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INFORME ACADÉMICO
INVESTIGADORES
ASESOR:
Tarapoto-Perú
2018
PLAN DE REDACCIÓN DEL
INFORME ACADÉMICO
Investigador (a)(es):
DNI
García Urrunaga, Damaris Ruth 40111075
Situación problemática a investigar: Vargas (2016) La consulta previa a los pueblos indígenas u originarios ha
sido una de las reformas más importantes emprendidas por el Estado en
años recientes. En esencia, consiste en incorporar la perspectiva de los
pueblos indígenas en las medidas que sean susceptibles de afectar sus
derechos y generar salvaguardas para su efectivo ejercicio a través del
diálogo intercultural (p.8).
Preguntas específicas:
- ¿Cuál es el rol del Estado respecto a los pueblos indígenas?
- ¿Qué problemas surgen de la aplicación de la consulta previa en el
país a partir de los pueblos indígenas?
- ¿Qué problemas surgen de la aplicación de la consulta previa en el
país a partir de las empresas privadas?
Objetivos: General
- Analizar el marco normativo nacional e internacional sobre el
Derecho a la consulta previa de los Pueblos Indígenas y
Originarios, y su aplicabilidad.
Específicos
Capítulos, subcapítulo
denominación
CAPITULO I: .................................................. Error! Bookmark not defined.
MARCO SOCIAL ........................................ Error! Bookmark not defined.
1.1. La situación socio-jurídica de los pueblos indígenas en
América Latina. .................................... Error! Bookmark not defined.
1.2. . La situación socio-jurídica de los pueblos indígenas en el
Perú Error! Bookmark not defined.
Capítulo II ..................................................... Error! Bookmark not defined.
Marco Normativo..................................... Error! Bookmark not defined.
2.1 Reconocimiento de los pueblos indígenas en la legislación
nacional y aplicación de la consulta previa en el Estado
peruano................................................ Error! Bookmark not defined.
2.2 Reconocimiento de los pueblos indígenas en la legislación
nacional y aplicación de la consulta previa......... Error! Bookmark not
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CAPÍTULO III: ................................................ Error! Bookmark not defined.
Marco Conceptual ................................... Error! Bookmark not defined.
3.1 Medidas legislativas y administrativas de la ley de consulta
previa en comunidades indígenas ....... Error! Bookmark not defined.
“Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u
originarios” .......................................... Error! Bookmark not defined.
3.2 Problemática por la falta de atención a las comunidades
indígenas .............................................. Error! Bookmark not defined.
3.3 Derecho a la participación de los pueblos indígenas
Fuentes Bibliográficas a utilizar por Paz y Esperanza. (2011). Derecho a la Consulta Libre, Previa e
cada capítulo: Informada a los Pueblos Indígenas. Lima: Son imágenes del Perú
S.C.R.L.
CAPITULO I: ..............................................................................................................................................8
Capítulo II...............................................................................................................................................21
CAPÍTULO III:..........................................................................................................................................27
indígenas........................................................................................................................................27
“Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios” ............................27
CONCLUSIONES: ....................................................................................................................................32
Bibliografía.............................................................................................................................................33
INTRODUCCIÓN
Históricamente la Amazonía, incluyendo Lamas, tuvo intereses y ambiciones capitalistas de
extranjeros y nacionales. El estado orientó estas ambiciones pretendiendo avance y desarrollo
regional y nacional.
Las minorías étnicas se desarrollaron en paz, libertad y con derecho posesorio de sus tierras,
animales y plantas, sin destruir, como se dio en la época colonial y republicana.
En la actualidad parece no interesar todo este proceso al gobierno central y se preocupan por otros
temas de sus prioridades, sin pensar en el sacrifico incorporado de amor que ponen a todo lo
conseguido en su comunidad a sus tierras.
De acuerdo con las normas internacionales y nacionales vigentes, el Estado peruano tiene el
compromiso de consultar con los pueblos indígenas las decisiones administrativas o normativas que
los afecten en el desarrollo de sus actividades.
Con estos antecedentes el Perú asumió el reto de hacer efectivo el derecho a la consulta a través
de una ley de alcance nacional, la Ley N° 29785. En el marco de la norma, entre 2013 y 2016 se
llevaron a cabo 28 procesos en los que fueron consultadas la creación de áreas naturales protegidas,
políticas nacionales, licitaciones de lotes de hidrocarburo y la exploración de proyectos mineros.
Según Vargas (2016, p. 08) “La consulta previa a los pueblos indígenas u originarios ha sido una de
las reformas más importantes emprendidas por el Estado en años recientes. En esencia, consiste en
incorporar la perspectiva de los pueblos indígenas en las medidas que sean susceptibles de afectar
sus derechos y generar salvaguardas para su efectivo ejercicio a través del diálogo intercultural”.
Este derecho es uno de los tantos que los Estados les han reconocido a los pueblos indígenas a
través de la ratificación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes.
La preocupación por el tema de la Consulta previa no solo nace en nuestro País por la ambigüedad en
el tema cultural, ya que a nivel internacional muchos derechos son vulnerados a nivel de comunidades
indígenas, es por ello que se incorporó a raíz de los constantes abusos de los derechos colectivos de
éstos pueblos, un mejor entendimiento mediante en la implementación de medidas legislativas o
administrativas que afecten en forma directa los derechos colectivos de estos últimos, consultas que
deben finalizar con la obtención del consentimiento previo, libre e informado.
La Consulta previa a los pueblos indígenas u nativos no sólo es un tema teórico, jurídico y
procedimental, sino que tiene consecuencias muy prácticas. En el caso peruano, éstas se explican a
partir de las políticas estatales que promueven y facilitan la inversión privada en materia de extracción
de recursos naturales, generando preocupados debates porque el Estado no protege de la misma
forma los derechos de las comunidades y pueblos indígenas.
La Ley de Consulta Previa Nº 29785 es exigua y no mejora al espíritu y la letra del Convenio 169 de la
OIT, que señala que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que
se prevean medidas legislativas o administrativas dispuestas de conmover concisamente.
Además, declara el respeto de la integridad de los pueblos indígenas, la probidad colectiva de sus
tierras, el cuidado de su ambiente y de su no exclusión.
Mediante el presente informe académico analizaremos las medidas legislativas y administrativas que
conlleva al abandono del estado, identificaremos consecuencias de falta de atención a éstas
comunidades por parte de muchos Estados, fomentando alternativas de solución de dichas medidas.
CAPITULO I:
MARCO SOCIAL
En el Perú, la población que pertenece a algún pueblo indígena aumentó entre los años 1993 y 2007 a
una tasa de crecimiento anual de 2,3 %, y pasó de 239 674 habitantes a 332 975 (INEI 2007). No obstante,
los problemas que afrontan estos pueblos son similares a los del resto de la región. Así, por ejemplo, en
el año 2007, un 14,9 % de la población indígena (22 889) no tenía documento de identidad; aunque, en
los últimos años, esta situación viene siendo revertida gracias a las políticas de identificación
implementadas por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec). Estos pueblos, además,
son de los más afectados por la pobreza (35,4 % según la ENAHO 2014), aun cuando se trata de una
población con una alta tasa de ocupación (97,1 %), lo que indica que se trata de trabajos poco
productivos y desarrollados en economías poco conectadas con entornos más amplios y dinámicos (INEI
2014). Además de esta situación de pobreza, se observa un menor acceso de los pueblos indígenas a las
prestaciones sociales y a los servicios básicos. En relación con las primeras, se observa que los pueblos
indígenas tienen mayores dificultades para afiliarse a algún tipo de seguro de salud, por lo que el 46,5
% de indígenas no se encuentra asegurado (INEI 2007). En cuanto al acceso a los servicios educativos de
enseñanza básica regular, se observa que únicamente el 51,1 % de los indígenas asiste a algún centro
educativo, y que el 18,5 % de indígenas mayores de 15 y más años de edad no alcanzó ningún grado
educativo. Esta es una cifra considerablemente alta, aunque inferior si se le compara con la encontrada
en 1993, cuando el 31,2 % de los indígenas no lograba acceder a la educación básica regular. Un
panorama similar se presenta en lo correspondiente a la tasa de analfabetismo, que si bien pasó de 33,1
%, en el año 1993, a 19,4 %, en el 2007, aún se mantiene muy por encima del promedio nacional que se
encuentra alrededor del 4 % (INEI 2007). Por otro lado, en cuanto al acceso a los servicios básicos, se
encuentra que las viviendas de los pueblos indígenas son en su mayoría chozas o cabañas (52 %), cuyo
material predominante es la madera (73,8 %), con pisos de tierra (54,3 %), y que en su mayoría carecen
de abastecimiento de agua mediante una red pública (92,1 %), de servicios higiénicos (94,2 %) y de redes
de alumbrado eléctrico (86,2 %) (INEI, 2007). Por otra parte, los hogares indígenas son los que mayores
brechas de infraestructura pública presentan. Estos tienen como principal vía de comunicación los ríos
(71,3 %) o los caminos de trocha o herraduras (33,3 %), desde los cuales se trasladan hacía las capitales
del distrito, lugares que concentran la mayoría de servicios públicos y el comercio, en más de 24 horas
(40,9 %) (INEI, 2007). Además, si bien la infraestructura educativa es considerable con respecto a otros
servicios (85,9 %), la infraestructura de salud todavía resulta insuficiente (40,9 %). Esta se compone, en
su mayoría, por botiquines (45,4 %) y puestos de salud o postas (42,3 %) (INEI, 2007). Estas brechas de
infraestructura pública y de servicios básicos en los hogares resultan preocupantes si se toma en cuenta
que existen estudios que muestran la relación entre el acceso a infraestructura rural y la posibilidad de
que los hogares puedan diversificar sus actividades económicas, en particular hacia actividades no
agrícolas que aumenten su productividad y sus horas de trabajo, así como sus ingresos (Escobal y Torero
2004). Es decir, además de los problemas de pobreza que enfrentan los pueblos indígenas, el Estado aún
no ha logrado eliminar las brechas de desigualdad que impiden que puedan acceder a las mismas
prestaciones y de igual calidad que el resto de la comunidad nacional, lo cual se refleja en los altos
índices de pobreza de esta población.
De acuerdo al Gobierno Regional de San Martin (GORESAM), el 23 de enero del 2014 se realizó una
reunión preliminar informativa antes de empezar el proceso de consulta previa en las comunidades
nativas de la región; participaron los representantes de las federaciones FERISHAM (shawis), FEKIHD
(Sisa-El Dorado), FEPIKBHSAM (Chazuta), CEPQA (Lamas), ORDEPISAM (oficina regional) congregadas
en la Federación de Pueblos Indígenas Quechuas de la Región San Martín (FEPIKRESAM) y los
representantes del Gobierno Regional de San Martín.
Teniendo agenda los siguiente: Álvaro Orosco Chávez, especialista del viceministerio de
Interculturalidad del Ministerio de Cultura, informó que es la segunda reunión con las federaciones
shawis quechuas, después del compromiso asumido el 14 de diciembre del año 2013, cuando el
Gobierno Regional de San Martín a través de la Jefatura del Área de Conservación Regional Cordillera
Escalera, se comprometió a realizar las coordinaciones preparaciones para realizar la identificación de
los pueblos que están inmersos en el proceso de Actualización del Plan Maestro de Cordillera Escalera
en el año 2014
En la región San Martín es la primera consulta previa que se desarrolló, la más reciente experiencia en
un área natural protegida se realizó en el departamento de Loreto, en el Área de Conservación,
Quechua Maycuna. Esta consulta a los pueblos nativos es en aplicación de la Ley N° 29785, Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Este proceso de consulta tiene 7 etapas: Identificación de la medida legislativa o administrativa que
debe ser objeto de consulta, identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados,
publicidad de la medida legislativa o administrativa, información sobre la medida legislativa o
administrativa, evaluación interna en las instituciones y organizaciones los pueblos indígenas u
originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, proceso de
diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u oriundos, y
finalmente la toma de decisiones
Desafíos pendientes en la consulta previa en San Martín:
a. La región San Martín es parte del territorio peruano que contiene una gran riqueza de la
biodiversidad, de la flora, de la fauna, de gran belleza paisajística, así como de recursos
naturales importantes. Una forma de protección de la biodiversidad es la constitución de áreas
naturales protegidas o áreas de conservación, sin embargo, ello resulta insuficiente frente a
proyectos económicos que no respeta a la persona humana ni al medio ambiente.
b. En la actualidad se hace remembranza en la problemática del Lote 103 que tiene como
antecedente El Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el
Lote 103 fue firmado entre Perupetro y Occidental Petrolera del Perú, Inc., Sucursal del Perú,
el 09 de agosto de 2004. Con fecha 9 de febrero de 2005 fue inscrita en los Registros Públicos
de Lima la modificación de la denominación social de Occidental Petrolera del Perú, Inc.,
Sucursal del Perú por la de Occidental Petrolera del Perú que es hasta el momento el lote de
mayor transcendencia debido a que comprende parte del territorio del área de conservación
regional Cordillera Escalera, habiéndose realizado en una parte de este lote programas de
exploración sísmica con el correspondiente estudio de impacto ambiental. Las continuaciones
de las actividades de exploración sísmica en este lote fueron paralizadas por una sentencia del
Tribunal Constitucional.
La amenaza petrolera
Mientras el Plan Maestro sigue en suspenso, las comunidades siguen demandado respuesta a su
solicitud formulada el 11 de octubre de 2013 en la que piden al Gobierno Regional que dé inicio al
proceso de consulta sobre la actualización del Plan Maestro del ACR (Áreas de conservación regional)
"Cordillera Escalera. “Tenemos que discutir las comunidades sobre el Plan Maestro, y llegar a un
acuerdo sobre las zonas del ACR”, declara William Guerra, presidente de FEPIKRESAM.
La antropóloga Anahí Chaparro señala que el proceso de consulta se inició pero fue interrumpido:
“Finalmente, el Proyecto Huallaga (a través del cual el Gobierno Regional administra la ACR (Áreas de
conservación regional) "Cordillera Escalera, por presión del Viceministerio de Interculturalidad y de las
organizaciones indígenas, aceptó realizar la consulta previa sobre la actualización del Plan Maestro”.
Chaparro explica que se inició la primera etapa de la consulta, etapa en la que participó el
Viceministerio de Interculturalidad y que no se pudo avanzar más.
Esta situación es la que estaría provocando la suspensión de la consulta previa hasta que no se resuelva
la demanda de amparo interpuesta contra el SERNANP. “Se espera que el juez de la Corte Civil de
Tarapoto resuelva de manera favorable, y en función de ello, se terminen de subsanar todas las
observaciones del documento del SERNANP, y con la propuesta ya consolidada se pase a la consulta”
Generalidades
La necesidad de proteger los bosques montañosos de Cordillera Escalera ha sido documentada a partir
de los años 80, cuando investigadores de la Universidad Nacional Agraria “La Molina” luego de un
profundo estudio de la zona, señalan la necesidad de que cordillera escalera sea elevada al status de
Santuario Nacional y por tanto, establecer que debe ser un área protegida.
Es así, que mediante Resolución Directoral N° 187-92-CORDESAM, se declara este relicto Bosque de
Protección “Cordillera Escalera” de ámbito regional con una superficie de 100,190 ha, con la finalidad
de garantizar la continuidad de los procesos ecológicos y la producción de bienes y servicios
ambientales.
En el año 2002, el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Selva Alta - CEDISA, a través de un
proceso participativo, desarrolla las actividades de consulta local, sondeos biológicos y
socioeconómicos, y mapeo de límites, la que sirvió de base para la elaboración del Estudio
Justificatorio de establecimiento del ACR CE.
Esta aprobación es resultado de un proceso de planificación estratégica llevado a cabo desde mediados
del año 2005 y parte del 2006, a través de diversos espacios de consulta pública. En dichos espacios,
el Plan Maestro fue elaborado en forma participativa por representantes de gobiernos locales,
organizaciones no gubernamentales, población local, empresas privadas, entre otros.
En esencia, el Plan Maestro 2007-2012 buscó abordar tres aspectos: el fortalecimiento institucional,
en este caso del Gobierno Regional de San Martín como entidad responsable de su gestión; la
descentralización, toda vez que se trata de la primera área de conservación regional establecida por el
Estado; y la participación local en apoyo a su gestión, que por ley le corresponde al Gobierno Regional
ejercer la administración como una competencia exclusiva.
Se debe entender al Plan Maestro del ACR-CE, como un aporte al desarrollo sostenible de la Región
San Martín, a los planes de inversión tanto local como regional, a los proyectos de conservación y
desarrollo, a las iniciativas de competitividad regional y local, así como a los programas de educación
y cultura ambiental.
El Plan Maestro es el documento de planificación estratégica de más alto nivel para la gestión de un
área natural protegida. Este debe elaborarse por medio de un proceso participativo y ser actualizado
cada cinco años, a razón de los cambios en los escenarios donde se desarrolla la gestión de las áreas
protegidas. Contiene la Visión, los Objetivos Estratégicos y los Resultados Estratégicos que han sido
generados en los procesos de consulta, donde los actores interesados participantes dieron su opinión
al respecto. Por lo que el proceso de actualización del Plan Maestro inició el 19 Julio del 2011, mediante
una conferencia de prensa, se realizó el lanzamiento del proceso de Actualización del Plan Maestro
por parte del Gerente General del Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo (PEHCBM) en
representación del Gobierno Regional de San Martín, con el apoyo la GIZ, institución que apoya en
este proceso, y la ONG CIMA institución asesora del proceso de actualización y culminó a mediados
del año 2014 en todos sus aspectos técnicos necesarios para su aprobación.
Problemática legal.
Con la finalidad de actualizar el Plan Maestro; tal como lo señala la normatividad vigente, el GRSM a
través del PEHCBM dio inició a este proceso el 19 Julio del 2011 y contó con el apoyo de la Cooperación
Alemana - GIZ y el asesoramiento de CIMA Cordillera Azul. La propuesta de actualización del Plan
Maestro fue presentada al SERNANP el 18 de marzo del 2014 para la revisión y la emisión de las
observaciones correspondientes.
Después que el SERNANP remitiera las observaciones, en total 18 en el periodo 2014 -2015 las cuales
fueron debidamente absueltas; con fecha 11 de Noviembre del 2015 la Dirección de Desarrollo
Estratégico del SERNANP mediante Oficio N° 486-2015-SERNANP-DDE alcanza el informe N° 1067-
2015-SERNANP-DDE en el cual se concluye que sólo está pendiente el levantamiento de la observación
referida a la que la propuesta de Zona de Protección Estricta y Silvestre requieren de consentimiento
expreso de los titulares de derechos, de acuerdo a lo establecido por el numeral 4.2 de artículo 4° del
Decreto Supremo N° 008-2009-MINAM, dispositivo legal que se encuentra vigente y de cumplimiento
obligatorio de acuerdo a lo manifestado por la Oficina de Asesoría Jurídica.
Con fecha 20 de setiembre del 2016 se realizó una reunión de dialogo con los principales funcionarios
del SERNANP en la participación integral de todos los asistentes se hizo hincapié en la plausible
necesidad de gestionar otro modo de avanzar con el proceso de emisión del informe de viabilidad
técnica de la propuesta de zonificación del Plan Maestro del ACR-CE. Dado el desfase a la realidad que
tiene la actual zonificación y por lo que no permite Gestionar de una manera más efectiva todos los
ámbitos de desarrollo del Área de Conservación Regional “Cordillera Escalera”.
De manera sucinta y directa, todos los funcionarios del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas
– SERNANP, nos manifestaron incisivamente su obligación funcional de respetar las normativas
vigentes que establecen los lineamientos para la elaboración y/o actualización de Planes Maestros.
Por lo que mientras esté vigente el Decreto Supremo 008-2009-MINAM, será estrictamente
indispensable contar con el consentimiento expreso del titular del derecho.
Se plantea que la observación del SERNANP es inconstitucional por las siguientes razones: a)En
principio por que el artículo 103 de la Constitución recoge la doctrina de los hechos cumplidos, y no la
doctrina de los derechos adquiridos, en consecuencia, de una simple interpretación literal de la norma
no se debe aplicar el artículo 4.2 del Decreto Supremo N° 008-2009-MINAM. B) En segundo lugar, a
través de este decreto supremo, se incumple una norma de rango legal, violando la mayor jerarquía
de las leyes. En efecto, el artículo 5 de la propia Ley de Áreas Naturales Protegidas señala que es el
criterio de la “Compatibilidad” de las Actividades de exploración y explotación hidrocarburífera con la
finalidad de protección del Área Natural Protegida y no el criterio “cronológico” de precedencia en el
tiempo de las concesiones extractivas ANP, el que debe definir la posibilidad de realizar actividades de
exploración y explotación de hidrocarburos.
El proceso ha llevado las siguientes actuaciones: ha sido admitida en noviembre del 2014,
posteriormente la demanda ha sido corrida en traslado a la otra parte (SERNANP) para que realice la
contestación correspondiente. Sin embargo, esta planteó excepciones enmarcadas en la etapa
postulatoria del proceso respecto a diferentes aspectos sin mayor fundamento. Se realizó las
absoluciones respectivas a las excepciones planteadas, siendo aceptadas por el Juez encargado del
proceso. Correspondió en este nivel de desarrollo que el Juez fije una audiencia, pero no se realizó de
esa manera. En cambio, el Juez procedió a emitir sentencia directamente.
Con fecha 20 de junio del 2017, el juzgado civil de Tarapoto, dirigido por el Juez Luis Manuel Paucar
Bernaola emite la resolución N° 06 que contiene la Sentencia N° 061-2017 en la que entre otras cosas
declarando fundada la demanda, ordena al Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el
Estado - SERNANP, cumpla con la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Proceso
Constitucional N 03343-2007-PA, cuyo Fallo establece: "Declarar FUNDADA la demanda. En
consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de
explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no
se cuente en el Plan Maestro pudiendo reiniciar tal actividad una vez que esta haya sido elaborado y
se establezca la compatibilidad del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que
ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas
actividades deben quedar inmediatamente suspendidas”.
Así mismo, se ordenó al demandado el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado
- SERNANP, se abstenga de emitir cualquier acto, resolución y/o informe, que resulte contrario e
incompatible con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N' 03343-2007-PA; tales
como exigir el consentimiento expreso de los titulares de derechos adquiridos del lote 103, como
condición para aprobar el Plan Maestro del ACRCE.
Se tiene la resolución N° 07 de fecha uno de agosto del presente año, en el cual el Juzgado Civil de
Tarapoto declara improcedente la apelación presentada por el SERNANP por extemporáneo, dado que
en la misma resolución se consigna que el recurso impugnatorio se presentó en el cuarto día hábil de
notificada la sentencia y el plazo regulado por ley es de tres días hábiles. Cuando nos encontrábamos
en la espera de la resolución que consigne el consentimiento a la sentencia dado que el recurso
impugnatorio fue declarado improcedente, el juzgado declaró la nulidad de la Resolución N° 07, y
admitió a procedencia el recurso de apelación presentado por el SERNANP. Esta actuación es abusiva,
ilegal y contradictoria con todo lo ya actuado por lo que es necesario el sinceramiento de los
funcionarios jurisdiccionales encargados del proceso.
Ante la sala descentralizada de San Martin (órgano que revisa el caso) se ha apersonó PeruPetro S.A y
REPSOL Exploración Perú solicitando se declare la nulidad de todo el proceso judicial y se le incorpore
como demandado por ver sus intereses institucionales afectados con el recurso judicial iniciado.
Solicitud que fue concedida, determinando la Sala Civil retrotraer el proceso a foja 0 iniciando
nuevamente incorporando a los solicitantes al proceso.
Paralelamente se viene trabajando con el SERNANP la modificatoria del Decreto Supremo 008-2009-
MINAM, materia de obstrucción para la aprobación del Plan Maestro del ACR-CE. Acción que ya tiene
una propuesta definida y consesuada que empezará su proceso administrativo correspondiente para
su respectiva promulgación.
El reconocimiento de estos títulos de propiedad aledaños a los límites del Área de Conservación
Regional “Cordillera Escalera” implica también que como Jefatura siempre se ha permitido el uso
ancestral a los recursos naturales al interior del mismo. Sin embargo, el reconocimiento explícito de
comunidades posesionadas ancestralmente al interior del ACR-CE solo responde a lo especificado en
el expediente justificatorio de creación del ACR-CE.
Ese es el caso de la Comunidad Nativa de Nuevo Lamas quien estando en ubicación física, real y
continua al interior del ACR-CE, La Jefatura emite la correspondiente Opinión Técnica sobre Cesión en
Uso respecto al territorio ubicado al interior del ACR-CE. Considerando que en base a la facultad
otorgada por la Ley de Áreas Naturales Protegidas y su Reglamento de aplicar un Manejo Participativo
para establecer alianzas de común acuerdo con actores sociales interesados para el manejo de un
ámbito espacial, se recomienda la emisión del Contrato de Cesión en Uso orientado a conservar los
recursos naturales sobre las 1316.1834 has especificadas en el expediente de demarcación,
georreferenciación y titulación de la Comunidad Nativa Nuevo Lamas de Shapaja. Así también se
manifiesta que este instrumento de gestión ambiental y manejo participativo será formulado en base
a las restricciones de uso de acuerdo a la Zonificación del Plan Maestro del ACR-CE.
El proceso de titulación de la Comunidad Nativa Kichwa Nuevo Lamas de Shapaja inicio a solicitud de
parte con fecha 29 de agosto del 2013. En dicha solicitud, el ese entonces Apu de la Comunidad Sr
Pablo Sangama Ishuiza requiere a la Dirección Regional de Agricultura San Martín, que en amparo del
Artículo 89° de la Constitución Política del Perú y Artículos 7 y 10 del Decreto Ley N° 22175 y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-AA. Con completo conocimiento y de acuerdo
a dicho marco normativo, se empieza el proceso de titulación de la Comunidad Nativa de Nuevo Lamas.
Por lo que los procedimientos administrativos ejecutados para la obtención del posterior título de
propiedad y cesión de uso a favor de la Comunidad Nativa han sido encausados en base a lineamientos
nacionales que buscan el completo reconocimiento de la existencia legal y la personalidad jurídica de
los comuneros que conforman la Comunidad Nativa de Nuevo Lamas. Asimismo, garantizando la
integridad de la propiedad territorial de acuerdo a la clasificación de tierras por su capacidad de uso
mayor, y en conformidad al artículo 11 de la Ley 22175, se ha otorgado el contrato de cesión de uso
correspondiente.
Habiéndose culminado todos los procesos correspondientes, incluso la inscripción registral del
consecuente título de propiedad y contrato de cesión en uso. La Comunidad Nativa, en asesoramiento
de una ONG denominada Instituto de Defensa Legal – IDL y su federación regional CEPKA, iniciaron un
proceso de amparo en el que solicitan entre otras cosas:
Teniendo esas premisas, como Jefatura del ACR-CE se realizó la contestación de la demanda en base a
los siguientes lineamientos:
Lo requerido por la comunidad nativa es completamente tratable vía administrativa y no por la vía
jurisdiccional dado que ninguno de sus derechos territoriales está siendo afectados, el acceso de los
recursos naturales y su vinculación sus territorios ancestrales están siendo asegurados como siempre
lo han sido, generando así los espacios necesarios para el completo desarrollo de su existencia.
La emisión del título de propiedad y cesión en uso de la Comunidad Nativa de Nuevo Lamas de Shapaja
se ha emitido de acuerdo a la normativa vigente que regula la materia. El GORESAM y DRASAM han
actuado a solicitud de parte y en ejecución de dicha normativa. En todo el proceso de demarcación y
titulación de la Comunidad Nativa la población y sus dirigentes han sido parte integrante de todo el
proceso. Cada actuación se realizó en conocimiento y conformidad de la Comunidad Nativa.
La vigencia del Decreto Supremo 045-2005-AG asegura la protección de 149,879 hectáreas en la región
de san Martín. Protege la capacidad biológica de que ese espacio pueda proveer de varios servicios
ecosistémicos a la población sanmartinense. Su creación fue realizada mediante el proceso y bajo la
normativa que se aplicaba en la materia en dicho momento. La ley de Consulta Previa y su reglamento
entra en vigencia a partir del año 2012, siete años después de la creación del ACR-CE. Sin embargo,
pese a que no existía la normativa correspondiente, el equipo de creación del ACR-CE hizo formar parte
de todo el proceso a las poblaciones asentadas al interior y fuera del ACR-C, obteniendo su
conformidad para el establecimiento de Cordillera Escalera con pleno conocimiento sin la existencia
de ningún vicio de voluntad.
Actualmente este proceso se encuentra en despacho del juez para su trámite, cada institución
emplazada, dedujeron excepciones de las cuales se deben correr traslado a la defensa legal de la
Comunidad Nativa para su absolución. Sin embargo, no se tiene mayor actuación del proceso legal.
Capítulo II
Marco Normativo
2.1 Reconocimiento de los pueblos indígenas en la legislación nacional y aplicación de la consulta
previa en el Estado peruano
Respecto a la normativa nacional, la Constitución Política del Perú de 1993 reconoce como un derecho
fundamental de toda persona el formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la
autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito
dentro del plazo legal, bajo responsabilidad (Artículo 2, numeral 20). De igual manera, señala en su
Artículo 31, que los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos a través de diversos
mecanismos, y que también tienen el derecho a elegir y ser elegidos. El Acuerdo Nacional, en el
objetivo Estado eficiente, transparente y descentralizado, incorporó, en setiembre de 2013, la Política
de Estado N° 34 referida al ordenamiento y gestión territorial. Dicha política manifiesta el compromiso
de impulsar un proceso estratégico, integrado, eficaz y eficiente de ordenamiento y gestión territorial
basado en el conocimiento de la diversidad del territorio, en la sostenibilidad de sus ecosistemas, en
la articulación intergubernamental e intersectorial, en el fomento de la libre iniciativa y en la
promoción del diálogo, la participación ciudadana y la consulta previa a los pueblos originarios. En
concordancia con el marco normativo internacional y la normativa suprema a nivel nacional, el Perú,
luego de ratificar en 1994 el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, promulgó, en el año
2011, la Ley 29785 o Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios. Esta
señala que estos pueblos tienen el derecho a ser consultados de forma previa sobre las medidas
legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia
física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo (Artículo 2), y que, además, participan en este
proceso a través de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a sus usos y
costumbres tradicionales (Artículo 6).
Por otra parte, el Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
indígenas u originarios, aprobado por el Decreto Supremo Nº 36 001-2012, señala que el diálogo entre
las autoridades gubernamentales y los pueblos indígenas debe estar basado en un ambiente de
respeto mutuo, comunicación y entendimiento, lo cual permite que los pueblos indígenas estén
informados sobre el proceso, sean escuchados y hagan llegar sus propuestas (Artículo 5, literales a, b,
e). Asimismo, la consulta previa tiene como fin lograr un acuerdo o el consentimiento sobre las
medidas administrativas o legislativas propuestas, pero los pueblos indígenas deben realizar sus
procedimientos internos de decisión o elección de manera autónoma, es decir, sin que exista
interferencia de terceros o coacción, y respetando la voluntad colectiva (Artículo 5, literales d, i). A
nivel multisectorial, el Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016, elaborado por el Consejo
Nacional de Derechos y aprobado por Decreto Supremo N° 005-2014-JUS, tiene como Objetivo Nº 23
incrementar los niveles de confianza entre el Estado y los pueblos indígenas, mediante la consolidación
de espacios de coordinación y diálogo permanente. Entre las principales acciones vinculadas para
alcanzar este objetivo se encuentran: 1) implementar el proceso de consulta previa, y 2) identificar las
medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectar directamente los derechos colectivos de
los pueblos indígenas. Ambas acciones deberán ser realizadas a través del Ministerio de Cultura y el
Ministerio de Justicia en coordinación con otras entidades públicas involucradas. El Ministerio de
Cultura, en calidad de sus funciones, tiene el encargo de implementar el Reglamento de la Ley 29785
mediante instrumentos y directivas que faciliten su desenvolvimiento. Es en este sentido que, el 22 de
mayo de 2012, aprobó, con la Resolución Ministerial N° 202-2012-MC, la Directiva N°003- 2014/MC,
que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas y Originarios. Del mismo
modo, el 5 de octubre de 2012, se formuló y publicó la Resolución Ministerial N° 375-2012-MC, que
aprobó la directiva que regula el procedimiento del registro de intérpretes de las lenguas indígenas u
originarias. Esta directiva se relaciona con la Resolución Viceministerial N° 001- 2012-MC, visada el 20
de agosto de 2012, en la cual se aprobó la creación del registro de intérpretes y facilitadores. 37 El 9
de diciembre de 2013, el Ministerio de Cultura emitió la Resolución Viceministerial N° 010-2013-VMI-
MC que aprobó la Directiva Nº 002-2013- VMI/MC, titulada Procedimiento del derecho de petición de
los pueblos indígenas para su inclusión en un proceso de consulta previa o para la realización del
mismo, en el Ministerio de Cultura. Por último, el 25 de febrero de 2014, el Ministerio de Cultura
publicó la Resolución Viceministerial N° 004-2014-VMI-MC, que aprobó la Directiva Nº 001-2014 –
VMI/MC: Lineamientos que establecen instrumentos de recolección de información social y fija
criterios para su aplicación en el marco de la identificación de los pueblos indígenas u originarios. A
partir de este marco normativo internacional y nacional, el Estado peruano contaba con la legislación
necesaria para llevar a cabo de manera adecuada procesos de consulta previa que facilitaran el diálogo
entre el Estado y los pueblos indígenas.
Es en este sentido que, el 22 de mayo de 2012, aprobó, con la Resolución Ministerial N° 202-2012-MC,
la Directiva N°003- 2014/MC, que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos
Indígenas y Originarios. Del mismo modo, el 5 de octubre de 2012, se formuló y publicó la Resolución
Ministerial N° 375-2012-MC, que aprobó la directiva que regula el procedimiento del registro de
intérpretes de las lenguas indígenas u originarias. Esta directiva se relaciona con la Resolución
Viceministerial N° 001- 2012-MC, visada el 20 de agosto de 2012, en la cual se aprobó la creación del
registro de intérpretes y facilitadores. 37 El 9 de diciembre de 2013, el Ministerio de Cultura emitió la
Resolución Viceministerial N° 010-2013-VMI-MC que aprobó la Directiva Nº 002-2013- VMI/MC,
titulada Procedimiento del derecho de petición de los pueblos indígenas para su inclusión en un
proceso de consulta previa o para la realización del mismo, en el Ministerio de Cultura.
Como se mencionó, la consulta previa es un derecho colectivo de los pueblos indígenas u originarios,
mediante el cual el Estado reconoce el derecho que tienen estos pueblos a ser consultados de manera
oportuna sobre las medidas que los afectan directamente. Estas medidas pueden ser legislativas,
aquellas que propone el Congreso de la República (leyes) o los gobiernos regionales y locales
(ordenanzas), o administrativas, las que son promovidas por los órganos del Poder Ejecutivo o por los
gobiernos regionales y locales (Artículo 3, literales i y j). Para el caso de estos últimos, únicamente
podrán realizar procesos de consulta luego de contar con el informe previo favorable del
Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura (Artículo 2, numeral 2.3).
Por su parte, la entidad del Estado que realiza la consulta a los pueblos indígenas se denomina
“entidad promotora” (Artículo 3, literal g), aunque los pueblos indígenas también pueden solicitar por
iniciativa propia ser consultados o ser incluidos en un proceso de consulta que se encuentre en marcha
por alguna entidad del Estado que se disponga a implementar una medida legislativa o administrativa,
en un recurso denominado “derecho de petición” (Artículo 9). Así, también, pueden contar con
asesores técnicos que colaboren con ellos para que comprendan de manera adecuada la medida a
consultar, aunque en ningún caso estos asesores pueden cumplir el rol de voceros o hablar en nombre
del pueblo consultado (Artículo 11, numeral 11.3).
Además de la entidad promotora del Estado, y de los pueblos indígenas y sus asesores, también
participan del proceso de consulta, por un lado, el Viceministerio de Interculturalidad, que proporciona
asistencia técnica y fortalece capacidades sobre el proceso de consulta (Artículo 28), y, por otro lado,
los intérpretes y traductores, quienes se encargan de realizar la interpretación oral o la traducción de
los representantes indígenas durante el proceso y los facilitadores, que de modo imparcial colaboran
para que el proceso se desarrolle de manera adecuada (Artículo 11). El proceso de consulta previa
consta de siete etapas, aunque la entidad promotora, en coordinación con los pueblos indígenas a
consultar, puede llevar a cabo reuniones preparatorias (Artículo 15) para elaborar el plan de consulta
(Artículo 16), cuyo contenido abarca: 1) la relación de los pueblos indígenas a ser consultados; 2) las
responsabilidades de los actores involucrados; 3) los plazos y el tiempo en que se culminará el proceso,
el cual según la norma no debe exceder los 120 días calendario; 4) la metodología que se utilizará para
realizar la consulta; 5) el lugar de las reuniones; 6) las necesidades de interpretación, y 7) las formas
de publicidad más efectivas según las características de los pueblos que serán consultados, a fin de
que se garantice el acceso y la transparencia del proceso en lo que se refiere a la calidad de la
información de la medida que se someterá a consulta.
Luego de culminado el plan de consulta, se da inicio al proceso, el cual consta de las siguientes etapas:
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios (Artículo 14): En esta etapa, la entidad
promotora identifica a los pueblos indígenas que serán consultados, así como a sus
organizaciones representativas, de acuerdo con el ámbito territorial de la medida y siguiendo
los criterios establecidos por la OIT. Entre las herramientas básicas de apoyo para la
identificación de los pueblos indígenas se encuentran la Base de Datos Oficial de los Pueblos
Indígenas u Originarios del Ministerio de Cultura, las bases de datos nacionales disponibles y
la información de campo que la entidad promotora haya podido obtener.
3. Publicidad de la medida (Artículo 17): En esta etapa, la entidad promotora hace entrega a las
organizaciones representativas de los pueblos indígenas la propuesta de la medida a consultar
y el plan de consulta, documentos que deben estar traducidos a la lengua de los pueblos
indígenas que serán consultados, y, de ser posible, adaptados a un modo de comunicación que
permita una interpretación adecuada por parte de los pueblos indígenas.
5. Evaluación interna de la medida por parte de los pueblos indígenas (Artículo 19): Una vez que
los pueblos indígenas consultados han sido adecuadamente informados de la medida y sus
impactos, se realiza un análisis a partir del cual se podrá proponer modificaciones o manifestar
40 su conformidad. En esta etapa, únicamente participan los pueblos indígenas; su duración
no debe exceder los 30 días calendario.
7. Decisión por parte de los pueblos indígenas (Artículo 23): Al finalizar la etapa de diálogo, la
entidad promotora deberá decidir sobre la medida consultada, y tomará las acciones
necesarias para cumplir con los acuerdos y garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indígenas. La entidad promotora también puede considerar las opiniones de los pueblos
indígenas durante el proceso. Una vez culminado el proceso de consulta, la entidad promotora
deberá elaborar un informe final (Artículo 25) que dé cuenta de la medida que se consultó, del
plan de consulta, del desarrollo del proceso, del acta de consulta (Artículo 22) y de la decisión
final adoptada. Asimismo, el proceso de consulta no limita la posibilidad que tienen los pueblos
indígenas de interponer acciones legales contra la entidad promotora en caso de que
consideren que hubo irregularidades en el proceso o que sus derechos colectivos han sido
vulnerados.
CAPÍTULO III:
Marco Conceptual
3.1 Medidas legislativas y administrativas de la ley de consulta previa en comunidades indígenas
“Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios”
El objetivo de este apartado es dar a conocer cómo lo establecido en el Convenio 169 de la OIT ha
sido incorporado a la legislación nacional de la Consulta previa de los pueblos indígenas.
Antes de la aprobación de la Ley N° 29785, conocida como “Ley de Consulta Previa” y su respectivo
reglamento, se realizaron una serie de mesas de trabajo en las que participaron diversas entidades
del Estado, gremios empresariales y organizaciones representativas de los pueblos indígenas u
originarios para tratar la reforma y mejorar algunos puntos no aclarados
Por ello con la finalidad de abordar un consenso en lo que al texto de la norma se refiere, luego de
un extenso período y reuniones de revisión del proyecto de ley, se llega a la conclusión que los
pueblos indígenas u originarios tienen derecho a la Consulta previa. Dicha ley fue promulgada el 07
de septiembre de 2011 en el diario oficial El Peruano, específicamente en la Ley N° 29785, del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La Ley de Consulta Previa, en el primer y tercer artículo, precisa que esta tiene como objetivo
establecer el procedimiento para la aplicación del derecho a ser consultados de los pueblos
indígenas, respecto de aquellas medidas legislativas o administrativas que los afecten
directamente.
Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre
Su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar
la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que
afecten directamente estos derechos. (Ley de consulta previa, 2011).
Artículo 4° Los principios que contempla la Ley en análisis para el desarrollo del proceso de
consulta previa son:
Es obligación del Estado Peruano consultar al o los pueblos indígenas que podrían ver
afectados directamente sus derechos colectivos, determinando en qué grado, antes de
aprobar la medida administrativa señalada en el artículo 3º, inciso i) del Reglamento que
faculte el inicio de la actividad de exploración o explotación de dichos recursos naturales en
los ámbitos geográficos donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a las exigencias
legales que correspondan en cada caso.
El tema de consulta previa tiene una gran importancia y las mismas comunidades han planteado
que, la participación de los grupos étnicos tiene un trasfondo muy grande, además de ser un
mecanismo jurídico, es más un proceso colectivo, que debe permitir el desarrollo propio y respetar
la autodeterminación y el derecho de objeción cultural a los proyectos.
Según (Rodríguez, 2008) “Para las comunidades étnicas, las decisiones de la consulta previa no
tienen contenido comercial porque implican su propia pervivencia y, terminan por considerar que
ésta es más una relación política que jurídica, que tiene repercusiones y fundamentos profundos
en lo social, económico y político, más allá de los desarrollos meramente legales. “(p.8)
La reflexión que se puede realizar es la siguiente: actualmente se presenta una tendencia por parte
de las comunidades étnicas, a considerar que la consulta previa muy poco les ha aportado y que a
través de ella se han violado sus derechos, en especial, los derechos territoriales y culturales.
Consideran que sus voces no han sido escuchadas por las autoridades al momento de tomar las
decisiones finales y algunos, especialmente los pueblos indígenas, piensan que el derecho
fundamental de poder decidir cuándo se quieran tomar medidas que puedan afectarles, se
constituye en una mera formalidad y no en un derecho real para los pueblos.
No obstante estas visiones, de manera particular consideramos que la consulta previa es una
oportunidad y no una amenaza, la cual las comunidades étnicas deben considerar, valorar y estar
preparadas para su realización. Ella ofrece la generación de espacios de discusión y concertación
previos a la toma de decisiones y permite la aproximación de las partes o actores involucrados. Este
es un espacio para el intercambio de saberes, a través de los cuales se pueden identificar estrategias
para buscar de manera conjunta, mecanismos para la minimización de los impactos culturales,
sociales y ambientales que con el proyecto puedan ocasionarse.
La consulta ofrece la oportunidad para que las comunidades conozcan los proyectos, puedan
manifestar sus apreciaciones y considerar de manera argumentada, la conveniencia o
inconveniencia de los mismos. Además, permite consolidar las propuestas de desarrollo de los
pueblos indígenas y de las comunidades negras. Por ello, es necesario que al momento de la
realización y de la toma de decisiones, las comunidades cuenten con una posición coherente,
unificada y concertada entre todos sus miembros, para evitar futuras confrontaciones con el
gobierno o incluso internas o entre comunidades, teniendo en cuenta que lo que casi siempre está
en juego, es su autonomía, su vida en comunidad, su territorio y su cultura.
La participación es un derecho que como tal tiene una historia cultural, jurídica, sociológica. En
precisión, es un fin instrumental para la consecución de otros 52 derechos. La participación activa,
consciente y libre es un factor de reconocimiento de la propia dignidad y un afianzamiento de la
conciencia de igualdad (Cussiánovich 2001).
Este derecho ha sido reconocido por diversos tratados y pactos internacionales desde la Declaración
de los Derechos Humanos de 1948 hasta los más recientes tratados de promoción y protección de los
derechos (Mesa de Concertación para la Lucha contra la Pobreza 2010) como el Convenio N° 169 de la
OIT (1989). De esta manera, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (Artículo
21), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (Artículo 25) como la Convención
Interamericana de los Derechos Humanos (Artículo 23) señalan que los ciudadanos tienen derecho a
participar en la conducción o dirección de los asuntos públicos, ya sea directamente o a través de sus
representantes elegidos. También, mencionan que las personas tienen derecho a elegir a sus
representantes (Asamblea de Naciones Unidas 1948; Naciones Unidas 1966).
1. Es el derecho de los pueblos indígenas u originarios ser consultados de forma previa sobre
las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos
colectivos, sobre su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.
2. Para las comunidades étnicas, las decisiones de la consulta previa no tienen contenido
comercial porque implican su propia pervivencia y, terminan por considerar que ésta es
más una relación política que jurídica, que tiene repercusiones y fundamentos profundos
en lo social, económico y político, más allá de los desarrollos meramente legales.
4. Según el reporte de la Defensoría del Pueblo de conflictos sociales de enero de 2015, las
actividades que mayor conflictividad social arrastran son las que tienen que ver con la extracción
de recursos naturales.
Paz y Esperanza. (2011). Derecho a la Consulta Libre,Previa e Informada a los Pueblos Indígenas.
Casafranca, H. (2011). Consulta Previa: derecho fundamental de los pueblos indígenas e instrumento
de gestión estatal para el fortalecimiento de la democracia. Lima: J&O Editores Impresores
SAC.