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Penal
Económico
Derecho
Penal III
1
MODULO I: EL DERECHO PENAL ECONOMICO. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS
Concepto
Resulta difícil lograr un concepto material del Derecho Penal Económico.
Cuando referimos concepto material, por contraposición al concepto formal, aludimos a un
concepto válido para ser aplicado a cualquier derecho de esas características, en cualquier tiempo
y lugar: un concepto universal; mientras que un concepto formal precisa el contenido del Derecho
Penal Económico en determinado tiempo y lugar.-
La dificultad para esbozar un concepto material de esta rama del Derecho Penal se debe, entre
otros, a los siguientes obstáculos
o Heterogeneidad de la materia
o Ausencia de un criterio unánime a nivel internacional
o Ausencia de univocidad y claridad en las legislaciones comparadas
o Dificultad para determinar un concepto material por el conflicto entre delito y contravención
o Ambigüedad del término “económico”:
Estas dificultades para determinar el contenido del Derecho Penal Económico se agudiza en
países federales como el nuestro, donde el derecho sustantivo como el penal es materia federal y
el derecho procesal es una de las potestades no delegadas por las provincias a la nación. Esto
apareja que la creación de fueros penales económicos por las provincias genere zonas paralelas
al derecho penal económico, contemporáneas a aquellas creadas por el gobierno federal
A ello se suma la recepción que tuvo en el país la tesis que sostiene la existencia de una
diferencia cualitativa entre delito y contravención. Esta tesis es desarrollada por la Escuela
Toscana y por James Goldschmidt, y receptada por Ricardo Núñez, sosteniendo que el delito es
sustancialmente distinto de la contravención; mientras el delito ofende los principios de ética
universal, la contravención es una simple pena de orden que se aplica por razones de utilidad
publica. Esto permitía mantener en manos de las provincias la regulación administrativa
preservando el federalismo y evitando una mala conclusión de la legislación federal con la común.
Si bien esa tesis ha sido superada y hoy la doctrina es conteste en sostener que la diferencia
entre delito y contravención es solamente cuantitativa y que no hay diferencia sustancial entre
ellas, esa posición derivó en la proliferación de reglas legales violatorias del non bis in idem.
Jorge de la Rúa: “Es el conjunto de normas en las cuales la sanción tiende a proteger los fines y
políticas económicas del Estado en la sociedad prestando especial atención a ciertos derechos
supraindividuales e individuales que hacen a la producción, circulación y consumo de bienes”
Bacigalupo: “Es toda aquella legislación que en sentido amplio protege mediante el uso de los
medios penales la intervención del Estado en la economía”
Contenido
A diferencia de nuestra posición de limitarnos a brindar un concepto formal del Derecho Penal
Económico, la doctrina ha realizado notables esfuerzos para brindar un concepto material de esta
rama del derecho. Ha intentado buscar algún criterio dogmático válido para lograr la comprensión
y sistematización de todo aquello que incluya la expresión Derecho Penal Económico. Por otra
parte, este contenido debe referirse a un tiempo y lugar determinado.
De este modo, nos encontramos con dos niveles de criterios para determinar el contenido del
Derecho Penal Económico:
Criterio dogmático crítico o valorativo (Criterio de primer grado): se refiere a los parámetros
estables para determinar el contenido del DPE independientemente de cualquier ordenamiento
jurídico. Permite elaborar criterios puros.
Conforme a cada uno de estos criterios, el contenido del Derecho Penal Económico consiste en:
Origen Político:
EVOLUCION
ETAPAS
Nudo Estado Liberal Se desarrolla a partir de la transformación de los estados agrarios
en industriales y comerciales. No se advertía la necesidad de un
Derecho Penal Económico ya que el interés común debía ser
obtenido a través del libre juego de la oferta y demanda.
Marxismo A partir de la revolución bolchevique el control de la economía por
el Estado es absoluto. Se afirma que el Derecho Penal tiene base
económica
Totalitarismo A partir del Nazismo y el Fascismo, la preocupación se traslada a
la represión de hechos vinculados con la seguridad del estado o la
raza
Segunda Guerra Mundial En esta etapa, la conflagración mundial evidencia las deficiencias
de las tres principales posiciones: El estado liberal –totalmente
falto de compromiso hacia el ciudadano carente de propiedad-, el
Estado Socialista –totalmente despreocupado de la
autorrealización del proletario-, y el Estado Totalitario –que anulaba
el acceso del ciudadano a la vida pública.
Ley Fundamental Alemana Consagra el Estado Social de Derecho que aglutina los mejores
aspectos de las posiciones referidas: del Estado Liberal asume los
derechos de autonomía individual, del Estado socialista los
derechos de prestación social y como contra-cara del Estado
Totalitario, garantiza el derecho del ciudadano a participar en la
vida política. En esa instancia aparece el Derecho Penal
Económico, para vigilar que la libertad económica no sea
libertinaje y garantizar la intervención del Estado cuando sea
necesario para la dirección de la economía
Origen Doctrinario
También en el siglo XX, la criminología sufrirá un cambio de paradigma, como señaláramos en la
introducción.
Desde el criminalismo etiológico enfocado en el delincuente y sus circunstancias genéticas,
físicas, psíquicas y sociales se evolucionó a la criminología de la reacción social que
centralizaron su objeto de estudio en la denominada sociedad criminógena como elemento
definidor de la desviación y de la criminalidad. Las distintas corrientes serán analizadas luego
cuando abordemos al delito económico en particular.
A nivel provincial, el Fuero en lo Penal Económico de Córdoba fue creado a partir de la sanción de
la Ley 8180 (Luego modificado por la Ley 8835) y puesto en funciones a través de la Ley 9122 y
sus modificatorias.
La competencia de este Fuero es la siguiente:
1d) Capítulo 7º: Malversación de Caudales Públicos Arts 260, 261 (Primer párrafo), 262, 263 y 264.
e) Capítulo 8º: Negociaciones Incompatibles con el Ejercicio de Funciones Públicas Artículo 265.
f)Capítulo 9º: Exacciones Ilegales: Artículos 266, 267 y 268.
g)Capítulo 9° bis: Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados
Artículos 268 (1), 268 (2) y 268 (3).
h) Capítulo 13: Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo: Art 279 (Inciso 3°), en función del
278.
D) Título XII (Delitos contra la Fe Pública):
e) Capítulo 5º: De los Fraudes al Comercio y a la Industria: Artículos 300 (Incisos 2° y 3°) y 301
Delitos comunes que sean de competencia del Fuero en virtud de las reglas de
conexión –art. 47 y sgtes. del C.P.P. y art. 3 Ley 9181.-
EXCEPCION: No son del fuero especializado, aquellos expedientes que pese a estar HOY
incluidos en el catálogo vigente fueron distribuidos a otras Fiscalías y Juzgados de Control en
virtud de la ley 9181 y A.R. 733, 736 y 747 –estaban comprendidos en el catálogo de la Ley
9122 y quedaron excluidos por ley 9181-.-
Podemos concluir en relación a esta cuestión, que los caracteres más relevantes del Derecho
Penal Económico son:
Evidentemente esta nueva rama del Derecho se integra al Derecho Penal accesorio sin que existan
por el momento criterios materiales de entidad suficiente para diferenciarlo del resto del Derecho
Accesorio.
1.3.2 Naturaleza jurídica de la relación entre Derecho Penal y Derecho Penal Económico
La vinculación entre Derecho Penal Nuclear y Derecho Penal Económico se refiere a dos
aspectos: si el Derecho Penal Económico es un derecho autónomo del Derecho Penal Nuclear y,
en caso contrario, si la vinculación existente es una vinculación de especialidad o excepcionalidad
en relación al Derecho Penal Convencional.
AUTONOMÍA
CIENTÍFICA: En caso de seguir la doctrina de GOLDSCHMIDT que sostiene una diferencia
ontológica o sustancial entre delito y contravención, podría afirmarse su autonomía, ya que sería
considerada como una rama distinta dentro del Derecho Penal administrativo ajena al Derecho
Penal común.
Actualmente se promueve la posición de un Derecho Penal de intervención. Este Derecho estaría
entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, entre el Derecho Privado y el D Publico con
menores garantías y menores sanciones: es decir,un mini-derecho. No es admisible porque el
consenso doctrinario actual no reconoce entre delito y contravención diferencia cualitativa alguna,
sólo cuantitativa.
Los problemas del DPE (autoría, menores garantías procesales, responsabilidad,) no son exclusivas
del DPE sino de todo el derecho accesorio. Por ello no estamos en condiciones de afirmar que por
ahora, el Derecho Penal Económico tenga autonomía científica.
LEGISLATIVA: Existiría autonomía si la normativa que nos ocupa se encontrase en un
ordenamiento independiente (Código) o en un conjunto de leyes orgánicamente entrelazadas
(Leyes específicas). En nuestro país no es así. Las Leyes Penales Económicas se encuentran
dispersas tanto en el Código Penal como en leyes especiales (Vg. Código Aduanero) y en leyes
penales especiales (Vg.: Régimen Penal Tributario)
ACADEMICA: Se ha desarrollado autonomía académica a través de su estudio pormenorizado en
cátedras especiales y posgrados.
EXCEPCIONALIDAD Y ESPECIALIDAD
Sería un derecho de excepción si el derecho nuclear siguiera vigente salvo derogación expresa
del legislador. Si no la hay, si la derogación es tácita, es un derecho especial
El Art. 4 CP, expresa: “Las disposiciones generales del presente Código se aplicarán a todos los
delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario”
Como se puede advertir es ambiguo en relación a si la disposición en contrario debe ser expresa o
tácita. Como no podemos distinguir donde la ley no lo hace, corresponde aplicar el principio
interpretativo de que la ley especial deroga a la general.
Por ello, el DPE como todo derecho accesorio se vincula al DP por una relación de especialidad
Ahora bien, debemos tener cuidado pues esa especialidad se presentará en tanto se verifiquen
derogaciones expresas o mediante interpretación que excluyan la aplicación de los principios
generales del Derecho Penal Nuclear. Distinto es el caso cuando no existe tal derogación. En
esos casos el Derecho Penal Económico seguirá vinculado a los principios generales establecidos
por el Derecho Penal Nuclear.
Dentro de la Criminología se han usado distintas expresiones para referirse a un fenómeno similar
pero no idéntico: delincuencia económica; delincuencia de cuello blanco, delincuencia de
caballeros, delincuencia profesional ...pero la más consagrada es la de “Delincuencia de Cuello
Blanco”, que nace con Sutherland en 1939.
Su mérito consiste en evidenciar que la delincuencia no es patrimonio de una sola clase social (la
clase baja).
Ese concepto de delito tiene tres características esenciales:
• Comisión de un delito
• Autor de alto nivel social
• Vínculo entre el delito y la actividad profesional
Si bien estas son las notas esenciales, distintos autores agregan otras que consideran
importantes. La acentuación de una u otra de estas notas adicionales da lugar a las distintas
expresiones que mencionamos al inicio:
Lesión a la confianza en el tráfico mercantil
Abuso de la credulidad de la víctima
Especial astucia del autor
Conciencia de la ilicitud del hecho pero no de su trascendencia criminal
Pertenencia del autor a un sector de actividad económica
Imagen de honorabilidad
La delincuencia económica consiste en infracciones lesivas del orden económico, cometidas por
personas de alto nivel socio-económico en el desarrollo de su actividad profesional
Si bien algunos desaconsejan la referencia a la procedencia social del autor, precisamente esa
característica la que permite diferenciar a la delincuencia económica de la delincuencia de cuello
azul o las pequeñas estafas que tiene un interés criminológico distinto del que interesa a nuestra
materia.
...el sistema penal sólo parece poder atender a la delincuencia tradicional, resultándole sumamente
dificultoso ocuparse de la delincuencia económica.
En efecto, esta criminalidad tiene un gravísimo déficit de sanción penal. Ese déficit implica que son muy
pocos los hechos que se detectan y que logran encausarse en un proceso penal; sólo algunos pasan la
etapa instrucción y son casi imperceptibles los que obtienen una condena. Difícilmente corran esa suerte las
grandes maniobras delictivas. En este sentido, sostiene el penalista Juan María Rodríguez Estévez, en la
delincuencia económica los casos merecedores de pena son mucho mayores que los casos en que,
efectivamente, alguien es declarado responsable...
...así por ejemplo, es palmario que los altos grados de corrupción que refieren los organismos
internacionales de nuestro país (en la clasificación del 1 al 10 Argentina obtuvo en 2001 la nota 3,5 y en
2002 la nota 2,8), no están reflejados ni en condenas ni en procesos penales.
¿A qué causa responde el déficit de sanción penal de la delincuencia económica? Indudablemente que las
razones son muy variadas: sobrecarga de labor judicial relacionada a la delincuencia común, falta de
preparación de los operadores, dificultades en acceder a prueba, complejidad de algunos procesos,
etcétera.
Desde nuestra perspectiva, uno de los motivos esenciales de aquel déficit, está relacionado a otro déficit,
cual es el de la valoración de la gravedad que implica esta delincuencia. Nos referimos a un déficit de
reconocimiento.
No existe una conciencia social acabada de la amenaza que implica esta clase de criminalidad. En efecto, la
valoración social (y judicial) de los hechos enmarcados como delitos económicos, es todavía muy distinta de
la valoración que generan, por ejemplo, los delitos contra la vida o contra la integridad sexual. Es así que
todavía se reacciona con más vehemencia en contra de la delincuencia común que en contra de la
delincuencia económica, y de esta manera hoy sigue siendo menos reprobable quitar un centavo cada uno
a un millón de habitantes “a punta de maniobras contables”, que 100 mil pesos a 10 bancos “a punta de
revolver” (parafraseando a Wright Mills)...
(Diario La Voz del Interior, Edición día 13-12-04)
Evidentemente y de acuerdo a lo señalado por este prestigioso especialista cordobés en su nota
periodística, la sociedad continúa identificada con el estereotipo de que solo resultan dañosos
socialmente los delitos comunes
Sin embargo, los datos estadísticos sobre los efectos de los delitos económicos son
sorprendentes al punto de permitirnos afirmar lo siguiente:
el perjuicio que ocasionan es inimaginable en los delitos comunes
Lesiona la vida e integridad de las personas
Se expanden a nivel internacional.
Daños Materiales
Si bien los daños materiales característicos de la delincuencia económica son financieros, estos
superan en su cuantía al valor de los daños ocasionados por los delitos comunes.
Pero además hay otros daños materiales más relevantes que los financieros:
En el año 1981 se desata en España una supuesta epidemia de neumonía atípica que azota todo el país
ocasionando 740 muertes y 25.000 enfermos crónicos. Las investigaciones desarrolladas arrojan que la
supuesta neumonía en realidad era un síndrome tóxico aparentemente generado por aceite de colza
desnaturalizado para uso industrial importado por la Empresa española Raelca quien mediante químicos lo
convierte y lo vende para consumo humano, a fin de abaratar costos y mejorar su posición en el mercado.
En 1987 se inicia el llamado “Juicio del Siglo” contra los empresarios y los traficantes del aceite recibiendo
condenas de hasta 80 años de prisión y obligando al estado a indemnizar por un monto de 500.000 millones
de pesetas (3.253 millones de euros) a los afectados
Los fraudes alimenticios, las manipulaciones con medicamentos cosméticos, etc atentan contra la
vida y la integridad física de las personas en escalas superlativamente mayores a las que atentan
los delitos comunes y pertenecen a la esfera de los delitos económicas
Como contra-cara de estos efectos, debe destacarse el lucro obtenido por el delincuente
económico que alcanza niveles espectaculares, aproximadamente el 90 por ciento de toda la
delincuencia.
Etiología
La criminología intenta encontrar una explicación relacionada a las causas que generan el delito
económico. Analizaremos cada una de ellas, dejando a salvo que todas las que desarrollaremos
pecan de arrojar un enfoque parcial del objeto de estudio, por lo que luego de exponerlas
resumiremos aquellos factores causantes del delito que resultan comúnmente admitidos por
todos.
Desarrollada por Sutherland en 1939, se aplicó en 1949 para esclarecer delincuencia de cuello
blanco.
Mediante esta teoría Sutherland pretende explicar el delito económico con prescindencia de
explicaciones psiquiátricas o ligadas a la condición socio-económico del autor y se elabora en
nueve puntos.
Sostiene que el comportamiento criminal se aprende, en contacto con otras personas en un
proceso de comunicación, a través de un grupo reducido de relaciones personales. La orientación
de los móviles del individuo está en función de las interpretaciones favorables o desfavorables de
las normas. Todos los sujetos de una economía competitiva están sometidos a necesidades y
valores comunes centrados en el dinero. Así, el delincuente económico surge porque, sometido a
estas necesidades y valores, aprende el comportamiento criminal mediante interacción en un
grupo en el prevalecen las interpretaciones favorables a la violación de la ley sobre las contrarias.
Crítica: El delincuente antes de delinquir tenía una valoración social distinta. No explica la teoría
el motivo de ese cambio de actitud valorativa frente a la norma
d) Explicaciones marxistas
La delincuencia económica es resultado de la dependencia al sistema capitalista. Es
consecuencia de la diferencia entre pobres y ricos, la lucha por la competencia y el afán de lucro.
Si existe delincuencia económica en los países marxistas es porque algunos sectores sociales
han asumido la ideología burguesa en virtud de la presión política, económica e ideológica
ejercida por el imperialismo capitalista.
Crítica: NO se ha probado que la delincuencia económica en países socialistas se deba
exclusivamente a la influencia ideológica burguesa. En los países socialistas se produce una
delincuencia económica de rasgos característicos, lo que lleva a pensar que cada sistema
económico tiene una delincuencia de características propias. No es admisible una vinculación
necesaria entre delincuencia económica y sistema capitalista, toda vez que la tendencia a la
posesión y a la riqueza no es producto de una ideología determinada, sino una realidad indiferente
a cualquier sistema
Conclusión
Todas estas explicaciones brindan una visión parcial del problema etiológico de la delincuencia
económica. Las teorías psicológicas intentan explicar el origen del delito económico sólo como
un fenómeno patológico individual. Las teorías sociológicas soslayan los aspectos psicológicos
y conllevan la carga ideológica de considerar al derecho como instrumento de la clase dominante
y esa no es una característica esencial del derecho sino una nota circunstancial. En resumen su
fracaso finca en el intento de brindar explicaciones monistas al fenómeno de la delincuencia
económica que debe ser enfocado de otro modo.
Se debe tener presente que el estudio del delito económico debe enderezarse al conocimiento del
autor, pero no aisladamente, sino en sus interdependencias sociales. En base a ello, podemos
encontrar los siguientes factores individuales y sociales explicativos de la delincuencia
económica.
1. Factores individuales
• Pertenencia a altas capas sociales: no solo define a la delincuencia económica sino
también es un factor criminógeno ya que su posición social lo adapta socialmente,
le brinda imagen y le facilita la relación con grupos de poder
• Inteligencia y Astucia: presentan gran facilidad para no ser descubiertos
• Especial peligrosidad: Aún sabiendo que el hecho no es punible, no dudan en
cometerlo si creen posible eludir la prisión, lo que demuestra una inclinación
natural al delito
• Aunque estén al corriente de la ilegalidad de sus actos, no los consideran actos
criminales: ya sea porque creen que su posición social les otorga derechos a violar
la ley, porque la consideran irracional, porque el delito se comete con habitualidad
en el grupo al que pertenecen, etc.
• Situación económica del autor: no es posible cometer delitos económicos sin
poseer medios suficientes. Aún si algunos delitos se cometen cuando el autor se
encuentra en condiciones económicas angustiantes (quiebra, iliquidez) siguen
siendo sujetos poseedores de bienes.
2. Factores sociales
Estos son los factores explicativos fundamentales de la delincuencia económica. Sin embargo, la
etiología de este fenómeno no quedaría completamente explicada si no se advierte la importancia
de una serie de características que por su doble condición de factor causal y obstáculo político
criminal, analizamos a continuación.
La primera y más relevante de ellas es la apariencia externa de licitud. En efecto, resulta difícil a
menudo determinar cuándo una operación mercantil específica es un acto normal propio de un
empresario audaz o una estafa. Consecuencia de ello es la ausencia de afectividad (crime
appeal) del delito, es decir que éste se presenta como un acto neutro al rechazo social. No
genera la misma repulsa un homicidio que una estafa. Esta neutralidad se deriva también de su
circunstancialidad y abstracción. El homicidio siempre es un crimen atroz; en cambio el delito
económico oscila entre ser un hecho lícito e inclusive beneficioso a ser un grave delito. Vg.: el
caso de acaparamiento de productos según se haga en época de acaparamiento o escasez.
Por otra parte, la apariencia de licitud deriva en otra consecuencia: la moral de frontera: nadie
acepta el reproche jurídico-penal por un hecho levemente más grave que otro considerado licito,
modificándose los límites de la moral
“La misma persona que en la guerra no titubeó en jugarse la vida y la salud a favor de su patria,
desatiende maliciosamente sus deberes fiscales.” Rymann
• Actitud social
Una dificultad se presenta a través de la ausencia de negativa valoración social. Esto se deriva
de
Aprecio a valores materiales como el éxito económico o el lucro
Ausencia de crime appeal
Posición social del autor
Consideración social de que sólo se lesiona el sector público
Escasa delación (ya sea por temor ante la posición social del autor, por
dependencia económica de éste, por ignorancia de la criminalidad del hecho o por
el interés comercial de mantener un prestigio
Manipulación del autor quien invoca la posibilidad de pérdida de puestos de trabajo
si se continúa o recrudece la persecución penal