernamental", es
de la igualación serían los habitantes rurales. un derecho digno de la atención judicial—19 es congeniar con el análisis
La igualación debilitaría también al sistema de las escuelas públicas al económico, pero la conclusión de la Corte no lo es. La Corte no cuestionó la
reducir el incentivo de las comunidades ricas a gravarse a sí mismas fuerte- reivindicación como un remedio apropiado para la falta de pago en un con-
mente a fin de pagar una educación pública de alta calidad, y algunos po- trato de venta en abonos (véase antes el § rv.13). Se trataba de saber cómo
bres se verían perjudicados. Virtualmente ninguna comunidad es completa- podría impedirse mejor que el remedio fuera invocado como un método de
mente homogénea. Algunos de sus residentes serán pobres, y disfrutarán de acoso cuando haya efectivamente una falta de pago. Desde el punto de vista
una educación de alta calidad pagada por sus vecinos ricos (especialmente de la economía, el método mejor consiste en crear un desincentivo para
si los pobres tienen familias más grandes). Este efecto se volverá especial- reivindicar sin razón. Las leyes cuestionadas hacían eso al requerir que los
mente pronunciado si avanzan las políticas gubernamentales actuales de vendedores otorgaran fianzas. Aunque el procedimiento de reivindicación,
dispersar la vivienda pública hacia las áreas suburbanas. En efecto, una como el procedimiento empleado para obtener una orden de restricción
de las razones por las que los suburbios se resisten a tal dispersión es el preliminar, es sumario inicialmente, no se puede llegar a una decisión final
hecho de que ello los obligaría a otorgar la costosa educación pública que sin una audiencia. Si en la audiencia se revela que el inmueble fue reivindi-
sus residentes demandan para sus propios hijos a los niños, cuyos padres no cado indebidamente, el vendedor deberá devolverlo y pagar los daños del
pueden pagar una parte proporcional de los costos.17 comprador, si hay algunos; el vendedor debe pagar también de su bolsa el
16
Cal. 3d 584, 487 P2d 1241 (1971). La Corte Suprema de los Estados Unidos se negó a se- costo de la fianza. Por lo tanto, no tiene nada que ganar, y sí puede perder
guir a Serrano. San Antonio Independent School Dist. vs. Rodríguez, 411 U. S. 1 (1972). Por lo dinero si invoca el remedio sin razón. Dado que el requerimiento de que el
que toca al análisis económico, véase Robert P. Inman y Daniel L. Rubinfeld, "The Judicial
Pursuit of Local Fiscal Equity", 92 Harv. L Rev., 1662 (1979). 18
407 U.S. 67(1972).
17 19
Véase una discusión más amplia de los derechos constitucionales de los pobres en la si- Ibid., p. 81. Una defensa más extravagante aún de los derechos de propiedad aparece en
guiente sección y también la discusión anterior de la zona excluyente en el § ra.8. Lynch vs. Household Finance Corp., 405 U. S. 538, 552 (1972).
998 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL EL PROCESO DEBIDO ECONÓMICO 999

vendedor otorgue una fianza debiera desalentar las invocaciones frivolas bajo los términos de la Quinta o de la Decimocuarta Enmiendas para hacer
del remedio y proteger al comprador cuando se cometan errores, los com- respetar un contrato de permanencia es un producto de ese contrato, y que
pradores tienen poco que ganar del hecho de tener también un derecho a los remedios contra el incumplimiento pueden considerarse como un térmi-
una audiencia previa. no implicado del contrato, no está claro cuál derecho del empleado se ha
La Corte señaló el incentivo económico del vendedor para evitar la in- violado si recibe los remedios a los que tiene derecho contractualmente, aun-
vocación del remedio sin razón, pero sostuvo que tal incentivo no es un que tales remedios no incluyan una audiencia que satisfaga las normas del
sustituto del fallo de un funcionario neutral. La preferencia de la autoridad debido proceso federal.
sobre el interés propio como un regulador de la conducta humana resulta
curiosa para un economista, quien también juzgaría extraño que la Corte LECTURAS RECOMENDADAS
debiera trazar una distinción tan nítida entre la cosa particular reivindica-
da y su equivalente económico. El requerimiento de que el vendedor otor- Epstein, Richard A., Takings: Prívate Property and the Power of Eminent Domain
gue una fianza y justifique la reivindicación en una audiencia subsecuente (1985).
protegía el valor de los intereses de los compradores, aunque no la posesión Hovenkamp, Herbert, "The Political Economy of Substantive Due Process", 40 Stan.
continua del bien específico. En cuanto a los bienes de consumo comunes L. Rev., 279 (1988).
implicados en estos casos, el bien y su valor de mercado son intercambia- Pritchard, A. C, "Government Promises and Due Process: An Economic Analysis of
bles. Fuentes tuvo el efecto de aumentar el costo del contrato de ventas en the 'New Property'", 77 Va. L. Rev., 1053 (1991).
abonos, lo que es un beneficio dudoso para los consumidores. Scott, Robert A., "Constítutional Regulation of Provisional Creditor Remedies: The
La segunda línea de casos, que también procede de la premisa inobjeta- Cost of Procedural Due Process", 61 Va. L. Rev., 807 (1975).
ble de que la Constitución prohibe que el gobierno prive de propiedad a una Siegan, Bernard H., Economic Liberties and the Constitution (1980).
persona sin el proceso legal debido, sostiene que los profesores y otros em- Winter, Ralph K., Jr., "Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clause",
pleados públicos con contratos de permanencia —contratos que prohiben 1972S. Q./teu, 41.
el despido arbitrario— tienen un derecho de propiedad en sus empleos, de
modo que si son despedidos sin una audiencia se habrán violado sus dere- PROBLEMAS
chos constitucionales. El uso del término "derecho de propiedad" en estos
casos no es convencional. La permanencia es un derecho contractual, no 1. ¿Utiliza la Corte Suprema las mismas premisas económicas en la decisión de ca-
un derecho de propiedad. Lo opuesto a la permanencia no es un contrato sos antimonopólicos que en las decisiones de los casos modernos de derechos eco-
de empleo sino el empleo a voluntad: el empleo sin salvaguardas contrac- nómicos, tales como Fuentes vs. Shevin?
tualmente garantizadas y legalmente ejecutables contra la terminación (véa- 2. Supongamos que se ha demostrado convincentemente que la Ley Federal del
se antes el § xi.4). En todo caso, es extraño que los tribunales piensen que Salario Mínimo, a los niveles actuales, disminuye significativamente las oportunida-
estos empleados necesitan las protecciones constitucionales federales. Si se des de empleo de los pobres (véase antes el § xi.7). ¿Debiera invalidarse en conse-
despide a un empleado público que tiene permanencia, podrá demandar al cuencia tal ley como una violación de la protección igual?
Estado en los términos de la ley contractual estatal. Y si el Estado no otorga
remedios legales decentes a un empleado público despedido por incumpli-
miento del término de permanencia del contrato de empleo, los salarios de
los empleados públicos serán mayores de lo que serían si existiesen tales
remedios. Si los remedios costaran menos que la prima salarial que debe
pagarse para compensar su ausencia, el Estado tendrá un incentivo para
crear tales remedios. Si costaran más, el propio empleado preferiría (ex
ante) no tenerlos. Y dado que el derecho que se hace cumplir en un juicio
LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1001

2. Las deseconomías de escala y la diversidad de los enfoques. Si todo go-


bierno en los Estados Unidos fuese federal, la burocracia gubernamental
sería inmensa e inmanejable, y se reduciría el margen de experimentación
XXVI. LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO1 con diversos enfoques para los problemas de la política pública. En princi-
pio, cualquier organización puede evitar los problemas del gigantismo y la
monoliticidad adoptando una forma de organización descentralizada, como
§ xxvi.i. L A ASIGNACIÓN DE RESPONSABILIDADES lo hacen muchas empresas privadas constituyendo diferentes sucursales de
ENTRE EL GOBIERNO FEDERAL Y LOS ESTADOS la empresa como centros de ganancias separados (compárese antes el § rx.3).
Pero no resulta tan fácil en la práctica (¿por qué?); y dado que ya tenemos
El gobierno de los Estados Unidos se superpone a los gobiernos de los 50 gobiernos estatales, podría tener más sentido asignarles funciones donde
estados, y constantemente se cuestiona si deberá asignarse esta u otra res- sea deseable la diversidad o la pequeña escala que descentralizar al gobier-
ponsabilidad gubernamental al nivel federal o al estatal. Desde el punto de no federal.2
vista económico, la elección implica una ponderación de tres factores: 3. Las externalidades. Si los beneficios o los costos de una actividad den-
tro de un estado llegan a quienes no son residentes (la externalidad podría
1. El poder monopolice) del gobierno. El gobierno federal tiene mayor ser el propio gobierno estatal, como veremos), se distorsionarán los incen-
poder monopólico que cualquier gobierno estatal. Para la mayoría de la tivos del gobierno estatal. Podríamos pensar que se aplicaría el Teorema de
gente es relativamente fácil reubicarse en un estado u otro, pero muy difícil Coase, sobre todo si sólo dos o tres estados están implicados: si la contami-
reubicarse en un país diferente. Si un gobierno estatal trata de usar sus fa- nación del estado A ensucia el aire en el estado B, ¿por qué no negocian A y
cultades fiscales o reguladoras para transferir riqueza de un grupo de ciu- B la solución que minimice los costos? Los obstáculos son: 1) el contexto
dadanos a otro, las víctimas podrían optar por mudarse a otro estado. Pero de monopolio bilateral; 2) la dificultad de ejecutar un fallo legal contra un
la redistribución tendría que ser enorme antes de que muchas personas tra- estado recalcitrante; 3) la ausencia de incentivos fuertes a cualquier nivel
taran de rehacer su vida en otro país, sobre todo porque los Estados Unidos gubernamental para minimizar los costos; 4) la dificultad de decidir cómo
son la nación grande más rica del mundo. asignar un pago a un estado entre sus ciudadanos.
Aunque el monopolio establecido tiende a ser más dañino a nivel fede- Esta discusión implica que el federalismo económicamente eficiente es
ral que estatal, resulta más difícil de establecerse a nivel federal. Entre ma- un federalismo limitado. El gobierno central debe asegurarse de que los
yor y más heterogéneo sea el cuerpo político, mayores serán los costos de estados no impriman billetes, erijan barreras arancelarias, exporten las car-
transacción de la organización de una coalición dominante. Por lo tanto, gas de la contaminación y los impuestos a otros estados, y en estas y otras
los costos esperados del monopolio podrían no ser mayores a nivel federal formas interfieran con la maximización de la riqueza agregada nacional.*
que estatal, una vez que se tome en cuenta la mayor probabilidad del mo- Aquí se encuentran entonces algunos elementos de una teoría económi-
nopolio a nivel estatal. Por supuesto, si los costos esperados son los mismos ca del federalismo. Las secciones restantes de este capítulo examinarán
pero la mayoría de la gente siente aversión por el riesgo, la desutilidad espe- aplicaciones específicas de la teoría, empezando por la división de la juris-
rada del monopolio podría ser mayor a nivel federal. Esto podría explicar el dicción entre los tribunales estatales y federales.
hecho de que la separación de poderes, que vuelve más difícil el estableci-
miento del monopolio político, es más elaborada a nivel federal que en
cualquiera de los estados. 2
Muy bien, ¿pero no debería continuar la descentralización hasta el nivel local? ¿Qué limi-
ta la devolución de facultades gubernamentales a la unidad de gobierno más pequeña posible?
1
Por lo que toca al derecho constitucional de la tributación estatal, el tema principal de este Véase Oded Hochman, David Pines y Jacques-Francois Thisse, "On the Optimal Structure of
capítulo, véase Jerome R. Hellerstein y Walter Hellerstein, State Taxation, caps. 8 y 9 (3a ed., Local Governments", 85 Am. Econ. Rev., 1224 (1995).
3
. 1993); en cuanto a la jurisdicción de los tribunales federales, también discutida en este capítu- Véase Barry N. Weingast, "The Economic Role of Political Institutions: Market Preserving
lo, véase Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, caps. 2 y 9 (1996). Federalism and Economic Development", 11J. Law, Econ. & Organization, 1 (1995).

1000
1002 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1003

si cada estado realiza algunas investigaciones, los recursos agregados gas-


§ XXVI.2. LOS TRIBUNALES FEDERALES Y LA APLICACIÓN DE LA LEY FEDERAL tados en la investigación podrían ser tan grandes como si una sola entidad
fuese responsable de la investigación. Pero los recursos no se emplearán
La repartición del poder judicial entre los tribunales estatales y federales se tan eficientemente porque será costoso coordinar las actividades de los di-
ilumina por el análisis precedente. Por ejemplo, aunque la jurisdicción de ferentes estados.
diversidad de los tribunales federales (que permite que los juicios entre ciu- Una clase de externalidad diferente justifica también un papel federal
dadanos de estados diferentes se mantengan en los tribunales federales aun- en la aplicación de la ley penal. Una persona defrauda a un banco cuyos
que la base del juicio sea la ley estatal) se justifica tradicionalmente por refe- depósitos están asegurados por la Corporación Federal de Aseguramiento
rencia a la presunta hostilidad hacia quienes no son residentes, hay una de Depósitos. Una parte de los costos del fraude podría ser soportada por
explicación económica, por lo menos para una parte de la jurisdicción, que los accionistas y otras personas del estado, pero la mayor parte de los cos-
no se relaciona con la xenofobia. Supongamos que un residente del estado A tos será sufragada por el gobierno federal. (¿Depende esto de la forma como
tiene una colisión con un residente del estado B en B, y que el residente de B se determinen las tasas del seguro de depósito?) En cambio, los costos de
demanda al residente de A en un tribunal estatal en B. Si el demandante un robo bancario se harán sentir principalmente en el estado donde ocurra
gana, los beneficios serán para B; si el demandado gana, los beneficios serán el robo, porque los costos no pecuniarios en términos del temor (y a veces
para A; por lo tanto, el tribunal podría inclinarse hacia el demandante. en términos de las lesiones) dominan los costos financieros de ordinario
Tal inclinación es menos probable si las partes tienen una relación pre- moderados de un robo bancario, y aquellos costos se sufren localmente.
existente. Supongamos que el juicio surge de un contrato entre un residente Por lo tanto, no debiera sorprendernos que, mientras que el robo bancario
de A y un residente de B. Si se sabe que los tribunales de B favorecen a los es, como el fraude bancario, un delito federal tanto como estatal, la mayo-
residentes, el contrato requerirá que cualesquiera disputas surgidas del ría de los robos bancarios se procesan bajo la ley estatal antes que la fede-
contrato no se resuelvan en un juicio en B, o que el residente de B tendrá ral: lo contrario del patrón observado en los casos de fraudes bancarios.
que compensar al residente de A en el precio del contrato o alguna otra Cierta jurisdicción penal federal puede explicarse por referencia a la
cláusula por soportar el riesgo adicional de la litigación en B. Los tribuna- observación hecha en la sección anterior de este capítulo en el sentido de
les de B no ganarán nada a largo plazo por el hecho de inclinarse en favor que los monopolios del poder político se establecen más fácilmente a nivel
de los residentes. estatal que a nivel federal. Los procesamientos penales federales de funcio-
La Ley Federal de Reclamaciones de Cuasidelitos permite que quienes narios públicos locales corruptos aprovechan la relativa incorruptibilidad
resulten perjudicados por cuasidelitos cometidos por empleados federales de los funcionarios federales —derivada de los mayores costos de la corrup-
demanden a los Estados Unidos, pero sólo en tribunales federales. La justi- ción de una dependencia federal (¿cuáles son?)— a fin de disminuir la co-
ficación económica del confinamiento de estos juicios a los tribunales fede- rrupción a nivel local.
rales es similar a la de la jurisdicción de diversidad. Si la camioneta de co- Pero sobre todo en años recientes, a medida que ha crecido la preocu-
rreos choca con un residente del estado A, quien podrá demandar al Servicio pación pública por el delito, se han promulgado más y más leyes penales
Postal en un tribunal estatal de A, ese tribunal podría inclinarse en su favor, federales que duplican las prohibiciones penales estatales sin servir a un
sabiendo que si el demandante gana se dispersarán los costos del Servicio interés federal claro. (En la sección siguiente de este capítulo examinare-
Postal por todos los Estados Unidos en lugar de concentrarse en A. mos un ejemplo particularmente destacado.) La razón principal es que el
Gran parte de la legislación penal federal (que se aplica exclusivamente derecho penal federal es más favorable para el procesamiento que el dere-
en tribunales federales) puede explicarse como una respuesta al problema cho penal estatal. Los "feds" emplean en mayor medida la detención ante-
de las externalidades interestatales. Supongamos que una pandilla de delin- rior al juicio; hay una autoridad más amplia para la utilización de graba-
cuentes opera en muchos estados. Cada estado tendrá cierto incentivo para ciones; los jueces federales son más estrictos en los procesos penales; los
someterla a la justicia, pero menos que el que tendría si los costos totales de grandes jurados, que han evolucionado de ser una protección para los acu-
las actividades de la pandilla se sufragaran dentro del estado. Por supuesto, sados hasta convertirse en potentes instrumentos de investigación, se utili-
1004 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1005

zan más en el sistema federal; la doctrina de la conspiración es más expansi- maximicen los valores de eficiencia y distribución para el conjunto de la
va en el derecho penal federal; y las sentencias son más largas y se ha abolido nación, y también conduce a un aumento de los gastos gubernamentales al
la libertad bajo palabra. La Corte Suprema, al imponer a los estados casi to- permitir que el Estado externalice los costos de sus servicios públicos. Los
das las salvaguardas procesales otorgadas por la Declaración de Derechos a estados podrían emplear también la tributación, no para incrementar su
los acusados de delitos federales en nombre del proceso debido, ha colabo- recaudación, sino para proteger a los productores del estado o a otros ven-
rado para debilitar (inadvertidamente) al derecho penal estatal en relación dedores contra la competencia de quienes no sean residentes. Tal tributa-
con el federal. La razón más importante para explicar la diferencia de po- ción perjudicará a los consumidores residentes al igual que a los vendedo-
der existente entre el cumplimiento del derecho estatal y el federal es el he- res no residentes de los bienes de fuera del estado que están gravados, y en
cho de que el derecho penal federal tiene que ser más severo a fin de prote- efecto la pérdida de los consumidores residentes superará de ordinario la
ger a la gente contra las actividades delictivas suficientemente graves para ganancia de los vendedores residentes.4 Pero dado que los intereses espe-
tener un impacto nacional potencial, como ocurre con el sabotaje, el terro- ciales obtienen con frecuencia una legislación que reduce la eficiencia, no
rismo y la insurrección. Este poder queda entonces disponible para afron- debiera sorprendernos el hecho de que, en los estados como en las nacio-
tar los delitos locales cuando surge la necesidad de una aplicación más efi- nes, a veces se establezcan impuestos que discriminan contra los importa-
caz de la ley. dores. Tal impuesto distorsiona la distribución geográfica óptima de la em-
La quiebra es un buen ejemplo de las áreas del derecho civil federal que presa. La producción que podría realizarse más eficientemente en el estado
pueden justificarse por referencia a las externalidades interestatales. Si la A se realizará en B si el impuesto de B a las importaciones provenientes de A
quiebra fuese un campo del derecho estatal, los deudores podrían eludir supera la ventaja de costos de los productores de A.
sus deudas mudándose a los estados que tuvieran leyes de quiebras favora- Debemos vigilar entonces dos cosas separadas: un impuesto estatal que
bles al deudor, y así se debilitaría el mercado nacional del crédito; sería di- exporta los costos del gobierno estatal, y un impuesto estatal que protege a
fícil que los acreedores impidieran esto mediante una redacción cuidadosa los productores locales contra la competencia de los productores de fuera
del instrumento crediticio. Sin embargo, lo que resulta extraño desde esta del estado. Sin embargo, debe tenerse presente que un impuesto que discri-
perspectiva, el Código de Quiebras, al permitir que el deudor opte por las mine en favor de las empresas de fuera del estado causará la misma distor-
exenciones impuestas al embargo en su estado, conserva un incentivo para sión de las ventajas comparativas geográficas que un impuesto que discri-
que los deudores traten de eludir sus deudas mudándose a estados que ten- mine en su contra, y que no hay ninguna discriminación, en contra de los
gan, por ejemplo, una generosa exención para la casa familiar. consumidores no residentes o de los productores no residentes, si la dife-
Otro ejemplo del derecho federal que parece basado en una preocupa- rencia de las cargas tributarias refleja una diferencia en el costo de los ser-
ción por las externalidades interestatales es el derecho laboral, que ha sido vicios proveídos por el estado a los diferentes grupos de contribuyentes.
completamente federalizado. La política nacional favorece (todavía) la crea- La Corte Suprema tiene una autoridad formal adecuada en los térmi-
ción de sindicatos, los que tratan de elevar los salarios por encima de los nos de la cláusula de comercio y la cláusula de los privilegios e inmunida-
niveles competitivos. Tal política sería en extremo difícil de aplicar a nivel des de la Constitución original, y las cláusulas del proceso debido y la pro-
estatal, porque ello haría que los empleadores se mudaran a estados que no tección igual de la Decimocuarta Enmienda, para impedir que los estados
tuvieran una política de alentar la sindicalización. creen impuestos que tengan una o las dos de las características cuestiona-
bles que acabamos de identificar (gravar a los consumidores no residentes

§ xxvi.3. TRIBUTACIÓN ESTATAL: IMPUESTOS ESPECÍFICOS 4


El impuesto aumenta el precio del bien importado en relación con el del bien local y así
induce a los consumidores a preferir el último. La sustitución beneficia al vendedor local y
perjudica al consumidor. Pero no todos los consumidores hacen la sustitución. Algunos conti-
Todos los estados tienen un incentivo para crear impuestos cuyo peso re- núan comprando el bien importado al precio más alto, y su pérdida no es captada por el ven-
caiga en la mayor medida posible sobre los residentes de otros estados. Tal dedor residente. El análisis es similar al del monopolio: los consumidores pierden más que lo
tributación desvía al Estado de la búsqueda de métodos de tributación que que gana el monopolista (véase antes el § DC.3).
1006 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1007

$ naturales en los que los individuos privados o las empresas no hayan obte-
nido todavía derechos de propiedad; ese otorgamiento inicial es el primer
N. Impuesto
paso para la creación de mercados de los recursos. Pero si el estado conser-
va la propiedad de todos los derechos sobre un recurso o los vende todos a
1^-^.CM9 (después del impuesto) un solo comprador, el resultado —si no hay buenos sustitutos, como se su-
1
p P P ^ ^ I p j c - - CMg (antes del impuesto) pone en nuestro ejemplo del carbón— será un monopolio. El monopolio no
es inherente a la propiedad estatal de sus recursos naturales; el estado pue-
de dispersar los derechos en una forma suficientemente amplia para asegu-
I ¿-L ^ Producción rar la competencia.7 Pero un impuesto a la extracción, cobrado sobre un
recurso que carece de buenos sustitutos producidos en otros estados, es
monopólico. El impuesto eleva el precio por encima del nivel competitivo y
GRÁFICA xxvi. i disminuye la producción por debajo de tal nivel, y genera recaudaciones
por encima del nivel competitivo, aunque las reciba el estado antes que los
o excluir a los productores no residentes). Ha ejercido esta autoridad para tenedores de derechos.
prohibir los impuestos claramente extraterritoriales, así como los aranceles No todos los impuestos específicos generan los efectos de mala asigna-
impuestos a los bienes importados de otros estados, pero a menudo no ha ción asociados al monopolio. Si hubiera buenos sustitutos para el carbón
impedido que los estados restablezcan tales impuestos y aranceles bajo de Montana, de modo que la curva de demanda de la gráfica xxvi.i fuese
nombres que ocultan el verdadero efecto económico. horizontal, el impuesto específico sólo disminuiría la producción de ese
Si Montana cobrara un impuesto a la venta del carbón en Illinois, sería carbón y el valor de los campos carboníferos de Montana, conduciendo a
clara la invalidez de tal impuesto; pero un impuesto a la extracción de car- un aumento compensatorio de la cantidad de producción y los valores de la
bón de las minas de Montana (un impuesto de extracción) es claramente tierra en otra parte. Sería un impuesto a la renta económica (véase la gráfi-
válido. El tratamiento doble no tiene sentido económico. Si la demanda del ca xxvi.2). Sería una forma de la tributación responsable, así como una for-
carbón de Montana es relativamente inelástica y los consumidores finales ma eficiente, siempre que los propietarios de los campos carboníferos de
de este carbón son principalmente no residentes, el impuesto, suponiendo Montana fuesen residentes de ese estado, porque entonces los residentes
que es proporcional a la cantidad producida, será pagado principalmente del estado que crea el impuesto serían los contribuyentes reales y no mera-
por no residentes bajo la forma de precios mayores del carbón, como se mente nominales.8
muestra en la gráfica xxvi.i.5 Ocurre un caso intermedio cuando, aunque sea inelástica la demanda
Podría sostenerse que el impuesto a la extracción es en efecto una rega- del recurso gravado, porque no hay buenos sustitutos en otra parte, hay un
lía a la que debiera tener derecho el estado como dueño original de los re- mercado sustancial dentro del estado, de modo que la carga mayor del im-
cursos naturales que se encuentren dentro de sus fronteras.6 Como veremos puesto recae sobre los residentes. Todavía podría objetarse que el impuesto
cuando discutamos las transferencias de agua entre cuencas, es cierto que sería monopólico en sus efectos, pero la objeción no sería vigorosa. Vir-
se promueve la eficiencia otorgando al estado la propiedad de los recursos tualmente todos los impuestos tienen efectos de mala asignación porque
las recaudaciones demandadas por el gobierno moderno no pueden empe-
5
El ejemplo omite el hecho de que hay vendedores intermedios entre el productor y el con- zar a obtenerse mediante impuestos a las rentas económicas exclusivamen-
sumidor. ¿Modifica esto algo? Obsérvese también que el ejemplo supone un impuesto fijo (por
7
ejemplo, dos dólares por tonelada). ¿Habría alguna diferencia si el impuesto tuviera la forma ¿Es ésta una posible razón de que se requiera la desviación efectiva para establecer un
de un porcentaje de los ingresos del carbón? Compárese antes el § xvn.3. derecho de propiedad sobre el agua? Véase antes el § ra.i.
6 8
Debe señalarse un problema práctico de este argumento: excepto en Texas y Alaska, el Modifique la gráfica xxvi.2 para mostrar el efecto que se produciría si el impuesto fuese un
propietario original y actual de la mayoría de los recursos naturales es el gobierno federal, an- porcentaje de los ingresos brutos antes que un impuesto fijo por unidad producida, suponiendo
tes que los estados. que los campos carboníferos son propiedad de residentes de Montana.
1008 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1009

Pero la Corte ha sostenido un instrumento claramente evasivo conoci-


do como un impuesto al uso compensatorio. Éste es un impuesto, igual al
impuesto a las ventas, sobre los bienes que compran los residentes del esta-
CMg (después del impuesto) do que grava pero sobre los cuales no pagan el impuesto a las ventas. En
CMg (antes del impuesto) nuestro ejemplo, los residentes del estado A que compraron a la empresa en
D
B tendrían que pagar a A un impuesto igual al impuesto sobre las ventas
que habrían pagado si hubiesen comprado los mismos bienes a un vende-
Producción dor en A. La Corte ha permitido también que los estados obliguen al ven-
dedor de fuera del estado a recaudar el impuesto al uso compensatorio, lo
que completa la identidad funcional de los dos impuestos.
GRÁFICA XXVI.2 Es posible que la razón de que la Corte no haya "visto más allá" de los
impuestos de extracción y de uso compensatorio —el primero que grava a
te. Mientras que la incidencia del impuesto sea local, no hay ninguna obje- los consumidores no residentes, el segundo que discrimina a los producto-
ción especial; porque entonces existen los frenos políticos habituales sobre res no residentes— es el hecho de que hasta hace pocos años planteaba la
el nivel del impuesto. cuestión como si el estado hubiese establecido un impuesto "en" el comer-
La Corte Suprema ha sido más crítica de los impuestos estatales a la cio interestatal.
importación, es decir, de la exclusión de los productores no residentes por El petróleo tal como sale del suelo y el bien que ha sido recibido por el
oposición al gravamen de los consumidores no residentes. Algunas decisio- comprador residente están seguramente presentes, en un sentido físico,
nes anteriores sostenían que un estado no podría cobrar su impuesto gene- dentro de las fronteras del estado. Pero es irrelevante desde un punto de
ral a las ventas sobre las ventas hechas a sus residentes por vendedores de vista económico que un impuesto se grave "en" el comercio interestatal o
fuera del estado. Si se pregunta cómo podría discriminar la recaudación donde el sujeto nominal del impuesto se ubique físicamente. Los proble-
uniforme de un impuesto a las ventas contra tales vendedores, considere mas económicos son el monto del impuesto soportado en última instancia
dos estados, uno que recauda primordialmente mediante un impuesto a las por los no residentes y si el efecto del impuesto es el de aumentar, sin una
ventas (estado A), el otro mediante un impuesto a la propiedad (B). Dado justificación basada en los costos mayores de los servicios gubernamenta-
que el valor de la propiedad comercial no se basa de ordinario en sus ga- les, los precios de los bienes importados por comparación con los de los
nancias capitalizadas, el ingreso neto derivado de las ventas hechas a los bienes del estado.
residentes del estado A por una empresa ubicada en el estado B se capita- En algunos casos, el hincapié en el hecho de que un impuesto se cobre
lizará en el impuesto a la propiedad pagado por la empresa a B, de modo "sobre" el comercio interestatal ha otorgado rebajas tributarias injustifica-
que la empresa está pagando a B, en efecto, un impuesto sobre sus ventas
en A. Si la empresa está sujeta también al impuesto a las ventas del estado tres centavos por dólar, la ganancia normal del vendedor de fuera del estado es de 10 centavos por
A, pagará más impuestos que sus competidores en A (quienes pagan sólo el dólar, y el impuesto predial del estado B equivale a 30% de la ganancia normal del vendedor, de
modo que también es de tres centavos. Si no se cobra el impuesto a las ventas del estado A, el
impuesto a las ventas), mientras que no reciben mayores servicios guberna- vendedor de fuera del estado obtiene una ganancia neta de siete centavos por dólar. Si se cobra
mentales (¿por qué no?). Este diferencial impositivo, que no se relaciona el impuesto, la ganancia del vendedor antes del cobro del impuesto predial es de sólo siete centa-
con ninguna diferencia de los costos, discrimina en contra del vendedor de vos. El impuesto predial es 30% de esta cantidad, o sea 2.1 centavos de dólar, de modo que la
fuera del estado, aunque el efecto podría disminuir por el hecho de que el carga impositiva total del vendedor es de 5.1 centavos, dejando una ganancia de sólo 4.9 centavos.
Por lo tanto, si los vendedores del estado A sólo están sujetos al impuesto a las ventas, el cobro de
impuesto a las ventas del estado A disminuye el valor de la propiedad de la ese impuesto al vendedor de fuera del estado les otorga una ventaja competitiva no relacionada
empresa y por ende la cantidad de impuestos que paga a B.9 con la eficiencia, pues estamos suponiendo que el vendedor de fuera del estado no recibe servicios
gubernamentales mayores aunque sus impuestos sean más de 40% mayores que los de los vende-
9
dores locales. Pero está claro también que la carga fiscal adicional del vendedor de fuera del esta-
Disminuido, pero no eliminado. Supongamos que el impuesto a las ventas del estado A es de do (2.1 centavos de dólar) es menor que la suma de los dos impuestos que lo gravan.
1010 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1011

das para los vendedores de fuera del estado, creando así un incentivo opues-
to pero igualmente poco apropiado para sustituir los bienes y servicios in- § XXVI.4. TRIBUTACIÓN ESTATAL:
traestatales por los interestatales. Supongamos que una empresa ubicada IMPUESTOS PREDIALES Y AL INGRESO CORPORATIVO
en un estado que recurre primordialmente a un impuesto a las ventas para
aumentar sus recaudaciones realiza la mayor parte de sus ventas a residen- La Corte Suprema ha tendido a tratar los impuestos prediales como inhe-
tes de otros estados que recurren primordialmente al impuesto a la propie- rentemente locales. Lo serían si fuesen sólo impuestos a la renta de la tierra
dad para aumentar sus recaudaciones. Si se prohibe que el estado de resi- y todas las tierras fuesen de propiedad local. Pero en virtud de que la renta
dencia de la empresa aplique su impuesto a las ventas interestatales de la de la tierra no es tan cuantiosa (véase antes el § xvii.4), un estado que grave
empresa, porque tales ventas corresponden al comercio interestatal, la em- la tierra de un ferrocarril, por ejemplo, probablemente la gravará más en
presa pagará impuestos menores que los competidores que hagan sobre proporción a los ingresos del ferrocarril que a la renta de la tierra. El ferro-
todo ventas intraestatcdes, aunque no reciba menores servicios guberna- carril tratará tal impuesto como uno específico y lo trasladará en la mayor
mentales que tales competidores. medida posible a los clientes del ferrocarril, la mayoría de los cuales serán
Los dos criterios económicos de los impuestos estatales sospechosos no residentes. (¿Cuáles factores determinarán que el ferrocarril pueda ha-
podrían entrar en conflicto en casos particulares. Los criterios son si el im- cer esto?) En la medida en que el impuesto grave las rentas, la carga será
puesto grava primordialmente a los no residentes y si distorsiona la ventaja soportada de nuevo primordialmente por no residentes: los accionistas del
comparativa geográfica. En el ejemplo de un impuesto a las ventas sobre ferrocarril.11
una empresa que vende principalmente en otros estados, el primer criterio Hay peligros similares inherentes a los impuestos estatales al ingreso
implicaría una política de prohibición de la tributación de las ventas inter- corporativo. La carga de tal impuesto se reparte normalmente entre los con-
estatales de la empresa por el estado del domicilio, porque la carga del im- sumidores y los accionistas (véase antes el § XVII.S), la mayoría de los cuales,
puesto recaería primordialmente sobre los no residentes. Pero el segundo en el caso de una corporación que haga negocios en varios estados, no se-
criterio nos llevaría a aprobar tal impuesto, de modo que los impuestos pa- rán residentes del estado que grava. Por lo tanto, es grande la tentación de
gados por una empresa interestatal no serán menores que los pagados por los estados a cobrar fuertes impuestos al ingreso corporativo de las cor-
una empresa local debido a una diferencia de sus posiciones antes que de la poraciones multiestatales. Podría pensarse que no hay peligro de discrimi-
cantidad de servicios gubernamentales que reciben. nación mientras que todos los estados tengan una tasa impositiva unifor-
¿Podrán conciliarse los criterios? Un enfoque podría consistir en 1) per- me para todas las corporaciones que hacen negocios en el estado, tanto las
mitir que todos los estados establezcan un impuesto general a las ventas locales como las multiestatales. El problema, un problema clásico del cos-
aplicado indiscriminadamente a las ventas interestatales e intraestatales to conjunto (véase antes el § xn.s), es que de ordinario resulta imposible
realizadas por los vendedores del estado, pero 2) prohibir los impuestos a asignar una parte particular del ingreso de una empresa multiestatal a un
productos particulares que sean primordialmente bienes de exportación estado particular. Si una empresa tiene su planta manufacturera en un es-
cuando los productos de importancia equivalente vendidos primordialmen- tado, sus vendedores en otro, y sus oficinas corporativas en un tercero, sus
te en el mercado local no estén gravados en la misma medida. Bajo este costos y sus recaudaciones, y por ende su ingreso, son el producto conjunto
enfoque, los impuestos a la extracción o salida del estado serían dudosos10 y de sus actividades en cada uno de los tres estados. Dado que no hay un me-
se eliminaría el último vestigio de justificación de los impuestos al uso com- dio racional para repartir el ingreso de tal empresa entre los diferentes esta-
pensatorios, porque el vendedor en el exterior del estado en ese caso estaría dos en los que opera, no resulta sorprendente que la Corte Suprema haya
sujeto al impuesto a las ventas en su estado de residencia aun en sus ventas permitido que los estados escojan dentro de límites amplios cualquier fór-
en el exterior del estado. mula de reparto que atribuya la mayor parte posible al estado que grava.

11
Esto supone que la tierra era propiedad del ferrocarril antes de que se previera el impues-
Si es cierto que son en su mayor parte impuestos a la exportación. to. ¿Cuál es la diferencia?
1012 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1013

Pero si un estado donde un ferrocarril tenga muchas vías pero corra relati- gas en Oklahoma. Si surge una disputa en los términos del contrato, ¿de-
vamente pocos carros reparte el ingreso del ferrocarril por el kilometraje de biera permitirse que el comprador demandara al vendedor en Oklahoma, o
las vías, mientras que un estado donde el ferrocarril tiene relativamente pocas por el contrario deberá ir a Nueva York a demandar?
vías pero corre muchos carros reparte el ingreso del ferrocarril de acuerdo Si se permite que el comprador demande en Oklahoma se impondrán
con el número de carros, el impuesto al ingreso combinado del ferrocarril costos adicionales al vendedor, no sólo de viaje sino también en el riesgo
será mayor que el de cualquier par de empresas similares pero locales, una incrementado de perder el juicio si se instruye en un foro menos amistoso.
de las cuales se ubica en el primer estado y la otra en el segundo. El esfuer- Pero si el comprador debe demandar en Nueva York, se le impondrá un au-
zo de ambos estados por exportar sus cargas impositivas hará que la empresa mento de costo similar. Un posible enfoque, que se utiliza para decidir cuál
multiestatal se vea obligada a pagar un impuesto mayor que si operara sólo de dos o más tribunales con jurisdicción sobre una disputa debe ser el sitio
en un estado, aunque la empresa no requiera mayores servicios guberna- efectivo del juicio, consiste en comparar los costos y requerir que el juicio
mentales. El resultado es la creación de un incentivo ineficiente para hacer se instruya en el estado donde se minimicen los costos totales de ambas
negocios en el menor número de estados posible. partes. El problema de este enfoque (que lleva el nombre de forum non con-
Supongamos que a fin de determinar el ingreso gravable de una cor- veniens) es que otorga al demandante una elección potencialmente muy
poración en un estado, el estado multiplica el ingreso total de la corpora- grande de estados dónde demandar, ¿pues quién sabe dónde se minimiza-
ción por el promedio de las tres razones siguientes: la razón del gasto en rían realmente los costos de litigación conjuntos de las partes? La solución
nóminas en el estado de la corporación a su gasto total en nóminas, la ra- que los tribunales han adoptado consiste en requerir que el estado elegido
zón del valor de su propiedad en el estado al valor del total de sus propie- por el demandante haya conferido por lo menos algún beneficio al deman-
dades, y la razón de sus ventas en el estado al valor de sus ventas totales. dado, de modo que el demandado no pueda quejarse demasiado si se ve
¿Es el impuesto cobrado por el estado sobre este ingreso computado un obligado como un quid pro quo a defenderse en un foro que no es ideal des-
solo impuesto o tres? ¿Es la incidencia del impuesto simplemente la inci- de su punto de vista. Esta condición se satisfaría en nuestro caso hipotéti-
dencia media de un impuesto a las nóminas, un impuesto predial y un co, donde el demandado tiene cierta presencia tangible en Oklahoma.
impuesto a las ventas? Pero consideremos ahora este caso. Un vendedor de automóviles de
Supongamos que una corporación tiene ingreso de inversión. Podría Nueva York vende un automóvil a un residente de esa ciudad que resulta
ser una empresa manufacturera pero con reservas en efectivo sobre las que lesionado, presuntamente debido a un defecto del automóvil, mientras via-
gana intereses. ¿Debiera repartirse este ingreso, para efectos del impuesto ja a Oklahoma. ¿Podrá el comprador demandar al vendedor en Oklahoma?
estatal al ingreso corporativo, entre los estados donde opera la empresa, y No podrá hacerlo.14 En cierto sentido, el vendedor se beneficia del hecho de
en su caso cómo? La regla es que no se reparta sino que se asigne en su to- que Oklahoma tenga carreteras, así como la compañía telefónica de Nueva
talidad al domicilio comercial de la corporación.12 ¿Es ésta una regla eco- York se beneficia del hecho de que haya teléfonos en Oklahoma, pero el be-
nómicamente eficiente?13 neficio es demasiado pequeño.

§ xxvi.5. LIMITACIONES A LA JURISDICCIÓN PERSONAL POR EL PROCESO DEBIDO § xxvi.6. TRANSFERENCIAS DE AGUA ENTRE CUENCAS15

Una compañía de Nueva York vende adminículos a un comprador de Okla- Dado que el agua es un bien excedente en muchos estados y un bien escaso
homa. La venta se negocia en Nueva York y los adminículos se embarcan en otros, parecería que hay buenas oportunidades para aumentar el valor
allí, pero el vendedor tiene una pequeña oficina de ventas y algunas bode-
14
12
Véase World-Wide Volkswagen Corp. vs. Woodson, 444 U. S. 286 (1980).
Allied-Signal, Inc. V5. Director, División of Taxation, 504 U. S. 768 (1992). 15
Véase Charles J. Meyers y Richard A. Posner, Market Transfers of Water Rights: Toward an
13
Véase Walter Hellerstein, "State Taxation of Corporate Income From Intangibles: Allied- Improved Market in Water Resources, parte 4 (informe de la Comisión Nacional del Agua, julio
Signal and Beyond", 48 Tax L. Rev., 739 (1993). I o de 1971, publicado por el Servicio Nacional de Información Técnica); Rodney T. Smith,
1014 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1015

total de ese recurso transfiriendo agua de las regiones superavitarias a las extenso dominio público federal en los estados occidentales (reservaciones
deficitarias. Es sustancial el costo de transportación del agua a largas dis- indias, parques y bosques nacionales, bases militares, etc.). Tienen también
tancias, pero los principales obstáculos para las transferencias interregio- intereses mal definidos pero extensos en las aguas de todos los ríos navega-
nales son factores legales e institucionales derivados de la estructura del bles en virtud de su servidumbre de navegación. Por lo tanto, una sustancial
sistema federal. desviación entre cuencas requeriría la aprobación del gobierno federal, y es
Si el comprador de fuera del estado pudiera obtener la cantidad de agua probable que sólo el Congreso pudiera otorgar esta aprobación. Requeriría
que necesita comprando derechos de apropiación individual poseídos por también la aprobación de los otros estados de la cuenca del río, ya que la
residentes del estado o de los estados que tienen agua en exceso, no se plan- desviación de una cantidad de agua sustancial desde un punto del sistema
tearía ningún problema especial, ya que un estado no podría prohibir la del río puede afectar intereses recreativos, ambientales y otros intereses
venta de un derecho de apropiación a un comprador de fuera del estado. económicos valiosos a lo largo del sistema del río. Una definición de los in-
Pero los grandes costos de transacción implicados en la compra de incluso tereses de cada estado requeriría una repartición por la Corte Suprema, un
un solo derecho de apropiación (véase antes el § m.12) volverían prohibiti- organismo interestatal, o el Congreso.
vos los costos del intento de agregar gran número de tales derechos por el
comprador individual. Una alternativa es la compra de aguas no apropia-
das, que se encuentran en grandes cantidades en algunos estados, sobre § xxvi.7. LA EXPORTACIÓN DE LA POBREZA
todo en el noroeste del Pacífico. Desafortunadamente, nadie puede transfe-
rir un título claro de tales aguas. Vimos en el capítulo m que un derecho de El costo de los servicios gubernamentales que consumen los pobres que no
propiedad sólo se crea por un acto de apropiación. Un no residente podría trabajan es mayor que las recaudaciones fiscales que ellos aportan para la
intentar una apropiación pero se enfrentaría al argumento de que las ren- prestación de tales servicios: son un elemento de déficit en las finanzas pú-
tas de las aguas no apropiadas pertenecen a los residentes del estado donde blicas del estado. Si además tienen escaso poder político, habrá un fuerte
se ubican. Y está implicado algo más que las rentas. Las aguas no apropia- apoyo para el intento de "exportarlos". Un método barato para el logro de
das no son necesariamente aguas no usadas. Hay muchos usos del agua este cometido consiste en establecer un nivel de beneficencia tan bajo que
económicamente valiosos pero inapropiables, como la recreación y la dilu- los beneficiarios se vean inducidos a emigrar a los estados que otorguen
ción de contaminantes, que podrían verse perjudicados por una gran trans- beneficios mayores. Un problema similar afectó a la administración inglesa
ferencia a otra cuenca hidráulica.16 del auxilio a los pobres desde su inicio, lo que generó prohibiciones contra la
El problema podría resolverse con el pago de una compensación apro- salida de los pobres de su parroquia original. La solución tradicional de nues-
piada del usuario de fuera del estado al estado de origen. Pero la repartición tros estados, una versión atenuada de la práctica inglesa, consistió en reque-
de la compensación entre los residentes afectados plantearía sustanciales rir que un individuo resida en el estado durante cierto tiempo, un año de or-
dificultades administrativas, además de la ausencia, antes de la apropia- dinario, antes de que pueda recibir los beneficios de la beneficencia. A pesar
ción, de un propietario reconocido. Y cualquier título transferido por el es- de esta regla, muchos indigentes de los estados de beneficios bajos como
tado estaría nublado por los intereses extensos pero incuantificados del go- Mississippi emigraron a los estados de beneficios altos como Nueva York,
bierno federal y de otros estados. Los Estados Unidos tienen derechos —cuya sosteniéndose con el auxilio de parientes o amigos durante el año de espe-
extensión no se ha determinado nunca— al uso de las aguas de los ríos del ra. Pero no hay duda de que otros se vieron desalentados.
Trading Water: An Economic and Legal Framework for Water Marketing (1988); Stephen F. Williams,
En Shapiro vs. Thompson,17 la Corte Suprema invalidó los requerimien-
"Free Trade in Water Resources: Sporhase vs. Nebraska ex reí. Douglas", 2 S. Ct. Econ. Rev., 89 tos de residencia alegando que inhiben el viaje interestatal. Pero la emigra-
(1983); George A. Gould, "Transfer of Water Rights", 29 Nati Res. /., 457 (1989); Barton H. ción inducida por la perspectiva de recibir pagos de beneficencia mayores
Thompson, Jr., "Institutional Perspectives on Water Policy and Markets", 81 Cal. L Rev., 671 que los disponibles en el estado de origen del emigrante distorsiona, en lu-
(1993).
16
¿Sugiere esto otra crítica del sistema de derechos de apropiación existente en el derecho
17
del agua, además de la discutida antes en el § 111.4? 394 U. S. 618 (1969).
1016 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1017

gar de promover, la distribución geográfica eficiente de la población. La so- nos estados podrían desear atraer a personas pobres movidas por los gene-
ciedad no estará en mejor situación si los indigentes se mudan de Mississippi rosos pagos de beneficencia, y por la misma razón que el derecho de voto se
a Nueva York porque Nueva York tenga una beneficencia más generosa. Es- ha expandido tan grandemente desde el siglo xvín: la coalición política do-
tará en una posición peor: los indigentes pueden ser apoyados decentemen- minante estará a favor de la expansión de la franquicia, o de atraer votantes
te a un costo menor en Mississippi que en Nueva York. No está nada claro potenciales de otros estados o de países extranjeros, si esperan que los nue-
que los indigentes como un grupo mejoren su situación con tal emigración, vos votantes apoyarán a la coalición. Algunos estados podrían incluso de-
aunque algunos indigentes individuales sí lo hagan. La emigración libre sear atraer a los que han quebrado, como lo harán con seguridad las exen-
alienta a los estados de baja beneficencia en su política de inducir la emi- ciones más generosas contra las presiones de los acreedores; si pueden
gración mediante una asistencia pública inadecuada. Su efecto es más com- empezar de nuevo, libres de las deudas existentes, estos deudores podrían
plejo en los estados de altos pagos de beneficencia. Por otra parte, el aumen- ganar buenos ingresos y contribuir así a la base tributaria.19 Pero a pesar de
to del número de sus residentes indigentes podría aumentar la influencia estas circunstancias, es probable que Shapiro haya contribuido a la decli-
política de los pobres del estado, lo que se traduciría en niveles de apoyo nación de los pagos medios de la beneficencia en los últimos decenios, ya
mayores aún. Por otra parte, cada incremento atrae a nuevos receptores de que, al volver a los estados de beneficencia generosa un punto de atracción
beneficencia de otros estados y finalmente el estado deberá advertir que para los pobres, aumentó los costos de la beneficencia generosa, así como
está permitiendo que los estados de beneficencia baja los estén usando para los beneficios de la poco generosa, para los contribuyentes de los estados.
aliviarse de la carga del sostenimiento de sus propios pobres. Una vez que Por supuesto, el efecto podría haber sido, en términos netos, el aumento de
el estado de alta beneficencia deja de aumentar su presupuesto destinado a la eficiencia, a pesar de las distorsiones geográficas señaladas antes.
ese objeto, disminuirán los pagos medios de beneficencia de sus residentes, Pregunta: si se nacionalizara la beneficencia, ¿sería una buena idea,
porque los indigentes continuarán llegando, atraídos por un nivel de soste- desde un punto de vista económico, la inclusión de un ajuste del costo de la
nimiento que, aunque estático y en promedio declinante (el pastel no está vida, a fin de que los receptores de la beneficencia en los estados de costo
creciendo pero se está dividiendo en más fragmentos), es todavía mayor alto recibieran beneficios mayores que los de los estados de costo bajo?
que en sus propios estados.
El problema básico, tanto en la beneficencia inglesa como en la nuestra,
es el de la organización regional, la que genera incentivos socialmente im- § xxvi.8. REVISIÓN DEL CONFLICTO DE LEYES. REVISIÓN DE LA CONTAMINACIÓN
productivos como el de los estados para transferir el costo de la beneficencia
a otros estados y el de los pobres para emigrar hacia las áreas donde sean El fallo de un tribunal estatal acerca de cuál será el estado cuya ley deberá
más generosos los pagos de la beneficencia. Un requerimiento de residencia aplicarse a cuestiones sustantivas en un juicio puede plantear un interrogan-
es un método burdo y sólo parcialmente eficaz para abordar este problema: te del federalismo. Esto se ha afirmado recientemente respecto de la respon-
burdo porque a menudo puede desalentar la emigración de una familia po- sabilidad de los productos, que es un área del derecho estatal. Consideremos
bre que es atraída por las mejores oportunidades de empleo en el estado de dos estados, A y B. A alberga cierto número de grandes fabricantes de pro-
altos pagos de beneficencia pero necesita una asistencia pública moderada ductos de consumo y en consecuencia su ley de responsabilidad de produc-
durante las primeras semanas o meses de residencia en un nuevo estado;18 tos no tiene una inclinación marcada a favor del consumidor. B no alberga
sólo parcialmente eficaz porque ese requerimiento invita al fraude y por- a tales fabricantes y su ley se inclina marcadamente a favor de los consumi-
que, como se señaló antes, una familia indigente podría ser capaz de sobre- dores. Supongamos que debido a la posibilidad de arbitraje es inviable que
vivir durante un año sin la asistencia pública. los fabricantes vendan a precios mayores en B que en A a fin de reflejar los
Dependiendo del balance político existente dentro de un estado, algu- mayores costos de la responsabilidad en B: si trataran de hacerlo, los co-
18
merciantes de A comprarían para revender en B, ganándose la diferencia
¿Podría tal persona pobre obtener préstamos para la asistencia necesaria? Obsérvese
19
también que el requerimiento de la residencia desalienta a los indigentes de los estados de altos Véanse pruebas empíricas que apoyan ambas hipótesis en Margaret F. Brinig y F. H. Buckley,
pagos de beneficencia en lo tocante a la búsqueda de empleo en otras áreas (¿por qué?). "The Market for Deadbeats", 25 J. Leg. Stud, 201 (1996).
1018 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1019

existente entre los precios. Pero esto significa que los consumidores de A se ción para sus propios residentes.21 Especialmente perversas son las reglas
verán obligados a subsidiar a los consumidores de B. que, al prohibir una degradación considerable de la calidad del aire existen-
Esto supone que los tribunales del estado B aplicarán su ley a un acci- te, limitan la capacidad de los estados abajo del viento para desarrollarse
dente sufrido por un residente de B en B, mientras que A aplicará su ley a industrialmente, asegurando así que el nuevo desarrollo industrial se con-
un accidente sufrido por un residente de A en A. En efecto, estos son los centre en los estados arriba del viento, y recompensándolos así por la conta-
resultados bajo la regla tradicional del conflicto de leyes de lex loci delicti minación que están causando. Pero sería un error responder haciendo a los
(la ley del estado donde ocurrió el accidente, lo que significa de ordinario el contaminadores arriba del viento estrictamente responsables de la contami-
estado en el que el demandante fue lesionado). Pero ahora los estados, nación que causan en el estado abajo del viento. La víctima de la contamina-
como vimos antes (el § xxi.17), aplican a menudo un análisis más amplio de ción podría ser quien la evita al costo menor (véanse antes los §§ m.8 y xm.s).
"intereses", según el cual los tribunales del estado A podrían aplicar la ley La formidable tarea de la APA consiste en impedir, en la mayor medida posi-
de C si C resultara ser el estado del fabricante cuyo producto perjudicó al ble, que la ubicación de una actividad contaminante se vea influida por las
residente de A y tuviera una ley de responsabilidad de productos más es- fronteras estatales.22
tricta que la de A. Todo estado que tenga o quiera tener algo de manufactu- Los problemas creados cuando la víctima es quien puede evitar al me-
ra se verá inhibido para adoptar una ley de responsabilidad de productos nor costo una actividad contaminante se ilustran dramáticamente por los
fuertemente inclinada en contra de los fabricantes.20 esfuerzos de algunos estados para impedir la importación de desperdicios
El Congreso podría intervenir promulgando una ley federal de respon- tóxicos (incluidos los radiactivos) o malolientes para su disposición en re-
sabilidad de productos o un estatuto federal de conflicto de leyes que mini- llenos sanitarios. La tarea para los tribunales que deben decidir si el esfuer-
mice los esfuerzos que se hagan para externalizar los costos de una ley que zo del estado importador grava indebidamente al comercio interestatal con-
favorezca a los demandantes. Pero en vista de las consideraciones que aca- siste en asegurarse, en la mayor medida posible, de que tal esfuerzo refleje
bamos de examinar, no está claro que los beneficios de tal intervención jus- sólo los costos del estado importador en relación con los beneficios del re-
tificarían los costos, incluyendo como un costo la violación del principio lleno a nivel nacional, y no también o exclusivamente el deseo del estado
federalista. importador de evitar un costo sin tomar en cuenta los beneficios compen-
Las externalidades de la contaminación interestatal plantean problemas satorios si tales beneficios no son recibidos por el estado.
similares a los de la responsabilidad de productos. Los contaminantes aé-
reos y acuáticos no respetan las fronteras estatales. Las emisiones de dióxi-
do de azufre, por ejemplo, pueden provocar la lluvia acida en estados distan- § xxvi.9. EL PODER DEL COMERCIO
tes del estado de la emisión. Los vientos prevalecientes soplan de oeste a
este, creando una diferencia sistemática entre los estados arriba del viento y Al discutir las limitaciones que la Corte Suprema ha impuesto a la tributa-
abajo del viento y permitiendo que los primeros exporten mucho de la con- ción estatal sobre el comercio interestatal o que lo afecta, estábamos exami-
taminación generada por las actividades industriales y otras emisoras de nando la ejecución de la cláusula "negativa" o "durmiente" del comercio sin
contaminación dentro del estado. En una división correcta de las responsa- usar ninguno de esos términos. La cláusula de comercio del artículo 1 de la
bilidades entre las dependencias federales y estatales de control de la conta- Constitución otorga al Congreso la facultad de regular el comercio interesta-
minación, la Agencia de Protección Ambiental (APA) de los Estados Unidos tal y extranjero, pero se ha interpretado en el sentido de que también prohibe
otorgaría una alta prioridad al control de las externalidades de la contami- que los estados, sin acción alguna del Congreso, interfieran con el comercio
nación interestatal, porque no hay ninguna buena razón para suponer que
los estados dejarán de proveer una protección óptima contra la contamina- 21
Véase Richard L. Revesz, "Rehabilitating Interstate Competition: Rethinking the 'Race-to-
Bottom' Rationale for Federal Environmental Regulation", 67 N. Y. U. L. Rev., 1210 (1992).
¿Podría un estado proteger en exceso a sus residentes?
20 22
Véase Bruce L. Hay, "Conflicts of Law and State Competition in the Products Liability Véase Richard L. Revesz, "Federalism and Interstate Environmental Externalities", 144
System", 80 Geo. L. /., 617 (1992). U. Pa. L. Rev., 2341 (1996).
1020 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1021

interestatal o extranjero, como hemos visto. La importancia del otorgamien- dividual puede afectar el precio o la cantidad del mercado, pero el agregado
to para el federalismo reside en el hecho de que si se define el comercio in- de los vendedores sí puede hacerlo y lo hace.
terestatal en una forma suficientemente amplia, el poder del Congreso es El problema de Wickard vs. Filburn era propiamente si el autoconsumo
pleno y no hay ningún tema, incluidos el matrimonio y la educación escolar de los agricultores podría afectar apreciablemente al mercado agrícola, y
elemental, que el Congreso no pudiera federalizar. Durante más de medio por supuesto la respuesta era que sí podría hacerlo. El precio y la cantidad,
siglo se supuso ampliamente que el poder federal en el comercio es en efecto y por ende los embarques interestatales y extranjeros de un cultivo, diga-
pleno, hasta que la Corte Suprema, en United States vs. López,23 invalidó mos el maíz, se determinan por la demanda y la oferta, incluyendo la de-
por no estar autorizada por la cláusula comercial una ley que convertía en manda de los propios cultivadores. Carece de importancia para el precio y
un delito federal la portación de un arma de fuego (sin permiso legal para la cantidad, que los cultivadores se coman una parte de su maíz sin vender-
portarla) a menos de 300 metros de una escuela. La portación del arma de lo, o vendan toda la cosecha de maíz y luego compren la cantidad de maíz
fuego no podría ser considerada como una transacción interestatal. Pero el que quieran comerse. La cantidad de maíz demandada y ofrecida es la mis-
voto de disentimiento sostenía que, al interferir con el proceso educativo, la ma en ambos casos, y esto demuestra que el consumo del cultivador es una
portación de armas de fuego en la vecindad de una escuela podría impedir parte del mercado nacional e internacional como lo son las ventas de maíz.
la formación del capital humano de los estudiantes, reduciendo su producti- Pero es improbable que la suma total de la portación de armas de fuego a
vidad en los mercados nacionales. Esto es cierto, pero aun el efecto agre- menos de 300 metros de una escuela tenga más que un efecto insignificante
gado de toda portación de armas de fuego a menos de 300 metros de las es- sobre el comercio interestatal.
cuelas sobre la productividad de los trabajadores futuros debe de ser muy
escaso. En la medida en que haya ventajas económicas del federalismo (ven-
tajas no sólo al evitar las deseconomías de escala y estimular la experimen- LECTURAS RECOMENDADAS
tación, sino también al aumentar la presión competitiva para que el gobierno
actúe eficientemente), es esencial que se prohiba al gobierno federal arreba- Brinig, Margaret R, y R H. Buckley, "The Market for Deadbeats", 25 J. Leg. Stud.,
tar funciones estatales, lo que es un peligro si no se requiere que las activi- 201 (1996).
dades tengan efectos sustanciales sobre los mercados regionales o naciona- Fiscal Federalism and the Taxation ofNatural Resources (Charles E. McLure, Jr., y
les para que se permita la regulación federal. Peter Mieszkowski [comps.], 1983).
Aquí es crítico el hincapié en los agregados. De otro modo, López sería Hay, Bruce L., "Conflicts of Law and State Competition in the Products Liability
inconsistente con Wickard vs. Filburn,24 donde se sostuvo que la siembra de System", 80 Geo. L. J., 617 (1992).
un cultivo por un agricultor se encontraba dentro del poder de comercio Hellerstein, Walter, State and Local Taxation of Natural Resources in the Federal
aunque el agricultor planeara consumir él mismo toda la cosecha en lugar System: Legal, Economic, and Political Perspectives, caps. 4-6 (1985).
de venderla. Por supuesto, la actividad de un agricultor no afectará percep- Levmore, Saúl, "Interstate Exploitation and Judicial Intervention", 69 Va. L. Rev.,
tiblemente al comercio, pero si ésa fuera la prueba, el gobierno federal no 563 (1983).
podría regular la agricultura en absoluto, aunque sea uno de los mayores McLure, Charles E., Jr., "Incidence Analysis and the Supreme Court: An Examiriation
mercados interestatales y extranjeros de la nación. La suma de muchas par- of Four Cases From the 1980 Term", 1 S. Ct. Econ. Rev., 69 (1982).
tes pequeñas puede ser un conjunto grande. Los economistas entienden Posner, Richard A., The Federal Courts: Challenge and Reform, cap. 9 (1996).
esto bien, porque modelan la demanda de un bien o servicio producido en Revesz, Richard L., "Federalism and Interstate Environmental Externalities", 144
un mercado competitivo como la suma de curvas de demanda infinitamen- U. Pa. L. Rev., 2341 (1996).
te elásticas que afrontan los vendedores individuales. Ningún vendedor in- Rose-Ackerman, Susan, "Does Federalism Matter? Political Choice in a Federal
Republic", 897. Pol. Econ., 152 (1981).
23
115S.Ct. 1624(1995). Shaviro, Daniel, "An Economic and Political Look at Federalism in Taxation", 90
24 Mich. L. Rev., 895 (1992).
317 U.S. 111(1942).
1022 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA ECONOMÍA DEL FEDERALISMO 1023

The Economics of Federalism (Bhajan S. Grewal, Geoffrey Brennon y Russell L. esta crítica a la afirmación de que debiera permitirse a los estados la imposición de
Mathews [comps.], 1980). algunos aranceles?
Weingast, B a n y R., "The Economic Role of Political Institutions: Market Preserving 5. ¿Por qué tienen algunos estados mayores pagos de beneficencia que otros?
Federalism and Economic Development", 117. Law, Econ. & Organization 1 ¿Es porque los contribuyentes de tales estados asignan u n valor mayor a la dismi-
(1995). nución de la pobreza? En caso afirmativo, ¿podrá decirse todavía que la eficiencia
Williams, Stephen E, "Severance Taxes and Federalism: The Role of the Supreme disminuye, en lugar de aumentar, si los pobres se m u d a n a estos estados?
Court in Preserving a National Common Market for Energy Supplies", 53 U. 6. Bajo la doctrina del participante en el mercado se permite que u n estado dis-
Coló. L. Rev., 281 (1982). crimine a los vendedores no residentes si están participando efectivamente en el
mercado, por ejemplo como u n comprador, antes que regulando un mercado priva-
do. Por ejemplo, u n estado podría tener una regla de comprar clips de papel sólo a
PROBLEMAS vendedores residentes aunque no pudiera obligar a los compradores privados de
clips a adoptar esa política. ¿Tendría esta doctrina buen sentido económico si los es-
1. ¿Por qué debiera abstenerse Montana, en nuestro ejemplo de un impuesto a la ex- tados tuvieran los mismos incentivos económicos que los particulares? ¿Si un estado
tracción, de gravar a los no residentes? ¿No se benefician los consumidores de car- quisiera transferir riqueza de los no residentes a los residentes? ¿Podría haber tal
bón no residentes de los servicios brindados por Montana a los productores de carbón transferencia si el mercado del producto en cuestión fuera nacional antes que estatal
ubicados en el estado? o local? Véase W. C. M. Window Co. vs. Bernardi, 730 F 2d 486 (7* Cir., 1984).
2. ¿Podrá la teoría económica ayudarle a encontrar una fórmula para la reparti- 7. Bajo las interpretaciones actuales de la ley antimonopólica federal, las de-
ción de los bienes muebles de u n a empresa (por ejemplo, los aviones de u n a aerolí- pendencias estatales son inmunes a la responsabilidad, pero no los municipios y
nea) entre los estados para los fines del impuesto estatal? otras dependencias locales, a menos que actúen bajo la dirección del gobierno esta-
3. ¿Debiera permitirse a los estados crear impuestos al ingreso corporativo en tal. ¿Es consistente este patrón con la economía del federalismo? ¿Sería quizá más
absoluto? Supongamos que los estados que crean tales impuestos fuesen obligados consistente el patrón opuesto? Véase Frank H. Easterbrook, "Antitrust and the
a adoptar u n a fórmula uniforme para la repartición del ingreso corporativo entre Economics of Federalism", 26 /. Law & Econ., 23 (1983).
ellos. ¿Cuál sería u n a fórmula mejor: el porcentaje de los ingresos corporativos ob- 8. Los estados compiten por los negocios ofreciendo concesiones fiscales, mejo-
tenido de las ventas a residentes del estado que grava o el porcentaje de los emplea- ras de la infraestructura y otros beneficios monetarios o monetizables. ¿Ilustra tal
dos dentro del estado que grava? ¿Sería preferible el porcentaje de la propiedad competencia los beneficios sociales, o los costos sociales, del federalismo? Véase
tangible de la corporación ubicada en el estado? Peter D. Enrich, "Saving the States from Themselves: Commerce Clause Constraints
4. E n Baldwin vs. G. A. F. Seelig, Inc., 294 U. S. 511 (1935), sostuvo la Corte on State Tax Incentives for Business", 110 Harv. L. Rev., 377 (1996).
Suprema que una ley del estado de Nueva York que fijaba un precio mínimo para la
leche vendida en el estado no podría aplicarse constitucionalmente a la leche produ-
cida en Vermont e importada a Nueva York. Se ha criticado como sigue la fuerte con-
dena de la Corte contra el intento de Nueva York de someter esa leche a su ley del
precio mínimo: "El interés de Nueva York no era u n mero sesgo económico contra los
competidores de fuera del estado, al ocuparse primordialmente del bienestar econó-
mico y la salud locales". Gerald Gunther y Noel T. Dowling, Cases and Materials on
Constitutionál Law 651 (8 a ed., 1970).25 ¿Puede diferenciarse el "sesgo económico con-
tra los competidores de fuera del estado" del "bienestar económico local"? ¿Equivale

25
Las ediciones subsecuentes de este destacado libro de casos particulares han eliminado
los materiales referentes a la tributación estatal.
LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1025

to. Los Estados Unidos constituyen un agregado tan grande de habilidades,


recursos y población que podría sobrevivir a una disminución sustancial de
su comercio exterior con relativa comodidad. Suiza no podría hacerlo. Sus
XXVII. LA DISCRIMINACIÓN RACIAL propios mercados son demasiado pequeños y sus recursos demasiado limi-
tados para permitirle alcanzar las economías de escala y de especialización
sin comerciar con otros países. La posición de la minoría negra en los Estados
§ XXVII.i. E L GUSTO POR LA DISCRIMINACIÓN Unidos es similar a la de Suiza en la economía mundial.
Aunque la discriminación es consistente con la competencia, así como
Algunas personas no gustan de asociarse con los miembros de grupos ra- una disminución del comercio internacional debida a los mayores costos
ciales, religiosos o étnicos, diferentes de su propio grupo, y pagarán un pre- de transportación no sería una prueba de que los mercados internacionales
cio por satisfacer su gusto. Por ejemplo, aunque hay ganancias pecuniarias no son competitivos, en los mercados competitivos operan constantemente
en el comercio entre negros y blancos —que los negros trabajen para blan- fuerzas económicas que tienden a minimizar la discriminación. En un mer-
cos (o viceversa), que los blancos vendan casas a negros, etc.—, así como cado de muchos vendedores variará la intensidad del prejuicio contra los
hay ganancias pecuniarias en el comercio entre naciones, al aumentar el negros. Algunos vendedores tendrán sólo un prejuicio leve contra ellos.
contacto entre los miembros de las dos razas impone tal comercio costos Estos vendedores no sacrificarán tantas transacciones ventajosas con los
no pecuniarios, pero reales, a los miembros de cualquiera de las razas que no negros como sus competidores más prejuiciados (a menos que interfiera la
gustan de la asociación con miembros de la otra raza. Estos costos son aná- ley). Por lo tanto, sus costos serán menores, y esto les permitirá aumentar
logos a los costos de transportación en el comercio internacional, que tam- su participación en el mercado. Los vendedores menos prejuiciados llega-
bién reducen la cantidad del comercio. rán a dominar el mercado en una forma muy similar a como las personas
No hay nada ineficiente en esto, pero los efectos de riqueza pueden ser menos temerosas de las alturas llegan a dominar las ocupaciones que re-
dramáticos. Supongamos que a los blancos no les gusta asociarse con ne- quieren trabajar en las alturas: demandan una prima menor.2 Esto no quie-
gros, pero los negros se sienten indiferentes ante la identidad racial de re decir que la discriminación desaparecerá inevitablemente por completo
aquellos con quienes se asocian. Los ingresos de muchos blancos serán me- sin necesidad de una intervención gubernamental, con la sola condición de
nores de lo que serían si no tuvieran ese gusto.1 Esos blancos renuncian a que los mercados sean competitivos. Una parte de la discriminación es efi-
intercambios ventajosos: por ejemplo, podrían negarse a vender sus casas ciente (véase antes el § xi.7, y más adelante el § XXVII.S), de modo que persis-
a negros que estén dispuestos a pagar precios mayores que los comprado- tirá independientemente de que los propietarios o administradores de una
res blancos. Pero la preferencia racial de los blancos disminuirá también empresa tengan algún gusto por la discriminación. Lo mismo ocurrirá (o
los ingresos de los negros al impedirles realizar intercambios ventajosos podría ocurrir) con la discriminación que refleje los gustos de los consumi-
con blancos; y la disminución de los ingresos de los negros será proporcio- dores antes que de los vendedores; los consumidores no afrontan presiones
nalmente mayor que la disminución de los ingresos de los blancos. Porque competitivas para cambiar sus gustos. Pero adviértase que, entre menor sea
los negros son sólo una parte pequeña de la economía, el número de inter- el grupo discriminado, menos perjudicados resultarán los miembros del
cambios ventajosos que los negros pueden hacer con blancos es mayor que grupo por una discriminación menos que completa por parte de la mayo-
el número de transacciones ventajosas que los blancos pueden hacer con ría. ¿Puede ver por qué?
negros. El sector blanco es tan grande que resulta virtualmente autosufi- La tendencia del mercado a verse dominado por empresas con el me-
ciente; el sector negro es mucho menor y más dependiente del comercio nor prejuicio contra los negros es más débil bajo el monopolio. El vendedor
con los blancos.
2
Véa/ise algunas pruebas de que los negros se benefician en efecto de la competencia entre
La analogía del comercio internacional puede ayudar a aclarar el pun- los empleadores en Price vs. Fishback, "Can Competition among Employers Reduce Govern-
1
Algunos blancos —que no estén prejuiciados— tendrán ingresos mayores de los que ten- mental Discrimination? Coal Companies and Segregated Schools in West Virginia in the Early
drían si otros blancos no estuvieran prejuiciados (¿por qué?). 1900s", 32 /. Law & Econ., 311 (1989).

1024
1026 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1027

único en el mercado será, en promedio, tan prejuiciado como el miembro


promedio de la comunidad, no como el menos prejuiciado. Es cierto que § xxvii.2. LA SEGREGACIÓN ESCOLAR
cualesquiera monopolios que puedan transferirse libremente (como las pa-
tentes) tenderán a caer en las manos de los menos prejuiciados. Un mono- En Brown vs. Board of Education,6 la Corte Suprema invalidó las leyes esta-
polio que requiera la asociación con los negros es menos valioso para un tales que exigían o permitían la segregación racial de las escuelas públicas.
propietario prejuiciado, quien sufre una disminución de su ingreso pecu- La Corte sostuvo que la educación segregada era inherentemente desigual
niario al renunciar a transacciones ventajosas con negros, o un costo no porque instilaba un sentimiento de inferioridad en los niños negros. El aná-
pecuniario al realizar tales transacciones. Por lo tanto, el menos prejuicia- lisis de la sección anterior sugiere una base económica, por oposición a una
do tenderá a comprar monopolios a los más prejuiciados. Pero no todos los psicológica, para rechazar la noción de lo separado pero igual. La segrega-
monopolios son libremente transferibles. ción disminuye las oportunidades de asociaciones valiosas entre las razas, y
Si el monopolio está regulado, las fuerzas del mercado que operan con- estas asociaciones serían especialmente valiosas para los negros a causa de
tra la discriminación se verán más debilitadas aún. Un procedimiento para la posición dominante de los blancos en la sociedad. La Corte había recono-
evadir un tope a las ganancias consiste en sustituir el ingreso pecuniario por cido este punto en Sweatt vs. Painter,7 donde se sostuvo que los negros no
el no pecuniario, ya que este último es muy difícil de controlar por una de- podían ser excluidos de las escuelas de derecho estatales. Señaló la Corte
pendencia reguladora; y un tipo del ingreso no pecuniario es la libertad para que los estudiantes negros de una escuela de derecho segregada no tendrían
no asociarse con las personas contra quienes estamos prejuiciados.3 oportunidad de desarrollar valiosos contactos profesionales con los estu-
Los sindicatos que tienen poder monopólico podrían disminuir la efi- diantes que tenían mayores probabilidades de ocupar posiciones importan-
cacia de la competencia para" minimizar la discriminación. Un sindicato tes en la judicatura y la barra después de la graduación. Rechazó los argu-
monopólico que aumente los salarios por encima del nivel competitivo ge- mentos de que esta desventaja se contrarrestaba por la desventaja de los
nerará un exceso de demanda de los empleos en los que se pagan estos sala- estudiantes blancos al verse privados de una asociación con los estudiantes
rios. Si el sindicato controla los empleos, tendrá que repartirlos de algún de derecho negros, señalando que la débil posición de los negros en la profe-
modo. Podría subastar las vacantes a medida que se presenten, o permitir sión volvía tales asociaciones menos valiosas para los estudiantes blancos.
que los miembros vendan su participación sindical; o podría adoptar crite-
rios distintos de los precios, como el nepotismo o, como antes lo hacían los Si es correcto nuestro análisis anterior, las leyes invalidadas en Brown que pro-
sindicatos, la pertenencia a la raza blanca. Los miembros del sindicato to- hibían a los distritos escolares locales la operación de escuelas integradas vol-
maban una parte de sus ganancias monopólicas bajo la forma de la libera- vían a la discriminación mayor dé lo que habría sido en ausencia de tales leyes,
ción de un tipo de asociación que les disgustaba.4 aunque quizá no mucho mayor. Si bien los tribunales federales, el Departamento
Así pues, la política gubernamental, que es responsable de controlar las de Justicia y otras dependencias pudieronfinalmenteobligar a los estados sure-
ganancias de los monopolistas y de los sindicatos fuertes, podría aumentar ños a dejar de aplicar las leyes de segregación, muchos blancos estaban dis-
la discriminación por encima del nivel que existiría en un mercado no regu- puestos a pagar los costos adicionales necesarios para perpetuar la segregación
lado. Y éstas no son las únicas políticas gubernamentales que tienen un escolar. Enviaron a sus hijos a escuelas privadas segregadas o se mudaron a
efecto adverso sobre las minorías raciales. Otra es la del salario mínimo. 5 distritos escolares que albergaban a pocos residentes negros. La Corte Suprema
3
había vuelto la discriminación más costosa, pero dado que la población blanca
Véanse algunas pruebas en Armen A. Alchian y Reuben A. Kessel, "Competition, Monopo-
ly and the Pursuit of Money", Aspects of Labor Economics, 157 {Nati Bur. Econ. Research
valuaba tal discriminación en alta medida, el efecto de la acción de la Corte so-
1962).
4
Otra explicación, sugerida antes, es que la raza es un método barato para el racionamien- (1965). ¿Sugiere el análisis de esta sección una razón económica para que los efectos del sala-
to del acceso y para aumentar así las ganancias netas del monopolio de la oferta de mano de rio mínimo sobre el desempleo pudieran concentrarse en los miembros de una minoría que es
obra. Véase antes el § xi.9. Las dos explicaciones tienen las mismas consecuencias para el bien- discriminada, antes que en los miembros de la mayoría?
estar de los negros excluidos. 6
5
§ xxvn.2 1. 347 U. S. 483 (1954).
Véase antes el § xi.7; Harold Demsetz, "Minorities in the Market Place", 43 N. C. L Rev., 271 7
339 U.S. 629 (1950).
1028 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1029

bre la magnitud de la discriminación fue escaso durante muchos años (es posi- de los negros es de 5 000 dólares y el de los blancos es de 10000. Supongamos
ble que todavía sea escaso). Además, dado que la población blanca controlaba que la eliminación de la educación segregada aumentaría el ingreso pecu-
lasfinanzaspúblicas de los estados, podía desviar la fuerza de la acción de la niario y no pecuniario de los negros en un promedio de 2 000 dólares (olvi-
Corte, por lo menos en parte, disminuyendo las asignaciones a la educación demos la brecha existente entre el cambio de las condiciones educativas y
pública y subsidiando la educación privada mediante becas y créditos fiscales. el mejoramiento del empleo). Por lo tanto, la comunidad negra ganaría
Estas medidas volvían más barato que los padres cambiaran a sus hijos a es- 400000 dólares con la desegregación. Pero supongamos que los blancos de
cuelas privadas segregadas. la comunidad estarían dispuestos a pagar un promedio de 1000 dólares por
persona para que no se integren las escuelas. Por lo tanto, estarían dispues-
El análisis económico podría ayudar al diseño de los decretos de dese- tos a pagar 800000 dólares en el mejoramiento de la educación como el
gregación que en 2002 todavía se aplicaban y combatían. Supongamos que precio de la continuación de la segregación, y supongamos que cada dólar
un tribunal desea promover la integración de las escuelas públicas de una así gastado beneficiaría a los negros en un dólar. Entonces este gasto au-
comunidad que practicaban la segregación en el pasado (de modo que mentaría los ingresos de los negros en 400000 dólares más que la inte-
pueden ser colocadas bajo un decreto remedial), sin causar tanta "fuga de gración.
blancos" que los niños negros no obtengan ningún beneficio del decreto. Esta estrategia alternativa no funcionaría para todas las instalaciones
Desde el punto de vista de los padres blancos que por cualquier razón con- públicas segregadas. Los negros no pueden ser compensados por el insulto
sideran la presencia de niños negros como un detrimento para sus propios implícito en un régimen de baños y fuentes de sodas racialmente segrega-
hijos, todo decreto de desegregación operará como un impuesto. Entre dos por un decreto judicial que obligue al estado a gastar tanto dinero en
mayor sea el impuesto, más probable será que los padres blancos incurran las instalaciones de los negros como en las de los blancos. Pero si las insta-
en los costos de la mudanza a otro distrito escolar o del envío de sus hijos laciones segregadas tienen verdaderamente la misma calidad, esto genera-
a la escuela privada. El tribunal puede minimizar este efecto (y por ende ría plausiblemente la crítica de que la decisión de Brown negaba la libertad
maximizar el beneficio del decreto para los negros) mediante 1) la imparti- de asociación a los negros, y que no hay ningún principio neutral para es-
ción al decreto de un alcance geográfico tan amplio como sea posible, de coger entre la preferencia de asociación de blancos y negros.8 Pero el análi-
modo que se maximicen los costos de la reubicación para las familias blan- sis económico sugiere una distinción importante: en virtud de que los ne-
cas; 2) la imposición a los negros, y no a los blancos, del mayor número de gros son una minoría económica, para ellos el costo per cápita del prejuicio
los costos que sea posible, como cuando se transporta a la escuela a los de los blancos es mucho mayor que para los blancos. ¿Pero qué tiene que
niños negros antes que a los blancos, y 3) la limitación de la fracción de ver esta observación con la eficiencia? ¿Y cómo se aplica a los baños y a las
cualquier escuela que es negra, ya que el "impuesto" de la desegregación fuentes de sodas segregados?
sobre los blancos aumenta con la razón de niños negros a blancos en la
escuela.
Aun si los niños negros se benefician grandemente de la educación inte- § XXVII.3. LOS REQUERIMIENTOS DE LA ACCIÓN ESTATAL
grada, no se sigue de allí que no podrían beneficiarse más aún de otras es-
trategias. Por ejemplo, la Corte Suprema en Brown, en lugar de invalidar la La Decimocuarta Enmienda, promulgada primordialmente para benefi-
segregación de la escuela pública, podría haber aprovechado el valor que cio de las minorías raciales, establece que ningún estado negará a nadie
otorgan a la segregación los blancos sureños exigiendo, como una condi- la protección igual de sus leyes, ni privará a nadie de la vida, la libertad o la
ción del mantenimiento de las escuelas segregadas, que los estados sureños propiedad sin el debido proceso legal. El análisis económico puede ayu-
destinaran sumas mucho mayores que antes a la educación de los negros. dar a aclarar los problemas implicados en la distinción entre la acción
Es concebible que los negros estuviesen mejor bajo tal arreglo aunque la estatal y la privada.
decisión de Brown se hubiese cumplido pronto y a fondo. Imaginemos una 8
Herbert Wechsler, "Toward Neutral Principies of Constitutional Law", 73 Harv. L. Rev., 1
comunidad integrada por 200 negros y 800 blancos, donde el ingreso medio (1959).
1030 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1031

Pueden distinguirse tres niveles de la participación estatal en la discri- probabilidad de que tales sindicatos practiquen la discriminación racial.
minación: una ley u otra acción oficial que ordena la discriminación; la Pero no prohibiría la discriminación del concesionario privado de un edifi-
discriminación de una empresa pública; la participación estatal en empre- cio público de oficinas,9 a menos que la autoridad pública hubiera alentado
sas privadas que practican la discriminación pero no en la decisión de la al concesionario para que discriminara.
empresa de discriminar. Los dos primeros niveles de la participación esta- Se plantea una cuestión interesante cuando la participación estatal asu-
tal estuvieron implicados en el caso de Brown, pero no se distinguieron. La me la forma de la ejecución legal de una decisión privada de discriminar.
Corte invalidó las leyes que exigían la segregación de todas las escuelas pú- ¿Podrán ejecutarse los convenios raciales?10 ¿Podrá el municipio de Macón,
blicas de un estado. Podría pensarse que tales leyes promulgan los prejui- como administrador del parque donado por el senador Bacon, cumplir la
cios de la mitad más prejuiciada de la población, de modo que generan una condición racial de la donación?11 ¿Prohibe la cláusula de la protección
discriminación mayor que si la decisión de segregar se dejara a los distritos igual que se recurra a los remedios civiles y penales contra el allanamiento
escolares públicos individuales. La Corte invalidó también las leyes estata- por los comerciantes que no desean clientes negros? Resulta difícil creer
les que permitían a los distritos escolares locales segregar a su elección. que sin los derechos de propiedad habría una discriminación menor. Podría
Cuando la decisión de segregar se deja a cada distrito escolar local no es ser mayor, sobre todo en las comunidades donde el gusto por la discrimina-
tan obvio que el resultado será una cantidad de discriminación diferente de ción fuera generalizado, ya que sin los derechos de propiedad legalmente
la que habría si toda la educación fuera privada; pero es probable que haya protegidos se dirigiría una cantidad mayor de la actividad económica por la
más. Un sistema escolar público es un monopolio no transferible (la educa- decisión política o por la amenaza de violencia.
ción privada, que le cuesta al consumidor, no al contribuyente, más que la Es cierto, pero trivial, que si el Estado ejecutara todas las decisiones pri-
educación pública, no es un buen sustituto de esta última para privar a un vadas, excepto las que discriminen, el costo de la discriminación sería ma-
distrito escolar público de todo su poder monopólico), y vimos antes que es yor y la incidencia menor. Una observación más interesante es que el efecto
de esperarse que los monopolios no transferibles discriminen más, en pro- del cumplimiento de una condición racial en los casos del convenio y la do-
medio, que las empresas competitivas o los monopolios libremente transfe- nación caritativa restrictivos sería la creación de una discriminación mayor
ribles. Dado que la mayoría de los servicios gubernamentales tienen la natu- de la que desearían los miembros de la sociedad en la actualidad. Volviendo
raleza de monopolios no transferibles, esta observación tiene una aplicación a la analogía del comercio internacional, esto es un poco como si las nacio-
general a las dependencias públicas. nes hubiesen acordado en el siglo xix que jamás permitirían que el comercio
El análisis es diferente cuando la decisión de discriminar la toma un se realizara en algo que no fuesen barcos de vela. Éste es un ejemplo de la
individuo o una empresa privada, aunque el estado esté implicado en algu- preocupación más amplia discutida en el capítulo xvm de que una condición
na medida en la actividad privada. Lo que debe determinarse es si la partici- perpetua en un testamento o una donación pudiera hacer que los recursos
pación estatal vuelve más probable la discriminación. Cuando esa participa- se emplearan ineficientemente si se presenta una contingencia imprevista,
ción asume la forma de la regulación de un servicio público o un transporte en este caso una disminución del gusto por la discriminación. Pero es fortui-
público, como vimos antes, es en efecto mayor la probabilidad de que la to que el resultado de una condición perpetua sea una mayor discrimina-
empresa discrimine. El estado mantiene también un extenso sistema de re- ción que la deseada por los contemporáneos. Si hubiera un aumento secular
gistro de títulos de la tierra y participa de otro modo profundamente en la de la discriminación racial, antes que una disminución, el cumplimiento de
regulación del uso de la tierra. Pero esto no aumenta la probabilidad de que las restricciones del testamento o la donación racialmente motivadas (como
un casateniente blanco se niegue a vender su casa a un comprador negro una cláusula de la escritura constitutiva de una fundación que declare que el
porque le disgusta la asociación con negros. propósito de ésta es la promoción de la integración racial) podría generar
El análisis precedente sugiere una definición diferente de la acción es- una discriminación menor que la deseada por los contemporáneos.
tatal que han empleado los tribunales. Tal acción prohibiría lá discrimina- 9
Sin embargo, véase Burton vs. Wilmington Parking Authority, 365 U. S. 715 (1961).
ción racial de los sindicatos, ya que las políticas gubernamentales que han 10
Shelley vs. Kraemer, 334 U. S. 1 (1948).
promovido el crecimiento de sindicatos monopólicos han aumentado así la 11
Véase Evans vs. Newton, 382 U. S. 296 (1966); antes el § xvni.2.
1032 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1033

ño —y por esta razón los establecimientos pequeños fueron exentados de la


§ XXVII.4. LAS LEYES CONTRA LA DISCRIMINACIÓN ley de acomodos públicos—, de modo que de nuevo no es sorprendente que
el cumplimiento generalizado se haya logrado con rapidez y facilidad. La
Las leyes federales que prohiben la discriminación privada en la venta y la integración escolar es diferente. No sólo es la asociación entre los escolares
renta de inmuebles, en el empleo, y en los restaurantes, hoteles y otros lu- íntima y prolongada, sino que en la medida en que los niños negros, por
gares de reunión pública, tratan de justificarse primero como necesarias cualquier razón, se desempeñan en promedio en la escuela peor que los ni-
para eliminar los efectos de siglos de legislación discriminatoria y luego ños blancos, la integración podría implicar para los blancos costos adicio-
como una promoción del comercio interestatal. La segunda justificación nales a los costos no pecuniarios impuestos por una asociación que no se
parece artificial para muchos observadores, pero tiene sentido económico. desea.
La discriminación disminuye las transacciones entre negros y blancos, y Las leyes que prohiben la discriminación en el empleo implican intere-
muchas de las transacciones que así se impiden se realizarían en el comer- santes cuestiones de prueba, de propósito estatutario, de remedio y de efi-
cio interestatal, aun si éste se define estrictamente. La primera justificación cacia. Una empresa podría no tener empleados negros, aunque se ubique
es plausible pero indefinida. Toda privación que padezcan ahora los negros en un área de gran población negra, por razones no relacionadas con la
podría deberse en parte a la discriminación anterior resultante de las leyes discriminación por parte de los administradores de la empresa o de los tra-
u otras políticas gubernamentales discriminatorias. Si los niños negros se bajadores blancos. Es posible que no haya negros con el adiestramiento o
desempeñan en promedio menos bien que los blancos, incluso en las escue- la aptitud requeridos, o que a los negros no les guste el tipo de trabajo, o que
las norteñas, ello podría deberse al hecho de que el rendimiento financiero simplemente ignoren las oportunidades de empleo existentes en la empre-
de la educación de los negros ha sido tradicionalmente bajo debido a una sa. Si un empleador se ve obligado a contratar negros poco calificados, pa-
discriminación particularmente severa en el empleo contra los negros edu- garles una prima para inducirlos a hacer un tipo de trabajo que no les gus-
cados, la que podría haberse visto influida por las políticas gubernamenta- ta, o anunciar en la comunidad negra las vacantes de empleos que interesan
les discriminatorias de los estados sureños de donde son originarios mu- a muy pocos negros, la empresa incurrirá en costos mayores que los benefi-
chos negros norteños. Esta clase de argumento provee la justificación más cios para los negros que son contratados. El empleado negro no calificado
fuerte para la reversión de la discriminación, como veremos en la sección impone pérdidas de productividad que él no recupera bajo la forma de sala-
siguiente. rios mayores. La prima pagada al empleado negro a quien no le gusta tra-
El análisis económico ayuda a explicar la variación del cumplimiento bajar en este tipo de empleo es un costo para la empresa pero no un benefi-
de las leyes antidiscriminatorias. Si las asociaciones interraciales genera- cio para el empleado negro; simplemente contrarresta el costo no pecuniario
das por tal ley son escasas, será bajo el costo de la asociación aun para las del empleo para él. Es posible que el anuncio de empleos vacantes en la
personas prejuiciadas, quienes no estarán dispuestas a incurrir en grandes comunidad negra no confiera un beneficio conmensurable con sus costos si
costos bajo la forma de un castigo, o de los costos legales, por la resistencia tal anuncio no genera un flujo considerable de solicitantes calificados. Dado
a cumplir la ley a fin de satisfacer su gusto. No es sorprendente que haya que la mayoría de los costos adicionales se trasladarán probablemente a los
habido un cumplimiento general con las leyes que prohiben a la gente ne- clientes de la empresa, estos métodos de mejoramiento del bienestar de los ne-
garse a vender inmuebles por razones raciales, aunque se hayan destinado gros son regresivos además de ineficientes.
escasos recursos al cumplimiento forzoso de estas leyes. A menos que el Las leyes que prohiben la discriminación en el empleo (véase también
vendedor planee permanecer en la vecindad, su asociación con un compra- antes el § xi.9) son costosas aun cuando se apliquen a empleadores que efec-
dor negro se Umita a la negociación de la venta (y de todos modos lo hace tivamente discriminan. Es posible que el empleador deba pagar un salario
un corredor). Por lo tanto, la mayoría de los casos de discriminación en la mayor a los trabajadores blancos que gusten de la discriminación y tengan
vivienda implican las rentas más bien que a las ventas. La asociación entre oportunidades de empleo alternativas en empresas que no tienen emplea-
el dueño de un hotel y su personal por una parte y los huéspedes del hotel dos negros. Si carecen de tales oportunidades, la eliminación de la discri-
por la otra es impersonal, excepto cuando el establecimiento es muy peque- minación podría no imponer costos pecuniarios —por hipótesis, los traba-

-j
1034 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1035

jadores no tienen más remedio que aceptar la asociación con negros—, dos hayan excluido a los negros de su sindicato. O que el empleador haya
pero impondrá costos no pecuniarios bajo la forma de una asociación que discriminado sólo porque sus trabajadores gustan de la discriminación,
disgusta a los blancos. Y es improbable que los costos se vean contrarres- mientras que él mismo está libre de ella. (En efecto, desde un punto de vis-
tados por las ganancias de los trabajadores negros para quienes los empleos ta económico, ¿quién tiene mayores probabilidades de albergar sentimien-
de la empresa son superiores a sus oportunidades de empleo alternativo o tos discriminatorios: el empleador blanco o el empleado blanco? ¿Cuál es el
por las ventajas económicas que el aumento del comercio con los negros remedio apropiado en un caso en que se prueba la responsabilidad del em-
genera para la empresa y por ende para sus clientes; si hubiera tales ganan- pleado por la discriminación?)
cias compensatorias, los negros habrían sido contratados probablemente Supongamos que un empleador paga más a los trabajadores blancos que
sin ninguna presión legal (¿por qué?). a los trabajadores negros en puestos de la misma clasificación. ¿Debiera ser
Hasta ahora se ha supuesto en esta discusión que, cualesquiera que sean la medida de los daños la diferencia existente entre las dos tasas salariales?
los costos de las leyes contra la discriminación, se beneficiarán las personas ¿Qué diremos si debiera ponderarse la posibilidad de que si el empleador
a quienes se quiere beneficiar. Pero es posible que no ocurra así. La primera hubiera debido pagar los mismos salarios a blancos y negros habría emplea-
observación, y la menos importante, es que los negros pagan como consu- do menos trabajadores de ambas razas? ¿Debiera permitirse que el em-
midores y como trabajadores su parte proporcional de todos los costos que pleador se defendiera demostrando que una parte de la diferencia salarial es
impongan a las empresas las leyes contra la discriminación. Sin embargo, un pago por la mayor inversión de los trabajadores blancos en educación? Si
comparten estos costos con los blancos, mientras que los beneficios sólo lle- sólo discriminan unos cuantos empleadores en un mercado laboral, ¿podrá
gan a los negros. En segundo lugar, entre más cueste a las empresas el empleo decirse que ninguna diferencia salarial entre los trabajadores negros y los
de trabajadores negros, mayores serán los esfuerzos que harán las empresas blancos podría deberse a la discriminación, cualesquiera que sea el gusto del
para minimizar su empleo de negros. Por ejemplo, se sentirán menos incli- empleador?
nadas a ubicar sus plantas u oficinas en áreas de densa población negra, so- Podríamos suponer que el número de los juicios contra la discrimina-
bre todo si, como se supone en la teoría del impacto dispar de la discrimina- ción disminuiría a través del tiempo, a medida que disminuyera el prejuicio
ción, las empresas serán más vulnerables a las acusaciones de discriminación entre los vendedores en mercados competitivos. En realidad, ese número
entre mayor sea la población negra en el área en la que se ubican sus plantas ha aumentado. ¿Refuta esto la teoría económica de la discriminación? De
y oficinas. ningún modo. Aparte del hecho, señalado antes y explorado en la sección
¿Cuál debería ser el remedio en un caso en el que se falla que un em- siguiente, de que el prejuicio y la discriminación no son sinónimos, tene-
pleador ha discriminado? El análisis económico sugiere que deberá obli- mos el hecho de que, a medida que se contrata a más y más negros, la com-
garse al empleador a pagar los daños de la persona discriminada, quizá posición de las reclamaciones contra la discriminación cambia de las nega-
duplicados o triplicados para facilitar la ejecución en los casos en que los tivas de contratación a los despidos. Los juicios por despido son más
daños son pequeños. Esto compensará y disuadirá a ambos y parece prefe- lucrativos para los demandantes porque el monto de los daños se basa en
rible a un remedio que requiera que el empleador contrate un número es- los sueldos de mediados de la carrera antes que en los sueldos iniciales que
pecificado o un porcentaje de negros. Esa orden obligará al empleador a son de ordinario menores, en virtud de que los primeros tienen mayores
despedir trabajadores blancos o, lo que equivale a lo mismo, favorecer a los probabilidades de exceder el costo de oportunidad (¿por qué?) y porque
solicitantes negros sobre los blancos hasta que se alcance la cuota fijada en hay más dimensiones a lo largo de las cuales un empleador puede discri-
el fallo. Al imponer costos a los empleados blancos que podrían no ser dis- miar tanto a un empleado como a un solicitante (por ejemplo, el acoso, la
criminadores a fin de mejorar la condición de los trabajadores negros, tal ausencia de ascensos, las condiciones de trabajo inferiores). Por lo tanto,
orden opera como un impuesto caprichoso y regresivo sobre la clase traba- ¡una disminución de la discriminación en el empleo puede generar efecti-
jadora blanca. vamente un aumento de los juicios por discriminación en el empleo!12
El análisis es más complicado si los empleados comparten con el em- 12
Acerca de si el efecto neto de las leyes de discriminación en el empleo ha sido benéfico
pleador la responsabilidad por la discriminación. Es posible que los emplea- para los negros, véase la juiciosa discusión de John J. Donohue III y James Heckman, "Conti-
1036 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1037

oportunidad podría ser menor que el costo de información que implicaría


§ xxvn.5. LA DISCRIMINACIÓN EN SENTIDO INVERSO13 un muestreo más extenso de los originarios de Micenas. La discriminación
así motivada tiene el mismo carácter básico (por supuesto, sus efectos dis-
Se sostiene a menudo que debiera otorgarse a los negros un tratamiento tributivos podrían ser diferentes) que una decisión de dejar de comprar la
preferente; por ejemplo, que las escuelas de derecho fijaran normas de ad- pasta de dientes de la marca X debido a una experiencia desagradable en
misión menos exigentes para los negros a diferencia de los blancos, aunque la compra anterior, aunque la siguiente experiencia con esa marca podría
los criterios de admisión provean estimaciones no sesgadas del desempeño haber sido mejor.
académico de los negros. Muchas escuelas de derecho hacen esto. ¿Es tal El hecho de que alguna discriminación racial resulte eficiente no signi-
discriminación en sentido inverso algo fundamentalmente diferente de la fica que sea o deba ser legal. Por razones utilitarias podría ser injusta, aun-
antigua discriminación en contra de los negros? La respuesta a este interro- que eficiente (explique). Pero es probable que sea ofensiva. Supongamos,
gante nos obligará a examinar el supuesto empleado hasta ahora de que la por ejemplo, que todos los secuestradores de aviones fuesen miembros de
discriminación es simplemente un resultado de los gustos e inquirir más a un grupo étnico particular, pero que sólo un porcentaje pequeño de los
fondo sobre sus causas. miembros del grupo son secuestradores de aviones. Sería una estrategia
La discriminación racial tiene varias causas posibles. La mera maldad policiaca racional el empleo de un "perfil étnico" de tal modo que sólo se
y la irracionalidad son factores en muchos casos. La discriminación es a registrara a los miembros del grupo en cuestión antes de que se les permi-
veces anticompetitiva —esto parece haber sido uno de los factores del in- tiera abordar un avión. Pero entonces todo el costo de los registros de per-
ternamiento de residentes japoneses en California durante la segunda sonas inocentes en los aeropuertos sería soportado por los miembros de un
Guerra Mundial, y ha sido con frecuencia uno de los factores del antisemi- grupo étnico.15 Como lo ilustra este ejemplo, desde un punto de vista pura-
tismo— y a veces explotadora, como en la esclavitud. La raza interviene mente eficiente, el tipo de discriminación que se motiva sólo por los costos
como un factor conveniente para la identificación de los miembros del gru- de información (el tipo que los economistas suelen llamar "discriminación
po rival o explotado. Pero otro factor es el de los costos de la información. estadística") podría conducir al sostenimiento de cierta discriminación racial
En la medida en que la raza o algún atributo similarmente difícil de ocultar por razones de la eficiencia (dependiendo, sin embargo, de la ponderación
(el sexo, el acento, etc.) se correlaciona positivamente con la posesión de otorgada a los costos distributivos de la discriminación) si se la sometiera
características indeseables, o se correlaciona negativamente con las carac- al enfoque del balanceo empleado a menudo en los juicios constitucionales
terísticas deseadas, resulta racional que la gente utilice el atributo como (véase más adelante el § xxvii.2).
una aproximación a la característica subyacente con la que se correlaciona Una alternativa al balanceo consiste en sostener que lo que está prohi-
("discriminación estadística"). Si la experiencia me ha enseñado (quizá in- bido por la Decimocuarta Enmienda y otras medidas contra la discrimi-
correctamente)14 que la mayoría de los originarios de Micenas tiene un nación es precisamente el uso de la raza como una aproximación a las ca-
fuerte olor a ajo en su aliento, puedo economizar en los costos de informa- racterísticas personales subyacentes. Este principio tiene las numerosas
ción absteniéndome de ingresar a un club que acepte como miembros a ta- características atrayentes de una regla simple (véase antes el § xx.3), por
les personas. Aunque podría estar sacrificando asociaciones valiosas con comparación con una regla —en realidad una norma— que sólo prohiba la
los originarios de Micenas que no tienen ese fuerte olor a ajo, este costo de discriminación irrazonable. Pero un posible corolario del principio sugeri-
do es que la discriminación a la inversa es inconstitucional porque se basa
nuous Versus Episodic Change: The Impact of Civil Rights Policy on the Economic Status of en el uso de la raza como una aproximación a las características personales
Blacks", 29 J. Econ. Lit. 1603 (1991). Descubren estos autores pocos de tales beneficios fuera
del Sur. subyacentes. La justificación de las admisiones preferentes para los negros
13
Véase también el § xi.9, antes. en la escuela de derecho no es que la negrura por sí sola sea una caracterís-
14
Debido a la dificultad de establecer derechos de propiedad en la información, los indivi- tica deseable, sino que es una aproximación a las características relevantes
duos pueden tener incentivos poco adecuados para investigar aun las características medias de
15
los grupos con los que tratan. ¿Cuáles son las implicaciones de la política si se acepta esta pro- Véase Amy Farmer y Dek Terrell, "Crime Versus Justice: Is There a Trade-off?", 44 /. Law
posición? &Econ., 345(2001). 3
1038 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA DISCRIMINACIÓN RACIAL 1039

para el proceso educativo o para el desempeño en la profesión legal; carac- discriminación directa. ¿Sería diferente su respuesta si se sustituyera la pa-
terísticas tales como los antecedentes de indigencia, la compasión por los labra "justa" por la palabra "eficiente"?
desposeídos, etc. Se emplea la negrura como el criterio de la preferencia a
fin de economizar en los costos de la búsqueda. Puede afirmarse que el re-
sultado es que se confieren beneficios caprichosos a negros de clase media LECTURAS RECOMENDADAS
en una forma muy similar a la forma como la discriminación contra los
negros basada en las características de muchos negros pobres ha impuesto Becker, Gary S., The Economics of Discrimination (2a ed., 1971).
cargas caprichosas a los negros de clase media que carecen de estas carac- Discrimination in Labor Markets (Orley Ashenfelter y Albert Rees [comps.], 1973).
terísticas. Donohue, John J. III, "Is Title vil Efficient?", 134 U. Pa. L. Rev., 1411 (1986).
Una observación más sutil es que la discriminación a la inversa produce , y Peter Siegelman, "The Changing Nature of Employment Discrimination
una redistribución caprichosa del ingreso entre los negros, así como lo hace Litigation", 43 Stan. L. Rev., 983 (1991).
la discriminación contra los negros. En la medida en que a los empleadores Farmer, Amy, y Dek Terrell, "Crime Versus Justice: Is There a Trade-off?", 44 J. Law
les resulte costoso evaluar la calidad de u n trabajador individual, a los tra- &Econ., 345 (2001).
bajadores negros en una línea de trabajo particular que son tan buenos Phelps, Edmund S., "The Statistical Theory of Racism and Sexism", 62 Am. Econ.
como los trabajadores blancos en esa línea les resultará difícil separarse de Rev., 659 (1972).
los contratados por la acción afirmativa, de modo que se supondrá que son Philipson, Tomas, "Desegregation and Social Monopoly Pricing", 4 Rationality and
de la calidad media de los trabajadores negros en la línea de trabajo: u n pro- Society, 189 (1992)
medio que es menor porque incluye a los contratados por la acción afirmati- Posner, Richard A., "The Efficiency and the Efíicacy of Title vn", 136 U. Pa. L. Rev.,
va. En el lenguaje de la teoría de los juegos, habrá u n equilibrio de grupo en 513 (1987).
el que los trabajadores negros por debajo del promedio se beneficiarán a ex- Sowell, Thomas, Civil Rights: Rhetoñc orReality? (1984).
pensas de los que se encuentran por encima del promedio.
Los costos de información ayudan a explicar también la razón de que
sea tan impopular la discriminación a la inversa. Cada vez que u n varón PROBLEMAS I
blanco no logra ser admitido en una universidad de la que se sabe que prac- !
tica la discriminación a la inversa, o que no es contratado por u n emplea- 1. Este capítulo ha sugerido un principio neutral para prohibir la discriminación.
dor de quien se sabe que la practica, hay alguna probabilidad de que haya ¿Es un principio económico? ¿Podemos afirmar que la discriminación es ineficiente?
perdido esta oportunidad valiosa por causa de la discriminación a la inver- En términos económicos, ¿son los costos de las asociaciones interraciales, dado el
sa. Pero la probabilidad será a menudo m u c h o menor que uno. Supongamos prejuicio, diferentes del daño causado a las cosechas por la interacción del ferroca-
que cuatro personas solicitan u n empleo. Tres son blancas y una es negra, y rril y la agricultura?
la negra es contratada. Aunque todos los blancos sean mejores que el ne- 2. Supongamos que varios negros compraron casas en contratos de tierras y lue-
gro, quien fue contratado sólo gracias a su raza, sabemos que dos de los go incumplieron tales contratos. Sostienen que no debieran ser declarados culpables
tres blancos no habrían obtenido el empleo aunque el empleador no discri- de no pagar su deuda porque se vieron obligados a pagar precios mayores que los
minara. Es posible que estos dos no sepan quiénes son; por lo tanto, los tres compradores blancos de propiedades similares, como resultado de la discriminación
blancos creerán que podrían haber sido perjudicados por la discriminación contra los negros. Los desarrolladores replican que los negros debieran estar agrade-
a la inversa. Como si dijéramos, cada uno de ellos es una víctima probabi- cidos de que ellos estuvieran dispuestos a venderles una propiedad tan valiosa. ¿Cómo
lística de la práctica. puede el análisis económico aclarar los problemas de tal litigio? ¿Aumentaría o dis-
Evalúe este argumento: la discriminación a la inversa es u n a política minuiría el bienestar de los negros en conjunto si los desarrolladores perdieran?
justa mientras que el número de las personas efectivamente perjudicadas 3. ¿Puede sostenerse que los convenios racialmente restrictivos podrían aumen-
por ella no sea mayor que el número de las personas perjudicadas por la tar la eficiencia?
1040 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL

4. Supongamos que una escuela de derecho que descubriera que sus graduados
negros tenían ingresos profesionales de toda la vida menores que los blancos, a cau-
sa de la discriminación racial, decidiera imponer en consecuencia requisitos de ad-
misión más exigentes a los negros que a los blancos. ¿Podría defenderse esta política XXVIII. LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES
porque aumenta la eficiencia? EN LAS IDEAS Y EN LA RELIGIÓN
5. Los varones negros tienen una esperanza de vida más corta que los varones
blancos. Discuta los efectos de asignación y distribución de las reglas que prohiben
que las compañías de seguros de vida varíen las tasas de sus primas sobre la base de § XXVIII. 1. LA BASE ECONÓMICA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
la raza del asegurado.
6. Compare dos formas de la discriminación en sentido inverso: en una de ellas, Las ideas son un bien útil producido en cantidades enormes en un mercado
el empleador fija una cuota para los empleados negros y contrata sólo negros hasta muy competitivo. El mercado de las ideas del que escribiera Holmes es un
que se llene la cuota; en la otra, el empleador contrata sin discriminación pero otor- hecho, no sólo un modo de hablar.1 Desde el punto de vista práctico, es este
ga a sus empleados negros una permanencia mayor que a sus empleados blancos, de mercado, antes que alguna realidad trascendental, lo que determina la "ver-
modo que cuando las condiciones económicas lo requieran despide a menos negros dad" de las ideas. Decimos que una idea (por ejemplo, que la Tierra gira al-
que blancos. Considere si hay alguna diferencia en el hecho de que el empleador sea rededor del Sol) es cierta no porque sea realmente cierta —¿quién lo sabe?—
público o privado, de que exista o no un sindicato, y si la política de otorgar una per- sino porque todos los consumidores expertos, o la mayoría de ellos, la han
manencia mayor a los negros se adopta antes o después de que se contraten los tra- aceptado ("comprado"). Esta concepción pragmática de la verdad2 mina los
bajadores blancos afectados por ella. ¿Cuál combinación de atributos produce la dis- esfuerzos de supresión de las ideas o de prohibición de su expresión o dise-
criminación más ineficiente? ¿Cuál es la menos ineficiente? minación. Nadie tiene un conducto directo hacia la realidad trascendente.
7. Los empleadores que desean discriminar a los negros, pero la ley se los pro- Las ideas que poseemos se forjan en un proceso competitivo que se distor-
hibe, podrían buscar una característica aproximada que poseen más negros que siona si se excluye por la fuerza a los competidores potenciales: las ideas
blancos y usarla como la base de las decisiones de personal. La aproximación po- impopulares o repulsivas.
dría ser algún nivel de logro educativo. Si usted es un empleador, ¿se preocuparía Pero esto no explica por qué se ha considerado necesaria la protección
más porque se le prohiba el uso de la aproximación o porque se le exija tener una constitucional para este mercado particular y no para otros. Dos explica-
fracción específica de empleados negros? Véase Shelly J. Lundberg, "The Enforcement ciones posibles concuerdan con el pensamiento económico. La primera es
of Equal Opportunity Laws under Imperfect Information: Affirmative Action and que la intervención pública en el mercado de las ideas genera un peligro de
Alternatives", 106 Q. /. £., 309 (1991). subversión del proceso democrático, lo que conduce al que es el más pode-
roso de los monopolios: el monopolio del poder gubernamental (véase an-
tes el § xxiv.2). La segunda explicación, más amplia (la primera se limita a
la expresión política), destaca la fragilidad de los mercados de la informa-
ción. Por las razones exploradas antes en este libro (véase antes el § ra.3),
no se pueden crear derechos de propiedad en las ideas puras. Por lo tanto,
es probable que se produzcan en una cantidad deficiente. El problema es
particularmente grave si las ideas populares son un buen sustituto en el
mercado —como en efecto lo son— de ideas valiosas pero impopulares. En-
tonces cualesquiera costos que el gobierno imponga a las ideas impopula-
1 J
Abrams vs. United States, 250 U. S. 616, 630 (1919) (opinión disidente).
2
Más famosamente articulada en Thomas S. Kuhn, The Structure ofScientific Revolutions
(2a ed., 1970). [Hay traducción del FCE en Breviarios.]

1041
1042 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1043

res podrían causar su abandono en masa. En efecto, la conjunción de lo por X". Estas declaraciones expresan ideas genuinas, porque hacen un es-
"valioso" y lo "impopular" sugiere la existencia de una clase de ideas cuyos fuerzo por desplazar las ideas rivales en el mercado de las ideas. El proble-
beneficios son casi enteramente externos. Por lo tanto, hay una razón eco- ma es que las dos primeras podrían ser también invitaciones a la comisión
nómica para preocuparse por el "congelamiento" del ejercicio de la libertad de actos ilegales (traición y fijación de precios, respectivamente). Como in-
de expresión. vitaciones parecerían punibles según el mismo principio que vuelve puni-
El argumento de los beneficios externos para otorgar al mercado de las bles los atentados y las conspiraciones. Pero el castigo tendrá el efecto co-
ideas una protección legal especial no se limita a la expresión política, pero lateral de reprimir una idea.
esa expresión puede ser su mejor ejemplar. Recordemos que la votación mis- Una fórmula económica para el tratamiento de estos casos mixtos de
ma es una fuente de beneficios externos, porque un solo voto decidirá raras idea e incitación fue propuesta por el juez Learned Hand (por supuesto) en
veces una elección, de modo que su valor esperado para el votante individual United States vs. Dennis.3 Los tribunales —escribió Hand— deben en cada
es pequeño aun en relación con los escasos costos de tiempo de la votación. caso "preguntarse si la gravedad del 'mal' [es decir, si triunfa la instigación],
Dado que la votación tiene escaso valor privado, no debiéramos esperar que descontada por su improbabilidad, justifica la invasión de la libertad de
la gente invierta fuertemente para informarse acerca de los candidatos y los expresión que es necesaria para evitar el peligro".4 Esto equivale a la fór-
temas. Esto significa que la demanda privada de ideas y opiniones políticas mula de Hand para la negligencia (B < PL) si se define B como el costo de la
tenderá a ser débil, lo que es un argumento a favor de la minimización de los disminución del acervo de ideas como resultado de la acción gubernamen-
costos legales de la producción de tales ideas y opiniones. tal, P como la probabilidad de que se cometan los delitos aconsejados por
el declarante, y L como el costo social de tal evento. Si B es menor que PL,
será eficiente que el gobierno tome medidas contra el declarante.
§ xxviii.2. EL ALCANCE DE LA ACTIVIDAD PROTEGIDA: La fórmula de Dennis es una expansión de la prueba de Holmes, más
INCITACIÓN, AMENAZAS, DIFAMACIÓN, OBSCENIDAD Y QUEMA DE BANDERA famosa, de un "peligro claro y actual".5 La diferencia se genera cuando
modificamos la fórmula de Hand para tomar en cuenta el hecho de que el
Podría parecer que la teoría pragmática de la verdad, aunada a la observa- peligro podría encontrarse en el futuro, como ocurrió en Dennis, un en-
ción acerca de los beneficios externos, apunta hacia una prohibición abso- juiciamiento de los líderes del Partido Comunista de los Estados Unidos
luta de la regulación pública de la expresión. No es así. La expresión tiene por complotar para derrocar al gobierno... posiblemente. Si i es la tasa de
muchas funciones además de la comunicación de ideas. Y las ideas, ciertas descuento de los daños futuros hasta el presente y n es el número de años
o falsas, pueden causar un daño que justifique la intervención pública. Si que deben transcurrir hasta que ocurra el daño, entonces B < PL se vuelve
digo "voy a dar un paseo", o "voy a robar un banco", o "estoy organizando B < P. L / (1 + i) n . Entre mayor sea la tasa de descuento y más remoto sea el
una insurrección armada", no estoy apelando al mercado de las ideas sino daño, menor será el miembro derecho de la fórmula y por ende más débil
sólo declarando una intención, y mi declaración puede ser una prueba de un será la justificación de la represión. Sin embargo, si L es suficientemente
intento de cometer un delito que quizá no tenga nada que ver con las ideas, grande, todavía podría haber una justificación respetable para la represión,
un delito tal como el robo. El castigo del intento no obstruye el mercado de aunque n sea sustancial. Pero no bajo la fórmula de Holmes, la que descar-
ideas en absoluto. Las declaraciones de intención no tratan de competir con ta todos los casos donde n sea positivo. Eso parece arbitrario. Y adviértase
otras ideas, como una declaración de que la tierra es plana trata de competir el hecho curioso de que, entre más "preocupados por el futuro" seamos
con otras opiniones, y no hay ningún riesgo de una producción insuficiente como una sociedad, más estaremos dispuestos a reprimir las ideas peligro-
porque no hay ninguna inversión en la producción de la idea que se encuen- sas aunque, como en el caso de las doctrinas de los comunistas estaduni-
tra detrás de la declaración (compárese antes el § IV.Ó). denses, el peligro se encuentra, si acaso, en el futuro remoto. Porque enton-
Supongamos ahora que digo: "La insurrección armada mañana sería 3
183 F. 2d 201 (2d Cir., 1950), afFd, 341 U. S. 494 (1951).
una buena idea", o (si soy un productor de adminículos) "La industria esta- 4
Ibid., p. 212. Quería decir "descontada por su probabilidad". (
ría mejor si el precio de los adminículos fuese 10% mayor", o "Intento votar 5
Schenckvs. United States, 249 U. S. 47, 51 (1919).
1044 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1045

ees i, la tasa de descuento social será baja, y esto tenderá a magnificar el curso es como castigar el monopolio: hay una clase similar de falla del mer-
miembro derecho de la fórmula de Dennis ampliada. cado. Tampoco en el caso del camión de sonido puede confiarse en que el
La aplicación de la fórmula de Dennis depende de los pasos que esté mercado de las ideas proteja a las víctimas del daño (ésta es una caracterís-
dispuesto a dar el gobierno. Si se propone castigar penalmente al declaran- tica general de las restricciones de tiempo, lugar y manera), porque como
te, B será sustancial y requerirá en consecuencia una PL sustancial para hemos visto son externos los costos al mercado de las ideas. Un segundo ca-
contrarrestarlo. Pero si el gobierno sólo se propone monitorear la actividad mión de sonido empeoraría las cosas en lugar de mejorarlas.
del declarante, de modo que podrá actuar cuando se vuelva inminente el Hay un argumento económico similar para reprimir la defensa de la re-
peligro de una violación delictiva, B será menor (porque la disuasión de la volución violenta aun en el futuro distante. Aunque tal defensa podría con-
libre expresión será menor) y por ende una PL menor que en el primer caso tener ideas (por ejemplo, que los capitalistas obtienen ganancias mayores
bastará para contrarrestarlo y justificar la acción gubernamental. de las que debieran, o que se está ampliando la brecha entre ricos y po-
La fórmula, por imposible de cuantificar que sea, resulta útil para expli- bres), es también una invitación a realizar actividades que son contrarias al
car la razón de que, por ejemplo, es más probable que se tolere la apología derecho penal. La invitación podría ser atrayente incluso si el mercado de
de males muy grandes —el genocidio, la revolución o lo que sea— que el las ideas demostrara convincentemente la falsedad de las ideas del defen-
llamado a un linchamiento, que es un mal menor, o aun la comisión del sor. Supongamos que el declarante insta a los pobres a levantarse y apode-
"mal" trivial creado por un ruidoso camión de sonido. Si las circunstancias rarse del dinero de los ricos porque éstos los están explotando. Aun si la
vuelven remota la probabilidad de que triunfe la propaganda genocida, el propaganda contraria demostrara convincentemente que los ricos no están
costo descontado de la declaración podría ser menor que el de una amena- explotando a los pobres, sigue siendo cierto que los pobres podrían optar
za de linchamiento. En el caso del camión de sonido, son pequeños los da- por levantarse y despojar a los ricos, como los incita a hacerlo el propagan-
ños causados por su estruendo (L en la fórmula), pero también lo es el cos- dista. Podría pensarse que tal discurso es como una invitación a "robar un
to de los beneficios sacrificados, ya que el declarante puede propagar su banco", agrandada.
mensaje por medios menos ofensivos. El caso del camión de sonido, como Hasta ahora, la discusión ha supuesto que existe una línea clara entre
otros casos que implican restricciones al tiempo, el lugar y la manera, antes una declaración de intenciones y una idea. Pero consideremos la clase de
que a la sustancia del discurso, es analíticamente similar a nuestro caso del declaraciones de intención conocidas como amenazas. "Digo que te volaré
gobierno que sólo investiga al declarante en lugar de castigarlo. Adviértase la cabeza si no me entregas tu cartera." La amenaza comunica una infor-
que el camión de sonido y la incitación al delito imponen costos externos, mación genuina acerca de mis intenciones, pero sólo en cierto sentido; por-
lo que constituye una justificación tradicional de la regulación. que está en la naturaleza de la mayoría de las amenazas que el amenazador
La fórmula de Dennis podría parecer paternalista y por ende no verda- no desea cumplirlas si no es para mantener la credibilidad. Por lo tanto, si
deramente eficiente. Supongamos que un grupo está tratando de persuadir las amenazas se reprimen eficazmente, también se suprimirán (de ordina-
a la gente de que una revolución violenta mejoraría su situación, y las cir- rio) los males sustantivos con los que se amenaza. De igual modo, la inver-
cunstancias vuelven la probabilidad del éxito suficientemente elevada para sión hecha en la formulación de la amenaza no tiene ningún producto so-
desatar la prueba, aunque no se esté aconsejando ninguna acción revolu- cial; por lo tanto, deseamos desalentarla, no protegerla. Pero veamos ahora
cionaria inmediata. Dado que hay tiempo para que grupos rivales persua- el caso en el que amenaza con hacer algo completamente legal, como "en-
dan a la gente de que una revolución no mejoraría su situación, ¿para qué tregarte a la policía si no me pagas el silencio". ¿Por qué debiera una decla-
interferir con el mercado de las ideas? Una respuesta es que, dado el inter- ración de intención volver punible un acto legal? De nuevo, la clave es que
valo existente para la persuasión contraria, P es realmente muy pequeña, la intención es condicional. "No deseo entregarte: quiero tu dinero." Por lo
de modo que la fórmula no justificaría las represión. La justificación de la tanto, si el chantaje es ilegal (véase antes el § xxin.2), las peticiones que se
represión es más fuerte cuando, como ocurre en el caso habitual de la inci- hacen cuando se comete el chantaje debieran ser ilegales también. Es poco
tación, el intervalo entre el discurso y la acción es demasiado breve para importante que la petición asuma la forma de un caramelo ("te ofrezco mi
permitir que se presenten concepciones rivales. En tal caso, castigar el dis- silencio por dinero") o un garrotazo ("si no me pagas, te entregaré").
1046 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1047

Hablando de chantaje, las declaraciones dañinas acerca de los indivi- disminuir los costos de su publicación; y esto se hace volviendo innecesario
duos son una parte importante del mercado de las ideas y en principio pue- que el periódico realice una investigación de la verdad de la noticia tan
den ser validadas o refutadas en la misma forma que otras ideas: por la completa como tendría que hacerlo si fuese estrictamente responsable o
competencia. Pero son especiales en varios sentidos (encuádrelas en la fór- responsable por negligencia al publicar una difamación falsa.
mula de la libertad de expresión de Hand). Tales declaraciones infligen cos- Una objeción a ese enfoque es que obliga a las víctimas de la difamación
tos que son concentrados (¿por qué es eso relevante?) y por lo menos aproxi- a subsidiar la producción de ideas. Esto podría no ser tan malo si fuese fácil
madamente remediables; la falsedad de la difamación podría demostrarse asegurarse contra las consecuencias de ser difamado, porque entonces la
fácilmente, lo que implica que una determinación legal de la verdad puede incidencia del subsidio se dispersaría entre todo el grupo asegurado. No es
ser un sustituto bastante bueno de la determinación por el mercado; y (una fácil. La forma actual del subsidio tiene el efecto curioso de desalentar a la
observación relacionada) es posible que la competencia no sea un remedio gente de convertirse en una figura pública. Un enfoque alternativo consisti-
eficaz: ¿cómo compito con la revista Time si me difama? Por lo tanto, es po- ría en subsidiar directamente a los medios pero permitiendo que las víc-
sible que los productores y vendedores de ideas, como de otros bienes, de- timas de la difamación conservaran completos sus derechos del derecho co-
bieran ser responsables de los perjuicios causados a la reputación. mún. Otro enfoque sería el de reconocer más extensos derechos de propiedad
La Corte Suprema ha fijado limitaciones estrictas, más allá de las cua- en las noticias. La decisión de Associated Press,6 donde se sostuvo que un
les no pueden ir los estados sin violar la Primera Enmienda al otorgar re- servicio de noticias podría demandar por la publicación no autorizada de
medios contra la difamación. En particular, los estados no pueden permitir sus despachos por parte de un servicio rival, sería un precedente útil en este
que una figura pública (de ordinario, aunque no siempre, un político o un sentido, si no hubiese sido minada por decisiones posteriores.
funcionario público) recupere daños sin demostrar que el acusado sabía En los casos del discurso peligroso y de la difamación (y más claramen-
que la difamación era falsa o que no se tomó la molestia de determinar si te aún en los casos del camión de sonido y otros instrumentos ruidosos),
era falsa. Quienes no son figuras públicas tienen derechos de demanda un hay una externalidad dañina, lo que provee un argumento económico con-
poco más amplios. La distinción tiene sentido económico. Una figura públi- vencional para la regulación: el orador incita a sus oyentes a herir a otros, o
ca tiene mayores posibilidades de lograr que los medios publiquen su réplica el periódico enciende a sus lectores acusando a alguien de un comporta-
a un difamador que quien no sea una figura pública, y una réplica es me- miento escandaloso. También la pornografía crea una externalidad cuando
nos costosa que un juicio de difamación para los valores de la Primera En- se muestra públicamente a una audiencia renuente, como ocurre en las
mienda, ya que preserva sin regulación al mercado de las ideas. Además, la marquesinas de los teatros de Londres. La supresión del despliegue público
publicación de críticas a las figuras públicas tiene beneficios que el editor de la pornografía elimina la molestia a un costo mínimo, medido por la dis-
no capta plenamente. El efecto del requerimiento de probar la intención o minución de la eficacia de la publicación de pornografía por medios no
la desatención injustificada es el de excusar al victimario (el editor) de res- pornográficos. Esta es una buena ilustración de las restricciones de tiempo,
ponsabilidad por la negligencia, y hemos visto otros casos donde se hizo lugar y manera para la libre expresión, las que tratan con mayor benigni-
esto porque el demandado había conferido un beneficio externo por el acto dad que la supresión directa, como vimos antes.
negligente (por ejemplo, véase antes el § vi.4). Si un reportero obtiene un Otra cosa hay que tener presente: la represión no sólo reduce a la au-
pitazo, su periódico captará en mayores ingresos por ventas sólo una parte diencia más que una restricción del tiempo, el lugar o la manera del des-
del valor que el público asigna a la noticia, porque ésta se publicará en to- pliegue, sino que también disminuye el incentivo para crear la obra de arte
dos los periódicos rivales al poco tiempo. Por lo tanto, si el reportero y el o de literatura en primer lugar. En otras palabras, el mercado de las ideas
periódico que lo emplea afrontan la perspectiva de grandes daños, podrían tiene una dimensión creativa y otra comunicativa. Esto debe ser evidente
resistirse a publicar la historia aunque los beneficios sociales totales (pero por nuestra discusión anterior de las patentes y los copyrights; la protec-
no sus beneficios privados), medidos por la disposición de todos los lecto- ción de las patentes y los copyrights aumenta el incentivo para crear ideas
res de periódicos a pagar por leer la noticia, podrían superar tales daños.
Un procedimiento para alentar al periódico a publicar la noticia consiste en 6
International News Service vs. Associated Press, 248 U. S. 215 (1918).
1048 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1049

pero reduce la rapidez de su diseminación (¿por qué?). Si el gobierno regu- 2. La explotación de los modelos y las actrices pornográficos es un arti-
la los lugares donde puede verse el arte sexualmente explícito, esto dismi- ficio de la ilegalidad de la pornografía. Sabemos por la Prohibición, las
nuirá la audiencia y por ende el incentivo para crear el arte en primer lugar, leyes contra la prostitución, la campaña contra las drogas y el empleo
pero sólo en pequeña medida (dependiendo de la naturaleza precisa de la de inmigrantes ilegales, que cuando se coloca una actividad econó-
regulación). Si castiga como un delincuente a quienquiera que cree tal arte, mica fuera de la protección del derecho, los participantes recurrirán
disminuirá enormemente el incentivo para crearlo. a las amenazas y la violencia en lugar de los remedios contractuales y
Esta discusión implica que si la obscenidad se define como la forma de de otra clase que se les niegan. El alcahuete es un artificio de la ile-
la descripción o la narración sexualmente explícita de tal modo que resulta galidad de la prostitución, y la explotación de las actrices y los mode-
tan ofensivo que es punible, un grado menor de la ofensa justificaría las los pornográficos por sus empleadores es paralela a la explotación
restricciones de tiempo, lugar o manera, como la ubicación de los libros se- de los trabajadores inmigrantes ilegales por sus empleadores. Estas
xualmente explícitos en salas especiales de las bibliotecas, con acceso res- mujeres, por lo menos, estarían en mejor situación si fuera legal toda
tringido para los niños; o la prohibición de las películas sexualmente explí- la pornografía.
citas de la televisión según la teoría de que los padres no pueden impedir 3. El tratamiento asimétrico de la pornografía y la insinuación sexual
eficazmente que sus hijos vean nada de lo que se exhibe en la televisión. En dentro y fuera del lugar de trabajo refleja una diferencia de los cos-
los términos de Dennis, L es menor pero también lo es B. Adviértase la ana- tos. Los costos son mayores en el lugar de trabajo porque allí las mu-
logía con el argumento mencionado antes para permitir que el gobierno jeres son una audiencia involuntaria de la plática o los despliegues
investigue las expresiones que no son suficientemente peligrosas para ser que las ofenden. En el segundo caso, la pornografía se dirige a un
punibles. hombre, el lector o vidente de la pornografía, y el objetivo es agradar,
La mayoría de quienes se oponen a la pornografía no están satisfechos no insultar ni intimidar. En virtud de que una mujer no es el vidente
con ]<a regulación: desean la prohibición total. Consideremos los argumen- o lector buscado y raras veces es el efectivo, sólo puede ser dañada si
tos esgrimidos por Catharine MacKinnon contra la pornografía:71. La por- un consumidor varón voluntario de la pornografía es incitado por
nografía incita a sus consumidores a cometer violaciones sexuales. 2. Los ella a maltratarla. El efecto es indirecto; no está claro si es sustancial
modelos y las actrices (quizá también los actores) son abusados y explota- (punto 1).
dos con frecuencia por los productores de libros y películas pornográficos. 4. La pornografía confiere beneficios a sus consumidores —de otro
3. A pesar de la Primera Enmienda, los tribunales permiten que el desplie- modo no la comprarían—, pero es probable que no confiera benefi-
gue de la pornografía —y aun la mera insinuación sexual verbal— en el lu- cios externos considerables. Es decir, el pornógrafo, como el dueño
gar de trabajo sea presentado como prueba del acoso sexual. 4. La porno- de un burdel, debiera ser capaz de captar una parte tan grande del
grafía no confiere ninguno de los beneficios sociales asociados a la libertad valor de mercado de su producto como el productor en un mercado
de expresión; trata de encender sexualmente a sus lectores antes que de in- normal. Ese valor surge principalmente de las muestras fotográficas
formarlos. que están protegidas contra la apropiación por el derecho del copy-
La economía apoya la última observación pero arroja dudas sobre las right. (Sin embargo, la pornografía legalmente obscena —la parte
primeras tres. dura— no es elegible para la protección del copyright. ¿Tiene esto
sentido económico, por lo menos si se da por sentada la ilegalidad de
1. La pornografía, como vimos antes en el § v.7, es un complemento (én- la pornografía dura?)
fasis de MacKinnon) y un sustituto del sexo coercitivo (esto último
porque la pornografía es un complemento de la masturbación, la que Otra observación tiene que ver con la heterogeneidad de la audiencia.
es un sustituto del coito), y no está claro cuál efecto domina. Nadie supone que todos los lectores de pornografía se ven incitados a co-
meter delitos sexuales. Por lo tanto, la represión implica un dilema similar
7
Véase Catharine A. MacKinnon, Only Words (1993). al que se plantea cuando se decide si debe sancionarse la publicidad que
1050 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1051

confunde a algunos consumidores pero puede ilustrar a otros (véase antes de agencia dentro del gobierno al sacar a la luz los atracos de los funciona-
el § XIII.2). Esto es especialmente claro, tal vez, cuando se defienden los es- rios. Estos dos valores de la libre expresión política (señalización y detec-
fuerzos para reprimir la pornografía u otros materiales indecentes por refe- ción) son contrapartes de los procedimientos mediante los cuales los em-
rencia a la necesidad de proteger a los niños para que no se vean expuestos pleadores solicitan a veces quejas anónimas de sus empleados. Un gobierno
a ellos. Debe balancearse el costo de la prohibición de que los adultos lean que tratara de congelar este discurso político instrumentalmente valioso se
los materiales que pueden ser inocuamente entretenidos o aun claramente revelaría como indiferente a la opinión pública o corrupto.
informativos contra los beneficios de no exponer a los niños a tales mate-
riales.
La quema de bandera es una forma de la expresión ofensiva un poco § xxvin.3. RESTRICCIONES PREVIAS, RESTRICCIONES A LA OPINIÓN
más difícil de encajar en la fórmula de Dennis, que la obscenidad. La Corte Y EL DERECHO DE LOS FOROS
Suprema ha sostenido que la quema de bandera es una expresión constitu-
cionalmente protegida siempre que el incendiario sea el dueño de la bande- Históricamente, la béte noire de los defensores de la libertad de expresión
ra que está quemando. La quema de bandera, cuando se hace para fines ha sido la "restricción previa", es decir, el empleo de la licencia u otros mé-
comunicativos —normalmente para expresar hostilidad contra la nación, todos de la censura para impedir que una obra sea publicada en primer lu-
específicamente los Estados Unidos, cuya bandera se está quemando— es gar, por oposición al castigo del autor o el editor en un proceso penal (o
intensamente ofensiva para los estadunidenses patriotas. Puede sostenerse quizás un juicio civil por difamación) después del hecho. Hay tres diferen-
que PL es elevada porque L no es trivial y P es uno —el daño generado por cias importantes entre la regulación ex ante y ex post de la expresión. La
la quema de la bandera, el de ofender a los patriotas, es una certeza— y que primera es que las personas que hacen la regulación pueden ser diferentes.
B es bajo o aun negativo porque el incendiario de la bandera podría comu- En el caso de la regulación ex ante habrá probablemente funcionarios ad-
nicar su mensaje con la misma eficacia, o mayor aún, con palabras. Este ministrativos, quienes pueden haber aceptado su trabajo por una creencia
argumento es cuestionable. La eficacia comunicativa de las palabras no es en la censura; en el caso de la regulación ex post serán jueces y jurados, re-
siempre mayor que la de los dibujos u otros símbolos no verbales: de otro presentativos de una extracción más o menos aleatoria de la población por
modo no habría arte pictórico. El incendiario de la bandera cree claramen- lo que toca a las actitudes hacia la censura. Segundo, los procedimientos
te que el hecho de quemar una bandera transmite un mensaje más podero- pueden ser diferentes. En particular, el castigo penal requiere que el fiscal
so que si se habla acerca de la inequidad de las políticas estadunidenses. soporte una carga de prueba pesada, y esto le resultará particularmente di-
Además, cualquier mensaje antipatriótico igualmente eficaz sería igual- fícil de hacer en áreas tales como la obscenidad donde los "hechos" son
mente ofensivo para los patriotas. Por lo tanto, lo que está implícito en una elusivos. Tercero, sin embargo, el carácter de bien público de la informa-
propuesta de prohibir la quema de bandera es un juicio de que la expresión ción crea situaciones donde la regulación ex ante podría ser necesaria para
debe reprimirse cuando causa más dolor que placer, un juicio que si se apli- evitar un daño irreparable. Supongamos que una revista está a punto de
cara consistentemente terminaría con la libertad de expresión tal como la imprimir un artículo que explicará al terrorista más lerdo un medio viable
conocemos. Bien: ¿por qué no? Una posible razón económica, sugerida an- para el ensamblado de una bomba atómica a bajo costo.8 Aquí la justifica-
tes, es que el aspecto de bien público de las ideas conduce a su producción ción de una prohibición preliminar u otro remedio ex ante es una aplicación
insuficiente; esto aconseja la externalización de algunos de los costos. directa de la fórmula presentada antes, en el § xxi.3.
Otra respuesta es que incluso las ideas que no tienen ningún valor en sí Otra elección de técnicas de ejecución se plantea entre la concentración
mismas podrían tener un valor considerable, en efecto enorme, para reve- en un discurso particularmente vicioso y la insistencia en que la regulación
lar las preferencias de la gente y (una observación relacionada) para pro- del discurso sea neutral respecto del punto de vista. La insistencia de los
veer claves acerca de sus probables acciones futuras. El gobierno puede
servir al pueblo mejor si sabe lo que está pensando. Además, la libertad pú- 8
Y si piensa que los terroristas son irracionales, véase Scott E. Atkinson, Todd Sandler y
blica para criticar a los funcionarios gubernamentales disminuye los costos John Tschirhart, "Terrorism in a Bargaining Framework", 30 /. Law & Econ., 1 (1987).
1052 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1053

tribunales en esta última se relaciona con la política que se encuentra de- nes para impedir el hacinamiento, y que se permitan esas restricciones. El
trás de la cláusula de la protección igual. Entre más general sea una ley, foro de propósito limitado no sería viable si la limitación no pudiera impo-
más inadecuada será como una herramienta de abuso. Es más difícil de nerse; imaginemos lo que le ocurriría a un teatro si la administración tuvie-
prevenir que los nazis marchen por las vecindades judías mediante una ley ra que permitir que se usara para manifestaciones, reuniones políticas, pi-
que prohiba todas las marchas que por medio de una ley que prohiba sim- quetes y actividades similares. Este es un caso en el que la restricción del
plemente que los nazis marchen, porque otros grupos desean marchar y discurso puede promover efectivamente la libertad de expresión.9 Pero la
ejercerán su influencia política en contra de la ley más amplia. Pero esta actividad gubernamental no podría realizarse si todo inmueble de propie-
técnica de protección de la libertad de expresión es a menudo fácil. Los dad pública que fuese físicamente adecuado para las demostraciones u
costos de diferentes medios de expresión varían, a menudo sistemática- otras actividades expresivas pudiera utilizarse para tales propósitos.
mente, entre los grupos, de modo que la prohibición de un medio particu-
lar podría alterar el balance en el mercado de las ideas. Una ley contra los
camiones de sonido o la venta de puerta en puerta afectará a los Testigos de § xxvin.4. ANÁLISIS DE COSTO-BENEFICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN:
Jehová mucho más que a los Unitarios. En cambio, el daño puede ser inse- EL ENFOQUE POR CATEGORÍAS
parable del punto de vista. Supongamos que el único tipo de pornografía
que incita a los hombres a la violación es el de la pornografía que presenta Las grandes dificultades implicadas en la cuantificación de los costos y los
mujeres bajo una luz degradante; de nada serviría prohibir la pornografía beneficios de la libertad de expresión en un método de caso por caso han
que careciera de este "punto de vista" particular. generado sugerencias para el reconocimiento de una jerarquía de catego-
Los tribunales distinguen entre foros públicos tradicionales, foros pú- rías del discurso donde, por ejemplo, el discurso político y el científico reci-
blicos designados, foros públicos limitados y foros no públicos. La primera bieran la máxima protección bajo el supuesto de que son los más valiosos
clase consiste principalmente en calles públicas, aceras y parques, que han desde un punto de vista social o de que (en el caso del discurso político) es
estado tradicionalmente disponibles para la reunión y las manifestaciones más fundamental para los intereses que animaron a los autores y ratifica-
públicas. La segunda consiste en sitios de propiedad pública que, aunque dores de la Primera Enmienda. Con este enfoque, la publicidad comercial
no se dedican tradicionalmente a propósitos de expresión, el gobierno ha recibiría menos protección, junto con el arte y el entretenimiento, incluida
decidido abrir para tales propósitos. La tercera (a menudo tratada en los la pornografía, mientras que las amenazas y las peticiones delictivas no re-
juicios como parte de la segunda) consiste en sitios públicos configurados cibirían ninguna protección.
para un tipo de expresión específica, por ejemplo un teatro de propiedad El enfoque por categorías opera muy bien con la última categoría. Si el
pública. La cuarta incluye todos los demás inmuebles públicos, algunos de único propósito y el efecto probable de un discurso es la creación de una ac-
los cuales podrían ser adecuados para la actividad expresiva (por ejemplo, tividad indudablemente delictiva, puede demostrarse que tal discurso no tie-
las calles y las aceras de una base militar o la explanada de un aeropuerto), ne valor y sólo se discutirá entonces si los costos del discurso superan los
pero ninguno de los cuales está destinado a tales actividades. En las catego- costos de su prohibición. Lo que dificultó los casos comunistas, tales como
rías uno y dos, el gobierno puede regular sólo la hora, el lugar y la manera Dennis, era el hecho de que el Partido Comunista de los Estados Unidos era
del discurso; en la categoría tres puede confinar el tipo del discurso al tipo el agente conspirador de un gobierno extranjero hostil a la vez que una fuen-
para el cual está diseñada la instalación; en la cuarta puede limitar el dis-
9
curso como lo desee, siempre que mantenga la neutralidad entre puntos de Otro ejemplo es el del derecho del copyright, que al limitar las copias aumenta los incen-
tivos financieros para la creación de la propiedad intelectual. Los jueces fijan límites a la exten-
vista rivales (esta reserva se aplica también a las otras tres categorías, por sión de los resúmenes y las revistas de economía racionan el acceso a sus páginas. Éstas son
supuesto). también regulaciones plausiblemente entendidas como restricciones del discurso a fin de pro-
Estas distinciones tienen sentido económico en términos generales. moverlo. Véase Albert Bretón y Ronald Wintrobe Freedom of Speech vs. Efficient Regulation in
Markets for Ideas, 17 J. Econ. Behavior & Organizjation, 217 (1992). ¿Puedes encontrar otros
Los foros públicos tradicionales y los designados pueden emplearse para ejemplos? Si no puedes, consulta Arkansas Educational Televisión Commn. vs. Forbes, 523
actividades expresivas sin gran costo, siempre que se impongan restriccio- U. S. 666 (1998).
1054 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1055

te de ideas interesantes acerca de la economía, las clases sociales, el racismo, do. Pero al mismo tiempo disminuía los costos de publicidad de los casinos.
la política exterior y otros fenómenos sociales importantes. Esta disminución debiera conducirlos a disminuir sus precios, lo que a su
Sin embargo, dentro del conjunto general de los tipos de discurso que vez volvería los juegos de azar más atractivos que antes de la prohibición.
confieren algunos beneficios legítimos, el enfoque de la jerarquización falla Por lo tanto, era probable que la prohibición privara a los consumidores de
porque confunde los beneficios totales con los marginales. Desde un punto una información valiosa sin disminuir ninguno de los efectos colaterales in-
de vista social general, podría ser peor la prohibición de todos los discursos deseables de la adicción al juego (como la quiebra, la penuria, la malversa-
políticos que la prohibición de toda manifestación artística; pero ésa no es ción o el suicidio); es posible que incluso los hubiese incrementado.
la elección afrontada por una junta de censores u otro tribunal a quien se En ocasiones pueden minimizarse los costos sociales del discurso noci-
pida que prohiba un discurso particular, ya se trate de un anuncio comer- vo u ofensivo sin reducir significativamente sus beneficios. Una ley que exi-
cial, un programa de televisión violento, una novela lesbiana gráfica o un ja a todas las librerías pornográficas que se muden a un distrito "rojo" dis-
espectáculo de club nocturno con mujeres desnudas. Aunque el discurso minuye los costos asociados a la pornografía pero al mismo tiempo preserva
político sea socialmente más valioso que la novela, un panfleto en defensa los beneficios esenciales que pudiera conferir la pornografía. Una ley que
del genocidio podría tener menor valor social que una novela de Henry prohiba la pornografía disminuiría los costos más aún, pero en la medida
Miller que sea claramente no política; esto es posible aunque algo del pla- en que se cumpla podría eliminar la mayor parte de los beneficios. Y el
cer obtenido por los lectores de la lectura de una novela de Miller derive de cumplimiento forzoso de esa ley resultaría mucho más difícil. Estas obser-
sus elementos pornográficos. No es una respuesta decir que no puede con- vaciones ilustran la importancia de la evaluación de los costos y beneficios
fiarse en que el gobierno permita la crítica de sí mismo; es probable que de formas particulares del discurso en el margen.
reprima cualquier discurso que sea radicalmente impopular, ya sea políti-
co, religioso, comercial o estético, con consecuencias no relacionadas con
cualquier jerarquía de valores de la libertad de expresión. § XXVIII.5. LA REGULACIÓN DE LA RADIO
Si no es viable la estimación de los beneficios del discurso por los méto-
dos del derecho, un enfoque de costo-beneficio deberá concentrarse en los Una de las excepciones a la libertad de expresión merece atención especial
costos del discurso. Tales costos son a veces claramente nulos o aun nega- porque es una aplicación explícita de la teoría económica. Tal es el princi-
tivos, como en Posadas de Puerto Rico Associates vs. Tourism Company of pio, ilustrado por la decisión de la Corte Suprema en Red Lion,13 de que el
Puerto Rico,10 donde se sostuvo que Puerto Rico, que podría haber prohibi- gobierno puede regular el contenido de las emisiones radiales, por ejemplo
do constitucionalmente toda clase de juegos de azar, no habría violado la para asegurar la equidad, el balance y la diversidad, dadas las limitaciones
Primera Enmienda al prohibir en Puerto Rico (pero no fuera de allí) la pu- físicas del espectro electromagnético. La regulación no es una interferencia
blicidad de los casinos legalizados por el gobierno de Puerto Rico. La deci- tan agresiva con el mercado de las ideas como el castigo por la expresión de
sión de la Corte tiene escaso sentido para un economista.11 El propósito os- ideas particulares, pero disminuye la libertad del radiodifusor para decidir
tensible de la prohibición de la publicidad era la disminución de la atracción cuáles ideas transmitirá, así como su incentivo para tratar cuestiones con-
de los juegos de azar para los residentes de Puerto Rico12 (un propósito que trovertibles (¿por qué?). Se ha sostenido que una regulación similar, que
no era inconsistente con la legalización de los casinos, porque eso podría aplica la "doctrina de la equidad" a los periódicos, viola la Primera Enmienda.14
haberse hecho simplemente en reconocimiento de la inutilidad de tratar de Según la Corte, la diferencia reside en que los radiodifusores, al revés de lo
reprimirlos). La prohibición podría haber tenido algún efecto en ese senti- que ocurre con los propietarios de periódicos, tienen un poder monopólico.
Dado que dos radiodifusores no podrían transmitir en la misma frecuencia
10
478 U.S. 328(1985). en la misma área sin crear una interferencia intolerable, una licencia de la
11
Véase Fred S. McChesney, "De-Bates and Re-Bates: The Supreme Court's Latest Commer- 13
cial Speech Cases", 5 S. Ct. Econ. Rev., 81, 102-105 (1997). § XXVIII.5 Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC, 395 U. S. 367 (1969). Véase también National
12 Broadcasting Co. vs. United States, 319 U. S. 190, 226 (1943).
Al permitir que los casinos hicieran publicidad fuera del estado, ¡Puerto Rico demostró
14
que no le importaba nada la corrupción de los no residentes! Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo, 418 U. S. 241 (1974).
1056 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1057

Comsión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés) para el artículos y crónicas, y el costo de la composición y la tipografía para ellos y
uso de una frecuencia particular en un área particular confiere un monopo- para los anuncios. El costo marginal —el costo de la impresión de otro
lio de la frecuencia que no tiene contrapartida en otros medios de expresión. ejemplar del periódico— es pequeño. Por lo tanto, a menos que haya una
Esto no tiene sentido económico. Es cierto que sólo una frecuencia pue- gran demanda, es improbable que exista espacio para más de un periódico
de usarse en el mismo lugar al mismo tiempo, pero el resultado no es nece- por comunidad.
sariamente un monopolio, ya que diferentes frecuencias son, dentro de cier- Supongamos que un radiodifusor tiene un monopolio efectivo del mer-
to intervalo, sustitutos perfectos entre sí. La FCC licencia generalmente a cado en que opera. ¿Cuál impacto sería de esperarse sobre la diseminación
más de una estación de televisión en cada mercado. La mayoría de los mer- de las noticias y las opiniones? El radiodifusor podría limitar la cantidad de
cados tiene por lo menos tres o cuatro estaciones, y algunos tienen de nue- tiempo que trabaja, y esto disminuiría la distribución de ideas a quienes
ve a 11. Esto es invariablemente más que el número de periódicos en el están en el mercado. Pero la doctrina de la equidad no está calculada para
mismo mercado. Y éstas son sólo estaciones en el aire; hay ahora gran nú- aumentar la producción de ideas por el radiodifusor. Por el contrario, lo
mero de canales de televisión por cable independientes. castiga por presentar ideas controvertibles al exigirle que presente todos los
El hecho de que el espectro electromagnético esté limitado no lo distin- lados de una controversia, de modo que induce la presentación de ideas no
gue de otros recursos. Los insumos empleados en los métodos alternativos controvertibles.
para la comunicación de ideas son también limitados. Es vasto el conjunto ¿Podría el radiodifusor monopólico distorsionar las noticias y suprimir
de las frecuencias en las que pueden propagarse las ondas electromagnéti- las opiniones con las que no esté de acuerdo, tratando de convertir a los te-
cas; su uso en la radiodifusión está limitado sólo por los costos de oportu- levidentes a sus propias opiniones? Todo radiodifusor podría hacer esto; la
nidad y por la política gubernamental. Si otros usos del espectro, tales importancia del monopolio reside en el hecho de que el costo para el radio-
como la comunicación móvil, se valuaran menos, el número de los canales transmisor es menor que en un mercado competitivo y el daño para los te-
disponibles para la difusión por la televisión podría aumentar sustancial- levidentes es mayor. Es menor porque sus televidentes no tienen buenos
mente. El televidente podría recibir también más señales de televisión si la sustitutos y porque el control de su fuente de información por parte del ra-
CFC adoptara una política diferente para la asignación de las frecuencias de diodifusor hará que sea más difícil para ellos el descubrimiento de que es-
televisión. En lugar de tratar de promover estaciones locales, la CFC podría tán siendo engañados. El costo para ellos es mayor que en el caso competi-
licenciar sólo estaciones que transmitieran a un mercado regional grande. tivo donde la parcialidad de un radiodifusor no les negaría el acceso a otras
Mediante un manejo cuidadoso de un sistema de radiodifusión regional, la opiniones. Dos réplicas son posibles. La primera es que las ganancias del
CFC podría eliminar los numerosos espacios muertos, necesarios para impe- radiodifusor monopólico serán menores si introduce sus preferencias per-
dir la interferencia entre las estaciones de estados adyacentes, que disminu- sonales en la decisión de lo que habrá de transmitirse. La segunda es que
yen el número de señales diferentes que los televidentes reciben. La escasez los administradores de una gran corporación pública tendrán dificultad para
de canales de televisión difiere de la escasez de otros recursos naturales encontrar cuestiones donde una postura parcial no aliente a gran número
sólo por el hecho de que en una medida considerable es el producto de po- de los accionistas.15
líticas gubernamentales deliberadas. Otra posibilidad es que el radiotransmisor monopólico altere la combi-
Los periódicos padecen escaseces más agudas que, aunadas a la pre- nación de las ideas transmitidas sólo como un subproducto del esfuerzo
sión de la competencia de sustitutos, han generado un grado de monopolio para maximizar su ingreso pecuniario; vimos en el capítulo DC que un mo-
local mucho mayor que en la radiodifusión. La reducción de la demanda de nopolista podría producir un bien de calidad diferente de la del bien de una
periódicos, debida al ascenso de la televisión, ha acentuado las condiciones empresa competitiva (véase antes el § DC.3). Pero el radiotransmisor mono-
de monopolio natural de la producción de periódicos; como sabemos, estas pólico podría producir fácilmente una emisión de calidad mayor, antes que
condiciones son más importantes entre menor sea la demanda del produc- menor. Supongamos que hay dos estaciones de televisión en un mercado
to del mercado (véase antes el § XIII.I). Muchos de los costos de un periódi- 15
¿Cuándo puede un radiodifusor competitivo satisfacer sus preferencias personales en la
co son fijos: en particular el costo de la investigación y la redacción de los programación?
1058 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1059

dado, cada una de ellas propiedad de una empresa diferente, y que cada pero esto no puede explicar el tratamiento diferente del discurso que no es
una compite vigorosamente con la otra. Es probable que cada una trate de comercial ni político (principalmente la expresión artística), al que se otor-
atraer la audiencia más grande posible a fin de maximizar su ingreso de la ga una protección casi completa bajo la Primera Enmienda,17 en relación
publicidad. Entonces será de esperarse que las estaciones transmitan mate- con el tratamiento otorgado al discurso comercial. La diferencia se relacio-
riales muy similares, como ocurre con los dos partidos principales de un na con una dicotomía más grande, entre la protección de la competencia de
sistema político bipartidista que son de ordinario centristas. Sin embargo, los bienes y la protección de la competencia de las ideas, que es caracterís-
un solo propietario de ambas estaciones podría presentar materiales muy tica del pensamiento moderno.18 Los liberales clásicos creían en la libertad
diferentes en las dos estaciones a fin de maximizar la audiencia total de económica y en la libertad intelectual. La preferencia de la Corte Suprema
ambas. moderna por esta última libertad podría reflejar la importancia especial de
los derechos políticos para los abogados, los jueces y los constitucionalis-
§ XXVHI.6. LA PUBLICIDAD FALSA Y LA RELACIÓN tas: personas que tienen un fuerte interés (en ambos sentidos de la palabra)
ENTRE LOS DERECHOS POLÍTICOS Y LOS ECONÓMICOS en las arenas de acción públicas y políticas. Los derechos económicos son
igualmente importantes para una parte mayor, aunque menos articulada,
Una discusión de otra excepción al derecho de libre expresión ayudará a de la población. Y sabemos que el gobierno infringe con frecuencia estos
aclarar un enigma fundamental del derecho constitucional y del pensa- derechos. La legislación puede limitar la elección de ocupación, transferir
miento social en general. Se ha sostenido que la Primera Enmienda no pro- riqueza de los consumidores a los accionistas, e impedir que la gente obten-
hibe que el gobierno regule la comunicación de información e ideas en co- ga servicios que desea y por los cuales está dispuesta a pagar.
nexión con la venta de bienes o servicios. Si el vendedor de un fármaco La Corte Suprema ha empezado a cerrar la brecha entre el tratamiento
anuncia que puede curar la artritis, la Comisión Federal de Comercio (FTC, del discurso comercial y el no comercial bajo la Primera Enmienda, como
por sus siglas en inglés) puede prohibir la publicidad si se demuestra que es en su decisión que invalidó una ley que prohibía a los farmacéuticos anun-
probablemente falsa. Si la misma aseveración se hiciera en un libro, estaría ciar los precios que cobran por los fármacos de prescripción.19 La Corte
claro que la Primera Enmienda prohibiría a la FTC tal precepto negativo, pensó que la restricción era poco razonable y también especialmente onero-
por lo menos si el autor no fuese el vendedor del fármaco.16 Es curioso el sa para los pobres. La decisión ha abierto nuevas visiones del derecho cons-
tratamiento diferente de los dos casos. Dado que las afirmaciones son idén- titucional. Ahora todo caso de publicidad falsa que se plantee ante la FTC,
ticas, la diferencia no puede ser el hecho de que la publicidad sea obvia- como todo caso de difamación, plantea una cuestión potencial de la Primera
mente cierta u obviamente falsa; está claro que a menudo no es una cosa ni Enmienda,20 aunque tienda a resolverse a favor de la FTC
la otra. Tampoco puede ser el factor distintivo el hecho de la presencia de ¿Pero hemos pasado por alto una diferencia fundamental entre la liber-
un motivo comercial en un caso pero no en el otro. El autor de un libro so- tad de expresión y la libertad de comercio: que la primera es necesaria para
bre la salud tendrá un incentivo para hacer afirmaciones falsas si cree que
17
aumentará su ingreso por la venta del libro, a menos que piense que la ex- 18
Con la excepción de la obscenidad.
posición lo dañaría más; pero el riesgo de la exposición es el mismo para el Véase Aaron Director, "The Parity of the Economic Market Place", 7 J. Law & Econ., 1
(1964); Ronald H. Coase, "The Market for Goods and the Market for Ideas", 64 Ara. Econ. Rev.
vendedor del fármaco. Los candidatos políticos tienen un incentivo para Papers & Proceedings, 384 (mayo de 1974); Coase, "Advertising and Free Speech", 6 /. Leg.
hacer afirmaciones falsas si creen que tales afirmaciones los acercarán al Stud., 1 (1977).
19
poder, y lo mismo ocurre con los profesores y la reputación académica. Virginia State Bd. Of Pharmacy vs. Virginia Citizens Consumer Council, 425 U. S. 748
(1976). Véanse algunas pruebas de que tales leyes elevan los precios en Lee Benham, "The
El discurso comercial puede ser menos importante que el discurso polí- Effect of Advertising on the Price of Eyeglasses", 15 J. Law & Econ., 337(1972). Algunos casos
tico porque este último, y no el primero, es un baluarte esencial contra los subsecuentes de la libertad del discurso comercial son los de Bolger vs. Youngs Drug Products
Corp., 463 U. S. 60 (1983); Zauderer vs. Office of Disciplinary Counsel, 471 U. S. 626 (1985) y,
costos sociales potencialmente grandes de un monopolio del poder político, por supuesto, Posadas de Puerto Rico Assocs. vs Tourism Co. of Puerto Rico, discutida antes en
16 el § xxvra.4.
Compárese Rodale Press, Inc. vs. Federal Trade Commission, 407 F. 2d 1252 (D. C. Cir.,
20
1968). Como en Encyclopaedia Britannica, Inc. vs. FTC, 605 F. 2d 964, 972-973 (7* Cir., 1979).
1060 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1061

impedir lo que señalamos antes que era la forma más peligrosa del mono- modo que resulta dudoso que el discurso comercial debiera obtener una
polio, mientras que la segunda no lo es? Sin embargo, es posible que la li- protección constitucional mayor que la actividad comercial en general. En
bertad económica y la política no puedan separarse tan claramente. El di- cambio, a menudo una parte grande de los beneficios de las ideas políticas,
sentimiento político requiere recursos financieros. En una sociedad donde artísticas y científicas son externos al creador, mientras que los costos se
el gobierno controlara toda la actividad económica —donde el papel estu- concentran en él. En efecto, la Primera Enmienda externaliza algunos de
viera racionado, la impresión estuviera sujeta a licencias, y el Estado fuera esos costos (el daño causado a otros por el discurso), tratando de revertir el
el empleador principal, directa o indirectamente— sería muy difícil organi- balance. Ya hemos observado que ésta es una técnica empleada por la ley.
zar y financiar la actividad política en oposición al gobierno. En los días de Véase antes el § vi.4.
gloria del senador Joseph McCarthy, las personas de quienes se creía que
simpatizaban con el comunismo eran excluidas del empleo gubernamental, § xxvra.7. EL SUBSIDIO DEL DISCURSO
incluso de empleos no sensibles. Estas personas no se morían de hambre.
Encontraban empleos en el sector privado y algunas volvían a actuar en la Algunas intervenciones públicas en el mercado del discurso no asumen la
política finalmente. Los costos del disentimiento habrían sido mayores si el forma de la represión del discurso reprobado sino del subsidio del discurso
gobierno hubiese sido el único empleador, de modo que las consecuencias contrario, ya se trate del consejo de la conducción segura, el sexo seguro, o
de tener opiniones impopulares podrían ser la negación de toda oportuni- los valores patrióticos, o de proveer apoyo financiero para las campañas
dad de obtener un medio de vida. políticas. Esta es una interferencia gubernamental en el mercado de las
Los derechos políticos y los económicos convergen en otro sentido. La ideas y las opiniones, e implica la coerción de los contribuyentes que no
tendencia de la adjudicación constitucional es hacia el reconocimiento de están de acuerdo con la posición que el subsidio apoya y no desean que su
los derechos especiales de la protección constitucional de grupos diferentes dinero se emplee para propagarla. Pero el subsidio y la prohibición no son
de las minorías raciales, religiosas y política tradicionales, en particular los simétricos en sus efectos. Un gasto dado en dólares por el gobierno tendrá
pobres y las mujeres. Sin embargo, sus intereses son con frecuencia idénti- un efecto mayor si se destina al cumplimiento de una prohibición del discur-
cos al interés público más amplio en la libertad económica. La invalidación so que si se destina al financiamiento del discurso contrario. La publicidad es
de las restricciones impuestas a las elecciones ocupacionales de las mujeres muy cara y probablemente ineficaz cuando aconseja el comportamiento con-
promoverían la eficiencia al igual que los derechos de las mujeres. La abro- trario al del interés propio de la audiencia. La segunda observación muestra
gación de las leyes restrictivas de la libertad económica beneficiaría con la inutilidad del discurso contrario dirigido, por ejemplo, contra la porno-
frecuencia a los pobres más que a otros grupos.21 grafía o contra la violencia en el cine; la gente que disfruta estas cosas no se
Sin embargo, hay dos argumentos económicos neutrales para otorgar sentirá conmovida por los anuncios que le dicen que no las disfrute. La pu-
al discurso comercial una protección de la Primera Enmienda menor que blicidad contra el tabaco que destaca los efectos del hecho de fumar sobre
la del discurso político, artístico y científico; y quizá para no otorgar ningu- la salud será más probablemente eficaz, porque apela al interés propio de la
na protección. Primero, la veracidad de las aseveraciones típicas que se ha- audiencia, que la publicidad destinada sólo a hacer que los consumidores
cen en la publicidad puede estimarse por los tribunales a un costo menor de pornografía se sientan culpables o "sucios".
que el valor que pueden llegar a tener las ideas políticas, artísticas o cientí- La publicidad contra el aborto es un caso intermedio. La audiencia está
ficas. Segundo, el orador comercial espera con frecuencia recuperar el va- integrada por personas que tienen elecciones, ya sean mujeres embaraza-
lor económico pleno de su discurso bajo la forma de precios mayores de los das, los padres de jóvenes quinceañeras, o las mujeres jóvenes o adultas
productos o de una producción mayor. Es decir, pocos de los beneficios ge- que deciden sobre tener sexo o no, y en su caso cuál tipo de anticonceptivos
nerados por la publicidad y otros discursos comerciales son externos, de emplearán. Estas elecciones implican un entrelazamiento complejo de con-
21 sideraciones de interés propio con preocupaciones altruistas. Si las eleccio-
Hay todavía un argumento en favor de la regulación más estricta de la publicidad falsa de
bienes y servicios que la de la expresión política falsa o la expresión cultural perniciosa: los nes están finamente equilibradas, la propaganda pública podría inclinar la
costos esperados del error de la regulación son menores. balanza en algunos casos. Sin embargo, comparemos el gasto gubernamen-
1062 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1063

tal de 100 millones de dólares en una campaña de publicidad contra el las instituciones educativas, sólo es justificable si puede pensarse que las
aborto y la misma cantidad de dinero gastada en la persecución de quienes instituciones religiosas confieren beneficios iguales o mayores que el costo
defienden el aborto. En el último caso, la defensa del aborto será empujada de los servicios públicos que reciben y que se pagan con impuestos predia-
hasta un nivel muy bajo, y en consecuencia bajará el número de abortos, les. No hay duda de que las instituciones religiosas confieren algunos bene-
aunque un efecto contrario parcial sería que los abortos resultarían más ficios externos, pero que tales beneficios sean iguales o mayores que el cos-
baratos en virtud de que las clínicas abortistas estarían economizando obli- to de los servicios públicos que reciben gratuitamente es, en el mejor de los
gadamente en la publicidad, como en el caso de la regulación de la publi- casos, un artículo de fe. Adviértase también que la exención interfiere arbi-
cidad de los casinos en Puerto Rico (véase antes el § xxvra.4). El efecto del trariamente con la competencia entre las sectas religiosas al favorecer a las
gasto de 100 millones de dólares en publicidad para denunciar el aborto que tienen edificios lujosos.
sería menor, aunque sólo sea porque, dado que la publicidad gubernamental Por otra parte, las decisiones que prohiben al gobierno pagar parte al-
contra el aborto se sumaría a los anuncios en el mismo sentido financiados guna del costo de las escuelas parroquiales (un término empleado aquí en
por el sector privado, estos últimos disminuirían. La contribución adicional sentido amplio para significar cualquier escuela administrada por una or-
de los anuncios privados a la formación de la opinión pública disminuiría ganización religiosa, no sólo una escuela católica) discriminan en contra de
con la intervención gubernamental. Por lo tanto, el aumento neto de la pu- la religión. Una escuela parroquial genera dos productos: una educación
blicidad contra el aborto podría ser escaso. Y los anuncios gubernamenta- secular regular y una educación religiosa. La escuela parroquial compite
les darían a su audiencia una información que en gran medida ya tenía, con con las escuelas privadas públicas y no sectarias, las que producen sólo una
publicidad o sin ella: una información balanceada, además, y en esa medida educación regular. Si el gobierno pagara el costo total de las escuelas parro-
contrarrestada, por la publicidad en favor de la elección. En suma, el enfo- quiales, estaría subsidiando la religión, porque estaría pagando la educa-
que del subsidio tendría, dólar por dólar, un impacto menor sobre el merca- ción religiosa. Pero si no paga nada de los costos de las escuelas parroquia-
do de las ideas y opiniones que el enfoque de la regulación. les, estaría subsidiando a un competidor secular —la escuela pública— y
discriminando así a la religión. Así que debiera pagar sólo por el compo-
nente secular del programa de la escuela parroquial. ¿Cómo cuantificar ese
§ xxvm.8. LA ECONOMÍA DE LA LIBERTAD DE RELIGIÓN componente? La mayoría de los costos de producción de los productos se-
culares y religiosos de una escuela parroquial son conjuntos —virtualmente
La Primera Enmienda no protege sólo las libertades estrechamente relacio- todo el costo del edificio escolar y el personal administrativo—y, como re-
nadas de expresión, petición, reunión y prensa, sino también la libertad de cordaremos de discusiones anteriores (véase antes el § XII.S), la producción
religión. La enmienda ha sido interpretada en el sentido de que prohibe al se maximiza cuando los costos conjuntos se asignan inversamente a la elas-
gobierno "establecer" la religión o interferir con su libre ejercicio. La pri- ticidad de la demanda de los bienes o servicios en la producción de los cua-
mera prohibición puede entenderse en términos económicos como dirigida les se generan los costos conjuntos. Si la demanda de educación religiosa es
contra los subsidios públicos de la religión en general o, a fortiori, contra más elástica que la demanda de educación secular en las escuelas parro-
sectas religiosas particulares. La segunda prohibe que el gobierno destaqué quiales, la mayor parte de los costos conjuntos de la educación en escuelas
la religión (o, de nuevo, sectas particulares) para la tributación. El efecto parroquiales debiera tratarse como costos del componente secular, que el
combinado es que el gobierno debe asumir una postura neutral hacia la re- gobierno estaría obligado a subsidiar a fin de mantener la paridad con las
ligión. escuelas públicas, a menos que se piense que las escuelas públicas generan
beneficios externos mucho mayores que las escuelas parroquiales. En todo
Desde este punto de vista, las numerosas decisiones de la Corte Supre-
caso, en un análisis económico estaría casi seguramente obligado el gobier-
ma, a veces permitiendo y a veces prohibiendo que las políticas guberna-
no a pagar alguna parte de los costos de la educación parroquial.
mentales se ocupen de la religión, constituyen una colcha de remiendos sin
sentido. Se permite la exención total de las instituciones religiosas en rela- Las leyes que tienen propósitos seculares, pero que sin intención discri-
ción con el impuesto predial, pero como sucede con la exención similar de minan a las sectas particulares, plantean una cuestión difícil, como ocurre
1064 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL LA PROTECCIÓN DE LOS MERCADOS LIBRES 1065

con las leyes contra la poligamia, las regulaciones que obligan a los prisio-
neros a usar su pelo corto, las leyes de cierre dominical y las leyes de la edu- LECTURAS RECOMENDADAS
cación obligatoria. Tales leyes interfieren con el libre ejercicio de la religión
en u n sentido práctico; hasta una decisión reciente 22 se suponía que la cons- Bretón Albert, y Ronald Wintrobe, "Freedom of Speech vs. Efficient Regulation in
titucionalidad de una ley dependía de u n a comparación entre los costos de Markets for Ideas", 17 Journal of Economic Behavior & Organization, 217
la ley para la gente religiosa oprimida por ella y sus beneficios seculares. (1992).
A pesar de la ruta zigzagueante de las decisiones de la Corte Suprema, Coase, Ronald H., "The Market for Goods and the Market for Ideas", 64 Ara. Econ.
pocas naciones asumen una línea tan d u r a contra el apoyo gubernamental Rev. Papers & Proceedings, 384 (mayo de 1974).
a la religión como lo hacen los Estados Unidos en virtud de la Primera -——, "Advertising and Free Speech", 67. Leg. Stud., 1 (1977).
Enmienda y su aplicación a los estados bajo la Decimocuarta Enmienda. "Comment, Scylla, Charybdis and Adam Smith: An Economic Analysis of the Reli-
Todas las naciones de Europa occidental tienen por lo menos una, y a veces gión Clauses", 39 De Paul L Rev., 1235 (1990).
más de una, iglesia establecida, es decir, sostenida por el Estado. Por lo tan- Director, Aaron, "The Parity of the Economic Market Place", 7 J. Law & Econ., 1
to, sería de esperarse que los Estados Unidos fuesen u n a de las naciones (1964).
menos religiosas. De hecho es más religiosa, medida por la asistencia de las Farber, Daniel A., "Free Speech Without Romance: Public Choice and the First
personas a la iglesia, la creencia en otra vida y otros indicios, que cualquier Amendment", 105 Harv. L. Rev., 554 (1991).
nación de Europa occidental con excepción de Irlanda. 23 He aquí u n argu- McChesney, Fred S., "A Positive Regulatory Theory of the First Amendment", 20
mento económico que lo explica: al subsidiar una secta, reduciendo así ar- Conn. L. Rev., 335 (1988).
tificialmente sus costos en relación con los costos de otras sectas, u n a na- McConnell, Michael W., y Richard A. Posner, "An Economic Approach to Issues of
ción debilita la competencia religiosa. A las otras sectas les resulta difícil Religious Freedom", 56 U. Chi. L. Rev., 1 (1989).
competir con la iglesia establecida. En consecuencia, el consumidor de ser- Posner, Eric A., "The Legal Regulation of Religious Groups", 2 Legal Theory 33 (1996).
vicios religiosos tiene menos elecciones y por lo tanto mayor dificultad para Posner, Richard A., "Free Speech in an Economic Perspective", 20 Suffolk U. L.
encontrar u n a fe religiosa que le acomode. Entonces buscará sustitutos no Rev., 1 (1986).
religiosos. West, E. G., "An Economic Analysis of the Law and Politics of Non-public School
Sin embargo, ¿es preferible que la sociedad tenga m á s o menos deno- 'Aid'", 19 /. Law & Econ. 79 (1976).
minaciones religiosas? Adam $mith creía que, entre más denominaciones
hubiera y por ende menor en promedio fuese cada u n a de ellas, m á s eficaz
sería la religión en la regulación de la moral, porque disminuiría el proble- PROBLEMAS
m a del gorrón. 24 Sin embargo, hay u n argumento en contrario. Entre m á s
denominaciones religiosas deban competir por adherentes, más fácil será /. Blockbusting es la práctica por la que los vendedores de inmuebles tratan presun-
que una persona de moral laxa encuentre u n a denominación complaciente tamente de asustar a los casatenientes blancos para que vendan sus casas a precios
para unirse a ella. Una religión monopólica puede ser severa porque tiene de ganga, diciéndoles que la vecindad se está volviendo negra. ¿Debiera estar esa
u n mercado cautivo. Las religiones competitivas no pueden darse el lujo de práctica protegida por la Primera Enmienda? ¿Sería diferente si la información del
ser severas, así como los vendedores de bienes y servicios ordinarios no vendedor al casateniente fuese cierta?
pueden darse el lujo de tratar a sus clientes de u n modo censor. 2. Muchos tribunales han sostenido que una funeraria en una vecindad residen-
cial es una molestia. Véase "Comment", 20 Syracuse L Rev. 45 (1968). ¿Es ésta una
22
aplicación (o extensión) apropiada de la teoría económica del perjuicio (véase antes
Employment División vs. Smith, 494 U. S. 892 (1990). el § m.6)? Supongamos que pudiera demostrarse que la introducción de una librería
23
Véase, por ejemplo, Gallup Report núm. 236, mayo de 1985.
24
3. La riqueza de las naciones 740-750 (ed. Edwin Cannan, 1937; ed. en español, Fondo de pornográfica en una comunidad disminuye los valores de los inmuebles. ¿Debiera
Cultura Económica). ¿Cuál es aquí el problema del gorrón? considerarse esa librería como un perjuicio?
1066 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL

3. En términos del análisis económico presentado en este capítulo, ¿debiera soste-


nerse que una ley que prohibiera toda publicidad de cigarros en radio y televisión viola
la Primera Enmienda? Compárese Capital Broadcasting Co. vs. Mitchell, 333 F. Supp.
582 (D. D. C, 1971), affd, 405 U. S. 1000 (1972). XXIX. CÁTEOS, CONFISCACIONES
4. ¿Hay algún argumento económico para regular la obscenidad más restricti- E INTERROGATORIOS1
vamente en la televisión o la radio que en los medios impresos?
5. Los defensores de la democracia deliberativa han propuesto a veces que se exi-
ja al gobierno que abra más de sus inmuebles a esa defensa. Véase, por ejemplo, § xxrx.i. REVISIÓN DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD
Joshua Cohén, "Freedom of Expression", 22 Philo. & Pub. Affairs, 207, 247 (1993).
Supongamos que los tribunales aceptaran la propuesta y decidieran que los aeropuer- La Cuarta Enmienda garantiza el derecho de la gente a sentirse segura en
tos y las escuelas debieran ser considerados foros públicos disponibles para todas las sus personas, domicilios, papeles y pertenencias contra los cáteos y confis-
clases de defensas: marchas y otras manifestaciones, oratoria de banqueta, peticiones caciones irrazonables, y también prohibe las autorizaciones generales (es
enérgicas. Explique el argumento económico que demuestra que la propuesta reduci- decir, las autorizaciones que no describan con particularidad la persona o
ría más probablemente, en lugar de aumentar, la cantidad de la defensa. cosa que será confiscada o cateada). La cláusula de autoincriminación de la
Quinta Enmienda prohibe que el gobierno obligue a la gente a acusarse a sí
misma de u n delito. Este capítulo discute los problemas económicos plan-
teados por estas garantías constitucionales.
Como mínimo, podría pensarse que la Cuarta Enmienda protege a las
personas contra los allanamientos a la persona o la propiedad por los fun-
cionarios federales (y también a los estatales desde que se consideró que la
enmienda es aplicable a los estados bajo la cláusula del proceso debido de
la Decimocuarta Enmienda). Esto sería la protección de la privacidad en
u n sentido importante aunque limitado. Si la policía llega a la casa de usted
e interrumpe lo que está haciendo para catearla hay una invasión de la pri-
vacidad en u n sentido muy semejante a lo que ocurre cuando u n a solicitud
telefónica no deseada constituye u n a invasión de la privacidad, aunque la
policía no obtenga ninguna información acerca de usted. Si la policía inter-
viene su teléfono, hay una invasión de la privacidad en u n sentido diferente
(véase antes el § m.3). No hay ninguna interrupción —ninguna interferencia
con su soledad o concentración—, pero hay una invasión de la privacidad
como la propia reserva o "secrecía". Aunque en el capítulo ni cuestionamos
si vale la pena proteger la p r i v a d a en este sentido cuando no están implica-
dos los secretos comerciales, hay u n argumento a favor de por lo menos
una secrecía limitada de las comunicaciones telefónicas. Sin ella, la gente
incurrirá en costos para cambiar a métodos de comunicación más seguros
aunque menos eficientes. Ésta no es u n a pérdida —es u n a ganancia— si las

1
Véase Wayne R. LaFave, Search and Seizure: A Treatise on the Fourth Amendment (3a ed.,
1996).

1067
1068 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL CÁTEOS, CONFISCACIONES E INTERROGATORIOS 1069

comunicaciones son ilegales; pero si son legales hay una pérdida, y esto nos probable puede ser la causa que la policía debiera demostrar para justi-
provee un argumento económico a favor de la decisión de Katz,2 donde se ficar un cateo de una intrusividad dada (B).
sostuvo que la intervención telefónica era una forma de confiscación den-
tro del significado de la Cuarta Enmienda y por lo tanto ilegal si es irrazo-
nable (lo que significa que los costos exceden a los beneficios, como vamos § XXTX.2. LOS REMEDIOS DE LA CUARTA ENMIENDA
a ver enseguida).
El hecho de que los cáteos y las confiscaciones (incluidos los arrestos) Hay tres remedios comunes contra las violaciones de la Cuarta Enmienda.
impongan costos sociales no es, por supuesto, un argumento a favor de su Uno es preventivo: el requerimiento de que, cuando sea viable, la policía
prohibición. Pero es un argumento en favor de su regulación, de modo que obtenga una autorización de un juez o un magistrado. En realidad, la Cuarta
la policía no realice cáteos cuando los costos sociales excedan a los benefi- Enmienda no requiere con tantas palabras una autorización en ningún
cios sociales. Podemos emplear la fórmula de Hand para enmarcar la in- caso. La única referencia a las autorizaciones es una prohibición de las au-
vestigación. Un cateo (o una confiscación) es razonable si el costo del cateo torizaciones generales. Cuando la enmienda se aprobó, los funcionarios de
en términos de la afectación de la privacidad (B) es menor que la probabili- aduanas y otros agentes gubernamentales solían obtener autorizaciones
dad (P) de que sin el cateo no podrá condenarse al destinatario del cateo, con la esperanza de que ello inmunizara al agente contra un juicio de alla-
multiplicada por la pérdida social (L) de la ausencia de condena. P tiene namiento por la persona cuya propiedad habría de catearse o confiscarse.
dos componentes: la probabilidad de que el cateo produzca algo de valor Apenas en el decenio de 1940 decidió la Corte Suprema que la autorización
para la policía (la causa probable), y la probabilidad de que ese algo sea era una protección para el objetivo del cateo. La importancia de la autori-
esencial para la condena. Por lo tanto, el valor del cateo es menor si la mis- zación consiste en que la determinación de la causa probable la hace, o
ma prueba pudiera obtenerse sin el cateo (así que presumiblemente con un más realistamente la revisa, el magistrado que no es parte de la policía y
B menor). Entre más intrusivo sea el cateo y por ende mayor sea B, más por ende presumiblemente examina más imparcialmente las pruebas que
esencial deberá ser la prueba buscada (P), o más grave deberá ser el delito han inducido a la policía a decidir el cateo.
investigado (L) para contrarrestar a B. La Corte ha dado un giro de 180 grados en años recientes al sostener
Los tribunales parecen en general imperfectamente conscientes de es- que los policías que ejecutan la autorización, confiando de buena fe en la
tos factores. Un cateo mínimamente intrusivo (es decir, un B bajo) —una aparente validez de la autorización, serán inmunes contra la responsabili-
mirada casual o un tanteo— es permisible con una P menor que un cateo dad de los daños causados a la víctima si la autorización fuese inválida por
de la casa o un arresto. Si un cateo es necesario para impedir la repetición alguna razón. El problema de este enfoque es que la determinación de la
inminente de un delito, que es una de las cosas que pueden volver grande a causa probable la hace un magistrado en un procedimiento aparte, antes
L, bastará una demostración menos sólida de la causa probable. La intrusi- que un juez y un jurado en un juicio de daños, como se hace cuando no hay
vidad del cateo y los dos componentes de P se consideran rutinariamente, y autorización. El remedio de los daños se aproxima más a un enfoque de
a veces se considera la existencia de alternativas a los cáteos. Pero la grave- mercado; el magistrado se aproxima más a un enfoque burocrático para
dad del delito no se considera de ordinario,3 aunque lógicamente debiera impedir los cáteos ilegales (compárese antes el § xxv.2).
considerarse. En particular, la mayoría de los tribunales parecen ignorar El remedio más importante contra los cáteos ilegales es todavía la regla
que una L mayor justificará una P menor; entre más grave sea el delito, me- excluyente en cuyos términos las pruebas y los indicios producidos por un
cateo ilegal no podrán usarse como pruebas en un juicio penal contra la
2
Katz vs. United States, 389 U. S. 347 (1967). persona cuyos derechos fueron violados. Esta regla es muy controvertible
3
Sin embargo, esto puede estar cambiando. Véase, por ejemplo, City of Indianapolis vs. porque puede generar un exceso de disuasión. El costo para la sociedad, de
Edmond, 531 U. S. 32, 44 (2000) ("la Cuarta Enmienda permitiría casi con certeza un sistema prescindir de las pruebas obtenidas ilegalmente, podría exceder grande-
de 'retenes' o bloqueo de carreteras diseñado correctamente para frustrar un ataque terrorista
inminente"). Las preocupaciones actuales por los ataques contra los Estados Unidos por los
mente los costos sociales del cateo ilegal. Supongamos que B, el costo para
terroristas internacionales (es decir, una L muy grande) refuerza esta concepción. el acusado del cateo en términos de los daños causados a la propiedad o de
1070 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL CÁTEOS, CONFISCACIONES E INTERROGATORIOS 1071

la intervención de comunicaciones privadas legitimas, es de 1000 dólares; sus cáteos "ilegales", lo que harían presumiblemente cuando los beneficios
P, la probabilidad de que no pudiera ser condenado sin este cateo, era de probatorios excedieran los costos del cateo para la víctima. Por lo tanto, se ex-
1% en el momento del cateo; y L, el costo social (de una menor disuasión y cluirían menos pruebas que bajo la regla excluyente, siempre que no se
prevención del delito) de la ausencia de condena, es de 50000. Por lo tanto, otorgaran daños punitivos (¿por qué no?).
el cateo será malo bajo la fórmula de Hand. Pero supongamos que las prue- Pero hay una preocupación bien fundada de que el remedio del cuasi-
bas obtenidas en el cateo son esenciales para la condena. Esto no es incon- delito pueda ser ilusorio en muchos casos. Los jurados sienten a menudo
sistente con el hecho de que P fuera muy baja en el momento del cateo. escasa simpatía hacia los delincuentes, de modo que podrían sentirse re-
Puede haber sido baja porque la policía no tenía buenas razones para pen- nuentes a otorgar daños sufridos por un delincuente en el curso de un cateo
sar que el cateo sería productivo —era un disparo en la oscuridad— y no ilegal que sin embargo rindiera pruebas positivas de sus actividades delicti-
porque hubiera métodos alternativos, menos invasores de la privacidad, vas. Una dificultad mayor aún es el problema de las inmunidades frente a la
para obtener pruebas esenciales. Por lo tanto, aunque el costo social del responsabilidad por daños. La regla solía ser que el demandado (en el jui-
cateo es de sólo 1000 dólares, la regla de exclusión impondrá un costo de cio de cuasidelito, es decir, el funcionario que aplica la ley) era inmune si
castigo de 50000 a la sociedad. Esto omite el costo para el acusado de ser había creído razonable pero incorrectamente que el cateo era legal. Bajo
castigado, pero tal omisión es correcta porque habrá sido incluido en la es- los principios ordinarios del cuasidelito, esto no sería una defensa, según la
timación de que el costo social de la ausencia de castigo sería de 50000 dó- teoría de que la responsabilidad tiene el efecto saludable de otorgar a la gen-
lares. te un incentivo para descubrir qué dice la ley. Puede sostenerse que, dado
Los costos potencialmente excesivos de la regla excluyente se recono- que es improbable que los policías capten el beneficio social pleno de un
cen en algunos casos. Por ejemplo, si los policías arrestan ilegalmente a un trabajo meticuloso, tampoco debieran pagar los costos sociales plenos de
hombre, ello no les impide someterlo a juicio, aunque sí el uso de cualquier una meticulosidad excesiva. Sin embargo, este argumento es débil, porque
prueba obtenida de él a resultas del arresto. El costo de no ser capaces de incluso si los policías fueran plenamente responsables, su empleador podría
someterlo a juicio en absoluto sería en promedio mayor que el costo de te- restablecer los incentivos previos aceptando indemnizarlos por la responsa-
ner que renunciar al empleo de algunas pruebas, aunque los dos costos bilidad cuasidelictiva, como en efecto se hace de ordinario. La ley actual es
convergen cuando la prueba es esencial para la condena. más favorable para las víctimas de los cáteos ilegales. Para ser inmune, el
Por supuesto, la hipótesis de la disuasión excesiva supone que hay otros policía debe haber actuado con buena fe "objetiva", es decir, de conformi-
remedios para los cáteos ilegales, además de la regla excluyente. Si la regla dad con la ley entonces vigente, pero sus creencias subjetivas son irrelevan-
excluyente fuese el único remedio y fuera abolida, habría demasiados cá- tes. Esto protege contra la responsabilidad por daños basada en nuevas teo-
teos ilegales porque los costos para las víctimas no entrarían en el cálculo rías legales de la ilegalidad, pero tiene escasa importancia hoy en día en el
de la decisión de la policía y los fiscales. Sin embargo, hay un remedio al- campo del cateo y la confiscación.
ternativo: el juicio de cuasidelito por un cateo o una confiscación inconsti- ¿Debiera imputarse la inmunidad del policía al empleador —el departa-
tucionales. La sección 1 de la Ley de Derechos Civiles de 18714 autoriza los mento de policía estatal o local— si es el demandado? Lógicamente no,
juicios de cuasidelito para hacer valer los derechos constitucionales federa- pues el departamento está en una posición mucho mejor que el policía indi-
les contra los funcionarios estatales, y juicios similares pueden promoverse vidual para internalizar los beneficios de un trabajo policiaco vigoroso.
directamente bajo la Cuarta Enmienda contra funcionarios federales. Un Pero esta cuestión no surge bajo la ley existente, la que no permite que el
juicio de cuasidelito es preferible a la regla excluyente desde un punto de demandante considere responsable al empleador en un juicio de derechos
vista económico porque permite que la sanción sea proporcional a los cos- civiles sobre la base de que el superior responde. ¿Tiene eso sentido econó-
tos sociales efectivos de la invasión de la privacidad causada por el cateo mico?
ilegal. En efecto, la policía tendría que "comprar" a la víctima los frutos de

4
42U.S.C.,§1983.
1072 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL CÁTEOS, CONFISCACIONES E INTERROGATORIOS 1073

do culpable, p, es la probabilidad de la culpa generada por las otras prue-


§ XXDC.3. EL ENIGMA DE LAS CONFESIONES AUTOINCRIMINATORIAS bas del caso (xx), p2 es la probabilidad de la culpa que el jurado inferirá si el
Y DE LAS OBTENIDAS POR LA COERCIÓN acusado no sube al estrado, p3 es la probabilidad de la culpa que inferirá
el jurado si el acusado sube al estrado y testifica (siendo x2 el testimonio
La Quinta Enmienda crea un derecho de no ser obligado a incriminarse que prestará), y siendo t la decisión de testificar o no, tomando t un valor de
uno mismo. La importancia principal del derecho es como un privilegio 1 si testifica y de 0 si no testifica. Si testifica, el término medio del miembro
probatorio (véase antes el § xxn.7). Una persona no puede ser obligada a derecho de la ecuación desaparece, pero si su testimonio es perjudicial para
testificar si su testimonio pudiera demostrar que ella había cometido un él, el tercer término (que se vuelve simplemente p¿c2) será positivo, mien-
delito. Tampoco puede un fiscal pedir al jurado que infiera la culpa del acu- tras que si se niega a testificar desaparece el tercer término pero el segundo
sado de su ejercicio del privilegio de la Quinta Enmienda. Tampoco se per- término es positivo. Por lo tanto, la decisión de testificar dependerá de una
mite que los policías utilicen una confesión que han extraído de una perso- comparación del término medio en el caso de la negativa con el tercer tér-
na mediante la tortura u otros medios ilegales como prueba en contra mino en caso de la aceptación de testificar.6
suya. No es fácil encontrar una justificación económica de la cláusula de au-
Una cuestión inicial es la eficacia del privilegio de otorgar a una perso- toincriminación. Hobbes pensaba que, puesto que los hombres habían for-
na una elección libre acerca de prestar o no un testimonio autoincrimina- mado el contrato social constitutivo del Estado a fin de salvar sus vidas (vi-
torio. La teoría de los juegos debiera alertarnos acerca de un problema das que en el estado de naturaleza eran solitarias, pobres, sucias, brutales y
generado por el derecho a renunciar a un privilegio probatorio. Supon- breves), tenían derecho a rescindir el contrato si el Estado amenazaba sus
gamos que sólo los culpables harían la clase de admisiones perjudiciales vidas, de modo que no tenían ninguna obligación de acusarse a sí mismos,
que el privilegio contra la autoincriminación forzosa (como los privilegios por lo menos de un delito capital. Éste es un mal argumento desde un pun-
abogado-cliente y los maritales; véase antes el § xxii.7) permite que los to de*vista económico. Si una regla de autoincriminación forzosa, al volver
acusados eviten u oculten. Entonces el inocente renunciaría siempre al más eficiente el cumplimiento del derecho penal, reduce la tasa de homici-
privilegio a fin de señalar su inocencia.5 Quienquiera que no lo hiciera se- dios, podríamos suscribir ex ante la regla, aunque ex post nos viéramos per-
ría considerado culpable con razón. Esta es la base para que los jurados judicados por ella porque resultáramos ser homicidas antes que una vícti-
infieran a menudo la culpa a partir de la negación del acusado a subir al ma potencial del homicidio.
estrado, aunque se les instruya para que no obtengan ninguna inferencia Un argumento mejor para explicar el privilegio contra la autoincrimi-
de culpa de su negativa. Pero si el inocente soporta también un costo, al nación forzosa es que tal privilegio otorga al acusado culpable una elec-
renunciar al privilegio, la negativa a la renuncia no puede interpretarse ción entre subir al estrado y mentir, por una parte, y guardar silencio por
confiablemente como una señal de culpa. Los jueces qué desean que los la otra. Si se eliminara la segunda opción aboliendo el privilegio, los acu-
jurados se tomen en serio el principio de que la culpa no debiera inferirse sados culpables subirían al estrado con mayor frecuencia y mentirían más
de una negativa a renunciar al privilegio de no ser obligados a incriminar- a menudo. Dado que la mayoría de los acusados penales son culpables, la
se a uno mismo tendrían que ofrecer a los jurados una explicación creíble mayoría de los acusados penales que testifiquen mentirían, y esto volvería
de por qué una persona inocente podría temer las consecuencias de tes- más difícil que a los acusados inocentes se les creyera; los investigadores
tificar.
6
La decisión del acusado penal acerca de testificar, renunciando a su pri- Por cierto, este enfoque puede emplearse para modelar cualquier caso en el que la ausen-
cia de pruebas genere una inferencia, como en el caso hipotético del autobús discutido antes
vilegio contra la autoincriminación forzosa, puede modelarse como p = pixl en el § xx.4. En ese casop sería la probabilidad de que el propietario del autobús que lesionó al
+ U - Úp2 + tp¿xv donde p es la probabilidad de que el acusado sea declara- demandante fuese la Compañía A, el demandado; p2 sería la contribución (negativa) a p si la
única prueba es el porcentaje de los autobuses propiedad de A y si esto implica que el deman-
5
dante está reteniendo pruebas de que el autobús en cuestión era en realidad propiedad de B (es
Véase en general Daniel R. Fischel, "Lawyers and Confidentiality", 65 U. Chi. L. Rev., 1 decir, si t = 0); y p3 sería la contribución a p si el demandante aporta pruebas adicionales (x2),
(1998). fuera de la mera estadística, acerca de la propiedad.
1074 LA CONSTITUCIÓN Y EL SISTEMA FEDERAL CÁTEOS, CONFISCACIONES E INTERROGATORIOS 1075

de los hechos esperarían que el testimonio de los acusados fuese desho- muchas otras pruebas no necesitará exagerarlas. Por lo tanto, el análisis de
nesto. 7 costo-beneficio apoya fuertemente que se permita a la policía y a los fisca-
Además, aun si no hubiera ninguna prohibición absoluta de que se obli- les el empleo de esta táctica, y los tribunales lo permiten. Pero en total res-
gue a la gente a incriminarse a sí misma —de modo que, por ejemplo, u n tringen el interrogatorio más de lo que parece justificado por el costo. Así
fiscal estuviera en libertad para comentarle al jurado sobre el hecho de que que el derecho y la economía no son enteramente congruentes después de
el acusado no acepte subir al estrado, o que el acusado pudiera ser conde- todo. Pero eso ya lo sabía usted.
nado por desacato por negarse a testificar y contestar todas las preguntas
que se le formulen—, habría todavía razones económicas para no permitir
(en general) el empleo de la tortura para obtener confesiones. Podemos LECTURAS RECOMENDADAS
comparar los beneficios de una confesión en la reducción del costo de la con-
dena de una persona culpable con el costo de extraer la confesión, el costo Campbell, Charles E., Jr., "An Economic View of Developments in the Harmless Error
de aumentar la probabilidad de condenar a u n a persona inocente, y el cos- and Exclutionary Rules", 42 Baylor L. Rev., 499 (1990).
to del dolor, el sufrimiento y la humillación de la persona torturada. Cuando Fischel, Daniel R., "Lawyers and Confidentiality", 65 U. Chi. L. Rev., 1 (1998).
analizamos el cateo y la confiscación vimos que la justificación de los méto- Posner, Richard A., The Economics ofJustice, 311-322, (1981).
dos policiacos costosos es una función positiva de la gravedad del delito , "Rethinking the Fourth Amendment", 1981 S. Ct. Rev., 49.
que se investiga, pero esta relación se oscurece en el contexto de la confe- , "Excessive Sanctions for Governmental Misconduct in Criminal Cases", 57
sión por el hecho de que la condena de la persona errada es más costosa Wash. L. Rev., 635 (1982).
entre más grave sea el delito. La variable clave en este contexto es el grado Seidmann, Daniel J., y Alex Stein, "The Right to Silence Helps the Innocent: A Garne-
de la brutalidad empleada contra el sospechoso, porque influye sobre los Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege", 114 Harv. L. Rev., 430
tres costos, y en la misma dirección. Entre mayor sea la brutalidad,* más (1982)
probable será que u n a persona inocente confiese, mayor será el sufrimiento
experimentado por la persona interrogada, y mayor será el costo del inte- PROBLEMAS
rrogatorio para los interrogadores (a menos que sean sádicos). 8
Este análisis implica que los tribunales debieran ser más tolerantes con 1. Una persona racional, ¿confesaría alguna vez voluntariamente haber co-
el empleo de las declaraciones falsas y otros trucos para extraer confesio- metido u n crimen?
nes que con la brutalidad. Una promesa falsa ("Confiesa y no se te castiga- 2. ¿Es consistente la discusión en este capítulo del remedio del cuaside-
rá") podría inducir a u n a confesión falsa, pero no impone costos sustancia- lito para las violaciones a la Constitución (por ejemplo, los cáteos) con la
les al interrogado ni a los interrogadores, de modo que es más probable que violación en el capítulo m de la compensación justa por las confiscaciones?
se justifique por el costo que la brutalidad física. O veamos el caso común
donde, para inducir una confesión, la policía exagera las pruebas que tiene de
la culpa del sospechoso. Con esta exageración está tratando de persuadirlo
de que el costo de la confesión para él es menor de lo que es en realidad.
Sin embargo, es improbable que esta táctica provoque una confesión falsa;
y en u n caso donde la policía no ha podido obtener otras pruebas de la cul-
pa, el beneficio de la confesión se maximiza, mientras que si la policía tiene
7
Daniel J. Seidmann y Alex Stein, "The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theo-
retic Analysis of the Fifth Amendment Privilege", 114 Harv. L. Rev., 430 (2000).
8
¿Por qué no es el costo para una persona inocente un factor de la evaluación de un cateo o
una confiscación, por oposición a una confesión?
ÍNDICE DE CASOS

Abbott Lab. vs. Gardner: 973n Brotherhood Shipping Co. vs. St. Paul Fire &
Abrams vs. United States: 1041n Marine Ins. Co.: 272n
Adams vs. Bullock: 275 Brown vs. Board of Education: 1027
Alaska Packets' Assn. vs. Domenico: 171-172, Brunswich Corp. vs. Pueblo Bowl-O-Mat,
194 Inc.: 515
Allied-Signal, Inc. vs. Director, División of Buckley vs. Valeo: 814n
Taxation: 1012n Burton vs. Wilmington Parking Authority:
Almota Farmers Elevator Warehouse Co. vs. 1031n
United States: 156
American Commercial Lines vs. Louisville & California Dental Association vs. FTC: 518
N.R.R.: 573n Camerlo c. Dassary et Demeycre: 317n
American Tobacco Co. vs. United States: Capital Broadcasting Co. vs. Mitchell: 1066
461 Caterpillar, Inc. vs. Lewis: 341
Anderson vs. Shipowners Association of the Central Tablet Mfg. Co. vs. United States: 756n
Pacific Coast: 52 ln Citizens Bank and Trust Co. vs. Commission-
Arizona vs. Mari copa County Medical Soci- er of Internal Revenue: 797
ety: 518 City of Indianapolis vs. Edmond: 1068n
Arkansas Educational Televisión Commn. vs. Clark vs. Clark: 256n
Forbes: 1053n Clauss vs. Danker: 918
Aspen Skiing Co. vs. Aspen Highlands Skiing Coal Exporters Assn. vs. United States: 588
Corp.: 518 Colfax Envelope Corp. vs. Local No. 458-3M:
Autotrol Corp. vs. Continental Water Systems 178n
Corp.: 208n Commissionervs. Duberstein: 500n
Corrosión Proof Fittings vs. EPA: 61 ln
Baldwin vs. G. A. F Seelig, Inc.: 1022 Cross vs. Berg Lumber Co.: 272n
Bammerlin vs. Navistar Intl. Transport. Corp.: Culver vs. Slater Boat Co.: 314n
272n
Basic vs. Levinson: 703n Chevron USA Inc. vs. Natural Resources De-
Bastían vs. Petren Resources Corp.: 705n fense Council: 983n
Baum vs. Great Western Cities: 595n Chicago Board of Realtors, Inc. vs. City of
Bentleyvs. State: 167n Chicago: 739n
Bird vs. Holbrook: 329 Chicago Board of Trade vs. United States: 518
Blum vs. Stenson: 919
Blyth vs. Birmingham Water Works: 184, 297 Da Costa vs. Jones: 185
Board of County Commissioners vs. Scott: Dobson vs. Louisiana Power & Light Co.: 272n
793n Doca vs. Marina Mercante Nicaragüense, S.
Bolger vs. Youngs Drug Products Corp.: 1059n A.: 314n
Boomer vs. Atlantic Cement Co.: 130 Dr. Miles Medical Co. vs. John D. Park & Sons
Breckon vs. Franklin Fuel Co.: 317n Co.: 466n
Brenner vs. Manson: 79n
Broadcast Music, Inc. vs. Columbia Broad- E. I. Du Pont de Nemours & Co. vs. FTC: 47ln
casting System, Inc.: 464n Eastern Railroad Presidents Conference vs.
Broadcasting Co. vs. United States: 1055n Noerr Motor Freight, Inc.: 810n, 986n

1077
1078 ÍNDICE DE CASOS ÍNDICE DE CASOS 1079

Eastern States Retail Lumber Dealers' Assn. ln re Radom & Neidorff, Inc.: 675-676 Peevyhouse vs. Garland Coal and Mining Co.: Stambovsky vs. Ackley: 418
vs. United States: 509n, 510-511 ln re Scott's Will: 793n 204n Standard Fashion Co. vs. Magrane-Houston,
Eastman Kodak Co. vs. Image Technical Ser- ln re Synthroid Mktg. Litig.: 894n Ploofvs. Putnam: 285-286, 308 Co.: 507-508
vices, Inc.: 502 International News Service vs. Associated Pomervs. Schoolman: 424 Standard Oil Co. (Indiana) vs. United States,
Eckert vs. Long Island Railroad: 394-395 Press: 1047n Pontarelli Limousine, Inc. vs. City of Chica- 463n
Edgar vs. Secretary of Health & Human Ser- International Union vs. OSHA: 600n go: 994n Sugar Institute, Inc. vs. United States: 518
vices: 314n Posadas de Puerto Rico Assocs. vs. Tourism Summers vs. State Street Bank & Trust Co.:
Edwards vs. Sims: 157 Jacob & Youngs, Inc. vs. Kent, 222n, 223 Co. of Puerto Rico: 1054, 1059n 630n
Eliasen vs. Itel Corp: 680 Javins vs. First National Realty Corp.: 742 Prahvs. Maretti: 158 Sutton vs. City of Milwaukee: 850n
Employment División vs. Smith: 1064n Jones vs. E. Hulton & Co.: 335 Price vs. Fishback: 1025 Suydam vs. Jackson: 132n
Encyclopaedia Britannica, Inc. vs. FTC: 1059n Jones & Laughlin Steel Corp. vs. Pfeifer: 314n Sweattvs. Painter: 1027
Enders vs. Enders: 256 Quiñones-Pechecho vs. American Airlines,
Evans vs. Abney: 788 Katz vs. United States: 1068n Inc.: 314n Tate vs. Short: 355n
Evans vs. Newton: 788, 1031n Kemezy vs. Peters: 333n Teleprompter Corp. vs. CBS, Inc.: 615n
Everettvs. Paschall: 157 Kentucky Fried Chicken of California, Inc. Raffles vs. Wichelhaus: 177 The Historical Context of Rylands vs. Fletchen
EVRA Corp. vs. Swiss Bank Corp.: 213n vs. Superior Court: 425 Rardin vs. T & D Machine Handling, Inc.: 291n
Kerr S. S. Co. vs. Radio Corp. of America: 397n The T. J. Hooper: 278n
Farwell vs. Boston & Worcester R. R.: 424 816n Red Lion Broadcasting Co. vs. FCC: 1055n The United States vs. Other Advanced Coun-
Ferguson vs. Skrupa: 986n Reedvs. King:418 tries: 713n-714n
Field Container Corp. vs. ice, 180n Laffey vs. Northwest Airlines, Inc.:919 Regina vs. Dudley and Stephens: 380-381, 391 Thornhill vs. State of Alabama: 841n
Football Club de Metz vs. Wiroth: 317n Laidlaw vs. Organ: 187-188, 190, 214 Rhone vs. Stephens: 158
Fortnightly Corp. vs. United Artists Televi- Lynch vs. Household Finance Corp.: 997n Rickards vs. Sun Oil Co.: 299-301 United States vs. Arnold, Schwinn & Co.: 518
sión, Inc.: 615n Riggs vs. Palmer: 786n United States vs. Carroll Towing Co:, 272n
FTC vs. Staples, Inc: 477n MacMillan, Inc.: 594n Roberts vs. Sears Roebuck & Co.: 78n United States vs. Container Corp. of America:
Fuentes vs. Shevin: 997-999 Madison Gas & Electric Co. vs. EPA: 608n Robinson vs. Diamond Housing Corp.: 737n 518
Mathewsvs. Eldridge: 850-851n Rodale Press, Inc. vs. Federal Trade Commis- United States vs. Continental Can Co.: 518
Goebelvs. Linn: 172 McKinnon vs. City of Berwyn: 919 sion: 1058n United States vs. Correll: 767n
Goldberg vs. Kollsman Instrument Co.: 340 Miami Herald Publishing Co. vs. Tornillo: Roe vs. Wade: 267 United States vs. Cors: 109n
Graham vs. John Deere Co.: 78n 1055n Roland Machinery Co. vs. Dresser Industries, United States vs. Dennis: 1043-1044, 1050,
Gregory vs. Helvering: 756n Michael M. vs. Sonoma County Superior Inc.: 854n 1053
Griffin vs. Illinois: 994 Court: 391 Ruxley Electronics & Construction Ltd. vs. United States vs. E. I. du Pont de Nemours &
Graves vs. John Wunder Co.: 204 Missouri-Kansas-Texas R.R. vs. United States: Forsyth: 222-224 Co.: 471n, 474n
Guille vs. Swan: 29ln 565n United States vs. El Paso Natural Gas Co.: 445
Morin Building Products Co. vs. Baystone San Antonio Independent School Dist. vs. United States vs. General Electric Co.: 463n
Hadley vs. Baxendale: 212-213, 302-303, 397, Construction, Inc.: 163n Rodríguez, 996n United States vs. Giovannetti: 375n
837 Moss vs. Commissioner of Internal Revenue: Sanitary Farms Dairy, Inc.: 779 United States vs. Hollingsworth: 368n
Harper vs. Virginia Bd. of Elections: 995 767n SEC vs. Chenery Corp.: 971 United States vs. Holmes: 38ln
Hartman vs. Prudential Ins. Co.: 193n Muller vs. Oregon, 993 Serrano vs. Priest: 996 United States vs. Lallemand: 377n
Haslem vs. Lockwood: 149 Shapiro vs. Thompson: 1015-1017 United States vs. López: 1020
Heater vs. FTC: 594n-595n National Broadcasting Co. vs. United States: Schenckvs. United States: 1043n United States vs. Reading Co.: 518
Hemenway vs. Peabody Coal Co.: 780 1055n Scholes vs. Lehmann: 30ln United States vs. Sealy, Inc.: 518
Hendricks vs. Peabody Coal Co.: 275 National Collegiate Athletic Association vs. Shelley vs. Kramer: 1031n United States vs. Singer Mfg. Co.: 518
Board of Regents: 518 Sherwood vs. Walker: 176n United States vs. United Shoe Machinery
I&M Rail Link, LLC vs. Northstar Navigation, New State Ice Co. vs. Liebmann: 990 Sindell vs. Abbott Laboratories: 298n Corp.: 497n
Inc., 272n Northern Securities Co. vs. United States: Smith vs. California: 84ln United States vs. United States Gypsum Co.:
ln re Baby M: 259n 469 Sony Corp. of America vs. University City 518
ln re Connecticut National Bank: 314n Studios, Inc.: 84n United States vs. United States Steel Corp.:
ln re Estáte of Shirk: 256n CBrien vs. O'Brien: 248n Southern Ry. vs. North Carolina: 579n 460
ln re Marriage of Francis: 248n O'Shea vs. Riverway Towing Co.: 314n Spur Industries, Inc. vs. Del E. Webb Devel-
ln re Marriage of Haugan: 248n Paradine vs. Jane: 235 opmentCo.: 116n Van Harken vs. City of Chicago: 85 ln
1080 ÍNDICE DE CASOS
Vincent vs. Lake Erie Transp. Co.: 286n Williams vs. Walker-Thomas Furniture Co.:
Virginia State Bd. of Pharmacy vs. Virginia 197n
Citizens Consumer Council: 1059n Williamson vs. Lee Optical Co.: 994n
Wisconsin vs. Mitchell: 377n
W. C. M. Window Co. vs. Bernardi: 1023 Wood vs. Duft:Gordon: 163n ÍNDICE ONOMÁSTICO
Wagón Mound (No.2). Overseas Tankship (U. World-Wide Volkswagon Corp. vs. Woodson,
K.), Ltd. vs. Miller Steamship: 276n 1013n
Walgreen Co. vs. Sara Creek Property Co.: Wycko vs. Gnodtke, 317n
127n Aaron, Henry J.: 770n, 779 Badén, John: 103n
West Coast Hotel Co. vs. Parrish: 994 Ybarra vs. Spangard: 406 Abrams, Burton A.: 728n Bailey, Martin J.: 72n, 866n
White vs. Jones: 300-301n Yosha vs. Commissioner: 756n Acemoglu, Daron: 549n Baird, Douglas G.: 53n, 164,482n, 516, 525n,
Wickard vs. FUburn,: 1020-1021 Zauderer vs. Office of Disciplinary Counsel: Ackerman, Bruce A.: 67n, 109n, 742,737n, 742 649n, 880n, 916
Williams vs. Illinois: 355 1059n Adler, Barry: 680 Baker, C. Edwin: 718n
Adler, Matthew D.: 620 Baker, Jonathan B.: 450n
Aghion, Philippe: 498n Baker, Matthew: 143n
Aivazian, Varouj A.: 171n Bakos, Yannis: 50ln
Alchian, Armen A.: 92n, 446n, 1026n Bankman, Joseph: 677n, 759n, 778
Alexander, Janet Coopen 708 Banner, Stuart: 358n
Alexander, Jay L: 155 Barro, Robert J.: 409n
Alien, Douglas W: 95n, 268-269 Bartel, Ann P: 538n, 806n
Alien, Ronald J.: 946n Barton, David M.: 735n
Alm, James: 963n Barzel, Yoram: 444n, 75ln
Alper, Neü O.: 390 Baumol, WiUiam J.: 48ln, 587, 604, 668n
Alstott, Anne L.: 778 Baxter, WiUiam E.: 117n, 155, 806n
Altree,LillianR.:117 Beales, Howard: 620
Anderson, David A.: 895n Beatson, Jack: 225n
Anderson, Elizabeth: 629n Bebchuk, Lucían Arye: 237, 36ln, 639n, 677,
Anderson, Gary M.: 820n, 834 847n, 892n, 916
Anderson, Martin: 740, 746 Beccaria, Cesare: 55n
Anderson, Terry L.: 72n, 95n Becker, Gary S.: 25n-26, 53, 56, 57n, 253n,
Andreoni, James: 781 261n, 268, 388n, 389, 41 ln, 423, 529n,
Andrews, Wüliam D.: 758n, 768n 554, 724n, 726n, 752n, 809n, 827n, 834,
Angrist, Joshua D.: 549n 95ln, 973,1039
Aranson, Peter H.: 866n, 987 Behrman, Jere R.: 535n
Archibald, Robert: 474n Beitz, Charles: 424
Areeda, Phillip: 485n, 487 Bell, David E.: 53
Areen, Judith: 238n Belli, Melvin M.: 340
Aristóteles: 422 Benham, Lee: 1059n
Arlen, Jennifer H.: 339, 673n, 755n Bennett, Elizabeth A.: 948n
Arrow, Kenneth J.: 723n Ben-Shahar, Omri: 143n, 237
Asch, Peter: 452n Benson, Bruce L.: 405n, 413n
Ashenfelter, Orley: 82 ln, 906n, 1039 Benston, George: 70ln
Ashley, W J.: 741 Bentham, Jeremy: 26, 55n-56n
Atkinson, ScottE.: 1051n Beres, Linda S.: 920
Ault, David E.: 72n Bernstein, Lisa: 423
Averch, Harvey: 565n Besen, Stanley M.: 507n, 616n
Avery, Christopher: 53ln Best, Samuel: 587
Ayres, Ian: 56n, 61, 234, 382n, 677, 869n BeVier, Lillian R.: 425
Bhagat, Sanjai: 458n
Backhaus, Jürgen: 813n Bhandari, Jagdeep S.: 677

1081
1082 ÍNDICE ONOMÁSTICO ÍNDICE ONOMÁSTICO 1083
Bianchi, Suzanne M.: 54 ln Campbell, Charles E., Jr.: 1075 Dahlman, Cari J.: 72n Ellickson, Robert C: 67n, 72n, 75n, 14ln,
Bilson, John F. O.: 720n Campbell, Donald T.: 215n Dalkir, Serdar: 477n 155,405n,423
Bishop, John A.: 713n Campbell, Thomas J.: 554 Damus, Sylvester: 572n Elliott, Byron K.: lOln
Bishop, William: 133n, 218n, 423, 973 Campsey, B. J.: 668n Danziger, Sheldon: 728n Elliott, William E: lOln
Black, Fischer: 683n, 708 Carbone, June: 268 Danzón, Patricia Munch: 339n, 856n, 917 Elíison, Glenn: 450n
Blackstone, William: 269, 360n Card, David: 535n Dark, Frederick H.: 620n Elster, John: 375n
Blanchflower, David G.: 522n Carlton, Dennis W: 21 ln, 447, 449n, 516, 677 Daughety, Andrew E: 86ln Engerman, Stanley L.: 402n
Blank, Rebecca M.: 728n Carr, Jack: 916 David, Paul A.: 847, 847n Englard, Izhak: 56n, 339
Blum, Walter J.: 778 Cárter, Wiliam H.: 522n Dávila, Alberto: 964n Engle, David L.: 677
Blume, Lawrence: 106n Clark, Homer H., Jr.: 238n Davis, Michael L.: 933n Enrich, Peter D.: 1023
Bolton, Patrick: 498n Clarkson, Kenneth W.: 621 Dawson, John R: 204n Epstein, Richard A.: 61n, 123n, 144n, 155,
Boskin, Michael J.: 770n, 779 Clawson, Marión: 155 DeAngelo, Harry: 664n 157, 159, 309, 340, 554, 768n, 989n, 999
Bothwell, James L.: 668n Clermont, Kevin M.: 949n DeAngelo, Linda: 664n Erickson, John R.: 617n
Boudon, Raymond: 719n Coase, Ronald B.: 25n, 31n, 55-57, 63, 90n, Deis J., Gregory: 389n Ertman, Martha M.: 250n, 258n
Boudreaux, Donald J.: 979n, 987 96-98, 155, 165, 423, 445n, 569n, 625n, DeMong, R. E: 668n Estin, Anne Laquer: 268
Boyce, Ronald N.: 343n 1059n, 1065 Demsetz, Harold: 53, 63, 73n, 92n, 155,444n, Evans, Carol A.: 496n
Boyes, William J.: 646n Coe, R. D.: 810n, 834 677, 1026n
Bowring, John: 56n Cohén, George M.: 554 Dennis, Everette E.: 339 Faith, Roger L.: 646n
Bradford, David E: 587, 758n Cohén, Joshua: 1066 Dewatripont, Mathias: 927n, 948 Fama, Eugene E: 683n
Bradley, Michael: 659n, 668n, 708n Cohén, Linda: 832n Deyak, Timothy A.: 112 Farber, Daniel A.: 158, 218n, 810n, 1065
Brandéis, Louis D.: 990-992 Cohén, Lloyd R.: 76n, 269n Dicey,A.Y.:518n Farber, Henry S.: 325n
Brealey, R. A.: 692n Cohén, Mark A.: 973 Dick, Andrew R.: 384n, 390n, 516 Farmer, Amy: 1037n, 1039
Breen, Dennis A.: 806n Cohén, Wesley M.: 440n Director, Aaron: 1059n, 1065 Farnsworth, E. Alian: 160n
Breit, William: 446n Colé, R. D.: 810n Djankov, Simeón: 825n Farrell, Joseph: 507n
Brennan, Geoffrey: 778, 987, 1021 Coleman, Jules L.: 63, 805 Dobris, Joel C: 794n Faure, Michael: 813n
Bretón, Albert: 1065 Conant, James: 845n Doernberg, Richard L.: 756n Feldstein, Martin S.: 770n, 905n
Breyer, Stephen G.: 556n, 620 Conant, Michael: 989n Donohue, John J., III: 61, 98n, 386n, 554, Ferejohn, John A.: 823n
Brickley, James A.: 620n Conn, Robert L.: 668n 1035n, 1039 Fischel, Daniel R: 133n, 236, 554, 668n, 673n,
Brinig, Margaret E: 238n, 268-269, 727n, Cooper, Joel: 948n Dooley, Michael R: 625n 677, 708-709, 829n, 1072n, 1075
1017n, 1021 Cooter, Robert D.: 57, 206n, 363n, 389, 834, Dorfman, Nancy S.: 152n Fischer, Charles C: 342, 683n
Brinkman, Paul I.: 716n 917, 987 Dorsey, Stuart: 553n Fishback, Price V: 40ln
Brower, George D.: 876n Cornwell, Christopher: 553n Douglas, George W: 437n Fisher, Franklin M.: 475n
Brown, Charles: 535n Crandall, Robert W: 607n, 620 Dowling, Noel T.: 1022 Flanigan, George R: 283n
Brown, Jennifer Gerarda: 869n Craswell, Richard: 234, 283n, 620 Downs, Anthony: 827n, 834 Fletcher, George R: 343n
Browning, Edgar K.: 73ln Crew, Michael A.: 568 Downs, George W: 23ln Fogel, Robert William: 402n
Bruce, Christopher J.: 325n Cribbet, John E.: 67n Dunoff, Jeffrey L.: 234 Formby, John R: 713n
Brunner, Karl: 700n, 705n Crocker, Keith J.: 617n, 620 Durkin, Thomas A.: 599n Fortin, Bernard: 24ln
Brynjoltsson, Eric: 50ln Croley, Steven R: 295n, 32ln, 339 Duxbury, Neil: 56n, 63, 143n, 268 Fraidin, Stephen: 663n, 677
Buchanan, James A.: 61n, 74n, 576n, 778, Cronshaw, Mark B.: 963n Freeman, Richard B.: 523n, 527n, 713n, 714n
834, 987 Cummins, J. David: 328n Easterbrook, Frank H.: 133n, 448, 48ln, Freid, Barbara H.: 759n
Buchholz, Bernard: 864n Currie, David R: 989n 658n, 661n, 677, 705n, 708, 829, 917, French, Kenneth R.: 683n
Buckley, E H.: 727n, 1017n, 1021 1023 Frey, Bruno S.: 833n
Budd, Edward C: 725n, 782n Champagne, Anthony: 948n Eaton, B. Curtís: 726n Frickey, Philip R: 810n
Bulow, Jeremy: 752n Chang, Howard: 916 Eatwell, John: 53 Fried, Barbara H.: 56n, 778, 798
Burgess Jackson, Keith: 103n Chang, Tai-Yeong: 895n Eckert, Ross D.: 155, 970n Fried, Jesse M.: 639n, 667n, 677
Chang, Yang-Ming: 535n Edwards, Linda Nasif: 253 Friedland, Claire: 559n, 564
Calabresi, Guido: 55-57, 61, 124n, 155, 322n, Cheung, Steven N. S.: 132n Eggertsson, Thráinn: 407n Friedman, David D.: 63, 155n, 303n
339 Chiappori, Pierre-André: 24ln Ehrlich, Isaac: 350n, 390n, 726n, 848, 876n Friedman, David: 80n, 210n, 320n, 339n,
Calfee, John E.: 283n Chirelstein, Marvin A.: 744n Eisenberg, Theodore: 82ln, 897n, 949n 407n
Calvani,Terry:516 Chung, Tai-Yeong: 216n Elhauge, Einer R.: 816n Friedman, Milton: 53, 740, 777n
1084 ÍNDICE ONOMÁSTICO ÍNDICE ONOMÁSTICO 1085

Friedmann, Daniel: 225n Gruber, Jonathan: 539n Heyes, Anthony: 621 Kalven, Harry, Jr.: 778, 864n
Fromm, Gary: 565n, 579n Güllen, S. Gürcan: 457n Heywood, John S.: 585n Kanazawa, Mark T.: 72n
Furubotn, Eirik G.: 93n Gunn, Christopher Eaton: 629n Hicks, J. R.: 693n Kanda, Hideki: 677
Gunther, Gerald: 986n, 1022 Higgins, Richard S.: 620 Kane, Mary Kay: 850
Gagarin, Michael: 951 Hill,PeterJ.:72n,95n Kantor, Shawn Everett: 401
Garbacz, Christopher: 600n Hackett, Steven C: 669n Hilton, George W.: 806n Kaplow, Louis: 124n, 155, 36ln, 376n, 407n,
Garofalo, Gasper A.: 524n Haddock, David D.: 95n Hird, John A.: 620 420n, 423, 516, 761n, 778, 796, 808, 848,
Garrett, Elizabeth: 834 Hadfield, GiUian K.: 61, 241n, 268 Hirsch, Adam J.: 792n, 796, 797 849n, 912n, 945n, 948
Gately, Dermot: 457n Hahn, Robert W.: 620 Hirsch, Barry X: 528n Karp, Larry S.: 158n
Gay, Gerald D.: 930n Hale, Robert: 55 Hirsch, Werner Z.: 122n, 737n Kaserman, David L.: 587
Gely, Rafael: 823n Hall, David Lock: 404n Hirshleifer, Jack: 447, 866n Kasper, Daniel: 806n
Georgakopoulos, Nicholas L.: 848 Hall, Thomas D.: 756 Hjorth-Andersen, Chr: 599n Katz, Avery: 175, 234, 765n, 925n, 948
George, Henry: 752 Hamermesh, Daniel S.: 535n Hobbes, Thomas: 162, 1073 Katz, Lawrence F: 713n
Gertner, Robert H.: 53n, 482n, 516, 525n, Hamilton, Mary T.: 683n, 692n Hochman, Harold M.: 446n, 740 Katz, Michael L.: 507n
649n, 880n Hand, Learned: 271-276, 1043 Hochman, Oded: lOOln Kau, James B.: 814n
Gilligan, Thomas W.: 581n Hansmann, Henry: 120n, 269, 626n-627n, Hoffer, George: 600n Kauder, Neil B.: 856n
Gillingham, Robert: 474n 65ln, 677, 764n Hoffman, Elizabeth: 49n Kazman, Sam: 814n
Gilmore, Grant: 399n, 404n Hanson, Jon D.: 61, 295n, 321n, 663n, 677 Holderness, Clifford G.: 917 Keeler, Theodore E.: 600n, 607n
Gilroy, Curtís: 535n Hanssen, E Andrew: 825n Hollander, Samuel: 518n Keeton, Robert E.: 326n
Gisser, Micha: 137n Hanushek, Eric A.: 474n Holmes, OUver Wendell: 140n, 181n, 200,219, Keeton, W. Page: 271
Glaeser, Edward: 825n, 973 Harberger, Arnold C: 778 1041,1043 Kelsen, Hans: 420, 420n
Glassman, Cynthia A.: 668n Harel, Alón: 382n, 390 Horwitz, Morton: 185n, 403, 399n-400n, 403n Kennedy, Duncan: 63, 235, 738n
Glowinsky, Carol: 238n Harrison, Jeffrey L.: 948 Houthakker, H. S.: 474n Keshvani, Rosemin: 268
Goldberg, Víctor R: 156, 617n Harsanyi, John C: 53, 723 Hovenkamp, Herbert: 56n, 67n, 423,502n, 999 Kessel, Reuben A.: 1026n
Goldschmid, Harvey J.: 597n Hart, H. L. A.: 343n Hughes, James W.: 89ln Kessler, Daniel R: 35ln, 973
Goode, Richard B.: 764n Hart, Oliver D.: 709 Huntington, Hillard G.: 474n Keyes, Mary: 918
Goodman, John: 866n Hart, Oliver: 586n Hurd, Michael D.: 783n King, Elizabeth M.: 339
Gordon, Jeffrey N.: 677, 696, 709 Hartley, Keith: 517n Hynes, Richard: 599n Kingsley, G. Thomas: 735n
Gordon, Robert J.: 700n Harvey, William Burnett: 204n Kitch, Edmund W: 78n, 709, 806
Gordon, Wendy J.: 81n Hansen, Jan D.: 339 Inman, Robert R: 905n, 996n Klein, Benjamín: 469n, 496n, 502n, 516,547n,
Gorman, Robert A.: 518n Hasen, Richard L.: 308 Ippolito, Pauline M.: 466n 961n
Gormley, William T. Jr: 735n Hausman, Daniel M.: 53 Ippolito, Richard A.: 553n, 554, 692n, 806n Klein, PeterG.: 617n
Gort, Michael: 44 ln Haveman, Robert: 728n Isaacson, Marc: 806n Klein, William A.: 617n, 625n
Gottschalk, Peten 713n Havighurst, Clark C: 588 Klemperer, Paul: 752n
Gould, George A.: 1014n Havrilevsky, Thomas: 317n Jackson, Thomas H.: 21 ln, 677 Klevorick, Alvin K.: 48ln, 905n
Grabowski, Henry G.: 599n Hawkins, Jeff: 869n James, Fleming, Jr.: 325n Knapp, William: 45 8n
Grady, Mark E: 87n, 155,293n Hay, Bruce L.: 862n, 917, 920, 931n, 948, Jarrell, Gregg A.: 659n, 661n-662n Knight, Frank H.: 56n, 69n
Graetz, Michael J.: 758n, 962n, 973 1018n Jayaratne, Jith: 583n Kobayashi, Bruce H.: 85n
Granitz, Elizabeth, 318n, 496n Hay, Jonathan R.: 410n, 423 Jensen, Michael C: 661n, 677, 692n, 917 Kohen, Andrew: 535n
Grau, Montserrat Viladrich: 964n Hazlett, Thomas W.: 90n, 806n Johnsen, D. Bruce: 72n Komesar, Neil K.: 315n, 737n
Gray, Wayne B.: 538n Heckman, James: 1035n Johnson, Leland L.: 565n Konrad, Kai A.: 386, 386n
Grayston, Richard W.: 325n Helland, Eric: 825n Johnson, Ronald N.: 137n, 806n Kordana, Kevin A.: 680
Green, Edward J.: 450n Hellerstein, Jerome R.: lOOOn Johnston, Jason Scott: 236 Kraakman, Reinien 65ln, 668n
Grewal, Bhajan S.: 1021n Hellerstein, Walter: lOOOn, 1012n Jolls, Christine: 61, 53ln, 543n, 549n, 554 Kramer, Larry: 917n
Griffin, James M.: 457n, 995 Hellman, Daryl A: 390 Jones, Michael A.: 23ln Krauss, Michael I.: 314n
Griffith, Thomas D.: 765n, 778 Helmholtz, R. H.: 140n Jordán, William A.: 806n Krent, Harold J.: 952n
Grimm, Curtís M.: 496n, 583n, 584n Helpman, Elhanan: 740 Joskow, Paul L.: 182n-183n, 481n, 565n Kronman, Anthony X: 187n, 218n, 234n
Gronau, Reuben: 249n, 312 Henderson, Douglas A.: 870n Krueger, Alan B.: 401n, 535n
Grossman, Michael: 388n, 752n Henderson, Stanley D.: 204n Kahan, Dan: 357n Krzyzaniak, Manan: 755n
Grossman, Sanford J.: 709 Hersch, Philip L.: 141n, 600n Kalt, Joseph R: 806n, 835 Kuhn, Thomas S.: 1041n
1086 ÍNDICE ONOMÁSTICO ÍNDICE ONOMÁSTICO
Kull, Andrew: 234n Libecap, Gary D.: 156 McGee, John S.: 449n Musgrave, Richard A: 716n, 755n, 778
Kuperberg, Mark: 424 Liebowitz, S. J.: 847n McGuire, Robert A.: 984n, 988 Myers, Stewart C: 708
Kurtz, Sheldon R: 67n Lillard, Lee A.: 856n, 917 McLure, Charles E., Jr.: 1021
Kwoka, John E., Jr.: 477n, 516 Lim, Hongil: 474n McNollgast (Matthew McCubbins, Roger Noli Neilson, WiUiam S.: 457n
Kwong, Jo: 103n Lindert, Peter H.: 782n y Barry Weingast): 835 Nelson, Richard R.: 78n
Lindsey, Almont: 519n, 52ln Meckling, William H.: 677, 917 Netter, Jeffrey M.: 141n, 452n, 600n
La Porta, Rafael: 658n Linneman, Peter D.: 522n, 535n Medoff, James L.: 527n Newman, Peter: 53, 56n, 144n
Lacroix, Guy: 24 ln Longbein, John L.: 709 Mehrzad, Nasser: 553n Nickell, Stephen J.:441n
LaFave, Wayne R.: 343n, 1067n Lopatka, John E.: 516 Meighan, Katherine Wells: 248n Noam, Eli M.: 339
Laffont, Jean-Jaques: 620 Lorie, James H.: 683n, 685n, 692n Melamed, A. Douglas: 124n Noli, Roger G.: 565n, 835
Lampman, Robert J.: 782n Loss, Louis: 699 Merges, Robert R: 78n
Landa, Janet X: 423 Lott, John R., Jr.: 357n, 48ln, 483n, 835 Merrill, Thomas W.: 124n, 148n, 156, 156 OTlrien, Patrick: 402n
Landau, Richard L.: 599n Low, Stuart: 283n Meyer, John R.: 438n O'Connell, Jeffrey: 326n
Landers, Jonathan M.: 632n Lueck, Dean: 73n, 76n Meyer, Robert A.: 564n Ofek, Haim: 54ln
Landes, Elisabeth M.: 268, 328, 994n Lundberg, Shelly J.: 268, 550n, 554 Meyers, Charles J.: 137n, 1013n Ogur, Jonathan D.: 452n
Landes, Wüliam M.: 56n-57n, 63, 80n-81n, Lyon, Thomas R: 455n, 669n Miceli, Thomas J.: 63, l l l n , 135n, 140n-141n, Ogus, Anthony I.: 709
88n, 115n, 124n, 142n, 155-156,198n,225n, 143n, 159, 884n, 917 O'Hara, Erin Ann: 317n, 390n, 848
284n, 309n, 339,369n, 425,447,472n, 516, MacAvoy, Paul W.: 806n Michael, Robert T: 368n Ohsfeldt, Robert L.: 984n, 988
620, 726n, 835, 837n, 848, 866n, 879n, Macey, Jonathan R.: 816n Michelman, Frank L: 69n, 106n, 124n, 995n Olsen, Edgar O.: 735n, 742
880n, 907n, 917, 949, 964, 973 MacKinnon, Catharine: 1048 Mieszkowski, Peter: 1021 Olson, Mancur, Jr.: 835
Langbein, John H.: 133n, 554, 796 Madden, Gerald R: 668n Milgate, Murray: 53 O'Neill, June: 54ln
Lanoie, Paul: 318n Madhavan, Ananth N.: 450n Milgrom, Paul: 828n, 949 Opler, Tim C: 483n
Latour, Robert: 318n Mahoney, Paul G.: 218n, 825n Mili, John Stuart: 39, 518n, 741 Ordover,J. A.: 516
Lave, Lester B.: 607n Malhotra, Devinder, 339n, 524n Miller, Geoffrey R: 405n, 635n, 806n, 895n Ornatí, Osear: 725n
Lazear, Edward R: 554 Malthus, Thomas Robert: 261 Miller, James C, III: 437n, 538n Osberg, Lars: 740, 797
Lean, David R: 452n Mankiw, Gregory, 503n, 765n Miller, Merton H.: 587, 708-709 Oster, Clinton V., Jr.: 438n
LeBoeuf, Robín A.: 53 Manne, Henry G.: 55, 666 Miller, William Ian: 95ln Ostrom, Brian J.: 856n
Lederman, Leandra: 917 Manning, Richard L.: 296n Millner, Edward: 600n Overkamp, Herbert: 448n, 516
Leff, Arthur Alien: 63, 235 Manning, Willard G., Jr.: 616n Mills, Edwin S.: 620 Overstreet, Thomas R.: 466n
Leigh, J. Paul: 60ln Manson, William D.: 14ln Minasian, Jora R.: 90n, 576n
Leland, Hayne E.: 564n Margolis, Stephen E.: 847n Mincer, Jacob: 535n, 54ln, 716n Packer, Herbert L.: 386n
Lenzen, Godehard: 445n Marshall, William J.: 581n Mintrom, Michael: 587 Pagan, José A.: 964n
Lerner, Abba: 718n Martin, Donald L.: 905n Mitchell, Bridger M.: 616n Page, Benjamín I.: 716n, 740
Leslie, Douglas L.: 525n, 533n Marvel, Howard R: 452n, 507n, 727n Modigliani, Franco: 687 Page, William H.: 516
Leslie, Larry L.: 716n Mashaw, Jerry L.: 850n Moffitt, Robert: 727n Paglin, Morton: 725n
Lesser, Wüliam H.: 450n Masson, Robert T: 450n, 806n Moon, Marilyn: 740 Panzar, John C: 587
Leubsdorf, John: 854n Masten, Scott E.: 617n, 620 Moore, Thomas Gale: 438n, 564n Parisi, Francesco: 423
Levin, Richard C: 440n, 579n Mathews, Russell L.: 1021 -1022 Morris, Charles J.: 518n Park, Hyun: 668n
Levin, Sharon G.: 668n Mathewson, Frank: 916 Morrison, Edward, R.: 613n Parker, George G. C: 599n
Levin, Stanford L.: 668n Maxwell, John W.: 669n Morrison, Steven A.: 585 Parker, Jeffrey S.: 373n, 390
Levitt, Steven D.: 350n, 35ln, 382n, 386n, 390, Mayo, John W: 587 Mulherin, J. Harold: 617n Parsons, Donald O.: 535n
752n McAvoy, Paul W.: 806n Mulligan, Casey B.: 830n Pedro, Carmen: 318n
Levmore, Saúl: 156, 268,404n-405n, 423, 677, McCaffery, Edward J.: 784n, 797 Munch, Patricia: l l l n Pejovich, Svetozar: 93n
1021 McCaffrey, David R: 538n Muris, Timothy J.: 621 Peltzman, Sam: 599n, 600n, 620, 809n
Levy, DanielS.: 155n McChesney, Fred S.: 517, 620, 835, 984n, Murname, Richard J.: 713n Peoples, James: 583n
Levy, Frank: 713n 1054n, 1065 Murphy, Kevin M.: 26ln, 408n, 469n, 547n, Penny, Michael: 171n
Levy, Robert A.: 314n McCloskey, Robert G.: 989n 752n, 913n Perkins, Rollin M.: 343n
Lewin.JeffL.: 129n McConneU, Michael W: 680, 1065 Murphy, Richard S.: 388n, 390 Perlotf, Jeffrey M.: 158, 449n, 516
Lewis, H. Gregg: 52ln McCormick, Robert E.: 806n Murray, Roger E: 709n Peteraf, Margaret A.: 479n
Li, Hao: 53ln McCubbins, Matthew: 835 Musgrave, Peggy B.: 716n, 778 Peterson, Steven: 600n
1088 ÍNDICE ONOMÁSTICO ÍNDICE ONOMÁSTICO 1089

Petty, Ross D.: 595n Rea, Samuel A., Jr: 185n, 234, 236 Schelling, Thomas C: 390,483n, 620 Silbaugh, Katharine: 250n, 268
Pfaff, John: 358n Reed, Randal: 479n Schenzler, Christoph M.: 326n Silver, Morris: 988
Phelps, Edmund S.: 1039 Rees, Albert: 1039 Scherer, Frederick M.: 443n, 447 Simons, Henry C: 55, 740, 778
Philipson, Thomas J.: 267n, 383n, 1039 Reilly, Bridget A: 326n Schiff, Jerald: 770n Simpson, A. W. Brian: 38 ln
Phillips, Charles E, Jn: 556n Reimer, Richard D.: 993n Schmalensee, Richard: 436n, 440n Sirmans, C. R: 135n, 140n-141n, 143n, 159
Phillips, Richard D.: 328n Reinganum, Jennifer R: 86ln, 873n, 962n, Schmitz, Mark D.: 728n Skaperdas, Stergios: 386n
Picker, Randal C: 53n, 482n, 516,525n, 649n, 973 Schneider, Cari E.: 238n Sloan, Frank A.: 324n, 326n
680, 880n Revesz, Richard L.: 1019n, 1021 Scholz, John T.: 538n Smeeding, Timothy M.: 713n
Piehl, Anne Morrison: 973 Rhoades, Stephen A: 668n Schrag, Joel: 943n, 949n Smith, Adam: 30n, 397,400n, 519n, 1064
Pigou, A. C: 56, 130n Ribstein, Larry E.: 917 Schulhofer, Stephen J.: 388n, 390 Smitíi, James D.: 797
Pindyck, Robert S.: 457n Rice, Edward M.: 664n Schumpeter, Joseph A.: 439-440, 506, 826, Smith, James R: 339
Pines, David: 1001 Richards, Richard R: 518n 829, 834, 826n-827n Smith, Janet Kiholm: 177n, 283n
Plant, Arnold: 55 Rieber, William: 339 Schwab, Stewart J.: 554, 821n, 897n Smith, Richard L.: 177n
Polachek, Solomon: 54 ln Ringleb, Al H.: 339n, 65ln Schwarcz, Steven L: 680 Smith, Rodney T: 1013n
Polak, Ben: 680 Roberts, John: 828n, 949 Schwartz, Alan: 160n, 164n, 21 ln, 217n, 218n, Smith, V. Kerry: 112n
Polinsky, A. Mitchell: 57n, 339, 391, 674n, 917 Robins, Philip K.: 73ln 680 Smith, Vernon L.: 69
Pollak, Robert A.: 268 Robinson, Anthony M.: 452n Schwartz, Gary T: 326n, 400n Smith, W. James: 713n
Polsby, Daniel D.: 248n Rodgers, James D.: 740 Schwartz, Warren R: 233n Snow, Arthun 152n
Popkin, Samuel L.: 828n Roe, Mark J.: 847n, 866n Scotchmer, Suzanne: 943n, 949 Snyder, Edward A.: 89ln
Popkin, William D.: 763n Rogers, Robert P: 452n Scott, Austin W., Jr.: 343n Solimine, Michael E.: 917
Porat, Ariel: 206n, 276n Romano, Robería: 458n, 665n, 668n Scott, Elizabeth S.: 268 Solow, Barbara Lewis: 130n
Porter, Jack: 752n Rose, Carol M.: 67n, 149n Scott, Robert E.: 160n, 21 ln, 234, 268, 999 Sowell, Thomas: 1039
Porter, Robert H.: 450n Rose-Ackerman, Susan: 143n, 1021 Segerson, Kathleen: l l l n , 677 Spain, Daphne: 54ln
Porter, Theodore, M.: 610n Rosen, Sherwin: 41n, 317n-318n, 53ln, 917 Seidman, Louis M.: 977n Spiegel, Yossef: 567n
Posner, Eric A.: 198n, 236, 357n, 404, 423, Rosenfield, Andrew M.: 182n, 234, 709 Seidmann, Daniel J.: 1074n-1075 Spier, Kathryn E.: 86ln, 920
599n, 620, 1065 Rosenn, KeithS.:315n Seligman, Joel: 699n Spiller, Pablo T: 514n, 823n, 973n, 974
Pound, Roscoe: 82ln Ross, David: 443n Sen, Amartya K.: 39n, 740 Spitzer, Matthew L.: 49, 832n
Prentice, D. D.: 133 Ross, H. Laurence: 856n Séneca, J. J.: 452n Sprout, Michael R: 452n
Priest, George L.: 22ln, 848n, 866n, 894n, Ross, Michael W.: 265n Setear, John K.: 988n Spulber, Daniel R: 566n-567n, 587
917,961n Roth,AlvinE.:531n Shafir, Eldar: 53 Spurr, Stephen J.: 918
Pritchard, A. C: 979n, 987, 999 Rothschild, Michael: 905n Shapiro, Cari: 507n Stake, Jeffrey E.: 123n, 268, 797
Prosser, Wilüam L.: 271n Rottenberg, Simón: 535n Shavell, Steven: 57n, 124n, 155, 234, 339, Staudt, Nancy C: 778
Putnam, Hilary: 845n Rousslang, Donald J.: 490n 366n, 379n, 390, 407n, 620, 668n, 674n, Stearns, Maxwell L.: 849
Pyle, D. J.: 350n, 359n, 390 Rowley, Charles K.: 56n 808n, 862n, 907n, 916n, 917, 945n, 962n Stein, Alex: 1074n-1075n
Ruback, Richard S.: 528, 661n Shaviro, Daniel: 1021 Steiner, Neil: 869n
Quah, Euston: 339 Rubin, Paul H.: 409n, 424, 814n, 866n, 973 Shay, Robert R: 599n Stella, Peten 781
Quigley, John M.: 474n Rubinfeld, Daniel L.: 61, 106n, 917, 996n Shelanski, Howard A.: 617n Stephan, Paul B., UJ: 769n, 778
Rutman, Gilbert L.: 72n Shepard, Lawrence: 806n Sterner, Thomas: 474n
Rabin, Matthew: 929n Shepherd, George B.: 884n Stewart, Richard B.: 556n
Radin, Margaret Jane: 53 Sadka, Efraim: 740 Sherwin, Robert A.: 476 Stigler, George J.: 390, 41 ln, 449n, 451n,
Radzinowicz, León: 952n Sah, Raaj Kumar: 808 Shiers, Alden R: 642n 461n, 701, 476n, 501n, 516, 559n, 564,
Raiffa, Howard: 53 Saloner, Garth: 507n Shleifer, Andrei: 408n, 410n, 423, 586, 663n, 701n, 737n, 741, 809n, 835, 951n, 973
Rakoff, Todd D.: 225 Salop, Steven C: 620 677, 825n, 913n Stillman, Robert S.: 709
Ramseyer J. Mark: 137n, 496n, 625n, 835, Samuelson, Paul A.: 374n, 576n Shughart, William R, U: 517, 820n Stone, Geoffrey, R.: 977n
935n Sanchirico, Chris William: 927n, 949 Shuman, Daniel W.: 948n Stout, Lynn A.: 692n, 985n
Rasmusen, Eric B.: 193n, 234,268,496n, 516n, Sandel, Michael J.: 260-261 Shumway, C. Richard: 474n Strahan, Philip E.: 583n
848,935n, 938n Sandler, Todd: 517, 1051n Sickles, Robin C: 535n Sukel, Holly L.: 948n
Rawls, John: 420n, 721, 722n, 743 Santilli, Marina: 120n Siegan, Bernard H.: 122n, 156, 989n, 999 Sullivan, Charles A.: 518n
Raymond, F. Douglas: 404n Sappington, David E. M.: 587 Siegelman, Peter: 1039 Sung, Nakil: 44ln
Razin, Assaf: 740 Sass, Tim R.: 601n Siegfried, John: 516 Sunstein, Cass R.: 600n, 61 ln, 621, 977n
1090 ÍNDICE ONOMÁSTICO ÍNDICE ONOMÁSTICO 1091

Sykes, Alan O.: 183n, 233n, 234,236,339,516, Wagner, Gerhard: 182n Wright, Charles Alan: 850n Zelder, Martin: 248n
673n Wagner, Richard E.: 797 Wrona, James S.: 595n Zelinsky, Edward A.: 764n, 779
Waldfogel, Joel: 357n, 96ln Zimmer, Michael J.: 518n
Tabarrok, Alexander: 825n Waldman, Michael: 500n YeazeU, Stephen C: 850n Zimmerman, Martin B.: 528n, 567n
TaUey, EricL.:216n Wang, WiUiam K. S.: 796 Yu, Ben T: 85n Zodrow, George R.: 770n
Taubman, Paul: 535n Warren, Elizabeth: 168 Zupan, Mark A.: 621, 835
Taylor, Lester D.: 474n Warren-Boulton, Frederick R.: 477n Zeisel, Hans: 864n Zywicki, Todd: 11 ln
Taylor, Michael: 719n Weber, Max: 420
Taylor, Robert: 390 Wechsler, Herbert: 1029n
Telser, Lester G.: 21 ln, 701n Weingast, Barry R.: 58ln, 823n, 835, lOOln,
Terleckyj, Néstor E.: 318n 1022
Terrell, Dek: 1037n, 1039 Weisbach, David A.: 746n, 779
Terry, Henry T.: 274n Weisbach, Michael S.: 620n
Teske, Paul: 587 Weisburst, Sanford L: 918
Thaler, Richard H.: 48, 318n Weisman, Dennis L.: 587
Thiel, StuartE.:918 Weiss, Deborah M.: 755n
Thisse, Jacques-Francois: lOOln Weiss, Lawrence A.: 677n
Thomas, Lacy Glenn: 538n, 599n-600n, 806n Weiss, Mary A.: 328n
Thompson, Barton H., Jr.: 1014n Weiss, Yoram: 269
Thorland, Charles Dia: 405n Werner, Michael: 137n
Tietenberg, Tom: 677 West, E. G.: 1065
Tiller, Emerson H.: 973n, 974 West, Robin L.: 269-270
Tiróle, Jean: 443, 927n, 948 Whincop, Michael J.: 918
Tollison, Robert D.: 74n, 806n, 820n, 834 Whitaker, Elizabeth: 948n
Trachtman, Joel R: 234 White, Lawrence J.: 477n, 516
Train, Kenneth E.: 587 White, Michelle J.: 283n, 325n, 549n, 677-678
Trebilcock, Michael J.: 171n, 268-269 White, WiUiam D.: 726n
Tschirhart, John: 1051n Whitford, WiUiam C: 598n
Tullock, Gordon: 74n, 797, 834, 927n, 949 Wickelgren, Abraham, L.: 236n
Turnbull, Geoffrey: 143n Wiggins, Steven N.: 339n, 65ln
Turner, Donald R: 485n, 487 Wilbur, C. K.: 810n, 834
Tushnet, Mark V.: 977n Wilcox, James A.: 700n
Tversky, Amos: 53 WÜde, Louis L.: 962n, 973
Wüey, John S., Jr.: 496n
Uchitelle, Louis: 54ln Wilkinson, Maurice: 400n
Ulen, Thomas S.: 57n, 234, 677 Williams, Stephen R: 134n, 137n, 157, 390,
Umbeck, John R.: 72n, 156 399n, 1014n, 1022
Unumb, Daniel: 156 Wüliamson, Daniel R: 642n
Williamson, Jeffrey G.: 400n
Vagts, Detlev R: 678 WiUiamson, Oliver E.: 619n, 668n
Van den Bergh, Roger: 813n WiUig, Robert D.: 440n, 516, 587
Venkatesh, Sudhir Alladi: 390n Wülis, Robert J.: 269
Verkerke, J. Hoult: 554 Windle, Robert J.: 583n, 584n
Vernon, John M.: 599n Winston, Clifford: 496n, 585n
Viscusi, W. Kip: 318n, 326n, 400n, 538n, 621 Winter, Ralph K., Jr.: 732n, 741, 995n, 999
Vishny, Robert W.: 408, 410n, 586n, 663n, Wintrobe, Ronald: 1065
677, 913 Wittman, Donald A.: 828n, 988
Voigt, Stefan: 988 Wizard,K.F.:112n
Wolcher, Louis E.: 213n
Wachter, Michael L.: 522n, 554 WorraU,JohnD.:401n
ÍNDICE ANALÍTICO

abandono, de los servicios regulados: 579 derecho de: 192-199


de vehículos: 564; véase también propiedad de las empresas no lucrativas: 628-629
aborto: 253n de la legislación en sentido amplio: 842
como método de anticoncepción: 267 pago de dividendos como un instrumento
publicidad contra el: 1061-1062 de control: 658
tardío: 162 en el proceso político: 813; véase también
accidente automovilístico sin falta, compen- derecho de la agencia, y negociación
sación: 322-328 de los funcionarios internos
efecto de, sobre la tasa de defunciones: 327- agrupamiento: 500
328 allanamiento: 103-105, 329-330, 395-396
accidentes y el derecho de los accidentes, allanadores como víctimas de cuasidelitos:
efecto del error legal sobre el: 850-853; véa- 287, 302, 329
se también cuasidelitos por los animales: 101-102, 329
acciones por personas del mismo grupo o cla- diferente del perjuicio: 115n
se, clasistas: 885-887 como invasión de la privacidad: 1067-1069
fallos sobre honorarios de abogados: 886- por los niños: 101
887, 892-894 penal vs. civil: 375
método de la subasta para la determina- vs. perjuicio: 124
ción de la asesoría clasista: 893-894 altruismo, corporativo: 669-670
subasta en reversa: 880 definición: 241
accionistas, mayoritarios vs. minoritarios: 664- dentro de la familia: 252-255, 760-761
665; véase también corporaciones efecto de la competencia y el monopolio
acoso sexual: 305, 1049-1050 sobre el altruismo corporativo: 670-672
adicción racional: 388, 751 hacia los pobres: 725-728
adjudicación, anulación prospectiva: 849; véa- como impulso para el rescate: 308
se también jueces como motivación de la donación: 760
poder judicial como motivación de los legados: 783-784;
adopción: 254-258 véase también utilidad, utilidades in-
independiente: 257 terdependientes positivas y negativas
"venta de bebés" (venta de derechos pa- amenazas: 193-194, 197
rentales): 255-258, 260-261 credibilidad de las: 482
adulterio: 246-247, 263 como una forma de la libertad de expre-
agencia, costos de la: 626 sión: 1045
de los abogados: 869-870, 880n, 882-884 de los precios depredadores: 482; véase
administración y los accionistas: 662 también chantaje
aprovechamiento de información por los extorsión
funcionarios internos e instrumentos amor 240-241
antiapoderamiento: 660-661 análisis costo-beneficio: 602, 609-614, 842
conflicto de intereses: entre accionistas aplicado a los casos de libertad de expre-
mayoritarios y minoritarios: 660-664 sión: 1042-1055
entre el consejo de: 662 maximización de la riqueza: 609-610
en el contexto corporativo: 640-641, 652, peso otorgado a los temores irracionales:
655-658, 662-663, 669 613

1093
1094 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1095

de la regulación de seguridad y salud: 612- cómo se afecta por el descubrimiento del para la salud: 187 capacidad excedente: 300, 487
613 seguro de responsabilidad del deman- tarifa de la experiencia: 324n capital, costo del: 562-563
de los valores ambientales: 613-614 dado: 918 asesoría, derecho de los acusados indigentes costo de equidad: 564
análisis económico del derecho: 55-63, 393, cronología del: 867-868 a la: 873, 935, 963, 995 cuerpo de precedentes como un acervo de:
404 determinantes del: 879-880 asistencia legal: 732-733 836-837
positivo vs. normativo: 57-60 efecto sobre la demora del tribunal: 865 asociación, de dos o más personas: 240-241, dilemas entre capital y trabajo: 520-521,
análisis de los varios "yo": 50, 321 efecto sobre la producción de preceden- 247, 628-629 542, 564-565
análisis ex ante vs. análisis ex post: 31, 194, tes: 809-810 asociaciones comerciales: 439n estructura de capital de la empresa regu-
197-198, 217, 318, 360-361, 422-423, 526, mediación como ayuda para el: 868-871 función económica de las: 189-190 lada: 565; véase también corporaciones
612,998 modelo económico del: 855-862 asociaciones de casatenientes: 121 capital humano
regulación: 369, 379, 1051 negociación de los alegatos como una for- ataduras (vinculación), véase arreglos de ata- tributación, ganancias de capital
anticoncepción: 253n, 254, 267 ma del: 871-875 dura capital humano: 253, 317, 529, 545-546, 769,
antiseguro: 206 número de demandados: 920 autoincriminación: 1072-1075 970
aparcería: 131 problema del monopolio bilateral: 856 autoridad aparente: 193, 236 de los administradores corporativos espe-
apelaciones: 907-910 secreto: 861; véase también litigación Ayuda para Familias con Hijos Dependientes cíficos de la empresa: 641, 650, 666
alcance de la revisión de apelación: 908 arrendatarios: 131 (AFDC): 727-729 efecto de las leyes de valor comparable so-
costo de: 867-868, 907 arresto, véase búsqueda y detención azar moral: 185-186, 215, 274, 379, 770 bre la inversión en: 542
de las decisiones administrativas: 965-966 arte, derecho del: 142-143 en los programas de beneficencia: 728-729 específico de la empresa: 317, 523, 549
doctrina del error inocuo: 908, 939-940 protección del, por la cláusula de la liber- general vs. específico de la empresa: 530
doctrina del orden colateral: 910 tad de expresión: 1054 banca, aseguramiento de depósitos: 702-703 del mercado vs. hogareño: 541
efecto del cambio de honorarios de abo- aseguramiento: 102n, 178-187 fraude vs. robo: 123 regalos de: 784-785
gados: 889 antiseguro: 205-206 pánico sobre los depósitos: 706 carga de la prueba: 931-938
interlocutoria: 909-910 aseguramiento contra la responsabilidad: regulación de la: 705-708 carga de la producción vs. carga de la per-
sobre la tasa de apelaciones: 889-890; véa- 323 bien de creencia: 190, 925 suasión: 936-937
se también tribunales, apelación autoaseguramiento: 769-770 bien de Giffen: 28n civil vs. penal: 934-935
aplicación forzosa de la ley, cuasidelitos vs. azar moral y selección adversa: 185-186 bien inferior: 27n demandas por daños triples: 511,514
delitos: 955-956 compra del, por las corporaciones: 689-690 bien normal: 27n fuera de una duda razonable: 934-935
chantaje como una forma de la: 957-958 contra el desempleo: 322 bien público, definición: 82 negligencia contribuyente: 950
monopolio de la aplicación penal: 956, contra las pérdidas empresariales: 274 bien superior: 27n carga de trabajo, judicial: 230, 900-904
982 contra la responsabilidad penal: 378 bienestar social, auxilio legal: 732-733 caridad: 416
no aplicación discrecional: 956-957 criterios raciales en el: 1040 beneficios en especie vs. en efectivo: 730- anónima: 308
políticas de aplicación de las dependen- deducción del impuesto al ingreso de las 734 condiciones raciales en las donaciones ca-
cias públicas: 960-965 pérdidas por siniestros: 769-770 control de rentas: 742 ritativas: 1030-1031
pública vs. privada: 951-959 doctrina de las desviaciones: 184-185 estampillas de alimentos: 741-742 corporativa: 669
uso de informantes en la: 974; véase tam- exclusión del suicidio: 187 problemas del federalismo: 675-676,1022- deducción caritativa del impuesto al in-
bién dependencias administrativas litigación de la cobertura: 854 1023 greso: 769-770
aranceles: 233, 491-492 médico: 325n programas de bienestar social: 725-742; efecto de la, sobre los programas de bien-
de contraataque: 491-492 negligencia comparada como una forma véase también política de vivienda estar: 727-728
interestatales: 1005, 1022 del: 286-287 seguro social hacia los pobres: 725-730
vs. cuotas: 491-492 posibilidad de descubrimiento de la políti- blockbusting: 1065 incentivos de las fundaciones caritativas:
arbitraje: 410, 413, 804, 906, 919 ca de asegurarse para el dolor y el su- boicoteos: 509-511 790-791
en los países en vías de desarrollo: 408 frimiento: 326n-327n buena voluntad: 108 inmunidad contra los cuasidelitos: 402-
en la Islandia medieval: 407 y regla de los beneficios colaterales: 321- tratamiento fiscal de: 756-757 403
arreglos de atadura (vínculo): 492-496 322, 327 búsqueda, economía de la: 921-924 problema del gorrón: 727, 402; véase tam-
comparación con la combinación: 501-502 regulación del: 324-325 búsqueda y detención: 1067-1069 bién testamentos, legados caritativos en
teoría de la discriminación de precios: responsabilidad: 322-328, 690 inmunidad oficial: 1071 cárteles, abiertos vs. encubiertos: 451
493-494 responsabilidad estricta como una forma regla excluyente: 1070 agencia de ventas comunes: 450
arreglo (de la litigación): 855-877 del: 293-294 remedios de cuasidelitos: 1072 agencia de ventas exclusivas: 465
cláusulas de la nación más favorecida en riesgo asegurable: 185 alianzas militares como: 517
los acuerdos de arreglo: 455, 861-862 social: 727 canibalismo: 380-381 aplicación forzosa de los: 140
1096 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1097
aplicación forzosa por el precio detonan- regulación de la televisión por cable por confiscaciones, véase dominio eminente efectos de riqueza del control de la: 151-
te: 449 la: 615-616 conflictos de intereses, véase agencia costos 152
cartelización por regulación: 991 Comisión Federal de Energía: 589 déla de empresas propiedad de los trabajado-
características del mercado favorables Comisión Federal de Radio: 90 profesión legal res: 629
para los: 450-454 Comisión Federal Reguladora de la Energía: conflicto de leyes, véase elección de ley impuestos a la : 602-608
competencia fuera de los precios dentro 382 conscripción: 746-747 interestatal: 1017-1019
de los: 435-437, 442,451 compensación, atrasada: 411, 545 de jurados: 906 límites de las emisiones: 602, 604
economía de los: 448-461 contratos de tenencia: 547, 998-999 conseil d'État o Consejo de Estado: 412 permisos de contaminación intercambia-
efectos de los, sobre la innovación y los judicial: 411 consideración, ausencia de, como una base bles: 608
costos: 440-441 retraso mediante las disposiciones de los para el fraude constructivo: 30 ln regulación de la: 404
eficientes: 466 planes de pensiones: 551-554; véase existencia vs. adecuación: 173 regulación de las fuentes de contamina-
evidencia económica de la existencia de: también derecho del empleo funciones de la, en el derecho de los con- ción nuevas vs. antiguas: 608; véase
454-461 capital humano tratos: 171-173 también perjuicio
grupos de interés como una forma de los: mercados de trabajo moral: 170, 416 contratos: 394
811 salarios si se requiere para la modificación: 171-172 de abonos: 189n, 196-197, 997
importancia de la facilidad dé la entrada: compensación justa, en el campo de los servi- conspiración: 366-367n; véase también cár- de adhesión: 195
453 cios públicos: 563 teles arbitraje de las disputas contractuales:
importancia de la concentración del mer- función política de la: 985; véase también constitución, alcance del poder del Congre- 919-920
cado: 453-454 dominio eminente so para regular cláusulas religiosas: 1019- asignación del riesgo por los: 169
importancia de las cláusulas de las nacio- compensación de los trabajadores: 401,407n, 1020 autocumplimiento: 162, 227, 417-418,448
nes más favorecidas: 455, 861-862 634-635 analogía contractual: 978 batalla de las formas: 195
producción bajo los: 451 competencia: 32-33 búsqueda de rentas: 980 buena fe en el cumplimiento de los: 163
proveedores como agentes de los cárteles entre abogados: 914-916 cláusula de comercio: 1005-1022 cláusulas de fuerza mayon 182, 216
y teoría del oligopolio: 470-471; véase como cuasidelito: 300 cláusulas religiosas: 1062-1064 cláusulas de la nación más favorecida:
también antimonopolio efecto de la, sobre costos y ganancias: 568 comercio y: 1019-1020 227,445
monopolio efecto de la, sobre la discriminación ra- constitucionalidad de las dependencias cláusulas de tómalo o paga: 216-217, 194,
castigo, véase delitos cial: 1025-1026 administrativas: 982-983 199
castigo colectivo: 406 efecto de la, sobre la innovación: 440 constitucionalidad de las leyes de salario cláusulas del mejor esfuerzo: 163-164,177
castigos vergonzantes, véase delitos entre los estados para atraer a las corpo- mínimo: 999 comportamiento oportunista: 162-163,
cercar, obligación de: 101-102 raciones: 663-665 Decimocuarta Enmienda: 1029-1031,1064 171-172,200,214
cláusulas de nación más favorecida: 455, 861- fuera de los precios: 452,467-469 doctrina del participante en el mercado: condiciones: 221
862 fuera de los precios en un contexto de 1022 confianza: 168
Código Comercial Uniforme: 171n, 195, 217 mantenimiento del precio de reventa: como freno a la redistribución de la rique- confianza precontractual: 143
contratos de ventas en abonos: 217 467-469 za: 985 constituciones como una forma de, a lar-
doctrina de la compra de buena fe: 142- futura: 478-479 privilegios y cláusulas de las inmunidades: go plazo: 978
143 por el mercado: 443, 831 127 de construcción: 222-223,403-404
colas: 34,47,256, 540 del mercado de segunda mano: 500 revisión de la racionalidad: 986-987 contrarios a la política pública: 185
literales vs. figurativas: 900; véase también monopólica: 209 separación de poderes: 981-982 contratos de requerimientos: 444
tribunales, demora en por el monopolio: 670-671 temas económicos relacionados con: 977- cumplimiento sustancial: 221-222
comisión de valores y cambios, véase regula- perfecta: 432, 502 978 doctrinas de la imposibilidad y las razo-
ción de valores de precios vs. fuera de precios: 453 teoría de la elección pública de la: 980; nes relacionadas: 181, 404, 853; dure-
colusión, tácita vs. explícita: 458-459; véase en el proceso de litigación: 802-803, 912- véase también federalismo za: 173, 193-199
también cárteles 914 disposiciones y doctrinas constitucionales efectos sobre la riqueza: 197-198,235,404
comercio, interestatal: 1006-1023 potencial: 478-480 particulares ejecución no legal de los: 161,227
Comisión Federal de Comercio: 139, 477, precio competitivo: 432 construcción de la casa en terrenos públicos ejecutorio: 161n, 205,236
594-596,1058-1059 vs. el monopolio en el negocio del hielo: (homestaiding): 95,146 elección de ley: 910-911
estructura de la: 968 990-991; véase también monopolio contaminación: 112-118 empleo: 403-404, 625-626
Comisión Federal de Comunicaciones: 90,615 complementariedad: 85,439, 658 control de insumos: 600 empleo a voluntad: 529-531
regulación de la emisión radial por la: compra apalancada: 650-651, 658 disminución voluntaria por parte de las entre los estados: 1002
1055-1058 confesiones, a la fuerza: 844-845,1074 corporaciones: 669-670 error mutuo: 176-178
1098 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1099
como una forma del aseguramiento: 178- copyrights: 81-88, 1049 responsabilidad limitada de los accionis- como un factor en la discriminación: 1037
184 abandono de: 159 tas: 631-632, 651 influencia de, sobre el derecho primitivo:
funciones económicas de los: 160-169 desempeño público del trabajo con co- responsabilidad penal de las: 671-673 404-405
de futuros vs. futuros: 210-211 pyright: 85-87 responsabilidad social de las: 669-672 e intención criminal: 375-376
gubernamentales: 236 extensión retroactiva de la duración de responsabilidad por la deuda de corpora- de los jueces: 847
ilegales: 384 los: 88 ciones filiales: 653-655 en el proceso legislativo: 815-816, 840
ilegalidad de los, como defensa: 235 infractores contribuyentes de los: 84n separación de la propiedad y el control: de las reglas vs. las normas: 839-843; véa-
implícitos: 225-226 licénciamiento obligatorio: 616n 655-658 se también vaguedad
incumplimiento eficiente: 202, 214, 221, problema de la duración: 81-88 servicio público: 676 costos de transacción: 71, 82-83, 97-100, 167-
287n software de computadora: 159, 504 transferencia del control corporativo: 658- 169, 232, 362-363, 396
interpretación de los: 164-165 televisión por cable y: 400, 621 663,665n bajos vs. altos: 105-106
de largo plazo: 616-619 Corporación de Servicios Legales: 732-733 tributación: 754-757 efecto de los, sobre la elección del reme-
libertad de contrato: 989-994 corporaciones, acreedores asegurados vs. no voto: 659 dio: 124-126
modificación: 172-173 asegurados: 637-640 costo, de los accidentes y evitación de los ac- como explicación de la existencia de em-
para el monopolio: 616-619 acreedores financieros vs. comerciales: cidentes: 271-272 presas: 625-626
multilateral vs. bilateral: 227-228 638n asignación de los costos comunes entre fuentes de los, grandes: 105, 112-113
negociación colectiva: 523-528 acreedores involuntarios de la corpora- los mercados competitivos y los mono- de la legislación: 839-840
obligación de revelar: 188-191 ción: 634, 652-653 pólicos: 574-575 en la litigación y el arreglo: 855-856
ofrecimiento y aceptación: 176,195-196 aseguramiento: 662-663 búsqueda de consumidores: 88 del proceso legislativo: 817-818; véase
perro amarillo: 518, 523 compra de aseguramiento por: 689-690 del capital: 314, 483, 494n, 561-565 también teorema de Coase
regla del apartado postal: 176 conglomeradas: 687-689 del cambio: 507 monopolio, bilateral
repudio anticipado: 210 Delaware: 663-664, 665n común o conjunto: 457 credibilidad: 114, 192
responsabilidad estricta por el incumpli- democracia corporativa: 659, 829-830 común vs. conjunto: 575n Cuarta Enmienda, véase búsqueda y detención
miento de los: 202, 215, 233, 292-294, descorrer el velo corporativo: 651-655 común vs. fijo: 575 cuasidelitos: 100, 395
396 discriminación racial pon 679 conjunto: 1063 accidentes industriales: 399-404, 424
para servicios personales: 181-182 efecto de la competencia estatal sobre el corriente vs. de capital: 488 acoso sexual: 305
como un sustituto de la regulación de los derecho de las corporaciones: 664-665 de corto plazo vs. de largo plazo: 487- agresión: 329
servicios públicos o los vehículos co- efectos de los fondos de índices sobre el 488 agresión médica: 328, 330
munes: 616-619 mercado del control corporativo: 697 costos sociales del monopolio: 434-439 armas de resorte (fuerza mortal en defen-
teoría de la opción de las obligaciones expulsiones: 663-665 empresa de productos diversos: 488 sa de la propiedad): 329
contractuales de Holmes: 200 función económica de las: 630-635 fijo: 431, 484-486, 556-557, 571-572 ataque: 329-330
teoría objetiva vs. teoría subjetiva: 173-174 impuestos estatales al ingreso de las cor- fijo vs. variable: 207-209, 217, 431 n asunción del riesgo: 284
tratados como: 226-233 poraciones: 1011-1012 marginal: 32, 35n, 150-151, 209, 431, 447, carga de la prueba de la negligencia con-
unilaterales: 173-176 incentivo para que la corporación de pro- 458, 483-489, 557-559, 569, 571, 576 tribuyente: 950
vs. empresa como método de organiza- piedad pública se vuelva privada: 664 medio declinante: 556-560, 570 causación: 297-303
ción de la producción: 625-626 juicios derivados: 668n medio total: 485-489 causación negligente de daño emocional:
vs. propiedad y cuasidelitos: 227-228 negocios de funcionarios internos: 665- medio variable: 209, 485-489 425
yuxtaposición con los cuasidelitos: 294- 667 de oportunidad: 29-33, 312, 314, 340, 350, conjuntos: 303-307
295, 397, 424, 513; véase también con- obligaciones de lealtad y cuidado de los 514 consentimiento implícito: 328
sideración administradores: 656-657 original vs. de remplazo: 562-565 constitucionales: 334, 1070-1071
remedios contractuales oferta de acciones en dos etapas: 660-661 relacionado con el tiempo: 446 contribución entre delincuentes conjun-
fraude oferta de compra: 659-662 sembrado, ya incurrido: 31, 48 tos: 305-307, 398-399
aseguramiento opciones de acciones: 665 traslado de los costos la costumbre como defensa: 278-279
derecho de las ventas papel de los acreedores: 632-641 513-515, 567: ventas por debajo del: 480- cuidado alternativo vs. cuidado conjunto:
cuasidelitos, accidentes industriales paracaídas dorados: 483, 660-661 489; véase también costos de transac- 280, 305-307
convenios restrictivos, negativos vs. positivos: pildora venenosa: 660, 662, 665n ción culpa de la víctima en los casos de cuasi-
158 prima de control: 660-661 costos de la información, asimétricos (priva- delitos intencionales: 232
raciales: 1029-1030, 1039 prueba de alter-ego para atravesar el velo: dos): 124-125, 128-129, 295, 666-667 culpa de la víctima en los casos de pro-
regla de toque y preocupación: 123,158 652 para el consumidor: 188-189 ductos: 294-295
cooperativas de trabajadores: 629-630 requerimientos de capitalización: 652-653 y discriminación a la inversa: 1038 daños: 310-321
1100 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1101

daños punitivos: 333-334 cuasidelitos particulares delitos: 28 impulsivos vs. deliberados: 373-374
defensa de locura: 374-375 cumplimiento específico: 218-220 ayuda y apoyo: 367 incentivos de los fiscales: 935,940-941,943
defensa de la necesidad pública: 287-288 castigo aleatorio para: 933 incitación para cometer: 1042
delincuentes conjuntos: 920 chantaje: 376-377, 957-959, 1046 castigo colectivo: 406 incoados: 362
disuasión vs. justificación compensatoria castigo incrementado para los reinciden- infractores habituales: 942-943
y consecuencias: 322-328, 341 daños, antimonopólicos: 511-516 tes: 363-364 intención (mens rea): 371-376
doctrina de la cascara de huevo: 303 cálculo de daños compensatorios en los castigo penal de los conductores negligen- intención específica vs. general: 376
doctrina de las consecuencias evitables: casos de antimonopolio: 51 ln tes: 328 jurisdicción federal vs. estatal sobre los:
213 en los casos de asesinato: 347-348 castigo preventivo: 362-368 1003-1004
doctrina de la pérdida económica: 299-300 en los casos de búsqueda y detención: castigos medievales: 359-360 justificación económica del castigo penal:
efectos de riqueza de los: 340 1070-1071, 1074n comparados con los cuasidelitos intencio- 347-348
efecto del aseguramiento de la responsa- en los casos de defunción: 316-321 nales: 343, 380 leyes de tres strikes: 351, 391
bilidad: 322-328 en los casos de discriminación: 1034-1035 consentimiento como defensa: 391 multas vs. prisión: 352-357
elección de ley: 911 en los casos de garantías: 702 conspiración: 346, 366-367 negligentes: 378-379
función de compensación: 805 computación de las ganancias futuras per- corporativos: 672-674 de obscenidad: 1047-1050
imposibilidad de gravar los daños causa- didas: 310-316 costos del castigo de: 876-877 pena capital: 359-360, 362n-363n
dos por lesiones personales: 765-766 consecuenciales: 212-214 crimen organizado: 383-386 penas de vergüenza: 357-358
inasignabilidad de reclamaciones de cua- contractuales: 199-220 defensa parcial de la víctima: 382 perdones: 369-371
sidelitos: 881-882 cuasidelitos: 300-303 delitos de odio: 376-377 pobreza como causa de: 726
incertidumbre y previsibilidad: 298 cuasidelito vs. contrato: 340 defensa de locura: 374-375 precauciones de la víctima contra: 381-
indemnización de uno de los delincuen- daños punitivos en los casos de antimono- defensa de necesidad: 351-352, 363, 380- 383
tes: 305-306 polio: 511 381 prisión: 348-349, 355
inducción de un incumplimiento de con- dolor y sufrimiento: 316-321, 326-327 defensa de ignorancia de la ley: 375 prisión de delincuentes ricos: 355-357
trato: 424 efecto redistributivo vs. de asignación: derecho común: 343, 362-363 prostitución: 384
inmunidad de las caridades: 402-403 916 derecho penal en las sociedades primiti- provocación como defensa parcial: 382
intencionales: 328-334, 343, 379 para el empleador cuando un empleado vas: 406-407 requerimiento de causación: 392
por lesión personal: 341 muere: 317 de descuido: 378-379 responsabilidad estricta: 378-379
Ley Federal de Reclamaciones de Cuasi- hedonísticos: 317 dilema entre el castigo a la probabilidad o riesgo de error en el castigo penal: 353
delitos: 1002 inmunidad oficial: 1071 a la gravedad: 352, 361-362 sanciones informativas: 357
limitaciones de la responsabilidad: 634, obligación de mitigar: 201 discreción en la sentencia: 875-876 sanciones penales óptimas: 349-360, 412
652, 679 por pérdida de la producción hogareña: disuasión vs. incapacitación: 351, 373-374 selección de fiscales de acusados poten-
litigación: 850-853 312, 341-342 disuasión marginal: 354, 359-360 ciales: 875
mala práctica médica: 278-279,325n, 326, previsibilidad de: 213 drogas: 386-389 sexuales previos: 943
340 punitivos: 299, 331-334, 341, 346-347, 511 economía del comportamiento criminal: sin víctimas: 247, 385, 1049
negligencia contribuyente y comparada: regla de los beneficios colaterales (fuente 349-350 solicitud de cometer: 1042
279-283, 398 colateral): 321-322, 327 efecto estigmatizante de la condena: 354, tasas delictivas: 383, 935-936
obligación de cuidado para con los allana- como remedio privado implicado en el es- 356-357, 364, 374 tentativas: 365-367, 391-392
dores: 285-286 tatuto regulador: 815 efecto de los fallos judiciales sobre la tasa como transferencias coercitivas de la ri-
regla de la persona razonable: 276-277 tratamiento fiscal de: 764-765 delictiva: 876 queza: 343-349, 363, 371-372
responsabilidad de buen samaritano: 307- triples: 511, 514 elasticidad de la oferta de criminales: 351, vaguedad de las leyes penales: 841
308 vs. prohibiciones: 124-130 364-365 víctimas vulnerables: 377, 382
responsabilidad de los contratistas inde- debido proceso legal: 563-565 entrampamiento: 367-368 vs. cuasidelitos: 346-349; véase también
pendientes: 304-305 derechos protegidos por 997-999 entrampamiento (privado): 391 autoincriminación •••i
responsabilidad del sucesor 338 limitaciones a la jurisdicción personal: escuelas para delincuentes: 954n cumplimiento forzoso d e l a ley \ ,¡ •,:.
traslape con los contratos: 293-294, 397, 1012-1013; véase también libertad de experimentos médicos con prisioneros: 424 evidencia .¡>J»
424-425 contrato extorsión: 385-386 procedimiento, penal
última oportunidad clara: 287, 341; véase Decimocuarta Enmienda, véase proceso de- fraude vs. robo bancario: 1003 delitos de odio: 376-377 í
también fórmula de Hand bido guías en la sentencia: 875-876 demanda, derivada: 509-510 .-/¡ >¡>
responsable superior protección igual heredero asesino: 786-787 de la empresa bajo la competencia: 153 -Ai
responsabilidad estricta discriminación racial homicidio felón: 373 elasticidad cruzada de: 473-475, 745,. n
1102 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1103
ley de la: 26, 28; véase también elasticidad derecho antiguo, véase derecho primitivo y sistemas legales continentales sobre el derecho familiar y economía, beneficios obli-
de la demanda antiguo desarrollo económico: 823 gatorios de la maternidad: 539-540
demanda y oferta, efecto de, sobre el consu- derecho antimonopólico, agrupamiento como en Inglaterra: 802n, 849, 890 compacto familiar: 257
mo propio: 1021 una práctica anticompetitiva: 500-502 regla inglesa y europea continental sobre regulación de la adopción: 255-258
democracia: 657, 825-834, 980-981 aplicación a los sindicatos: 518-522, 532- el traslado de los honorarios de aboga- subsidio de los nacimientos: 262; véase
centralidad de los grupos de interés para 534 dos: 887-890, 898 también hijos
la: 985 boicoteos: 509-511 sistema inquisitorial: 802, 924-928; véase divorcio
corporativa: 659, 829-830 cláusulas penales como instrumento anti- también derecho y modernización producción hogareña
deliberativa: 1066 competitivo: 498-499 derecho primitivo y antiguo matrimonio
directa: 833 concepto de la competencia potencial: derecho común, definición: 67 derecho internacional, leyes antidumping y
teoría del votante mediano: 721 478-480 lógica económica del: 393-404 de derechos compensatorios: 489-492
demografía: 261-263 concepto del poder de mercado: 473-474 moralidad del: 416-420 aranceles de revancha: 491-492; véase tam-
demora: 397, 865, 874, 900-904 daño antimonopólico: 515 papel en el crecimiento económico: 399- bién tratados
dependencia de la ruta: 398, 507, 847-848 daños: 511-516 404 guerra
dependencias administrativas, combinación daños triples: 492-503 papel del precedente en el: 836-839, 846- derecho laboral, véase derecho del empleo
de procesamiento y adjudicación: 966-969 definición de mercado: 473-478 847 derecho del petróleo y el gas: 119
constitucionalidad de: 982-983 demandas de daños por los competidores: relación con la justicia correctiva: 422- cláusulas de desarrollo: 133-134
crecimiento de: 840n 514-515 423 derechos de las personas, beneficios exigi-
eficiencia de: 969-971 determinación de la porción del mercado: relación con la justicia distributiva: 419 bles: 912-913
ejecutivas vs. independientes: 982-983 476-477 de las relaciones laborales: 518-519 constitucionales: 983-985
expedición de opiniones de consejo por: doctrina del comprador de buena fe: 142- teoría de la eficiencia del: 58-59, 806-809, de la mayoría vs. de la minoría: 984
964-965 143 821-825, 866-868 negativos vs. positivos: 984
función de utilidad de las: 960-961 doctrina del comprador indirecto: 513- teoría evolutiva del: 866-868 personales vs. económicos: 989-990,1058-
independientes: 965-969, 981-983 514 vs. la legislación: 806-809 1061
papel de los grupos de interés en: 966 efecto sobre los costos de los miembros vs. la regulación: 580-581, 590-593 protegidos por el proceso debido: 997-999
políticas de aplicación de: 960-965 del cartel: 441-442 por qué tiende a ser eficiente: 397-398 derecho primitivo y antiguo: 72, 161n, 404-407
políticas de personal de: 969-971 efecto de la prohibición contra la carteli- derecho del empleo, antidiscriminación: 1033- desacato: 920
revisión judicial: 966-967, 971-973; véase zación (fijación de precios): 450 1034 desarrollo, países en vías de desarrollo, véase
también derecho administrativo de la enfoque antimonopólico de la democra- beneficios ordenados: 539-540 derecho y modernización
regulación cia: 831-834 contrato de tenencia como propiedad descuento al valor presente: 49n, 340
depreciación: 561, 756-757 enfoque legal vs. económico: 450 constitucional: 998-999 en el análisis costo-beneficio: 614
depresión, económica: 461, 585, 992-993 inmunidad de las dependencias estatales: empleo a voluntad: 529-531 en los casos de cuasidelitos: 314-316
derecho, analogía con el mercado: 801-805 1022 evolución del derecho del trabajo: 518- en los casos de libertad de expresión: 1044
definición: 420 negativas a negocian 496-498 522 hiperbólico: 49
y modernización: 407-412, 820 negociación exclusiva: 496, 507-508 federalización del: 1004 prisión: 361
orígenes del: 404-407 como un obstáculo a las transferencias leyes del: 524n y el problema del interés de prejuicio: 865n
racionalidad formal del: 420-423 del control corporativo: 658-659 leyes del salario mínimo y de la jornada tasas de descuento privadas vs. sociales:
relación con la moral: 416-420 precios depredadores: 480-489 laboral máxima: 534-539, 993, 1027n 613-614, 796
vs. hechos: 930; véase también derecho co- problemas creados por la "nueva econo- leyes del trabajo infantil: 242, 253, 536 descuido: 332-336
mún mía": 503-509 licencia ocupacional: 994 criminal: 378-379
derecho comparado regulación de fusiones: 310, 469-471, 477- negociación colectiva: 523-527, 533 despachos de abogados: 243, 919
normas 478, 492 regulación de la seguridad y la salud del desregulación: 437, 559-560, 581-586
imperio del derecho relación con la información del producto trabajador: 539-540, 993-994 demanda de: 585
derecho de la agencia: 192-193, 236, 626n y la seguridad del consumidor: 517 salario de eficiencia: 545 efectos de riqueza de: 583
contratistas empleados vs. independien- relación con la protección ambiental: 517 términos obligatorios: 539 desperdicios, doctrina del derecho común de
tes: 304-305; véase también responsa- teorías estáticas vs. dinámicas: 834; véase tratamiento de los sindicatos en el dere- los: 133
ble superior también cárteles cho común: 518-522; véase también detención previa al juicio: 875
derecho de aguas: 73-74, 93,138-140 derecho comparado, corporativo: 636, 658, discriminación deuda, véase finanzas
derecho animal, véase, propiedad, de ani- 678 ERISA difamación: 335-337
males efecto relativo del derecho común y de los compensación de los trabajadores defensa del privilegio: 336-337
1104 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1105
libelo grupal: 336 efecto de la desregulación sobre la: 585 droit de suite: 158 477; véase también tributación, análisis
libelo vs. calumnia: 336 en la educación: 1030,1033 dumping: 489-492 de la incidencia
limitaciones constitucionales a la: 1046- en las escuelas públicas: 1027-1029 dureza: 173, 193-199; véase también contra- elasticidad de la oferta: 364, 472-474, 477,
1047 en el legado caritativo: 788-790 tos 479
responsabilidad por la republicación de pública vs. privada: 1029-1030 de corto plazo vs. de largo plazo: 901-902
material difamante: 337, 1046-1047 en los puestos públicos: 1033-1034 economía, metodología de la: 47-48 elección de la ley: 910-911, 1017-1018
discriminación, acción afirmativa: 550 de los sindicatos: 540-541, 1029-1031 economía conductista, véase teoría conduc- elección pública, teoría de la: 580, 585, 608,
acoso sexual: 1048-1049 teoría económica de la: 540, 1024-1026 tista de la decisión 809-820
concepto del efecto disparejo: 549-550 en la vivienda: 1032 economías y deseconomías de escala: 208, aplicada al proceso administrativo: 965-
contra los discapacitados: 549-550 discriminación por sexo: 240 238-240, 504 966
contra la mayoría y no contra la minoría: acoso sexual: 305 en el consumo: 504-508 contra la teoría política schumpeteriana:
985 diferencias de salarios entre hombres y en el gobierno: 1001 829; véase también democracia
daños pon 555 mujeres: 540-544 en los mercados políticos: 826 legislación
efectos de riqueza de las leyes contra la: eficiente: 542 monopolio natural: 556-560 emociones, en la teoría de los juegos: 412
542-543 jornadas máximas y salarios mínimos pa- edad, discriminación, en la ley del empleo: empleo, a voluntad: 529-531
en el empleo: 540-550 ra las mujeres: 993-994 544 compensación: 1034
estadística: 1036-1037 leyes del valor comparable: 543-544 educación: 415, 714-715, 1020 derecho de amo-sirviente: 317
de los estados en contra de no residentes: mujeres: 550 costo de la: 29 de las mujeres: 536, 994
1002-1019, 1022 diseño de la cartera: 681-687 efecto en el cumplimiento de las normas: premios de riesgo para el, peligroso: 318-
leyes contra la: 1032-1035 disposición de pagar: 37, 43 414 319
perfiles étnicos en la: 1037 distribución del ingreso y la riqueza, véase financiamiento con impuestos locales a la empresa, fideicomiso de negocios: 629
en sentido inverso: 1036-1039 justicia distributiva propiedad: 996 ESOP (plan de propiedad de acciones de los
teoría económica de la: 1035; véase tam- riqueza, distribución de como método de combate de la drogadic- empleados): 629-630
bién discriminación por la edad distribución, restricciones en la: 466-467 cióh: 388-389 ilegal: 383-386
discriminación de precios diversificación: 630, 657n, 684-685, 687-689 de los niños discapacitados: 740 lógica económica de la: 625-626
discriminación por la edad: 544-550, 555 división del trabajo, en el delito: 366 parroquial: 1063 no lucrativa: 628-629
efectos del derecho de la discriminación en la gobernación: 826, 983 pública: 253 propiedad de los trabajadores: 628-629;
por la edad: 549 en el hogar: 239-240 segregada: 1027-1029, 1033 véase también corporación
discriminación de precios: 176 divorcio: 244-252, 262-263, 265, 958 seguridad y salud en la: 612 asociación
acumulación como una forma de la: 493- causales del: 246-247 efecto de dotación: 48, 154-155, 540, 639 empresa dominante: 461
494 custodia de los hijos: 269 eficiencia: 365, 397,419 en corto: 565-570
atadura como una forma de la: 501-502 pensión alimenticia y otras consecuencia concepto de Kaldor-Hicks: 40,43, 45, 60 enmiendas a la Ley Federal de Campañas
atando el servicio de reparación o las pie- financieras del: 247-252 concepto de Pareto: 39-41 Electorales de 1974: 814
zas de repuesto al equipo original: 501- sostenimiento de los hijos: 250, 263 dependencia de la, de la distribución de la enriquecimiento ilícito, véase restitución
502 sin falta: 247, 269 riqueza: 44 entrada: 494
depredadora: 480-489 doctrina Chenery: 971 en el derecho de los contratos: 168-169 barreras para la: 446, 495, 498, 834
distinta de las diferencias de precios rela- doctrina del título más valioso: 136 importancia ética de la: 38-43 control de la, por los reguladores de la uti-
cionadas con los costos conjuntos o dominio eminente: 103-112, 159 relación con la moral: 416-419 lidad pública: 569-575
comunes: 457 confiscaciones reguladoras: 108-109 tributación eficiente: 744-746; véase tam- regulación de la: 578
individual vs. colusiva: 456 compensación de las mejoras: 156 bién contratos, incumplimiento efi- envidia: 260
inducida por la regulación: 576-580 función política del requerimiento de una ciente equidad: 58, 419
y leyes antidumping: 489-490 compensación justa: 104, 109, 111, ejecución de hipotecas anticompetitiva: 492- doctrina de la: 1055
perfecta (primer grado) vs. imperfecta 984 503; véase también fusiones, verticales equilibrio: 32-33
(tercer grado): 443-444 intereses divididos: 157 arreglos de ataduras competitivo: 33, 205
personal: 579 litigación: 111-112 elasticidad de la demanda: 429-430,447,453, parcial vs. general: 152, 750n, 755n
selectiva vs. sistemática: 455-456 como método de tributación: 105-106, 457-458,472-474, 475n, 476, 478 ERISA (Ley de Seguridad del Ingreso del Em-
vs. precios de Ramsey: 444, 571-572 747n como base de los precios de Ramsey: 571 pleado Jubilado): 550-554
discriminación racial, analogía del comercio privado: 104, 125n de drogas adictivas: 387-388 efectos económicos de la: 552-554
internacional: 1024 como remedio del ruido de los aviones: elasticidad cruzada: 474-475, 745 economía del otorgamiento incompleto
blockbusting: 1065 117 de mercado vs. de empresa: 472-473, 476- de los beneficios de la pensión: 552
1106 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1107
obligaciones de inversión de los fiducia- causadas por la población: 261-263 obligación de diversificar la cartera: 695- fórmula de Hand: 190, 271, 276, 279, 284-
rios del plan ERISA: 696-697 congestionamiento: 69, 86-87, 308, 901 696 286, 297, 302, 851
planes de pensión de beneficio definido creadas por el traslado de los honorarios privados: 792-795 adaptada a la libertad de expresión: 1043
vs. contribución definida: 550-551 de abogados: 886 regla del hombre prudente: 694-698; véase aplicación al castigo penal: 372, 376-378
error inocuo: 908, 939-940 definición: 129-130 también agencia, derecho de la aplicación en los casos de búsqueda y de-
error legal: 396, 852-853, 932-933 del discurso: 1047 agencia, costos de tención: 1068
tipo i vs. tipo n: 932-934; véase también del discurso comercial vs. el discurso polí- fideicomisos aplicación en los cuasidelitos intenciona-
evidencia tico: 1060-1061 fijación de precios, véase cárteles les: 331-334
procedimiento enfermedades de transmisión sexual como financiamiento del consumidor 598-599 contrapartida en el derecho de la eviden-
especialización, véase división del trabajo fuente de las: 30, 263-264 derecho de reafirmar la deuda: 680 cia: 941
ESOP (Plan de Propiedad de Acciones para los externalización del costo como técnica re- préstamos asegurados: 635-636 derivación: 273n
Empleados): 629 guladora del derecho común: 308, 401, quiebra personal: 644-645 fraude: 187-192
especificidad de los activos: 152, 512; véa- 1047 finanzas, apalancamiento: 688-689 como base para la perforación del velo
se también capital humano interestatales: 1002-1019 beta: 685, 693 corporativo: 652
especulación: 93-95, 211 como justificación de la libertad de expre- compra apalancada: 658 constructivo: 30 ln
en los mercados de valores: 701 sión: 1042 contrato de honorarios contingentes como como razón para anular el matrimonio:
estacionamiento ilegal: 851 litigación como fuente de las: 216, 916 instrumento financiero: 881-884 245
estatuto de fraudes: 236,418 pecuniarias vs. tecnológicas: 30 corporativas: 632-633 transferencia fraudulenta: 30ln
estatutos, véase interpretación positivas de la educación: 253-254 deuda asegurada vs. no asegurada: 637-641 en la venta de valores: 699-705; véase tam-
legislación de red: 504-507 deuda vs. capital accionario: 627 bién protección del consumidor
estatutos de limitaciones: 140-141 responsabilidad limitada como fuente po- dilema deriesgo-rendimiento:681-689 fuerzas armadas, véase conscripción
estudios de eventos: 458-459 tencial de las: 634 diseño de la cartera: 681-687 derecho de la guerra
ética legal: 912-916 solución de la fusión (propiedad única): efecto del impuesto a las ganancias de ca- fusiones, como método de transferencia del
evidencia, carácter: 942-944 118 pital: 770-773 control corporativo: 659-663
delitos previos: 926, 933, 942-943 de la votación: 1042-1043; véase también efecto del apalancamiento sobre la razón tratamiento antimonopóiico de las: 469-
evidencia económica en los casos antimo- problema del gorrón de precio-ganancias: 688 471,475-478
nopólicos: 459-460, 477-478 extorsión: 385-386 fraude bancario vs. robo bancario: 1003 verticales: 492-493
examen cruzada 926, 943, 947 hipótesis del mercado eficiente: 690-692
modelos económicos de la: 921-924 fallo declaratorio: 853-855 implicaciones de la inversión pasiva (fon- ganancia: 35, 188
opinión: 947 falsificación: 343 dos de índices) para la eficiencia de los vs. renta: 209-210
privilegio de abogado-cliente: 912, 946 federalismo, alcance del poder del congreso mercados de capital: 630, 639, 697-698 garantías: 166, 181, 188, 256-257
privilegio contra la autoincriminación: para regular el comercio: 1019-1021 implicaciones de la teoría de las finanzas de habitabilidad: 742; véase también bús-
1072-1076 aplicación de la ley penal federal vs. esta- para el comportamiento del monopo- queda y detención
privilegios maritales: 944-945 tal: 1002-1003 lista: 693 genética: 406
probabilística: 934-936 beneficios del bienestar: 1016-1017 implicaciones de la teoría de las finanzas gobierno, alcance eficiente del: 586
como proceso de búsqueda: 921-928 implicaciones de la aversión al riesgo: para la inversión social: 698-699 contratos con: 236
prueba de balance de la admisibilidad: 1000 razón de deuda-capital accionario: 635- corporaciones públicas: 678
940-942 y tenencia judicial: 820 641, 648, 685, 688-689, 693-694 empleo público: 998-999
testigos expertos: 946-948; véase también teoría económica del: 1001 teoría moderna del mercado de capital: incentivos del: 107
carga de la prueba transferencias de agua entre cuencas: 681-698 tierras públicas: 153-155; véase también
error inocuo 1006, 1013-1015 tesis de Modigliani-Miller: 687-689; véase agencias administrativas
examen cruzado: 926, 943, 947 fideicomisos: 133 también tasas de interés Constitución
excedente del consumidor: 45, 223-225, 299, de caridad: 790-791 transacciones aseguradas tribunales
436, 440, 447 derecho de los: 657n fideicomisos federalismo
efecto sobre el mantenimiento del precio compensación de los abogados por los: firma, véase empresa legislación
de reventa: 468 919 fiscales (abogados), incentivos de los: 935, procesadores
excepción colateral: 919 contra el dispendio: 795 939, 943 gorroneo, problemas de: 190, 413, 459, 498,
ofensiva vs. defensiva: 898-899 fiduciarios: 192, 651 n fondos mutuos, cerrados: 771 669,727,811,814,1064
externalidades, en los casos de cuasidelitos: inversión de los fondos de: 657, 694-698 desempeño de los: 692 en el contexto del mantenimiento del pre-
300, 338-339 inversión social de los: 698-699 de índices: 692, 697-698, 709-710 cio de reventa: 467
1108 ÍNDICE ANALÍTICO 1109
ÍNDICE ANALÍTICO
como justificación del derecho de las quie- greso: 717-721; véase también discrimi- controversia: 902-903; véase también
bras: 642-643, 647-648 innovación: 439-442, 678, 996
nación en empresas de la nueva economía: 505- posición
como obstáculo para la sindicalización: riqueza, distribución de la jurisprudencia, economía de la: 420-423.
522-524 506; véase también patentes
imperio de la ley: 420 instituciones financieras, regulación de: 706- 425
en la votación: 827 impuesto al ingreso, beneficios adicionales: justicia: 59, 61; véase también justicia correc-
707
grupos de interés: 807, 821, 808, 814, 966 763-764, 768 tiva
integración vertical: 492-496
analogía con el cartel: 811 corporativo: 754-757, 1011-1013, 1022 justicia distributiva
en las dependencias administrativas: 966-
y la Constitución: 978-981, 986-987 crédito fiscal por el ingreso ganado: 730 justicia correctiva: 422-423
967
guerra, derecho de la: 228-231, 392 deducción por caridades: 770, 776) 780 justicia distributiva: 419
relevancia de la, para la penetración del
deducción médica: 768-769, 780 velo: 654; véase también fusiones, verti- en la sala del tribunal: 803
hallazgo, derechos de: 146-147,159,174-175 deducciones: 768-769, 770, 779-780 cales teoría contractual (rawlsiana) de la: 721-
herencia, impuestos de defunciones y rega- definición del ingreso para los fines del: intencionalidad, evitación consciente como 724, 743
los: 782-786 760-766
legados para propósitos: 792 una forma de la: 376
motivación del legado: 760-761, 782-786
doble tributación por: 758-759 significado económico de la: 333-334; véa- Kaldor-Hicks, eficiencia de: 40, 43-45, 60
efecto de ingreso vs. efecto de sustitución se también delitos, intencionales Keeton-O'Connell, plan de: 326
problema de asesinato por el heredero:
del: 757-758 interés, prejuicio: 864-865
786-787
porción de la viuda: 795-796
efecto de la progresividad sobre el pago interpretación de estatutos y constituciones, lamentación: 31
regla contra las disposiciones que aten la
del impuesto: 963 interpretación constitucional: 815-825, legislación: 806-821
efecto de las tasas marginales elevadas: 774 978-979 ambigüedad en la: 840-844; véase también
propiedad de forma perpetua: 794-795;
exclusión del ingreso no pecuniario de la estricta vs. construcción laxa: 842 democracia
véase también testamentos
producción hogareña: 760-763 uso de la historia legislativa después de la interpretación
hijos, como un bien económico: 239,242
créditos fiscales para el cuidado de los: 763
exclusión del pago de daños por lesión promulgación: 815; véase también fi- Ley del Aire Limpio: 607
personal: 765-766 nanzas Ley del Almirantazgo: 198, 308
de crianza: 254, 258
exclusiones: 757, 760-766 fideicomisos, inversión de fondos de fidei- daños divididos: 283-284
custodia conjunta: 250
exención del ingreso hogareño: 262-263 comisos promedio general: 28 ln, 38 ln
inversión parental en: 252-254, 317-318
gravación de loterías y otros premios: 761 intervención de teléfonos: 1068 Ley Arancelaria: 489
leyes del trabajo infantil: 243, 253, 537
como método de redistribución de la ri- Islandia, medieval: 407-412 Ley Bancaria de la Compañía Controladora:
número óptimo de: 261-263
queza: 807-808 707
obligación legal de los padres de sosteni-
miento de los: 252-253
negativo: 730-732 jubilación temprana: 548; véase también Ley Clayton, exención laboral: 521
progresividad del: 759-760 progresivo vs. ERISA sección 7: 470
valuación en los casos de cuasidelitos:
318; véase también adopción
proporcional: 773-778 jueces, comparados con los jurados: 928-930, Ley de Control Monetario de la Desregula-
vs. impuesto al consumo: 757-760, 798 949 ción de las Instituciones de Depósito: 707
hiperracionalidad: 51-52
hipotecas: 217, 679
inalienabilidad: 143n elegidos vs. designados: 408, 826, 929-930 Ley de Derechos Civiles de 1871: 1070
incapacidad: 549-550, 726, 740, 984 función de utilidad de los: 821-825 Ley de Desregulación de las Instituciones de
historia legal: 72, 136
indemnización, de los honorarios legales de incentivos de los, para seguir el preceden- Depósito: 707
aplicación privada de la ley: 951 Ley de Educación para los Individuos Disca-
la parte ganadora: 887-897 te: 837-839
escuelas para delincuentes: 954n
índice de Herfindahl: 453 normas que gobiernan a los: 803, 806-807, pacitados: 740
estadunidense del siglo XK: 399-404
indiferencia deliberada: 334 835 Ley de Especies en Peligro: 159
Islandia medieval: 407
pensamiento económico en la era de la inflación, e impuesto progresivo al ingreso: otros ingresos de los: 822; véase también Ley de Estadounidenses con Incapacidades:
depresión: 992-993 776-777 poder judicial 549
hito: 110-111 efecto sobre la regulación de los servicios juego del ultimátum: 127n-128n obligación de acomodo: 549-550
homosexualidad, chantaje y: 376-377
públicos: 562-565 Junta Nacional de Relaciones Laborales, es- Ley de Glass-Steagall: 707
riesgo de: 696 tructura de la: 523 Ley Harten 236
economía de la: 266-267
información, confusa: 869-870 jurado: 904-906, 924-930, 949 Ley de Juicios Rápidos: 874-875
homosexuales como víctimas de delitos
obligación de revelar: 188-191; véase tam- función política del: 982 Ley de la Responsabilidad Personal y la Opor-
de odio: 376-377
bién negociación de funcionarios in- limitaciones cognoscitivas del: 941-942 tunidad de Trabajan 728n
honor, su papel en el sistema de venganza: 414
ternos reacción ante los peritos: 947-948 Ley de Paga Igual: 542-543
ingreso, utilidad marginal del: 320-321, 797, jurisdicción, diversidad de ciudadanía: 1002 Ley Price-Anderson: 679
igualdad, ante la ley: 421
798; véase también impuesto al ingreso personal: 1012-1013 Ley de Reducción del Déficit de 1984: 588
costos sociales de la desigualdad del in- riqueza requerimientos de cantidad mínima en la Ley de Reforma de las Fianzas de 1984: 874
1110 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1111
Ley de Seguridad en los Mecanismos: 600n- regulación administrativa vs. judicial de: economía del: 238-252 del insumo: 493
601n 1051-1052 naturaleza del contrato matrimonial: 244 natural: 461, 506, 556-560, 575, 580, 991-
Ley de Seguridad y Salud en el Empleo: 536- regulación de la radiodifusión: 1055-1058 polígamo: 266 992
539 restricciones previas: 1051-1053 privilegios testimoniales: 945-946 pérdida de peso muerto causada por el:
Ley Staggers: 588 subsidios para la expresión: 1061-1062 como sociedad: 240-241, 247 435-436
Ley de Veracidad en los Préstamos: 597-599 libertades civiles: 875-876; véase también li- violación dentro del: 344-346 del poder gubernamental: 1000
Ley Wagner, véase Ley Nacional de Relacio- bertad de expresión mediación: 868-871 precios depredadores como método de
nes Laborales licencias en blanco para el ejercicio de los de- medicare: 588-589 aseguramiento o protección: 480-489
Ley Sherman, véase antimonopolio rechos: 464-465 mercados de capital, véase finanzas problema del segundo mejor 436n
LeyTaft-Hartley:521,555 litigación, acciones de clase: 593, 885-887 mercados de trabajo: 518-522 producción bajo el: 493
Ley del Procedimiento Administrativo: 968 arreglos de honorarios contingentes: 881- abuso del empleado: 546-547 religioso: 1062-1064
Ley Federal de Reclamaciones de Cuasideli- 884 determinación del salario en los: 546 retardo de la entrada por el: 494-495
tos: 1002 en casos de discriminación: 1033 salario de eficiencia: 546; véase también de situación (oportunista): 163-164, 194-
Ley Nacional de Recuperación Industrial: "costos" rembolsables vs. honorarios de derecho del empleo 199
993 abogados: 895n mercados negros: 255-258, 261 sucesivo: 492-493
Ley Nacional de Relaciones Laborales: 80, de las dependencias públicas: 960-965 mercados de valores, véase corporaciones teoría del: 429-446
521-527 derechos civiles: 897, 1071 finanzas tributación del: 749-750; véase también
determinación de la unidad de negocia- derechos de presentación: 900-904 valores competencia, monopólica
ción: 524-527 descubrimiento anterior al juicio: 862- mercantilismo: 30n monopsonio
efecto sobre la contratación de trabaja- 863, 883n, 918 modernización, véase derecho precios, discriminación de
dores de remplazo durante la huelga: determinantes de la tasa de: 879-880 Modigliani-Miller, tesis de: 687-689 monopsonio: 492, 509-511, 528-529, 491,
526-527 dominio eminente: 111-112 monopolio, de bienes durables: 446 670
prohibición de contratación de "perro efecto del traslado de los honorarios de bilateral: 104, 113-114, 127-128, 132-133, en los mercados laborales: 518-520
amarillo" (yellow dog, obrero contrario abogados sobre la tasa de litigación: 135, 139, 198-199, 201, 220, 226, 342, moral, relación de la, con la eficiencia: 416-
al sindicalismo): 523 891-892 396, 519, 525, 626n 420; véase también azar moral
representación exclusiva de la unidad ne- frecuencia de las victorias de la parte ac- cómo se define y se mide el poder mono- utilitarismo
gociadora: 523 tora: 961-962 pólico: 471-473 multas, pago de, en abonos: 356
Ley Norris-LaGuardia: 521, 523 frivola: 891-892 compañías de derecho de vía: 104-105,137 por qué deben ser proporcionales a la ri-
leyes de control de armas: 382 gastos depredadores en: 880-881 competencia por el: 443, 505-507 queza: 363; véase también delitos, se-
leyes de impuesto antidumping y compensa- gastos en la: 877-881 daños contractuales del monopolista: 209 guro contra
torio: 489 incentivos privados vs. sociales para de- del delito: 386 muros de partición: 134-135
leyes de ofensores múltiples: 364-365 mandan 916 determinación del precio monopólico que
liberalismo: 40 de los indigentes: 903-904 maximiza las ganancias: 429-434,445- negligencia: 395
libertad, de contrato: 989-994 juicios por perjuicios: 892-893 446, 460, 474-476, 993 asesinato negligente por el heredero: 787
política vs. economía: 989-990, 1058-1062 oferta de fallo (Regla 68): 895-896 discriminación de precios por el: 442-444 componente de responsabilidad estricta
libertad de expresión, base económica de: traslado de los honorarios de abogados: efecto de riqueza del: 435-436 en la: 293
1041-1042 887-897,919; véase también apelaciones efecto sobre la calidad y variedad del pro- en el derecho penal: 378
casos de camiones de sonido: 1044, 1047 arreglo ducto: 44ln, 1058 evaluación del sistema: 322-328
comercial: 1053-1054, 1058-1061 Lojack (radiotransmisor de seguridad para efecto sobre el contenido de las radiodifu- grave: 335, 378
enfoque de costo-beneficio: 1042,1055 automóviles): 382n siones: 1057 un problema legal o fáctico: 930
foros diferentes: 1052-1053, 1066 efecto sobre el costo: 440 relevancia de los costos de la información:
fórmula económica para la regulación de: marcas comerciales: 88-89 efecto sobre la discriminación racial: 1025- 276-277
1043-1044, 1050 banca de las: 78 1026 relevancia del riesgo de lesión para el vic-
como legislación para grupos de interés: su efecto sobre la calidad del producto: efecto sobre la entrada: 432-433,446,461 timario: 274-275
983 593-594 efecto sobre la innovación: 439-440 vs. la responsabilidad estricta: 287-294,
de periódicos vs. radiodifusoras: 1055-1058 marginal, ingreso: 429,431, 472 estándar 505 402-403, 871; véase también fórmula
política: 1051, 1053,1058-1060 maternidad sustituía: 258-261 fraude por el: 189-190, 196,439 deHand
pornografía: 1048 matrimonio, acuerdos premaritales de segu- ganancias descontadas en los precios de negociación colectiva: 523, 527, 537n
quema de la bandera como forma de: ridad: 249-250 las acciones: 670-671 seguridad del empleo y disposicioties de
1050 búsqueda premarital: 263 gubernamental: 433 quejas: 528; véase también sindicatos
1112 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1113

negociación de funcionarios internos (insi- arráyente: 101 ordenanzas de derechos de los inquilinos: previsibilidad, en el derecho contractual: 213
ders): 665-667, 679 basado en el temor irracional: 157, 418, 739-740 en el derecho contractual y el de los cuasi-
negociación de los alegatos: 872-875 612-613 ordeña: 737-738 delitos: 302-303
efecto sobre la, de la provisión de asesoría derivado del: 115 vivienda pública: 734-735 significado económico de la: 301-303
para demandados indigentes: 873 enfoque del equilibrio: 116-118 pornografía: 1052-1055 principal no revelado: 192
negociación exclusiva: 496, 507-508 juicio de: 892-893 regulación de la: 1047-1051 privacidad: 336,415
normas: 412-416 librería pornográfica como un: 1065 posesión: 144-150 búsquedas y detenciones como una inva-
cómo las afecta la competencia religiosa: manifestación pública de pornografía del empleado: 150 sión de la: 1067-1069
1064 como un: 1047 vs. títulos documentales como una base derecho de: 81,86
eficiencia de las: 414-415 vs. allanamiento: 117, 124-125 de los derechos de propiedad: 144-145; privatización: 586
y derecho: 415-416; véase también derecho personalidad jurídica: 807-808 véase también propiedad privilegios, véase evidencia
y normas pobreza: 720, 725-730 posesión adversa: 140-141, 143, 148, 159 problema del último periodo: 364, 547
normas vs. reglas: 841-846 como causa del delito: 391, 726 precedente: 59, 836-839, 847-848 procedimiento, administrativo: 965-973
nueva economía, problemas antimonopólicos pobres como una clase constitucional- precio, como contenedor de información: procedimiento adversarial vs. inquisitivo:
en la: 503-509 mente protegida: 994-996 838 802, 924-928
Nuevo Trato: 993 requerimiento de residencia para el subsi- en dos partes: 571-572, 577, 589 examen médico obligatorio de las partes:
dio a los pobres: 1015-1017; véase tam- fijado de acuerdo con el costo marginal en 864
ocio: 45, 131,316 bién asesoría, derecho a la condiciones de costo medio declinan- excepción colateral: 897-899
como parte de la función de utilidad judi- política de vivienda te: 569-572 juicio por jurados: 928-930
cial: 821-822 beneficencia fijado de acuerdo con el costo más un juicios bifurcados: 879-880
e impuesto al ingreso: 773-774, 762 poder de negociación: 193, 198 agregado: 564, 567, 676 metas económicas del: 850-851
obscenidad: 1047-1049 en el matrimonio: 241; véase también mo- fijado de acuerdo con el costo medio: 569- penal: 871-877, 919, 933-935, 940, 1074-
oligopolio: 470-471 nopolio, bilateral 575 1075
teoría de la interdependencia del: 471 poder judicial, cómo se financia: 803 límite: 480 reglas del, civil: 862-866
opiniones de asesoría, por dependencias ad- compensación del: 411, 715, 803 nivel vs. dispersión: 460 réplicas obligatorias: 879
ministrativas: 964-965 estadunidense: 408 pleno vs. nominal: 389, 565 res judicata: 897-899, 920; véase también
por tribunales: 854-855 independencia del: 817-820 de Ramsey: 444, 571-573 carga de la prueba
Organización Mundial del Comercio: 233 inglés: 890 regulación de precio tope: 568 evidencia
organizaciones para el respeto de los dere- mercado de contratación de empleados relación del precio monopólico con el jurado
chos: 464-465 judiciales: 531-532 competitivo: 471-472 producción doméstica, teoría económica de
ostracismo, como aplicación de las nor- opiniones judiciales: 804 relativo: 27 la: 238-242, 248-250, 312, 315, 345-346,
mas: 413, 415 en los países en vías de desarrollo: 408 de sombra: 28, 131,242 541,714,762,796
política, barreras para la entrada en la: 831- de varias partes: 589; véase también com- tratamiento fiscal de la: 762-763
pago de separación: 251-252 832 petencia valuación de la, en casos de cuasidelito:
pagos de transferencia: 30, 251 competencia entre las partes: 831-834 monopolio 312, 341-342; véase también derecho
Pareto, concepto de: 39-41 enfoque antimonopólico para la regula- precio depredador familiar y economía
parodia: 87 ción de la: 831-834 regulación de tasas producto, diferenciación del: 456, 501
patentes: 77-81, 86, 253, 433,441 límites del mandato: 832 precios, controles de: 34 del trabajo: 519-520, 527-529
bloqueo: 462 reforma del financiamiento de las campa- análisis económico y efectos de los: 255- marginal: 535
combinación de: 463 ñas: 814, 832-833 257 productividad: 313
licénciamiento de: 462-463 teoría económica de la democracia: 825- precio depredador 365,480-489,492, 515 relacionada con la edad: 546-547
paternalismo: 75, 184, 788-791 834; véase también libertad de expre- análisis de la teoría de los juegos: 51-53 productor, excedente del: 299, 436
pena capital: 359-360, 362n-363n, 934 sión dumping como forma de: 489-490 productos, de marca vs. genéricos: 594
lógica de la disuasión marginal: 361, 364- legislación prueba de Areeda-Turner: 485-486 profesión legal: 251, 912-916
365 elección pública pruebas legales del: 483-489 arreglos de honorarios contingentes: 881-
pensión alimenticia, véase divorcio política de vivienda, aplicación del código de remedio de pago de daños por el: 515; véa- 884
pérdida de peso muerto: 434-436 vivienda: 734-739, 742 se también litigación, gastos depreda- asesoría de abogados sobre la evitación
perdones: 369-371 complementos de renta: 734, 735n dores en fiscal: 912
periódicos: 1046,1056-1057 evicción en venganza: 737n precios de Ramsey: 444, 571-573 competencia dentro de la: 915
perjuicio: 97, 101-102, 110, 126-130, 872, 893 garantías de habitabilidad: 742 premio de las acciones: 36 conflictos de interés: 868-869, 880n
1114 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1115
costos de agencia: 868-869, 880n del espectro electromagnético: 90-93, 139 teoría económica de la: 1052 radiodifusión, TV "libre": 576
despachos de abogados: 243 funciones económicas de la: 68-71 proteccionismo: 491-492 regulación de la: 90-93, 139, 1055-1058;
despachos de abogados de interés público: heredades en la tierra (propiedad dividi- provocación: 381-383 véase también televisión
919 da): 130-135 publicidad: 189-190, 598, 814 rechazos de la responsabilidad en los casos
estructura económica de la: 915 historia de la: 72,136 antiaborto: 1061-1062 de productos: 296
ética de la: 912-916 leyes del derecho de sembrar. 101-102 correctiva: 595-597 recuperación: 197, 221, 998
papel de la, en el crecimiento económico: mejoras hechas por error 159 derecho de: 86 recursos naturales: 1006-1007
408n de obras de arte: 142-143 falsa o engañosa: 595-597, 1058-1061 redistribución del ingreso y la riqueza, véase
subsidio público de la: 732-733 ordenanzas sobre los derechos de los in- papel en el financiamiento de una televi- justicia distributiva
tamaño óptimo de la: 914-915 quilinos: 738-739 sión "libre": 576 riqueza
prohibición: 819 perdida vs. extraviada: 146-147 protección constitucional de la: 1053-1055 reforma del financiamiento de campañas:
prohibiciones: 124-130 posesión como fuente de derechos de la: si es un costo corriente o de capital: 488; 814, 832-833
convenios restrictivos: 120-121 144-150 véase también protección del consu- regalías: 158,1006
como método de cumplimiento forzoso de prescripción (posesión adversaria): 110 midor regalos, carácter económico de: 760-761
los laborales: 521 significado de la, en las cláusulas del pro- de capital humano: 783
preliminares: 853-855; véase también pro- ceso debido: 997-999 quiebra: 218, 705-706 tributación de: 782-786
piedad, reglas de derechos de propie- sistema de Torrens: 142 Capítulo 11: 644-651 regla 10b-5 de la Comisión de Valores y Cam-
dad vs. reglas de responsabilidad tenencia conjunta: 134-135 corporativa: 641-651 bios: 702-703
cumplimiento específico tenencia de por vida: 133 derecho del deudor vs. remedio del acree- regla contra perpetuidades: 794
promesas, de autocumplimiento: 417-418 tierras públicas: 153-155 dor 642 regla de los beneficios colaterales: 321-322,
donativos: 167-168 transferencia del: 135-143 efecto del fideicomiso contra el dispendio: 326-327
propiedad: 394 tributación: 753-754, 777n, 1011 795 regla del compañero y sirviente: 424
abandono de la: 75-76,147-149 ventas interestatales de agua: 1013-1015; estatus de los préstamos asegurados en la: Regla Federal de Evidencia 103(a): 939-940
de aguas: 73-74, 93,138-14Q véase también vivienda 635-636 Regla Federal de Evidencia 403(a): 940-942
de animales: 72-74 propiedad intelectual exenciones: 642 Regla Federal de Evidencia 404: 942-943
asignación y definición de los derechos de posesión municipal: 680 Regla Federal de Evidencia 702: 946
propiedad: 99-103,159 doctrinas particulares del derecho de la optar por salir de la: 680 Regla Federal de Procedimiento Civil 11: 891
de ballenas: 75 propiedad personal: 641-651,680 Regla Federal de Procedimiento Civil 35: 864
comunal: 134, 249 propiedad intelectual: 77-90, 146, 323, por qué la quiebra federal: 1004 Regla Federal de Procedimiento Civil 68: 894-
construcción de la casa en terrenos públi- 456, 505-506,1047 prioridades en la: 643-644,647 897,918
cos (homestaiding): 95, 146 doctrina del derecho moral: 120 regla de la prioridad absoluta: 647, 710 reglas, de avisos y comentarios: 972-973
convenios restrictivos: 119-123,1031 en el software de computadora: 504-509 regla del valor nuevo: 647 vs. normas: 424, 839-846
de cuevas: 157 en los programas de noticias: 1047; véase riesgo de la, como un incentivo para los regulación, de la banca: 1003
decisión de rentar o compra: 764 también copyrights administradores corporativos: 641, 650 demanda de: 580-581
derecho de los desechos: 133 marcas comerciales Quinta Enmienda, véase autoincriminación de los derechos de aterrizaje en los aero-
derecho de terrateniente-inquilino: 130- patentes proceso debido puertos: 588
135, 147 secretos comerciales del discurso: 1042-1062
derechos contractuales vs. derechos de prostitución: 264-265, 384 racionalidad: 418 efecto sobre el comportamiento de los ad-
propiedad: 120, 228-229 protección: 94,211 en la ciencia económica: 25-26, 31,48 ministradores: 584
derechos de propiedad de jacto vs. de jure: protección ambiental, depósitos contenedo- de la confesión de un delito: 1074n de la entrada en el negocio del hielo: 991-
92-93 res obligatorios: 608-609 el criminal como maximizador racional: 992
derechos de propiedad vs. reglas de res- papel del análisis costo-beneficio en la: 350-351 franquicia: 616-619
ponsabilidad: 124-130 613-614; véase también contaminación de las dependencias aplicadoras de la ley: de los hospitales: 587-588
derechos sobre recursos naturales: 1006- protección del consumidor 188-189, 593-599 960-965 licencia ocupacional: 994
1007 por el derecho común: 593 de los precios depredadores: 482 de medicamentos nuevos: 599
derechos al uso futuro de la: 93-95 por el mercado: 827-828 formal: 420 óptima: 590-593
doctrina de la confianza pública: 76 por la Comisión Federal de Comercio: significado de la, en el concepto de "revi- política de la: 266-267
doctrina de las luces antiguas: 100 594-597 sión de la racionalidad": 987 de los precios del gas natural: 589
efectos de riqueza de la: 150-453 revelación obligatoria: 597-599 en la teoría de los juegos: 50-52 seguridad y salud: 590-592, 599-600
encargada a un empleado: 150 protección igual: 849, 986-987,999 de la venganza: 405-406 del uso del cinturón de seguridad: 600
1116 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1117
de la utilidad pública: 569-575 cumplimiento específico: 219-220 analogía con el impuesto a la contamina- efecto de la, sobre el traslado de los hono-
vs. derecho común: 590-592 vs. remedios de cuasidelitos: 232; véase ción: 603 rarios legales: 889
vs. subsidios: 1061-1062; véase también también reposición y causación: 292-293 efecto de, sobre la razón de precio-ganan-
desregulación remedios (legales): 422-423 costos de litigación: 291-292 cias de las acciones: 688-689
Ley del empleo administrativos: 969-970 en el derecho primitivo: 404-405 como incentivo para la diversificación:
regulación de los servicios públicos casos de búsqueda y detención: 1072-1075 por el daño causado por animales salva- 681-687
regulación del servicio público: 559-589, 676 en los casos de discriminación: 1034 jes: 291 implicaciones para el federalismo: 1000
contribuciones caritativas: 780 en los casos de segregación: 1028 economía de la, vs. la negligencia: 289- impuesto al ingreso: 759, 775-776
control de abandono: 579 del derecho común: 394-395 292, 341 como justificación de la responsabilidad
control de ganancias: 560-569 equitativos: 219n efecto sobre el nivel de la actividad: 289- limitada: 632
control de la estructura tarifaria y de en- interés prejuiciado: 864-865 291 papel de la, en el diseño de la cartera: 681-
trada: 569-580 mandato preliminar: 853-855 efecto para el seguro: 292 687
definición: 559n publicidad correctiva: 596-597, 919; véase moral de la: 418 en la teoría de la justicia de Rawls: 722-723
demora reguladora: 564 también daños responsabilidad en los productos: 294- riesgo, neutralidad al: 37, 274, 672
efecto Averch-Johnson: 565 mandatos 296, 307, 327, 340-341, 401, 1017-1018 riesgo, preferencia por el: 36, 361
obligación de servicio: 576 remedios contractuales responsable superior como una forma de de los delincuentes: 353
regulación de deuda-capital accionario: restitución la: 304 riesgos, primas salariales por riesgos en el
683 renta económica: 35 vs. negligencia: 402-403, 805, 871; véase empleo peligroso: 318-319, 401, 702
regulación de tasas: 560-569 tributación de la: 750, 753; véase también también contratos riqueza, distribución de la: 40-42, 713-716,
determinación de las tasas por el valor del renta, búsqueda responsabilidad limitada: 628, 630-632 782-786
servicio: 572, 577 renta, búsqueda de: 74n, 86n, 146, 422 perforación del velo corporativo: 651-655 falta de, como clave para entender el dere-
estructuras de las tasas inducidas por la como consecuencia de la regulación: 434- restitución: 145-146, 300-301, 309, 704, 919 cho penal: 347-351
regulación: 569-580 438, 584-585 en los casos penales: 362 y monto de las multas: 363
implicaciones de la teoría de las finanzas como consecuencia del monopolio: 434- por la Comisión Federal de Comercio: redistribución de la: 717-721, 739, 741,
para la: 693-694 439 594-595; véase también remedios con- 801-831, 985
"llevarse lo mejor": 578 en la litigación: 923 tractuales redistribución por las legislaturas: 812-813
precios de Ramsey: 571-573 en relación con las constituciones: 980 retórica, economía de la: 625-626 redistribución de la, por los tribunales por
precios de los servicios regulados: 569-575 política: 830-831, 980-981 reventa, mantenimiento del precio de: 466-469 comparación con las legislaturas: 807-
problema de la compensación justa: 562 y democracia: 830-831 efectos de bienestar del: 467-469 808; véase también justicia distributiva
regulación de los incentivos: 568-569 reorganización corporativa: 646-651, 678 teoría de los servicios del distribuidor: pobreza
subsidio cruzado: 576-580 falla de filtración: 649 467,547n riquezas, efectos de riqueza: 44-45, 97, 150-
tasa de rendimiento: 458-459 represalias, aranceles de: 492; véase también en toda la industria: 457 153
traslado del costo de los combustibles: 569 venganza riesgo, actitud hacia el: 314-315 de los contratos: 196-197, 235
reincidencia: 351, 363-364, 370, 391; véase representación exclusiva: 163 efecto del impuesto progresivo al ingreso de la discriminación en reversa: 985
también delitos, ofensores habituales reputación, como garantía de credibilidad: sobre la asunción de riesgos: 775-776 del impuesto al ingreso: 759-760
reivindicación: 997-998 227, 482, 503, 546 sistemático vs. diversificable: 684-689; véa- de las leyes contra la discriminación:
relaciones de principal-agente, véase agencia, de las naciones: 231-232 se también aversión al riesgo 1033-1034
derecho de la res judicata: 880, 897-899, 931 preferencia por el riesgo de las leyes de salario mínimo y jornada
costos de agencia y división de la reclamación: 898 riesgo, aversión al: 36-37, 106, 179, 184, 323, máxima: 534-535, 993
corporaciones rescate: 169, 308, 395 360-361, 531, 868, 882, 890, 963 de la maternidad sustituía: 260-261
religión, economía de la: 1062-1064 responsabilidad por no hacerlo: 308; véase de los abogados litigantes: 869 del monopolio: 435
remedios contractuales, autoayuda: 220-221 también descubridores de los administradores corporativos: 634, de la política de vivienda: 734-739
castigos y ejecuciones: 214-218 restitución 651, 689 de las reglas de la responsabilidad: 739
daños: 199-220 salvamento de los administradores corporativos por relevancia de los activos especializados:
daños consecuenciales: 212-214 responsable superior: 193, 303-307, 324, 690 comparación con los accionistas: 454n- 152
daños de esperanza vs. daños de confian- como una forma del castigo colectivo: 406 455n de la "venta de bebés": 257-258; véase tam-
za: 204-210, 235 responsabilidad, véase responsabilidad limi- y arreglo de las demandas: 860-861 bién tributación
daños líquidos: 214-218, 397 tada y arreglos Ubres de contingencias: 881-884 riqueza, maximización de la, y violación: 345;
mitigación de daños: 201, 207n responsabilidad estricta, actividades ultrape- y castigo penal: 353, 360 véase también eficiencia
restitución: 200-201, 225 ligrosas: 291 y derecho de los cuasidelitos: 274 eficiencia de Kaldor-Hicks
1118 ÍNDICE ANALÍTICO ÍNDICE ANALÍTICO 1119
robo, comparado con el monopolio: 438-439 y federalismo: 1004 teoría de los juegos: 50-51 demora judicial: 865, 900-904
costos sociales del: 331,438-439 función de utilidad del sindicato: 555 análisis de la contratación del empleado instrucción vs. apelación en la revisión de
de obras de arte: 142-143 unión sindical: 524, 555 legal por la teoría de los juegos: 531- las decisiones administrativas: 971-973
ruido de aviones: 116 unión sindical cerrada: 555; véase también 532 Tribunal Warren: 876; véase también jueces,
Ley del empleo análisis del chantaje por la teoría de los poder judicial
salarios, determinantes de los: 318, 714-716 Ley Nacional de Relaciones Laborales juegos: 957-960 tributación, ad valorem vs. impuestos especí-
significado económico de la "vacación pa- soborno: 959 aplicación al precio depredatorio: 480- ficosfijos:750-752
gada": 762n; véase también capital hu- social, bienestar véase bienestar 484 al alcohol: 621, 751-752
mano sociales, normas, véase normas aplicada a la autoincriminación de privi- amnistías fiscales: 781
compensación software de computadora: 159, 456, 504-505, legio vs. la obligatoria: 1072-1073 análisis de la incidencia: 748-754, 1004-
empleo 508-509 aplicada al desacato: 920 1012
salvamento: 198, 308 stare decisis: 836, 846-848, 867, 880 equilibrio de la combinación vs. el de la aplicación forzosa: 955, 962-963,974
Savings & Loans, crisis de: 705-708 en Inglaterra: 890 separación: 50-51 asesoría legal acerca de la evitación fiscal:
secretos comerciales: 80-82,123 subastas, de ondas aéreas: 92 equilibrio de grupo: 729 912
segundo mejor, problema del: 473n uso de, para determinar la asesoría en las estrategias previas al compromiso: 483 asignación entre los estados: 1011-1012,
seguridad y salud, en el trabajo: 400-402,537- acciones de clase: 893-894 inducción retroactiva: 51 1023
539; véase también empleo subsidio, del discurso: 1061-1062 juego de agencia judicial: 972 auditoría de los contribuyentes: 962-963
Ley de Seguridad y Salud en el Empleo economía del, comparada con la regula- juego de legislatura judicial: 822-823, 876- autodeterminación: 108n, 754
regulación ción: 1061-1062 877, 934 por capitación: 746-747
seguro social: 724-725, 729 como justificación de las leyes antidump- tesoros, caza de: 74-76 a los cigarros: 751-752
beneficios para los discapacitados: 727 ing: 489 derecho de reclamar los: 75-76 complejidad del derecho fiscal: 849
eliminación del tope al ingreso gana- por medio de las estructuras de la tasa re- testamentos: 300-301 concesiones fiscales como atractivo para
do: 762-763 gulatoria: 576-580 condiciones en los: 787-789, 792-795, las empresas de otros estados: 1023
selección adversa: 186, 729 a la religión: 1063 1029-1031 conscripción como forma de la: 746-747
sentencia, véase delitos significado económico del: 399; véase tam- condiciones raciales en los: 1031 de la contaminación: 602-603
Servicio de Recaudación Interna: 757, 956, bién bienestar condiciones religiosas en los: 792-794 de contribuciones a los planes de pensión:
962-963 superestrella, fenómeno de: 41 doctrina de la aproximación (cypres): 790, 551
presupuesto: 974 Suprema Corte, jurisprudencia sobre la liber- 794 de corto contra la caja: 745
recompensa para informantes: 974 tad de contrato: 989-990 interpretación de los: 786-787 créditos fiscales para el cuidado de los hi-
servicios legales, subsidio público de los: 732- legados caritativos en los: 788-792 jos: 763
733 tasas de interés, bonos municipales: 776 problema de la mano muerta: 787-789, criterio de un impuesto eficiente: 745-
servidumbres: 71,117-118, 120, 123, 137 cómo se afectan por la actitud hacia el 794 746
servidumbre involuntaria: 253 riesgo: 315 rechazo del legado: 797 de los daños causados por los cuasideli-
sesgo de confirmación: 928 componentes de la: 313-314 restricciones a la enajenación: 794 tos: 342
sexo, ataques sexuales: determinantes de las tasas de interés pa- testigos expertos, véase evidencia depósitos por recipientes obligatorios
regulación del: 263-267, 269-270; véase gadas por las corporaciones: 632-634 trabajo hogareño, economía del, véase pro- como una forma de la: 608-609
también homosexualidad, violación préstamos asegurados vs. no asegurados: ducción hogareña discriminatoria: 1004-1012
SIDA y otras enfermedades de transmisión 636 transacciones aseguradas: 216, 635-641, 679- doctrina de la sustancia sobre la forma:
sexual: 263-265 televisión, de paga: 576 680, 997-999 756
sindicatos, como cárteles laborales: 518-527 regulación de la, por cable: 615-619; véase reafirmación de la deuda: 680 por el dominio eminente: 106-107
discriminación racial de los: 540, 1025- también radiodifusión regla de la prioridad absoluta: 639, 710 dominio eminente como una forma de la:
1026, 1030-1031 teorema de Coase: 31, 95-98, 131, 165, 201, transferencias intergeneracionales, véase he- 747n
economía de la organización de sindica- 263n, 445n, 756, 870 rencia efecto de la, sobre la elasticidad cruzada
tos: 522-527 aplicación al monopolio: 448 trasplantes de órganos: 269 de la demanda: 745
economía de las huelgas: 526-527 teoría conductista de la decisión: 48-53, 610- tratados: 226-233, 988 efectos de sustitución: 1005n
efecto de las leyes de salario mínimo so- 611 sanciones por incumplimiento de los: 232- exención para las instituciones religiosas:
bre los: 533 limitaciones cognoscitivas de los jurados: 233 1062-1063
efectos económicos de los: 519-522, 527- 940 tribunal, demora en el: 865, 874, 900-904 a la extracción: 1006-1010
529 sesgo de confirmación: 928; véase también tribunales, de apelación: 839, 907-910 ganancias de capital: 754n, 771-773, 779n
efectos sobre la productividad: 527-529 efecto de la dotación carga de trabajo: 900-904 herencia y donación: 782-786, 797
1120 ÍNDICE ANALÍTICO

impuestos específicos: 621, 748-752, 808, de la violación para el violador 344-345


1004-1012 utilitarismo: 37-38, 44-45, 264, 363n
del ingreso no pecuniario de las familias:
311n vaguedad: 841-842
lagunas: 776, 912 valor 37, 363n
limitaciones de la, como un método de re- subjetivo: 126, 224, 347, 418-419
distribución de la riqueza: 830 de la vida: 600, 613
como método de redistribución de la ri- valores, bonos: 679-680
queza: 807-808, 811, 830 diferencias de riesgo entre los: 684; véase
monopólica: 1006-1007 también accionistas
del monopolista: 750 corporaciones
objetivos económicos de la: 744-745 finanzas
predial: 752-754, 1009 valores, regulación de los: 699-705
problemas de transición: 758-759 daños vs. remedios de mandatos: 700
progresiva: 721, 749, 773-778, 962 regulación de las nuevas emisiones: 701
por regulación: 577-580 requerimientos de márgenes: 702
regulatoria vs. de los ingresos: 602-607, revelación obligatoria: 700-701
749-752 de venta en corto: 700, 702
de la renta económica: 1011 venta de todo el negocio: 703
de renta real: 764-765 vehículos comunes (colectivos), definición:
de las rentas económicas: 312n, 749-750, 559n; véase también regulación de los ser-
752-753 vicios públicos
de la riqueza: 785-786 venganza: 228, 414
como sustituto de la protección del co- economía de la: 228, 406-407
pyright contra la grabación hogareña papel de la emoción en la: 406, 483
de videos: 621 relación de la, con la justicia correctiva:
tratamiento dispar de la deuda y el capital 422-423
social: 641, 689 ventas, derecho de las: 217
tributación estatal del comercio interesta- aceptación de bienes defectuosos o poco
tal: 1004-1012 satisfactorios por alguna otra razón:
de la venta o la reorganización corporati- 221-222
va: 755-756; véase también impuesto al Código Comercial Uniforme: 171
ingreso contratos de venta en abonos: 997
doctrina del comprador de buena fe: 143:
uso correcto (doctrina del copyright): 85-88 doctrina del tenedor del pagaré: 196-197
usura: 269 omisión del precio: 171
utilidad, del criminal: 354n, 390 vida, valor de la: 600, 613
definición: 36-37 violación: 344-346, 417
efecto de la, sobre la utilidad agregada de estatutaria: 372-373, 391
la desigualdad del ingreso: 717-719 marital: 344-346
esperada: 36 votación: 812-813
marginal decreciente: 36, 140, 363n, 717- extensión del sufragio: 980-981
720, 741, 932 impuesto de capitación: 995 venta de vo-
utilidades positivas y negativas interde- tos: 833
pendientes: 334, 380
de la vida: 317-318 zonificación: 110, 122-123
El análisis económico del derecho, de Richard
A. Posner, se terminó de imprimir y encua-
dernar en noviembre de 2007 en Impresora y
Encuadernadora Progreso, S. A. de C. V. (IEPSA),
Calz. San Lorenzo, 244; 09830 México, D. F.
En su composición, elaborada por Lorenzo
Javier Ávila en el Departamento de Integra-
ción Digital del FCE, se usaron tipos New Ás-
ter de 12, 10:13; 9:13 y 8:10 puntos. La edi-
ción, al cuidado de Javier Ledesma, consta de
1000 ejemplares.

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