La constitucionalización de los principios generales del derecho privado argentino:

una perspectiva desde la virtud de justicia. Por Ezequiel Alejandro Volpe.

- 1) Introducción:

Cuando hacemos referencia a una constitucionalización del derecho privado argentino,

estamos hablando de un fenómeno que implica un debate sin dudas reciente para el
mundo académico de las ciencias jurídicas.
Cuando en 2016 comenzamos con el primer año de cursado de nuestra carrera, una de
las primeras cosas que se nos expuso en clases fue esto. Claramente, una de las
cuestiones más interesantes para resaltar es el hecho de que nuestros profesores
comenzaron a analizar el alcance de este concepto junto a nosotros, ya que el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación había entrado en vigencia el 1° de agosto del año
2015, y con él, comenzamos a reflexionar sobre este asunto.

El concepto de “constitucionalización del derecho privado” aparece explicitado en la

introducción de Ricardo Lorenzetti al Código Civil y Comercial. Allí, el jurista que es
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación asevera que “la mayoría de los
códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y
privado. En este proyecto existe una comunicabilidad de principios entre lo público y lo
privado en casi todos los temas centrales. Por primera vez hay una conexión entre la
Constitución y el derecho privado, basada en los aportes de la doctrina y jurisprudencia
en este tema.”1

Queremos destacar que Lorenzetti expone una “comunicabilidad de principios entre lo

público y lo privado”. A partir de esto, creemos que se puede sostener que el nuevo
Código Civil y Comercial (con sus luces y sombras, que muy sabiamente exponen
nuestros profesores durante las cursadas) implica una constitucionalización de los
propios principios generales que informan al derecho privado.

Nosotros, en el presente artículo, pretendemos estudiar este asunto desde una

perspectiva propedéutica del significado y alcance de la virtud de justicia, tal cual la
encontramos en la tradición judeocristiana.
Para trazar esta relación entre ambos puntos de análisis, partiremos de una concepción

1
Ricardo Lorenzetti, Introducción al Código Civil y Comercial, año 2015, p. 4.

1
iusnaturalista del derecho (entendido, fundamentalmente, como la res iusta) de la cual
se desprenden los principios generales del derecho privado.

Partiremos, además, de la exposición de Joseph Ratzinger en su debate con Jürgen

Habermas2, donde quien luego llegaría a ser el Papa Benedicto XVI sostiene que los
Derechos Humanos son el elemento que hoy queda en pie del derecho natural.
Desde esta afirmación construiremos nuestra argumentación según la cual la
constitucionalización del derecho privado (al menos en cuanto a una perspectiva
axiológica y no técnica) implica garantizar que los principios generales que lo
informan estén del todo conformes con lo que significa la justicia como virtud, y a la
vez, con el alcance del concepto de derecho entendido como la “cosa justa” o “lo justo”.

- 2) Qué es un principio general del derecho:

En este punto del trabajo, queremos comenzar con la lógica expositiva del Profesor Dr.
Mario Fornaciari al tratar la cuestión de los principios que rigen al derecho procesal.
A esto se debe que comenzaremos por pensar qué es un “principio” desde la filosofía,
y lo haremos puntualmente desde la Metafísica de Aristóteles.

En su capítulo V, el Estagirita afirma que “principio se dice en primer lugar del punto de
partida de la cosa; como el principio de la línea, del viaje. En uno de los extremos reside
este principio, correspondiendo con él otro principio al extremo opuesto”.
Seguidamente, se expone otra acepción según la cual “principio se dice también de
aquello mediante lo que puede hacerse mejor una cosa; por ejemplo, el principio de
una ciencia”3.

De esta forma, podemos encontrar que un principio es un punto de partida del derecho.
Creemos entonces que los principios son cimientos fundamentales de todo el orden
axiológico del sistema jurídico que nos rige. Sin principios, el derecho dejaría de ser lo
que conocemos por tal y todo el andamiaje jurídico quedaría entonces en riesgo.

Por otro lado, Aristóteles también afirma que es “aquello mediante lo cual puede hacerse
mejor una cosa” y lo ejemplifica con “el principio de una ciencia”. Claro que esta acepción

2
No es casual que la Constitución Alemana, país de donde provienen ambos intelectuales y que padeció el
nazismo, afirme en su artículo 1° que “la dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es
obligación de todo poder público (…) el pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables
e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.”
3
Aristóteles, Metafísica, Libro Quinto, Capítulo I.

2
puede enmarcarse muy bien dentro de la ciencia del derecho.
Así las cosas, los principios permiten que el derecho sea “mejor”. Nosotros no
hesitamos al afirmar que si entendemos el derecho como la “cosa justa”, entonces
hacerlo “mejor” está intrínsecamente ligado con incrementar sus dosis de justicia.

En este sentido, afirma el Dr. Bernardino Montejano que “lo absolutamente justo,
como conjunto, no es de este mundo”4. Entonces, una vez que hemos renunciado a lo
justo absoluto, los principios generales del derecho deberían llevarnos a una
sistematización y a un orden más justo, que para nosotros no es otra cosa que aquel
donde los derechos personalísimos tienen un rol esencial e insoslayable.

Pero insertándonos en el mundo específico de la doctrina jurídica, nos gustaría tomar la

definición de principios generales del derecho de Julio César Rivera y Luis Daniel
Crovi, según la cual estos consisten en una “idea rectora”5. De forma seguida, los
autores citan a Larenz, quien afirma que “principios jurídicos son los pensamientos
directores de una regulación existente o posible6”. Dicen el Dr. Cobas y el Dr. Zago que
son “principios cardinales que rigen no solo la tarea del intérprete, sino que resuelven
(…) lagunas legislativas”7.

Por su parte, afirma Guillermo Borda en su clásico Manual de Derecho Civil Parte
General que “por principios generales del derecho debe entenderse los principios
superiores de justicia, radicados fuera del derecho positivo, por donde este concepto
se vincula con la idea del derecho natural. Debe decirse, sin embargo, que todos o
casi todos estos que podrían llamarse principios naturales de la vida social y de la
organización jurídica, están contenidos en la Constitución Nacional, que no solo es
una ley, sino que es la primera ley, en el orden de prelación jerárquica”8.

El profesor Puy, citado por Ayuso Torres, explica que “cabe descomponer en cinco
proposiciones la necesaria aproximación a los principios generales del derecho: son,

4
Bernardino Montejano, El Derecho Natural en el Mundo Hispanoamericano, Fundación Speiro, p. 669.
5
Julio César Rivera, Luis Daniel Crovi, Derecho Civil Parte General, Ed. Abeledo Perrot, 2016, p. 78.
6
Ibídem.
7
Manuel Cobas, Jorge Zago, Derecho Civil Parte General, Ed. Universidad, 2007, p. 49.
8
Guillermo Borda, Manual de Derecho Civil Parte General, Vigésima Edición, Abeledo Perrot, pp. 61 y 62.

3
ante todo, principios; son generales; son una fuente del derecho; son derecho; y
pueden valorarse como la piedra angular del derecho”9.

Retomando la exposición de Rivera y Crovi, se plantea la cuestión acerca de dónde

emanan los principios. Allí se muestran las dos concepciones posibles: la
iusnaturalista y la iuspositivista. En el mismo sentido, afirma Jorge Alterini que “con
respecto a estos principios se discurre clásicamente si atañen a los principios conectados
con el derecho natural o a los resultantes del derecho positivo.”10 En el mismo sentido,
Cobas y Zago argumentan que la concepción se halla “influenciada por las posiciones
iusfilosóficas que se asuman”11.

Como queda dicho, en el caso de la concepción iusnaturalista, esta está ligada al

concepto del derecho como lo justo. Entretanto, la concepción iuspositivista los
entiende como “principios científicos o sistemáticos” que se relacionan con “los principios
generales del ordenamiento jurídico del Estado, de los principios básicos del derecho
vigente, de los postulados genéricos que se abstraen de las normas jurídicas”12.

Asimismo, Rivera y Bueres sostienen que “en la idea de principios generales pueden
tener cabida ambos conceptos”.

Aunque nosotros coincidimos en que los principios generales del derecho pueden
tener una fundamentación en que confluyan ambas perspectivas, para nuestra
exposición tomaremos la concepción iusnaturalista13.
En los acápites subsiguientes, expondremos por qué creemos que la constitucionalización
de los principios generales del derecho privado está en absoluta consonancia con una
concepción iusnaturalista de los mismos, fundamentalmente cuando nuestra delimitación
del derecho natural está relacionada con la cita de Joseph Ratzinger realizada en el
apartado introductorio.

9
Miguel Ayuso Torres, Los Principios Generales del Derecho en el nuevo Derecho Constitucional en Los
Principios y el Derecho Natural, p. 121.
10
Jorge Alterini, Fuentes, interpretación y aplicación del Derecho en el Código Civil y Comercial, LA LEY2018-
C, 86, p. 5.
11
Cobas, Zago, op. cit., p. 49.
12
Rivera, Crovi, op. cit., p. 79.
13
Esto no implica desconocer la posibilidad de emplear otras teorías como categorías de análisis.
Simplemente, tomamos el iusnaturalismo para explicar por qué consideramos virtuosa y justa la
constitucionalización de los principios generales del derecho privado según nuestra exposición.

4
No queremos dejar de mencionar que, según los Fundamentos del Anteproyecto del
Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde 2015, “no se considera
conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter
dinámico”. Esto, según entendemos, continúa la sabia solución adoptada por el
constituyente para la redacción del artículo 33 de nuestra Constitución Nacional, de
donde se derivan los “derechos implícitos”.

Como conclusión normativa de lo susodicho se desprende el artículo 2 del Código Civil y

Comercial, según el cual “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente
con todo el ordenamiento.”
Así las cosas, vemos que el alcance de “los principios y los valores jurídicos” es amplio y
abre las puertas al permanente desarrollo doctrinario, jurisprudencial y por qué no
social de estos. No podemos soslayar que los tratados sobre Derechos Humanos son
también fuente interpretativa, y máxime cuando se plantea la coherencia con el
ordenamiento jurídico entendido como un todo.

Es menester resaltar que, si los principios y valores jurídicos deben entenderse de forma
coherente con todo el sistema, de aquí se desprende la constitucionalización de los
mismos, debido a que la Constitución debe entenderse como el marco axiológico que
informa el todo. Esto está, sin dudas, en consonancia con la interpretación armónica que
ha preferido la Corte Suprema de la Nación en su jurisprudencia (vgr., fallo Saguir y Dib).

- 3) Qué es la virtud de justicia:

Una vez que ya hemos delimitado qué entendemos por principios generales del derecho,
consideramos que antes de pasar a analizar la justicia de la constitucionalización de
estos, es nuestra tarea intentar plasmar qué es lo justo en el presente apartado.

En el proemio de este trabajo habíamos afirmado que lo haríamos partiendo de la

tradición judeocristiana. Efectivamente, nos propondremos la labor de encarar el concepto
de justicia como virtud desde el cristianismo, que a la vez sigue a Ulpiano, como desde
los principios que informan el derecho hebreo.

En cuanto a los fundamentos de la noción de justicia en el cristianismo, partiremos de

la tan conocida definición de Ulpiano que luego sigue Santo Tomás de Aquino. Así

5
entonces, entendemos la justicia como la “constante y perpetua voluntad de dar a
cada uno lo suyo”14.
Nos recuerda el Profesor Lic. Horacio Badaracco15 que “la justicia se distingue del
resto de las virtudes por el hecho de regular las relaciones entre los seres humanos
(…) la justicia es ad alterum”16.

Según Santo Tomás afirma en la Summa Theologiae –su obra cumbre- “es manifiesto
que el derecho es el objeto de la justicia”17. Así las cosas, podemos aseverar que al
referirnos a “dar a cada uno lo suyo” estamos aludiendo al hecho de asegurar a cada ser
humano su derecho, más específicamente, sus derechos fundamentales e inalienables.

Profundizando en esta línea filosófica de raigambre fuertemente cristiana, podemos

encontrar las palabras de Josef Pieper, autor alemán, quien nos dice que “el hombre es
persona, un ser espiritual18”. Y de aquí proviene el motivo esencial por el cual cada
hombre y mujer tiene Derechos Humanos, que es el hecho de ser tal. Al ponderar al
hombre como persona, lo estamos valorando como sujeto de derecho que es
acreedor de una serie de derechos esenciales que está ligada a su condición de tal,
sin más condicionamientos.

Según también afirma Pieper, “la justicia es la base de la posibilidad de ser bueno. El
hombre bueno, es en principio justo”19. Asimismo, el autor cita a Aristóteles, quien afirma
que “la más elevada entre las virtudes es la de la justicia; ni el lucero de la mañana ni el
vespertino pueden comparársele en belleza”20.

De todo lo expuesto se desprende que, si el derecho es lo justo, para ser tal debe dar
a cada persona lo suyo.
Dar a cada persona lo suyo es fundamentalmente considerarla sujeto de derecho,
considerarla merecedora de una serie de derechos fundamentales que son inalienables e
irrenunciables. En palabras que se atribuyen a Hannah Arendt, constituye “el
derecho a tener derechos”.

14
José Carlos Costa, Manual de Derecho Romano Público y Privado, Abeledo Perrot, 2016, p. 11.
15
Grandísimo compañero de estudios por quien tengo una inmensa admiración y estima, vaya mi
agradecimiento por estos años compartidos.
16
Horacio Badaracco, Ius Cogens y Derecho Natural, 2018, p. 10.
17
Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica. 2-2, 57, 1.
18
Josef Pieper, Las Virtudes Cardinales, versión española, Madrid, Ediciones Rialp S.A., 1997, p. 95.
19
Ibídem, p. 19.
20
Josef Pieper, Las Virtudes Fundamentales, Madrid, Ediciones Rialp, octava edición, p. 19.

6
Queremos resaltar como resultado de este razonamiento el principio fundamental de la
dignidad humana. Este debería ser el valor fundamental de todo ordenamiento jurídico, y
es importante destacar que el Código Civil y Comercial lo ha reconocido
positivamente, al afirmar en su artículo 51 que “la persona humana es inviolable y en
cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

En este mismo sentido, pide el Papa Francisco en el párrafo 205 de su Encíclica

Laudato Si “a cada persona de este mundo que no olvide esa dignidad suya que nadie
tiene derecho a quitarle”.

Si bien será tratado con mayor profundidad en el apartado destinado a la

constitucionalización de los principios generales, creemos que este es uno de los motivos
fundamentales por los cuales las dosis de justicia aumentan mediante este fenómeno
legislativo que se ha emprendido en la Argentina.

Pero no queremos limitar nuestro análisis a los frutos que ha dado la filosofía cristiana en
la historia, sino que daremos un paso más para introducirnos también en la pregunta de
qué es la justicia en la filosofía que informa al derecho hebreo.

Al respecto, el Dr. Leopoldo Schiffrin nos dice, citando Deuteronomio 16:18-20, que “los
jueces (shoftim) deben juzgar al pueblo con 'mishpat tsédek', a lo que sigue el tan
conocido 'tsédek, tsédek tirdof' (justicia, justicia buscarás)”. El susodicho autor
continúa citando al erudito francés André Neher, quien dice “Mishpat no es la justicia
que se distribuye como una cosa; ella no es en sí misma un objeto, sino que busca el
objeto. No se da, pero se hace. Ella no se cumple en la sentencia, sino en la
realización”21.

Dos párrafos más tarde, Schiffrin complementa las citas precedentes aseverando que
“tsédek, por su parte, encierra la idea de vindicación del perseguido, la idea de la
reparación debida al calumniado u oprimido. Es el estado que se obtiene por la
realización de mishpat”22.

De esta forma, hemos intentado delimitar qué entendemos por justicia para llevar a cabo
el estudio de la constitucionalización de los principios generales del derecho privado a
través de esta óptica.

21
Introducción al Derecho Hebreo, Compilador Rabino Dr. Abraham Skorka, Eudeba, p. 59.
22
ibídem, p. 60.

7
No obstante, no queremos dejar de llamar la atención sobre la posibilidad de que el
derecho natural, si bien es siempre sustancialmente el mismo, pueda variar algunas veces
debido a algún impedimento.
Dice Santo Tomás que “el derecho natural de suyo tiene la misma potencia siempre y
en todo lugar; sin embargo accidentalmente puede variar algunas veces y en
algunos lugares por algún impedimento23”.

A esto se debe que, si bien hemos intentado delimitar lo justo, incluso esto puede dar
origen a diversos debates.
Queremos resaltarlo y tenerlo en cuenta antes de tratar en mayor detalle lo expuesto por
Joseph Ratzinger en su debate con Jürgen Habermas en el año 2004, en la Universidad
de Munich.

- 4) El derecho natural hoy, según Ratzinger:

Según afirma el artículo 1° del Código Civil y Comercial de la Nación, “los casos que este
Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte”.

Que los Derechos Humanos sean una pauta de interpretación de toda la codificación
civil argentina nos lleva indefectiblemente a plantearnos la pregunta acerca de qué
hablamos cuando hablamos de esto. Y esto se torna aún más indispensable cuando
adherimos a una postura iusnaturalista a la hora de realizar el análisis que se emprende
en el presente trabajo.

Habíamos afirmado en la introducción que partiríamos del derecho entendido como la res
iusta y de la teoría de Joseph Ratzinger según la cual los Derechos Humanos son lo que
queda en pie del derecho natural. De esta forma, razonando ambas cuestiones de forma
conjunta, podemos concluir que cuando hablamos de lo justo natural nos estamos
refiriendo esencialmente a los derechos fundamentales de la persona humana.

Pero creemos pertinente citar de forma textual a quien luego se convertiría en el Sumo
Pontífice de la Iglesia Católica para entender mejor a qué se hace referencia. Dice
Ratzinger entonces que “el último elemento que queda en pie del derecho natural
(que en lo más hondo pretendía ser un derecho racional, por lo menos en la modernidad)

23
Horacio Badaracco, op. cit., p. 15.

8
son los derechos humanos, los cuales no son comprensibles si no se acepta
previamente que el hombre por sí mismo, simplemente por su pertenencia a la
especie humana, es sujeto de derechos, y su existencia misma es portadora de
valores y normas, que pueden encontrarse, pero no inventarse”24.

Esto último que hemos citado supra es la continuación del desarrollo del razonamiento de
Ratzinger, quien en el párrafo anterior de su discurso asevera que “la idea del derecho
natural presuponía un concepto de naturaleza en el que naturaleza y razón se daban la
mano y la naturaleza misma era racional. Pero esta visión ha entrado en crisis con el
triunfo de la teoría de la evolución. La naturaleza como tal, se nos dice, no es racional,
aunque existan en ella comportamientos racionales: ése es el diagnóstico evolucionista,
que hoy en día parece poco menos que indiscutible”.

A esto se debe que, según nuestra perspectiva, todo sistema jurídico debe estar
informado por el concepto fundamental de Derechos Humanos.

Esta concepción de Ratzinger (que quizás se pueda entender incluso mejor en el contexto
de su diálogo con un pensamiento racionalista como el de Habermas) es inherentemente
una respuesta a planteos como el de Ferrajoli, según quien “el resultado final del
cognoscitivismo ético es, de modo inevitable, el absolutismo moral y,
consiguientemente, la intolerancia ante las opiniones morales disidentes”25.

Considerar que el derecho natural sigue existiendo pero ahora limitado al concepto
de Derechos Humanos abre las puertas a los debates democráticos de una sociedad
plural y madura. El absolutismo moral que plantea Ferrajoli no se encuentra presente
aquí, ya que el derecho natural (que el autor identifica con el cognoscitivismo ético) está
ligado a la dignidad humana esencial.
Nos resulta imposible no recordar aquí los “principios generales de humanidad” o
“conciencia pública” o “conciencia universal”26 a los que han recurrido los Tribunales
de Núremberg y Tokio para juzgar algunas de las atrocidades cometidas durante la
Segunda Guerra Mundial (aunque, claro está, con fundamentos distintos a los de
Ratzinger).

24
Joseph Ratzinger. https://www.lanacion.com.ar/704221-por-joseph-ratzinger. Recuperado: 31-08-2018.
25
Luigi Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2010, p. 31.
26
José Dobovsek, Inclusión de los Tratados en el Derecho Argentino, Aequitas, Número 6, 2012, p. 30.

9
Volviendo a la definición de Ulpiano de justicia, creemos que no hay mayor expresión
del “dar a cada uno lo suyo” o del estado de tsédek que se realiza a través de la
mishpat que el hecho de reconocer, proteger y promover los Derechos Humanos de
toda persona.
Por eso, para nosotros, los DD.HH. (que solemos mencionar como “derechos
personalísimos” en la teoría civil general) son la máxima expresión de la justicia.

Para concluir este razonamiento, creemos que un sistema de normas jurídicas que
encuentre en los derechos fundamentales de la persona humana y en su dignidad
inalienable su fundamento primigenio y sine qua non es un sistema que se acerca
efectivamente al concepto de derecho entendido como la res iusta e implica un
grandísimo incremento virtuoso de las dosis de justicia.

- 5) La virtuosa y justa constitucionalización de los principios generales del

derecho privado argentino:

En el proemio del presente trabajo habíamos resaltado un fragmento de la introducción de

Ricardo Lorenzetti al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación donde se afirmaba que
a partir de este comienza a existir una “comunicabilidad de principios entre lo
público y lo privado” y de allí desprendíamos que estamos viviendo una
constitucionalización de los principios generales del derecho privado, lo cual es parte del
fundamento de este texto que aquí presentamos.

Luego de intentar exponer cuáles son nuestros fundamentos y de pasar revista por lo que
entendemos por principio general del derecho y por justicia como virtud, resaltando la
posición de Joseph Ratzinger respecto a lo que él entiende hoy por derecho natural,
hemos arribado por fin al corolario de nuestro razonamiento: una constitucionalización
de los principios generales del derecho privado es intrínsecamente virtuosa por ser
justa per sé.

Sabemos que la “identificación del iustum”27 en lo concreto entraña una dificultad

insoslayable. A eso se debe que queremos aclarar que lo aquí expuesto quiere ser,
teleológicamente, un mero aporte a un debate que es evidentemente amplio.
Creemos que nuestra perspectiva (desde el iusnaturalismo) sienta una base que es

27
Cfr. Miguel Ayuso Torres, op. cit., p. 129

10
común a toda la humanidad, independientemente de ideologías, orígenes, razas, credos
o tendencias científicas: los Derechos Humanos y el ideal de justicia.

En el presente apartado, partiremos de una cita del civilista Antonio Gordillo que
creemos que resume muy bien nuestra postura y, además, consideramos que está en
línea con lo que asevera Guillermo Borda al respecto y que expusimos en el segundo
apartado.
Así las cosas, Gordillo afirma que “la norma constitucional, como resultado del más
amplio consenso social, y como expresión de los valores más básicos y
fundamentales, está llamada a ser la instancia jurídica que, supraordinada al resto del
ordenamiento, aunque dentro del mismo (artículo 9.1 de la Constitución Española), puede
jerarquizar las Fuentes del Derecho, e imponerles al mismo tiempo su contenido
justo28. He aquí cómo por esta vía los Principios Generales del Derecho pueden
corporeizarse y obtener efectividad en su función informadora del ordenamiento”29.

En este sentido, afirmamos nosotros que si la Constitución es la “expresión de los

valores más básicos y fundamentales” (es decir, los Derechos Humanos, expresados
en principios como el pro homine, en los derechos personalísimos o en la regla
insoslayable de la primacía de la dignidad humana), la constitucionalización de los
principios generales del Derecho privado es intrínsecamente justa, pues el derecho
es esencialmente la cosa justa (al menos en lo medular, no deseando descartar de
ninguna forma el factor argumentativo).

En su Código Comentado, dice Ricardo Lorenzetti que “el bloque de constitucionalidad

se manifiesta en todos los campos: la protección de la persona humana a través de los
derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las
personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes
ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción
de la coherencia del sistema de Derechos Humanos con el Derecho Privado” 30.

28
En nuestra opinión, el hecho de que algo esté expresado en la Constitución política de un Estado no
implica necesariamente que ese contenido sea justo. Incluso una Constitución Nacional puede contener
cláusulas injustas (Ferrajoli pone el ejemplo de la 2° Enmienda del Bill of Rights en los EE.UU., sobre el “right
to bear arms”), aunque presumimos para nuestro análisis que ello no suele ser de esa forma.
29
A. Gordillo, Ley, principios generales y Constitución. Apuntes para una relectura desde la Constitución, de
las fuentes del derecho, Madrid, 1990, pp. 23 y 24.
30
Ricardo Lorenzetti, Código Civil y Comercial Comentado, Tomo I, p. 30.

11
Creemos que todo lo expuesto puede resumirse en el siguiente principio proveniente del
derecho romano: “homo homini sacra res” (toda persona es sagrada, o literalmente, el
hombre es cosa sagrada para el hombre).

Si bien lo afirmamos desde nuestra condición de creyentes y como herederos de la

tradición judeocristiana expuesta precedentemente, consideramos que no puede haber
mayor “dosis de justicia” que la susodicha afirmación, que también se podría resumir
de forma más sucinta en el principio de “humanitas”, desarrollado por Labruna y citado
por el Dr. Costa, según el cual “la centralidad constitutiva del hombre impone tratar
como principio, como la realidad más importante, los estatutos de la persona (…)
Estos estatutos dan la medida del derecho, la proporción de las relaciones con los
demás hombres y con las cosas”31.

Además, y siguiendo la exposición del Dr. José Carlos Costa, queremos recordar como
expresión de lo susodicho el principio de la æquitas romana, o equidad, que
sabiamente define Ostiense de la siguiente manera: “æquitas est iustitia dulcore
misericordiæ temperata”32 (la equidad es la justicia dulcemente temperada por la
misericordia). Asimismo, en la Ética a Nicómaco, Aristóteles la define como “la dichosa
rectificación de la justicia rigurosamente legal”33 Podríamos afirmar que se trata de la
justicia del caso concreto, la que aporta adecuación.

Finalmente, en aras de concluir nuestro análisis axiológico (que informa necesariamente

lo normativo, claro), nos gustaría dejar a las claras que celebramos profundamente
la constitucionalización (entendida como bloque de constitucionalidad, según se
desprende de los comentarios de Lorenzetti) de los principios generales del derecho
privado como una muestra del idealismo humanista impregnando el aspecto
normativo.

De todas formas, sabemos que este análisis no es suficiente. Entendemos que puede
ponerse en tela de juicio si desde lo metodológico era necesario proceder a realizar
un fenómeno de “constitucionalización” en el derecho civil.
De esta forma, procederemos en el próximo apartado a tratar la cuestión de si esto
resultaba menester o más bien lo contrario.

31
José Carlos Costa, op. cit., p. 23.
32
Paolo Prodi, Una Historia de la Justicia, Ed. Conocimiento, 2008, p. 113.
33
Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro Quinto, Capítulo X.

12
 - 6) ¿Era necesaria una constitucionalización de los principios generales del
derecho privado? Diálogo entre Rodolfo Vigo y Fernando López de Zavalia:

Respecto a este asunto, nuestra intención es poner en relación dialógica y confrontar las
posiciones contradictorias de estos dos importantes juristas argentinos para poder ofrecer
al lector dos concepciones de la nueva “constitucionalización del derecho privado”
proclamada por Lorenzetti.

Por un lado, en su comentario al Título Preliminar, Rodolfo Vigo incluye la

constitucionalización dentro de “lo positivo”. De esta forma, afirma que: “el derecho
civil deja de ser una rama insular o autista para abrirse y generar puentes con el
derecho en general, y en particular con la Constitución y los Tratados que la Argentina
sea parte, aquí se mencionan expresamente los tratados de derechos humanos34”.

Del lado contrario, López de Zavalia asevera que “el Derecho Privado no necesitaba
de ninguna norma de rango inferior a la Carta Magna que dispusiera su
“constitucionalización”, pues ella ya estaba directamente ordenada por el art. 31 de
la Constitución Nacional, y tal era enseñanza corriente de prestigiosa doctrina (…)
ciñéndonos al estricto marco de la regulación contenida en el C. Civil, dicha
“constitucionalización” estaba implícitamente prevista en el art. 14, inc. 1, que
declaraba inaplicables las leyes extranjeras cuando se opusieran “al derecho
público o criminal de la República”35.

Entretanto, Rodolfo Vigo encuentra al nuevo Código Civil y Comercial como una
superación del paradigma europeo legalista decimonónico donde “la Constitución
se reducía a un programa político dirigido al legislador, pero no podían los jueces y
juristas recurrir a ella en orden a buscar respuestas jurídicas para los problemas o casos
de los que se ocupaban”.

De esta forma, podemos ver las dos posturas contradictorias entre sí sobre si
metodológicamente era necesario emprender un fenómeno de “constitucionalización”.
Evidentemente, para Rodolfo Vigo sí lo era, ya que para él es positivo este proceso por
el cual el derecho civil deja de ser “una rama insular o autista para abrirse”.
Pero del otro lado, para López de Zavalia el derecho civil ya estaba

34
Rodolfo Vigo, Comentarios al Capítulo I del Título Preliminar, En Análisis del proyecto de nuevo Código
Civil y Comercial 2012, p. 64.
35
Fernando José López de Zavalia, Código Civil y Comercial, El Método, el Título Preliminar, p. 4.

13
“constitucionalizado” a través del artículo 14 inciso 1° del Código de Vélez y del artículo
31 de la Constitución Nacional, por lo que evidentemente, para este jurista esa apertura
ya existía y no veía al derecho civil como una rama insular o autista, sino realmente
integrada al orden constitucional a través de la normativa citada.

Si bien la diferencia de concepciones acerca de si una constitucionalización era necesaria

o la misma ya existía es más que evidente, podemos ver un punto de acuerdo, y es que
para ambos autores resulta positivo que el derecho civil esté integrado al orden
constitucional.
En ese sentido, parece existir una opinio iuris sobre la necesidad de superar aquel
paradigma europeo decimonónico y considerar a la Constitución una norma operativa
que impregna todo el sistema jurídico subordinado, siendo mucho más que un simple
“programa político”.

- 7) Conclusiones:

A lo largo de este trabajo hemos intentado entender mejor de qué se trata el fenómeno de
constitucionalización de los principios generales del derecho privado que, según
Lorenzetti, tendría lugar con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Si hemos concluido que esta constitucionalización es justa y virtuosa desde el punto

de vista valorativo, se debe a la concepción del derecho que tomamos para nuestro
análisis y a lo que entendemos por “justo”.
Esto, repetimos, independientemente de las distintas posturas que pueden existir respecto
a la necesidad o no de emprender un fenómeno como el descripto por el Presidente de la
Corte Suprema de Justicia. Desde el punto de vista metodológico, hemos decidido
limitarnos meramente a mostrar las posturas existentes, ejemplificándolas a través de dos
destacados exponentes de las mismas.
Lo anterior se debe a que lo central de nuestro juicio está enmarcado en el campo de
lo axiológico.

Queremos finalizar nuestro trabajo recordando que, según Lorenzetti, “el bloque de
constitucionalidad se manifiesta en todos los ámbitos”. En este sentido, entendemos que
los Derechos Humanos (según expusimos, la máxima expresión del ideal de justicia
para nosotros y lo que queda en pie del derecho natural para Ratzinger) se expresan
de forma inequívoca en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de la

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materia que componen el “bloque de constitucionalidad” mentado en la doctrina de
Germán Bidart Campos.

Esto, sin dudas, se expresa en principios generales del derecho privado que hemos
mencionado en acápites anteriores, como el principio pro homine (del cual se deriva el
principio de favor debitoris) o la equidad.

Particularmente, y como concreción práctica de los argumentos iusfilosóficos que hemos

expuesto, el principio de favor debitoris consiste en una pauta interpretativa que implica
inclinarse por la parte más débil de la relación jurídica. En el campo patrimonial,
podemos encontrar ejemplos claros en el Código Civil y Comercial, como la posibilidad
del deudor de sumas de dinero en moneda extranjera de liberarse “dando el
equivalente en moneda de curso legal” (art. 765), las facultades conferidas a los
jueces para reducir la tasa de interés cuando supere "el costo medio del dinero para
deudores" (art. 771) o toda la normativa destinada a la protección de los inquilinos
(verbigracia art. 1196) en contratos de locación y de los consumidores en los contratos
de consumo (art. 1094), etc.

Según afirma el Profesor Dr. González Saborido, “los derechos humanos no son otra
cosa que la juridificación de la dignidad humana”36. En tanto, y desde un punto de
vista teológico cristiano, Enrique Dussel habla de “el pobre que clama justicia desde su
derecho absoluto, santo, de la persona en cuanto tal”37.

De esta forma, la justicia está en el hecho de que los principios generales

reconocidos en el nuevo Código Civil y Comercial giren, esencialmente, en torno al
valor supremo de la persona humana.
Es la juridificación positiva de ese derecho absoluto (y natural, agregaríamos) a la
dignidad humana, que corresponde a todo ser humano simplemente por ser tal.
Derecho que corresponde al hecho de que todo ser humano es persona.

36
Juan Bautista González Saborido, Los fundamentos de un nuevo paradigma de Seguridad Social: la
centralidad de la dignidad de la persona humana y su naturaleza social para construir un sistema de
Seguridad Social solidario.
37
Enrique Dussel, Ética Comunitaria, Ediciones Paulinas, 1986, p. 49.

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