SITUACIÓN LEGAL DE LA PROPIEDAD DEL SUBSUELO Y LOS RECURSOS

NATURALES EN EL PERÚ

En el Perú, la propiedad del subsuelo es un derecho distinto a la propiedad del suelo, tanto
en el plano legal como en la práctica son dos derechos independientes. El propietario del
suelo no es propietario del subsuelo

El Código Civil en el Perú, consagra esa situación de división irracional de la propiedad. En

su artículo 954 establece que: La propiedad del subsuelo no comprende los recursos
naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes
especiales. Esta disposición legal concuerda con lo dispuesto en la Constitución Política del
Perú que establece en su artículo 66 que: Los recursos naturales, renovables y no
renovables, son patrimonio de la nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento. En
Resumen, según los instrumentos jurídicos actuales el propietario del subsuelo es el estado.

El fracaso del estado de sacar adelante los mega proyectos de Conga y Tía María. Además
de contar con la oposición radical de los pueblos a la explotación minera en sus territorios;
está causando la desesperación de los ideólogos de la derecha que están propiciando una
campaña para cambiar la propiedad del subsuelo, pensando que con esta medida se vencerá
la actitud antiminera de los pueblos. Sostienen que si en EEUU una persona encuentra
petróleo en su tierra es rico, ya que el subsuelo también es suyo. Mientras si lo encuentra en
el Perú, esa persona sigue siendo pobre porque el petróleo es del estado.

Varios políticos y tecnócratas están apoyando abiertamente esta posición entre ellos
tenemos a Pedro Pablo Kuczinsky y Hernando de Soto, lo que avizora que en el mediano
plazo se hará la reforma constitucional. Lo que falta ponerse de acuerdo es si se les da la
totalidad de la propiedad del subsuelo o un porcentaje.

El blog Ideas Siglo 21, tiene sentimientos encontrados sobre esta reforma constitucional
que se avecina ya que por un lado estamos de acuerdo que los dueños de las riquezas
mineras sean las comunidades campesinas, esperando solamente que el beneficio se
extienda a toda la población. Y por otro lado la preocupación de que los nuevos
propietarios del subsuelo que por la ambición del dinero relajen las exigencias ambientales
en perjuicio de la seguridad de sus pueblos. Esperamos que, de legalizarse el cambio de la
propiedad, el estado por medio del Ministerio del Ambiente endurezca los requisitos para
aprobar los Estudios de Impacto Ambiental para salvaguarda de los pueblos.
BENEFICIOS QUE RECIBEN LOS CIUDADANOS PERUANOS: PERSONAS
NATURALES, JURÍDICAS, COMUNIDADES CAMPESINAS Y COMUNIDADES
NATIVAS POR LA EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES EN EL
SUBSUELO DE SUS TIERRAS
En la práctica, hoy día en el Perú, los peruanos, sean estas personas naturales, jurídicas o
Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas NO PERCIBEN BENEFICIO DIRECTO
ALGUNO por la explotación de los recursos naturales que se puedan encontrar en el subsuelo
de sus propiedades.
La única vía de participar en la explotación de los recursos naturales del subsuelo que
tenemos los peruanos es aquella que se contempla en la Ley General de Minería, la cual
establece un derecho de superficie o de servidumbre, pero como es claro, el problema no se
reduce a dejar transitar o no por sus propiedades a quienes explotan los recursos, la cuestión
es la participación en el beneficio económico de lo que se encuentre en el subsuelo.
De otro lado, es cierto que mediante la Ley Nº 28258 y normas complementarias, se ha creado
un “sistema compensatorio indirecto” para los propietarios de las tierras en las que se produce
la actividad minera, a través del establecimiento de las denominadas “regalías”, en el campo
de las actividades mineras e hidrocarburíferas. La llamada Ley de Regalías Mineras ha
establecido que las empresas mineras deben efectuar pagos por dicho concepto, los cuales
son transferidos a los Gobiernos Regionales, Locales y Universidades, entendiendo que de
esta manera se compensa a las áreas de influencia de la actividad minera. Asimismo, existe
un “sistema compensatorio indirecto” para el ámbito de los hidrocarburos, establecido en la
Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, la cual, también contempla un mecanismo
de regalías en función a la producción fiscalizada de hidrocarburos provenientes del área en
el cual se ejecuta el contrato.
Los mecanismos “compensatorios” son parcialmente adecuados pues, en ellos, ya está la idea
de aproximar los beneficios de la actividad de explotación minera y de hidrocarburos a las
poblaciones de cuyos territorios se extraen los recursos naturales no renovables. Sin embargo,
aún no se ha logrado evolucionar a un nivel superior de distribución directa de los beneficios
económicos que generan dichas actividades, pues, si se tiene el concepto de que la propiedad
del subsuelo de los predios corresponde a quienes en ellos habitan, esas regalías deberían ser
distribuidas entre las comunidades o personas que son propietarias reales de los recursos
naturales, sean estos minerales o hidrocarburíferos. Empero, ello no se produce. Si ello
sucediera, se estaría avanzando en el sentido de retribuir de manera directa (superando el
“sistema compensatorio indirecto” que no satisface las expectativas de las personas y
comunidades involucradas) a quienes son propietarios del suelo, por ser los legítimos
propietarios de los recursos naturales y que como tales deberían ser reconocidos por la
Constitución y la Ley.
Para aproximarnos a un escenario como el que estamos planteando, veamos, a modo de
ilustración, cual es en la actualidad el nivel de ingresos que se obtienen por concepto de
regalías mineras y la forma como se distribuyen:
Cuadro

Tasas para el pago de Regalías

Valor de Concentrado Anual % de Regalía
Primer rango Hasta US$ 60 millones 1%
Segundo rango De US$ 60 millones 2%
Hasta US$ 120 millones
Tercer rango Por el exceso de US$ 120 3%
millones
Para el caso de los minerales cuyos precios no cuente con 1%
cotización internacional
En el caso de los pequeños productores y mineros artesanales la regalía será de 0%
EL APROVECHAMIENTO DE LOS RECURSOS NATURALES
Como ya se adelantó, los particulares pueden llevar a cabo el aprovechamiento de los
recursos naturales mediante las distintas modalidades contenidas en la legislación de cada
sector.
Las concesiones otorgan a su titular el derecho de uso y disfrute del recurso natural objeto
de la concesión y, adicionalmente, la propiedad de los frutos y productos que se derivan de
él. Es importante mencionar que el titular de la concesión no tiene derechos de propiedad
sobre los recursos naturales sino simplemente tiene el derecho de usar y disfrutar de ellos,
como objeto de la concesión. La concesión es irrevocable, en tanto su titular cumpla las
obligaciones que la legislación especial exija para mantener su vigencia, y se otorga a plazo
fijo o indefinido. Adicionalmente, la legislación dispone que las concesiones sean bienes
incorporales registrables, pudiendo ser objeto de disposición, hipoteca, cesión y
reivindicación conforme a las leyes especiales. El tercer adquirente de una concesión
deberá sujetarse a las condiciones en que la concesión fue otorgada originariamente. La
concesión, su disposición y la constitución de derechos reales sobre ella se deben inscribir
en el registro correspondiente.
Asimismo, se ha establecido que las licencias, autorizaciones, permisos, contratos de
accesos, contratos de explotaciones y otras modalidades de otorgamiento de derechos sobre
recursos naturales contenidos en las leyes especiales, tienen los mismos alcances que la
figura de la concesión, en lo que le sea aplicable.
De otro lado, para el aprovechamiento de los recursos naturales, la legislación exige que
este sea «sostenible». Esto implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en
cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos
cualitativa y cuantitativamente, cuando ello sea posible. En el caso específico de los
recursos naturales no renovables (como, por ejemplo, los minerales e hidrocarburos), el
aprovechamiento debe considerar una explotación eficiente de los mismos, evitando o
reduciendo el impacto negativo sobre los recursos del entorno y sobre el ambiente en
general.
En términos generales, el aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los
particulares está sujeto a ciertas condiciones, distintas a las estipuladas en las legislaciones
sectoriales, que, entre otros, incluyen los siguientes aspectos:
a. Utilizar el recurso natural de acuerdo al título del derecho conferido y para los fines que
fue otorgado, garantizando el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales.
b. Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislación especial de cada sector.
c. Cumplir con los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y con los planes de
manejo de los recursos naturales establecidos por la legislación sobre la materia.
d. Cumplir con la retribución económica correspondiente, de acuerdo a las modalidades
establecidas en las leyes especiales de cada sector.
e. Mantener al día el derecho de vigencia, definido de acuerdo a las normas de cada sector.
Además, se tiene que tener en cuenta que la legislación vigente contempla una serie de
límites al otorgamiento de derechos para el aprovechamiento de los recursos naturales. En
ese sentido, el Estado tiene la obligación de observar las siguientes consideraciones
respecto del aprovechamiento:
a. Debe realizarse de manera sostenible.
b. Debe efectuarse en armonía con el interés de la nación y el bien común.
c. Debe respetar los límites y principios establecidos en la legislación sobre la materia.
De esta manera, el Estado debe regir su actuación principalmente bajo los principios de
sustentabilidad, interés de la nación y bien común.