A r t u r o A l e s s a n d r i R.

M a n u e l S o m a r r i v a U.
A n t o n i o V o d a n o v i c Ii.

TRATADO
DÉLAS
OBLIGACIONE
Volumen I
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Y S U S DIVERSAS C L A S E S
ACTUALIZADA

EDITORIAL
JURÍDICA
DE CHILE
 ARTURO ALESSANDRI R.
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.

¿OD í -

TRATADO DE
LAS OBLIGACIONES
VOLUMEN DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Y SUS DIVERSAS CLASES

Segunda edición ampliada y actualizada

por Antonio Vodanovic H.

EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

 CAPITULO I

CARACTERIZACIÓN DE LAS O B L I G A C I O N E S
E IMPORTANCIA DE ELLAS

1. ETIMOLOGÍA. Obligación viene del latín ob-ligare (atar a, ligar c o n ) .

Significa, pues, ligar o amarrar, porque el deudor, el obligado, en la
fase más primitiva del Derecho Romano, podía realmente ser atado
con cuerdas o cepos. Por el contrario, solvere, pagar, es desatar, desligar,
porque con el acto del pago el deudor se liberaba de sus amarras.
Con el tiempo, a impulsos del progreso, todas esas palabras pierden
su significado literal y adquieren uno metafórico o, como dicen los
filólogos, figurado o traslaticio.
La palabra castellana obligación, tal como hoy la escribimos, comen-
zó a usarse en el siglo X I I . 1

2. SENTIDOS EN QUE PUEDE TOMARSE LA PALABRA OBLIGACIÓN. La pala-

bra obligación puede tomarse en el sentido de una relación jurídica
completa o total, y en el de deber jurídico que expresa el lado pasivo
de esa relación.

3. LA OBLIGACIÓN COMO RELACIÓN JURÍDICA TOTAL. En este sentido la

obligación se define como el vínculo jurídico en virtud del cual una
persona (deudor) se encuentra en la necesidad de realizar una presta¬
ción en interés de la otra (acreedor), que tiene el derecho de preten-
derla, constriñendo a la primera, por los medios legales, a realizarla.
Prestación es el comportamiento que debe observar el deudor para
satisfacer el interés del acreedor, y se traduce en una acción positiva (dar,
hacer) o en una negativa, es decir, en una abstención (no dar, no hacer).
Nuestro Código Civil, al igual que la mayoría de los códigos extran¬
j e r o s , no define la obligación, pero al intentar, sin buen éxito, precisar
la noción de contrato, enuncia elementos de la obligación, las partes y

1
Fernando Corripio, Diccionario Etimológico General de la Lengua Castellana, Barcelona,
1979, palabra obligar, p. 327.

7
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

el objeto de la prestación. Declara que contrato o convención es un

acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa (artículo 143 8 ) .
Las obligaciones se denominan de dar o de no dar, de hacer o de
no hacer, según sea la prestación.
Obligación de dar es en sentido estricto la que tiene por objeto una
prestación que consiste en transferir la propiedad o constituir un dere-
cho real. Es obligación de dar, por ejemplo, la del vendedor de transfe¬
rir el dominio de la cosa vendida al comprador, y es también obligación
de dar la del dueño de un fundo que se compromete a constituir un
usufructo sobre dicho fundo en favor de otra persona.
La obligación de no dar consiste en abstenerse de transferir la propie¬
dad de una cosa o de constituir sobre ella un derecho real.
La obligación de hacer "consiste esencialmente en una actividad del
deudor, o sea, en una energía de trabajo, mental o material, proporcio¬
nada por el deudor, en beneficio del acreedor o de terceros" (Messi-
n e o ) . Ejemplo de obligación de hacer es la del pintor de llevar a la tela
el retrato de una persona, y también la de los empleados y obreros de
efectuar las labores para las cuales fueron contratados.
Obligación de no hacer es aquella cuya prestación tiene por objeto el
deber del deudor de no hacer o el deber de tolerar que el acreedor
ejecute uno o más hechos que a no mediar la obligación le estaría
vedado llevar a cabo. Ejemplo típico de obligación de no hacer es la
del vendedor de un establecimiento de comercio de no abrir otro
similar dentro de cierto radio del vendido. También es ejemplo de
obligación de no hacer la del sujeto que se obliga a dejar pasar por su
fundo a las personas que moran o trabajan en el fundo vecino.

4. LA OBLIGACIÓN EN SUS A S P E C T O S PASIVO Y ACTIVO. En su aspecto o

lado pasivo, la obligación recibe el nombre más específico de deuda, y
es la necesidad o el imperativo del deudor de cumplir una prestación
(dar, hacer o no hacer) como consecuencia de la relación jurídica que
lo liga al acreedor.
En su aspecto o lado activo, la obligación recibe el nombre de crédi¬
to, y es el derecho que, merced a la relación jurídica, tiene el acreedor
de exigir en su interés una prestación al deudor.
El derecho personal o crédito y la deuda u obligación en sentido
pasivo son dos nociones correlativas e inseparables: donde hay un dere¬
cho de crédito hay también una obligación, y viceversa. El propio Códi¬
go Civil alude a esta correlación; dice: "Derechos personales o créditos
son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligacio¬
nes correlativas" (artículo 5 7 8 ) .
 CARACTERIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES E IMPORTANCIA DE ELIAS 9

5. E L DEBER J U R Í D I C O Y LA OBLIGACIÓN EN SENTIDO PASIVO. La obliga¬

ción en sentido pasivo no es sino una especie de un concepto más
amplio, el deber jurídico, definido como la necesidad en que, por man¬
dato del ordenamiento jurídico, se encuentran los hombres de obser¬
var determinada conducta (hacer o no hacer algo). El lenguaje cotidiano
y algunas leyes suelen tomar la palabra obligación en el sentido amplio
de deber jurídico, y califican de obligación tanto el deber de cumplir
con el servicio militar como el deber de fidelidad conyugal o el que
tiene el comprador de pagar el precio. El Código Civil no escapa a esta
tendencia, y así, por ejemplo, señala como obligación el deber que
tienen los cónyuges de guardarse fe (artículo 1 3 1 ) .
¿Cuál es la característica de la obligación propiamente tal que la
diferencia de los demás deberes jurídicos? La ciencia del Derecho has¬
ta hoy no ha logrado establecer un criterio distintivo neto. Ajuicio de
algunos, como el romanista Arangio-Ruiz, todo esfuerzo por conseguir¬
lo sería vano, porque el criterio diferencial preciso es inalcanzable.

6. SITUACIONES SUBJETIVAS QUE NO CONSTITUYEN OBLIGACIÓN. Hay si¬

tuaciones subjetivas pasivas que un análisis elemental revela que no
constituyen obligación: a) el deber genérico de abstención, b) la situa¬
ción correlativa del llamado derecho potestativo, y c) la carga.

7. a) EL DEBER GENÉRICO DE A B S T E N C I Ó N . Este deber es el que pesa

sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho que pertur¬
be o moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No consti¬
tuye una verdadera obligación, porque la obligación supone un deudor
determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en
ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber gené¬
rico. Sólo su infracción hace surgir un sujeto pasivo determinado; pero
éste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligación generada
por el hecho dañoso: el tercer infractor se transforma en deudor de
ella. Si una persona no respeta el derecho de propiedad de otra y, por
ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligación de pagar el
perjuicio no emana de la vulneración del deber genérico de absten¬
ción, sino del hecho ilícito que causa daño.

8. b) LA SUJECIÓN CORRELATIVA DEL LLAMADO DERECHO P O T E S T A T I V O .

Gran parte de la doctrina moderna reconoce categoría de derecho
subjetivo al poder que, por efecto de una relación determinada, tiene
el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad, es decir, por
un acto unilateral, un cambio en la situación jurídica del sujeto pasivo,
que no puede ni debe hacer nada, sino resignarse a sufrir las conse¬
cuencias de aquella declaración de voluntad. Este poder que lisa y
 10 i RAÍ \n< > DI- i \SOH; K.\( IONKS

llanamente somete al sujeto pasivo a las consecuencias de la declara¬

ción de voluntad del titular, se llama derecho potestativo.
Ejemplo típico es el derecho de pedir la partición de la comunidad:
ella siempre puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (Código
Civil, artículo 1 3 1 7 ) . Supuesto que esta última hipótesis no se dé, los
comuneros demandados de partición nada pueden hacer para oponer¬
se y conservar su situación. Otros ejemplos de derechos potestativos
serían los siguientes: el derecho del censviario que no debe cánones
atrasados para redimir el censo (artículo 2 0 3 9 ) ; el derecho de pedir la
resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte (artícu¬
lo 1 4 8 9 ) ; el derecho de desistirse de los contratos de duración indeter¬
minada; el de confirmar o ratificar los actos nulos relativamente; el de
aceptar una herencia; el derecho de prelación; el de elegir en las
obligaciones alternativas; el de compensación; el poder del acreedor
de ceder el crédito; la renuncia de cualquier derecho, etc.
Hay autores que niegan categoría de derecho al potestativo; éste
sería elemento de otros derechos, una simple facultad de ellos, es de¬
cir, una posibilidad o modo concreto de actuarlos, o sea, de utilizarlos.
Así como en el seno del derecho de propiedad el uso, el goce y la
disposición son facultades de este derecho, de igual manera los llama¬
dos derechos potestativos serían facultades de otros derechos, y no
poderes independientes constitutivos por sí mismos de derechos. El
pretendido derecho potestativo configuraría un poder secundario, de¬
pendiente del principal que caracteriza al derecho de que forma parte.
Si hiera de otra manera, el potestativo aparecería como un derecho sin
deber correlativo, ya que la sujeción a que se encuentra sometido el
sujeto pasivo de soportar las consecuencias del acto unilateral del titu¬
lar, no es un deber de no hacer, porque todo deber ofrece la posibili¬
dad de ser infringido, y esta posibilidad no se da en la sujeción de que
hablamos, comoquiera que el derecho potestativo, por definición, pres¬
cinde o hace abstracción del comportamiento del sujeto pasivo.
Los partidarios del derecho potestativo observan que si por derecho
subjetivo se entiende el poder de obrar reconocido a cada sujeto para
la satisfacción de su propio interés, protegido por el ordenamiento
jurídico, no hay duda de que el potestativo constituye un derecho,
cuyo contenido se agota en la potestad del titular de hacer o no hacer
algo por sí mismo para satisfacer o realizar precisamente su propio
interés. En cuanto al deber correlativo, afírmase que también lo hay;
sólo que no es un deber de conducta o comportamiento, como sucede en
la obligación, sino un deber de respeto.
Se ha replicado que esta última parte de la defensa de los derechos
potestativos es artificiosa: el sujeto pasivo no está en situación de respe¬
tar o no respetar la decisión del titular; simplemente, y bajo un signo
 CARACTERIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES E IMPORTANCIA DE ELLAS 11

fatal, debe soportarla y recibir sus efectos. Los terremotos no se respe¬

tan; se sufren.
Pero sean o no los potestativos verdaderos derechos, lo que interesa
poner de relieve es la situación subjetiva pasiva, reverso o correlativo de
la potestad del titular: ella no es dar obligación, sino una sujeción o
sometimiento a dicha potestad, que excluye o paraliza cualquier con¬
ducta del que sufre sus consecuencias.

9. c) LA CARGA. En la lengua del Derecho se entiende por carga "la

conducta a la cual el sujeto está obligado no por un correspondiente
derecho ajeno, sino para lograr un cierto efecto jurídico; conducta
que, si no se lleva a cabo, determina como consecuencia la imposibili¬
dad de ejercitar cierta facultad jurídica o la pérdida de ciertas situacio¬
nes preconstituidas a su favor" (Candian).
Un ejemplo de carga es la necesidad de probar los hechos constitu¬
tivos de la demanda. La ley no manda directamente al actor probar
tales hechos, o sea, el hecho o acto jurídico sobre el cual funda su
pretensión; ninguna sanción le impone si no suministra la prueba.
Pero condiciona el acogimiento de la demanda a la demostración de
los hechos que constituyen su fundamento. De la misma manera, si se
ha celebrado pacto de retroventa, el vendedor puede o no reembolsar
al comprador la cantidad estipulada; pero si quiere recobrar la cosa,
necesariamente deberá hacer el reembolso. La prueba, en el primer
caso, y el reembolso, en el segundo, no son obligaciones, porque si se
realizan no es para satisfacer el interés de otro, sino el propio. Y en
esto estriba la diferencia esencial entre una y otra figura: la obligación
es un sacrificio en interés ajeno; la carga, en uno propio.
Nota común de la obligación y la carga es la necesidad, el imperativo
de hacer algo; pero mientras el imperativo de la primera es absoluto,
que debe ser respetado en todo caso (imperativo categórico), el de la
segunda es sólo condicional, representa una necesidad práctica que
sirve como medio para alcanzar el fin que se pretende (imperativo
hipotético): "Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres
que ella sea acogida".

10. ESTRUCTURA DE LA OBLIGACIÓN; ELEMENTOS D E ÉSTA. Se ha defini¬

do la obligación como un vínculo o una relación jurídica entre dos
personas determinadas en virtud de la cual una de ellas, el deudor, se
encuentra en la necesidad de realizar una prestación en interés de la
otra, el acreedor, que puede exigírsela.
De esta definición se infiere que son tres los elementos o requisitos
esenciales que forman la estructura de la obligación: a) la relación o
vínculo jurídico que liga a los dos sujetos, y en virtud del cual uno de
l'J TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ellos, el acreedor, tiene una pretensión respecto del otro, el deudor, es

decir, tiene una facultad de exigir de este último un determinado com¬
portamiento, que el deudor está en la necesidad de realizar; b) los
sujetos entre los que opera la relación, uno de los cuales es el titular
activo, el acreedor, que tiene la facultad de exigir la prestación, y el
otro el titular pasivo, el deudor, para quien el cumplimiento de la
prestación es un deber; y c) la prestación, que es cualquier actividad,
positiva o negativa, que el deudor ha de cumplir en interés del acree¬
dor: dar, hacer o no hacer alguna cosa.

11. D E R E C H O DE OBLIGACIONES; SU CONTENIDO. El Derecho de Obliga¬

ciones, en su sentido amplio, comprende dos partes: una general, lla¬
mada teoría de las obligaciones, y otra especial.
La parte general o teoría de las obligaciones se ocupa del concepto de
éstas, de sus elementos, de sus diversas clases y modalidades, las mane¬
ras de hacerlas cumplir y los diversos modos de extinción de las mis¬
mas.
La parte especial está consagrada a los principios y normas que rigen
las distintas fuentes de las obligaciones: contratos, cuasicontratos, deli¬
tos, cuasidelitos y ley. En esta parte reciben aplicación las reglas de la
teoría general con ciertas adaptaciones o modificaciones exigidas por
la especialidad de los respectivos casos.
En sentido restringido el Derecho de Obligaciones se contrae a la
teoría general; las otras fuentes, como los contratos y los hechos ilíci¬
tos, se exponen detallada y analíticamente, considerando todas sus va¬
riedades, en tratados especiales.
Nuestro estudio se limita a la teoría general.
La palabra teoría no delata, en este caso, el concepto opuesto a lo
práctico, y tampoco se toma como sinónimo de principios abstractos o
puros. Aquí teoría significa la concepción metódica y sistemáticamente
organizada de la materia en referencia. Abraza, por consiguiente, la
exposición de principios científicos a que dicha materia se sujeta o
puede sujetarse y las normas positivas que la regulan.

12. IMPORTANCIA DEL D E R E C H O DE OBLIGACIONES, a) Importancia prácti-

ca y rol jurídico de la obligación. Tanto el derecho real como el de crédito
tienden a asegurar al hombre la satisfacción de sus necesidades de
vida. El primero pone a disposición del titular cosas del mundo exte¬
rior para que ejerza sobre ellas un poder exclusivo, libre de intromisio¬
nes de extraños. Por su lado, el derecho de crédito permite al ser
humano obtener bienes de que carece y servicios que no puede pro¬
porcionarse con su solo esfuerzo individual; por la vía de la obligación
intercambia con sus semejantes productos y servicios. El roljurídico de
 CARACTERIZACIÓN DE IAS OBLIGACIONES E IMPORTANCIA DE ELLAS

tro, el deudor, es la obligación es dar forma legal a la cooperación que los hombres se
eterminado com¬ prestan para satisfacer sus necesidades individuales y colectivas.
e realizar; b) los b) Importancia científica trascendente. Por su mismo interés práctico,
rales es el titular como que las obligaciones son la base de la vida jurídica cotidiana, es
1 prestación, y el natural que, desde los tiempos del Derecho Romano, los juristas se
nplimiento de la hayan afanado en pulir al máximo la técnica de ellas. Los conceptos
alquier actividad, fundamentales de las relaciones obligatorias, a través de los siglos, se
interés del acree- han ido plasmando con profundidad y finura y, en ciertos aspectos, con
la precisión de la ciencia matemática. Sus doctrinas han servido de
base o modelo a todas las ramas del Derecho, naturalmente con las
adaptaciones propias de las necesidades de estas últimas.

13. ESTABILIDAD Y EVOLUCIÓN DEL D E R E C H O DE OBLIGACIONES. Repre¬

senta un lugar común la afirmación de que el Derecho de Obligacio¬
nes es al mismo tiempo estable y cambiante. La estabilidad, en gran
parte, es consecuencia de la lógica eterna que encierran muchos de sus
principios. Las X I I tablas de los romanos del año 4 5 1 antes de Jesucris¬
to dicen que si existen varios acreedores o varios deudores de una
misma obligación, cada uno de ellos no puede demandar el pago o ser
constreñido a éste sino hasta concurrencia de su parte (tabla V I I I ) , o
sea, el principio es el de que las obligaciones son simplemente conjun¬
tas, y no solidarias. Nada distinto establece el Código Civil de la Repú¬
blica Rusa de 19 6 4 . Este cuerpo legal, promulgado en la época soviética,
dispone a la letra: "Si varios acreedores o varios deudores participan en
la obligación, cada uno de los acreedores puede exigir la ejecución, y
cada uno de los deudores debe ejecutarla por una parte igual a la de
los otros, a menos que la ley o el contrato dispongan otra cosa" (artícu-
lo 1 7 9 ) .
El Derecho de Obligaciones es también estable porque su técnica
permite, en buena medida, estructurar instituciones elásticas capaces
de resistir el tiempo o adaptarse a las exigencias ulteriores que surgen.
Pero el progreso de la civilización no se detiene. Crea nuevas cosas,
nuevos servicios, nuevas relaciones. Impregna además a las institucio¬
nes antiguas de otra filosofía influida por los cambios sociales, políticos
y económicos que el Derecho de Obligaciones registra constantemen¬
te. Por eso las relaciones obligatorias de nuestros días, si en buena
parte son las de ayer, también son otras en grandes sectores.

1 4 . TENDENCIA HACIA I A UNIFICACIÓN INTERNACIONAL DEL D E R E C H O DE

OBLIGACIONES. Hay instituciones jurídicas, como la filiación, el matri¬
monio, las sucesiones hereditarias y otras por el estilo, que están mar¬
cadas por la idiosincrasia de cada pueblo, sus tradiciones y costumbres
peculiares. Natural es entonces que no se presten a la unificación inter-
11 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

nacional de las normas que las rigen. Pero no ocurre lo mismo en el

campo de las obligaciones: éstas responden sobre todo a necesidades y
criterios económicos muy similares, hoy más que nunca, en los diversos
países. Por eso existe una fuerte tendencia hacia la unificación interna¬
cional del Derecho de Obligaciones. Tal unificación facilitaría notable¬
mente las relaciones económicas entre los particulares de las múltiples
naciones de este mundo globalizado.
Décadas atrás ya hubo un serio esfuerzo unificador. Jurisconsultos
italianos y franceses redactaron, en conjunto, un Proyecto de Código de las
Obligaciones y de los Contratos, aprobado en París en octubre de 1927. Su
texto, redactado en francés e italiano, fue publicado en Roma en el
año 1928, y en París, en 1929. El trabajo efectuado se hizo con el
propósito de que fuera adoptado en aquellos dos países, y si bien la
meta no se alcanzó, muchas normas de ese proyecto fueron incorpora¬
das en el Código Civil italiano de 1942 y en algunas leyes reformadoras
del Código Civil francés.
Puede que en el siglo X X I los intereses comunes de algunos grupos
de países los lleven a adoptar un mismo Código de las Obligaciones.
 CAPITULO II

DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES

Y L O S PERSONALES

15. NOCIÓN DE UNOS Y OTROS. LOS derechos patrimoniales se dividen

en reales y personales.
Derecho real es aquel que atribuye a su titular un poder inmediato
sobre la cosa, poder que, dentro de los márgenes fijados por la ley,
puede ser más amplio o menos amplio y que, en todo caso, es oponible
a cualquiera otra persona.
Derecho personal, llamado también de crédito o de obligación, es el que
nace de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la
cual una de ellas (deudor) está en la necesidad de cumplir una deter¬
minada prestación (dar, hacer o no hacer) en interés de la otra (acree¬
dor), facultada para exigir tal prestación.
Nuestro Código Civil dice que "derecho real es el que tenemos
sobre una cosa sin respecto a determinada persona" (artículo 577, inci¬
so I ) . Con laconismo espartano quiere expresar que el objeto del
o

derecho real es una cosa y que este derecho puede hacerse valer, opo¬
nerse, contra cualquiera y no sólo contra determinada persona. Agrega
el Código que "son derechos reales el de dominio, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de pren¬
da y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales" (ar¬
tículo 577, inciso 2 ) .
o

En seguida el Código Civil declara que "derechos personales o créditos

son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligacio¬
nes correlativas; como el (derecho) que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales" (artículo 5 7 8 ) .

16. COMPARACIÓN DE LOS CARACTERES DEL DERECHO REAL CON LOS DEL
DERECHO PERSONAL. El derecho real y el personal se diferencian en
cuanto a sus elementos constitutivos, al objeto, a la determinación de
este, al carácter absoluto del uno y relativo del otro, acciones a que dan
ir. TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

lugar y prerrogativa, de las cuales el derecho real está dotado y que

generalmente no tiene el derecho personal.

17. a) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS D E UNO Y OTRO DERECHO. El dere-

cho real consta sólo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho
personal, además del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del
mismo, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del dere¬
cho. Con la cooperación de este intermediario entre el titular y el
objeto del derecho es indispensable contar para la realización del dere¬
cho personal; de su comportamiento depende que la obligación se
cumpla, que el crédito se pague. En cambio, la obtención de las utilida¬
des que proporciona el derecho real depende sólo de su titular, sin que
sea menester la actividad jurídica de un tercero. Pedro, para pasearse
por su casa, no necesita, jurídicamente, recurrir a nadie, como tampo¬
co para venderla o coger los frutos que en sus árboles haya.

18. b) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es

siempre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestación de
una cosa, de un hecho o de una abstención.
Sabemos que, según algunos, el objeto del derecho real debe ser
necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas
peculiaridades, admiten que también lo pueda ser una inmaterial (crea¬
ciones del espíritu, producciones del talento o del ingenio). Muchos
no están de acuerdo con esta posición y, como también se recordará,
estiman que debe reconocerse una tercera categoría de derechos, los
llamados derechos intelectuales, que son los que recaen sobre bienes in¬
materiales, o sea, las mencionadas creaciones del espíritu, produccio¬
nes del talento o del ingenio: poesía, novelas, piezas teatrales,
composiciones musicales, diseños, cuadros pictóricos, esculturas, obras
cinematográficas, etc. Estos derechos, por la naturaleza inmaterial de
su objeto, no se avendrían -según los partidarios de la tercera catego¬
ría- a ser jurídicamente tratados como los derechos que recaen sobre
cosas corporales.
Los derechos intelectuales contienen en realidad un derecho patrimo¬
nial y otro moral: el primero otorga a sus titulares la facultad exclusiva o
monopólica de explotar económicamente la obra; el segundo se traduce
en el poder del autor de exigir el reconocimiento de la paternidad de su
obra y a que ésta, en caso de cederse a terceros, no sufra modificación
alguna, etc. 1

1
Véase en Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Tratado de los derechos reales, tomo I, el
título "Derechos intelectuales o derechos sobre bienes inmateriales", números 30 a 35.
 D I S I l\( ION I M R l I ( ) S 1)1- R I ( IIOS RI AI.ISV I O S l'I R S ( )\ \1 E S 17

19. c) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN DEL O B J E T O . La

cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el
objeto del derecho personal no es sino la realización de un hecho, o la
abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede
no ser individualmente determinada, sino sólo serlo en su género (cien
quintales de trigo, cualquier camisa de seda, dos películas cinematográ¬
ficas de tema policial, cualesquiera que ellas s e a n ) .

20. d) CARÁCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSO¬

NAL. El derecho real es absoluto; el personal, relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede
hacerlo valer contra todos los demás sujetos (erga omnes), porque se
estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el
derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede ha¬
cerlo valer sólo contra una o más personas determinadas, ligadas por
un vínculo específico.
¿Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas,
las otras no están obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que
no. Cuando un tercero ajeno al vínculo que supone el derecho relativo
perturba el ejercicio de éste, el derecho que toca invocar en la acción
correspondiente no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el
de no ser injustamente dañado en la persona o en los intereses. Vaya¬
mos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca todo
lo que tengo en la casa que arriendo, impidiéndome volver a ella, a
pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal
alguna para ponerle término anticipado, es indudable que en la de¬
manda que interponga haré valer el derecho al uso de la casa dimanan¬
te del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de éste hállase
obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extraño
ejecuta idénticas maniobras, en la demanda que entable en su contra
no podré invocar el contrato de arrendamiento por no haber respeta¬
do mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana
de un contrato en que él no intervino, sino de la obligación general de
no dañar injustamente al prójimo (C. Civil, artículo 2 3 1 4 ) .
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal
marcada por el carácter absoluto del uno y el relativo del otro, como
quiera que el primero compromete a todo el mundo y el segundo sólo
a las personas que originan la relación jurídica y a los continuadores de
ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no pierda luz convengo
con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de no
hacer en el predio construcción alguna que sobrepase determinada
altura, querrá decir que la servidumbre persistirá aun cuando el predio
1H TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

vecino cambie de dueño varias veces, porque la servidumbre es un

derecho real que debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si
la obligación de no construir nada que sobrepase cierta altura se con¬
viene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del
fundo vecino no estarán obligados a aceptar la mencionada limitación
a sus derechos, porque ella, como derecho personal, sólo compromete
al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales ema¬
nados de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia
se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino
que aseguran la persistencia de la prestación del deudor respecto de la
cosa. Un ejemplo típico lo encontramos en la disposición del Código
Civil según la cual estarán obligados a respetar el arriendo: I todo o

aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título

lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrenda¬
o

dor, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritu¬

ra pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 los acreedores
o

hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura públi¬

ca inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipo¬
tecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes raíces, requerir por sí solo
la inscripción de dicha escritura (Código Civil, artículo 1 9 6 2 , y Ley
General de Bancos, artículo 1 0 1 ) .
Gran relieve alcanza la característica del derecho real de poder ha¬
cerse valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la
cosa, tratándose de los derechos reales de garantía, como la prenda y la
hipoteca. Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta
a la subsistencia de la garantía y a que el acreedor prendario pueda
satisfacer su crédito con el valor de la cosa que se obtenga a través de la
subasta pública de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece
de una garantía real y sólo tiene la llamada garantía genérica o derecho
de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecución
de su crédito sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean
presentes o futuros, excepto los que las leyes declaren inembargables
(Código Civil, artículo 2 4 6 5 ) . Esta garantía genérica no tiene carácter
real y no recae sobre ningún bien determinado ni lo sigue en manos de
terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como
se sabe, es de composición variable, pues tiene un fluir constante de
entrada y de salida de bienes y en un momento dado la garantía que
ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vacío de bienes.
Podría preguntarse qué razón hay para que los derechos personales
o créditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los
terceros adquirentes. La inoponibilidad de los créditos a los terceros
adquirentes se justifica por la exigencia de hacer más simple, expedito
 I H s I I M K >\ K M R K I X )S ! I I K l < 11( )S K l A I . K S V I .< )S I ' K R S < ) \ A I I s 19

y seguro el régimen de la circulación de los bienes. Y para proteger al

acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad,
porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el
deudor para adquirir bienes de éste, disminuyendo así la garantía ge¬
nérica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impug¬
nar tal adquisición mediante la acción revocatoria, llamada también
pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo en el
ordenamiento jurídico de su país. En términos generales, esa acción es
la que tiene el acreedor para revocar los actos jurídicos celebrados por
el deudor en fraude de sus derechos.
Puede observarse, como contrapartida, que hay casos en que el
derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el
dueño de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso
que el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o alma¬
cén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no está
obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por
ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (Código Civil,
artículo 8 9 0 ) .
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, en cuanto
al derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones.

21. e) DIFERENCIACIÓN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR.

La antítesis entre el carácter absoluto del derecho real y el relativo del
derecho personal o crédito se refleja también, naturalmente, en el
campo procesal. Por eso el Código Civil dice -según lo advertimos
antes- que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los
derechos personales las acciones personales (artículos 577 y 5 7 8 ) . Perso¬
nal es, pues, aquella acción destinada a tener eficacia sólo contra una o
más personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos
pueden ser los sujetos pasivos de la acción. Esta recibe el nombre de
personal porque el derecho que se reclama afecta a la persona del
demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligación. Y se
llama acción real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga
omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la
acción. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no
afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicación, en la
que el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, pide
que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (Código Civil,
artículo 8 8 9 ) . La causa por la que se acciona es el derecho real de
dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae.
La acción real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que
protege, no se sabe contra quién podrá dirigirse; lo único que se sabe
20 TRATADO DE I AS OBLIGACIONES

de antemano es que si la acción llega a ejercerse, lo será con relación a

tal o cual cosa. Por eso -según se advirtió— la acción se califica de real,
in rem. En cambio, el titular del derecho personal sabe desde un co¬
mienzo que el demandado será el deudor del crédito, si llega a ser
necesario ejercitar la correspondiente acción, y por eso también ésta se
califica de personal, in personam.

22. f) P R E R R O G A T I V A S DEL D E R E C H O REAL DE QUE GENERALMENTE CARE-

CE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIÓN Y DERECHO DE PREFERENCIA.
Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma,
derivan las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita
contra la persona obligada y, en principio, sólo surte efecto contra una
cosa determinada del deudor, si se halla en poder de éste. El derecho
real, por el contrario, protege la posesión del titular con respecto a la
cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado dere¬
cho de persecución y en el de preferencia.
El derecho de persecución es la prerrogativa del titular de un derecho
real para perseguir el ejercicio de éste sobre la cosa misma sometida a
él y contra todo poseedor o detentador de ella.
El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el
titular de un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa
objeto de su derecho, a todos aquellos que sólo tienen un derecho de
crédito o que no tienen sino un derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan res¬
pecto de los derechos personales. Porque el objeto directo de éstos es
un hecho positivo o una abstención del deudor y no un bien determi¬
nado, aunque indirectamente.la obligación tenga por objeto una cosa
que deba proporcionarse al acreedor.
Sólo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o
crédito goza del derecho de persecución o prefiere a otro y a un
derecho real sobre la cosa en que éste recae. Un ejemplo típico de tal
excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Marítimo, caracteriza¬
do por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores (como
los miembros de la dotación del barco por sus remuneraciones y otros
beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de
quien se encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente
a los demás acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios),
según el orden que la ley señala. El derecho de persecución de que se
habla faculta para solicitar la retención o arraigo de la nave en cual¬
quier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la
ley indica (Código de Comercio, artículos 842 a 8 4 4 ) .
 CAPITULO III

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

23-24. UTILIDAD DE LA CLASIFICACIÓN EN GENERAL. La clasificación es el

método y la operación en cuya virtud se distribuyen en grupos y subgru-
pos una multiplicidad de individuos u objetos según sus semejanzas y
diferencias. Pueden hacerse diversas clasificaciones según sea el factor
a que se atienda, como, por ejemplo, la propiedad común o el carácter
diferencial de los objetos agrupados en la respectiva clasificación.
Las clasificaciones son de gran utilidad porque, en primer lugar,
permiten abarcar de un modo general los conocimientos humanos y
percibir con mayor claridad y más fácilmente las relaciones entre los
seres u objetos; y, en segundo lugar, las clasificaciones son un poderoso
auxiliar de la memoria, que sería incapaz, sin valerse de éstas, de apre¬
ciar el conjunto de los numerosos seres u objetos comprendidos en
ellas y retener sus nombres y propiedades. 1

Siguiendo un orden lógico enunciaremos primero las clasificacio¬

nes de las obligaciones y, después, en otro lugar, las de sus fuentes.

2 5 . DIVERSAS CLASIFICACIONES. En este capítulo nos limitaremos a ex¬

poner de un modo sucinto las principales clasificaciones de las obli¬
gaciones con el único propósito de dar una visión general de cómo se
agrupan las numerosas especies de dichas figuras jurídicas y a preci¬
sar el concepto de cada una de éstas. Las mismas clasificaciones volve¬
remos a tratarlas y agregaremos otras más específicas en los capítulos
pertinentes, es decir, los que se refieren al vínculo j u r í d i c o , a los
sujetos de la obligación, a la prestación y a las modalidades que pue¬
den ofrecer las obligaciones. Incurriremos en esos capítulos en no
pocas repeticiones, justificadas por razones didácticas y por el fin de
alcanzar mayor fluidez y comprensión del discurso en la unidad de
todas sus partes.

1
R Janet, Tratado Elemental de Filosofía, traducción de la cuarta edición francesa, Méxi-
co, 1913, p. 4 8 8 ; Francisco Guerrero, Curso de Filosofía, t. II, Santiago, 1954, N" 18, p. 17.

21
22 TRATADO DE I AS OBLIGACIONES

Todas las clasificaciones que, atendiendo a diversos puntos de vista,

pueden hacerse de las obligaciones, revisten importancia porque hay
reglas propias aplicables a un grupo determinado de ellas e inaplica¬
bles a otro.

26. a) CLASIFICACIÓN QUE CONSIDERA IA FUERZA OBLIGATORIA DEL VÍNCU-

LO: O B L I G A C I O N E S CIVILES Y NATURALES. Atendiendo a la fuerza obliga¬
toria del vínculo, o sea, a si las obligaciones confieren o no acción para
exigir su cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. "Civiles-dice
nuestro Código- son aquellas que dan derecho para exigir su cumpli¬
miento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir su cumpli¬
miento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado
o pagado en razón de ellas" (artículo 1 4 7 0 ) .
La regla general es que las obligaciones sean civiles; la excepción,
que sean naturales. La justificación jurídica de las últimas y todos sus
pormenores se imponen en el capítulo denominado "El vínculo de la
obligación", bajo el título central signado con la letra B .

27. b) CLASIFICACIÓN EN CUANTO A LA UNIDAD Y A LA PLURALIDAD DE

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN. Considerando a los sujetos que inter¬
vienen en las obligaciones, ellas pueden ser simples, y de pluralidad de
sujetos. Simples son aquellas en que interviene un solo acreedor y un
solo deudor. Obligaciones de pluralidad de sujetos son aquellas en que
concurren varios acreedores o varios deudores. Esta pluralidad de suje¬
tos puede consistir en un deudor y varios acreedores, o en un acreedor
y varios deudores.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican en tres gru¬
pos: obligaciones simplemente conjuntas, obligaciones solidarias y obli¬
gaciones indivisibles.
Obligaciones simplemente conjuntas son aquellas en que hay varios deu¬
dores o varios acreedores, o un deudor y varios acreedores o un acree¬
dor y varios deudores, estando cada deudor sólo obligado a su cuota, o
cada acreedor sólo está legitimado para exigir la suya.
En realidad, en las obligaciones simplemente conjuntas hay tantas
obligaciones cuantos sean los deudores o acreedores, pues se reputan
divisibles en tantas partes cuanto sea el número de acreedores o deu¬
dores. Ejemplo: Primus, Secundus y Tertius se obligan a pagar a Quar-
tus 3 millones de pesos; cada uno debe un millón de pesos, y no se les
podrá exigir sino lo que cada uno debe. En este ejemplo hay tres
obligaciones de un millón de pesos. Lo mismo sucede cuando frente a
un deudor hay tres acreedores: a cada uno debe un millón de pesos y
ninguno de ellos podrá exigir al deudor sino lo que a cada uno le
debe.
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES 23

Obligación solidaria o in sólidum es aquella en que hay varios deudo¬

res o varios acreedores, y en que cada deudor, no obstante que el
objeto de la prestación es divisible, está obligado al total de la deuda, y
en que cada acreedor puede exigir, a su vez, el total de ella (artícu¬
lo 1 5 1 1 , inciso 2 ) . De aquí se deduce que hay obligaciones solidarias
O

pasivas y otras activas. Hay obligación solidaria pasiva cuando todos los
deudores se encuentran obligados a una misma prestación de modo
que cada uno puede ser constreñido al cumplimiento de la totalidad y
el cumplimiento por parte de uno de los deudores libera a los otros
frente al acreedor. Y hay obligación solidaria activa cuando cada uno
de los acreedores tiene el derecho de exigir el total y el cumplimiento
logrado por uno de ellos libera al deudor frente a todos los acreedores.
Pasemos, por fin, a la obligación indivisible. Esta se opone a la divisi¬
ble. Dice el Código que la obligación es divisible o indivisible según
tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea
intelectual o de cuota. Así la obligación de conceder una servidumbre
de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisibles; la de pagar
una suma de dinero, divisible (artículo 1 5 2 4 ) .
En la obligación indivisible lo que se opone al cumplimiento par¬
cial de la obligación es la naturaleza del objeto de la prestación debida,
y por eso cuando hay varios deudores o varios acreedores, cualquier
deudor está obligado al pago total de la prestación debida.
Hay una diferencia fundamental entre la solidaridad y la indivisibili¬
dad. En las obligaciones solidarias, el objeto de la prestación debida es
divisible, y es la voluntad de las partes o una disposición testamentaria
o de la ley, la que da derecho a exigir el total de la deuda por parte del
acreedor, o a pagar el deudor requerido ese total. En cambio, en la
obligación indivisible lo que se opone al cumplimiento parcial es la
naturaleza del objeto de la prestación debida, y es esta circunstancia
material, independiente, muchas veces, de la voluntad del hombre, la
que determina el derecho del acreedor de exigir el total, y la que
impone al deudor la necesidad de entregar el total.
Las obligaciones solidarias y las indivisibles se estudian extensamen¬
te en el capítulo denominado "Los sujetos de la obligación".

28. c) G A S I F I C A C I O N E S DE IAS OBLIGACIONES POR RAZÓN DE IA PRESTA¬

CIÓN. Considerando las especies o modalidades de la prestación, pue¬
den hacerse diversas clasificaciones de las obligaciones: 1) Obligaciones
positivas y negativas; 2) Obligaciones específicas y genéricas; 3) Obliga¬
ciones transitorias y duraderas; 4) Obligaciones únicas y múltiples u
objetivamente complejas; 5) Obligaciones divisibles y obligaciones indi¬
visibles; 6) Obligaciones principales y accesorias; 7) Obligaciones líqui¬
das e ilíquidas.
71 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

29. 1) O B L I G A C I O N E S POSITIVAS Y NEGATIVAS; O B L I G A C I O N E S DE DAR, DE

HACER Y OBLIGACIONES DE NO DAR Y DE NO HACER. Atendiendo al conte-
nido de la prestación, según consista en una acción o en una absten-
ción, las o b l i g a c i o n e s se c l a s i f i c a n en positivas y negativas,
subclasificándose las primeras en de dar y de hacer, y las segundas, en
de no dar y de no hacer.
Sobre todas estas obligaciones nos ocupamos en el número 3 de
este tomo ("La obligación como relación jurídica total"); nos remiti¬
mos a lo ahí expresado. Además volveremos sobre el asunto y nos
detendremos en la obligación de entregar en relación con la de dar
("La obligación de dar y la de entregar", N° 223 de este t o m o ) .

30. 2) O B L I G A C I O N E S ESPECÍFICAS Y GENÉRICAS. Obligación específica es

aquella en que el objeto debido se señala por sus caracteres individua¬
les que lo distinguen de todo otro, y obligación genérica es aquella en
que el objeto debido se determina sólo por los caracteres de la clase o
género determinado a que pertenece. Ejemplo de obligación específi¬
ca: entregar el caballo "Gitanillo"; ejemplo de obligación genérica: dar
un caballo chileno.
Esta clasificación se aplica a todas las obligaciones, sean de dar,
hacer o no hacer; pero ella se relaciona más usualmente con las que
tienen por objeto dar o entregar una cosa, y en este sentido se habla de
obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto, según se determi¬
nen en el género o en la especie. En las obligaciones de género la cosa
objeto de la prestación se señala únicamente por los caracteres de la
clase o género determinado a que pertenece, y en las de especie o cuerpo
cierto, por los de su individualidad que la hacen inconfundible con
cualquiera otra. Por cuerpo cierto se entiende una cosa corporal indivi¬
dualmente determinada. Ejemplo: el fundo "Los Tamarindos".

31. 3) O B L I G A C I O N E S ÚNICAS Y M Ú L T I P L E S U O B J E T I V A M E N T E C O M P L E J A S .
Según que el contenido de la prestación sea
O B L I G A C I Ó N ALTERNATIVA.
único o complejo, las obligaciones se clasifican en simples o únicas y en
de objeto múltiple u objetivamente complejas. En las primeras el obje¬
to de la prestación es uno solo; en las segundas son varios.
Las obligaciones de objeto múltiple o complejas pueden ser cumu-
lativas o alternativas.
Cumulativas o conjuntivas son las obligaciones en que la prestación
está formada por dos o más objetos, debiendo entregarse todos ellos
para que la obligación se estime cumplida. Si se deben tres caballos,
deben entregarse todos para extinguir la obligación.
Obligación alternativa -dice nuestro Código Civil- es aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas
 CLASIFICACIÓN DF. LAS OBLIGACIONES 25

exonera de la ejecución de las otras (artículo 1 4 9 9 ) . Hay, pues, obligación

alternativa, llamada también disyuntiva, cuando la obligación tiene por
objeto dos o más prestaciones y se extingue cuando el deudor cumple una
sola de ellas. Ejemplo: el deudor debe 200 mil pesos o un caballo.

32. O B L I G A C I Ó N FACULTATIVA. Esta obligación es una clase intermedia

entre las obligaciones únicas y las múltiples. Se define como aquella cuyo
objeto es una prestación única, pero concediéndose al deudor la facul¬
tad de liberarse cumpliendo otra prestación determinada. Nuestro Códi¬
go Civil dice que "obligación facultativa es la que tiene por objeto una
cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar
con esta cosa y con otra que se designa" (artículo 1 5 0 5 ) . Ejemplo: el
deudor debe un caballo, pero podrá liberarse pagando 200 mil pesos.

33. 4) O B L I G A C I O N E S DIVISIBLES Y O B L I G A C I O N E S INDIVISIBLES. Según

que la prestación pueda cumplirse o no fraccionadamente, las obliga¬
ciones son divisibles o indivisibles.
Divisible es aquella obligación susceptible de ser descompuesta en
tantas prestaciones parciales homogéneas y de contenido cualitativa¬
mente igual a la originaria. Por el contrario, obligación indivisible es
aquella que tiene por objeto la prestación de una cosa o un hecho no
susceptible de división por su naturaleza misma o por el modo que ha
sido considerado por las partes. Esta obligación sólo puede cumplirse
por entero.
El pago de una cantidad de dinero es ejemplo de una prestación
típicamente divisible; en cambio, la obligación de entregar un caballo
es ejemplo de una obligación indivisible, porque debe hacerse traspa¬
sando el animal entero y de una sola vez.

34. 5) O B L I G A C I O N E S PRINCIPALES Y O B L I G A C I O N E S ACCESORIAS. Obliga¬

ción principal es la que puede existir por sí sola y tiene fin propio o
representa el fin primario de la relación. Obligación accesoria es aquella
cuya existencia depende de otra a la cual sirve de medio para hacer
posible, integrar o asegurar su cumplimiento. Una de estas tres funcio¬
nes desempeña, pues, la obligación accesoria.
Ejemplo de obligación principal es la del vendedor de entregar la
cosa o la del mutuario de restituir la suma que recibió en préstamo.
Ejemplos de obligaciones accesorias son las de garantía, como la fian¬
za, la prenda, la hipoteca, etc.

35. 6) O B L I G A C I O N E S LÍQUIDAS E ILÍQUIDAS. Las obligaciones pueden

ser líquidas o ilíquidas, según esté o no precisado el objeto de la presta¬
ción y fijada numéricamente su cuantía.
26 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

La liquidez, que es condición de la exigibilidad del crédito, supone

que no es dudoso lo que se debe ni tampoco dudosa su determinación
cuantitativa.
Ejemplo de obligación líquida es la deuda de 3 millones de pesos, y
de obligación ilíquida, los daños y perjuicios establecidos en una sen¬
tencia, pero cuyo monto no se ha fijado.

36. 7) O B L I G A C I O N E S T R A N S I T O R I A S , INSTANTÁNEAS O DE T R A C T O ÚNICO

Y OBLIGACIONES DURADERAS: CONTINUADAS Y DE TRACTO SUCESIVO. SE¬
gún la prestación se agote en un solo momento o necesite un lapso
más largo, las obligaciones se dividen en transitorias y duraderas.
Transitorias, instantáneas o de tracto único son las obligaciones cuya
prestación consta de uno o más actos aislados, y que se extinguen en
cuanto éstos han sido cumplidos, lo que ocurre en un período determi¬
nado de tiempo o de una sola vez. Ejemplos: entrega de una cosa
específica e indivisible; obligación pactada de celebrar un contrato
futuro.
Duraderas son las obligaciones cuya prestación exige cierto espacio
de tiempo más o menos largo para cumplir el acto o los actos en que
ella consiste. Subdivídense en continuadas y de tracto sucesivo.
Llámanse obligaciones continuadas aquellas cuya prestación se tra¬
duce en una conducta permanente del deudor, sea activa o pasiva: la
obligación del depositario de custodiar la cosa; la obligación del arren¬
dador de mantener al arrendatario en el uso de la cosa; las obligacio¬
nes de no hacer.
Obligaciones de tracto sucesivo son aquellas que para cumplirse exi¬
gen la repetición de actos aislados y sucesivos. Imponen al deudor la
ejecución, durante cierto tiempo, de actos reiterados: pago mes a mes
de la renta de arrendamiento; el contrato de trabajo; las obligaciones
alimenticias; el contrato de suministro. En general se entiende por
contrato de suministro o de abastecimiento o de provisión aquel por el cual
una de las partes, por un precio convenido, se obliga a proporcionar a
la otra, periódicamente, determinadas cosas muebles que pueden ser
fungibles o no fungibles, consumibles o no consumibles. Ejemplo: la
cantidad de trigo que un agricultor se compromete a suministrar perió¬
dicamente a una empresa molinera.

37. 8) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLIGACIONES SUJETAS A MODA-

LIDADES. Atendiendo a los elementos accidentales que pueden alterar
los efectos normales de la obligación, éstas se clasifican en puras y
simples y sujetas a modalidades.
Puras y simples son aquellas obligaciones cuyos efectos se producen
desde que ellas se contraen, para siempre y sin alteración alguna en
 CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en cuanto a las

personas que afectan.
Sujetas a modalidades son las obligaciones que, como su nombre lo
dice, se hallan sometidas a una modalidad, a un elemento accidental,
que modifica alguno de sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar a una obli¬
gación son la condición, el plazo y el modo.
Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es,
de un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Según de quién dependa la condición, se distinguen tres especies:
potestativa, casual y mixta. "Se llama condición potestativa la que depen¬
de de la voluntad del acreedor o del deudor; casual la que depende de
la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende
de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o
de un acaso" (artículo 1477).
Otra clasificación distingue la condición suspensiva de la resoluto¬
ria. Se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisi¬
ción de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho (Código Civil, artículos 1473 y 1 4 7 9 ) . Ejemplo de
condición suspensiva: "Te doy un reloj de oro si apruebas el examen de
Derecho Civil". Ejemplo de condición resolutoria: "Te cedo gratuita¬
mente el uso de mi departamento, el cual me lo restituirás si te casas".
Obligación a plazo es la que está sujeta a esta modalidad. Plazo es un
acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o fija la extin¬
ción de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad. El plazo
puede ser suspensivo o extintívo. Suspensivo es el plazo que mientras no
se cumple, suspende la exigibilidad de un derecho y, por ende, la de la
obligación correlativa. Plazo extintivo es el que por su llegada (vencimien¬
to) extingue un derecho y, por ende, la obligación correlativa.
Obligación modal es aquella que, según algunos, se liga como un
gravamen a una disposición a título gratuito, y puesta a cargo del benefi¬
ciario. Ejemplo: Primus dona a Secundus una gruesa cantidad de dine¬
ro, obligándose el último, al mismo tiempo, a invertir parte de esa
suma en fundar en un pueblo un asilo de ancianos.
Otra concepción, más amplia, considera el modo tanto en los actos
a título gratuito como en los a título oneroso, y lo define como una
prestación de carácter excepcional y secundario impuesta al adquiren-
te de un derecho. Ejemplo de modo en un acto jurídico a título onero¬
so: A vende a B la mitad de un fundo, obligándose B, además de pagar
el precio convenido, a construir, a su costa exclusiva, el muro divisorio
entre ambas propiedades.
 CAPITULO rv

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES*

A. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

3 8 . Q U É SE E N T I E N D E P O R FUENTES D E LAS OBLIGACIONES. Las obligacio¬

nes no surgen de la nada y tampoco se autogeneran; derivan de alguna
de las fuentes establecidas por la ley. Esta no admite otras fuentes que
las que ella misma contempla. ¿Por qué? Porque la ley vela por la
libertad de los individuos y toda obligación restringe en cierta medida
esa libertad, ya que el deudor queda sujeto a la necesidad de realizar
una prestación en interés del acreedor. La ley acepta dicha restricción
sólo en los casos de utilidad general o de los mismos particulares.
Fuentes de obligaciones son las figuras jurídicas que dan nacimiento a
las obligaciones, como, por ejemplo, el contrato.

3 9 . CLASIFICACIÓN TRADICIONAL D E LAS FUENTES. Esta clasificación dis¬

tingue cinco fuentes genéricas de las obligaciones: el contrato, el cuasi¬
contrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
El origen histórico de la mencionada clasificación se encuentra en
las Instituciones o Instituía de Justiniano (redactada en el año 5 3 3 de
nuestra e r a ) , que distinguía las cuatro primeras figuras; la quinta, la
1

ley, fue agregada después por los comentaristas del Derecho Romano.
Adviértase que en la clasificación tradicional la ley se mira como fuente
de las obligaciones en los casos en que hace derivar éstas, en forma
directa e inmediata, de su sola disposición de ciertos hechos o situacio¬
nes. Decimos en forma directa e inmediata, porque, en último térmi-

* Véase Victorio Pescio, Comentario acerca De las fuentes de las Obligaciones, de la voluntad
>•'••la teoría del contrato en el Derecho Civil chileno y comparado, Valparaíso, 1961.
/ Y

1
Instituciones, Libro III, título 13, párrafo 2, que dice textualmente: "Una división
obsecuente (De las fuentes de las Obligaciones) las distingue en cuatro especies, porque
•acen o de un contrato, o de un cuasicontrato, o de un delito o de un cuasidelito".
30 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no, indirecta y mediatamente, todas las obligaciones tienen su funda¬

mento o apoyo en la ley. Ejemplo de obligación legal son los alimentos
que se deben al cónyuge, a los hijos, etc. (Código Civil, artículo 3 2 1 ) .

40. CRÍTICAS FORMULADAS A LA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL. La clasifi¬

cación tradicional de las fuentes de las obligaciones ha merecido críti¬
cas por diversos conceptos.
La objeción más sustancial que se le hace es la de que en realidad
sólo hay dos fuentes: el contrato y la ley. Esta última sería la fuente no
sólo de las obligaciones que ella establece por su sola disposición, sino
también de las que se atribuyen al cuasicontrato, al delito y al cuasideli¬
to. Se dice que fuera del contrato, en que las partes generan las obliga¬
ciones por el acuerdo de sus voluntades, en todos los demás casos las
obligaciones surgen por disposición de la ley, y no por la voluntad de
los autores de esos actos o hechos. Así, por ejemplo, el individuo que
comete un delito sólo tiene la intención de dañar y no la de contraer
una obligación; en el cuasicontrato del pago de lo no debido el que
recibe una cosa que no se le debe, si lo hace de buena fe es claro que
no puede tener la voluntad de restituirla, y mucho menos si lo hace de
mala fe. La obligación de devolver la cosa no debida la establece e
impone la ley. Los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos) y los cuasicon¬
tratos no serían ellos mismos las fuentes de las obligaciones que conlle¬
van, sino la ley.
En segundo lugar se tacha a la clasificación tradicional de incom¬
pleta e irracional. Es incompleta porque no comprende ciertas nuevas
fuentes establecidas por el progreso de la teoría y la doctrina del Dere¬
cho, como son la declaración unilateral de voluntad y el enriqueci¬
miento sin causa, figuras jurídicas que precisaremos oportunamente.
En tercer lugar se afirma que la clasificación tradicional es inexacta
e irracional, ya que las categorías jurídicas del cuasicontrato y del cuasi¬
delito son formaciones híbridas e ilógicas surgidas inopinadamente de
premisas y conceptos peculiares al Derecho Romano Clásico y que han
dado lugar a discusiones doctrinales y teóricas sin fin, principalmente
sobre la cuestión de saber si la categoría del cuasicontrato es una cate¬
goría general, lo mismo que la del contrato, o si sólo comprende los
tipos reglamentados por el Código Civil: la gestión de negocios ajenos
y la repetición de lo no debido.
Más adelante el redactor de esta obra tratará de refutar la crítica
dirigida a la clasificación tradicional de la fuente de las obligaciones.

4 1 . C l A S I F I C A C I Ó N DEL C Ó D I G O CIVIL ITALIANO DE 1942. El moderno

Código Civil italiano de 1942 establece que "las obligaciones derivan
del contrato, del hecho ilícito, o de todo otro acto o hecho idóneo
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

para producirlas en conformidad al ordenamiento j u r í d i c o " (artícu-

lo 1173).
La clasificación anterior coincide con la formulada por Gayo, juris¬
ta romano del siglo II de la Era Cristiana, el cual, según el Digesto,
afirmaba que "las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un
maleficio, sea por causa de varias otras figuras" (libro 44, título 7, ley 1
principium).

42. CLASIFICACIONES D E L C Ó D I G O CIVIL CHILENO. Una de las clasifica¬

ciones de las fuentes de las obligaciones contenidas en nuestro Código
Civil es bimembre; dice ella: "Derechos personales o créditos son los que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas;
como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero presta¬
do, o el hijo contra el padre por alimentos" (artículo 5 7 8 ) . Con las
palabras "hecho suyo" quedan englobados el contrato, el cuasicontra¬
to, el delito y el cuasidelito.
En otras disposiciones la sintética clasificación anterior se desen¬
vuelve, enunciándose las cinco fuentes de la clasificación tradicional.
La primera de esas disposiciones declara: "Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferi¬
do injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya
por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a
patria potestad" (artículo 1437, modificado por la Ley N° 19.585, de 26
de octubre de 1998).
La otra disposición que señala las cinco fuentes de las obligaciones
expresa: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de
la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la
ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye
un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar,
constituye un cuasidelito" (artículo 2 2 8 4 , incisos I a 4 " ) .
o

43. R E F U T A C I Ó N A LA CRÍTICA HECHA A LA CLASIFICACIÓN TRADICIONAL.

El redactor de esta obra estima que dicha crítica es, en su parte esen¬
cial, susceptible de refutación.
Comencemos por decir que es verdad que las obligaciones que
llevan aparejadas los delitos, los cuasidelitos y los cuasicontratos son
IN- TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

creadas y establecidas no por los autores de esos hechos, sino por la

ley; pero ocurre que ésta conecta dichas obligaciones a los menciona¬
dos hechos y son ellos los que, al producirse, dan nacimiento a las
obligaciones que les fueron anexadas. Pueden compararse estos casos
al de la mujer que recibe en su claustro un embrión ajeno; cumplido el
período de gestación, es ella la que da nacimiento a la criatura y no la
madre biológica de ésta. Acertado es, pues, nuestro Código Civil al
declarar que las obligaciones nacen de los contratos, de los cuasicontra¬
tos, de los delitos, de los cuasidelitos y de disposición de la ley (artícu¬
lo 1437).
Sin duda, la ley crea las obligaciones que establece como conse¬
cuencia de los señalados hechos, pero ellas nacen de éstos una vez
producidos. El Código Civil italiano de 1942 abona semejante aserto.
En efecto, a pesar de la crítica a la concepción tradicional desarrollada
con insistencia desde comienzos del siglo X X , establece que las obliga¬
ciones derivan, entre otras fuentes, del falto illecito, y no de la ley que
conecta al hecho ilícito la obligación de indemnizar.
En cuanto a la censura de que los cuasicontratos y cuasidelitos son
formaciones híbridas e ilógicas derivadas de conceptos peculiares del
Derecho Romano, poco importa; lo cierto es que, aceptadas y regula¬
das por Códigos aún vigentes en nuestros días, se aplican lógica y
útilmente.
Por lo que atañe a la imputación de que la clasificación tradicional
deja la duda sobre si la categoría del cuasicontrato es general, lo mis¬
mo que la del contrato, o si sólo comprende los tipos reglamentados
por los Códigos Civiles, el nuestro, al decir que "hay tres principales
cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comuni¬
dad" (artículo 2 2 8 5 ) , no deja dudas de que el cuasicontrato es una
categoría general; al hablar de principales reconoce que hay otros fue¬
ra de los que menciona y regula específicamente.
Debe reconocerse sí, que la enumeración tradicional de las fuentes
no es completa; falta el enriquecimiento sin causa y la declaración
unilateral de voluntad, llamada también promesa unilateral. A estas
dos figuras jurídicas nos referiremos al considerar cada una de las
fuentes de las obligaciones en particular.
Teniendo a la vista que el progreso jurídico puede establecer nue¬
vas figuras generadoras de obligaciones y que algunas ya existentes no
puedan estimarse genéricas, buena es la fórmula que emplea el men¬
cionado Código Civil italiano para salvar estas omisiones o tachas en la
enumeración de las fuentes. En efecto, ese Código comienza por decir
que "las obligaciones derivan del contrato, del hecho ilícito" y ensegui¬
da, agrega, "o de todo otro acto o hecho idóneo para producirlas en confor¬
midad del ordenamiento jurídico" (art. 1 1 7 3 ) .
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 33

B. IDEAS GENERALES SOBRE IAS DIVERSAS FUENTES

DE LAS OBLIGACIONES

44. LÍMITES DE ESTA E X P O S I C I Ó N . A continuación trataremos cada una

de las fuentes de las obligaciones en particular, pero al respecto sólo
haremos indicaciones generales; los detalles se estudian en los respecti¬
vos tratados de esas fuentes.

1. Hechos ilícitos *

45. D I S T I N C I Ó N PREVIA E N T R E HECHOS I L Í C I T O S CIVILES Y HECHOS ILÍCI-

T O S PENAI.ES. LOS hechos ilícitos pueden ser civiles o penales: los prime¬
ros traen como consecuencia la obligación de reparar el daño injusto
que causan, y los segundos, el sufrir sus autores una pena.
Según nuestro Código Penal, "es delito toda acción u omisión vo¬
luntaria penada por la ley". "Las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo
hay culpa en el que las comete" (artículos I y 2 ) . o o

Desde el punto de vista jurídico la característica propia del delito y

el cuasidelito penal es el de ser hechos ilícitos sancionados con una
pena. Esta, conforme a una definición doctrinal, es la disminución de
uno o más bienes jurídicos impuesta por los órganos jurisdiccionales al
autor de un hecho ilícito. Los bienes jurídicos de que se priva o le son
disminuidos al condenado pueden ser, según los casos, el de la vida, el
de la libertad personal, el del patrimonio (multa, comiso) y otros,
como la inhabilitación para desempeñar cargos públicos.
Los hechos ilícitos civiles no traen, como los penales, una sanción
punitiva, de castigo, sino la obligación de reparar el daño causado. Esta
obligación tiene por objeto una prestación destinada a enmendar, com¬
pensar o, en ciertos casos, neutralizar o mitigar, en la medida de lo
posible, el daño causado.
Hay hechos ilícitos que tienen, a la vez, carácter civil y penal, porque
junto con producir daño están sancionados con una pena. Los hechos

* Bibliografía sobre los hechos ilícitos y la responsabilidad civil que engendran. Auto-
•s nacionales: A. Alessandri R., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno,
Santiago. 1943; C. Ducci C, Responsabilidad civil extracontractual, Memoria de Licenciado,
S a a ñ a g o . 1936; P. Rodríguez G., Responsabilidad extracontractual, Santiago, 1999; O. Tapia S.,
Or Ib wsponsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes, Memo-
m d c Licenciado, Concepción, 1941.
Autores extranjeros: A. De Cupis, Deifalli illecili, Bologna-Roma, 1971; H. Lalou, Traite
M N V de la responsabilité avile, 6 edición, París, 1962; Le Tourneau, La responsabilité avile, 2
a a

« É k x ó n . París, 1976; Henri y Léon Mazeaud y André Tune, Tratado teórico y práctico de la
mfmtmUidad civil delictual y contractual, traducción del francés, 2 tomos, Buenos Aires, 1961.
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ilícitos que generan daño y no están sancionados con una pena, son
hechos ilícitos puramente civiles. A la inversa, los hechos ilícitos que sólo
están sancionados con una pena y no causan daño son hechos ilícitos
puramente penales, como sucede con los llamados delitos de peligro,
que sólo exigen que se haya puesto en riesgo el bien jurídico protegido,
sin que éste se haya dañado. Comete, por ejemplo, un delito de peligro
el sujeto que es aprehendido con bombas explosivas o preparativos co¬
nocidamente dispuestos para incendiar... (Código Penal, artículo 4 8 1 ) .
Otros hechos ilícitos puramente penales son el delito frustrado y la ten¬
tativa de cometer un delito. Y ejemplo de delito puramente civil es la
ingratitud del donatario; dice al respecto el Código Civil: "la donación
entre vivos puede revocarse por ingratitud. Se tiene por acto de ingrati¬
tud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de
heredar al donante" (artículo 1 4 2 8 ) . Otro ejemplo de hechos ilícitos
puramente civiles es el de los daños causados culpablemente a las cosas,
ya que el Código Penal sólo castiga los cuasidelitos contra las personas.
A continuación nos ocuparemos sólo del hecho ilícito civil, el que
es fuente de obligaciones.

46. DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL HECHO ILÍCITO CIVIL. C O N C E P T O DE DAÑO

EN GENERAL*. El hecho ilícito civil, el que genera obligaciones, se define
como el hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto.
Doloso es el hecho cometido u omitido con intención de dañar;
culposo es el hecho cometido u omitido por negligencia o imprudencia.
Daño es todo detrimento o menoscabo que un sujeto sufre en su
persona o en sus bienes. También puede decirse que daño es todo
detrimento o menoscabo que un sujeto sufre en sus derechos patrimo¬
niales o extrapatrimoniales.
Injusto es el d a ñ o que no t i e n e j u s t i f i c a c i ó n jurídica alguna.
Hay daños que no son dolosos ni culposos y tampoco injustos. Un
ejemplo es la venta y enajenación que siguen al embargo de los bienes
del deudor que no ha cumplido espontánea ni oportunamente su obli¬
gación; hay para éste un daño, porque tal enajenación disminuye su
patrimonio. Pero este daño tiene justificación jurídica: la necesidad de
2

pagar al acreedor.

* Véase Adriano De Cupis, El daño, traducción del italiano, Barcelona, 1970. En 852
páginas el autor de este libro, a través del daño, expone la teoría general de la responsabili-
dad civil.
2
El embargo, en sentido estricto, "consiste en una aprehensión material o simbólica de
bienes determinados del deudor que, por mandato del tribunal, se entregan a un deposita¬
rio que toma su tenencia a fin de asegurar, con su realización, el pago de la deuda" (Corte
Suprema, 4 junio 1969, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 6 6 , 2 parte, sección I , p. 65.
a A
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 35

Existen también daños en que no es necesario probar que los he¬

chos de que resultan sean dolosos o culposos; la obligación de indem¬
nizar esos daños se justifica por el carácter riesgoso de los hechos que
los causan. Estos hechos son excepcionales, los señalan taxativamente
las leyes y dan lugar a la llamada responsabilidad objetiva. De ella nos
ocuparemos brevemente más adelante.
Observemos, por último, que la definición transcrita de hecho ilíci¬
to comprende las dos especies que tradicionalmente se distinguen des¬
de el Derecho Romano: el delito y el cuasidelito. Delito es el hecho
ilícito cometido u omitido con la intención de dañar. Cuasidelito es el
hecho ilícito culpable, pero cometido u omitido sin la intención de
dañar (Código Civil, artículo 2 2 8 4 ) .
En el campo del Derecho Civil carece de importancia la distinción
entre delito y cuasidelito, porque la obligación que generan ambos, la
de indemnizar, es la misma, pues la magnitud de la indemnización no
se mide por la intención o la no intención de dañar, sino por el valor o
importancia del daño causado, factores que sirven de pauta igualmente
en el delito y en el cuasidelito para determinar la clase de indemniza¬
ción y el monto de ella. Por esta razón las explicaciones sobre el hecho
ilícito civil son valederas tanto para el delito como para el cuasidelito. Y
de ahí también que el hecho ilícito civil pueda definirse simplemente
como el hecho por el cual un sujeto lesiona injustamente un interés
ajeno.

47. CLASES DE DAÑO: PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL; ANÁLISIS DEL PRI¬

mero. El daño puede ser patrimonial o no patrimonial.
El daño patrimonial causado por el hecho ilícito consiste en la
disminución del patrimonio o la frustración de un incremento del
mismo. En efecto, en el ámbito del daño patrimonial se distinguen el
daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente consiste en la
disminución efectiva del patrimonio por pérdidas de bienes económi¬
cos o deterioros de los mismos. Lucro cesante es el frustrado acrecimien¬
to del patrimonio de una persona por no obtener ella los valores
económicos que, con motivos fundados, habría podido lograr a no
T d i i r el hecho dañoso.
El responsable de un daño patrimonial debe resarcir todo cuanto a
b víctima se le ha destruido o deteriorado económicamente valuable
(daño emergente), y, si cabe, también debe resarcir todo cuanto la
• n i n a habría podido conseguir económicamente, si no hubiese sufri¬
do un perjuicio injusto (lucro cesante). Supongamos que el conductor
de un automóvil choque, por culpa suya, el vehículo de un taxista y le
canse deterioros: estará obligado a pagar el costo de las reparaciones y
además las frustradas ganancias del taxista, es decir, las que razonable-
36 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

mente habría podido obtener desde la colisión hasta el día en que se

puso a su disposición el vehículo reparado: los mencionados deterioros
constituyen el daño emergente, y las frustradas ganancias, el lucro ce¬
sante.

4 8 . DAÑO NO PATRIMONIAL O EXTRAPATRIMONIAL.* Este daño es el que

por la naturaleza no económica del bien jurídico lesionado no es en sí
mismo valuable en dinero.
El daño no patrimonial o extrapatrimonial es, según la doctrina
más moderna, de dos especies: biológico y moral.
Por daño biológico se entiende todo menoscabo de la integridad
corporal de la persona o de su salud física o mental.
En cuanto al daño moral, algunos autores lo definen como el que
consiste en aflicciones, tribulaciones, mortificaciones, pesares, sufrimien¬
tos, penas, dolores psíquicos o físicos que experimenta una persona,
quebrantos que se prueban por una herida, por una enfermedad, por
la pérdida de una persona amada, por una injuria. Otros dicen que
daño moral es el que atenta contra la esfera ideal del sujeto, o sea, que
lesiona el derecho al honor, a la libertad, a la intimidad, a la tranquili¬
dad de espíritu. 3

En verdad, no hay diferencia sustancial entre las dos definiciones:

porque los atentados contra esos derechos de la persona implican por
lo general aflicciones o, en caso de daño biológico, dolores físicos y
espirituales. En la primera definición se ponen de relieve las conse¬
cuencias aflictivas de la transgresión de los derechos de la esfera ideal
del sujeto, y en la segunda, los derechos cuya transgresión constituye
daño moral y que, obviamente, traen las consecuencias señaladas.
El daño no patrimonial, sea biológico o moral, que no es pecunia¬
rio, no puede, sin embargo, indemnizarse sino con un bien patrimo¬
nial, de valor económico, generalmente una suma de dinero, la cual
sirve para compensar o neutralizar, aunque sea en parte, la pena o el
dolor sufridos.
Por lo que atañe al daño biológico, hemos de recordar que nuestra
Constitución Política tiende a prevenirlo; asegura a todas las personas
"el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona"
(artículo 19, N° 1).

* Véase Carmen Domínguez M., El daño moral, 2 tomos, Santiago, 2 0 0 0 .

3
Hay un breve e interesante estudio sobre "el derecho a la honra, el derecho a la
intimidad, la libertad de conciencia y la libertad religiosa, como límites y contenidos de las
libertades de expresión y de información". Aparece en Cuadernos Jurídicos de la Facultad de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, Ñ° 12, Viña del Mar, 1999, pp. 4 1 y siguientes.
Su autor es José Ignacio Martínez Estay.
 Fl 1- M I S DI LVSOBI IONKS 3 7

Ha de quedar muy en claro que el daño biológico se considera por

sí solo, aparte e independientemente de las consecuencias patrimonia¬
les y sufrimientos que pueda traer. La pérdida de una pierna por una
bailarina o un futbolista profesional es un daño biológico, que se ponde-
ra aparte de su aflicción por verse una y otro desmembrados y del
perjuicio económico por no poder seguir en su actividad laboral. En este
caso concurren dos daños no patrimoniales, el biológico y el de la
aflicción, y, además, uno patrimonial, todos acumulativamente indem-
nizares, a menos que expresamente se excluya alguno. Hay institutos
de seguridad social o compañías de seguros que limitan las indemniza¬
ciones a los daños corporales y excluyen formalmente los morales (do¬
lores físicos o psíquicos) que a éstos acompañan, o no los mencionan
entre aquellos por los cuales taxativamente responden.

49. EL DAÑO NO PATRIMONIAL Y LAS PERSONAS JURÍDICAS. NO hay duda

de que las personas jurídicas, c o m o entes capaces de ejercer derechos v
contraer obligaciones (Código Civil, artículo 5 4 5 ) , pueden demandar
la reparación de los daños patrimoniales que se les causen con dolo o
culpa. Se comprende que, por su naturaleza abstracta, ellas no pueden
experimentar daños biológicos ni dolores o penas, y mal podrían en¬
tonces demandar su reparación fundada en alguna de estas causas.
Algunos autores estiman que las personas jurídicas sufren un daño
moral cuando se atenta contra su nombre o reputación. Pero si jurídi¬ 4

camente el daño moral se mira como el dolor físico o psíquico, la

pena, la aflicción o mortificación, no se divisa cómo ese atentado pue¬
da ser un daño moral para entes que no aman ni sufren.
Por otra vía es posible concluir que las personas jurídicas pueden
demandar reparación por el daño injusto que se cause a su reputación
u honor. En efecto, el derecho al honor se les reconoce como un
derecho de su personalidad y todo atentado injusto contra un derecho
obliga a su autor a repararlo. 5

4
A. Alessandri R. y los tratadistas que cita en su obra De la responsabilidad extracontrac-
tualen el Derecho Civil chileno, Santiago, 1943, N° 3 9 3 , y nota 4, p. 4 7 5 .
3
En materia penal se discute si las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos del
delito de injuria, que consiste en "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshon-
ra, descrédito o menosprecio de otra persona" (Código Penal, artículo 4 1 6 ) .
La doctrina alemana y la española estiman que las personas jurídicas pueden ser
••jetos pasivos del delito de injuria; pero buena parte de la doctrina de otros países
sostiene lo contrario, entre otras razones, porque las normas positivas parecen considerar
sólo el honor de las personas humanas. Entre nosotros sigue este último criterio Etchebe-
ny: Derecho Penal, t. III, Santiago, 1976, p. 111. Del Río piensa que también las personas
A
r í d i c a s pueden ser sujetos pasivos del delito de injuria: Derecho Penal, t. III, Santiago,
H 8 5 , p. 407.
38 T R A T A I X ) D F I AS ( > M . I ( . \( l< ) \ K S

Cuando el atentado de que hablamos trae como consecuencia da¬

ños patrimoniales a la persona jurídica es obvio que pueda pedir la
indemnización correspondiente en dinero. Pero cuando el atentado al
nombre o a la buena reputación de una persona jurídica no acarrea
ningún daño patrimonial, ella, si bien no puede pedir indemnización
en dinero, sí puede demandar que se condene al sujeto que atentó
contra esos bienes jurídicos ideales a retractarse públicamente o a cos¬
tear medidas reivindicadoras por la prensa, la radio o la televisión,
supuesto que estas medidas reparatorias no estén consideradas dentro
de las sanciones de carácter penal.
Todo lo expresado en cuanto a la reparación de los atentados con¬
tra el nombre y la buena reputación de una persona jurídica tiene su
apoyo en el artículo 2331 del Código Civil, que no distingue entre
personas naturales y jurídicas.
El profesor Alessandri subraya que "el derecho de las personas jurídi¬
cas para demandar reparación por los daños que sufran en su patrimonio,
nombre o reputación compete exclusivamente a ellas; sus socios o miembros
no podrían ejercerlo en su nombre personal, a pretexto de ser quienes los
soportan en definiüva, dada su calidad de tales. La persona jurídica es
distínta de sus socios o miembros individualmente considerados, y lo que
pertenece a ella no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen (Código Civil, artículos 549 y 2 0 5 3 ) . Esto no
obsta para que si esos socios o miembros sufren un daño independiente¬
mente del que se irroga a la persona jurídica, puedan demandar su repa¬
ración; pero entonces no actúan como tales, ni en razón del daño causado
a ésta, sino del que se les ha inferido personalmente".

50. ¿ES LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL A D M I S I B L E POR REGLA GE-

NERAL O SOLAMENTE EN LOS CASOS MENCIONADOS EN FORMA E X P R E S A
POR LA LEY? Algunas legislaciones adoptan este último criterio. Por
ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 preceptúa que "el daño moral
sólo debe ser resarcido en los casos determinados por la ley" (artícu¬
lo 2 0 5 9 ) . Entre estos casos excepcionales el más amplio e importante
es aquel establecido en el artículo 185 del Código Penal de ese país,
que se refiere al daño moral derivado de delitos penales (homicidio,
lesiones corporales, estafa, calumnia, difamación, e t c . ) .
Otras legislaciones admiten, en forma expresa, la indemnización del
daño moral como regla general. Así, por ejemplo, el Código Civil vene¬
zolano de 1942, reformado en 1982, dice: "La obligación de reparación
se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El j u e z puede, especialmente, acordar una indemnización a la vícti¬
ma en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación,
o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso
 FUENTES DE IAS OBLIGACIONES

de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte

lesionada.
El j u e z puede igualmente conceder una indemnización a los pa¬
rientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso
de muerte de la víctima" (artículo 1 1 9 6 ) .
Nuestro Código Civil permite la indemnización del daño no patri¬
monial en forma general. Así fluye de algunas de sus disposiciones,
como las que se refieren a los delitos y cuasidelitos; en estas disposicio¬
nes obliga a indemnizar todo daño, sin distinciones, por lo cual resultan
indemnizables tanto los daños patrimoniales como los no patrimonia¬
les. En efecto, el artículo 2 3 1 4 dice: "el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemniza¬
ción; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito". Por su parte, el artículo 2 3 2 9 dispone en su inciso prime¬
ro: "por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negli¬
gencia de otra persona, debe ser reparado por ésta".
De las dos disposiciones citadas se sigue que para que no sea indem-
nizable un daño, cualquiera que fuere su clase, debe declararse así
expresamente por las leyes o por las partes.
Hay una disposición que excluye la indemnización pecuniaria en un
caso de daño moral puro; declara ella: "las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño
emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni
aun entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare
la verdad de la imputación" (Código Civil, artículo 2 3 3 1 ) .
Adviértase que lo que no permite este precepto es proporcionar a
la víctima, como indemnización, una suma de dinero o una cosa apre-
ciable en dinero, cuando se trata del daño moral puro, pero no impide
cualquier reparación que para la víctima no sea pecuniaria. Así, por
ejemplo, el dañado moralmente podría exigir la retractación pública
del autor de las imputaciones injuriosas falsas, o que, a su costa, se
inserte en los diarios la sentencia que lo condena, supuesto, como
hemos dicho en otro lugar, que estas medidas reparatorias no estén
contempladas en la sanción penal.
En nuestro ordenamiento jurídico, además de las disposiciones que
permiten sancionar en general el daño moral, hay otras que lo consig¬
nan en forma especial, como las que a continuación señalamos.
1. La Constitución Política establece que "una vez dictado sobresei¬
miento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido
a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá
derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales
y morales que haya sufrido" (artículo 19, N° 7, letra i ) .
III T R A T A D O DE LAS OBLIGACIONES

2. La Ley N° 16.643, sobre abusos de publicidad, de 4 de septiembre

de 1967, da derecho a indemnizaciones pecuniarias no sólo por los
daños patrimoniales, sino también por los morales originados por la
imputación maliciosa de hechos sustancialmente falsos, o por otras
manifestaciones igualmente falsas dirigidas contra una persona que se
realicen a través de los medios de difusión y que lesionen la dignidad,
el crédito, la reputación o los intereses de personas naturales y sus
familiares o de personas jurídicas (artículo 1 9 ) .
3. La Ley N° 19.628, sobre protección de datos de carácter personal, de
28 de agosto de 1999, vigente desde el 27 de octubre del mismo año,
dispone que "la persona natural o jurídica privada o el organismo público
responsable del banco de datos personales deberá indemnizar el daño
patrimonial y moral que causare por el tratamiento indebido de los da¬
tos..." (artículo 2 3 ) . Este tratamiento indebido se producirá sobre todo
con respecto a los llamados datos sensibles, esto es, aquellos datos persona¬
les que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a
hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los
hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos
y la vida sexual (artículo 2 , letra g ) . Estos datos sensibles no pueden ser
o

objeto de tratamiento, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimien¬

to del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamien¬
to de beneficios de salud que correspondan a sus titulares (artículo 10).
Se comprende que el daño moral no puede ser reparado con una
prestación del equivalente; en este caso la reparación busca compensar
el daño sufrido con la prestación de un bien distinto (generalmente
dinero) que procure a la víctima alguna satisfacción con la cual pueda
al menos neutralizar en todo o en parte el dolor o pesar ocasionado,
eliminándolo o atenuándolo.
Nuestra jurisprudencia ha aceptado en forma general la indemniza¬
ción del daño moral. 6

Un calificado ejemplo de daño moral, acogido por nuestros tribu¬

nales, es la aflicción continua que sufre una mujer embarazada por el
estado de la criatura que lleva en su vientre y que puede verse afectada
después del violento choque que destruyó el automóvil por ella condu¬
cido y causado culpablemente por el conductor de otro vehículo. En 7

6
Véanse los fallos citados en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,Código
CivilyIjeyesComplementarias, tomo X , p. 3 4 , N° 92, en la edición de 1978, y p. 4 6 , N° 122, en
la edición de 1998.
7
Corte de Apelaciones de Santiago, 1 julio 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. 9 4 , 2 parte, sec. 2 , p. 79.
a a
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

este caso se perturbó el derecho a la tranquilidad, como también se lo

perturba a los padres de un niño secuestrado cuya suerte se mantiene
en la incertidumbre.

5 1 . DAÑO MORAL DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CON-

TRACTUALES. La indemnización del daño moral extracontractual, es
decir, derivado de hechos ilícitos, se admite, como hemos visto, con
mayor o menor amplitud; pero no sucede lo mismo con el daño moral
resultante de la infracción de obligaciones contractuales. En las legisla¬
ciones que no admiten expresamente la indemnización de este daño se
controvierte sobre si procede o no.
Muy pocos son los ordenamientos jurídicos que consagran de un
modo expreso la indemnización del daño moral resultante de la ineje¬
cución o incumplimiento de obligaciones. Entre ellos puede citarse el
Código Civil peruano, que dice: "El daño moral, cuando él se hubiera
irrogado, también es susceptible de resarcimiento" (artículo 1322, co¬
locado en el Libro V I , "Las Obligaciones"). También el Código Civil
argentino de 1869, después de ser reformado por la Ley N° 1 7 . 7 1 1 , de
1968, está en la misma línea del peruano; declara: "En los casos de
indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar
al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado,
de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad v
circunstancias del caso" (artículo 5 2 2 ) .
En las legislaciones, como la nuestra, que no contemplan expresa¬
mente la indemnización del daño moral originado por la infracción de
las obligaciones es, según hemos dicho, muy debatido si procede o no
tal indemnización. La jurisprudencia última de los tribunales chilenos
«e ha pronunciado por la afirmativa. 8

El problema se ha presentado a menudo con motivo del contrato de

•ansporte, en que por imprudencia del conductor o defectos del vehícu¬
lo se producen accidentes en que los pasajeros sufren dolores o afliccio¬
nes, sea por las heridas o por quebrantos del espíritu. En este último
fenrido una sentencia de la Corte Suprema confirmó un fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago en la cual se establece que habiéndose pro¬
hado que las pasajeras de una cabina teleférica sufrieron una conmoción
nerviosa por la detención del sistema superior a tres horas, procede la
mñf mnización de ese daño moral en razón de que la empresa de dicho
•ansporte no acreditó la debida mantención de tales vehículos. 8bls

* En este sentido, por ejemplo, sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción,

feS de octubre de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 9 5 , 2 parte, sec. 2 , p. 9 6 .
a a

Casación fondo y forma, 28 de mayo de 1998, Fallos del Mes N° 4 7 4 , sentencia 13,
42 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Nosotros nos ocuparemos del daño moral resultante del incumpli¬

miento de las obligaciones contractuales, al estudiar la ejecución de
éstas. 9

52. DAÑO AMBIENTAL. Según definición legal, daño ambiental es "toda

pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al
medio ambiente o a uno o más de sus componentes" (Ley N° 19.300,
sobre Bases Generales del Medio Ambiente, de 9 de marzo de 1994,
artículo 2 ) .o

La ley citada dispone que "sin perjuicio de las sanciones que señale
la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambien¬
te, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera
posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley" (artículo 3 ) . o

La misma ley, en otra disposición (artículo 5 1 ) , dice:

"Todo el que culposa o dolosamente cause daño ambiental, respon¬
derá del mismo en conformidad a la presente ley.
No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio
ambiente contenidas en las leyes especiales prevalecerán sobre las de la
presente ley.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por las
leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del Título X X X V ("De
los delitos y cuasidelitos") del Libro IV del Código Civil".

5 3 . DAÑO ESTÉTICO. Una de las más importantes especies del daño

corporal es el estético. Por daño o perjuicio estético se entiende la desfi¬
guración, mutilación u otra alteración desfavorable sufrida por la vícti¬
ma en su físico. Según el Tribunal de Casación italiano, el daño estético
se resuelve en definitiva en un perjuicio a la vida de relación o en uno
moral (o en ambos). Daño a la vida de relación en cuanto el detrimen¬
to estético puede provocar una disminución de la capacidad de adqui¬
rir o mantener determinadas posiciones sociales, de las cuales deriva
una actividad económica valuable, y en tal caso el estético importa un
daño corporal. Y quedará comprendido también en la órbita de los
daños morales si la mutilación o deformidad arrastra a un estado de
perturbación psíquica. 10

54. DAÑO DIRECTO E INDIRECTO. El daño injusto generado por un he¬

cho ilícito puede ser directo o indirecto.

9
Véanse Leslie Tomasello H., El daño moral en la responsabilidad contractual, Santiago,
1969, 493 páginas; Carmen Domínguez H., ob. cit., t. I, pp. 229 y siguientes.
10
Sentencias de 10 de enero de 1 9 6 8 y de 2 de diciembre de 1 9 6 9 , Códice Civile
Annotato con la Giurisprudenza..., artículo 2 0 5 9 , p. 2 0 1 2 .
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Daño directo es el que se origina como una consecuencia cierta y

necesaria, inmediata o mediata del hecho ilícito imputado a su autor.
Este daño, sea en su forma inmediata o mediata, es el resarcimiento, y
lo es en razón de la vinculación estrecha y cierta que tiene con el
hecho ilícito. Tratándose de un hecho ilícito que dañe a las personas,
deben indemnizarse no sólo todos los daños sufridos por la víctima
(daños directos inmediatos), sino también el daño patrimonial y no
patrimonial ocasionados a un tercero, como sería el de la madre ancia¬
na sustentada por el hijo muerto, la cual por la muerte de éste sufre un
dolor y pierde la ayuda económica que se le proporcionaba (daños
directos mediatos).
Daño indirecto es el que no nace como una consecuencia necesaria y
cierta del hecho ilícito imputado a su autor. Son indirectos los daños
generados por causas distintas (concausas), contemporáneas o poste¬
riores, del hecho del que ha de responder la persona a la cual se le
imputa.
El daño indirecto no es indemnizable por no existir la vinculación
cierta y necesaria con el hecho ilícito que se imputa al autor de éste. Si,
por ejemplo, la persona no herida mortalmente por otra, fallece a
consecuencia de haber sido chocada la ambulancia en que se la condu¬
cía al hospital, el autor de esa herida responderá por el daño causado
por ella, pero no de los daños que puedan derivar de aquella muerte,
cuva causa cierta y necesaria no fue dicha herida, sino la posterior
constituida por el mencionado choque.

55. REPARACIÓN D E L DAÑO EN FORMA ESPECÍFICA O POR EQUIVALENCIA.

La obligación que deriva del hecho ilícito es la de reparar el daño
injustamente causado. La reparación puede hacerse en forma específi¬
ca o por equivalencia.
La reparación en forma específica consiste en reintegrar en especie
la situación anterior a la del hecho ilícito. La obligación reparadora de
la persona a la que se imputa el daño se dirige a restablecer el estado
de cosas igual al que existía antes del daño ocasionado injustamente a
los intereses del ofendido.
Hay reparación en especie, por ejemplo, cuando la persona que sin
justificación alguna destruyó una cosa ajena es condenada a comprar
para el dueño de esa cosa otra igual; también hay reparación en espe¬
cie si un sujeto es condenado a pagar una suma de dinero a un técnico
para que arregle los desperfectos que, por mal manejo, causó a un
computador.
A menudo la reparación en especie no es posible, como por ejem¬
plo, tratándose de daños corporales (pérdida de un brazo, de un o j o ) ,
• morales, entonces no cabe otra forma de resarcimiento que la equi-
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

valencia. Ella se traduce en compensar o neutralizar el daño causado,

mediante el pago de una suma de dinero, que es lo más usual, o la
dación de una cosa distinta de la dañada, o en hacer algo que satisfaga
al ofendido, como el retractarse públicamente el ofensor de los agra¬
vios que hizo a alguien.

5 6 . VALUACIÓN D E L O S DAÑOS. La avaluación o, como también puede

decirse, valuación o evaluación de los daños no ofrece dificultades
cuando se trata de los patrimoniales, pero no ocurre lo mismo en los
casos del daño biológico y del moral.
Se estima que el daño biológico considerado por sí sólo debe ser
igual para todas las personas afectadas. La pérdida de una pierna,
como miembro corporal, verbigracia, representa un daño igual para el
sabio, el futbolista o cualquiera otra persona y, en consecuencia, el
monto de la reparación, abstractamente hablando, debe ser idéntico
para todos ellos; en cambio, la avaluación del daño patrimonial que se
sigue del biológico, varía con relación a los diversos perjudicados: para
un futbolista profesional el quedar privado de una pierna significa el
término de su actividad laboral, no así para un profesor, que, con la
ayuda de una pierna ortopédica, puede seguir dictando sus clases; de
ahí que la valuación del perjuicio patrimonial sea distinta en un caso y
otro.
También la valuación del daño moral varía, pues hay que conside¬
rar la gravedad de la ofensa y la sensibilidad del ofendido. En este
sentido una sentencia de nuestros tribunales declaró: "cualquiera sea la
estabilidad emocional de una embarazada, es un hecho indubitable
que un choque de la envergadura del objeto de esta causa -en la que el
vehículo que conducía la demandante resultó con pérdida total- pro¬
voca en la afectada un estado emocional de, a lo menos, preocupación
por el estado de la criatura que nacerá". "En la especie, el sentenciador
fijó el monto a pagar por concepto de daño moral en la suma de un
millón setecientos cincuenta mil pesos". 11

La reparación del daño causado por un hecho ilícito debe ser com¬
pleta y, tradicionalmente, para fijar su monto no se toma en cuenta la
situación de las partes. Pero hoy este principio tiende a ser abandona¬
do y cuando el daño no ha sido causado dolosamente ni por grave
negligencia o imprudencia, las legislaciones más modernas establecen
que los j u e c e s , al fijar el monto de la indemnización, deben considerar
la respectiva situación económica de las partes y las consecuencias que

11
Corte de Santiago, I de julio de 1997, Revista de Derecho y Jurisprudencia,
o
t. 9 4 , sec. 2 ,
a

p. 79.
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 45

la reparación entrañaría para el autor del hecho. Así, por ejemplo, si el

monto de la indemnización resulta insignificante para la víctima adine¬
rada y ruinoso para el autor del hecho ilícito, los j u e c e s pueden mode¬
rarlo hasta el punto que dicho efecto catastrófico no se produzca.
Siguen la tendencia más humana los Códigos suizo de las obligacio¬
nes de 1912 (artículo 44, inciso 2 ) , Civil etíope de 1960 (artículo 2 0 9 9 ) ,
o

Civil de la República Rusa de 1964 (artículo 4 4 4 ) .

Es de notar que incluso los tribunales de países que no disponen de
normas expresas que los autoricen para reducir el monto de la indem¬
nización cuando las circunstancias lo aconsejan, valiéndose del poder
que tienen los j u e c e s para apreciar los daños y perjuicios, tratan ellos
de hacerlo hasta donde pueden.
La reducción del monto de la indemnización del daño causado por
un hecho ilícito, cometido por una persona que obró sin dolo ni grave
negligencia o imprudencia, se justifica, pues, cuando el autor de ese
hecho pueda sufrir graves trastornos económicos por un daño que
para la víctima resulta patrimonialmente de escasa o ninguna trascen¬
dencia. El j u e z , entonces, apoyado en el poder que la ley le da para
apreciar los daños y perjuicios, puede dar curso a la equidad, que lo
mueve a fallar de acuerdo con los impulsos de la conciencia e incluso
puede atenerse al sentimiento de la bondad que tiende a evitarle al
prójimo los males hasta donde sea posible.
En la jurisprudencia chilena han encontrado eco las dos tendencias
amaladas. Así, una sentencia de la Corte de Concepción, de 7 de no-
•embre de 1985, declara que la hacienda o situación económica del
amor del daño no tiene relevancia en la regulación de éste. En cam- 12

io, un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de 1 de j u l i o de

997 afirma que en las indemnizaciones que fijen los tribunales por
daños causados por hechos ilícitos y, especialmente, tratándose del
*> moral, deben considerar las facultades económicas del responsa-
del hecho ilícito y las del ofendido. 13

PAGO DE LA SUMA FIJADA COMO MONTO D E L DAÑO; R E A J U S T E . A fin

que la indemnización sea completa, dicha suma debe pagarse en el
o porcentaje de alza que experimente el índice de Precios al
j m i d o r que fija el Instituto Nacional de Estadísticas, consideran-
Domo bases del reajuste inicial y último, el de pago, los correspon-
a las épocas que, en cada especie, señale el tribunal.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 82, sec. 4", p. 2 8 8 , considerando 36, p. 3 0 1 .

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 9 4 , sec. 2 , p. 79. Con anterioridad la misma
a

tabú sustentado idéntica doctrina en sentencia de 26 de enero de 1984, publicada

ia (revista hoy desaparecida), N° 8, p. 69.
ir, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

2. El contrato *

58. CONVENCIÓN Y CONTRATO. Doctrinariamente suele distinguirse en-

tre convención y contrato, atribuyéndose a la primera el carácter de
género x al segundo, el de especie.
Convención es el acuerdo de las voluntades de dos o más partes
dirigido a crear, modificar, regular o extinguir entre ellas una relación
jurídica.
Contrato es la convención destinada específicamente a crear obliga¬
ciones. En otras palabras, es el acuerdo de las voluntades de dos o más
partes con el objeto de crear entre ellas una o más obligaciones. Así en
el contrato de compraventa una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero (Código Civil, artículo 1 7 9 3 ) .
Nuestro Código Civil hace sinónimas las expresiones convención y
contrato. Manifiesta que "las obligaciones nacen, ya del concurso real
de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones..." (artículo 1 4 3 7 ) . En la disposición siguiente insiste en
la sinonimia, al declarar que "contrato o convención es un acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas" (artículo 1 4 3 8 ) .
Algunos autores justifican la sinonimia en razón de que los contra¬
tos son las más frecuentes de las convenciones y porque los unos y las
otras se rigen por las mismas reglas generales. Sin embargo, en aras de
la precisión del lenguaje jurídico, conviene mantener la distinción en¬
tre los dos conceptos.
La importancia del contrato reside en que es la fuente creadora de
obligaciones más copiosa.

59. DISTINCIÓN ENTRE EL O B J E T O DEL CONTRATO Y EL O B J E T O DE LA

OBLIGACIÓN. El Código Civil define el contrato como el acto por el cual
una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa
(artículo 1 4 3 8 ) . En esta disposición más que definir el contrato se de¬
termina el objeto de la obligación, la prestación, que consiste en dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
Preciso es recalcar que el objeto del contrato es crear obligaciones,
v el objeto de éstas, la prestación que, como acaba de decirse, puede
consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa.

* Bibliografía especial. 1) A. Alessandri R, De los contratos, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, s/f. Este libro expone la mayor parte de la teoría general del contrato. 2) Franco
Carresi, Corso diDiritto Civile. Sul Contrato, Bologna, 1961. 3) R. Diez D., El contrato. Estructu-
ra Civil y Procesal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1994. 4) J. López S. M., Los contratos.
Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998.
 Fl E N T E S DE LAS OBLIGACIONES 47

60. E L CONTRATO EN N U E S T R O D E R E C H O ES P O R LO GENERAL UN A C T O

JURÍDICO DE EFICACIA P U R A M E N T E OBLIGATORIA. Una de las clasificacio-
nes de los actos jurídicos distingue entre actos de eficacia real y actos de
eficacia obligatoria. Los primeros son aquellos cuyo efecto propio inme¬
diato es el de constituir, transferir o extinguir un derecho real (tradi¬
ción, renuncia abdicativa de un derecho real). Los segundos, es decir,
los actos de eficacia obligatoria, son aquellos cuyo efecto propio inme¬
diato es dar nacimiento o transferir relaciones obligatorias, o sea, dere¬
chos personales o créditos.
En el Derecho chileno los contratos son, por lo general, actos de
eficacia puramente obligatoria; engendran obligaciones o derechos per¬
sonales, y casi nunca por sí solos dan origen a derechos reales. Así, por
ejemplo, la compraventa, por definición, es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero (Código
Civil, artículo 1 7 9 3 ) . Para que la cosa vendida pase a dominio del com-
prador es necesario otro acto: la tradición.
En Francia y en Italia la compraventa tiene eficacia real. El Código
Civil francés establece que la compraventa "queda perfecta entre las
partes, y el comprador adquiere la propiedad con respecto al vendedor,
desde que se convinieron en la cosa y en el precio, aunque no se haya
entregado la cosa ni se haya pagado el precio" (artículo 1 5 8 3 ) . Por su
parte, el Código Civil italiano de 1942 dice: "la venta es el contrato que
tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa o la trans¬
ferencia de algún otro derecho contra un correspondiente precio" (ar-
tículo 1470).
Por excepción, en la legislación chilena hay contratos de eficacia
real. Un ejemplo es el mutuo, que es un contrato en que una de las
partes hace tradición a la otra de cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Por la tradi¬
ción se perfecciona el contrato de mutuo, y la tradición transfiere el
dominio (Código Civil, artículos 2 1 9 6 y 2 1 9 7 ) . Al mismo tiempo el
mutuo tiene eficacia obligatoria, porque el mutuario, la parte a la cual
c le transfirieron las cosas, tiene la obligación de restituir otras tantas
del mismo género y calidad.

H. PAPEL DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN L O S C O N T R A T O S . La

•ttonomía de la voluntad, llamada también autonomía privada, consis-
t en la facultad de los particulares de regular, mediante sus propios
actos de voluntad, sus relaciones jurídicas.
Ahora bien, en los contratos esta autonomía alcanza su máxima
rpresión. Las partes tienen el poder de crear las relaciones jurídicas
igatorias que les plazca; tienen por límite el orden público, las bue-
costumbres y algunas disposiciones legales excepcionalmente res-
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

trictivas. Por ejemplo, la ley autoriza a las personas que, en vida, donen
órganos, tejidos o partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en
otras personas; la enajenación debe ser a título gratuito; la ley no permi¬
te la enajenación a título oneroso. También la ley, según veremos opor¬
tunamente, no permite, en las operaciones de crédito de dinero, pactar
un interés superior al que ella misma fija como máximo.
Consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad imperante
en los contratos es que las disposiciones legales relativas a éstos son por lo
general supletorias de la voluntad de los contratantes, o sea, cuando ellos
han omitido regular alguna situación pertinente, el legislador llena el
vacío o laguna a través de disposiciones que presume que las partes ha¬
brían señalado si hubieran puesto atención en dichas situaciones.

62. CLASIFICACIÓN D E L O S CONTRATOS. De los contratos, según sea el

punto de vista que se considere, pueden formularse diversas clasifica¬
ciones. A continuación señalamos las principales.

63. a) C O N T R A T O S UNILATERALES Y BILATERALES. El contrato es unilate¬

ral cuando una de las partes se obliga para con otra, que no contrae
obligación alguna, y bilateral o sinalagmático, cuando las partes contra¬
tantes se obligan recíprocamente (artículo 1 4 3 9 ) .
Cada parte puede ser una o muchas personas (artículo 1 4 3 8 ) .
Llámase parte la persona o las personas que constituyen un solo
centro de intereses. Si cuatro personas son copropietarias de un fundo y lo
venden conjuntamente a otro sujeto, los cuatro comuneros constituyen
un solo centro de intereses y, por su lado, el comprador constituye otro
centro de intereses. En consecuencia, aunque han intervenido cinco
personas en este contrato, sólo ha habido dos partes: el contrato es
bilateral porque se obligan dos partes, la una formada por cuatro per¬
sonas y la otra por una.
No debe confundirse la clasificación de los contratos en unilatera¬
les y bilaterales con la de los actos jurídicos unilaterales y bilaterales: la
de los contratos atiende al número de partes que se obligan, y la de los
actos jurídicos, al número de partes necesario para que ellos se formen.
El acto jurídico es unilateral cuando se forma por la declaración de
voluntad de una sola parte (por ejemplo, el testamento), y bilateral
cuando se forma por las declaraciones de voluntad de dos partes.
El contrato, como acto jurídico, siempre es bilateral, porque para
formarse requiere las declaraciones de voluntad de dos partes; pero,
como contrato, puede ser unilateral o bilateral según que, al tiempo de
celebrarse, resulte obligada una sola de las partes o ambas.
Son contratos bilaterales la compraventa, el arrendamiento, la per¬
muta, la sociedad, el mandato remunerado, la transacción, el con-
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

trato de trabajo, el transporte, el seguro, la cuenta corriente mer¬

cantil.
Son contratos unilaterales el mutuo, el comodato o préstamo de uso,
el depósito, la prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato
gratuito, la renta vitalicia.
Hemos hablado de actos y contratos bilaterales, porque cuando hay
más de una parte, en la mayoría de los casos hay dos; sin embargo, en
algunos contratos puede haber tres o más, como sucede con la socie¬
dad constituida por tres o más socios. En estos casos los contratos se
denominan plurilaterales.
Por último, observemos que, tratándose de actos unilaterales, algu¬
nos prefieren usar la expresión genérica de autores y no de partes, consi¬
derando, tal vez, que cuando hay un solo declarante de voluntad no
hay una "porción" del todo, sino un todo único; empero, si se atiende
al concepto jurídico de parte (persona o personas que constituyen un
solo centro de intereses) es indudablemente correcto referirse a la
parte de un acto unilateral.

64. CONTRATO BILATERAL IMPERFECTO O SINALAGMÁTICO IMPERFECTO. El

contrato unilateral, que, como sabemos, es aquel que al celebrarse obli¬
ga sólo a una de las partes, puede con posterioridad obligar a la otra que
no había asumido obligación alguna. En estas hipótesis la doctrina bauti¬
za a dicho contrato unilateral con el nombre de bilateral imperfecto o
sinalagmático imperfecto y dice que es aquel contrato unilateral que,
como consecuencia de un acontecimiento posterior a su celebración obli¬
ga, frente al otro, al contratante que no se había obligado.
El depósito y el comodato sólo imponen obligaciones al depositario
y al comodatario: conservar la cosa con el cuidado debido, restituirla,
etc.; pero puede ocurrir que uno y otro, con motivo de esa conserva¬
ción, hayan incurrido en gastos o sufrido perjuicios que el comodante
o el depositante deban indemnizarles, en cuyo caso éstos quedan obli¬
gados respecto de aquéllos (Código Civil, artículos 2 1 9 1 , 2 1 9 2 y 2 2 3 5 ) .
Nuestro Código no reconoce la categoría de los contratos bilatera¬
les o sinalagmáticos imperfectos. Estos contratos son unilaterales y se
rigen, consiguientemente, por las normas aplicables a ellos.

6 5 . b) C O N T R A T O S GRATUITOS Y C O N T R A T O S O N E R O S O S . El contrato es
gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a bene¬
ficio del otro (artículo 1 4 4 0 ) .
Esta clasificación atiende a la utilidad que el contrato reporta a las
partes. Si ambas la obtienen, es oneroso, porque en tal caso ambas de-
50
I R \ I Al)() Di I AS O B I S

ben soportar un gravamen; de otro modo no habría beneficio recípro¬

co. Por eso se llama oneroso: cada contratante no reporta utilidad del
contrato sino mediante un sacrificio. Si sólo una de las partes la obtie¬
ne, el contrato es gratuito o de beneficencia; para obtener la utilidad que
recibió, no le ha sido menester ningún sacrificio. El gravamen lo sopor¬
ta el otro contratante únicamente.
Son contratos onerosos: la compraventa, la permuta, el arrendamien¬
to, la sociedad, la transacción, el mandato remunerado, el mutuo con
interés, el contrato de trabajo, el transporte, la renta vitalicia, el j u e g o y
la apuesta, el seguro.
Son gratuitos o de beneficencia: la donación, el mutuo sin interés, el
comodato o préstamo de uso, el depósito, el mandato gratuito, la fian¬
za, la prenda y la hipoteca sin remuneración.

66. SUBDIVISIÓN DE LOS CONTRATOS GRATUITOS: DONACIÓN Y CONTRA-

T O S DESINTERESADOS. LOS contratos gratuitos o de beneficencia pueden
implicar o no una disminución de patrimonio de parte del que sufre el
gravamen. Lo primero sucede en la donación (artículo 1 3 9 8 ) : en ella
hay transferencia de bienes de un patrimonio a otro. Lo segundo ocu¬
rre en la fianza y en el mandato gratuito, en el comodato, en el mutuo
sin interés, en el depósito. Estos contratos, llamados desinteresados, se
definen como aquellos por los cuales se suministra una prestación
benévolamente y sin contraprestación, pero sin que se empobrezca el
patrimonio de quien la otorga.
Los contratos desinteresados son gratuitos, porque sólo tienen por
objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen;
pero no constituyen donación, porque el que presta el servicio no
disminuye su patrimonio. Así lo expresan varias disposiciones del Códi-
go Civil (artículos 1395, 1396 y 1397).

67. SUBDIVISIÓN DE LOS CONTRATOS ONEROSOS: CONMUTATIVOS Y ALEA¬

TORIOS. Los contratos onerosos se subdividen, a su vez, en conmutati¬
vos y aleatorios. "El contrato oneroso - d i c e nuestro C ó d i g o - es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta
de ganancia o pérdida, se llama aleatorio" (artículo 1 4 4 1 ) .
En el contrato conmutativo las partes conocen, desde el momento
en que prestan su consentimiento, la extensión de sus prestaciones.
Ejemplo: la compraventa en determinado precio de una cosa también
determinada en su calidad de número.
En los contratos aleatorios no se sabe, al momento de su celebra¬
ción, si una u otra de las partes obtendrá una ganancia o pérdida. Así
 FUENTES DE I AS OBLIGACIONES

ocurre en el j u e g o y la apuesta o en el contrato de compraventa en que

una persona promete pagar un determinado precio a un pescador por
los peces que atrape en la red: si resultan muchos, obtendrá ganancia
el comprador y, si son pocos, el vendedor pescador.

68. c) C O N T R A T O S PRINCIPALES Y C O N T R A T O S ACCESORIOS. El contrato

es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra conven¬
ción, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella
(Código Civil, artículo 1 4 4 2 ) .
La mayoría de los contratos son principales: la compraventa, la
permuta, el arrendamiento, el mandato, el contrato de trabajo, la tran¬
sacción, etc.
El contrato accesorio se caracteriza por su objeto: asegurar el cum¬
plimiento de una obligación principal. Los contratos accesorios impor¬
tan cauciones, es decir, obligaciones que se contraen para la seguridad
de otras obligaciones propias o ajenas. Son especies de caución la fian¬
za, la hipoteca y la prenda (Código Civil, artículo 4 6 ) .
Son contratos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la anti-
cresis, la cláusula penal, o sea, los llamados contratos de garantía.

69. C O N T R A T O S DEPENDIENTES. En nuestra legislación ha de distinguir-

se el llamado contrato dependiente del accesorio. Este último, conforme
a la definición legal del Código Civil, tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal (artículo 1 4 4 2 ) ; el dependien¬
te no tiene ese objeto, sino reglar, modificar, ampliar o complementar
los efectos de otro contrato al que está ligado y lo presupone.
Ejemplos de contratos dependientes: la incorporación de nuevos
socios a una sociedad o a una persona jurídica ya constituida; la fusión
de una sociedad con otra; y, en general, todos los contratos que cele¬
bren las partes en ejecución o como consecuencia de aquel al cual
están ligados, por ejemplo, el aumento de capital de una sociedad.
También constituyen ejemplo de contrato dependiente las capitula¬
ciones matrimoniales. Suponen ellas la existencia del matrimonio a
que se refieren y su objeto es reglar los intereses pecuniarios de los
cónyuges. Se pactan al momento de celebrarse el contrato del cual
iependen, el matrimonio, o al momento de la celebración de éste.
Dice el Código Civil que "se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales, las convenciones de carácter patrimonial que celebren
los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
(artículo 1715, inciso I ) .
o
^^i--'V-;
Los contratos dependientes siguen en principio la si
trato al cual subordinan sus efectos. Por eso, la nulidad
52 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

obsta a que produzcan los efectos que les son propios, salvo en cuan¬
to puedan importar una ratificación del mismo, en cuyo caso su cele¬
bración valida el contrato del cual dependen o al cual se hallan
subordinados.

70. d) C O N T R A T O S CONSENSÚALES, REALES Y SOLEMNES. El contrato es

real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición (entrega)
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observan¬
cia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no pro¬
duce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el
solo consentimiento (Código Civil, artículo 1 4 4 3 ) .
Ejemplos de contratos consensúales: la compraventa de bienes mue¬
bles, el arrendamiento de bienes raíces, el j u e g o y la apuesta.
Ejemplos de contratos solemnes: el matrimonio, la adopción, la
compraventa y la permuta de bienes raíces, las sociedades comerciales
de todas clases, las sociedades anónimas civiles, las sociedades de res¬
ponsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, las donaciones de
bienes raíces. Según algunos, estas donaciones requieren como solem¬
nidad escritura pública e inscripción en el competente Registro del
Conservador de Bienes Raíces; ajuicio de otros, sólo es solemnidad la
escritura pública, la inscripción conservatoria no representa sino la
tradición del derecho de dominio. Tal discrepancia se trata en el estu¬
dio de las donaciones irrevocables o entre vivos.
Los contratos reales se perfeccionan por la entrega de la cosa a que
se refieren, entrega que puede significar o no la transferencia del do¬
minio. Son contratos reales en que la entrega no importa transferencia
de dominio: el comodato o préstamo de uso, el depósito y la anticresis.
En el mutuo la entrega de la cosa sí que envuelve tradición. "El mutuo o
préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo género y calidad" (artículo 2 1 9 6 ) . El mismo Código
Civil aclara que dicha entrega importa tradición, pues dice: "No se
perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio" (artículo 2 1 9 7 ) .

7 1 . e) C O N T R A T O S NOMINADOS Y CONTRATOS INNOMINADOS. Nominados

o típicos son los contratos disciplinados específicamente por el legisla¬
dor (compraventa, arrendamiento, mandato, e t c . ) .
Innominados o atípicos son los contratos que, en ausencia de un
esquema legal, crea la práctica. Ejemplo de estos contratos no regla¬
mentados por la ley y que los particulares crean en virtud del principio
de la autonomía de la voluntad, son, entre nosotros el de talaje, el de
hospedaje y otros.
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Los contratos innominados se rigen por las reglas aplicables a todo

acto y declaración de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin
perjuicio de que en caso necesario se puede recurrir, por analogía, a
las reglas del contrato nominado más similar.
Un contrato innominado puede pasar a ser nominado si la ley pos¬
teriormente lo reglamenta.

72. C O N T R A T O S COMPLEJOS O MIXTOS. E S necesario distinguir los con¬

tratos innominados de los complejos o mixtos. Estos son los constitui¬
dos por diversos contratos, cada uno de los cuales conserva su
individualidad y queda sometido a las reglas que lo rigen, aparte de las
especiales que en algunos casos se establecen para alcanzar el fin perse¬
guido a través de la combinación de los contratos. Tienen este carácter,
por ejemplo, la venta de trigo con préstamo de los sacos que lo contie¬
nen; la entrega de documentos para la defensa que se hace al abogado:
hay mandato y depósito a la vez; un arrendamiento con promesa de
venta.
El contrato de leasing consiste en esencia en el arrendamiento de
bienes muebles (maquinarias, barcos, e t c . ) , o inmuebles, otorgándose
al arrendatario la facultad de comprarlos. Un ejemplo en este sentido
es la Ley N° 1 9 . 2 8 1 , de 23 de diciembre de 1993, que prescribe normas
sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa. Dice:
"Autorízase a los bancos, sociedades financieras y cajas de compensa¬
ción de asignación familiar, en adelante, las instituciones, para abrir y
mantener cuentas de ahorro para el arrendamiento de viviendas con
promesa de compraventa, de acuerdo con las normas de esta ley, con
objeto de recibir en ellas el ahorro metódico y el ahorro voluntario,
que efectúen sus titulares, a fin de pagar las rentas de arrendamiento y
acumular fondos suficientes para financiar la compra de las viviendas
arrendadas en el plazo convenido entre las partes" (artículo I , inci- o

so I ) . o 1 4

Hay algunos contratos innominados que participan a la vez de los

caracteres de diversos contratos nominados. Ejemplo típico es el hospe-
daje. Se encuentran en él la compraventa de alimentación, el arrenda¬
miento de cosas y de servicios y el depósito de los efectos que el pasajero
ha introducido en la posada u hotel. Estos contratos no son, en el
sentir del profesor Alessandri, mixtos o complejos, sino que, a su j u i c i o ,
forman un tipo especial y que, por no hallarse reglamentados por la
ley, se califican de innominados.

Véase Antonio Ortúzar S., El contrato de leasing, Santiago, 1990, 207 páginas; Ramón
14

Ramos A. y Gabriel Torres S., leasing operativo y financiero, Santiago, 1993, 153 pp.
51 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

7 3 . f) C O N T R A T O S INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. Individuales son los con¬

tratos que sólo obligan a las partes que, personalmente o por medio de
representantes, han prestado su consentimiento para celebrarlos; colec¬
tivos son los contratos que obligan a todas las personas que forman
parte de un grupo, por el solo consentimiento de la mayoría de ellas o
de los delegados del grupo.
La regla general la constituyen los contratos individuales; la excep-
ción, los colectivos: sólo existen en los casos taxativamente señalados
por la ley. Se justifican por un interés general representado por la
mavoría de los miembros del grupo a que afectan.
Entre los contratos colectivos uno de los más destacados es el colectivo
de trabajo, que el Código del ramo define como "el celebrado por uno o
más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabaja¬
dores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con
el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones
por un tiempo determinado" (Código del Trabajo, artículo 3 4 4 ) .

74. g) C O N T R A T O S DE E J E C U C I Ó N INSTANTÁNEA Y DE T R A C T O S U C E S I V O .
Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las prestaciones
correspondientes a las partes se ejecutan en su totalidad de una sola
vez, en un instante. La venta de un cuerpo cierto al contado o a plazo,
pero cuyo precio se paga íntegramente en el plazo convenido, la fianza,
la permuta, son contratos de esta especie; las prestaciones a que dan
lugar se cumplen en un instante.
Contratos de tracto sucesivo, llamados también de ejecución continuada
o periódica, son aquellos en los cuales las partes o una de ellas se obli¬
gan, durante cierto espacio de tiempo, a prestaciones continuas o repe¬
tidas. Son de esta especie el arrendamiento y el contrato de trabajo; las
prestaciones del arrendador y del trabajador son continuas, repetidas
en el transcurso del tiempo.

75. h) CONTRATOS DE L I B R E DISCUSIÓN Y CONTRATOS DE ADHESIÓN. Son

contratos de libre discusión aquellos cuyas cláusulas esenciales se estable¬
cen después del libre debate de las partes, de las ofertas de una de ellas
y de las contraofertas de la otra. Constituyen la regla general de los
contratos. Ejemplos: la compraventa de un inmueble, la sociedad co¬
lectiva, el arrendamiento de predio rústico.
Contratos de adhesión son aquellos cuyas cláusulas esenciales son
fijadas anticipadamente por una de las partes, para todas las personas
que traten con ella. Estas últimas deben limitarse a aceptar o rechazar
el llamado contrato de adhesión. Tienen este carácter los contratos de
transporte terrestre, marítimo y aéreo, el seguro, los contratos que se
celebran con las empresas de suministros de agua, gas v electricidad.
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

75. bis) C O N T R A T O ILÍCITO. Se llama contrato ilícito y, en general, acto

o negocio jurídico ilícito, aquel en que las partes directa o indirecta¬
mente contrarían los fines perseguidos por las leyes o las concepciones
morales comúnmente aceptadas. Son actos jurídicos que adolecen de
causa u objeto ilícito.
Para distinguir el contrato o, en general, el acto jurídico ilícito del
hecho ilícito, debe tenerse presente la relación entre la voluntad y los
efectos jurídicos. "La ilicitud del acto o negocio jurídico produce la
falta de reconocimiento a los efectos derivados de la voluntad de los
sujetos (sanción negativa de nulidad absoluta); en el hecho ilícito nos
hallamos, por el contrario, ante efectos jurídicos positivos (obligación
de resarcimiento) que no fueron queridos por el que lo realizó. El
negocio jurídico ilícito no produce los efectos deseados; el hecho ilíci¬
to provoca, inversamente, un efecto jurídico propio (pero no querido),
cual es el del resarcimiento del daño". 15

Ejemplos de contratos ilícitos: el de compraventa de estupefacien¬

tes en que el vendedor y el comprador lo pactan para distribuir esas
sustancias entre drogadictos; el arrendamiento de un local en que el
arrendador y el arrendatario están de acuerdo en destinarlo a exhibi¬
ciones humanas de carácter inmoral; el contrato que tiene por objeto
la clonación de uno de los contratantes con fines reproductivos. Se
estima hoy que la clonación humana con fines reproductivos viola los
principios de la bioética, disciplina científica que estudia los aspectos
éticos de la medicina y la biología en general, así como de las relacio¬
nes del hombre con los restantes seres vivos. 15 b i s

3. El cuasicontrato

76. DEFINICIONES. De dos disposiciones del Código Civil chileno (ar-

tículos 1437 y 2 2 8 4 ) se desprende que para éste el cuasicontrato es un
hecho voluntario, lícito y no convencional generador de obligaciones.
De acuerdo con una definición más completa, los cuasicontratos
son los hechos puramente voluntarios del hombre, lícitos, de los que
resulta una obligación respecto de un tercero, y a veces una obligación
recíproca de ambos interesados.
El nombre de cuasicontrato se debe al Derecho Romano. El Digesto
afirma que el jurista Gayo observa que hay obligaciones que no nacen

15
Trabucchi, htituzioni diDiritto Civile, Padova, 1995, N 74, p. 164.
Id BB véase Hernán Tuane, Clonación humana. Una perspectiva psicológica, Editorial An¬
drés Bello, Santiago, 2 0 0 0 . En este libro se enuncian algunos problemas jurídicos que
traería la persona originada por clonación.
:>(i TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

del contrato ni del delito: las lícitas nacen quasi ex contractu, como si de
un contrato; las ilícitas quasi ex delicio, como si de un delito (Libro 4 4 ,
título 7, ley 1, principium).

7 7 . DIVERSOS CUASICONTRATOS. Nuestro Código Civil dice que hay tres

principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido
y la comunidad (artículo 2 2 8 5 ) . No excluye la existencia de otros cuasi¬
contratos, pues en esta disposición y en las siguientes sólo se refiere a
los principales.
"La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente
gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin
mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la
obliga en ciertos casos" (artículo 2 2 8 6 ) .
El pago de lo no debido es el segundo de los cuasicontratos calificados
de principales por el Código, y al respecto dice éste: "si el que por
error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para
repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo
ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el
que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título nece¬
sario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor
las acciones del acreedor" (artículo 2 2 9 5 ) .
El último de los cuasicontratos principales señalados por el Código
es el cuasicontrato de comunidad; al respecto ese cuerpo legal manifiesta:
"la comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más perso¬
nas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado
otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontra¬
to" (artículo 23 0 4 ) .
Hay otros cuasicontratos, como, por ejemplo, el mencionado por el
artículo 2 2 3 8 del mismo cuerpo legal, que dice: "El depósito necesario
de que se hace cargo un adulto que no tiene la libre administración de
sus bienes, pero que está en su sana razón, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal".

78. S O B R E SI LOS CUASICONTRATOS SON FUENTE DE OBLIGACIONES. LOS

cuasicontratos, calificados desde el Derecho Romano como fuente de
obligaciones, atravesaron los siglos. Nuestro Código Civil, el francés, el
italiano de 1 8 6 5 y otros los acogieron también como fuente de obliga¬
ciones.
Con posterioridad la mayor parte de la doctrina ha negado a los
cuasicontratos la categoría de fuente de las obligaciones, porque las
obligaciones que se dicen nacer de ellos, en realidad tienen su origen
en la ley, la cual las impone por razones de equidad. Las partes, en los
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 57

cuasicontratos, no están movidas por voluntad alguna de obligarse; son

hechos voluntarios en el sentido de que se ejecutan espontáneamente y
no por un deber.
La falta de voluntad de obligarse se evidencia, por ejemplo, en el
pago de lo no debido. En efecto, el que recibe de buena fe el pago de
algo que no se le debe, mal puede haber tenido la intención de obli¬
garse a restituir lo pagado, y con mayor razón carece de voluntad de
restituir el que recibe de mala fe. En cuanto al que realiza el pago -se
agrega- no hay ninguna voluntad de obligar al que lo recibe de resti¬
tuir, porque es de la esencia que el pago se haga por error.
En conclusión, los que niegan a los cuasicontratos el carácter de
fuente de obligaciones consideran que es la ley la fuente de las
obligaciones que más comúnmente se hacen derivar de los cuasi¬
contratos.
Una minoría de autores afirma que "debe considerarse que, aun
excluyéndose la analogía con los contratos, no hay razón para negar a
los cuasicontratos el carácter de hechos jurídicos subjetivos. De donde
resulta que de tales hechos, y no directamente de la ley, derivan las
obligaciones antedichas". 16

Los códigos del siglo X X (alemán, suizo de las obligaciones, italiano

de 1942) han suprimido como fuentes genéricas de obligaciones las
figuras del cuasicontrato y el cuasidelito. Esto no quiere decir que no
consideren algunas figuras específicas de cuasicontratos, como la agen¬
cia oficiosa y el pago de lo no debido; sólo significa que las obligacio¬
nes que derivan de ellos se estiman originadas por la ley. Resumiendo,
de acuerdo con dichos códigos, en los casos en que hay carencia de
loluntad de obligarse y, sin embargo, el sujeto queda obligado, se ha¬
bla de obligaciones legales. "La fuente directa de la obligación es la ley,
porque el efecto del hecho o acto está predeterminado por la ley,
independientemente del presupuesto, o del concurso, de una corres¬
pondiente voluntad del sujeto; sería en vano tratar de relacionar el
•acimiento de la llamada obligación legal como un acto humano diri¬
gido a crear la obligación misma". 17

El redactor de esta obra piensa, como la minoría de la doctrina,

que el cuasicontrato puede mirarse como una fuente genérica y di¬
lecta de obligaciones. Las razones que tiene están señaladas en el
K* 43 de este tomo ("Refutación a la crítica hecha a la clasificación
•adicional").

" En este sentido Guido Zanobini, Curso de Derecho Administrativo, traducción del italia-
am. vol. I, Buenos Aires, 1954, p. 304.
Messineo, Francisco, Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción castellana de
o Sentis Melendo, tomo VI, Buenos Aires, 1955, párrafo 167, p. 4 3 9 .
 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

En todos los ordenamientos jurídicos no son pocas las obligaciones

generadas por la ley, como las que nacen de las relaciones de vecindad,
de la comunidad del derecho de propiedad, de los vínculos de paren¬
tesco o de otro carácter entre determinadas personas que originan la
obligación de alimentos. Pero los comentaristas de los mencionados
códigos del siglo X X tratan generalmente como obligaciones típicas
que encuentran su fuente en la ley las que derivan de la gestión de
negocios ajenos, del pago de lo indebido y del enriquecimiento sin
causa, figuras jurídicas todas a las cuales esos códigos dedican títulos
especiales. Muchos autores consideran el enriquecimiento sin causa
como el fundamento de casi todos los llamados cuasicontratos. De esa
figura daremos a continuación una idea general.

4. La ley

79. CUANDO I A L E Y ES FUENTE ESPECÍFICA DE OBLIGACIONES. De acuer¬

do con las normas de nuestro Código, se concluye que la ley es
fuente mediata de todas las obligaciones que nacen de contrato, de
delito, de cuasicontrato, de cuasidelito; pero en algunos casos ésta
no se mira como fuente general y mediata, sino como fuente inme¬
diata y específica. En este sentido la ley es fuente de obligaciones
cuando en forma directa e inmediata impone a las personas estos
vínculos j u r í d i c o s .
Obligaciones legales son las contraídas por las personas en virtud
de la sola disposición de la ley (Código Civil, artículo 5 7 8 ) . Las obliga¬
ciones que nacen de la ley se expresan en ella (Código Civil, artícu¬
lo 2284).
Cuando en los textos legales aparecen expresadas obligaciones que
no derivan de contrato, ni de cuasicontrato, ni de delito, ni de cuaside¬
lito, quiere decir, dentro del sistema del Código Civil, que la ley es su
fuente.
Ejemplos de obligaciones contraídas por la sola disposición de la
ley son las alimenticias que ella impone a determinadas personas, y las
obligaciones que señala a los dueños de predios vecinos, etc.
Se ha criticado la mención de la ley como fuente inmediata de las
obligaciones; afírmase que desnaturaliza la índole misma de la clasifica¬
ción tradicional, ya que los demás miembros de ésta se refieren a
hechos y actos jurídicos. Tal vez por esto el Código Civil italiano de
1942 no alude a la ley como fuente inmediata de obligaciones; dice:
"Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito, o de todo otro
acto o hecho idóneo para producirla de conformidad con el ordena¬
miento jurídico" (artículo 1 1 7 3 ) .
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 59

5. La declaración unilateral de voluntad *

80. IDEA GENERAL. La declaración unilateral de voluntad, como fuente

de obligaciones, consiste en que una persona se obliga por su sola
voluntad a realizar una prestación en favor de otra, determinada o
indeterminada, antes de que esta última acepte la prestación.
La aceptación, expresa o tácita, de la otra persona es, sin duda,
necesaria para que nazca su derecho de crédito, porque es un princi¬
pio que nadie puede ser obligado a adquirir derechos sin o contra su
voluntad; pero la obligación del declarante unilateral se origina antes
de esta aceptación, desde el momento mismo en que su voluntad se
exteriorizó mediante la declaración.

81. CASOS EN QUE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD PUEDE

S E R FUENTE DE OBLIGACIONES. En ninguna legislación la declaración
unilateral de voluntad aparece establecida con carácter general como
fuente de obligaciones; pero algunos ordenamientos la admiten, por
vía de excepción, en ciertos casos expresamente regulados por la ley.
En el Derecho Romano una persona no podía crear una obligación
a su cargo por su sola declaración de voluntad, salvo en dos casos
excepcionales. El primero de ellos era "la promesa hecha a un dios por
la cual su autor quedaba obligado desde que la hacía, no sólo desde el
punto de vista religioso, sino aun desde el punto de vista civil. Proba¬
blemente los sacerdotes del dios podían exigir el cumplimiento de la
obligación. Evidentemente no se formaba contrato entre el promitente
y la divinidad. El segundo caso excepcional era la promesa hecha a una
ciudad, que tenía fuerza obligatoria cuando era determinada por un
motivo legítimo, por ejemplo, cuando se hacía en consideración a una
magistratura municipal discernida al promitente". 18

En algunos ordenamientos jurídicos contemporáneos el caso más

frecuente de declaración unilateral de voluntad regulado expresa y
excepcionalmente es el de la promesa pública de recompensa (Código Civil
alemán, artículos 657 a 6 6 1 ; brasileño, artículos 15 12a 1517; mexicano
de 1928, artículos 1861 a 1865; boliviano de 1975, artículos 957 a 9 6 0 ;
peruano de 1984, artículos 1959 a 1 9 6 8 ) .
Mediante la promesa de recompensa un sujeto a través de su decla¬
ración unilateral de voluntad asume desde ya una obligación frente a

* Véase Enrique Rodríguez R., El contrato unilateral de promesa y la promesa como declara-
oñi unilateral de voluntad, Memoria de Licenciado, Santiago, 1959; V. Pescio, Comentario
marra de lasfuentes de las obligaciones, de la voluntad unilateraly la teoría del contrato en el Derecho
Cc-i/ chileno y comparado, Valparaíso, 1961.
Manuel Borja Soriano, Teoría general de las obligaciones, t. I, México, 1939, p. 4 3 0 .
18
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

una persona de momento indeterminada; antes de que la promesa sea

aceptada por alguien, se la considera vinculante y, por ende, el que la
formuló no puede revocarla a su arbitrio.
Hay promesa de recompensa, por ejemplo, cuando la persona que
ha perdido una cosa ofrece un premio al que la encuentre; cuando
una empresa que produce medicamentos ofrece una gran suma de
dinero al que descubra una sustancia para combatir una enfermedad
hasta ahora irremediable; cuando una editorial ofrece publicar y remu¬
nerar al autor de la novela que sea calificada como la mejor en un
determinado concurso literario.
Como en la promesa de recompensa la obligación resulta de la sola
manifestación unilateral de voluntad del prometiente, si alguien cum¬
pliere el acto solicitado, no es ya posible la revocación de la oferta, so
pena de indemnización de daños y perjuicios, y eso antes de que el
cumplimiento del acto solicitado llegue a conocimiento del prometien¬
te y haya acuerdo de voluntades. Si la promesa estuviere subordinada a
un plazo, no podrá ser retirada antes de que éste haya vencido; si no
hubiere término prefijado, podrá hacerlo una vez vencido el plazo que
se desprenda de la naturaleza o la finalidad de la promesa.
Hay casos no regulados específicamente por la ley que se conside¬
ran como declaraciones unilaterales de voluntades. Por ejemplo, el
ofrecimiento de vender mercaderías en el precio fijado en las vitrinas
de un negocio en que ellas se exhiben; el comerciante no podría pedir
a un comprador un precio mayor que el señalado.

82. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD EN LA LEGISLACIÓN CHI¬

LENA. En nuestro Código Civil, como sabemos, las fuentes de las obliga¬
ciones, con carácter general, son cinco: el contrato, el cuasicontrato, el
delito, el cuasidelito y la ley (artículo 2 2 8 4 ) ; no está contemplada, pues,
como fuente general, la declaración unilateral de voluntad, pero nada
se opone a que la ley la establezca para determinados casos. Como uno
de éstos se considera la propuesta de contrato con obligación de espe¬
rar contestación o el transcurso de cierto tiempo; dice el Código de
Comercio: "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio en¬
tre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar contestación oano disponer del objeto del contrato, sino
después de desechada o de transcurrido un determinado plazo" (artículo 99,
inciso l ) . En estos dos casos el proponente resulta obligado por la sola
s

declaración unilateral de su voluntad, constituida por la oferta.

Si el proponente se retracta dentro del plazo en que se comprome¬
tió a esperar respuesta, deberá indemnizar los gastos que la persona a
quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y per-
juicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el proponente puede exone-
 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 61

rarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propues-

to (Código de Comercio, artículo 1 0 0 ) .
Otro caso de declaración unilateral de voluntad sería el del dueño
de una cosa al parecer perdida que ofrece recompensa por el hallazgo;
el denunciador puede elegir entre el premio de salvamento y la recom¬
pensa ofrecida (Código Civil, artículo 6 3 2 , inciso 2 ° ) . Si se decide por
la recompensa, el dueño de la cosa debe cumplir su promesa; la obliga¬
ción se habría generado desde el momento en que se ofreció pública¬
mente la recompensa. Pero algunos opinan que en este caso la
explicación no se encuentra en la declaración unilateral de voluntad,
sino en la formación de un contrato iniciado con la oferta a una perso¬
na indeterminada y la aceptación tácita del sujeto que halló la cosa.
Hay otros casos en que se discute si entrañan o no una declaración
unilateral de voluntad, como sucede con la estipulación a favor de una
tercera persona, los títulos al portador, etc.; todos ellos se estudian en
la parte del Derecho Civil dedicada especialmente al estudio de los
contratos y demás fuentes de las obligaciones.

6. El enriquecimiento sin causa *

83. IDEAS GENERALES. El enriquecimiento sin causa consiste en el des¬

plazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con em¬
pobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que
ello esté justificado por una operación jurídica (como la donación) o
por la ley.
Al empobrecido sin una causa legítima se le reconoce una acción
para remover el perjuicio sufrido, llamada de enriquecimiento o de in
rem verso. Procede cuando no hay otra acción que pueda restablecer el
equilibrio patrimonial roto sin una justificación legítima.
Y a en el siglo II de nuestra era el jurista romano Sexto Pomponio
formulaba el principio que, expresamente declarado o no, late en to¬
dos los ordenamientos jurídicos de que nadie puede enriquecerse a
costa de otro sin una causa legítima; decía: "Es de derecho natural y de
equidad que nadie se haga más rico con detrimento y daño de otro"
(Digesto, Libro 50, título 17, fragmento 2 0 6 ) .
En los códigos modernos del siglo X X se establece formalmente que
i sujeto que sin causa legítima se ha enriquecido a expensas de otro,
está obligado a la restitución. Este principio aparece en dichos códigos
n los mismos términos señalados o en otros semejantes (Código Civil

* \ ease Waldo Figueroa V., La acción de enriquecimiento sin causa, Santiago, 1997, 194 pp.
ti'.' TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

alemán, artículo 812; Código Suizo de las Obligaciones, artículo 62;

Código Civil mexicano, artículos 1882 y siguientes; Código Civil italia¬
no de 1942, artículo 2 0 4 1 ; Código Civil boliviano de 1975, artículo 9 6 1 ;
Código Civil peruano, artículo 1 9 5 4 ) .
Obvio es que cuando se alude a la causa del enriquecimiento la
referencia no se hace a la causa como uno de los elementos del acto o
contrato, sino a la causa eficiente, o sea, la fuente (acto jurídico o ley)
que origina y justifica la prestación; si esa fuente no existe jurídicamen¬
te, el beneficiado se ha enriquecido sin causa.
Nuestro Código Civil, al igual que el francés y otros dictados en el
siglo X I X , no formula expresamente el principio del enriquecimiento
sin causa; pero éste inspira varias disposiciones. Entre ellas se encuen¬
tran las que establecen las prestaciones que se deben el reivindicante
de una cosa y el poseedor vencido (artículos 904 y siguientes), tendien¬
tes a evitar el enriquecimiento injusto de aquél o de éste; por el mismo
principio está animada la regla que obliga al incapaz, en caso de nuli¬
dad del acto o contrato, a restituir aquello en que se hubiere hecho
más rico (Código Civil, artículo 1 6 8 8 ) .
Las disposiciones anteriormente citadas y otras por el estilo no pue¬
den calificarse de excepcionales, sino por el contrario, representan
manifestaciones indudables del espíritu general de la legislación que
repudia el enriquecimiento a costa ajena no justificado por la ley o un
acto jurídico. Dicho repudio se funda en un principio de equidad y,
como se sabe, a falta de ley que resuelva un caso dado, los j u e c e s
pueden fallar conforme a esos principios (Código de Procedimiento
Civil, artículo 170, N 5 ) .
s

Nuestros tribunales han reconocido en forma amplia la reparación

del enriquecimiento sin causa. Así, una sentencia declara que "nadie
puede beneficiarse injustamente a costa de otro; en consecuencia, em¬
pleados en ciertas obras de desagües que estaban a cargo fiscal, mate¬
riales suministrados por un tercero, el Fisco debe su valor". En otra 19

sentencia más explícita se dice: "La acción de in rem verso o de enrique¬

cimiento sin causa es aquella que tiene por objeto lograr que desapa¬
rezca el enriquecimiento injustificado que haya experimentado una
persona en desmedro de otra. Los requisitos de esta acción son los
siguientes:
a) Que una persona experimente un enriquecimiento.
b) Que la otra persona sufra un empobrecimiento.
c) Que el enriquecimiento sea ilegítimo.

Corte de Apelaciones de Santiago, 12 junio 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencim.

19

tomo 30, sec. 1», p. 137.

 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 63

A estos requisitos se agregan dos condiciones: que la persona que

sufre el empobrecimiento no tenga otro medio legal para obtener la
reparación del perjuicio y que la acción no viole un texto legislativo
expreso.
S i se declara legítimo el acto que ha sido la causa o motivo del
pleito, no puede pretenderse que se habría producido un enriqueci-
miento injusto". 20

C. PvESPONSABILIDAD OBJETIVA

84. C O N C E P T O . En general, en el campo del Derecho, se entiende por

responsabilidad la sujeción a las consecuencias derivadas de la infrac¬
ción o violación de obligaciones o deberes jurídicos. Esas consecuen¬
cias pueden ser penas, reparaciones de daños causados, etc.
En la esfera del Derecho Privado se distinguen la responsabilidad
extracontractual y la contractual.
Todos los hombres, por el solo hecho de vivir en sociedad, están
sometidos al deber jurídico genérico y negativo de no dañar la persona
ni los bienes ajenos; la infracción de este deber se realiza por los hechos
lícitos, delito y cuasidelito, y trae la consiguiente responsabilidad. S i
prescindiendo de ésta, a la que ningún hombre que viviendo en socie¬
dad escapa, se infringe una relación preexistente y determinada, o sea,
•n deberjurídico u obligación específica, sobreviene la responsabilidad
contractual, que presupone un deber específico, un comportamiento
determinado y no sólo el genérico y negativo de no dañar a otro. Y ese
comportamiento o deber específico está no sólo en las obligaciones que
íenen por fuente un contrato, sino también el cuasicontrato, la ley, la
ledaración unilateral de voluntad en los casos en que la ley la acepta
o fuente de obligaciones. Por tanto, la responsabilidad extracontrac-
se limita a la que traen los delitos dolosos o culposos (delitos y
delitos); todas las demás responsabilidades se reducen a la contrae-
porqué todas implican o presuponen la infracción de un deber
_ico específico y anterior; poco importa que se encuentre establecido
una ley, un cuasicontrato, una declaración unilateral de voluntad.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA. Atendiendo a su fundamen¬

ta responsabilidad delictual o cuasidelictual civil puede ser subjetiva
tiva.

* CORTE de Apelaciones de Santiago, 14 septiembre 1983, Revista de Derecho y Jurispru-

TOMO 8 0 , sec. 2 , p. 9 6 .
a
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Responsabilidad subjetiva es la que se funda en la voluntad huma¬

na, en el dolo o la culpa del sujeto. Se la define como aquella en que
incurre una persona por todo daño que cause a otra por su dolo o
culpa (negligencia o imprudencia). El nombre de subjetiva se explica
en razón de estar determinada por la conducta del sujeto.
La responsabilidad objetiva no considera si hay o no dolo o culpa en
el autor del hecho que causa el daño. Se incurre en ella, en los casos
que señala la ley, por la sola circunstancia de existir relación causal
entre el hecho y el daño.
El funda íento de la responsabilidad objetiva es el riesgo. El sujeto
que crea un • iesgo, es decir, la posibilidad cierta de generarse un daño,
debe respon 1er de éste si por un hecho llega a producirse, aunque no
haya habido riólo ni culpa de aquél.
La responsabilidad objetiva sólo existe en los casos excepcionales
contemplados por la ley. Se impone por razones de equidad o de bien
común.
La Ley de Tránsito, refiriéndose a los accidentes de vehículos, dis¬
pone que están obligados solidariamente al pago de los daños y perjui¬
cios causados, el conductor culpable y el propietario del vehículo, a
menos que este último pruebe que el vehículo le ha sido tomado sin su
conocimiento o autorización expresa o tácita (artículo 174, inciso 2 ) .
e

Esta responsabilidad solidaria del dueño del vehículo es de naturaleza

objetiva.
Un caso notable de responsabilidad objetiva se encuentra en el
Código Aeronáutico. Este dispone que, salvo excepciones taxativas, "el
explotador (de una aeronave) indemnizará los daños que se causen a
las personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo
hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por
cuanto de ella caiga o se desprenda" (artículo 1 5 5 ) . Aclaremos que
"explotador es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia,
con o sin fines de lucro, conservando su dirección técnica. Se presume
explotador al propietario de la aeronave" (Código Aeronáutico, artícu¬
lo 99).
En los convenios internacionales se regulan situaciones de respon¬
sabilidad subjetiva y objetiva. Por ejemplo, el Convenio sobre responsa¬
bilidad internacional por daños causados por objetos espaciales (de 29
de marzo de 1972, promulgado en Chile por Decreto N 8 1 8 , de 1977.
Q

del Ministerio de Relaciones Exteriores, y publicado en el Diario Ofi¬

cial de 22 de marzo de 1977) dice: "Un Estado de lanzamiento tendrá
responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un
objeto espacial suyo en la superficie de la tierra o a las aeronaves en
vuelo" (artículo 2 ) . El artículo siguiente, en cambio, dispone: "Cuan¬
S

do el daño sufrido fuera de la superficie de la tierra por un objeto

 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 65

espacial de un Estado de lanzamiento, o por las personas o los bienes a

iordo de dicho objeto espacial, sea causado por un objeto espacial de
otro Estado de lanzamiento, este último Estado será responsable única¬
mente cuando los daños se hayan producido por su culpa o por culpa
:
. r las personas de que sea responsable'".
 CAPITULO V

EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN

A. CUESTIONES GENERALES

86. S E N T I D O M E T A F Ó R I C O D E L A P A L A B R A V Í N C U L O . En su sentido recto

o literal la palabra vínculo significa la unión o atadura de una persona o
cosa con otra. Al haólar de las oóligaciones, desde que desaparecieron
los "oóligati" del Derecho Romano el vocaólo se emplea en un sentido
puramente metafórico.
El vínculo de la oóligación, cuya existencia real sienten deudor y
acreedor, es abstracto, cadena invisible e impalpable para los sentidos,
pero no para el intelecto.

87. C A R Á C T E R J U R Í D I C O . El vínculo que constituye la obligación es jurí-

dico; está protegido por el derecho oójetivo. Yjusto por este carácter se
diferencia la oóligación de otras relaciones y deberes, como los mora-
l e s v del trato social, que las leves silencian v no sancionan. Si no
socorro al desvalido, si no doy la limosna que prometí, la moral me
reprobará, pero la ley no dirá nada. Si soy descortés, si no saludo a los
conocidos, mereceré el reproche por haber infringido las reglas del
trato o los usos sociales; pero no se arrugará el artículo de ningún
Código ni de ley alguna. Por el contrario, ¡ay del deudor que no de-
vuelve la suma recióida en mutuo!; la justicia está presta para compe-
lerlo a pagar, apenas reclame el acreedor.

88. E L E M E N T O S D E L V Í N C U L O ; D É B I T O Y R E S P O N S A B I L I D A D . El vínculo de
la oóligación contiene dos elementos: la deuda o déóito y la responsa-
bilidad.
El débito es el deber de cumplir una determinada prestación. Es un
vínculo o relación entre personas. Si el deudor cumple exactamente, la
relación se acaóa y no va más allá; pero si el deudor no cumple, o no
cumple exactamente, se producen daños y perjuicios para el acreedor,
y entonces la relación se proyecta soóre los patrimonios, porque es

67
68 1 R A Í \I)<) 1)1- I AS O B L I G A C I O N E S

necesario que el deudor compense con valores de su patrimonio los

perjuicios que ha causado al patrimonio del acreedor. Surge entonces
el otro elemento del vínculo obligatorio, la responsabilidad: es el deber
de compensar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento
de la obligación. Esa responsabilidad es patrimonial, porque sobre los
bienes o patrimonio del deudor se despliega el poder coactivo del
acreedor para obtener la satisfacción de su crédito.

89. EVOLUCIÓN DE IA RESPONSABILIDAD PERSONAL, A IA PATRIMONIAL.

En los primitivos tiempos de Roma la responsabilidad es personal; el
deudor responde del cumplimiento de la deuda con su propio cuerpo.
Reconócese al acreedor el derecho de apoderarse del deudor insolven-
te para venderlo como esclavo fuera de los límites de la ciudad (trans
Tiberim) o para darle muerte. Si los acreedores son varios, la ley los
autoriza para dividir el cuerpo del deudor y repartirse los trozos, no
considerándose que sus derechos sufren menoscabo si en el reparto,
por un descuido cualquiera, se produce algún error.
Pronto se comprende en Roma que antes que dar muerte al deudor
era preferible hacerlo trabajar: éste queda en estado de sumisión res¬
pecto del acreedor y sólo recobra su libertad cuando con su trabajo
logra pagar la deuda o un tercero entrega cierta suma por el rescate.
Los abusos de los acreedores condujeron a sustituir la responsabili¬
dad personal de los deudores por la patrimonial. Según algunos, desde
el año 3 2 6 a. de C, a través de la ley Poetelia Papiria, y según otros,
desde el siglo I antes de Cristo, por obra de los pretores, se estableció
que nadie puede ser encadenado o encarcelado, salvo el caso de delito
legalmente comprobado v mientras se cumple la pena, \ que además,
desde entonces, los bienes responden por las deudas, y no el cuerpo
del deudor.
Que el patrimonio responda por las deudas quiere decir que los
bienes del deudor pasan a ser el blanco del poder coactivo del acree¬
dor para obtener la satisfacción de su crédito. La ejecución coactiva se
ejerce mediante la enajenación de elementos singulares del patrimo¬
nio del deudor: se sustraen algunos bienes, los necesarios para cubrir,
con el precio de su venta, el importe de la deuda.
En Chile, como en la gran mayoría de los pueblos civilizados, la
responsabilidad es patrimonial; la prisión por deudas, resabio de la
responsabilidad personal, fue, en nuestro país, abolida en general por
la ley de 23 de j u n i o de 1868; hay ciertas excepciones, que se explica¬
rán oportunamente; importan ellas verdaderos delitos.

90. CONEXIÓN ENTRE DÉBITO Y RESPONSABILIDAD; POSIBILIDAD DE LA

SUBSISTENCIA SEPARADA D E L O S D O S ELEMENTOS: TEORÍAS, a ) Independen-
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN li'.i

cia de la responsabilidad respecto del débito en los derechos primitivos. En los

derechos primitivos (babilónico, germánico, griego, romano arcaico)
débito y responsabilidad no aparecen refundidos en el vínculo único
que actualmente es la obligación; por el contrario, son dos relaciones
independientes: la obligación sólo contiene el débito, el deber de cum¬
plir la prestación, y para que surja la responsabilidad es preciso cele¬
brar, al mismo tiempo o después, otro acto diverso del que origina la
obligación. En este sentido, el ejemplo típico del Derecho Romano
antiguo es el mutuo: para que nazca responsabilidad por la deuda se
recurre al nexum; en virtud de esta operación el deudor, el mutuario,
entrega en prenda al mutuante a una persona de su familia o, en una
época más avanzada de la evolución jurídica, se entrega a sí mismo
hasta que con el trabajo del individuo (el nexus) o por el pago que
hace un tercero se extingue la deuda y, consecuentemente, el sujeto
garante recobra la libertad.
b) Confusión de débito y responsabilidad en la obligación moderna; teorías
sobre la relación doble y la relación única. Con el tiempo, débito y responsa¬
bilidad se confunden en el concepto unitario de obligación; ésta expre¬
sa al mismo tiempo la existencia de la deuda y la responsabilidad. Pero,
;la confusión significa la refundición de los dos elementos en un todo
único que no admite la separación de sus componentes? ¿O sólo entra-
ña una agregación de ellos que permite disociarlos?
La teoría de la doble relación sostiene que la obligación encierra el
débito y la responsabilidad como dos vínculos o relaciones que si bien
se han juntado son susceptibles de existir independientemente. Por
eso se concibe una deuda sin responsabilidad, una deuda con respon¬
sabilidad limitada y una responsabilidad sin deuda.
Por el contrario, la teoría de la relación única afirma que si bien
conceptualmente pueden distinguirse débito y responsabilidad, esto
no significa que puedan separarse. Son elementos que se han soldado
o refundido en la obligación moderna, y sólo constituyen momentos o
aspectos de una relación única. No hay obligación de puro débito ni de
pura responsabilidad. La deuda produce automáticamente responsabi¬
lidad; la propia ley lo establece al decir: "Toda obligación personal da
al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes
raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables..." (Código Civil, artículo 2 4 6 5 ) . Los ca¬
sos de débito y responsabilidad separados que aduce la teoría de la
doble relación no son exactos. Señálanse como ejemplos característicos
de responsabilidad sin deuda la fianza y la prenda e hipoteca concedidas
sobre cosa propia por deuda ajena, y la verdad es que en estos casos
surge un débito de garantía, del cual deriva la responsabilidad. En
seguida, la teoría que se impugna aduce como caso -tal vez ú n i c o - de
70 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

débito sin responsabilidad la obligación natural, que es la que no confiere

derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplida, autoriza para
retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella (Código Civil,
artículo 1 4 7 0 ) . Sin embargo, se arguye que la obligación natural no
importa una deuda en sentido jurídico, pues, además de negar al acree¬
dor el derecho de perseguir su ejecución en el patrimonio del deudor,
no autoriza ninguna clase de acción. Este punto se controvierte (véase
el título lateral "Naturaleza jurídica; doctrinas", N >23). Por último, la
L

teoría de la doble relación invoca los casos de débito con responsabilidad

limitada: en ellos queda circunscrito el ámbito de los bienes sobre los
cuales se puede hacer efectiva la responsabilidad del deudor por ciertos
créditos, y éstos pueden resultar de mayor valor que los primeros. Replí¬
case que la limitación de la responsabilidad es ajena a la estructura
interna de la obligación; constituye una circunstancia externa y acciden¬
tal. Si así no fuera habría que hablar de deuda sin responsabilidad cada
vez que por una catástrofe económica o por cualquier otro hecho el
deudor quedara en la insolvencia. Y la responsabilidad debe considerar¬
se al momento de la formación de la relación obligatoria, en que la
deuda siempre se asocia a la responsabilidad y, por ende, al patrimonio
del deudor, masa fluctuante de elementos cuyo valor como garantía de
la deuda no puede estimarse cuantitativamente a priori.
c) Posición intermedia. Gran parte de la doctrina llega a la siguiente
conclusión: en principio, la responsabilidad va unida al débito, que es
consecuencia de éste; pero hay casos de responsabilidad sin débito,
como el del tercero que concede prenda o hipoteca sobre una cosa
suya en garantía de un crédito ajeno.
d) Posición extrema; el derecho de garantía como un poder distinto del
derecho de crédito. Una minoría de autores sostiene lisa y llanamente que
el poder sobre los bienes ajenos para asegurar y hacer efectivo el crédi¬
to constituye por sí mismo un derecho, el derecho de garantía, que es
el poder especial sobre los bienes del deudor o de un tercero para
afectarlos a la satisfacción del crédito del titular. La situación correlati¬
va del sujeto pasivo no es una obligación, sino un sometimiento del
deudor y del tercero que, por afectar en último término al patrimonio
de uno u otro, recibe el nombre de responsabilidad patrimonial.
A j u i c i o de sus partidarios, el poder contenido en el derecho de
garantía es un poder sustantivo, distinto del derecho de crédito del
cual es accesorio, tanto si se trata de garantía general como de garantía
especial, de garantía personal o de garantía real. Recordemos que la
garantía se llama personal cuando una persona distinta del deudor asu¬
me el deber de cumplir la obligación en caso de que éste voluntaria¬
mente no la realice, y que la garantía es real cuando una cosa del
deudor o del tercero queda especialmente afectada a la satisfacción del
 Kl. V I N C U L O DI- I A OBLIGACIÓN 71

crédito, por manera que si la obligación no se cumple el acreedor se

indemniza con el precio de dicha cosa.
El poder de garantía que tiene el acreedor para satisfacer su crédito
se manifiesta, en algunos respectos, incluso antes del momento de la
ejecución de los bienes. Así lo revela, por ejemplo, el hecho de que el
acreedor de una obligación a plazo puede exigir el pago antes del
vencimiento del término si el deudor se halla en notoria insolvencia, o
si por hecho o culpa suya sus cauciones se han extinguido o han dismi-
nuido considerablemente de valor (Código Civil, artículo 1 4 9 6 ) . Del
mismo modo, si el deudor, por negligencia o dolo, no incorpora a su
patrimonio bienes que le pertenecen y que pueden servir para satisfa¬
cer el derecho del acreedor, está facultado éste, en determinados casos,
para subrogarse a aquél en el ejercicio de las acciones respectivas (Có¬
digo Civil, artículos 1677, 1965, 1968, 2 4 6 6 ) . Las condiciones precisas
de esta subrogación se estudiarán oportunamente.

91. CONSIDERACIÓN DEL ASPECTO PERSONAL Y DEL ASPECTO PATRIMO¬

NIAL D E LA OBLIGACIÓN, a) Para el Derecho Romano la obligación era
un vínculo eminentemente subjetivo o personal, que ponía frente a fren¬
te a personas bien determinadas, el acreedor, que tiene la facultad de
exigir la prestación, y el deudor, que está en la necesidad de cumplirla.
La tónica de la obligación la dan las personas vinculadas; la responsabi¬
lidad y, por ende, el patrimonio que respalda esa obligación y en el
cual ella en último término se realiza concretamente, quedan en un
plano secundario. ¡Lo más importante es la persona situada en el extre-
mo de la cadena!
De la concepción subjetiva romana se desprenden como consecuen¬
cias naturales las siguientes: No se admite la representación para con¬
traer obligaciones. Tampoco la celebración de contratos a favor de
terceros. Proscríbese todo cambio de las partes que contrajeron la obli¬
gación: no hay cesión de créditos ni cesión de deudas. Si se quiere
cambiar de acreedor o de deudor hay que extinguir la deuda y hacer
nacer una nueva. Gayo, el enigmático y clarísimo jurisconsulto romano,
explicaba la posibilidad de cambio de acreedor así: "...si yo, por ejemplo,
quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo conseguirlo
por ninguno de los medios de transferir la propiedad de las cosas corpo¬
rales, sino es preciso que con mi consentimiento lo estipules de mi
deudor, el cual de esta suerte quedará libre con respecto a mí, y obligado
para contigo. Es lo que se llama novación de la obligación". Por último, 1

no se reconoce ninguna oferta a personas indeterminadas.

1
Instituciones, Libro II, párrafo 38.
72 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

b) Con el tiempo, empieza a valorizarse más que el elemento perso¬

nal, el débito, el elemento objetivo de la responsabilidad, el patrimonio,
que es lo que importa en definitiva, tanto más cuanto que éste puede
coactivamente ponerse a disposición del acreedor para que en él satis¬
faga su crédito, al revés de lo que ocurre con el débito, que no puede
lograrse a través de la coerción del deudor. ¡Lo que más vale es la
cadena que permite obtener un valor económico y no las personas
situadas en los extremos de la misma! Más que la voluntad del deudor
pesa el patrimonio en que puede hacerse efectiva la obligación, que
pasa a concebirse como un vínculo o una relación entre el acreedor y
el patrimonio del deudor y, apurando un poco las cosas, llégase a
sostener, borrando a las personas, que la obligación es una relación o
un vínculo entre dos patrimonios, el del deudor y el del acreedor: es
un patrimonio quien debe a otro patrimonio. Un jurista afirma: "La
obligación es un vínculo entre dos patrimonios, considerados como perso¬
nalidades abstractas".
Sin llegar a los extremos, fuerza es reconocer que se ha producido
el fenómeno de la despersonalización del vínculo, acentuándose su carác¬
ter objetivo, que lo da el contenido de la obligación, o sea, la prestación.
Que ella sea pagada es lo que importa; la personalidad de quien lo
haga puede ser indiferente. Pero no es posible exagerar las cosas, y
decir que la prestación no se debe por la persona, sino por el patrimo¬
nio. Si así fuera, "¿cómo explicar que la obligación subsista cuando el
individuo no tiene ningún bien y que después sea ejecutable cuando
adquiere alguno?".
c) Hay que convenir, pues, que la verdad, como muchas veces, está
en el centro. Por una parte, es innegable que la obligación se ha patri-
monializado. Lo prueban hechos en que se prescinde de la personalidad
de los sujetos de la obligación: una misma obligación puede subsistir a
pesar del cambio del acreedor (cesión de créditos) e incluso, en algu¬
nas legislaciones, del deudor (cesión de deudas); la deuda puede extin¬
guirse en algunos casos por causas diversas del cumplimiento del deudor
(pago de la deuda por un tercero, extinción de la misma por compen¬
sación); la persona del acreedor puede ser desconocida (emisión de
título al portador y pagadero al que lo presente); el deudor también
puede ser indeterminado, aunque determinable (obligaciones ambula¬
torias o propter rem); admisión de la representación para contraer obli¬
gaciones; reconocimiento de los contratos en favor de terceros. Pero
también, por otra parte, es evidente el aspecto personal de las obligacio¬
nes: la personalidad del deudor, su solvencia y su honestidad son cir¬
cunstancias que el acreedor considera en forma relevante; hay
obligaciones, las de hacer, en que esa personalidad es la consideración
suprema para establecer el vínculo; por último, y en general, el débito,
 ii vi\( n o ni- i \<mi K . \ ( I O N
73

la prestación del deudor, es a lo que se encamina primordial y normal-

mente la pretensión del acreedor: la ejecución forzada, el camino espi¬
noso hasta el patrimonio del deudor, es una situación excepcional en
la vida de la obligación, no pasa de ser, como alguien ha dicho, un
evento patológico que sobreviene a causa del incumplimiento personal
del deudor.

92. LIMITACIÓN QUE SUFRE EL DEUDOR POR EL VÍNCULO OBLIGATORIO.

El deudor, por virtud del vínculo obligatorio, sufre una limitación de
su voluntad. Esta queda ligada al deber que se contrajo y sometida a la
fuerza del derecho que ampara al acreedor. Pero no debe creerse que
el acto del deudor es del dominio o señorío del acreedor, porque todo
acto reposa sobre la libertad del que actúa, y la libertad no puede ser
objeto de dominio ajeno. No hay, pues, sumisión inmediata a la volun¬
tad del acreedor en ninguna medida, ni siquiera en la que entraña el
determinado y particular acto que en favor de éste debe cumplir el
deudor. Por eso se dice que el acreedor tiene derecho " a " la prestación
(a recibirla), y no que tiene derecho "sobre" la prestación (como lo
tiene el propietario sobre la cosa) y que su derecho se dirige "contra"
el deudor, pero no sobre la persona de éste, como ocurre con la pro¬
piedad sobre la cosa. 2

9 3 . NATURALEZA TEMPORAL D E L VÍNCULO. El vínculo puede tener ma¬

yor o menor duración, pero siempre es eminentemente temporal. Y se
comprende que así sea. Toda obligación limita la libre actividad del
deudor en alguna medida, porque éste debe encaminar una parte de
su hacer a cumplir la prestación. Un vínculo que impusiera en forma
permanente semejante limitación sería odioso y, en el hecho, atentaría
contra la plena libertad del individuo. Abstracta o filosóficamente, el
deber de realizar la prestación deja incólume esa libertad, porque siem¬
pre queda al arbitrio del deudor el cumplir o no la prestación, some¬
tiéndose en este último extremo a la reacción o sanción jurídica; pero
es innegable que la propia vinculación al deber y, sobre todo, la idea
de la sanción, normalmente encadenan y orientan la voluntad.
La cooperación social exige que los hombres sacrifiquen un poco,
en beneficio mutuo, su plena libertad, pero sólo hasta donde ésta no
sufra un menoscabo destructor. Por eso la ley no tolera los vínculos
personales perpetuos y da medios para poner término a los que se
establecen sin límite de tiempo: renuncia, desahucio, etc.

Karl Larenz, Derecho de Obligaciones,

2
versión española del alemán y notas de Jaime
Santos Briz, tomo I, Madrid, 1958, p. 2 5 .
74 I K\l ) 1)1 1 A S < >ffl I ( , A ( IONT.S

A veces, el ordenamiento jurídico, atendiendo a especiales considera¬

ciones, fija un máximo de duración a las relaciones jurídicas; en otras
señala un mínimo y, en fin, hay casos en que por razones de interés social
condiciona el derecho de uno de los sujetos a poner término a la relación.

94. V Í N C U L O S J U R Í D I C O S P E R F E C T O S Y VÍNCULOS J U R Í D I C O S I M P E R F E C T O S .
Hay autores que estiman que el vínculo jurídico que supone la obliga¬
ción puede ser perfecto o imperfecto: el primero ligaría al deudor en
forma tal que aseguraría al acreedor la plenitud de la protección jurídi¬
ca; el segundo, en cambio, sólo le daría alguna protección o una ate¬
nuada. Tipo de vínculo u obligación imperfecta sería la llamada
obligación natural; los vínculos jurídicos perfectos constituyen las obli¬
gaciones civiles.
Una parte importante de la doctrina moderna estima inadmisible
reconocer existencia, dentro de las relaciones obligatorias, a los víncu¬
los imperfectos que no dan una seguridad jurídica completa al acree¬
dor. Un verdadero vínculo jurídico sólo se concebiría cuando la tutela
del interés del acreedor fuera total. Por tanto, las obligaciones imper¬
fectas no serían en realidad obligaciones, sino otra cosa, un hecho
jurídico o una causa de atribución patrimonial que el ordenamiento
jurídico justifica, así como, en otro campo, el simple ánimo de benefi¬
ciar o "animus donandi" justifica la donación. En el estudio de las
obligaciones naturales, que a continuación iniciaremos, el asunto será
analizado.

B. IAS OBLIGACIONES NATURALES*

95. C O N C E P T O S DE O B L I G A C I O N E S CIVILES Y DE O B L I G A C I O N E S NATURA¬

L E S ; CONTRAPOSICIÓN ENTRE UNAS Y OTRAS. El Código Civil, basándose
en la fuerza o eficacia del vínculo, clasifica las obligaciones en civiles y
meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento. Naturales, las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se
ha dado o pagado en razón de ellas (artículo 1470, incisos l a 3 ) . e e

Las obligaciones naturales se caracterizan, pues, porque el hecho

de su incumplimiento no puede dar lugar a una acción de ejecución
coactiva o de resarcimiento, aunque el cumplimiento espontáneo es

* Bibliografía: Hugo Tapia Arqueros, De las obligaciones naturales, Memoria de Prueba.

Concepción, 1 9 4 1 .
 K l . V I N C I T . O 1)K I \OBI

válido y, por consiguiente, cuanto se haya pagado no es susceptible de

repetición. 3

Las obligaciones civiles constituyen la regla general; las naturales, la

excepción. Todas las obligaciones de que habla el Código son obliga¬
ciones civiles, salvas las expresamente exceptuadas; en los casos de
duda, debe entenderse que la obligación es civil.

96. O R I G E N H I S T Ó R I C O ; D E R E C H O ROMANO. La obligación natural tiene

su cuna histórica en el Derecho Romano, que, a través de ella, preten¬
de templar el rigor de la ley y satisfacer la equidad, sin que esté ausente
tampoco un interés práctico. Ese Derecho, como siempre, no formula
ninguna teoría general; limítase a reconocer o consagrar casos concre¬
tos de obligationes naturales tantum. Parece que el primero de ellos surge
a raíz de la interpretación de un testamento: un amo, por acto de
última voluntad, liberta a su esclavo y le lega lo que a éste debe. El
jurisconsulto Servius estima nulo el legado, porque un amo nada pue¬
de deber a su esclavo. Pero Iavolenus Priscus (nacido antes del año 60
de nuestra era) afirma la validez del legado, pues la intención del
testador fue legar lo que si no en el derecho, en la realidad de los
hechos debía, y esa deuda - e x p l i c a - , según la mente del testador, debe
ser tenida más como natural que como civil. 4

La idea se desarrolla y aplica a las obligaciones que emanan de los

contratos celebrados por los esclavos. Tales contratos, conforme al De¬
recho Civil romano, carecen de validez; pero resulta que los hombres
libres no ejercen el comercio directamente, sino valiéndose de esclavos
las más de las veces; y entonces es conveniente reconocer al menos el
carácter de naturales a las obligaciones que surgen de los contratos por
ellos celebrados.
El concepto toma mayor vuelo y amplía su órbita. Una serie de
hechos y actos que no producen obligaciones civiles pasan a mirarse
como fuentes de obligaciones naturales: los contratos celebrados entre
el "paterfamilias" y los hijos y los de éstos entre sí; los préstamos con¬
traídos por el hijo de familia violando la prohibición del Senadoconsul-
to M a c e d o n i a n o ; los compromisos asumidos por el pupilo sin
autorización del tutor; el pago del deudor que por error ha sido ab-
suelto por el j u e z ; el pago de una obligación extinguida por la prescrip¬
ción, etc.

M. Rotondi, Instituciones de Derecho Privado, traducción del italiano, Barcelona, 1953,

3

N 172, p. 313.
E

Iavolenus, en Digesto, Libro X X X V , título 1, ley 40, párrafo 3: "Ego puto, secundiun
4

mentem testatoris, naturale magis quam civile debitum spectandum esse".

76 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Los romanos atribuyen diversos efectos a las obligaciones naturales.

El esencial y característico es el de la "soluti retentio", o sea, el que ha
recibido la prestación puede retenerla sin estar expuesto a su devolu¬
ción, ni siquiera cuando el deudor hubiera pagado por error, es decir,
creyendo que solucionaba una obligación civil. Basta que el deudor
pague voluntariamente, en forma espontánea, sin que se le fuerce,
para que el pago esté bien hecho.
Además de la retención de lo pagado, las obligaciones naturales
producen otros efectos: pueden transformarse en civiles mediante la
novación o el reconocimiento del débito; son susceptibles de garanti¬
zarse con fianza, prenda o hipoteca; dan lugar a la compensación con
las obligaciones civiles.
Por último, es de advertir que los efectos señalados pueden darse
en las obligaciones naturales; pero, como recalcan los romanistas, no
es necesario que concurran todos, pues la obligación natural no es un
tipo único y fijo. En principio, se dice, cada obligación natural sólo
produce los efectos que no son incompatibles con el motivo que ha
determinado al legislador a rehusarle la sanción, es decir, a privarla de
acción.

97. E L N O M B R E , a) Los jurisconsultos romanos moldean la obligación

natural cuando, con el progreso de las costumbres, el derecho se espi¬
ritualiza y el medio cultural sufre la influencia de la filosofía griega,
particularmente la de los estoicos, en el primer siglo de la era cristiana.
Para el estoicismo, la ley natural gobierna el mundo, y la ley natural
es la recta razón prescribiendo lo que debe hacerse y prohibiendo
aquello que debe evitarse. Este derecho natural, que sólo tiene existen¬
cia en el puro campo de la abstracción filosófica, es el que tomaron los
romanos de la filosofía griega para fundamentar la obligatio naturalis.
De manera que el nombre de ésta no procede del otro ius naturale o tus
gentium, es decir, el que la razón natural ha establecido entre todos los
hombres y se observa uniformemente entre todos los pueblos.
La obligación natural es la que se funda sólo en la ley de esta
especie, en la naturaleza misma de las relaciones sociales y en los co¬
rrespondientes principios del derecho natural, sin que concurra a su
formación el ius civile. Por eso éste no la sanciona.
b) En las fuentes del Derecho Romano se encuentran dos clases de
obligaciones naturales, las propias, llamadas obligationes naturales tan-
tum, verdaderas obligaciones aunque de menor eficacia que las civiles,
y las impropias naturali improprie, que no suponen un vínculo preexis¬
tente y se basan sólo en deberes religiosos, morales, sociales o de con¬
ciencia. En las últimas también rige el principio o efecto de la
irrepetibilidad, pero no porque se las estime comprendidas en la esfera
 E L V I N C U L O DE LA OBLIGACIÓN 7 7

jurídica, sino porque el autorizar la devolución de lo pagado sería

inmoral. Ejemplos de obligaciones naturales impropias: la determina¬
ción de la mujer de dotarse por creer estar obligada a ello; la presta¬
ción de alimentos por respeto piadoso sin que ninguna ley la imponga
como obligación; las donaciones o prestaciones de servicios hechas por
el liberto al señor sin que tenga obligación de hacerlas.
En el derecho justinianeo la distinción entre obligatio civilisy obliga-
tio naturalis representa una contraposición de un vínculo de derecho a
un vínculo de justicia o equidad.
c) La obligación natural atraviesa las épocas y llega hasta nuestros
días. Hoy su nómbrese critica por ciertos sectores. Dícese que no resulta
inteligible sino conociendo la evolución del Derecho Romano, y si a
esta consideración se agrega que los casos que él preveía de créditos
sin acción han sido incrementados con otros, parece preferible -se
afirma- cambiar el nombre y hablar de obligaciones imperfectas. En
definitiva, la sugerencia no ha cuajado en las legislaciones más recien¬
tes, que siguen usando la expresión obligación natural (Código Civil
italiano de 1942, artículo 2 0 3 4 ; Código Civil de Etiopía de 1960, artícu¬
lo 2 4 3 2 ) . Pero esto no obsta a que la doctrina emplee las dos denomi¬
naciones, a veces como sinónimas, a veces dando carácter genérico a
las obligaciones imperfectas y carácter de especie a las naturales.

9 8 . NATURALEZA J U R Í D I C A ; DOCTRINAS. Nadie duda de que la obliga¬

ción natural da margen a un efecto jurídico. De lo contrario no se
explicarían las disposiciones que le consagra el Código Civil. El proble¬
ma reside en determinar si ella misma es verdaderamente una obliga¬
ción jurídica o sólo un hecho jurídico. Al respecto, las principales
doctrinas son las siguientes:
1. Según la del débito y la responsabilidad, la obligación natural es la
obligación a la cual falta este último elemento, pues de los dos norma¬
les de la obligación moderna, sólo tiene el débito. Pero se ha observa¬
do, con razón, que el aserto importa limitarse a describir el fenómeno,
y no contiene respuesta a la pregunta sobre si la obligación natural es
jurídica y, en caso de serlo, por qué causa, razón o motivo.
2. Para otra doctrina, la obligación natural no es un vínculo jurídi¬
co, porque no es coercible; es sólo un deber o una obligación moral. La
retención del pago, más que un efecto inmediato de la obligación
natural, representa una consecuencia del voluntario cumplimiento, el
nal crea una situación que sólo desde esle momento la ley considera \
protege. En contra se arguye que la coercibilidad no es nota imprescin¬
dible de lo jurídico, que debe reconocerse existir si hay una tutela
legal, por mínima que sea, y ésta la tiene la obligación natural al autori¬
zar el Código retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella. Por
78 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

otra parte, no puede identificarse el deber moral con la obligación

natural; si bien ambos se parecen en la voluntariedad de su cumpli¬
miento, se diferencian al mismo tiempo en que la prestación del deber
moral es un acto de donación o de liberalidad y la de la obligación
natural un pago, acto esencialmente a título oneroso. Todo esto no
quiere decir que las obligaciones naturales no sean deberes morales; lo
son, pero no simples deberes morales, sino que deberes morales reves¬
tidos de juridicidad, puesto que la ley los provee de una sanción, la de
la irrepetibilidad del pago. Por último, la retención del pago no puede
desconectarse del vínculo natural: si se paga es porque hay un débito, y
no por hacer una donación o una liberalidad, y ese débito no puede
tener su raíz sino en un vínculo jurídico, imperfecto si se quiere y con
sanción atenuada, pero no por eso menos vínculo jurídico, ya que
cuenta al menos con la sanción que significa el no autorizar la devolu¬
ción de lo pagado.
3. Conforme a otra doctrina, la obligación natural es un deber
originariamente no jurídico, que adquiere eficacia jurídica, es decir, se
convierte en una obligación jurídica por efecto del cumplimiento o de
un acto que lo garantice o tienda a sustituir la obligación natural por
una civil (novación, que equivale a un verdadero pago). Se ha replica¬
do que en verdad la obligación natural desde un comienzo es un víncu¬
lo jurídico y que lo que ocurre es que su eficacia como tal la despliega
en el acto en que es reconocido o ejecutado voluntariamente por el
deudor. La irrepetibilidad del pago demuestra que había un vínculo
dotado incluso de una coercibilidad, aunque mínima, indirecta y ate¬
nuada.
4. Por fin, una doctrina que cuenta con muchos partidarios sostiene
que la obligación natural no es un vínculo jurídico, ni antes ni después
del pago; es sólo un hecho jurídico que adquiere relevancia con poste¬
rioridad al pago voluntario, pues se erige, a los ojos de la ley, en causa
justificativa de éste y lo hace firme e irrepetible, sin ser donación ni
liberalidad. Sin duda, la obligación natural justifica el pago, pero la
existencia de ella como obligación jurídica con anterioridad a éste no
puede cuestionarse al menos en derechos como el nuestro, que admi¬
ten constituir garantías (fianza, prenda, hipoteca) para asegurar el pago
de la obligación natural v, además, ofrecen la posibilidad de que ésta
sea novada. Tales garantías y la novación suponen la existencia de
obligaciones jurídicas. En cuanto a que la obligación natural tampoco
es un vínculo jurídico después del pago, cabría decir que es un vínculo
jurídico extinguido.

99. HIPÓTESIS DE OBLIGACIONES NATURALES EN LOS SISTEMAS LEGISLATI¬

V O S , a) Conforme a una tendencia, la obligación natural, si bien imper-
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN 79

fecta, es una obligación, y aunque su voluntario cumplimiento repre-

sente un deber moral, es distinta de éste y preexiste a su ejecución o a
su reconocimiento.
b) Según otra tendencia, la obligación natural es un deber moral o
de conciencia que el derecho no hace sino reforzar una vez que ha
sido ejecutado o reconocido.
El Código Civil chileno sigue el primer punto de vista; el Código
Civil italiano de 1942, el segundo. En efecto, declara:
"No se admite la repetición de cuanto ha sido espontáneamente
prestado en ejecución de deberes morales o sociales, salvo que la pres¬
tación haya sido cumplida por un incapaz.
Los deberes señalados en el inciso precedente, y todos los otros
para los cuales la ley no otorga acción pero excluye la repetición de lo
que ha sido espontáneamente pagado, no producen otros efectos" (ar-
tículo 2 0 3 4 ) .
El Código Civil francés ha sido interpretado por la jurisprudencia
en este último sentido. Dicho Código se limita a disponer: "Todo pago
supone una deuda; lo que ha sido pagado sin ser debido es susceptible
de repetición. No se admite la repetición respecto de obligaciones
naturales que han sido voluntariamente pagadas" (artículo 1 2 3 5 ) . Como
el Código francés no define la obligación natural, la doctrina clásica de
ese país ha expresado que no se trata de un simple deber moral, sino
de una verdadera obligación que, por causas especiales o particulares,
está privada de fuerza coercitiva. Pero la jurisprudencia ha interpreta¬
do con amplitud el texto y declara que existe obligación natural cada
vez que una persona se obliga frente a otra o le entrega una suma de
dinero, no bajo el impulso de una intención de donar, sino a fin de
cumplir un deber imperioso de conciencia y de honor.
Las legislaciones que siguen la concepción de la obligación imper¬
fecta marcan cada caso de obligación natural, sea con este nombre o
atribuyendo expresamente el efecto típico de la irrepetibilidad a la
ejecución de relaciones lícitas que no constituyen obligaciones civiles.
En otras palabras, cada obligación natural exige un texto expreso de la
ley que en una u otra forma la consagre. Por el contrario, los ordena¬
mientos jurídicos que ven en la obligación natural una obligación mo¬
ral o de conciencia reforzada, no exigen un texto expreso para cada
una de esas obligaciones; ellas existen desde que surge un deber moral
con un objeto y un titular precisos. Este último criterio, tan genérico,
conduce, como alguien ha dicho, a la inflación de las obligaciones
naturales.

100. CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES DENTRO DE NUES¬

T R O C Ó D I G O CIVIL. 1- No confieren acción para exigir su cumplimien-
80 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

to, pero sí excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón

de ellas.
2 El que cumple la obligación natural no puede repetir, o sea, no
a

está autorizado para pedir la devolución de lo que dio o pagó.

3 La irrepetibilidad ha de fundarse en la licitud o justicia de la causa
a

que movió a dar o pagar, porque el cumplimiento de la obligación natu¬

ral representa un deber moral. En consecuencia, si la irrepetibilidad es
una sanción de una conducta ilícita del que dio o pagó, ella no es
síntoma de una obligación natural y se justifica por el principio de que
no debe escucharse al que alega o invoca su propia culpa (nemo auditur
propiam turpitudinem allegans), y si la culpa o causa torpe es común a
ambas partes, debe quedarse con la cosa el que la posee, porque entre
dos torpes la ley estima que es mejor la condición del que posee (in
parí causa turpitudinis melior es condicio possidentis). Dedúcese de lo ex¬
puesto que no hay obligación natural en la disposición que ordena:
"No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas" (Código Civil, artículo 1 4 6 8 ) .
Hemos dicho que el cumplimiento de la obligación natural importa
un deber moral. A este respecto, se ha distinguido, para evitar confu¬
siones, entre: 1) la moralidad del debery 2) la moralidad del hecho del cual se
origina el deber, y resulta claro que de un hecho en sí inmoral puede
nacer a veces un deber moral. La discriminación tiene especial relieve
en los ordenamientos jurídicos que, en forma genérica, permiten califi¬
car de obligación natural todo deber de conciencia espontáneamente
cumplido, mediante prestaciones patrimoniales, por una persona ca¬
paz. Por ejemplo, los tribunales franceses e italianos consideran casi
siempre, no como donación remuneratoria, sino como cumplimiento
de una obligación natural las prestaciones patrimoniales que se hacen
a una mujer para indemnizarla del daño económico que se le causó
por la relación "more uxorio", es decir, por haber tenido trato con ella
a la manera de cónyuge.
4 La prestación de las obligaciones naturales es siempre de dar,
a

"porque sólo con relación a una cosa es posible la exclusión de la

repetición de aquello que se ha dado". Además, es obvio que la reten¬
3

ción de lo dado o pagado se refiere a la conservación de una cosa

material que adquiere el acreedor, adquisición que precisamente tiene
como causa justificadora la obligación natural.

101. TAXATIVIDAD DE IAS OBLIGACIONES NATURALES; INTERPRETACIÓN

RESTRICTIVA. No hay más obligaciones naturales que las que establece

* Ruggiero e Maroi, htituzioni di Diritto Civile, volume secondo, nona edizione ¡mera¬
mente riveduta dal Prof. Cario Maiorca, Milano, 1962, p. 9.
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN

r a z ó n un texto legal. Y es lógico que así sea. Porque esa figura es una conce¬
sión del legislador, una excepción a la normalidad o estrictez de sus
principios, y toda excepción necesita mención expresa. Por cierto, lo
anterior no significa, en cada caso, la necesidad de un rótulo; las cosas
se reconocen más por sus caracteres propios que por el nombre.
Las obligaciones naturales forman, pues, un Derecho de excepción;
por ende, su interpretación es restrictiva y no admite la vía analógica.
La duda sobre si una obligación es civil o natural se presentará muy
difícilmente por los caracteres recios de la primera; pero en caso de que
ocurra, claro es que el entendimiento estará a favor de la obligación civil,
que representa el imperio de lo normal. Sin embargo, a principios de
siglo una sentencia hizo abstracción de ésta y otras consideraciones, tal
vez no por olvido, sino por un plausible afán de equidad; declaró: "Es
una obligación natural la impuesta al reo en el decreto de indulto de
constituir una renta vitalicia a favor de la viuda del occiso por un capital
determinado que debería pasar en propiedad absoluta a los herederos
de aquélla. Por consiguiente, el indultado no tiene derecho para repetir
las pensiones que ha pagado". ' En verdad, la obligación del reo era civil,
1

porque la viuda, conforme al decreto, tenía acción para exigir las presta¬
ciones. Por otra parte, dicha obligación era ilegal, porque el Presidente
de la República carecía de facultades para establecerla.
Más frecuente es la duda que ofrecen las leyes que se limitan a
establecer la irrepetibilidad de prestaciones; a veces no se sabe si hay
envuelta una obligación natural o una sanción de una conducta ilícita,
y las dos son figuras de derecho excepcional e interpretación restringi¬
da. En estas hipótesis no cabe sino el análisis de los fines y fundamen¬
tos de las normas legales que las contienen, y derivar de ahí el
diagnóstico diferencial para el caso clínico. Más adelante tendremos
ocasión de aplicar esta pauta.

102. CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES EN EL C Ó D I G O C I V I L CHILENO.

a) El artículo 1470 define las obligaciones naturales; a renglón seguido
agrega: "Tales son:"; y enumera cuatro casos. ¿Son éstos los únicos? Induce
a pensar que sí la forma rotunda de la expresión, que contrasta con el uso
que de ella hace el mismo Código en otras disposiciones, complementán¬
dola con las palabras "por ejemplo". Es muestra viva en este senúdo la
norma que declara qué cosas se reputan inmuebles por desuno; luego de
decirlo añade: "Tales son, por ejemplo' (artículo 5 7 0 ) . Si en el artículo 1470
no aparecen estos úlümos vocablos -se piensa- es porque a la enumera-

do, nona edizione intera-

6
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero de 1905, publicada
en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo II, segunda parte, sección I , p. 143.
a
 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

ción quiso dársele carácter taxativo. Parece abonar la conclusión otro

precepto, el que dice: "No se podrá repetir lo que se ha pagado para
cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artícu¬
lo 1470" (artículo 2 2 9 6 ) , o sea, la redacción se presta para divisar la obliga¬
ción natural sólo en la enumeración de dicho artículo 1470.
Sin embargo, no en balde da el Código Civil una fórmula de obligacio¬
nes naturales que registra los caracteres de su esencia. Si un caso puede
encuadrarse o subsumirse en esa definición y también se compadece con
su fundamento, es lógico que deba calificarse de obligación natural.
Donde encontremos, pues, sea en el Código o en cualquiera otra
ley, una figura con las cualidades que la definición atribuye a la obliga¬
ción natural y que no contraríe su fundamento moral, habrá que reco¬
nocer que se está en presencia de ésta.
Por otra parte, si en el legislador hubo pretensión de encerrar las
obligaciones naturales en la enumeración del artículo 1470, su propósi¬
to habría sido objetivamente sobrepasado por él mismo al establecer
otros casos que concuerdan con su definición y el espíritu de la misma.
Y así es: hav hipótesis ajenas al artículo 1470 que reúnen los caracteres
esenciales de la obligación natural, y que no pueden menos de recibir
esta calificación.
b) En resolución, el Código Civil señala obligaciones naturales en el
artículo 1470 y en otras disposiciones, como oportunamente se verá.
Aquella enumeración no es taxativa; pero las obligaciones naturales sí
lo son, es decir, éstas sólo existen donde un texto expreso las consagre,
sea con el nombre o con los caracteres que les son propios.

103. L A S O B L I G A C I O N E S N A T U R A L E S D E L A R T Í C U L O 1470 D E L C Ó D I G O
CIVIL; CLASIFICACIÓN. La doctrina clasifica las obligaciones naturales enu¬
meradas en el artículo 1470 en dos grupos, uno constituido por las obli¬
gaciones civiles abortadas, que también se llaman nulas, rescindibles o
anulables, y otro formado por las obligaciones chiles degeneradas.

104. A. OBLIGACIONES CIVILES ABORTADAS. El artículo 1470 contiene

dos casos de esta clase de obligaciones naturales: las contraídas por
ciertos incapaces de obligarse según las leyes, y las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produz¬
can efectos civiles.

105. a) O B L I G A C I O N E S N U L A S C O N T R A Í D A S P O R C I E R T O S INCAPACES.
1. Enunciado. Constituyen obligaciones naturales "las contraídas por
personas que teniendo suficiente j u i c i o y discernimiento, son, sin em¬
bargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adul¬
tos" (N I del artículo 1470).
e a
 II \INCU.O1)1- LA OBLIGACIÓN 83

Trátase de obligaciones civiles nulas en razón de la incapacidad del

sujeto. Este celebró el acto de que deriva la obligación sin la autoriza¬
ción de su representante legal, formalidad que, de haberse cumplido,
lo habría habilitado para contraer una obligación civil válida.
2. Incapaces a los que se circunscribe la disposición legal. La disposición
legal que reconoce la obligación natural en referencia no comprende a
todos los incapaces, sino a una categoría de ellos, a las personas que
adolecen de incapacidad relativa. La letra misma de la ley excluye a los
incapaces absolutos (dementes, impúberes y sordomudos que no pue¬
den darse a entender por escrito), porque, evidentemente, ellos no
tienen suficiente juicio y discernimiento. Por lo demás, el Código pro¬
clama a los cuatro vientos que los actos de los absolutamente incapaces
"no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución"
(artículo 1447, inciso 2 ) .
f i

Pero es de preguntarse, todavía, si todos los incapaces relativos pue¬

den dar margen a obligaciones naturales. La ley marca con la incapaci¬
dad relativa a los menores adultos y a los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Está fuera de toda duda la posibili¬
dad de los menores adultos de ser deudores de obligaciones naturales,
pues la ley misma los menciona por vía de ejemplo. Pero la situación
del pródigo o disipador interdicto es incierta para los intérpretes.
3. Caso de los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo
suyo. Pródigo o disipador, según se desprende del artículo 445 del Código
Civil, es el sujeto que en forma reiterada comete hechos de dilapida¬
ción de sus bienes que manifiestan una falta total de prudencia. Es el
individuo que, sin justificación lógica, gasta habitualmente en forma
desproporcionada a sus haberes.
Si para ser sujeto pasivo de obligaciones naturales es preciso tener
"suficiente j u i c i o y discernimiento", la falta total de prudencia (artícu¬
lo 4 4 5 ) que revela el disipador es la negación misma de ese supuesto.
Consecuentemente, el disipador que se halla bajo interdicción de ad¬
ministrar lo suyo no queda comprendido entre los incapaces relativos
que pueden contraer obligaciones naturales.
Por vía ilustrativa, agregaremos que si bien los psiquiatras no consi¬
deran la prodigalidad, o disipación en sí misma como una enfermedad
mental, creen, sin embargo, que es el síntoma de una anormalidad
psíquica, a veces grave, a veces menos grave. En algunas ocasiones el
pródigo es un alienado en el sentido psiquiátrico, no porque la disipa¬
ción constituya por sí una alienación mental, sino porque ella es la
"expresión sintomática de una entidad cualquiera, como la parálisis
general, la demencia precoz, un estado delirante". En otros casos, la
disipación "es la consecuencia o la compañía de una anormalidad psí¬
quica menos grave, pero evidente, como la epilepsia, la histeria, la
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

debilidad de espíritu, la toxicomanía, el alcoholismo, la constitución

perversa. Y aun cuando ella sea pura, hay autores que la catalogan no
como un vicio, sino como una anormalidad mental".'
El fundamento inmediato de la interdicción del pródigo, más que el
trastorno psíquico, lo constituye la conveniencia de que no se malbarate o
destruya un patrimonio que después acaso nunca se reconstruya. Pues
bien, ese fundamento no se opone al aserto de que los repetidos actos de
dilapidación demuestran que el pródigo -un "loco lúcido", según algunos
especialistas- no es hombre con suficiente juicio y discernimiento.
4. La incapacidad particular o legitimación para el negocio. Las incapacida¬
des absoluta y relativa son incapacidades generales, es decir, inhabilitan
para realizar la generalidad o serie indeterminada de actos respecto a los
cuales la incapacidad juega. Pero, al decir de nuestro Código Civil, "ade¬
más de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar cier¬
tos actos" (artículo 1447, inciso final). Por ejemplo, los cónyuges no
divorciados perpetuamente no pueden celebrar entre sí el contrato de
compraventa (artículo 1 7 9 6 ) ; el guardador tiene prohibición de com¬
prar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo (artículo 4 1 2 , inci¬
so 2 ) , y respecto a otros actos o contratos en que directa o indirectamente
S

tenga interés, sólo puede ejecutarlos o celebrarlos si lo autorizan los

otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la mis¬
ma manera, o el j u e z en subsidio (artículo 4 1 2 , inciso l ) . Como se ve, la
9

llamada incapacidad particular es siempre una falta de idoneidad de

ciertas personas, capaces en general para realizar determinados actos
por las circunstancias en que se encuentran frente al otro sujeto.
La doctrina moderna ha esclarecido que la "capacidad" para realizar
un acto singular y concreto frente al otro sujeto con que se está, no
consútuye una especie o tipo de capacidad, sino algo diferente: la legiti-
mación para el negocio. Defínese ésta como la idoneidad jurídica del agen¬
te para ser sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y
concreto acto jurídico. Otros dicen que es la justificación, frente a la ley,
de ser o poder ser sujeto de una singular relación jurídica. Para celebrar
un acto no basta, pues, tener capacidad, por plena que sea, sino que es
necesario además, estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto
calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se trata en
cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el
negocio, que nuestro Código hace equivalente a la prohibición impuesta
por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Los autores contemporáneos han puesto de relieve las diferencias
que separan la capacidad de ejercicio de la legitimación. Señalan que

Nerío Rojas, Medicina legal, Buenos Aires, 1959, p. 4 4 6 .

 FL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN 85

la primera es sólo una aptitud intrínseca del sujeto, al paso que la

segunda es una relación de éste con el objeto del acto jurídico; que la
capacidad depende de un modo de ser del sujeto en sí, mientras que la
legitimación resulta de un modo de ser suyo frente a otra persona; que,
en fin, la capacidad de ejercicio revela una idoneidad del sujeto para
un tipo de actos, idoneidad que se mensura en relación con un grado
de desarrollo psíquico general, en tanto que la legitimación considera
la idoneidad para un acto singular, que se mide o valora en relación
con circunstancias particulares, diversas de caso en caso. 8

De todo lo anterior se concluye que no producen obligaciones na¬

turales los actos o contratos celebrados por personas a quienes afecta
una "incapacidad particular". Ellas en realidad no son incapaces, sino
sujetos faltos de legitimación. Esta terminología moderna no está en el
Código, como no lo está, en otro terreno, el concepto de inoponibili-
dad; pero la idea corresponde a lo que inadecuadamente revela la
expresión "incapacidad particular".
Por otra parte, el número l del artículo 1470 al hablar de las perso¬
y

nas que teniendo suficiente j u i c i o y discernimiento son, sin embargo,

incapaces de obligarse según las leyes, se refiere a una categoría de
sujetos con incapacidad general de ejercicio, a los incapaces relativos,
como lo demuestra con los ejemplos que pone; no comprende a las
personas que tienen una "incapacidad" particular para ejecutar deter¬
minados actos. Con estas últimas, por lo demás, es imposible formar
categoría alguna, comoquiera que a dicha "incapacidad" están expues¬
tos accidentalmente todos los sujetos con capacidad plena.
Tradicionalmente se dice que el acto del sujeto con incapacidad
particular no es fuente de obligación natural, porque es un acto prohi¬
bido por la ley y, como tal, nulo absolutamente, pues conforme a la
norma general del artículo 10 del Código Civil, "los actos que prohibe
la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresa¬
mente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención",
otro efecto que en este caso no se contempla. Pero esa justificación no
sirve en las hipótesis en que la incapacidad particular constituye sólo
una ley imperativa sancionada con nulidad relativa.
La verdadera justificación, y única para todas las diversas posibilida¬
des, está en las razones expuestas anteriormente.
5. Momento desde que existe la obligación natural de los relativamente incapa¬
ces. Al respecto, hay dos interpretaciones. Según algunos, la obligación

8
Véanse Barbero, Sistema delDiritto Privato italiano, volumen I, Torino, 1965, N 8 1 , Q

p. 160; Betti, Teoría general del negocio jurídico, traducción española, Madrid, sin fecha, N 27, s

pp. 176 y 177; Carlos Ferrara, El negocio jurídico, traducción española, Madrid, 1956, N 132,
9

p. 5 2 8 ; Carnelutti, Teoría genérale del diritto, 3 edizione, pp. 2 3 8 y siguientes.

a
86 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

nace desde el momento en que ha sido declarada por sentencia firme la

nulidad del acto realizado por el incapaz. Ajuicio de otros, la obligación
es natural desde el momento mismo en que el incapaz la contrae.
6. Tesis de la existencia de la obligación natural a partir de la declaración
judicial de nulidad del acto realizado por el incapaz. Los actos jurídicos se
presumen válidos mientras la justicia no declare lo contrario, porque
ella es la única llamada a pronunciarse sobre la nulidad. Esta sólo
produce efectos, respecto de las partes y los terceros, en virtud de
sentencia judicial que la compruebe y declare (argumento: artículos 1684
y 1 6 8 7 ) . Por consiguiente, si una de las obligaciones en examen se
paga antes que se declare nula por sentencia firme, hay pago de una
obligación civil, aunque los vicios que la hacen anulable o rescindible y,
por lo mismo, potencialmente natural, no hayan desaparecido. Sólo es
pago de obligación natural el que se hace después que la justicia decla¬
ra nula la obligación como civil.
7. Tesis según la cual la obligación de los incapaces relativos es natural
desde que se contrae. Parece absurdo que una obligación sea civil antes
que se declare la nulidad del acto o contrato de que emana, y que sea
natural después. Los mismos términos de la ley señalan que la obliga¬
ción es natural desde que se contrae, pues el Código dice que son
obligaciones naturales "las contraídas por personas que teniendo sufi¬
ciente juicio y discernimiento...". Y hay una disposición que rotunda¬
mente transparenta el pensamiento del legislador en el sentido de que
antes de la declaración de nulidad ya la obligación es natural. Sabemos
que el fiador tiene acción contra el deudor principal para el reembolso
de lo que haya pagado por él con intereses y gastos (artículo 2 3 7 0 ) .
Pues bien, la disposición esclarecedora niega esa acción "cuando la
obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha vali¬
dado por la ratificación o por el lapso de tiempo" (artículo 2 3 7 5 , N l ) . s s

Y resulta que estos medios de validar una obligación civil nula y pura¬
mente natural sólo se conciben antes de la declaración de nulidad;
después ya no hay forma de sanar a la obligación enferma. En conse¬
cuencia, es el propio legislador el que da por supuesto que la obliga¬
ción existe como natural antes de la declaración judicial de nulidad del
acto o contrato de que ella emana.
Esta tesis ha sido acogida por la jurisprudencia. Las sentencias son
todas del siglo X I X . 9

Corte de Concepción, 24 octubre 1865, Gaceta de los Tribunales, 1865, N 2 4 8 4 , p. 1016;

9 9

Corte de Santiago, 25 septiembre 1871, misma Gaceta, 1872, N 4 2 3 , p. 2 0 0 ; Corte de

e

Santiago, 28 septiembre 1874, misma Gaceta, 1874, N 2 2 7 2 , p. 1096; Corte de Santiago, 11

9

noviembre 1879, misma Gaceta, 1879, N 1768, p. 1239.

9
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN

1 0 6 . b) O B L I G A C I O N E S QUE P R O C E D E N D E A C T O S A Q U E FALTAN LAS SO-

LEMNIDADES QUE IA LEY E X I G E PARA QUE PRODUZCAN EFECTOS CIVILES.
1) Enunciación. Corresponde estudiar ahora el segundo caso de obliga¬
ciones naturales que representan obligaciones civiles abortadas, nulas.
Y el caso lo forman las obligaciones "que proceden de actos a que faltan
las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles;
como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha
otorgado en la forma debida" (Código Civil, artículo 1 4 7 0 , N 3 ) . S Q

Esta disposición es un excepcionalísimo homenaje a las obligacio¬

nes naturales. Porque los actos de que ellas derivan son absolutamente
nulos, ya que importa nulidad absoluta la producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no
a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
(artículo 1 6 8 2 , inciso l ) .
s

En el número 3 del artículo 1 4 7 0 el legislador parece haber pensa¬

S

do que aunque la forma, las solemnidades son de importancia capital

para la ley civil, bien pueden no serlo en algún caso para una concien¬
cia justa que, pasando por alto la nulidad del acto, prefiere cumplirlo,
y al hacerlo, realiza un pago válido y no una donación.
Huelga decir que los actos generadores de estas obligaciones natu¬
rales son los nulos por falta de solemnidades legales, y no por alguna
otra causa de nulidad absoluta. La analogía está proscrita.
2. Inteligencia de la palabra actos. El Código dice que son obligaciones
naturales las que "proceden de actos a que faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles" (artículo 1 4 7 0 , N 3 ) . Aho¬
S S

ra bien, ha surgido la gran duda de si en esta disposición la palabra actos

se refiere sólo a los actos jurídicos unilaterales o si también comprende
los bilaterales. Porque nuestro Código Civil, a veces, alude con ella a las
dos especies de actos, y en otras ocasiones sólo a los unilaterales. Por
ejemplo, comprende unos y otros actos cuando dispone que "los actos
que prohibe la ley son nulos y de ningún valor..." (artículo 1 0 ) . Pueden
citarse en el mismo sentido varias otras disposiciones (artículos 1 1 , 4 9 ,
1 4 4 5 , 1 4 4 7 , 2 4 6 7 , 2 4 6 8 ) . En cambio, en otros casos las normas del Códi¬
go restringen el alcance de la palabra actos a los unilaterales, como
queda de manifiesto cuando la contraponen a contratos. Así, verbigracia,
declara una disposición que "el error de hecho vicia el consentimiento
cuando recae sobre la misma especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra" (artículo 1 4 5 3 ) . Varias otras disposiciones mantienen la mencio¬
nada contraposición y de esta manera con la palabra actos sólo alude a
los unilaterales (artículos 1 6 1 , 1 4 6 9 , 1 6 8 1 , 1 7 0 1 , 1 7 0 6 , 1 7 0 9 ) .
Entre los autores las opiniones están divididas en cuanto al alcance
de la palabra actos empleada en el número 3 del artículo 14 7 0 .
9
88 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

3. Interpretación que restringe la palabra actos a los unilaterales. Las razo-

nes que se dan para sostener que la palabra actos en la disposición
cuestionada está tomada en sentido restringido, comprensivo única¬
mente de los unilaterales, son las que a continuación señalamos.
a) El N 3 del artículo 1470 aparece inspirado directamente en una
a Q

ley de las Siete Partidas que recoge precedentes romanos y se refiere

nada más que a los legados hechos en un testamento nulo. Declara que
si de su voluntad los herederos pagan, no pueden después repetir
alegando que, conforme a derecho, no les correspondía pagar, porque
"las mandas (legados) eran dexadas en testamento que no fue fecho
como deuía" (ley 3 1 , título 14, Partida 5 ) . En nuestro Código pode¬
a

mos observar el rastro de los términos de esta disposición española:

"como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida". Es de notar que el N 3 del artícu¬
s 9

lo 1470 no figuraba en el proyecto de 1853; fue agregado por la Comi¬

sión Revisora, que generalizó el caso particular de la ley de Partidas,
dejándolo sólo como un ejemplo de los actos en referencia. Parece
lógico pensar que en la mente de los autores de la nueva disposición
sólo estuvo presente una clase de actos, los unilaterales, a que pertene¬
ce el que sirvió de modelo, el testamento.
b) Es decidor el ejemplo del testamento que no se ha otorgado en
forma debida, y el testamento constituye un típico acto unilateral. El
Mensaje con que el Proyecto de Código fue enviado al Congreso para
su aprobación resalta la importancia de los ejemplos al decir que ellos
"ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en sus
aplicaciones".
c) Si se interpretara la palabra actos como comprensiva también de
los actos bilaterales resultaría, en muchos casos, injusto y absurdo apli¬
car a éstos la disposición en análisis. Así sucedería en el caso en que
habiendo cumplido una de las partes la prestación debida en virtud de
un contrato nulo absolutamente por falta de la solemnidad exigida por
la ley, no podría repetir lo pagado, ya que habría cumplido voluntaria¬
mente una obligación natural, ni podría exigir su prestación a la otra
parte, porque hallándose ésta también obligada sólo naturalmente, ca¬
recería aquélla de acción en su contra. Incluso aunque a veces esta
última parte quisiera, también por su lado, cumplir voluntariamente su
obligación natural no podría hacerlo. Supongamos una compraventa
de bienes raíces nula absolutamente en razón de no haberse otorgado
por escritura pública sino por una privada, en que el comprador pagó
voluntariamente el precio y el vendedor estuviera llano a que esa escri¬
tura se inscribiera en el Registro Conservador de Bienes Raíces, no
podría efectuarse porque ninguna escritura privada puede inscribirse
en ese Registro. En caso de que el vendedor consienta en otorgar otra
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN 89

escritura, ahora pública, se salvaría la nulidad y la compraventa pasaría

a ser perfecta y ya no cabría en el número 3 del artículo 1 4 7 0 2 9 a

Debe observarse que no resulta absurdo ni injusto aplicar la disposi¬

ción del N 3 del artículo 1470 a los contratos unilaterales. Por eso se ha
s 9

fallado que una donación nula absolutamente por no haberse insinua¬

do, si se cumple no admite repetición "Se entiende por insinuación
915

la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donata¬

rio" (Código Civil, artículo 1 4 0 1 , inciso 2 ) . 9

d) Las obligaciones naturales, como excepcionales que son, deben

interpretarse restrictivamente, y de ahí que ha de preferirse el alcance
de la palabra actos limitado a los unilaterales.
En resumen, de acuerdo con esta opinión las únicas obligaciones
que pueden valer como naturales, según el N 3 del artículo 1470, son 9 9

las que provienen de un acto unilateral, nulo por incumplimiento de las

solemnidades legales. La mayoría de los autores nacionales sostienen
este punto de vista; lo mismo cabe decir de las sentencias de los
10

tribunales. 11

4. Inteligencia de la palabra actos en sentido amplio, comprensivo de los actos

uni y bilaterales. Una minoría de autores no concuerda con la idea de
restringir la palabra actos empleada en el N 3 del artículo 1470 a los 9 9

actos jurídicos unilaterales en los casos en que la ley no lo evidencia así

por oponer los actos a los contratos o por manifestar su contexto clara¬
mente que sólo alude a los actos unilaterales, como sucede con la dispo¬
sición que define el testamento (artículo 9 9 9 ) . En la disposición
controvertida no hay ningún indicio objetivo que permita afirmar que la
expresión actos está tomada en su acepción estrecha y, por ende, debe
dársele su inteligencia amplia y es preciso concluir que también son
naturales las obligaciones procedentes de un contrato a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles. Agregan

9-11
Se inclinan a pensar que en el N 3 del artículo 1470 la palabra actos se refiere sólo
9 9

a los unilaterales: Alessandri y Somarriva, según lo manifestado en sus clases; Guillermo

Correa F., ob. cit., p. 172; Stitchkin, ob. cit., 1.1, N 9 3 , p. 6 3 ; Fueyo, ob. cit., vol. I, N 4 6 ,
fi e

p. 7 1 ; Abeliuk, ob. cit., 1.1, N 3 2 3 , p. 269.

9

*- Corte de Santiago, 23 septiembre 1868, Gaceta de los Tribunales, año 1868, N 1879,
b 9

p. 815.
10
A. Alessandri R., Teoría de las Obligaciones, Santiago, 1988, pp. 46 a 4 9 ; Guillermo
Correa Fuenzalida, Las Obligaciones, edición mimeográfica, Santiago, 1933, p. 170; Somarri-
va, en el Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de clases de él y de A. Alessandri
R., t. III, Santiago, 1941, NT 5 1 , p. 39; F. Fueyo L., De las Obligaciones, volumen I, Santiago,
1958, N 4 6 , p. 7 1 ; Abeliuk, Las Obligaciones, t. I, Santiago, 1933, N 3 2 3 , p. 2 6 9 .
9 9

11
Corte de Santiago, 27 octubre 1876, Gaceta de los Tribunales, 1876, N 2 2 8 5 , p. 1169; 9

C. de Santiago, 28 diciembre 1876, misma Gaceta, 1877, N 16, p. 5; Corte de Talca, 26 9

mayo 1896, misma Gaceta, 1 8 9 6 , 1 . 1 , N 1853, p. 1261 (cons. 9 , I instancia, p. 1 2 6 2 ) .

Q e a
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

los partidarios de esta opinión que la importancia de los ejemplos escla-

recedores sólo es aceptable cuando se da más de uno. En seguida argu¬
mentan que hay hipótesis de contratos nulos por falta de solemnidades
que pueden operar perfectamente como fuente de obligaciones natura¬
les. Así sucede con los contratos unilaterales; por ejemplo, según vimos,
el donante de una donación no insinuada y cumplida voluntariamente
no puede repetir por haber cumplido una obligación natural. Tampo¬ 12

co hay inconveniente para mirar como fuente de obligaciones naturales

un contrato de promesa que reúne las solemnidades mencionadas por la
ley. Subrayan, todavía, los sostenedores de la acepción amplia de la pala¬
bra actos, que la compraventa misma de bienes raíces otorgada por
escritura pública ante notario incompetente, compraventa por tanto nula,
no hallaría obstáculo para ser inscrita en el Conservador, ya que éste no
examina la legalidad de los títulos. Respecto del caso de la compraventa
celebrada por escritura privada, estos autores nada dicen.
Pocos son los tratadistas que estiman que la palabra actos de la dispo¬
sición del N 3 del artículo 1470 se encuentra tomada en su acepción
s Q

amplia, comprensiva de los actos uni y bilaterales. También son mino¬13

ría los fallos judiciales que se pronuncian en este mismo sentido. 14

5. Momento desde que existe la obligación natural procedente de actos nulos

por falta de solemnidades legales. La misma pugna de interpretaciones que
en el caso de las obligaciones de los incapaces relativos, se presenta
aquí. Para algunos, la obligación natural que emerge del acto nulo por
falta de solemnidades legales, existe desde que se celebró el acto y no a
partir de la declaración judicial de nulidad, por manera que si el deu¬
dor paga antes, no puede después pedir dicha declaración para repetir
lo pagado. A j u i c i o de otros, la obligación natural nace sólo después
que se declara por sentencia judicial firme la nulidad absoluta del acto;
antes éste se reputa válido y produce efectos civiles hasta que la conde¬
na de nulidad no los borre con efecto retroactivo. Las razones que se
dan por ambas tesis son las mismas que en el caso de las obligaciones
naturales de los incapaces relativos (véanse los párrafos 6 y 7 del núme¬
ro 105 "Obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces").

Corte de Santiago, 23 septiembre 1868, Gaceta de los Tribunales, 1868, N 1879, p. 815.
12 s

En este sentido, L. Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chilenoy comparado, t. 10,
13

N 3 4 , p. 50; R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Obligaciones, Santiago, 1997,
e

N 6 1 , p . 43.
s

Corte de Concepción, 12 septiembre 1879, Gaceta de los Tribunales, 1879, N 1416, p.

14 2

978 (cons. 3-, I instancia, p. 9 7 9 ) ; Corte de Santiago, 19 agosto 1887, misma Gaceta, 1887,
a

N 1953, p. 1182; Corte de Santiago, 2 agosto 1889, misma Gaceta, 1889, N 2 0 8 4 , p. 1383;
s s

Corte de Valparaíso, 11 septiembre 1897, misma Gaceta, 1897, t. II, N 2 7 0 6 , p. 369 (cons.
Q

r-, p. 372).
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN 91

107. B . OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS. Toca analizar ahora el se¬

gundo grupo de obligaciones naturales enumeradas en el artículo 1470,
constituido por las obligaciones civiles degeneradas: a) las extinguidas
por la prescripción, y b) las que no han sido reconocidas enjuicio por
falta de prueba.

108. a) OBLIGACIONES CIVILES EXTINGUIDAS POR IA PRESCRIPCIÓN. Las

obligaciones civiles se extinguen por la prescripción (artículo 1567,
N 10) y pasan a tener entonces el carácter de naturales (artículo 1470,
Q

N 2 ) . Para que esta transformación suceda basta, ajuicio de algunos,

Q

que haya transcurrido el plazo que señala la ley, sin que sea necesario
que se haya dictado la sentencia que declara la prescripción liberatoria,
porque esta prescripción, que extingue las acciones y derechos ajenos,
exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones (artículo 2 5 1 4 , inciso l ) .
9

En el sentir de otros, la obligación civil degenera en natural sólo

después que la prescripción ha sido declarada judicialmente, porque el
que quiera aprovecharse de esta última debe alegarla (artículo 2 4 9 3 ) , y
mientras el deudor no lo haga, la prescripción no puede ser declarada:
la acción del acreedor no se extingue y la obligación subsiste como
civil. Por eso, si cumplido el plazo de prescripción, el deudor, en vez de
alegar ésta, paga intereses o pide plazo al acreedor, renuncia a la pres¬
cripción (artículo 2 4 9 4 ) y reconoce la subsistencia de la obligación
civil. El deudor que paga después de declarada judicialmente la pres¬
cripción, paga una obligación natural. Renuncia de la prescripción y
cumplimiento de obligación natural son dos actos distintos, que la tesis
contraria confunde; pero los partidarios de ésta replican de inmediato
que tal confusión no representa un escándalo jurídico, porque el cum¬
plimiento de una obligación natural siempre importa la renuncia a
usar una excepción: la de nulidad o rescisión, tratándose de los actos
nulos por falta de solemnidades legales o por haber sido celebrados
por incapaces relativos, y la de prescripción, en el caso que se examina.
Por último, los que sostienen la necesidad de la declaración judicial de
la prescripción para que la obligación civil extinguida por ésta se trans¬
forme en natural, observan que el argumento de los contrarios de que
según la ley la prescripción liberatoria "exige solamente cierto lapso de
tiempo, durante el cual no se hayan ejercitado las acciones correspon¬
dientes" (artículo 2 5 1 4 ) , no significa, como pretenden ellos, que la
declaración judicial es requisito no exigido para que opere la prescrip¬
ción liberatoria; el Código sólo ha querido contraponer los requisitos o
supuestos propios de ella, lapso de tiempo e inactividad del titular, a
los de la prescripción adquisitiva, que además del transcurso del tiem¬
po exige la posesión, un hecho positivo de prescribiente. La declara-
92 I R A 1 A D O I)E LAS OBLIGACIONES

ción judicial es un supuesto común para que operen ambas clases de

prescripción, porque ninguna de las dos extingue automáticamente el
derecho o la acción.
Nosotros pensamos que mientras el acreedor puede pretender el
crédito, es decir, mientras tenga el poder de demandar la prestación, la
obligación es civil; la prescripción no extingue automáticamente la
obligación civil; sólo faculta al deudor para rehusar la prestación, y
únicamente cuando ejerce dicha facultad y el j u e z la declara proceden¬
te, la obligación deja de ser exigible, y se transforma en un crédito
meramente natural.

1 0 9 . b) O B L I G A C I O N E S NO RECONOCIDAS E N J U I C I O POR FALTA DE PRUE-

B A . Son obligaciones naturales "las que no han sido reconocidas en
j u i c i o por falta de prueba" (artículo 14 7 0 , inciso l ) . e

La hipótesis considera obligaciones civiles cuya existencia no se

logró probar dentro del j u i c i o en que fueron demandadas; no se trata
de obligaciones que jurídicamente no existen, o cuya existencia está
viciada por dimanar de un acto solemne en que la solemnidad no se
cumplió. La obligación civil degenera en natural por no haberse podido
probar, y no por otra causa. Si más tarde, por un impulso de su concien-
cia, el deudor victorioso en el j u i c i o paga, paga una obligación natural:
hay un pago justificado por la obligación natural y no un acto de
liberalidad o de donación.

110. E F E C T O S DE LAS O B L I G A C I O N E S NATURALES. Tradicionalmente se

llaman efectos de las obligaciones naturales los hechos jurídicos que
ellas justifican. En nuestro derecho se reducen a los siguientes: a)
autorizan para retener lo dado o pagado en razón de ellas (soluti reten-
tio, retención del pago); b) admiten novación; c) pueden servir de base
para una caución, y d) no admiten que se les extienda la cosa juzgada
de la obligación civil.
Todos estos efectos pueden darse respecto a las obligaciones natura¬
les; pero no es necesario que concurran todos. Y esto porque las obliga¬
ciones naturales no presentan todas las mismas características, salvo la
que es de su esencia y que genéricamente las define, o sea, el de ser
obligaciones que no confieren derecho para exigir su cumplimiento,
pero que, cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o paga¬
do en razón de ellas. Con razón algunos romanistas dicen que es me¬
nester examinar cada obligación natural de por sí, para apreciar sus
caracteres propios y, consecuentemente, sus efectos. La pauta general
sería la de que cada obligación natural no produce sino los efectos que
no son incompatibles con el motivo que ha determinado al legislador a
negarles carácter civil.
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN 93

111. a) D E R E C H O DE RETENER LO PAGADO. Este es el efecto común a

todas las obligaciones naturales. La obligación natural es causa que
justifica el pago, que es un acto esencialmente a título oneroso y no
una liberalidad o donación, acto a título gratuito.
El que paga una obligación natural paga, pues, realmente una deu¬
da, y por eso la ley dispone que no se puede repetir lo que se ha
pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enume¬
radas en el artículo 1470 (artículo 2 2 9 6 ) , agregando, todavía, que pue¬
de repetirse lo que se ha pagado por un error de derecho, cuando el
pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natu¬
ral (artículo 2 2 9 7 ) .

112. CARACTERES QUE DEBE REUNIR EL PAGO PARA QUE AUTORICE I A

RETENCIÓN DE LO PAGADO. El inciso final del artículo 1470, después de
enumerar cuatro clases de obligaciones naturales, termina diciendo:
"Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro
clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho volunta¬
riamente por el que tenía la libre administración de sus bienes".
De aquí y de las normas generales se desprende que para que el
pago hecho por el deudor pueda ser retenido por el acreedor y aquél
no pueda repetirlo, esto es, pedir la devolución, se necesita: 1) que el
pago sea voluntario; 2) que se haga por quien tiene la "libre adminis¬
tración de sus bienes", y 3) que este pago se ajuste, como es lógico, a
las reglas generales de todo pago.
1. Pago voluntariamente hecho. Pago voluntario es el que se hace con
una voluntad exenta de vicios, es decir, sin error, fuerza ni dolo. Sin
embargo, si el error consiste en creer que la obligación que se paga es
civil, no puede repetirse lo pagado alegando pago de lo no debido,
pues no se trata de un pago de lo no debido, ya que existe realmente
deuda. Por eso el Código establece que "se podrá repetir aun lo que se
ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por funda¬
mento ni aun una obligación puramente natural" (artículo 2 2 9 7 ) . En
consecuencia, la interpretación de que el pago debe ser hecho "con
conocimiento de causa", es decir, sabiendo que se paga una obligación
a la cual no se puede ser constreñido judicialmente, está condenada
por el texto de nuestra ley.
2. Pago hecho por quien tenía la libre administración de sus bienes. Para
que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro obligacio¬
nes, es necesario que el pago se haya hecho no sólo voluntariamente,
sino también "por el que tenía la libre administración de sus bienes"
(artículo 1470, inciso final).
No hay duda de que en este caso al hablar el Código del que tenía
la libre administración de sus bienes, se refiere a un sujeto con plena
•I-I TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

capacidad de disposición, no sometido a potestad de padre, madre o

guardador. Porque el pago de las obligaciones naturales es pago de
obligaciones de dar, que se encaminan a transferir el dominio, y la
transferencia del dominio requiere capacidad de disposición. Así tam¬
bién lo corrobora y aclara una norma aplicable a una especial obliga¬
ción natural, la nacida del contrato de j u e g o en que predomina la
inteligencia. Dice esa norma: "Lo pagado por personas que no tienen
la libre administración de sus bienes, podrá repetirse en todo caso por
los respectivos padres de familia, tutores o curadores" (artículo 2 2 6 2 ) .
La irrepetibilidad supone, pues, que el pago lo haga un sujeto con
capacidad plena de ejercicio, que no esté sometido a potestad ajena.
3. El pago debe hacerse con arreglo a la ley. En cuanto a sus requisitos de
validez, el pago de la obligación natural está sometido a las normas
generales que sobre el pago da el Código Civil (artículos 1568 y si¬
guientes). Aunque el artículo 1470 no menciona la exigencia, ella es
obvia: la ley regula expresamente el pago, y no distingue entre el de las
obligaciones civiles y el de las naturales; comprende a ambos, pues uno
y otro importan el cumplimiento de una deuda.

113. b) NOVACIÓN. La novación es la sustitución de una nueva obliga¬

ción a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (artículo 1 6 2 0 ) .
En otros Derechos se discute si la obligación natural puede ser
novada. Entre nosotros no hay problemas; el Código dice: "Para que
sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva
como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente'
(artículo 1 6 3 0 ) . Por tanto, acreedor y deudor de obligación natural
pueden acordar en sustituir ésta por otra civil o, a la inversa, en reem¬
plazar la de este carácter por una natural.
En el Derecho francés la novación opera sólo entre dos deudas de
la misma naturaleza. Por eso no se admite que una obligación civil
pueda ser novada por una natural, y viceversa. Pero se reconoce que si
el deudor de una obligación natural promete voluntariamente ejecu¬
tarla, la promesa es válida y obliga civilmente a su autor; la obligación
natural sirve de causa al compromiso asumido por éste. Dicha promesa
constituye un acto jurídico que necesita ser probado por los medios de
prueba del derecho común de los actos jurídicos y contratos. 15

Una vieja sentencia de nuestros tribunales parece aceptar el naci¬

miento de una obligación civil válida del reconocimiento voluntario de
la obligación natural y de la correspondiente promesa de ejecutarla;

Marty et Raynaud, Droií Civil, t. I, París, 1960, N 2 7 6 , p. 4 1 2 ; Henri, León et Jean

15 Q

Mazeaud, Lecons deDroit Civil, 1.1, París, 1959, N 367, p. 386.

s
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN 95

dice el fallo: "Si el causante reconoció deber una obligación natural, y

la sucesión tiene bienes bastantes, debe pagarla". 6

114. c) CAUCIÓN. Caución significa generalmente cualquiera obligación

que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son
especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (Código Civil,
artículo 4 6 ) . Y valen las fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales
(artículo 1 4 7 2 ) . Respecto a la fianza, se reitera el criterio al decirse por
la ley que "la obligación a que accede la fianza puede ser civil o natu-
ral" (artículo 2 3 3 8 ) .
En todos estos casos, la deuda de la caución será civil, mientras que
la obligación del deudor principal es y continuará siendo natural.
¿Por qué no valen las hipotecas, prendas y cláusulas penales consti-
tuidas por el mismo obligado "naturaliter"? Porque ellas son o confie¬
ren derechos accesorios, que, como tales, se impregnan de la misma
naturaleza del derecho principal y siguen su misma suerte, es decir,
pasan a ser inexigibles, y en estas condiciones mal podrían cumplir
alguna función útil. Ahora bien, si el legislador abandonara el princi¬
pio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y reconociera
carácter civil a las cauciones del obligado naturalmente, en los casos en
que éste no fuera incapaz, automáticamente atentaría contra la volun¬
tariedad del cumplimiento de la obligación principal y natural, porque
el sujeto pasivo se vería en la necesidad de pagar ésta para evitar ser
demandado por la hipoteca, prenda o cláusula penal. En cambio, tra¬
tándose de terceros este peligro no se presenta: haciendo excepción al
principio sobre la suerte de lo accesorio, el tercero garante asume
como obligación propia independiente la de pagar la obligación natu¬
ral si el titular pasivo de ésta no lo hace; la exigibilidad de aquélla no se
extiende a ésta.
En síntesis, las obligaciones de los terceros que caucionan una obliga¬
ción natural son obligaciones civiles perfectas; el acreedor puede per¬
seguirlas, aun cuando no puede hacer lo mismo con la obligación
principal.
Alguien ha creído que hay un caso de excepción en que la obliga¬
ción del garante sería natural: la que cauciona obligaciones naturales
que proceden de actos desnudos de las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles (número 3 del artículo 1 4 7 0 ) . Como
Q

se trata de obligaciones absolutamente nulas - d i c e - , "es obvio que el

412' H e n r i L ó
e n et " Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de mayo de 1881, Gaceta de los Tribunales, año
1881, N 528, p. 333.
2
'II, TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

tercero puede invocar la nulidad, que compete a todo el que tenga

interés en ello (artículo 1 6 8 3 ) . La obligación del tercero -termina-, como
la del deudor principal, es puramente natural". Pero se olvida, en
17

primer lugar, que las obligaciones que proceden de dichos actos no se

miran como civiles, sino como otra cosa, precisamente como obligacio-
nes naturales, y esto excluye las consecuencias que dicho autor saca; en
segundo lugar, la ley, al dar valor a las cauciones constituidas por terce¬
ros, hace excepción al principio sobre la suerte de lo accesorio e inde¬
pendiza la obligación del garante respecto de la del deudor principal.

115. FIANZA. La fianza es un contrato en virtud del cual un sujeto (el

fiador) se obliga personalmente frente al acreedor a responder de una
obligación ajena, comprometiéndose a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple. 18

Normalmente, la fianza da al fiador que paga el beneficio de excu¬

sión y la acción de reembolso. Por el primero el fiador tiene el derecho
de pretender que el acreedor, antes de obrar contra él, persiga el pago
de la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2 3 5 7 ) . La
acción de reembolso es una acción personal del fiador contra el deudor
principal para exigir el reintegro de lo que haya pagado por él, con
intereses y gastos, y la indemnización de perjuicios según las reglas
generales (artículo 2 3 7 0 ) .
Es lógico que al fiador de la obligación natural se le niegue el
beneficio de excusión (artículo 2 3 5 8 ) , porque el acreedor no tiene
acción para perseguirla. Del mismo modo, si se piensa que el acreedor
carece de todo derecho para cobrarle algo al obligado naturalmente,
se comprende que sería absurdo dárselo al fiador; por eso a éste se le
rehusa también la acción de reembolso. Dice el Código Civil que las
acciones concedidas al fiador para repetir lo pagado y para obtener la
indemnización de perjuicios no tienen lugar "cuando la obligación del
principal deudor es puramente natural, y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso de tiempo" (artículo 2 3 7 5 , N l ) . En estos
9 s

dos últimos supuestos en que el fiador puede ejercer la acción de

reembolso, ya no hay obligación natural, sino civil. Es el caso de las
obligaciones naturales que son civiles abortadas por la incapacidad
relativa de las personas que las han contraído, vicio que determina la
nulidad relativa, saneable por el lapso de tiempo o por la ratificación
de las partes (artículo 1 6 8 4 ) .

Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Obligaciones,

17
Santiago, 1S
N 77, pp. 5 0 - 5 1 ; la cita corresponde a esta última página.
s

Véase A. Vodanovic H., La Fianza, Santiago, 1999.

18
 El. VINCULO DE IA OBLIGACIÓN "7

116. LA CAUCIÓN A QUE SE REFIERE I A LEY ES IA CONSTITUIDA RESPECTO

A I A OBLIGACIÓN NATURAL, y no a la que existía respecto a la obligación
civil que se extingue, pues j u n t o con el desaparecimiento de ésta se
desvanece también la caución respectiva (artículos 1536, 2381 N 3 , fi a

2 4 3 4 inciso l ) , ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De

9

nada serviría, por otra parte, considerar que si la obligación principal

se transforma en natural, también ocurre lo mismo con la caución,
porque como natural la caución no desempeñaría ninguna función
útil o práctica, amén de que para ligar al garante a un deber moral
como es la obligación natural se necesitaría una declaración expresa
del legislador, que no existe.
En consecuencia, y por ejemplo, si una persona garantiza con
hipoteca una deuda, y pasan más de cinco años sin que el acreedor
demande ésta, la obligación principal se extingue (artículo 2 5 1 5 ) y
conjuntamente con ella la hipoteca (artículo 2 4 3 4 , inciso l ) , ape¬
9

nas transcurrido el plazo, según algunos, o una vez que el j u e z

declare la prescripción por sentencia firme, según otros. No es a esa
caución a la que se refiere la ley, que muere con la obligación civil,
sino a la que se constituya después, cuando de la obligación civil
prescrita emerge como residuo la obligación natural, a la cual viene
a garantizar civilmente la caución, conforme se explicó más arriba
(número 114 " C a u c i ó n " ) .

117. d) LA COSA JUZGADA RESPECTO A IA OBLIGACIÓN CIVIL NO SE E X -

TIENDE A LA OBLIGACIÓN NATURAL. Por eso dispone el Código que "la
sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el natural¬
mente obligado, no extingue la obligación natural" (artículo 1 4 7 1 ) . Si,
por ejemplo, el acreedor de un menor de edad que contrajo una obli¬
gación sin autorización de su representante legal, intenta contra el
menor la acción de cumplimiento, y el j u e z la rechaza por incapacidad
del deudor, esto sólo significa que el menor no debe una obligación
civil, pero no entraña un pronunciamiento sobre la obligación natural,
y menos su extinción. Si había una obligación natural, ella subsiste y el
pago que después del fallo se haga es irrepetible.
Claro que la cosa juzgada respecto a la obligación civil no se exten¬
derá a la obligación natural si el fallo no se ha pronunciado también
sobre esta última. Puede suceder que el demandado alegue, y por
razones morales tenga interés en hacerlo, que no está obligado civil ni
naturalmente, y el j u e z , con el mérito del proceso, así lo declare. En tal
caso habrá cosa juzgada también respecto a la supuesta obligación
natural. Y de aquí se deriva una consecuencia práctica: si después el
demandado paga por error, podrá repetir lo pagado, porque se puede
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural

(artículo 2 2 9 7 ) . La existencia de ésta no podrá discutirse, porque a ello
se opone la cosa juzgada del fallo que declaró que el demandado no
estaba obligado ni siquiera naturalmente.

118. LA COMPENSACIÓN. En el Derecho Romano la obligación natural

podía oponerse en compensación al acreedor que demandaba el cum¬
plimiento de una obligación civil. Entre nosotros no cabe la compensa¬
ción legal, esto es, la que opera por el solo ministerio de la ley,
concurriendo los requisitos legales, porque entre éstos se encuentra la
actual exigibilidad de las dos deudas (artículo 1656), condición que no
cumple la natural, comoquiera que carece de acción.
Por cierto, nada se opone a que la obligación natural sea compensa¬
da voluntariamente, es decir, por convención de las partes en razón de la
falta de un requisito necesario para que opere la compensación legal.

119. E X T I N C I Ó N DE LAS O B L I G A C I O N E S NATURALES. En principio, las

obligaciones naturales admiten todos los modos de extinción compa¬
tibles con su carácter peculiar. Desde luego, las partes interesadas,
capaces de disponer libremente de lo suyo, pueden dejarlas sin efecto
por una convención (mutuo disenso o resciliación, artículo 1567, in¬
ciso I ) . También se extinguen las obligaciones naturales por el pago,
a

la transacción, la remisión o perdón de la deuda, la pérdida de la

cosa que se debe, la novación. En cambio, es inaplicable la compensa¬
ción legal, pues supone la exigibilidad actual de las dos deudas, y la
compensación judicial, que supone una acción en j u i c i o . Tampoco
cabe la prescripción, según se desprende del propio carácter de las
obligaciones naturales y de la norma (artículo 2 5 1 4 , inciso 2 ) al te¬ a

nor de la cual el lapso de tiempo de la prescripción extintiva se

cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigióle", y la natural
por definición nunca lo es.

120. E X A M E N DE CASOS DUDOSOS DE OBLIGACIONES NATURALES. Conclu¬

yóse oportunamente que la enumeración del artículo 1470 del Código
Civil no es taxativa y que a través de este cuerpo legal hay otros casos
de obligaciones naturales. A continuación se tratará de determinarlos
entre las diversas hipótesis dudosas.

121. a) M U L T A EN LOS ESPONSALES. LOS esponsales, o promesa de matri¬

monio mutuamente aceptada, no pueden alegarse ni para pedir que se
lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de per¬
juicios (artículo 9 8 ) . Tampoco puede pedirse la multa que por parte de
uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso
 E L V I N C U L O DE IA O B L I G A C I Ó N 99

de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no

puede pedirse su devolución (artículo 9 9 ) .
La multa pagada es, por tanto, irrepetible. ¿Constituye por esto
obligación natural? La respuesta negativa arguye que, ante la ley civil,
la promesa de matrimonio "no produce obligación alguna" (artícu¬
lo 9 8 , inciso l ) , es decir, ni obligación civil ni obligación natural. Y lo
e

que se dispone para el acto principal, los esponsales, también debe

regir para el accesorio, el acto que establece la multa. El no poder
demandar la devolución de la misma sólo se explica y justifica como
una sanción al que después de haberse desentendido del deber de
honor y conciencia que importan los esponsales, también pretende
desdecirse de un acto consumado, como es el pago de la multa.
Ajuicio de otros, la multa de los esponsales reviste la característica de
las obligaciones naturales: mientras no se paga, no se puede exigir; pero,
pagada, no puede pedirse su devolución. Nada autoriza ver en la irrepe-
tibilidad una sanción. Si bien en aras del principio de la absoluta espon¬
taneidad del consentimiento matrimonial, la ley no admite exigir el
cumplimiento de los esponsales, y tampoco de la multa, por la presión
indirecta que ésta puede envolver para llevar a cabo el matrimonio, una
vez roto el compromiso y pagada la multa, no hay motivo para no reco¬
nocer en este pago el cumplimiento de un deber de conciencia.
En la práctica, como lo revela la ausencia de fallos judiciales, el
problema no se ha planteado. Por otra parte, en la mente de todos los
que proponen una reforma general del Código Civil está la idea de
suprimir el título "De los esponsales". Considérase que es una institu¬
ción fuera de época o, como se complacen en decir algunos, totalmen¬
te obsoleta.

122. b) OBLIGACIONES QUE EMANAN D E L J U E G O Y LA APUESTA. 1. Diferen-

ciación previa deljuego y la apuesta. Los contratos aleatorios de juego y de
apuesta se han tratado de diferenciar conforme a diversos puntos de
vista.
Según una tesis, "hay contrato de juego cuando los contratantes
loman posición activa, contribuyendo al resultado final del aconteci-
auento incierto de que se trate, es decir, cuando el ganar o perder se
somete a un suceso dependiente de la actividad de las partes (así: los
contratantes contienden en lucha, carrera, partida de cartas); y contra-
as de apuesta cuando las partes acuerdan que, según el resultado de
algo en lo que no intervienen, uno realice cierta prestación a favor del
o r o . o éste a favor de aquél (así: corriendo terceras personas, Primus
pagará a Secundus si triunfa el corredor que éste señala de antemano,
y viceversa). Según otra tesis, hay contrato de apuesta cuando existe
certeza objetiva sobre el acontecimiento de que se trate, y el ganar o
 1(1(1 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

perder depende sólo de cuál de las partes haya mantenido la opinión

que resulte exacta (por ejemplo, apuesta sobre la edad de una persona,
sobre el número de páginas que tiene determinado libro); y hay con¬
trato de j u e g o cuando actualmente el acontecimiento es objetivamente
inseguro, y ganará una u otra parte, según el resultado (aunque éstas
no contribuyan al m i s m o ) " . 19

2. Juegos de azar. La ley, haciéndose eco de tal vez del antiguo prover¬
bio según el cual "las cartas y los dados son los libros y los huesos del
diablo", declara ilícitos los juegos de azar, o sea, aquellos en que predo¬
mina la suerte sobre la inteligencia o destreza de los jugadores. De
acuerdo con el Código Civil, hay objeto ilícito en las deudas contraídas
en j u e g o s de azar; éstas son nulas y de ningún valor (artículos 2 2 5 9 ,
1466, 1682 y 1 0 ) . Su cumplimiento no puede exigirse por el victorioso.
Pero pagada la deuda de j u e g o de azar por el perdedor, éste no está
autorizado para pedir después la devolución, porque es irrepetible lo
dado o pagado por un objeto ilícito a sabiendas (artículo 1 4 6 8 ) .
Lejos del pensamiento debe estar que dicha irrepetibilidad configu¬
ra una obligación natural: el pago no responde a una causa lícita; la
ley, al impedir la devolución, sólo sanciona la conducta torpe del juga¬
dor, conforme se explicó en el párrafo de las características de las
obligaciones naturales (supra N 1 0 0 ) . e

Caen dentro de la categoría de deudas contraídas en juegos de azar,

no sólo las que resultan directamente del contrato de j u e g o , sino tam¬
bién las que derivan de otros actos que constituyen medios o modos de
ejecución de éste y realizan entre los jugadores, en forma indirecta, la
misma finalidad práctica de aquel contrato. Es el caso de la cesión, por
la casa de j u e g o , a un tercero de un cheque a la orden, dejado en
blanco por el deudor del j u e g o al casino vencedor con el nombre del
tercero como tomador. Esta cesión tiende en concreto, aunque indirec¬
tamente, a realizar entre los jugadores el fin práctico del contrato de
j u e g o , la entrega al ganancioso de la suma debida por el perdedor. 20

Ha de observarse que no está en el mismo caso el mutuo hecho al

jugador por una persona extraña aljuego: el contrato es lícito y genera
un derecha perfecto, provisto de acción."^
Las autorizaciones legales para practicar el juego en determinados
locales sustraen de las sanciones penales a las personas que, conforme
a la ley común, podrían recibirlas: empresarios de casas de j u e g o s ,

Albadalejo, Manuel, Instituciones de Derecho Civil. Parte General y Derecho de Obligaciones

19

Barcelona, 1961. N 324, p. 946.

e

Corte de Casación italiana, 4 de octubre de 1962, N 2 8 0 1 ; Giustizia civile, Massimario,

20 e

Milano. 1962. p. 1321.

Corte de Casación italiana, 21 de abril de 1949. IIForo Italiano, 1 9 4 9 , 1 . 1 , p. 1177.
21
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN

administradores, etcétera, y público ahí concurrente; pero ¿alteran el

sistema normativo civil de las obligaciones que pueden surgir entre los
que participan en el juego? Más adelante se dilucida el punto.
3. Juegos de fuerza o destreza corporal. Los juegos de armas, carreras a
pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes de fuerza o destreza
corporal, producen acción y excepción, con tal que en ellos no se
contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía (artículo 2 2 6 3 en
relación con el 2 2 6 0 ) .
Estos juegos generan, pues, obligaciones civiles. El legislador les ha
dado una protección amplia por estimar que tienen un fin socialmente
útil, como es el de contribuir al desarrollo del cuerpo humano y, en el
caso de las carreras a caballo, al mejoramiento de la raza equina.
4. Juegos en que predomina la inteligencia. Los juegos, como el ajedrez,
en que predomina la inteligencia no producen acción, sino solamente
excepción. El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde
paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo (artículo 2 2 6 0 , aplicable a estos juegos por exclusión de otros
especialmente regulados).
Las obligaciones nacidas de los contratos de juego en que predomi¬
na la inteligencia no tienen la categoría de civiles, porque, ajuicio del
legislador, carecen para ello de una suficiente importancia económico-
social; pero como moralmente no son tachables, permiten al ganancio¬
so retener lo que espontáneamente le pagó el perdedor. Trátase de
obligaciones naturales; revisten su rasgo característico.
La regla de que para no poder solicitar la restitución en virtud de
las obligaciones naturales, es necesario que el pago se haya hecho por
el que tenía la libre administración de sus bienes (artículo 1470, inciso
final), vuelve a reiterarse en términos más claros en una norma espe¬
cial relativa al juego y la apuesta, que dice: "Lo pagado por personas
que no tienen la libre administración de sus bienes, podrá repetirse en
todo caso por los respectivos padres de familia, tutores o curadores"
(artículo 2 2 6 2 ) .
5. Las apuestas. Las apuestas pueden ser lícitas o ilícitas, según las
tolere o prohiba la ley.
En la jurisprudencia no hay unanimidad para fijar el criterio de
distinción entre unas y otras.
La Corte Suprema, en una sentencia de 9 de diciembre de 1 9 3 5 , 21a

expresa que "la clasificación que el Código Civil hace de los juegos
para determinar su licitud o ilicitud, según sean o no de azar,

"" Gaceta de los Tribunales, año 1935, 2 semestre, N 100, p. 3 1 8 ;

2 s

Jurisprudencia, t. 3 3 , sec. 1 , p. 125.

III'J TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

respecto de las apuestas, porque la naturaleza misma de éstas no per-

mite atribuirles las calidades propias de los juegos de fuerza o destreza
personal o de habilidad; pero nada se opone a que las apuestas se rijan
por las reglas generales que determinan qué es causa ilícita en un
contrato (Código Civil, artículo 1 4 6 7 ) . Por ello las apuestas que depen¬
den del mero azar deben encontrarse ante la ley civil en iguales condi¬
ciones que los juegos de suerte y no pueden contar con su amparo".
La misma Corte Suprema, en otra sentencia fechada el 22 de marzo
de 1 95 5 , sostiene que "la distinción que hace la ley entre los juegos
21b

lícitos e ilícitos rige igualmente para las apuestas. Son ilícitas las apues¬
tas a base del azar; así lo impone la filosofía de la ley y los fines de
conveniencia pública que ella tutela".
Las apuestas lícitas no producen acción, sino solamente excepción.
El que gana no puede exigir el pago. Pero si el que pierde paga, no
puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo (artícu¬
lo 2 2 6 0 ) . Hay dolo en el que hace la apuesta si sabe de cierto que se ha
de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata (artículo 2 2 6 1 ) .
La irrepetibilidad supone que el pago se haya realizado por perso¬
nas que tienen la libre administración de sus bienes. Rige la misma
norma del artículo 2 2 6 2 transcrita poco más arriba.
No hay duda, pues, que las apuestas lícitas dan origen a obligacio¬
nes naturales.
En cuanto a las apuestas ilícitas, tienen objeto de esta naturaleza y,
por lo mismo, son absolutamente nulas (artículo 1 6 8 2 ) . No producen
obligaciones civiles ni naturales. Y si bien es cierto que no puede repe¬
tirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas (artículo 1 4 6 8 ) , la irrepetibilidad en este caso es una san¬
ción: la ley no permite al que pagó invocar su propia torpeza, según se
explicó oportunamente.
6. Apuestas y juegos de azar autorizados excepcionalmente por leyes. Por
excepción, algunas leyes autorizan juegos de azar y apuestas que, con¬
forme a la legislación común, tienen sanción penal y, desde el punto
de vista civil, adolecen de objeto ilícito. Es el caso de las leyes que
regulan la Lotería de Concepción, la llamada Polla Chilena de Benefi¬
cencia, el Casino de Viña del Mar y otros, los hipódromos establecidos
por autorización del Presidente de la República; estos últimos, cum¬
pliendo determinados requisitos, pueden organizar y mantener el siste¬
ma de apuestas mutuas, con arreglo a los reglamentos que se expidan
por dicho mandatario. Algunas de estas leyes, como las referentes al

" Revista deDerechoy

b
Jurisprudencia, t. 52, sec. 4 , p. 128.
a
 EL VINCULO DE LA OBLIGACIÓN

Casino de Viña del Mar y a los Hipódromos, declaran expresamente22

que respecto a esas instituciones no regirán las normas penales (Códi-

go Penal, artículos 277, 278 y 2 7 9 ) que sancionan a los banqueros,
dueños, administradores, agentes de casas de juego, envite o azar, y a
los que concurrieren a jugar a tales casas. Como éstas, las leyes excep¬
cionales de que se habla sólo sustraen del derecho común las sanciones
penales, se ha deducido que las disposiciones liberatorias de esas leyes,
por su mismo carácter restringido, no pueden extenderse al campo
civil y que, por ende, adolecen de objeto ilícito todas las deudas prove¬
nientes de los juegos de azar permitidos por las normas de excepción. 23

La opinión anterior debe rechazarse. Justo y exacto es el aserto de

que la liberación expresa de las sanciones penales no puede extender¬
se por analogía al terreno civil. Pero hay otras circunstancias que sacu¬
den del objeto ilícito a los juegos de azar y las apuestas permitidos, bajo
determinadas condiciones, por las leyes excepcionales. Desde luego, la
autorización que esas leyes contienen implica, para los casos regulados,
una derogación tácita de la prohibición general y común. En seguida,
si hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (Código
Civil, artículo 1 4 6 6 ) , no lo hay, evidentemente y a contrario sensu, en
los contratos autorizados y regulados por éstas. Y , por último, sería
absurdo pensar que las subvenciones que dichas leyes excepcionales
acuerdan a diversos institutos de bien público lo hacen sobre la base de
contratos civilmente nulos. En conclusión, los juegos y apuestas autori¬
zados y regulados por leyes de excepción son contratos con objeto
lícito, plenamente válidos y generan obligaciones perfectas, civiles. 24

123. c) P A G O D E INTERESES NO ESTIPULADOS EN E L MUTUO. El mutuo

civil, en la concepción del Código de Bello, es un contrato gratuito por
su naturaleza; no devenga intereses, a menos que se hayan pactado. Si
a pesar de no haberse convenido, se pagan, el acreedor, conforme a la

22
Ley N 4 . 2 8 3 , de 16 de febrero de 1928, sobre el Casino de Viña del Mar (artículo 8 ) ;
2 9

Ley N 4 . 5 6 6 , de 27 de marzo de 1929, sobre Hipódromos (artículos l y 3 ) , ley modificada

Q 2 9

por el Decreto con Fuerza de Ley N 3 5 2 , de 20 de mayo de 1931 y por la Ley N 5.055, de 12
2 2

de febrero de 1932. La Ley N 4 . 5 6 6 excluye de sus sanciones a las carreras a la chilena.

2

Hay, además de los citados, varios otros cuerpos legales que se ocupan de casinos de
juegos, apuestas mutuas, rifas, sorteos y colectas.
23
En este sentido Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil
chileno, Memoria de Licenciado, Santiago, 1949, N 164, p. 145; en una edición posterior,
9

sin fecha, este N 164 figura en la página 145 del tomo primero. Sigue el mismo criterio de
2

Alessandri, Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones,
tomo II, Santiago, 1975, N 3 5 2 , p. 2 3 6 .
2

24
En el mismo sentido Avelino León H., El objeto en los actosjurídicos, Santiago, 1958,
N 54, p. 95.
2
1111 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

regla general, estaría obligado a restituirlos, porque habría pago de lo

no debido (artículos 2 2 9 9 y 23 0 0 ) . Una norma especial, sin embargo,
dispone que "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no po-
drán repetirse ni imputarse al capital" (artículo 2 2 0 8 ) .
Según algunos, en este caso no hay obligación civil ni natural. ¡Vaya!
¿Qué hay entonces? ¿Qué cosa justifica el pago que no puede repetir-
se? A j u i c i o de un autor, una presunta o supuesta convención entre
mutuante y mutuario que alteraría los términos del pacto primitivo en
que no se estipularon intereses. La conjetura es artificiosa. La ley
25

habla claramente de intereses no estipulados, y entonces mal se hace en

suponer que se pactan a última hora.
Para otro intérprete, el pago de los intereses no estipulados en el
26

mutuo no es un caso de obligación natural, porque sólo se produce el

efecto de la irrepetibilidad del pago, pero no los otros, como la caución y
la novación. Cabe responder que los romanistas -y no olvidemos que
Bello se inspiró en el Derecho Romano para regular las obligaciones
naturales- advierten que sería un error creer que todas ellas producen los
mismos efectos y todos los efectos reseñados. Sohm, por ejemplo, dice:
"Todas estas características pueden darse en las obligaciones naturales,
pero no es necesario que aparezcan todas. En realidad, no existe concep¬
to fijo de obligación natural; bajo esta expresión inclúyense diversas ma¬
nifestaciones. Será, pues, menester examinar cada obligación natural en
sí, para apreciar sus características y efectos". Agregúese que en el Dere¬
27

cho contemporáneo la tendencia es reducir los efectos de las obligacio¬

nes naturales únicamente al que las caracteriza, la irrepetibilidad o
irrevocabilidad del pago voluntariamente hecho (Código Civil italiano de
1942, artículo 2 0 3 4 ; Código Civil de Etiopía de 1960, artículo 2 1 6 6 ) .
La Ley N 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédi¬
a

to y otras obligaciones de dinero que indica, establece que "la gratuidad

no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposicio¬
nes de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes,
calculados sobre el capital reajustado, en su caso" (artículo 12).
Cuando se pacta expresamente el no pago de intereses si se pagan por
error, hay derecho a repetirlos como pago de lo no debido (artícu¬
los 2299 y 2300).

124. d) PAGO HECHO CON SUS B I E N E S POR EL H E R E D E R O QUE GOZA DE

BENEFICIO DE INVENTARIO. El beneficio de inventario consiste en no hacer

Meza Barros, De las Obligaciones, N 82, p. 53.

25 Q

Manuel Somarriva U., en las explicaciones de su cátedra.

26

Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, traducción del alemán de Wenceslao

27

Roces, México, 1951, p- 214, al final.

 I-I V1NCI [.() 1)1 I Al l(,A< II )\ lo;.

a los herederos que aceptan la herencia responsables de las obligacio¬

nes hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor to¬
tal de los bienes que han heredado (artículo 1 2 4 7 ) .
Si no obstante este beneficio, los herederos pagan con sus bienes
más del antedicho valor, no pagan una deuda natural, sino una civil.
Porque lo único que hacen es renunciar tácitamente al beneficio que
les limitó la responsabilidad normal por todas las deudas hereditarias y
testamentarias.

125. e) PAGO HECHO P O R EL D E U D O R Q U E GOZA D E L B E N E F I C I O D E COM-

PETENCIA. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudo¬
res para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta sub¬
sistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución,
cuando mejoren de fortuna (artículo 1 6 2 5 ) .
Lo que buenamente puede pagar el deudor con beneficio de com¬
petencia lo determina el j u e z . Se ha creído que si dicho deudor paga
más de la cuota que le fijó el j u e z , paga una obligación natural; pero se
olvida que el beneficio de competencia no es un modo de extinguir
parcialmente la obligación, pues la parte de la deuda que no se cancela
subsiste, y debe pagarse "cuando mejore de fortuna"; el acreedor con¬
serva su acción. Si el deudor paga más de lo que buenamente puede o
antes de que su mejoría patrimonial se produzca realmente, se limita a
renunciar al beneficio, pero paga una obligación civil que nunca se
desvaneció antes ni se transformó en obligación natural.

126. f) PAGO HECHO POR EL D E U D O R QUE HA C E L E B R A D O CONVENIO CON

S U S ACREEDORES. Si el deudor que no está en situación de hacer frente a
sus compromisos en forma cumplida, celebra un convenio con sus acree¬
dores y se acuerda que aquél pagará sólo una parte de la deuda, remitíén-
dose el resto, y si, por error, paga más de lo pactado, ¿hay pago de obligación
natural? No; lo que hay es pago de lo no debido, porque la remisión,
condonación o perdón de la deuda es un modo de extinguir las obligacio¬
nes (artículos 1567, N 4 y 1652 a 1 6 5 4 ) ; por tanto, el pago por error de la
e e

parte condonada es un caso de pago de lo no debido y puede pedirse su

devolución (artículos 2295 y 2 2 9 7 ) . Si esa parte se pagó a sabiendas, hay
donación sujeta a todos los requisitos de validez de este contrato.

127. PAGO DE OBLIGACIONES CON OBJETO O CAUSA ILÍCITA. Al hablar de

las características de las obligaciones naturales (número 100) se dijo ya
por qué no constituye obligación natural la irrepetibilidad de lo dado o
pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (artículo 1 4 6 8 ) . Nos
remitimos a lo ahí expresado.
 CAPITULO VI

LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIÓN

A. CUESTIONES GENERALES

1 2 8 . C O N C E P T O DE L O S SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN. Sujetos de la obliga-

ción son las personas ligadas por el vínculo que ella implica: el sujeto
activo se llama acreedor, y el pasivo deudor. El primero tiene derecho a
exigir la prestación y el segundo está en la necesidad de realizarla. Al
acreedor corresponde el crédito, al deudor el débito.
Por lo menos debe haber siempre un acreedor y un deudor, pero
cabe la posibilidad de que haya varios acreedores y un solo deudor,
varios deudores y un solo acreedor, o pluralidad de unos y otros. En
todo caso las partes de la obligación son siempre dos, la acreedora y la
deudora, sin perjuicio de que cada una de ellas esté formada por más
de una persona.
Las diversas hipótesis de pluralidad de sujetos se tratan más adelan-
te, dentro de este mismo capítulo.

1 2 9 . a) E L ACREEDOR. E S el sujeto activo de la relación, el titular del

crédito, el que tiene derecho a recibir la prestación y a exigirla. Desde
su ángulo, la obligación, mirada como relación jurídica, representa un
derecho o crédito y, dentro de su patrimonio, forma parte del activo.

1 3 0 . C R É D I T O Y PRETENSIÓN DEL ACREEDOR. Crédito y pretensión son

dos derechos del acreedor que no deben confundirse. El crédito es el
derecho inherente a la prestación, y se contrapone al "estar obligado"
del deudor frente al acreedor. La pretensión es el derecho de exigir o
demandar la prestación al deudor; es la posibilidad de hacer cumplir el
crédito.
La regla general es que los créditos pueden exigirse judicialmente;
sin embargo, por excepción, hay algunos a los cuales no va unida la
pretensión, es decir, créditos cuya realización no es posible demandar,
como ocurre en las obligaciones naturales. A veces, no hay pretensión

107
108 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

desde un comienzo, como en las obligaciones nacidas del contrato de

juego en que predomina la inteligencia; en otras ocasiones la pretensión
desaparece después de haber acompañado al crédito. Es lo que sucede
con el crédito prescrito: alegada la prescripción por el deudor, no es
posible va exigirlo judicialmente: queda un crédito sin pretensión.

1 3 1 . b) E L DEUDOR. Es el sujeto pasivo de la relación, el que está en la

necesidad de realizar la prestación en interés del acreedor. Desde su
punto de vista, la relación obligatoria constituye un débito o deuda, y
dentro de su patrimonio, forma parte del pasivo.
En los derechos de obligación la figura del deudor o sujeto pasivo
es la relevante, porque de su comportamiento depende que se realice
el interés que esos derechos tienden a proteger. En cambio, en los
derechos reales el papel protagónico lo asume el sujeto activo, porque
el interés que esos derechos tutelan queda entregado, en cuanto a su
realización, a la propia actuación de éste sobre la cosa colocada bajo su
poder inmediato. Los sujetos pasivos ninguna misión tienen, como no
sea la de cumplir el ingrávido deber genérico de abstenerse de todo
acto perturbatorio del ejercicio del poder del titular sobre la cosa. Por
eso se dice que ellos están en segundo plano y sólo saltan al primero
cuando, por infringir ese deber, se transforman en deudores de una
verdadera obligación, la de indemnizar los daños.

1 3 2 . A C R E E D O R E S Y DEUDORES RECÍPROCOS; OBLIGACIONES BIIATERAI.ES.

Hay obligaciones en que una parte es solamente deudor y la otra sola-
mente acreedor, o sea, uno de los sujetos está obligado y el otro ad-
quiere nada más que derechos. Son las obligaciones llamadas unilaterales
o simples, porque sólo una de las partes, uno de los sujetos del vínculo
es el que debe hacer la prestación. Ejemplos: obligaciones que derivan
de la donación, del mutuo, del hecho ilícito que causa daño. Pero hay
también obligaciones, las bilaterales o recíprocas, en que cada una de las
partes se hace prometer una prestación y promete otra a título de
retribución o contrapartida de aquélla, por manera que ambas partes
son recíprocamente acreedor y deudor: uno de los sujetos es acreedor
en cuanto a la prestación que tiene derecho a recibir y exigir, y deudor
respecto a la prestación que, como contrapartida, le corresponde reali-
zar en interés del otro. En la compraventa, el vendedor es deudor de la
tradición de la cosa vendida y acreedor del precio, y el comprador es
deudor de éste y acreedor de aquélla.
Las obligaciones bilaterales constituyen dos obligaciones interconexio-
nadas, pues la prestación que envuelve una de ellas es la contrapresta-
ción de la que implica la otra. Si esta interconexión no existe, tampoco
hay obligaciones bilaterales, como sucede cuando en un contrato una de
 LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIÓN Iii'.l

las partes tiene una obligación que no corresponde a ninguna de la otra.

Supóngase que en el contrato de compraventa de una casa se establezca
la obligación del comprador de recibir por determinado tiempo la co-
rrespondencia que llegue dirigida a nombre del antiguo dueño y vende-
dor, que viajará al extranjero; esta obligación es unilateral, porque no
tiene conexión con ninguna del vendedor en favor del comprador.
La interconexión produce importantes efectos que en su lugar se
estudiarán. Pero desde ya señalaremos la llamada condición resolutoria
tácita de la que nuestro Código se ocupa al referirse a los contratos
bilaterales o sinalagmáticos, en que las partes contratantes se obligan
recíprocamente (artículo 1439) y que son la fuente normal de las obli-
gaciones bilaterales. Dicha condición opera cuando una de las partes
no cumple su obligación, mientras que la otra ha cumplido la suya o
está llana a cumplirla; en este caso la parte diligente puede pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemniza-
ción de perjuicios en cualquiera de los dos extremos (artículo 1489).

133. PERSONAS Q U E PUEDEN S E R SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN. En gene-

ral, loda persona, natural o jurídica, puede ser sujeto activo o pasivo de
obligación, ya que para ser acreedor o deudor sólo se precisa tener
capacidad de goce, o jurídica, como también se llama.

134. DETERMINACIÓN DE L O S SUJETOS, a) La obligación es un vínculo y

sólo entre personas determinadas puede establecerse éste. General-
mente, acreedor y deudor están determinados en forma individual desde
el momento mismo en que surge la obligación. Por ejemplo, Primus
debe a Secundus cien mil pesos por el anillo que le compra, o la
cantidad que represente el daño que le causó por haberle chocado el
automóvil.
b) Pero no siempre es imprescindible que los sujetos activo y pasivo
estén individualmente determinados al momento de constituirse la obli-
gación; basta que sean determinables, es decir, que puedan determinarse
con posterioridad a base de circunstancias o elementos idóneos esta-
blecidos por el acto jurídico que genera la obligación o por la ley.
c) Hay casos en que el deudor está perfectamente determinado en
el momento de nacer la obligación, pero no el acreedor, que se viene a
individualizar después, conforme a los datos señalados en el acto jurídi-
co fuente de aquélla o en la ley. Serían ejemplos en este sentido la
promesa de recompensa a persona indeterminada y los títulos al porta-
dor, siempre que se acepte la teoría de que esa promesa y dichos títulos
constituyen actos de declaración unilateral de voluntad, o sea, actos
que por la sola voluntad del declarante crean una obligación a su
cargo. El deudor existiría a partir del instante en que la promesa de
110 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

recompensa se formula y hace pública o se emite el título, según el

caso; el acreedor se determinaría después: en la promesa, por la cir-
cunstancia de encontrarse un sujeto en la situación prevista por ella
(ofrecimiento de premio al mejor egresado de la Escuela de Derecho
del año 2005) o por haber realizado la acción que la misma ofrecía
recompensar (suma que se promete al que encuentre determinada
cosa que se ha perdido); en el título al portador el acreedor se deter-
minaría por la posesión legítima del título.
d) Por último, hay obligaciones cuyo sujeto pasivo se determina por
la titularidad activa que tiene en una relación real como la que supo-
nen la propiedad, los derechos reales de goce y la posesión. En estas
hipótesis las obligaciones son accesorias de la relación real y, por ser
consecuencias de ésta, reciben el nombre de obligaciones reales o propter
rem, o sea, en razón o por causa de la cosa. De ellas nos ocupamos en
seguida.

135. O B L I G A C I O N E S REALES O PROPTER REM. Llámanse obligaciones rea-

1

les o propter rem aquellas en que el sujeto pasivo lo es como consecuen-

cia de ser titular activo de un derecho real o de la posesión de una
cosa. Por tanto, el deudor de la obligación queda determinado por la
titularidad del derecho real o de la posesión de la cosa a la cual se
encuentra unida la obligación como un accesorio. Y así, la obligación
de pagar los gastos de la reparación de un muro medianero, tiene por
deudores a los comuneros de éste; determinados los dueños del muro,
quedan también determinados los sujetos pasivos de la obligación men-
cionada.
Hoy nadie duda de que las obligaciones reales, no obstante ser
accesorias de un derecho real, son verdaderas obligaciones, como lo
demuestra la circunstancia de que su objeto es una prestación, o sea,
un dar o un hacer. La relación de la obligación con la cosa sólo sirve
para precisar el origen de la primera, así como el titular del derecho
real denota únicamente al sujeto deudor de la obligación conexa a este
derecho.
Si la titularidad del derecho principal pasa a otro sujeto, también
pasa la obligación accesoria a este otro sujeto. Por eso en estos casos se
dice que la obligación es ambulatoria.
La obligación que emana de un título de crédito al portador es
ambulatoria, porque si éste se traspasa, cambia el titular activo de ella,
y de la misma manera es ambulatoria la obligación real, pero su "ambu-

1
Véase Aberkane, "Essai d'une theorie genérale de l'obligation propter rem", en Droit
Positif franjáis, París, 1957; Balbi, 1,e obbligazioni propter rem, Turín, 1950.
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 111

latoriedad" es pasiva. Transmitido o transferido el derecho real, el nue-

vo titular activo pasa a ser por consecuencia el nuevo deudor de la
obligación real. La obligación real ambula de una persona a otra, se-
gún mude la titularidad activa de la relación real, es decir, el derecho
real o la posesión de la cosa. El traspaso es automático; para que la
obligación propter rem se radique en el sucesor particular del derecho
real o en el nuevo poseedor de la cosa no se necesita de ninguna
estipulación especial o declaración de ellos de hacerse cargo de la
obligación. Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos y, por
lo general, aunque no siempre, la enajenación o la renuncia al dere-
cho real o a la posesión desvincula al enajenante o renunciante de la
obligación propter rem.
Ejemplos de obligaciones reales son los siguientes:
a) La obligación de cada comunero de contribuir a las obras y
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (Código
Civil, artículo 2 3 0 9 ) .
b) Las expensas de construcción, conservación y reparación del
cerramiento son de cargo de todos los que tienen derecho de propie-
dad en él, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, puede
cualquiera de e l l o s exonerarse de este cargo abandonando su derecho
de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una
pared que sostenga un edificio de su pertenencia (Código Civil, artícu-
lo 8 5 8 ) .
c) El usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar al pro-
pietario el interés legal de los dineros invertidos por éste en las obras o
refacciones mayores necesarias para conservación de la cosa fructuaria
(Código Civil, artículo 797, inciso l ) . 9

Todas estas obligaciones y varias otras esparcidas en la legislación

son consecuencia de la titularidad activa de un derecho real.

136. CARGAS R E A L E S . Hay otra relación obligatoria muy parecida a la

2

obligación real o propter rem; muchos autores prefieren no hacer la

distinción y, sin entrar en sutilezas, incluirla lisa y llanamente en ésta.
Nos referimos a la carga real, o sea, el gravamen que afecta a una cosa y
cuya prestación debe hacerse por el titular activo del derecho real o de
la posesión que existe sobre ella. Ejemplo típico es el censo, que, entre
nosotros, es consignativo, y se constituye cuando una persona contrae
la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del

2
Véase Biondi, "Oneri reali (Cargas reales) ed obbligazioni propter rem", estudio
publicado en Foro padano, t. I, pp. 341 y siguientes.
 I R . V I V I X ) 1)1 I V S O H I I C A C I O M S

rédito y del capital. El rédito se denomina censo o canon; la persona

que lo debe se llama censuario y el acreedor censualista (Código Civil,
artículo 2 0 2 2 ) . El censuario impone, pues, sobre un inmueble de su
propiedad el gravamen del canon que se obliga a pagar al censualista
por el capital que de éste recibe. Otros ejemplos de cargas reales son
las contribuciones territoriales, las cuotas de pavimentación que la ley
pueda imponer a los vecinos, las obligaciones que establecen las leyes
de caminos a "los predios rústicos" de permitir la extracción de tierra,
arena, piedras y demás materiales análogos que fueren necesarios para
la construcción y conservación de los caminos públicos que existieren
dentro de sus propiedades. Del mismo modo, los dueños de los predios
colindantes deben proporcionar el agua que se necesite para la cons-
trucción de los caminos, con derecho a indemnización cuando se les
ocasiona perjuicio.

137. DIFERENCIAS ENTRE OBLIGACIONES REALES Y CARGAS REAI.ES. Aun-

que buena parte de la doctrina es partidaria de suprimir la figura de la
carga real y englobarla simplemente en la obligación propter rem, los
sostenedores de la distinción anotan dos diferencias sustanciales. La
primera consistiría en que, tratándose de la carga real, el sujeto activo
del derecho real o de la posesión responde de las deudas en razón de
la cosa no sólo desde que se hizo titular de la relación real, sino tam-
bién de las vencidas anteriormente y que su antecesor no pagó. La
segunda diferencia estribaría en que dicho titular responde sólo hasta
el valor del bien que la carga grava, salvo disposición expresa de la ley
en contrario. En las obligaciones reales, en cambio, el titular pasivo de
ellas o sujeto activo del derecho real no responde de las deudas de los
titulares anteriores, sino de las que surgen después que asume la titula-
ridad del derecho real o de la posesión sobre el bien, y por estas
obligaciones responde - e s natural- con todo su patrimonio, según la
regla general. Empero, no faltan quienes opinan que también en las
cargas reales se responde con todos los bienes; la diferencia sólo se
reduciría a que la cosa gravada sería una garantía real a favor del
acreedor de la carga.
De todo lo anterior se desprende que es carga real la obligación de
pagar el rédito, censo o canon, pues sigue siempre al dominio de la finca
acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisi-
ción de la finca (Código Civil, artículo 2033). Tiene el mismo carácter la
obligación del propietario de un piso o departamento por expensas
comunes. Tal obligación sigue siempre al dominio del piso o departa-
mento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisición.
Esto se entiende sin perjuicio del derecho para exigir el pago al propie-
tario constituido en mora, aun cuando deje de poseer el piso o departa-
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 1 I I

mentó. Queda a salvo además la acción de saneamiento del nuevo posee-

dor del piso o departamento contra quien haya lugar (Ley sobre Propie-
dad de Pisos y Departamentos, texto definitivo fijado por Decreto del
Ministerio de Obras Públicas N 880, de 18 de abril de 1963, publicado
s

en el "Diario Oficial" de 16 de mayo del mismo año, artículo 4 8 ) .

En resumen, la carga grava a la cosa y la prestación de ella debe
cumplirse por el titular del derecho real o de la posesión; en la obliga-
ción real no es la cosa la gravada: la titularidad activa del derecho sobre
ésta sólo sirve para determinar al deudor o persona obligada.
Las cargas reales están protegidas con acciones reales; las obligaciones
propter rem, con acciones personales que se dirigen contra el obligado.

138. N Ú M E R O CERRADO DE OBLIGACIONES Y CARGAS REALES. Si bien los

individuos pueden crear todas las obligaciones que les plazcan, las
propter rem y las cargas reales son accesorias de un derecho real y como
en nuestro ordenamiento jurídico no hay más derechos reales que los
que la ley consagra, resulta que, por consecuencia, tampoco hay más
cargas y obligaciones propter rem que las que establece el legislador. La
voluntad privada es impotente para originarlas.
No se confunda la obligación real, conexa a un derecho de esta
naturaleza, con el establecimiento de una obligación en que las partes
determinan el deudor considerando su titularidad futura de un dere-
cho real. Por ejemplo, no hav obligación real si una persona pacta con
todos los herederos comprometiendo a cada uno de éstos a arrendarle
determinada casa de la berencia en caso de que se le adjudique en la
partición. El adjudicatario llega a ser sujeto pasivo único de una obliga-
ción común y corriente.

139. O B L I G A C I O N E S CON PLURALIDAD DE SUJETOS. L O normal y corrien-

te es que una sola obligación conste de sólo dos sujetos, un acreedor y
un deudor; pero nada se opone a la existencia de pluralidad de acree-
dores o de deudores, o de unos y otros. Por eso el Código, al pretender
definir el contrato o convención, dice que cada parte puede ser una o
muchas personas (artículo 1438). Si sólo hay un acreedor y un deudor,
la obligación se llama unipersonal o simple; si los sujetos activos o pasivos
son varios, la obligación recibe el nombre de pluripersonal o colectiva.

140. DIVISIÓN DE LAS OBLIGACIONES PLURIPERSONALES: MANCOMUNADAS

Y SOLIDARIAS. Toda obligación colectiva o pluripersonal es mancomuna-
da, porque une a dos o más personas como acreedoras o como deudo-
ras. Pero la mancomunidad puede ser simple o solidaria: la primera
atribuye el crédito o la deuda a los sujetos a prorrata o por partes
divididas, y la segunda se los da total e íntegramente a cada uno.
1 ] 1 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Para evitar equívocos y lograr claridad en la nomenclatura, los auto-

res no usan la mancomunidad como expresión genérica, sino como
específica y la contraponen a la solidaridad. Siguiendo este camino dire-
mos que las obligaciones pluripersonales se dividen en mancomunadas y
solidarias. Empezaremos el estudio de las primeras de inmediato.

B. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS
O SIMPLEMENTE CONJUNTAS

141. C O N C E P T O . Obligación mancomunada o simplemente conjunta es

aquella que tiene como objeto una prestación divisible y como sujetos
varios acreedores o varios deudores o, todavía, pluralidad de unos y
otros, dividiéndose el crédito o la deuda en tantas partes (iguales o
desiguales) como acreedores o deudores haya.

142. CARACTERES DE ESTAS OBLIGACIONES, a) Pluralidad de sujetos acti-

vos o pasivos, o de unos y otros.
b) La prestación es una sola y divisible.
c) Los varios acreedores sólo pueden exigir una parte de la presta-
ción, cada uno la fracción que le corresponde en el vínculo obligacio-
nal y, de la misma manera, cada deudor sólo puede ser obligado a la
parte que le competa en el mismo vínculo.
d) Pluralidad de vínculos, pues en realidad hay tantas obligaciones
como deudores o acreedores. La unidad de la obligación es formal y se
la da más que nada el título constitutivo. Si Primus presta dos millones
de pesos a Secundus y Tertius, que se los piden para realizar entre ambos
un negocio, en realidad cada uno de éstos contrae una obligación sepa-
rada para con Primus, cuya prestación, en cuanto al monto de su objeto,
será la establecida en el contrato o, si nada se dice, por partes iguales.

1 4 3 . AUSENCIA DE NOMBRE Y PÁRRAFO ESPECIAL EN E L C Ó D I G O . El Códi-

go se ocupa del concepto de las obligaciones simplemente conjuntas o
mancomunadas; pero, como en el fondo n o ve nada especial en ellas,
no les da ningún nombre específico y tampoco les dedica un párrafo
determinado. Se limita a establecer dos o tres normas, sobre todo para
hacer resaltar sus diferencias con las obligaciones solidarias (artícu-
los 1511, 1526).

144. DENOMINACIONES EN E L DERECHO COMPARADO. Las obligaciones

simplemente conjuntas o mancomunadas suelen recibir en los dere-
chos extranjeros otros nombres. Franceses v belgas hablan a veces de
obligaciones desunidas (disjointes), pues hay coexistencia de obligado-
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN nr.

nes separadas; su único lazo de unión es el título único que las genera.
Los autores italianos, seducidos por los romanistas, se refieren a obliga-
ciones parciarias, porque el derecho de los acreedores está limitado a
una parte (pro parte, pro rata) de la prestación total, así que en reali-
dad se tienen tantas obligaciones autónomas fraccionadas cuantos sean
los acreedores o los deudores, lo cual exige la divisibilidad de la presta-
ción. Por último, los alemanes llaman a las obligaciones mancomuna-
das parciales o divididas.

1 4 5 . MANCOMUNIDAD ACTIVA, PASIVA Y MIXTA. Mancomunidad activa o

de créditos es la que presenta varios acreedores; pasiva o de deudas, la
que ostenta varios deudores, y mixta, la que ofrece a la vez varios acree-
dores y varios deudores.
En la mancomunidad activa cada acreedor sólo puede exigir la
parte proporcional que en el crédito le corresponde. Si Primus y Se-
cundus se unen para prestar a Tertius un millón quinientos mil pesos,
vencido el plazo, Primus sólo podrá demandar la fracción con que
concurrió al préstamo y no la suma total; lo dicho vale para Secundus.
De igual modo si Primus vende a Secundus y a Tertius un terreno en
diez millones de pesos, llegada la fecha del pago sólo podrá cobrar a
cada deudor la parte estipulada y no el total a uno de ellos.

1 4 6 . L A MANCOMUNIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO J U R Í D I C O ES EL

DERECHO COMÚN DE LAS OBLIGACIONES PLURAI.ES. Si por la naturaleza
de la prestación o por la voluntad expresa de las partes no resulta otra
cosa, cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores de la misma
obligación, ésta debe considerarse simplemente conjunta, y no solida-
ria o indivisible (Código Civil, artículos 1 5 1 1 y 1 5 2 6 ) . Nuestro Código
dice: "En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para
con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudo-
res, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la
deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la
convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligación es solidaria o insólidum. La solidaridad debe ser
expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la
ley" (artículo 1 5 1 1 ) . Reitera la misma idea fundamental otra disposi-
ción; dice: "Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de
los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudo-
res es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor
insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguien-
tes..." (artículo 1 5 2 6 , inciso 1 ) .
Q
116 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

En la legislación chilena, como en la francesa, la española y la suiza,

las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas son la regla
general o derecho común. Sólo por excepción una obligación de va-
rios acreedores o de varios deudores no se divide. El principio es la
divisibilidad de la obligación, la obligación mancomunada; la excep-
ción, la solidaria y la indivisible; en caso de duda, hay que declarar la
primera, es decir, que el crédito o la deuda debe dividirse.
En otros derechos, c o m o en el alemán y el italiano, el principio
-orientado a robustecer el crédito- es inverso. Cuando hay varios deu-
dores, se presume la solidaridad, salvo que por el título de la obliga-
ción o por la ley resulte lo contrario (Código Civil alemán, parágrafo
427; Código Civil italiano, artículo 1294).

147. PROPORCIÓN EN QUE SE DIVIDE LA OBLIGACIÓN MANCOMUNADA; DIS-

TINCIÓN. Para determinar la proporción en que se divide la obligación
simplemente conjunta entre los varios acreedores o deudores concurren-
tes, es necesario distinguir si la obligación es conjunta desde su origen o
si, habiendo nacido simple, es decir, con un acreedor y un deudor, llega
a ser conjunta por la muerte de uno u otro que deja varios herederos.
a) Obligación conjunta ab initío. Si la obligación es conjunta o man-
comunada desde un comienzo, como cuando una persona presta un
millón de pesos a tres sujetos, las partes pueden dividir la deuda o el
crédito en la proporción en que hayan estipulado expresa o tácitamen-
te. Y así uno podrá verse obligado a pagar 200 mil pesos, el otro tres-
cientos mil y el último quinientos mil. Si del título de la obligación, del
contrato, nada se desprende, la división se efectúa por partes viriles, esto
es, el crédito o la deuda se divide en tantas partes iguales cuantas sean
las personas de los acreedores o de los deudores. El legislador chileno,
3

en una disposición sobre la comunidad, deja en claro que sigue este

principio al preceptuar que "si la deuda ha sido contraída por los
comuneros colectivamente, sin expresión de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales" (Código Civil, artículo 2307, inciso 2 ) . Reitera el mismo crite-
Q

rio al señalar que "si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda,
que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividi-
da la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir
a ninguno sino la cuota que le quepa" (artículo 2367, inciso l ) . e

b) Obligación conjunta que se forma por sucesión hereditaria. Si una per-

sona debe tres millones de pesos y no se ha pactado otra cosa, confor-

' Desde muy antiguo suele llamarse parte virilXn parte o cuota que en un derecho o en
una deuda tiene un sujeto, y es igual a la de cada uno de los demás: viriles, id est, oequales.
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 117

me a la regla general debe pagarlos íntegramente. Pero si fallece y deja

más de un heredero, la obligación simple o unipersonal se torna con-
junta, o sea, el acreedor, en principio, no podrá exigir toda la suma a
uno de los herederos, pues las deudas hereditarias se dividen entre
éstos a prorrata de sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado
a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (artículo 1354, incisos
primero y segundo).
La regla general, pues, es que las deudas hereditarias se dividen de
pleno derecho entre los herederos, por el solo hecho de la muerte del
causante y a prorrata de las cuotas de ellos. Las excepciones, como la
indivisibilidad de pago, en que el acreedor puede perseguir a cada
heredero por el total de la deuda (artículo 1526), se estudian más
adelante.
Los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su ac-
ción, no pueden exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotas (artículo 1526, N 4, inciso 3 ) .
fi e

148. CONSECUENCIAS DE LA DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN. La divi-

sión de la obligación mancomunada o simplemente conjunta entre los
varios sujetos activos o pasivos de ella, esto es, el hecho de que la
obligación se traduzca en tantos créditos o deudas distintos cuantos
sean los acreedores o deudores, produce numerosas consecuencias y,
entre ellas, las que siguen.
a) Cada acreedor no puede reclamar sino su parte o cuota en el
crédito (pluralidad de acreedores), y cada uno de los deudores es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda (pluralidad de
deudores) (Código Civil, artículos 1511, inciso l , y 1526, inciso l ) .
9 9

b) La constitución en mora de uno de los deudores no produce

ningún efecto respecto de los demás, y si el acreedor quiere poner en
mora a todos los deudores, deberá demandarlos a todos; y la constitu-
ción en mora realizada por uno de los acreedores no aprovecha a los
otros.
c) La insolvencia de uno de los deudores no perjudica a los restan-
tes; la soporta y sufre el acreedor. Y es natural, porque cada deudor lo
es de una obligación separada e independiente, reducida a su cuota,
en relación con la deuda de los otros deudores conjuntos.
d) La interrupción de la prescripción que obra en favor de uno de
varios acreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros (Código Civil, ar-
tículo 2 5 1 9 ) .
e) La nulidad declarada a favor de uno de los acreedores o de los
deudores no aprovecha a otro de los coacreedores o de los codeudores
(artículo 1690).
118 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

f) La C U lpa de un deudor no afecta a los otros, en cuanto agrava la

obligación con el pago de los perjuicios (artículos 1526, N 3 , y 1540). e E

1 4 9 . E J E R C I C I O DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA DEL CONTRATO BILATERAL

DE O B J E T O ÚNICO; DISCUSIÓN. Otra consecuencia de la divisibilidad de
la obligación mancomunada o simplemente conjunta sería la de que
uno de los sujetos cumplidores puede pedir por sí solo, sin necesidad
de ponerse de acuerdo con los demás, la resolución del contrato bilate-
ral de objeto único. Sin embargo, el punto ha sido cuestionado.
Algunos autores y fallos judiciales sostienen que por el incumpli-
miento la obligación se transforma en alternativa, y en tal caso, según
la ley, corresponde elegir de consuno por los sujetos activos de la acción
cuál se entablará, si la resolutoria o de cumplimiento del contrato. 4

Otros, y entre ellos nos enrolamos nosotros, piensan que después

del incumplimiento la naturaleza de la obligación de objeto único no
cambia, pues el deudor continúa debiendo una sola cosa, la que se
comprometió a dar, hacer o no hacer por el vínculo contractual. 5

150. O B L I G A C I Ó N A LA DEUDA Y CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA. Obligación a

la deuda es la relación que liga al deudor con los acreedores, o a los
deudores con el acreedor, y ella se divide, según explicamos, en la
proporción señalada en el contrato o por partes iguales, o en propor-
ción a la cuota hereditaria, si se trata de una obligación que llegó a ser
conjunta como consecuencia de la muerte del deudor con varios here-
deros.
La contribución a la deuda es una cosa diversa. Se refiere a las relacio-
nes de los acreedores entre sí o de los deudores entre sí, a la determi-
nación de cómo se repartirá, en definitiva, el beneficio del pago o la
carga patrimonial del mismo.

4
Corte de Apelaciones de Talca, sentencias de 11 de julio de 1896 (Gaceta de tos
Tribunales, 1896, tomo II, N 2.484, página 12) y de 9 de noviembre de 1907 (Gaceta citada,
e

1907, t. II, N 1.025, página 633); Corte Suprema, 16 de septiembre de 1960, Revista de
g

Derecho y Jurisprudencia, tomo 57, segunda parte, sección primera, página 253. En el mismo
sentido Arturo Alessandri R., De la compraventa y de la promesa de venta, t. II, Santiago, 1918,
N 1.748, páginas 781-790.
e

' Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de noviembre de 1911, Revista de Derecho y

;

Jurisprudencia, tomo 11, segunda parte, sección primera, página 522, considerando 5 , P Q

instancia, página 524. En el mismo sentido Victorio Pescio, "La acción resolutoria ejercita-
da por uno de los herederos del vendedor", estudio publicado en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 49, sección Derecho, páginas 88 a 91; Luigi Mosco, La resolución de los
contratos por incumplimiento, traducción de la primera edición italiana, Barcelona s/f, N 75, Q

página 234. Observa este último autor que si todas las prestaciones son divisibles, "cada
uno de los acreedores podrá intentar la acción de resolución por su parte, aun cuando
alguno de ellos opte por el cumplimiento o por el resarcimiento de daños".
 I O S SI )!• I O S 1)1- I \ ( ) l i l K.ACION 1 19

Los principios que regulan la contribución no son necesariamente

los mismos que rigen la obligación a la deuda. Si dos personas, por
ejemplo, compran conjuntamente una enciclopedia universal, el ven-
dedor, si no se ha estipulado nada en contrario, perseguirá a cada uno
de los compradores por la mitad del precio, y cada uno deberá pagar la
correspondiente mitad; pero entre estos últimos puede haberse conve-
nido que el precio pagado se distribuya en otra proporción, como la de
uno y dos tercios. Si al respecto no hay convención alguna, habrá que
interpretar la intención de las partes en la operación jurídica; pero no
resolver, sin más, que la contribución debe ser la misma que la de la
obligación a la deuda. Así, no sería equitativo estimar que por el hecho
de haber pagado por mitad cada comprador al vendedor, entre ellos
también la contribución debe ser por mitad, si uno de los adquirentes
se quedó con el mayor número de tomos de la enciclopedia o con los
más valiosos. En fin, la solución es una cuestión de hecho que depende
de cada especie en particular.

151. L A OBLIGACIÓN Y LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA EN L O S CRÉDITOS

HEREDITARIOS. Si fallece el acreedor, sus herederos, para exigir el pago
total del crédito divisible, deben entablar conjuntamente su acción; si
no proceden en esta forma, sólo pueden exigir el pago de la deuda a
prorrata de sus cuotas (Código Civil, artículo 1526, N 4 , inciso final). 9 Q

Se ha pretendido que los herederos del acreedor no pueden de-

mandar su cuota en el crédito antes de realizarse la partición, porque
sólo una vez efectuada ésta se sabrá si ese crédito o alguna parte de él
queda comprendido en el lote sucesorio del heredero que exige al
deudor el pago. En contra se ha dicho que hay que distinguir la
6

obligación a la deuda de la contribución a la misma. "En las relaciones

de los coherederos con el deudor, el crédito hereditario se divide de pleno
derecho en el momento mismo de fallecer el causante y por eso cada
uno tiene derecho a exigir el pago de la deuda a prorrata de su cuota y
el deudor está facultado para pagarles en esa proporción (artículo 1526).
En la relación de los coherederos entre sí, esa disposición no entra en
j u e g o : el crédito no se divide entre ellos por la muerte del causante, y
para determinar el derecho que sobre los créditos a cada cual corres-

6
En este sentido Corte Suprema, 7 de agosto de 1907 (Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, tomo 5, segunda parte, sección primera, página 282) y 23 de noviembre de 1917
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 15, segunda parte, sección primera, página 277);
Corte de Apelaciones de Talca, 3 de julio de 1912 (Gaceta 1912, tomo I, N 4 1 7 , pági- S

na 614) y 10 de julio de 1912 (Gaceta 1912, tomo I, N 481, página 749); Arturo Alessandri
8

R., en nota a una sentencia de la Corte Suprema (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
30, segunda parte, sección primera, página 4 2 5 ) .
120 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ponde será necesario esperar los resultados de la partición, cuyos efec-

tos se determinan en el artículo 1344, al decir éste que cada asignatario
se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en
todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión". La obligación a la deuda
queda regida por el artículo 1526, y la contribución a la misma se hará
según se establezca en la partición. "En esta forma se armonizan los
artículos 1526 y 1344, distinguiendo los derechos que para exigir el
pago corresponden a los diversos herederos, del derecho mismo que
en este carácter les compete sobre los créditos y del que en definitiva
adquieren según los resultados de la partición, cuyos efectos declarati-
vos obran con retroactividad". 7

C. OBLIGACIONES SOLIDARIAS*

152. C O N C E P T O . Hemos dicho que las obligaciones pueden ser perso-

nalmente complejas, o sea, pueden tener varios sujetos activos o pasi-
vos. Agregamos que hay dos hipótesis: la de las simplemente conjuntas
o simplemente mancomunadas y la de las obligaciones solidarias. Ana-
lizadas las primeras, nos toca estudiar las obligaciones solidarias, que
son aquellas que tienen pluralidad de acreedores o de deudores, o
aun, de unos y otros y cuyo objeto es una sola prestación, la cual, no
obstante ser divisible, puede ser exigida en su totalidad por cualquiera
de los acreedores o reclamada a uno cualquiera de los deudores, extin-
guiéndose la obligación respecto de todos si el pago se efectúa a uno
de aquéllos o por uno de éstos.

153. CLASES DE SOLIDARIDAD: ACTIVA, PASIVA Y MIXTA. El vínculo que

une a los acreedores y que determina que cualquiera de ellos puede
demandar toda la prestación como si fuese el único acreedor, o que

7
En este sentido Corte Suprema, 4 de mayo de 1933., R., tomo 30, segunda parte,
sección primera, página 425; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil chileno y compara-
do, tomo VII, N 2.602, página 208; Gonzalo Barriga Errázuriz, nota a la sentencia aquí
2

citada. Los párrafos del texto entre comillas son de este último autor.
* Bibliografía. Amorth, G , L'obbligazione solídale, Milano, 1959; Contreras S., Leticia, De
las obligaciones solidarias, Memoria de Licenciado, Concepción, 1943; Derrida, Solidarité, en
Encyclopédie Dalloz; Huang-Hai, La solidarité passive, thése, París, 1934; Hernández Gil, La
solidaridad en las obligaciones, en Revista de Derecho Privado. Madrid. 1946, páginas 100 \
siguientes; Somarriva, Tratado de las Cauciones, Santiago, 1943, páginas 39 y siguientes; Ra-
mírez Frías, Tomás A., Ensayo sobre la solidaridad e indivisibilidad jurídicas, Memoria de grado
para optar a la licenciatura en Leyes y Ciencias Políticas, Santiago de Chile, Imprenta
Mejía, 1901 (121 páginas).
 LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIÓN 121

liga a los deudores y pone a cada uno de éstos en la necesidad de

cumplir el pago íntegramente como si fuese el único deudor, se llama
solidaridad. Tal palabra viene del latín solidum, el todo.
La solidaridad es activa, pasiva o mixta, según la pluralidad sea de
acreedores, de deudores o de unos y otros. De la última, nada en
especial cabe decir, pues no representa sino la combinación de las
otras dos.
Hay solidaridad activa cuando uno de los acreedores tiene el dere-
cho de exigir al deudor o a cada uno de éstos la prestación en su
totalidad (in solidum), y el pago hecho a uno de aquéllos libera al
deudor respecto de todos. Ejemplo: Primus y Secundus son codueños
de una casa y se la venden a Tertius; convienen que cualquiera de los
dos primeros puede exigir todo el precio; pagado uno de los acreedo-
res, se entiende pagado el otro, el cual arreglará cuentas "puertas aden-
tro" con su compañero.
Hay solidaridad pasiva cuando uno de los deudores puede ser cons-
treñido a pagar la totalidad de la deuda, entendiéndose extinguida la
relación obligatoria, una vez pagada, también, respecto de todos los
demás deudores, los cuales internamente ajustarán cuentas con el que
ejecutó la prestación. Ejemplo: Primus y Secundus se unen para com-
prar en común una obra de varios tomos, y se comprometen a pagar
todo el precio cualquiera de ellos, según demande el acreedor.

154. COMPARACIÓN CON LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS; VENTAJAS

DE LAS SOLIDARIAS. El Código fija con precisión las diferencias entre las
obligaciones conjuntas y solidarias. Dice: "En general, cuando se ha
contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de
una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso (obliga-
ción mancomunada pasiva), es obligado solamente a su parte o cuota
en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo (obligación
mancomunada activa), sólo tiene derecho para demandar su parte o
cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o
de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores (solidaridad pasi-
va) o por cada uno de los acreedores (solidaridad activa) el total de la
deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum. La solidaridad
debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la esta-
blece la ley" (Código Civil, artículo 1511).
Las ventajas de la solidaridad son obvias. Tratándose de la pasiva, en
que hay varios deudores comprometidos por el total de la deuda, el
acreedor no necesita ir recolectando parte por parte de ésta; le basta
con demandar el total del crédito al deudor que estime más convenien-
te, sea por su solvencia, por su proximidad, etcétera. Por otra parte, si
el deudor requerido es insolvente, el acreedor no tiene por qué resig-
122 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

narse a perder parte de la deuda, como en la obligación simplemente

conjunta (relación en la cual la cuota del deudor insolvente no grava a
sus codeudores, según prescribe el artículo 1 5 2 6 , inciso l ) ; esto no
e

ocurre en las obligaciones solidarias, porque si el demandado no pue-

de pagar, el acreedor tiene libre el camino para reclamar de todos los
demás deudores el total de la prestación o la parte no saldada.

1 5 5 . SOLIDARIDAD PASIVA Y FIANZA. Desde antiguo los autores hacen la

apología de la solidaridad pasiva. Afirman que es la más eficaz de las
garantías personales y la consideran superior a la fianza.
Contrato de fianza es aquel por el cual una persona (fiador) se obliga
personalmente hacia el acreedor de otra (deudor principal) a cumplir
la obligación de ésta en caso de que no la cumpla por sí misma. 8

El fiador es, pues, el sujeto que, obligándose personalmente frente

al acreedor, garantiza el cumplimiento de una obligación ajena.
Nuestro Código Civil define la fianza como obligación. Declara que
la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para
con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no
la cumple (artículo 2 3 3 5 , inciso l ) .9

La solidaridad pasiva ofrece similitud con la fianza, pero entre una

y otra hay varias diferencias, algunas de las cuales expondremos más
abajo.
Recordemos primero, para mayor claridad de la comparación, que
hay solidaridad pasiva ti obligaciones solidarias cuando varios deudores
están todos obligados a una misma prestación divisible, de modo que
cada uno puede ser constreñido al cumplimiento del total de ella, y el
cumplimiento de uno de los obligados libera de la deuda, respecto del
acreedor, a todos los demás.
Existen varias diferencias entre la solidaridad pasiva y la fianza.
Algunas son las que siguen:
1 . En la solidaridad pasiva todos los deudores tienen el carácter de
principales y directos; en la fianza, el fiador es un deudor subsidiario.
Por lo tanto, los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de
excusión y de división. Por el beneficio de excusión el fiador reconvenido
puede exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda (Código Civil, artículo 2 3 5 7 ) .
En cuanto al beneficio de división, ha de tenerse presente que cuando no
hay un solo fiador, sino varios de un mismo deudor y de una misma

A. Vodanovic H., La Fianza, Santiago, 1999, N 7, página 8.

e
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN

deuda, los cofiadores pueden obligarse de dos maneras: o simplemente,

esto es, sin expresar que cada uno se obliga por el todo; o solidariamen-
te, o sea, expresando que todos y cada uno de ellos se obligan por el
total de la deuda (fianza solidaria).
Si los fiadores se obligaron solidariamente, al igual que en toda soli-
daridad pasiva, el acreedor puede demandar el pago total de la deuda
a todos ellos juntos o a uno solo en particular y, si éste paga por entero
la deuda, los demás cofiadores solidarios, respecto al acreedor, quedan
libres. Por cierto, cuando varios fiadores se obligaron solidariamente,
no cabe que el deudor demandado por el total de la deuda exija al
acreedor la división proporcional de ella entre todos los cofiadores.
Si los fiadores se obligaron simplemente, hay lugar a la división para
el pago y cabe hablar del beneficio de división, que "es el derecho que
tiene el cofiador simple demandado por toda la deuda para obligar al
acreedor a que divida su acción entre los cofiadores, por partes igua-
les". Este beneficio, en nuestra legislación, se produce de pleno dere-
cho; se entiende sin necesidad de estipularlo. En efecto, nuestro Código
Civil declara: "Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que
no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la
deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a
ninguno sino la cuota que le quepa" (artículo 2 3 6 7 , inciso 1 ) .
Q

Tratándose de la solidaridad pasiva -repitamos-, los deudores en

ningún caso gozan de los beneficios de excusión y de división.
2 . En la solidaridad pasiva la prestación que se debe por todos los
deudores ha de ser una misma; en cambio, tratándose de la fianza,
puede que la obligación principal sea de hacer o de entregar una
especie o cuerpo cierto, caso este en que la prestación del fiador será
distinta, la cual consiste siempre en el pago de una suma de dinero.

1 5 6 . VENTAJAS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA R E S P E C T O DE LA FIANZA; COM-

La solidaridad
BINACIÓN DE AMBAS I N S T I T U C I O N E S : FIANZA SOLIDARIA.
pasiva ofrece las ventajas de la fianza en cuanto significa, como ella,
el respaldo de otros bienes además de los del deudor, que sirven en
su universalidad para responder al pago. Debe agregarse otra ventaja
de la solidaridad pasiva, como es la de liberar al acreedor del grave
inconveniente que importa el carácter subsidiario de la fianza, la
cual, mediante el beneficio de excusión, fuerza al acreedor a perse-
guir primero la satisfacción de su crédito en los bienes del deudor
principal, y sólo después en los del fiador. La solidaridad, por el
contrario, faculta al acreedor para demandar directamente al deudor
que crea más apto para cumplir la obligación, y de este modo evita el
incoar dos pleitos sucesivos, uno contra el deudor principal y otro
contra el subsidiario.
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Pero desde hace mucho tiempo se tiende a combinar las ventajas de

las dos instituciones, solidaridad y fianza, y entonces se habla de fianza
solidaria. En este caso el fiador se obliga solidariamente con el deudor
principal, lo cual significa que el fiador renuncia anticipadamente, en
interés del acreedor, al beneficio de excusión y que puede ser persegui-
do como otro deudor solidario más; y, consecuentemente, tampoco
podrá pedir la división de la deuda.
Por su carácter de garantía de pago, la solidaridad pasiva tiene gran
importancia económica, pues facilita el crédito. De ahí que sea frecuente
que se constituyan en deudores solidarios personas que ningún interés
tienen en la deuda; su intervención sólo se justifica como garantes.
Los bancos y las instituciones de crédito cuando exigen una fianza, la
requieren en calidad de solidaria, lo cual les permite dirigirse primero,
indiferentemente, contra el deudor principal o contra el que ha presta-
do la garantía, y no sufren mayor inquietud si el deudor principal cae en
insolvencia, cuando el otro puede pagar la totalidad de la deuda.

157. I N T E R É S DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA; REFERENCIA. Véanse más ade-

lante los números 166 ("Fin práctico") y 167 ("Aplicaciones modernas
de la solidaridad activa").

158. F U E N T E S DE LA SOLIDARIDAD. La solidaridad puede establecerse

por la voluntad del hombre (convención, testamento) o de la ley (Có-
digo Civil, artículo 1511, inciso 2 ) . Pero esta última, si bien con fre-
e

cuencia impone la solidaridad pasiva, nunca señala la activa.

159. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA SOLIDARIDAD. A menos que la esta-

blezca la ley, toda solidaridad debe ser expresamente declarada (artícu-
lo 1511, inciso final), o sea, en el testamento o en el contrato debe
quedar explícitamente manifestado que se quiere o desea la solidari-
dad. Por cierto que, como el derecho moderno n o es sacramental, lejos
está de ser indispensable el uso de esta palabra. Cualquiera expresión
que denote la idea de solidaridad satisface la exigencia de la ley.
No hay presunción de solidaridad; el juez no puede establecerla en
su sentencia valiéndose de razonamientos. Sin embargo, hay una ex-
cepción en que el juez, interpretando el acto, puede llegar a la conclu-
sión de que éste contiene una obligación solidaria. Dispone el Código
Civil que "la substitución de un nuevo deudor a otro no produce nova-
ción, si el acreedor n o expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es sola-
mente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero
se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducible
del tenor o espíritu del acto" (artículo 1635).
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 125

1 6 0 . P R O H I B I C I Ó N ESPECÍFICA DE SER GARANTE SOLIDARIO. Las institucio-

nes bancadas no pueden aceptar como garantía de operaciones de
crédito la fianza o solidaridad de personas que desempeñan cargos de
representación popular, salvo en el caso de operaciones o sociedades
en que tengan participación (Ley N 1 4 . 6 0 1 , de 1 6 de agosto de 1 9 6 1 ,
Q

artículo 2 ) .
S

1 6 1 . CARACTERES DE LA SOLIDARIDAD. Toda solidaridad presenta tres

caracteres esenciales: la pluralidad de sujetos, la unidad de la presta-
ción y la divisibilidad de ésta.
a) Si el fin que se persigue con la solidaridad es evitar la división de
la prestación, obvio es que no cabe en las obligaciones unipersonales,
porque el principio es que el deudor está en la necesidad de cumplir
toda la prestación; no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le debe (Código Civil, artículo 1 5 9 1 ) .
b) "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha
de ser una misma..." (artículo 1 5 1 2 ) ; de lo contrario habría pluralidad
de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiera. En verdad, más que
unidad del objeto se necesita identidad de la prestación, es decir, unidad de
causa jurídica. De la identidad del objeto "no se infiere necesariamente
la identidad de la prestación -contenido de la relación obligatoria-, ni
es, por tanto, suficiente para aglutinar en unidad diferentes obligacio-
nes. Supongamos, por ejemplo, que una persona compra un caballo, y
habiendo averiguado que el vendedor lo robó, lo vuelve a comprar a su
dueño. Ambos vendedores, el dueño y el ladrón, adeudan una misma
cosa - e s decir, el mismo acto, la entrega del caballo- y, sin embargo, no
existe entre ellos solidaridad. Uno y otro deudor, cada uno por su parte,
deben cumplir la obligación que les incumbe, bien entregando la cosa o
indemnizando su importe al acreedor. Las prestaciones debidas son dis-
tintas, a pesar de la identidad de su objeto, pues cada una responde a
diversa e independiente causa obligatoria, y la identificación de dere-
chos por identidad de la prestación presupone siempre unidad -total o
parcial- de causa jurídica. A causas distintas corresponden distintas pres-
taciones, aunque su objeto sea el mismo: cada causa obligatoria implica
un fin jurídico peculiar y, por tanto, una prestación independiente. No
importa que los actos objeto de la obligación sean iguales, si entre las
causas obligatorias que los determinan no media conexión de derecho; a
pesar de su identidad material, habrá entre ellos diversidad jurídica y,
por tanto, será necesario repetir la prestación". 9

9
Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, traducción del alemán de
Wenceslao Roces, México, 1951, página 200.
126 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

c) La prestación, en cuanto a su objeto, debe ser por naturaleza

divisible; la indivisibilidad de su exigencia por los acreedores o de su
cumplimiento por los deudores arranca de la naturaleza del vínculo
obligatorio plasmado por la voluntad de las partes o de la ley. Y en esto
se diferencia la obligación solidaria de la indivisible, que se funda - l a
última- en la naturaleza del objeto de la prestación, como más adelan-
te se explicará.

1 6 2 . SOLIDARIDAD UNIFORME Y NO UNIFORME. La unidad de la presta-

ción no obsta a que se deba de diversos modos. Por eso hay una solida-
ridad uniforme y otra no uniforme, según los diversos sujetos estén
sometidos o no a unas mismas circunstancias. El Código dice expresa-
mente: "La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos,
ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo,
pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respec-
to de otros" (artículo 1 5 1 2 ) .

1 6 3 . NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS; UNIDAD O PLURALI-

DAD DE VÍNCULOS. Para explicar los efectos que producen las obligacio-
nes solidarias, como el poder de cualquier coacreedor de exigir toda la
prestación o el deber de cada deudor al pago de toda ésta, extinguién-
dose en ambos extremos la obligación, se han ideado diversas teorías.
Dos son las fundamentales: la de la obligación única y la de la plurali-
dad de obligaciones:
a) Teoría de la obligación única. Conforme a ella, hay una sola obliga-
ción con pluralidad de sujetos; hay varios acreedores o varios deudores,
pero un solo vínculo jurídico y, naturalmente, dirigido a una presta-
ción única.
b) Teoría de la pluralidad de obligaciones. Según esta teoría, existen
varias obligaciones, tantas cuantos sean los sujetos deudores o acreedo-
res; pero todas aquellas se integran en la total relación jurídica y tienen
una idéntica prestación y una misma causa. Cada acreedor y cada deu-
dor son sujetos de obligaciones independientes.
Volveremos sobre ambas teorías al hablar separadamente de la soli-
daridad activa y la pasiva.

1 6 4 . RELACIONES EXTERNAS E INTERNAS. El estudio de la solidaridad

distingue entre relaciones externas, que son las que existen entre acree-
dores y deudores, y relaciones internas, que son las que se producen
entre los acreedores o entre los deudores entre sí.
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 127

1. Solidaridad activa

1 6 5 . C O N C E P T O . La obligación es solidariamente activa cuando tiene

varios acreedores y cada uno de éstos puede reclamar el crédito ínte-
gro, liberando frente a todos el pago hecho por el deudor a uno de
aquéllos.

El fin práctico de la solidaridad activa es facilitar el

1 6 6 . F I N PRÁCTICO.
cobro del crédito, pues cualquiera de los acreedores, el más adecuado
según las circunstancias, sin mayor dilación puede demandar la totali-
dad de la prestación. Muchas veces podría perderse el crédito por
tener que recurrir a todos los acreedores para entablar una acción
judicial.
Sin embargo, esta solidaridad, que muchos consideran en decaden-
cia total, presenta el riesgo de la insolvencia del acreedor a quien el
deudor hace el pago.
Se recomienda para conseguir el fin práctico de la solidaridad acti-
va, eludiendo sus peligros, el otorgarse recíprocamente mandato para
obrar contra el deudor. Tal mandato es revocable en cualquier momen-
to, en contraste con los efectos de la obligación solidaria, a los cuales
los acreedores no pueden escapar tan fácilmente.

1 6 7 . APLICACIONES MODERNAS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA. LOS depósitos

en los bancos y las cuentas corrientes llamadas alternativas, que permi-
ten girar a dos o más personas alternativamente, representan una apli-
cación práctica de la solidaridad activa, porque el banco debe pagar a
requerimiento de cualquiera de esos acreedores. En relación con esta
materia, la jurisprudencia ha dicho: a) que la obligación de pagar el
valor del cheque sólo recae sobre el girador del documento, de tal
modo que el cotitular de la cuenta corriente, que no intervino ni como
girador ni como endosante, está exento de toda responsabilidad; 10

b) que el titular de una cuenta corriente bipersonal, a quien se le

notifica el protesto de un cheque girado por el otro titular, no comete
el delito de giro doloso de cheque por la circunstancia de no efectuar
la consignación a que se refiere el artículo 2 2 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques. 11

También es aplicación de la solidaridad activa el arrendamiento por

dos o más personas de una misma caja de seguridad; cualquiera de

1 0
Sentencia arbitral de don Raúl Várela Várela, 29 de octubre de 1957, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 54, segunda parte, sección 2 , página 139.
a

11
Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de agosto de 1959, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo 56, sección 4 , página 181.
a
128 ¡K\l 1)1 1 \ s ( ) i ; i IONKS

ellas, por sí sola, puede presentarse al banco para abrirla, a menos que
se haya pactado que deben hacerlo conjuntamente.

168. F U E N T E S DE I A SOLIDARIDAD ACTIVA. Aunque el Código Civil dice

que tanto la solidaridad pasiva como la activa pueden derivar de la
convención, del testamento o de la ley, la verdad es que esta última
nunca establece la activa.

169. E F E C T O S ; DISTINCIÓN. En la solidaridad activa como en la pasiva

hay que distinguir, para estudiar los efectos, entre las relaciones exter-
nas y las internas.

170. A. RELACIONES EXTERNAS. Son las que se producen de parte de los

coacreedores con el deudor, los derechos y obligaciones que surgen
entre éste y aquéllos.

171. IDEA ESENCIAL Q U E PRESIDE LAS RELACIONES EXTERNAS; TEORÍAS. Al

hablar de la naturaleza de las obligaciones solidarias en general, enun-
ciamos la teoría de la obligación única y la de la pluralidad de las
obligaciones. Ambas están de acuerdo en un solo punto, en que hay
unidad de objeto o de prestación.
a) Teoría de la obligación única. Según ella, la obligación con solidari-
dad activa no es sino una obligación con pluralidad de acreedores en
que cada uno de éstos tiene sobre el crédito la misma extensión de
derechos que si fuere el único titular o dueño de él, salvo que está
expuesto a ser prevenido en su ejercicio por los derechos iguales de sus
coacreedores. Cada uno de ellos puede exigir el pago total al deudor y
éste debe pagar al más diligente, sin tener el derecho de reclamar el
concurso de otros ni tener en ellos interés alguno, porque el pago
hecho a un acreedor lo libera respecto de todos.
b) Teoría de la pluralidad de las obligaciones. Afirma que la obligación
solidaria no es una obligación única, sino plural, o sea, envuelve una
pluralidad de vínculos, de obligaciones que se encuentran coligadas por la
identidad de la prestación y de la causa y por el interés común que tienen
los varios coacreedores. Hay tantas obligaciones cuantos sean los acreedo-
res. Cada uno de éstos tiene un derecho de crédito autónomo que, como
dicen los tratadistas, lo legitima individualmente para recibirlo y de cuyo
uso y ejercicio puede disponer con independencia. "Pero como a estos
varios derechos de crédito de los acreedores solidarios dirigidos a obtener
la misma prestación se contrapone solamente una obligación del deudor a
realizar la única prestación, se extinguirán todos los créditos, aunque sea
satisfecho uno solo de los acreedores. Con esto se muestra que la autono-
mía de los créditos no es definitiva, ya que, por lo pronto, en atención a su
 LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIÓN 129

finalidad, que es obtener la prestación del deudor, dependen unos de

otros. Los distintos créditos, entre sí relativamente independientes, de los
acreedores solidarios permanecen, pues, vinculados en la superior unidad
que forma la relación obligatoria solidaria y que se exterioriza preferente-
mente en la uniformidad del acto de extinción". 12

c) Fundamento de la solidaridad. Teorías. Dos teorías tratan de explicar

por qué cualquiera de los acreedores solidarios puede exigir el cumpli-
miento de la obligación al deudor.
Según la concepción romana, cada uno de los acreedores solidarios
puede operar frente al deudor como si fuera el único dueño del crédito;
repútase que sobre éste tiene en toda su extensión los derechos del titular
activo único de la obligación. De acuerdo con otra teoría, llamada francesa,
porque la siguen en su mayoría los autores de esa nacionalidad, cada
coacreedor, respecto del deudor, es sólo dueño del crédito en la parte que
le corresponde y sólo en esta medida puede disponer libremente de él; el
derecho de cobrar todo el crédito y de tomar las precauciones necesarias
para el pago se explica y justifica, en cuanto a los otros acreedores, por
una representación recíproca que de oficio entre ellos impone la ley. En
virtud de ese poder quien recibe la prestación debida la recibe para todos
y libera también al deudor frente a todos los acreedores. Obsérvese que la
representación es sólo para conservar o recobrar el crédito, mas no para
menoscabarlo o suprimirlo, y no existe para los actos que constituyen
modos de extinción de la deuda distintos del pago. Por eso incluso no
procede la novación en que el nuevo crédito es mejor que el antiguo.
De más está recalcar que las dos teorías se refieren a las relaciones
externas, a las que hay entre los coacreedores frente al deudor; en las
relaciones internas de los primeros cada uno es acreedor por la parte
que le cabe y no entra en j u e g o ninguna representación o mandato
tácito mutuo y recíproco.
d) Diferentes consecuencias de las dos teorías. La aceptación de la teoría
romana lleva a la consecuencia de que el acreedor, como tiene sobre el
crédito la amplitud de los derechos de un titular único, puede no sólo
exigir el pago total al deudor, sino también compensarlo, novarlo, re-
mitirlo o perdonarlo. Por el contrario, abanderizarse por la teoría de
los franceses, la del poder o mandato tácito, implica que el coacreedor
sólo puede demandar el pago de la deuda y realizar otros actos favora-
bles para los demás, pero ninguno que menoscabe sus derechos (remi-
sión de la deuda, compensación), porque es inconcebible que se dé un
poder, y menos por la ley, para realizar actos perjudiciales a los titulares
de un derecho.

1 2
Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, versión española del alemán por Jaime Santos
Briz, tomo I, Madrid, 1958, página 497.
130 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

e) Teoría que acepta el Código Civil chileno. No hay duda de que nues-
tro Código acepta la teoría de la pluralidad de las obligaciones. Así se
explica que una obligación solidaria pueda deberse de diversos modos;
por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a
plazo respeto de otros (artículo 1 5 1 2 ) .
Asimismo, por otro lado, acepta la concepción romana. Pone en
evidencia que considera que cada coacreedor solidario tiene un dere-
cho autónomo al prescribir que "el deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya
sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago
al demandante. La condonación de la deuda, la compensación, la no-
vación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedo-
res solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma
manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya deman-
dado ya al deudor" (artículo 1513).
Refuerza la conclusión una nota de don Andrés Bello al artículo co-
rrespondiente del Proyecto Inédito (artículo 1690), según la cual "el pro-
yecto se separa aquí del Derecho francés y sigue el Derecho romano".

172. C O B R O Y PAGO DE LA DEUDA. Cualquiera de los acreedores solida-

rios puede exigir al deudor el total de la deuda (artículo 1511, inci-
so 2 ) . Este último, por su parte, ningún obstáculo tiene para hacer el
9

pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que

haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces debe hacerlo al
que lo ha prevenido, al demandante (artículo 1513, inciso l ) . s

Pagando a uno de los acreedores, el deudor se libera de la obligación

respecto a todos los demás, porque si bien es cierto que hay varios acree-
dores, todos ellos tienen derecho a una prestación única, que es la que
debe satisfacer el deudor, por lo cual si éste realiza dicha única prestación
extingue todos los créditos, aunque satisfaga a uno solo de los acreedores.
13

173. P E R D Ó N DE LA DEUDA, COMPENSACIÓN, NOVACIÓN. De acuerdo con

la teoría romana, que considera a cada acreedor como único titular del
crédito, resulta que la condonación de la deuda, la compensación, la
novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acree-
dores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la
misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya
demandado ya al deudor (artículo 1513, inciso 2 ) . 9

De acuerdo con lo anterior, y por ejemplo, si Primus y Secundus

son acreedores de Tertius y Secundus demanda a éste, resolviendo al

Larenz, obra citada, tomo I, página 497.

 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN LSI

fin condonarle la deuda, ésta se estima también perdonada, extinguida

respecto de Primus, porque el demandante obra como único acreedor
y el deudor no tiene por qué considerar al otro.

174. O T R O S MEDIOS DE E X T I N G U I R LA OBLIGACIÓN. En virtud del princi-

pio de que cada acreedor se estima titular único del crédito y que, en
consecuencia, lo que afecta a uno afecta a los demás, lo dicho en
cuanto al pago, condonación, compensación y novación, puede exten-
derse a todos los demás modos de extinguir las obligaciones. Y así, por
ejemplo, si frente a un coacreedor mi deuda se declara extinguida por
pérdida de la cosa que se debe, la extinción también se produce res-
pecto a los demás acreedores.
La confusión también opera para extinguir la deuda frente a los
coacreedores. Si muere uno de éstos y lo hereda el deudor, la obliga-
ción se extingue por confusión respecto a todos los coacreedores.
La transacción que importa una novación de la obligación solidaria,
consentida por uno de los acreedores, afecta a los demás (Código Civil,
artículo 2 4 6 1 ) .

175. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. La interrupción de la pres-

cripción natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario se ex-
tiende a todos los demás. El Código la establece en contraste con lo
que dispone respecto de las obligaciones simplemente conjuntas o man-
comunadas; dice: "La interrupción que obra en favor de uno de varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de
uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solida-
ridad y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516"
(artículo 2 5 1 9 ) .

176. SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. Se afirma que la suspensión que

obra en favor de un acreedor solidario no aprovecha a los demás.
Porque la suspensión es un beneficio establecido sólo en pro de las
personas determinadas que la ley menciona (Código Civil, artículos 2520
y 2509, N I ) . Por ende, si sólo uno de los coacreedores goza de
e a

suspensión, la prescripción, en cuanto a los demás, sigue corriendo en

forma ordinaria. 14

14
Arturo Alessandri R., Teoría de las Obligaciones, versiones taquigráficas de sus clases
tomadas por Ramón Latorre Zúñiga, tercera edición, Santiago, 1939, página 231. En la
edición de 1988, la Teoría de las Obligaciones contiene las apuntaciones del propio señor
Alessandri para el desarrollo de sus clases; en esta edición la cita corresponde a la pági-
na 274 N 5 .
s S
L'.'J TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Obsérvase, empero, que si, prescrita la acción de los demás acree-

dores, "aquel a cuyo favor se suspendió la prescripción cobra la deuda
íntegramente (cosa que puede hacer sin duda alguna), es natural que
restituya a los demás coacreedores la parte o cuota que a cada uno le
corresponde en el crédito, por lo que, en definitiva, la suspensión de
que gozaba uno aprovechará a los demás. Hay que aclarar que la pres-
cripción de los acreedores contra el deudor no debe confundirse con
la que puedan tener aquéllos para repetir contra aquel en cuyo benefi-
cio se suspendió la prescripción. La prescripción de la primera acción
no significa la de esta otra, cuyo tiempo se cuenta desde su exigibili-
dad, o sea, desde el día en que cobró el crédito". 15

177. C O N S T I T U C I Ó N EN MORA. De acuerdo con el principio de la solida-

ridad activa de que el acto de uno de los acreedores aprovecha y perju-
dica a los demás, obvio es, aunque el Código no lo diga, que la
constitución en mora del deudor por uno solo de los acreedores bene-
ficia a los restantes.

178. PROVIDENCIAS CONSERVATIVAS. El mismo principio de la teoría ro-

mana de la solidaridad aludido en el número anterior, lleva a la conclu-
sión de que las providencias conservativas decretadas a favor de un
acreedor aprovechan a los otros.

179. B. RELACIONES INTERNAS. La solidaridad existe sólo en las relacio-

nes externas, pero no en las internas, en aquellas que hay entre los
coacreedores entre sí una vez que el deudor común ha satisfecho la
prestación. Desaparecida la solidaridad por el pago del deudor, los
coacreedores se rigen por la norma común, las reglas de las obligacio-
nes simplemente conjuntas, si hay más de dos acreedores; si sólo son
dos los coacreedores y uno ha recibido la prestación, hay una obliga-
ción unipersonal.
El acreedor que ha recibido el pago debe a los demás - q u e pasan
ahora a ser sus acreedores conjuntos- la cuota que a cada uno corres-
ponda; si nada se dice, se entiende que el crédito se reparte entre
todos por partes iguales.
La norma común encuentra una aplicación explícita en el modo de
extinguir las obligaciones llamado confusión, que ocurre cuando en la
misma persona se reúnen las calidades de acreedor y deudor, extin-
guiéndose la deuda y produciéndose los mismos efectos del pago. Si

David Stitchkin B., Derecho Civil, tomo I, Las Obligaciones, edición a mimeógrafo,
1 5

Santiago, 1948, N 438, página 355.

fi
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 133

hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, el

primero es obligado a cada uno de sus coacreedores por la parte o
cuota que respectivamente les corresponda en el crédito (Código Civil,
artículo 1668).
Por último, si el deudor no realiza la prestación sino en parte, la
obligación queda parcialmente saldada; el acreedor pagado participará
proporcionalmente a los demás en esa parte, según sus cuotas, sin que
se pierda, naturalmente, el derecho de todos ellos de perseguir al
deudor por el resto insoluto.

2. Solidaridad pasiva

180. C O N C E P T O . La obligación es solidariamente pasiva cuando tiene

varios deudores y cada uno de éstos está en la necesidad de realizar la
misma prestación, pudiendo ser constreñido a cumplirla entera, libe-
rando a todos el pago que hace al acreedor.

181. F I N PRÁCTICO. El fin práctico de la solidaridad pasiva es vigorizar

o reforzar económicamente el crédito, servirle de garantía. El acreedor
tiene a su disposición a varios deudores obligados por la prestación
íntegra, que puede exigirla a todos en conjunto o al deudor más sol-
vente o adecuado; no necesita demandar uno a uno fraccionadamente,
por la cuota de cada cual. Tampoco necesita dirigirse primero a uno
determinado y después a otro, como sucede en la fianza, que obliga, en
virtud del beneficio de excusión, obrar antes contra el deudor princi-
pal y después contra el fiador, corriéndose el riesgo mientras tanto que
éste caiga en insolvencia.

182. F U E N T E S DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. En virtud del testamento, de

la convención o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores el
total de la deuda (Código Civil, artículo 1511). Esta última es muy
corriente imponerla solidariamente a dos o más personas en un contra-
to o en un testamento. Pero, al revés de lo que acontece con la solidari-
dad activa, la ley con frecuencia establece también la pasiva, sobre todo
cuando se trata de proteger a incapaces o víctimas de delitos. Así, por
ejemplo, la responsabilidad de los tutores y curadores que administran
conjuntamente es solidaria, incluso cuando sólo por acuerdo privado
dividen la administración entre sí (Código Civil, artículos 419 a 4 2 1 ) ;
también es solidaria la responsabilidad de dos o más personas que han
cometido un delito o cuasidelito, en cuanto a los perjuicios derivados
del mismo hecho ilícito (Código Civil, artículo 2 3 1 7 ) . El Código de
Comercio, el de Procedimiento Civil y otros establecen también casos
I:; 1 IR\I 1)1 I V S O K I l ( , A ( IONES

de solidaridad pasiva legal, cuya cita sería un alarde inútil, pues se

estudian en los respectivos ramos. En materia comercial es típica la
solidaridad que hay entre todos los que intervienen en la letra de
cambio; los endosantes, avalistas, etc., quedan solidariamente obliga-
dos al pago de ella.

183. C A S O S DE SOLIDARIDAD PASIVA ESTABLECIDOS P O R LA L E Y DE TRÁNSI-

T O . Vale la pena consignar los casos de solidaridad pasiva establecidos
por la Ley N 18.290, sobre tránsito; dice ella:
g

"El conductor y el propietario del vehículo, a menos que este últi-

mo acredite que el vehículo fue usado sin su consentimiento o autori-
zación expresa o tácita, son solidariamente responsables de los daños y
perjuicios que se ocasionen con motivo del uso del vehículo; todo sin
perjuicio de la responsabilidad de otras terceras personas, en conformi-
dad a la legislación vigente.
De igual manera, si se otorgare una licencia de conductor con
infracción a las normas de esta ley, el o los funcionarios responsables
de ello, sean o no municipales, serán solidariamente responsables de
los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa del conductor a
quien se le hubiere otorgado dicha licencia, sin perjuicio de las sancio-
nes penales y administrativas que correspondan.
El concesionario de un establecimiento a que se refiere el artícu-
lo 4 de la Ley N 18.696 (establecimientos que practican revisiones
S s

técnicas a los vehículos motorizados), será civil y solidariamente res-

ponsable de los daños y perjuicios originados por un accidente de
tránsito, causados por desperfectos de un vehículo respecto del cual se
hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse practica-
do realmente la revisión o por contener afirmaciones de hecbos con-
trarios a la verdad" (artículo 174, incisos 2 , 3 y 4 ) . S e L> 16

184. E F E C T O S ; DISTINCIÓN. Como en la solidaridad activa, hay que dis-

tinguir los efectos entre los codeudores y el acreedor (relaciones exter-
nas) y los efectos que se producen entre los codeudores entre sí
(relaciones internas).

185. A. R E I A C I O N E S EXTERNAS. O B L I G A C I Ó N A I A S DEUDAS, a) Criterio

general; teorías. Al igual que en la solidaridad activa, hay dos teorías que
sientan principios distintos para regular las relaciones externas. Basta-
ría remitirse a lo explicado dentro de este terreno en la solidaridad

Véase A. Vodanovic H., Derecho y Jurisprudencia

1 6
del tránsito y de los vehículos motorizados,
Santiago, 1994, págs. 387 y siguientes.
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 135

activa para que mutatis mutandi, cambiando lo que se debe cambiar, la

materia se estimara completa. Sin embargo, resulta preferible incurrir
en cierto modo en repetición para delinear mejor los conceptos a
través de otras palabras y desde distinto ángulo.
En el Derecho romano el mecanismo de la solidaridad pasiva funciona
sobre la base de dos ideas esenciales: la pluralidad de vínculos y la unidad
de la prestación. Que no hay un solo vínculo en la obligación solidaria
sino varios lo demuestra la circunstancia de que los codeudores solida-
rios pueden ser obligados bajo modalidades diferentes; la obligación
puede ser pura y simple respecto de uno y bajo condición suspensiva
respecto de otro; uno puede estar ligado por una obligación civil y otro
por una natural. Pero los varios vínculos están coligados entre sí por un
lazo, el de la unidad de la prestación, y es en este sentido que la obliga-
ción es la misma para todos los deudores, así como lo es el crédito para
todos los acreedores. Por la unidad de la prestación se explica que la
demanda dirigida contra uno de los codeudores extinga la deuda res-
pecto a los demás. Sabemos que el efecto extintivo de la litiscontestatio
(que consumía la acción) no podía oponerse sino por aquellos que
habían sido parte en el proceso, y en esta virtud el codeudor demanda-
do no debería ser admitido a invocar la litiscontestatio trabada con su
codeudor. Sin embargo, dicha invocación era admisible en este caso
17

precisamente porque las obligaciones de los deudores están unidas

entre sí por el lazo de la prestación única. Por eso suele decirse que,
conforme a los romanos, las obligaciones solidarias son varias obliga-
ciones establecidas o creadas con el fin de obtener una única presta-
ción. En fin, cada deudor se considera que, frente al acreedor, es titular
pasivo exclusivo de la obligación solidaria.
Algunos autores de segundo orden, en Francia, durante el siglo XVIII,
expresaron que ciertos efectos de la solidaridad pasiva agregados por la
evolución del antiguo derecho, sólo podían recibir una explicación
satisfactoria tomando en cuenta, como en la solidaridad activa, la idea
de la representación mutua y recíproca que, al menos formalmente, no
aparece enunciada en Dumoulin, ni en Domat, ni en Pothier. Según 18

esta teoría, la solidaridad pasiva envuelve una prestación única, que

tiene una sola causa, y comprende varios vínculos, estando cada codeu-
dor obligado personal y separadamente a realizar la totalidad de la

'• 1 a litiscontestatio urA el acto solemne poi medio del cual las partes, obligándose como
por contrato, daban inicio al procedimiento in inrem, y tenía por efecto eliminar la relación
precedente entre las partes, sustituyendo a ella una nueva, a saber, el compromiso recípro-
co de aceptar la decisión del juez" (Barbero, ob. citada, tomo II, página 16, nota 4 ) .
18
Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, página 788.
l:¡h TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

prestación, porque los deudores se representan los unos a los otros

frente al acreedor para facilitar el ejercicio y la conservación de sus
derechos. Esta representación sólo opera para conservar y extinguir la
obligación, no para aumentarla o agravarla.
"El rol de la representación es comprendido diferentemente por la
doctrina moderna francesa. Ciertos autores no recurren a la represen-
tación sino para explicar los efectos secúndanos de la solidaridad pasiva;
19

los efectos principales derivan de las ideas tradicionales, unidad de

objeto y pluralidad de vínculos. Otros, por el contrario, estiman que la
representación puede explicar toda la solidaridad pasiva. En fin, una
parte de la doctrina ha subrayado los inconvenientes de la representa-
ción incluso para fundamentar los efectos secundarios, sobre todo cuan-
do esa idea es llevada al campo procesal, donde ella no podría ser
admitida sin el peligro de todas sus consecuencias lógicas. 20

b) Teoría aceptada por la legislación chilena. Nadie duda de que en la

solidaridad activa del Código Civil chileno sigue la teoría romana. Las
notas de Bello, en diversos artículos de proyectos correspondientes al
del Código relativo a la solidaridad activa (artículo 1513), lo dicen
hasta la saciedad. La incertidumbre para algunos surge porque esas
notas afirman que los proyectos "se separan aquí del Código francés y
siguen el Derecho Romano", y ese "aquí" está j u n t o a la solidaridad
activa, y no al pie de alguna disposición de solidaridad pasiva, o común
a una y otra. 21

Ese antecedente, y la circunstancia de que las disposiciones de nues-

tro Código en cuanto a los codeudores solidarios sean semejantes a las
del Código Civil francés, ha inclinado a algunos intérpretes y a la 22

jurisprudencia a sostener que, para los codeudores, en el reino de la

solidaridad pasiva, impera la teoría del mandato tácito y recíproco o,
mejor, la representación mutua de los deudores frente al acreedor,
impuesta de oficio por la ley. De acuerdo con varias sentencias, los
actos ejecutados por uno de los deudores solidarios favorecen o perju-
dican a los demás, estableciéndose así una representación recíproca
entre ellos en sus relaciones con el acreedor; tal representación hace

La doctrina francesa llama efectos secundarios los relativos a la interrupción de la

19

prescripción, a la constitución en mora y a la pérdida de la cosa que se debe por culpa o

durante la mora de uno de los deudores solidarios (Código Civil francés, artículos 1205,
1206 y 1207).
" Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, página 788.
2

21 Proyecto 1841-1845, artículo 6 del título VIII de la parte relativa a los Contratos y
a

Obligaciones convencionales; Proyecto Inédito, artículo 1690.

Stitchkin, ob. cit., tomo I, página 300; Somarriva, Tratado de las Cauciones, Santiago,
2 8

1943, página 53.

 LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIÓN l:',7

que el acto de uno produzca los mismos efectos que si hubiese sido
ejecutado personalmente por los otros. 23

Sin embargo, hay muchos profesores que están con la teoría roma-
n a , porque cada deudor es libre para extinguir la obligación por
24

cualquier medio, incluso los perjudiciales a los otros deudores, y no

puede concebirse un mandato o una representación que encierre estos
efectos. Por lo demás, la doctrina moderna subraya que "el hecho de
que uno cualquiera pueda ser constreñido a cumplir por todos, libe-
rando también a los demás, por medio de su cumplimiento (caso de la
solidaridad pasiva), se explica, sin recurrir a artificios (como el de la
representación entre los sujetos del grupo), con la sola consideración
de la unicidad de objeto, conseguido el cual, y con él la satisfacción del
crédito, no hay ya razón para que subsista vínculo obligatorio alguno en
las relaciones externas"P

186. D E R E C H O DEL ACREEDOR DE PERSEGUIR E L PAGO DE LA DEUDA CON-

TRA T O D O S L O S DEUDORES O UNO DE ELLOS. El primer efecto de las
relaciones externas de la solidaridad pasiva es el derecho del acreedor
de dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el
beneficio de división (artículo 1514), o sea, no puede pretender que se
le cobre una parte proporcional de la deuda; está obligado al pago
total de ella.
La circunstancia de haber el acreedor demandado a uno de los
deudores no obsta a que demande a los demás, porque la responsabili-
dad solidaria de éstos subsiste hasta que la obligación sea completa-
mente satisfecha. De ahí que el Código disponga que la demanda
intentada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios no
extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte
en que hubiere sido satisfecha por el demandado (artículo 1515). Cada

Véanse los diversos fallos en el Repertorio de legislación y Jurisprudencia Chilenas, Códi-

2:1

go Civil, tomo IV, 2 edición, Santiago, 1969, artículo 1511, página 142, doctrina N 6; en la
a 9

tercera edición esta doctrina N 6 aparece en el tomo V, página 190.

Q

Tomás A. Ramírez Frías, Las Obligaciones en el Derecho Civil chileno, Apuntes de Estudio
2 4

por Francisco de la Carrera, Santiago, 19-14, página 68, N 9; Alessandri, ob. cit., pági-
9

na 231; Guillermo Correa Fuenzalida, Teoría de las Obligaciones, versión taquigráfica, editada
a mimeógrafo, Santiago, 1933, páginas 279 a 281.
'-' Doménico Barbero, Sistema del Diritto Privato Italiano, tomo II, Torino, 1965, pági-
na 17, al final.
Claro Solar, siguiendo al belga Laurent, expresa que para explicar la relaciones exter-
nas de la solidaridad pasiva basta tener presente el principio de la unidad de la prestación
y la pluralidad de vínculos que suponen estas obligaciones (Explicaciones de Derecho Civil
Chileno y Comparado, tomo X, N 473, página 4 2 2 ) .
s
1> T R A T A D O D E I A S O B I . I G A t :l( > \ K S

uno de los decidores queda, pues, obligado hasta la extinción total de

la deuda.
De más está decir que los derechos del acreedor sólo pueden hacer-
se efectivos sobre los bienes de los deudores condenados judicialmen-
te; pero no sobre los de aquellos que no han sido requeridos para el
pago, ya que éstos no han sido oídos y pueden tener excepciones que
los primeros no tenían o no esgrimieron.
Estando pendiente el juicio contra un deudor solidario, puede en-
tablarse otro juicio contra otro, porque la ley dice que los codeudores
solidarios pueden demandarse conjuntamente, sin exigir que lo sean
por una misma cuerda; además, si así no fuera, el característico dere-
cho del acreedor de perseguir su crédito hasta que sea satisfecho ínte-
gramente por los deudores solidarios quedaría quebrantado. Uno de
los obligados no podría oponer la excepción de litis pendencia, máxi-
me cuando el primer juicio no le afecta si no ha intervenido en él
como parte.

1 8 7 . Q U I E B R A DE L O S DEUDORES SOLIDARIOS. El derecho del acreedor

de perseguir a todos y a cada uno de sus deudores solidarios no se
pierde si éstos caen en quiebra. La ley respectiva dispone: "El acreedor
por obligaciones subscritas, endosadas o garantizadas solidariamente
por personas fallidas, podrá presentarse en todas las quiebras, sean
simultáneas o sucesivas, por el valor nominal de sus créditos, hasta su
completo pago, y participar de los dividendos que dé cada una de
ellas" (artículo 1 4 4 ) .
Esta disposición no autoriza, naturalmente, para que el acreedor
pueda percibir más de lo que se le debe, como sucedería si en la
primera quiebra cobrara íntegramente su crédito; el fin de la norma
es permitir al acreedor verificar su crédito en todas las quiebras y, en
virtud de la solidaridad, exigir a cada deudor el pago total de su
crédito. 26

1 8 8 . O B L I G A C I O N E S CONTRAÍDAS SOLIDARIAMENTE P O R EL MARIDO Y LA

MUJER BAJO E L RÉGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. A estas obligaciones
no se aplican los efectos de las obligaciones solidarias, porque una
disposición especial declara que los contratos en que la mujer se obli-
gue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valen contra los
bienes propios de la mujer, a menos que el acreedor pruebe que el

26 Véanse distintos problemas relacionados con esta materia en las obras dedicadas al
estudio de las quiebras.
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 1 :í'.l

contrato cedió en utilidad personal de ella y hasta concurrencia de esta

utilidad (artículo 1751, inciso 3 ) . La acción contra la mujer, en este
Q

caso, no se funda en el contrato ni en la solidaridad, sino en el princi-

pio de que nadie puede enriquecerse sin causa.

189. PAGADO E L TOTAL DE LA DEUDA P O R UNO DE L O S DEUDORES, T O D O S

L O S DEMÁS QUEDAN LIBERADOS. El fin de la solidaridad pasiva es la
unidad de prestación a favor del acreedor, por manera que satisfecha
íntegramente ésta queda colmado el interés del último y todos los
codeudores resultan liberados respecto al acreedor.
Si el pago que el acreedor logra es sólo parcial, por el resto subsiste
la solidaridad de todos. Por eso dice el Código, empleando una fórmu-
la amplia que abarca todos los modos de extinguir las obligaciones,
que "la demanda intentada por el acreedor contra alguno de los deu-
dores solidarios, no extingue la obligación solidaria de ninguno de
ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado"
(artículo 1515).
La jurisprudencia ha precisado que "la disposición del artículo 1515
sólo se refiere al caso en que uno de los deudores solidarios no haya
podido pagar la totalidad de la deuda y el acreedor haya quedado
impago de una parte de su crédito; pero no se refiere al caso en que el
acreedor haya renunciado a esa parte, reconociendo implícitamente
que no tenía derecho para cobrarla". 27

190. NOVACIÓN DE LA DEUDA. La novación (que importa la sustitución

de una obligación nueva a la antigua, que queda por tanto extinguida)
entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a
los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente cons-
tituida (artículo 1519). En otros términos, la novación liberta a los
codeudores solidarios que no han accedido a ella (artículo 1645).
El acreedor puede consentir en la nueva obligación bajo condición
de que accedan a ella los codeudores solidarios de la obligación anti-
gua. Si estos últimos no aceptan, la novación se frustra, se tiene por no
lucha (artículo 1 65 1 ).

191. ESTIPULACIONES Q U E NO IMPORTAN NOVACIÓN, PERO Q U E AFECTAN

A L O S DEUDORES SOLIDARIOS DISMINUYENDO SU RESPONSABILIDAD. POR SU
propia etimología la palabra novación supone un elemento nuevo que
se relacione con la existencia misma de la obligación, que recaiga

Corte de Apelaciones de Iquique, 23 de abril de 1919, Gaceta de los Tribunales, 1919,

2 7

2 semestre, N 129, página 603 (cons. 5 , página 6 0 4 ) .

B A a
1III TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

sobre uno ele los elementos constitutivos de ésta, como el objeto, la

causa o la persona del acreedor o deudor. Así, la mera reducción del
plazo no constituye novación; el plazo abreviado deberá cumplirlo el
deudor que lo convino con el acreedor; pero los demás codeudores,
solidarios o subsidiarios, no podrán reconvenirse sino cuando expire el
plazo primitivamente estipulado (artículo 1650). Sobre el caso inverso,
el Código dice que la mera ampliación del plazo de una deuda no
constituye novación (artículo 1649); nada expresa si la dilación favore-
ce a los codeudores solidarios. La doctrina se pronuncia por la afirma-
tiva, porque -según u n o s - el espíritu de la ley está a favor de todo lo
que beneficie a los codeudores; en consecuencia, ellos pueden alegar
la prórroga que se pactó con alguno de los mismos.- Otros llegan a la 8

misma conclusión por camino distinto. Hacen ver que la disposición

respectiva declara expresamente que la ampliación del plazo de una
deuda pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las
prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipoteca-
das accedan expresamente a la ampliación (artículo 1649). A los deu-
dores solidarios no se los menciona, a pesar de que en otros artículos
especialmente se los cita, y como la extinción de la responsabilidad de
los fiadores y terceros dueños de las cosas empeñadas e hipotecadas es
excepcional, la extensión es inadmisible a los codeudores solidarios,
los cuales, por último, pueden disponer, cada uno por su propia parte,
todo lo que crean conveniente, aunque perjudiquen a los demás com-
pañeros. Así, pues, la responsabilidad de los deudores solidarios subsis-
te cuando con uno de ellos el acreedor conviene en prorrogar el plazo
para el pago de la deuda. 29

En fin, tampoco hay novación cuando la segunda obligación consis-

te simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad de la
primera. En este caso los codeudores subsidiarios y solidarios pueden
ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones
convienen (artículo 1646). Así, por ejemplo, si se elevan los intereses
pactados en la primera obligación, no hay novación y los codeudores
que no convinieron el alza, no podrán ser constreñidos sino al pago de
los intereses primitivamente acordados.

192. REMISIÓN DE LA DEUDA. La remisión es el abandono gratuito del

crédito en favor del deudor; éste queda liberado de la obligación por-
que el acreedor renuncia a su derecho a la prestación.

En este sentido: Stitchkin, ob. cit., tomo I, N 386, página 309.

9

Alessandri R., ob. cit., página 354.

 LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIÓN 141

No hay duda de que si el acreedor perdona íntegramente la deuda,

ésta se extingue respecto a todos; pero si la condona a uno solo de los
deudores solidarios, la acción contra los demás sólo podrá ejercerla
con rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda (ar-
tículo 1518). En esta última hipótesis hay que partir de la base que no
perdona toda la deuda, es decir, considerada solidariamente, porque si
así fuera todos los deudores quedarían liberados, sea que se mire al
deudor como titular exclusivo de la deuda o como representante de los
otros. La remisión de la deuda ha de ser parcial, limitada a la cuota del
favorecido o menos.

193. COMPENSACIÓN DE LA DEUDA. Cuando dos personas son deudoras

una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue am-
bas deudas hasta concurrencia de la menor, del modo y en la forma
que determina la ley (definición basada en el artículo 1655). Para que
opere la compensación debe ser alegada por el demandado (artícu-
lo 1660), y opuesto un crédito suyo contra el acreedor demandante y
no un crédito de cualquiera de los otros codeudores contra el mismo
acreedor, a menos que ellos se lo hayan cedido (Código Civil, artícu-
los 1520, inciso 2 , y 1657, incisos I y 4 ) .
9 a a

Hecha valer la compensación por el deudor a quien compete, la

deuda se extingue, respecto al acreedor demandante, y favorece tanto
al primero como a sus coobligados. Por esta razón el acreedor buscará
demandar a un deudor que no pueda oponerle la compensación, es
decir, que no sea a su vez acreedor suyo.

194. L A CONFUSIÓN. Es la extinción de la obligación por reunirse en la

misma persona las calidades de acreedor y de deudor. Produce iguales
efectos que el pago (artículo 1665). Por tanto, y por ejemplo, si el
acreedor lega el crédito a uno de los codeudores solidarios, la deuda se
extingue respecto a todos éstos, sin perjuicio, naturalmente, de que el
deudor en quien se produjo la confusión de calidades pueda repetir
contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectiva-
mente les corresponda en la deuda (artículo 1668, inciso I ) . Si B, C y
a

D deben solidariamente 300 a A, y éste muere y lega el crédito a B, la

deuda solidaria queda extinguida para todos; pero B podrá cobrar a C
y D, como deudores simplemente mancomunados, la cuota que les
quepa en la deuda, y si nada se estableció al respecto, por partes igua-
les, es decir, 100 a cada uno; los otros cien representan la parte de la
deuda del propio B.

195. INTERRUPCIÓN DE I A PRESCRIPCIÓN. La interrupción de la pres-

cripción, que tiende a evitar que ésta se produzca, afecta no sólo al
1 l-J TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

deudor solidario intimado, sino también a los otros, a menos que se

haya renunciado expresa o tácitamente la solidaridad (artículo 2 5 1 9 ) .

196. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIÓN POR UN DEUDOR SOLIDARIO. Si des-

pués de cumplida la prescripción, el deudor solidario demandado no la
alega, ¿esta renuncia de la prescripción afecta a los demás codeudores?
¿Tienen obligación ellos de pagar la deuda? Los intérpretes están por la
respuesta negativa, o sea, la prescripción que no opuso el primer deman-
dado no liga a los otros deudores solidarios, y éstos podrían oponerla, tal
como en un caso análogo resuelve el Código Civil, al disponer que "el
fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el prin-
cipal deudor" (artículo 2496). Además, el deudor solidario demandado
puede oponer a la demanda todas las excepciones que resultan de la
naturaleza de la obligación (entre las cuales milita la excepción de pres-
cripción), sin contar las personas suyas (artículo 1520).

197. PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE. Es un modo de extinguir las

obligaciones de cuerpo cierto cuando éste, por caso fortuito o fuerza
mayor, perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el
comercio, o porque desaparece y se ignora si existe.
Conforme a la regla general, si el cuerpo cierto perece por culpa o
durante la mora del deudor, la obligación del mismo subsiste, pero varía
de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al
acreedor (artículo 1672). Esta regla se aplica en las obligaciones solida-
rias; la responsabilidad por el precio queda solidaria, pero la indemniza-
ción de perjuicios tiene carácter unipersonal; dice el Código: "Si la cosa
perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios,
todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios
a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino
contra el deudor culpable o moroso" (artículo 1521).
Pero si la culpa es de dos o más deudores solidarios, o de todos
ellos, ¿los perjuicios se pagan por cuotas o solidariamente al acreedor?
Los pareceres no son unánimes.
Alguno piensa que cada deudor culpable o moroso sólo puede
demandarse por la cuota que le corresponde en la totalidad de los
perjuicios, y no en forma solidaria, que, por ser excepcional, necesita
de texto legal expreso, y en esta materia no lo hay; antes bien, podrían
señalarse disposiciones que condenan toda indivisibilidad de la acción
de perjuicios (artículos 1521 y 1 5 3 3 ) . 30

Somarriva, Tratado de las Cauciones, ya citado, página 65.

 LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIÓN 1 i:'.

Sin embargo, otro comentarista opina lo contrario: a) porque por

lo general la acción de perjuicios reviste mayor importancia que la
encaminada a reclamar el precio de la cosa, y el pacto de solidaridad
pretende poner a cubierto al acreedor de todo riesgo, que es lo mismo
que la ley debe procurar, sobre todo si es lo más útil, y lo más útil es la
solidaridad en la indemnización de perjuicios cuando todos los deudo-
res son culpables o están en mora; b) porque hay un texto legal -y
expreso- que dice: "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa
se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y
solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor" (artícu-
31

lo 1526, N 3 ) , y ninguna razón hay para no aplicar esta regla cuando

e Q

los culpables son varios, pues entonces también cada uno es "exclusiva
y solidariamente responsable", por manera que destruida la cosa por
hecho o culpa de todos los codeudores solidarios, el acreedor puede
exigirle a cada uno o a todos la indemnización de perjuicios respectiva;
y c) porque la mora de uno de los codeudores afecta a los demás, y
desde ese momento, si la cosa debida es una cantidad de dinero, co-
mienzan a correr los intereses contra cada uno de ellos, y los intereses
constituyen una forma especial de indemnización de perjuicios; sería
absurdo, entonces, que en este extremo la responsabilidad de los co-
deudores fuera solidaria y no cuando proviniera de otra causa: donde 32

existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

198. CONSTITUCIÓN EN MORA. Constituido en mora un deudor solida-

rio, también lo quedan todos los demás. Para que haya mora es necesa-
rio un retardo en el cumplimiento de la obligación imputable al deudor
y que el mismo sea constituido en mora, es decir, que sea intimado o
interpelado por el acreedor mediante un acto en que éste le exija el
cumplimiento de la prestación. La reconvención judicial por el acree-
dor es innecesaria cuando el deudor no ha cumplido la obligación
dentro del término estipulado, salvo que a pesar de esta estipulación la
ley exija especialmente que se requiera al deudor para constituirle en
mora. Tampoco se precisa de intimación judicial cuando la cosa no ha
podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla (Código Civil, ar-
tículo 1551).
La extensión de la mora a los otros deudores solidarios fuera del
constituido en ese estado, no la establece el Código como principio en
una disposición especial; pero se desprende de la naturaleza de la

"Solidariamente" está empleado aquí en el sentido de totalmente, por el entero.

Stitchkin, obra citada, tomo I, N 393, página 314.
s
111 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

obligación solidaria y de su evidente aplicación en el artículo 1521, que

ya analizamos y que dice; "Si la cosa perece por culpa o durante la
mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el
culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la
culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso".
Excepto esta acción de perjuicios, todos los efectos de la mora
alcanzan a todos los deudores solidarios.
¿Qué sucede si la cosa debida lo es bajo plazo por un deudor y pura
y simplemente por los demás? Se ha opinado que basta que transcurra
ese plazo para que la mora sea general, es decir, no habrá necesidad de
requerir judicialmente a los otros. Se da como razón que "es lógico
presumir que los deudores cuya obligación no tiene un plazo estipula-
do conocen el pactado con el otro deudor". 33

199. Q Á U S U I A PENAL ESTIPULADA EN LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA. Ea cláu-

sula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumpli-
miento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal
(Código Civil, artículo 1535). Importa una evaluación convencional y
anticipada de los perjuicios que se siguen al acreedor por la no ejecu-
ción de la obligación principal (cláusula penal compensatoria) o por el
retardo en el cumplimiento de la misma (cláusula penal moratoria).
No puede exigirse la pena sino cuando el deudor se ha constituido
en mora (artículo 1538); pero, según se ha explicado, la mora de uno
de los deudores solidarios produce sus efectos respecto de todos.
¿El pago de la pena es solidario? Nada dice la ley, y de aquí la
controversia y el interés de la materia. Algunos responden afirmativa-
mente; la pena entera podría demandarse a cualquiera de los deudo-
res, ya que es una obligación accesoria de la principal, y sabido es que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y es una cláusula del mismo
contrato en que se establece la solidaridad. La diferencia de solución
con la acción de perjuicios a que da lugar el perecimiento de la cosa
por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, que
sólo puede intentarse contra éste, se explica diciendo que en el último
caso el pago de los perjuicios representa una obligación nueva, que no
deriva del contrato, sino del hecho contravencional del deudor. Otros 34

Somarriva, ob. cit., página 64.

3 3

Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Franjáis, 5 edición, tomo IV, página 46, nota 29;
3 4 a

Laurent, Principes de Droit Civil Francais, 3 edición, t. XVII, N 312, página 311.
a g
 LOS SUJETOS DE IA OBLIGACIÓN 1 l.-i

creen que el acreedor puede pedir toda la pena al infractor; pero a los
demás codeudores sólo la cuota correspondiente. Así lo dice el Código
tratándose de la obligación de cosa indivisible (artículo 1540, incisos 2 e

y 3 ) . Por último, una tercera opinión recalca que el artículo 1540 no

9 3 5

puede invocarse como pauta, porque se refiere a las obligaciones indi-

visibles y no a las solidarias, y sostiene la necesidad de distinguir entre
la cláusula penal compensatoria y la moratoria. En la primera los deu-
dores estarían obligados solidariamente a la pena, pues constituido
uno de ellos en mora, el acreedor puede pedir a su arbitrio el cumpli-
miento de la obligación principal o la pena (artículo 1537). En la cláu-
sula penal moratoria -y supuesto, naturalmente, que no se ha estipulado
solidaridad para la p e n a - ésta sólo podrá exigirse del deudor por cuyo
hecho o culpa se ha producido el retardo (aplicación por analogía del
artículo 1521, relativo a la indemnización de perjuicios moratorios). 36

200. P R Ó R R O G A DE LA JURISDICCIÓN. Hay prórroga de jurisdicción cuan-

do las partes expresa o tácitamente convienen en ser juzgadas por un
tribunal diverso de aquel a quien según la ley corresponde el conoci-
miento del asunto (Código Orgánico de Tribunales, artículo 181).
Dicha prórroga sólo surte efectos entre las personas que han concu-
rrido a otorgarla, mas no respecto de otras personas, como los fiadores
o codeudores (Código Orgánico de Tribunales, artículo 185). A pesar
de esta disposición, ha dicho nuestra Corte Suprema: "prorrogada táci-
tamente la jurisdicción por uno de los deudores, queda también pro-
rrogada para su codeudor solidario, en virtud de la representación
legal que hay entre ellos. O sea, se parte de la base discutible de que
37

el legislador chileno siguió la teoría francesa de la solidaridad, en que

cada deudor, por un presunto mandato de la ley, tiene la representa-
ción de los otros codeudores.

201. E X C E P C I O N E S Q U E PUEDE O P O N E R E L D E U D O R DEMANDADO. G E N E -

RALIDADES. La solidaridad importa una pluralidad de vínculos; lógico
es entonces que los diversos deudores puedan oponer al acreedor que
les demanda el cumplimiento de la prestación, distintos medios de
defensa. En otras palabras, resulta necesario precisar las excepciones que
cada deudor solidario puede utilizar para matar la acción deducida por
el acreedor y en qué medida puede hacerlo.

A. Alessandri R., ob. cit., página 236.

3 5

Stitchkin, ob. cit., tomo I, página 318.

3 h

Sentencia de 10 de julio de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

3 7
tomo 19, sección
primera, página 171.
1 10 T R A T A D O DF. I A S OBLIGACIONES

La doctrina distingue, en este terreno, tres clases de excepciones:

comunes, personales y mixtas.
a) Excepciones comunes, llamadas también reales, son las que resultan
de la naturaleza de la obligación y, en consecuencia, cualquier deudor
puede oponer al acreedor. Se refieren al común nacimiento o a la
existencia de las obligaciones, como las causas de nulidad que afectan
a la obligación respecto a todos los deudores: nulidad absoluta del acto
o contrato generador por falta o ilicitud del objeto o de la formalidad
requerida en consideración a la naturaleza del acto, el pago, la pres-
cripción de la deuda.
b) Excepciones personales son las que derivan de la persona de los
deudores y, por tanto, sólo pueden invocarse contra el acreedor por
alguno o algunos de los deudores. Se refieren a hechos que dicen
relación con determinados deudores, como la incapacidad de uno de
éstos, un vicio del consentimiento padecido por uno de los mismos.
c) Excepciones mixtas son las que no obstante ser personales pueden
hacerse valer por aquellos que no las poseen, pudiendo deducir del
monto que se les cobra la parte del deudor que es titular de la excep-
ción. Ejemplo típico es la remisión otorgada a uno solo de los codeu-
dores, que los demás harán valer hasta concurrencia de la cantidad
perdonada. Si tres deudores solidarios deben 3 millones de pesos, y el
acreedor condona a uno de ellos 1 millón, que es la parte que en la
deuda le corresponde, los otros dos, cuando sean demandados por el
acreedor, podrán serlo sólo por 2 millones de pesos; tienen derecho a
excepcionarse con la remisión del otro deudor en la medida en que le
fue otorgada a éste.

202. A. LAS EXCEPCIONES DEL DEUDOR SOLIDARIO SEGÚN EL CÓDIGO

CrviL C H I L E N O , a) Exclusión del beneficio de división. Se comprende que el
deudor demandado no pueda oponer al acreedor el beneficio de divi-
sión (artículo 1514). Permitir que el demandado pudiera pretender
que el acreedor sólo se limitara a cobrar la cuota de aquél en la deuda
sería borrar la solidaridad. El Código no tenía necesidad de hacer la
advertencia contraria, porque desde un comienzo dijo que la obliga-
ción solidaria autoriza para exigir a cada uno de los deudores el total
de la deuda (artículo 1511, inciso 2 ) . Sin embargo, siguiendo el derro-
S

tero del Código de Napoleón, procedió así para recalcar que en este
punto se apartaba del Derecho romano de los tiempos de Justiniano,
que introdujo el beneficium divisionis, según el cual el acreedor se veía
forzado al fraccionar su demanda y a no exigir de cada deudor sino
una parte de la deuda.
b) Regla general. "El deudor solidario demandado puede o p o n e r
a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 147

la obligación, y además todas las personales suyas" (artículo 1520,

inciso l ) .
e

c) Excepciones reales o que resultan de la naturaleza de la obligación. Son

de esta clase la nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la
obligación (plazo, condición), los modos de extinción que operan res-
pecto de todas ellas (pago, novación total de la deuda, pérdida fortuita
de la cosa debida, prescripción), la cosa juzgada. Algunas de estas
excepciones ofrecen perfiles discutidos o que merecen considerarse
separadamente.
d) La nulidad absoluta. Para algunos no puede decirse, sin más, que
la nulidad absoluta es una excepción real; hay que distinguir las causa-
les que la originan. Tiene ese carácter la nulidad absoluta que proviene
de la falta de objeto o de objeto ilícito, de la falta de causa o de la causa
ilícita o de la solemnidad del acto por el cual se obligaron en conjunto
todos los deudores. Pero es excepción personal la nulidad absoluta del
acto celebrado por una persona absolutamente incapaz; sólo ella apro-
vechará de la declaración de nulidad y no los demás codeudores, res-
pecto de los cuales el acto o contrato será plenamente válido. Lo mismo
debe decirse de la falta de consentimiento, que sólo podrá invocarse
por el que no concurrió a prestarlo, mas no por los otros que consintie-
ron en el a c t o .
38

Según otros, si por la pluralidad de vínculos que supone la solidari-

dad, la causal de nulidad absoluta sólo se presenta respecta a uno de
los deudores, los demás, cuya obligación es válida, también podrán
invocar el vicio. Porque la nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga interés en ella (interés que se traduce en verse libre de la
obligación), excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contra-
to sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. 39

e) Aprovechamiento de la cosa juzgada por eficacia refleja de la sentencia.

Los efectos directos de la cosa juzgada sólo recaen respecto de las partes
del juicio, los titulares de la relación jurídica controvertida; pero la
sentencia tiene efectos reflejos que se extienden más allá de las partes, y
alcanzan a los titulares de relaciones jurídicas conexas con aquella sobre
la cual se ha pronunciado el fallo. La cosa juzgada, como efecto directo
de fallo, no puede alegarse por el deudor solidario que no contendió
con el acreedor; faltaría la identidad legal de personas (Código de
Procedimiento Civil, artículo 177); pero nada se opone a que él, como
uno de "aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo" (mismo

Marty ct Raynaud, Droit Civil, tomo II, primer volumen, Les Obligations, París, 1962,
3 8

N 788, página 79Ó; Stitchkin, ob. cit., tomo I, N 404, página 323.
9 9

Somarriva, ob. citada, N 69, páginas 69-70.

3 9 9
1 w 1 R \ l A I X ) 1)1- I \ S ( )!>,! 1 ( , \ ( l( >\KS

artículo, inciso 1 ) , pueda beneficiarse de la eficacia refleja de éste, ya

B

que es indudable que la relación jurídica que hace valer es conexa con
la judicialmente resuelta si la excepción que esgrimió el primer deudor
era real, común a todos los deudores. Consecuentemente, la sentencia
pronunciada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios puede
oponerse por el resto de éstos a aquél si el fallo se basó sobre una
excepción real o común y no sobre una personal del deudor conten-
diente.
El derecho comparado nos ofrece soluciones expresas, de viejo y
nuevo cuño. Entre las primeras está la del Código Civil español,
que, al hablar de la presunción de cosa juzgada, dice: "Se entiende
que hay identidad de personas siempre que los litigantes del segun-
do pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito
anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad o por los
que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que
tienen derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas" (artícu-
lo 1252, inciso final). La identidad de los codeudores solidarios ha
sido negada por una sentencia de nuestros t r i b u n a l e s . Por su par- 40

te, el Código Civil italiano, en el derrotero de las nuevas tenden-

cias, dispone que "la sentencia pronunciada entre el acreedor y uno
de los deudores solidarios o entre el deudor y uno de los acreedo-
res solidarios, no tiene efecto contra los otros deudores o contra los
otros acreedores. Los otros deudores pueden oponerla al acreedor,
salvo que sea fundada sobre razones personales al codeudor; los
otros acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las
excepciones personales que éste pueda o p o n e r a cada uno de ellos"
(artículo 1 3 0 6 ) .
f) Excepciones personales. Son aquellas que sólo pueden oponerse por
el deudor o los deudores en quienes concurren las causas o circunstan-
cias en que se fundan. Ejemplos típicos: la incapacidad o el vicio del
consentimiento de uno o de algunos de los deudores solidarios. Nótese
que la característica de estas excepciones no está en que los hechos
que las constituyen concurren sólo en algunos deudores, sino en que
no afectan al nacimiento o existencia de la obligación misma; por
tanto, pueden tener lugar respecto de todos los deudores como si, por
ejemplo, ninguno de ellos escapa al error al contraer la obligación.
Este vicio del consentimiento representa una excepción personal; su
generalidad en la hipótesis propuesta no lo transforma en excepción
real.

Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de abril de 1926, G. 1926, primer semestre,

4 0

N 56, página 234.

s
 I (>SSl |1- I O N 1H I \ O B L I G A C I Ó N 1 1(1

Son excepciones personales las que a continuación se mencionan:

1. Las causales de nulidad relativa, como el error, la fuerza, el dolo, la
omisión de algún requisito o formalidad prescrito por las leyes en
consideración a la calidad o estado de las personas que ejecutan el acto
o celebran el contrato. Ellas sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo
beneficio las han establecido las leyes, o por sus herederos o cesiona-
rios (Código Civil, artículos 1682 y 1684).
Como curiosidad, no hay autor nacional que deje de mencionar la
herejía del artículo 2354, que, al hablar de la fianza, enuncia con el
carácter de reales, las excepciones de dolo y violencia.
¿Qué ocurre si es acogida la excepción personal de nulidad? Desde
luego, se liberta por el todo el deudor que la opuso y en quien concu-
rría el hecho que la constituye. Pero los otros deudores, demandados
después por el acreedor, ¿podrán deducir la cuota del que se libertó de
la obligación? No, porque la solidaridad los obliga al todo, y esto aun-
que no puedan repetir contra el eximido, ya que la nulidad es una
frente al acreedor y a los codeudores. La no deducción de la referida o
cuota deriva de la solidaridad misma, de la personalidad de la excep-
ción y de la aplicación por analogía del criterio respecto de la parte o
cuota del codeudor insolvente, que por expresa disposición de la ley
"se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas" (artículo 1522,
inciso 3 ) . En consecuencia, y por ejemplo, si demando a uno de los
2

tres deudores que tengo por 3 millones de pesos, y el juez acoge su

excepción de haber contraído con error la obligación, los otros dos
seguirán respondiendo por el total de esa suma, supuesto que ellos se
obligaron regularmente.
2. Modalidades propias de uno o más deudores. Sólo puede oponerlas
aquel cuya obligación está sometida a la modalidad de que se trata. Si
un deudor tiene plazo para pagar, su obligación no es todavía exigióle
y la excepción no podrá oponerla sino él y no otro deudor cuya obliga-
ción puede demandarse desde ya por ser pura y simple.
3. Beneficios personales; cesión de bienes y beneficio de competencia. En
general, llámanse beneficios las ventajas o derechos otorgados a una
persona que la sustraen de la aplicación normal de las reglas jurídicas,
y se califican de personales porque no se traspasan a otras personas,
como los sucesores en la obligación, los obligados solidaria o subsidia-
riamente.
Uno de estos beneficios personales es la cesión de bienes. Consiste en
el abandono voluntario que el deudor, que no es comerciante ni se
encuentra en situación de ser declarado en quiebra, hace de todos sus
bienes a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencias de acci-
dentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas (Código
Civil, artículo 1614, y Ley de Quiebras, artículo 2 4 1 ) . Los bienes se
IN- TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

liquidan y se reparte el producto de ellos y de sus frutos para pagar las

deudas, que se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con
los bienes cedidos (artículo 1619, inciso 2 ) . La cesión de bienes no
2

aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó

la herencia del deudor sin beneficio de inventario (artículo 1623). En
consecuencia, los demás deudores solidarios no pueden oponer la ce-
sión de bienes que hizo uno de ellos al acreedor, si éste los persigue
por el saldo del crédito que la cesión no alcanzó a cubrir.
Otra ventaja personal la constituye el beneficio de competencia. Es el
que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más
de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indis-
pensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstan-
cias, y c o n c a r g o de d e v o l u c i ó n , c u a n d o m e j o r e n de f o r t u n a
(artículo 1625). Sólo pueden oponer el beneficio de competencia los
deudores a los cuales según la ley (artículo 1626) el acreedor está obli-
gado a concederlo. Forma parte de esos deudores el de buena fe que
hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido
para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo (artículo 1626).
4. Transacción. La transacción, que es un contrato en que las partes,
haciéndose recíprocas concesiones, terminan extrajudicialmente un li-
tigio pendiente, o precaven uno eventual, no surte efecto sino entre los
contratantes. Si son muchos los principales interesados en el negocio
sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno de ellos no
perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la
novación en el caso de solidaridad (artículo 2 4 6 1 ) .
g) Excepciones mixtas. Algunos autores, principalmente franceses, divi-
den las excepciones personales en dos especies: las puramente personales,
que nosotros hemos llamado personales sin más calificativos, a secas, y las
simplemente personales. Las primeras sólo pueden hacerse valer por aque-
llos cuyo vínculo personal está afectado por el hecho que constituye la
excepción; los demás deudores no pueden invocarlas en ninguna medi-
da (incapacidad, vicio del consentimiento, plazo o condición otorgados a
determinado deudor). Las segundas, o sea, las excepciones simplemente
personales, y que generalmente se denominan mixtas, son aquellas que
pueden hacerse valer por el todo por los deudores cuyos vínculos están
afectados por el hecho que constituye la excepción, y pueden invocar
también los otros codeudores, pero sólo para hacer deducir del total la
parte del deudor liberado. Son excepciones mixtas o simplemente perso-
nales la compensación y la remisión parcial de la deuda.
1. La compensación. La compensación sólo se produce cuando las
dos partes son recíprocamente deudoras. Por tanto, antes de declarar-
se judicialmente, la compensación sólo puede oponerse por el deudor
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 151

demandado que es al mismo tiempo acreedor de su acreedor. De ahí

que la ley diga que un deudor solidario requerido no puede compen-
sar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acree-
dor, salvo -y está de más consignarlo- que éstos se los hayan cedido
(artículo 1657, inciso final). Por eso la Corte Suprema ha dicho que la
excepción de compensación no puede oponerse por el fiador y codeu-
dor solidario haciendo valer en contra de su acreedor el crédito que
contra éste tiene su afianzado. 41

Pronunciada la declaración de compensación de la deuda entre el

demandado y el demandante, la deuda se extingue de la misma mane-
ra que con el pago y, a partir de ese instante, los otros codeudores
solidarios pueden oponer la sentencia. Como decía García Goyena, en
este caso más que la compensación se opone al acreedor vencido la
extinción de la deuda.
En resumen, la compensación antes de verificarse es una excepción
personal; después, común. Se explica que se la llame mixta.
2. La remisión parcial y personal de la deuda. Si el acreedor condona la
deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no puede después ejer-
cer la acción contra los demás, sino con rebaja de la cuota que corres-
pondía al primero en la deuda (artículo 1518). El perdón de la deuda
sólo puede ser opuesto por el deudor en cuyo beneficio se hizo; pero
los otros si bien no pueden invocar la remisión por el todo, están
autorizados por la ley para prevalerse de ella por la parte que el deu-
dor perdonado debía soportar en la deuda.

2 0 3 . B . RELACIONES INTERNAS. C O N T R I B U C I Ó N A I A S DEUDAS. Hemos

dicho que en la solidaridad pasiva, como en la activa, hay que distin-
guir los efectos que se producen, por un lado, entre los codeudores
solidarios y el acreedor (relaciones externas), y los que, por otro lado,
se generan entre los deudores entre sí (relaciones internas). Las prime-
ras son, pues, relaciones entre el acreedor y los deudores solidarios; ya
las hemos estudiado. Las segundas, las relaciones internas, son las de
los codeudores solidarios entre sí, y ahora comenzamos su análisis.
La materia también se trata bajo otro nombre. Las relaciones exter-
nas suelen denominarse, como lo dijimos al hablar de las obligaciones
simplemente conjuntas, obligación a la deuda, porque señalan la forma
en que cada codeudor está obligado a satisfacerla al acreedor. Las
relaciones internas se traducen en la contribución a la deuda, o sea, la
determinación de cómo se repartirán los deudores, en definitiva y en-

41
Corte Suprema, 19 de noviembre de 1934. R., tomo 32, segunda parte, sección
primera, página 155.
152 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

tre sí, el pago que se hizo al acreedor. Sin esta etapa final no se lograría
el equilibrio económico entre los deudores o los acreedores, según la
solidaridad sea pasiva o activa. Si un deudor pagó la deuda que era
solidariamente de todos, nada más lógico y justo que los codeudores le
reembolsen lo que a cada uno le corresponde.

204. SUPUESTOS DE I A REPARTICIÓN DE I A DEUDA SOLIDARIA ENTRE LOS

CODEUDORES. La contribución a la deuda procede sólo si ha habido un
sacrificio económico de parte de uno o más de los codeudores; por eso la
disposición principal que trata el problema comienza diciendo: "el deu-
dor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de
los medios equivalentes al pago..." (artículo 1522). Si la deuda se ha extin-
guido por un medio que no sea el pago o su equivalente, nada hay que
repartir entre los codeudores solidarios: prescripción, remisión total de la
deuda a todos los deudores, pérdida de la cosa debida por caso fortuito.
Tampoco hay nada que repartir si el que pagó la deuda era el único
interesado en el negocio, y los demás sujetos pasivos sólo estaban obli-
gados solidariamente a título de fiadores. En este caso, en las relacio-
nes internas, únicamente está obligado por el total el deudor en cuyo
interés exclusivo se contrajo el débito.

205. EN LAS RELACIONES INTERNAS NO HAY SOLIDARIDAD. L A OBLIGACIÓN

SE REPARTE P O R CUOTAS. En las relaciones entre el acreedor y los deu-
dores la deuda no se divide; pero sí en las relaciones de estos últimos
entre sí. La solidaridad de los deudores es sólo frente al acreedor; pero
pagado el último, los primeros sólo quedan obligados entre sí por la
cuota que a cada uno le corresponde en la deuda.

206. SIGNIFICADO DE LA REPARTICIÓN DE LA DEUDA P O R CUOTAS. La re-

partición de la deuda por cuotas no significa que ésta se divide entre los
miembros individuales del grupo de tal forma que cada uno responde
sobre el monto de su propia cuota, esto no quiere decir que la cuantía
de lo que puede verse obligado a pagar tenga por límite la de su propia
cuota. Sólo significa que a cada deudor no puede exigírsele que sopor-
te el pago de la deuda en una proporción mayor que la que determina
su cuota. Así lo pone en evidencia el caso en que entre los deudores
aparece un insolvente. La pérdida que entraña el no pago de éste se
distribuye por cuotas; cada deudor, además de su propia parte, deberá
agregar una cuota que corresponda a la distribución proporcional de
la parte del insolvente (artículo 1522, inciso 3 ) . Si cuatro personas
Q

debían solidariamente 12 millones de pesos, y uno no puede pagar su

cuota, los otros tres deberán pagar (suponiendo que todos fueran deu-
dores por partes iguales) 4 millones de pesos cada uno: tres por su
 LOS SUJETOS DE I.A OBLIGACIÓN I V.

propia cuota y uno por la parte proporcional que les corresponde por
el insolvente. Este último, la más de las veces, saldará su deuda de
dinero con una de gratitud...

207. P R O P O R C I Ó N EN Q U E SE DIVIDE I A DEUDA. Los codeudores pueden

repartirse la deuda en la forma que lo estipulen. De lo contrario, el
codeudor que pagó la deuda solidaria podrá demandar a cada uno de
los otros la parte o cuota que tengan en la deuda (Código Civil, artícu-
lo 1522). Si se ha otorgado solidariamente un mutuo por 3 millones de
pesos a Primus, Secundus y Tertius, recibiendo Primus un millón qui-
nientos mil pesos, Secundus un millón y Tertius 500 mil pesos, el deu-
dor que pague podrá exigir a los otros, a cada uno de ellos, sólo la
proporción que les incumbe en la deuda total.
Puede suceder que el negocio para el cual se contrajo la obligación
solidaria concerniera solamente a alguno o algunos de los codeudores.
En tal caso, son ellos responsables entre sí, según las partes o cuotas
que les correspondan en la deuda; los otros codeudores se consideran
como fiadores (Código Civil, artículo 1522, inciso 2 ) . Q

Si no se logra determinar en juicio la parte o cuota que a cada

deudor solidario compete en la deuda, habrá que presumir que las par-
tes son iguales, y la deuda deberá repartirse en la misma forma, por
partes iguales o, como dicen los autores, por cabezas o porciones viriles.
Cuando no conste en el título la parte de la deuda solidaria que a
cada deudor corresponde, es claro que el que pagó no podrá pedir el
reembolso por la vía ejecutiva, por insuficiencia del título, si no se
establece previamente esa cuota en un juicio ordinario. Un fallo más
que centenario así lo resolvió. 42

208. REPARTO DE LA PARTE O CUOTA DEL D E U D O R INSOLVENTE. Tratán-

dose de obligaciones simplemente conjuntas, la cuota del deudor insol-
vente la absorbe el acreedor; no grava a los demás codeudores (Código
Civil, artículos 1511, inciso I , y 1526, inciso I ) , porque cada uno es
a a

obligado solamente a su parte o cuota en la deuda. Pero en el campo

de la solidaridad la regla es otra: "La parte o cuota del codeudor
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, com-
prendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad" (artículo 1522, inciso final).
Nótese que exonerar de la solidaridad no implica libertar de la
deuda y, además, es un acto de relación entre el acreedor y el deudor
beneficiado, inoponible, por ende, a los deudores entre sí en sus rela-

Gaceta de los Tribunales, año 1878, N 2255, página 927.

G
I.v! TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ciones internas, que, todavía, se regulan por el principio de la división

de la deuda. Todo esto explica y justifica el que el deudor liberado por
el acreedor de la solidaridad debe concurrir proporcionalmente a car-
gar con la cuota del codeudor insolvente.
¿También debe sufrir este menoscabo patrimonial el deudor a quien
el acreedor remitió o perdonó su parte personal en la deuda? Sí, evi-
dentemente. Nada reembolsará al deudor que pagó al acreedor la deu-
da solidaria por la cuota que se le condonó, porque el primero al pagar
la deuda común y subrogarse en los derechos del acreedor, rebaja
dicha cuota (artículo 1518). Pero la cuota del deudor insolvente debe-
rá prorratearla, porque la disposición pertinente impone esa obliga-
ción a todos los codeudores solidarios, sin distinción alguna, y es justo
y equitativo que el equilibrio de las prestaciones internas no se rompa.

209. SUBROGACIÓN DEL PAGADOR EN L O S DERECHOS DEL ACREEDOR. Por

el solo ministerio de la ley, el deudor solidario que ha pagado la deuda,
o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago,
queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (Código Civil,
artículo 1522, inciso l ; artículo 1610, N 3 ; artículo 1668, inciso P ) .
s a B

Esta subrogación explica la acción de reembolso y todas las ventajas

del codeudor que paga al acreedor; ellas todas se traspasan de éste a
aquél, menos una: la solidaridad. La acción del subrogante es por una
obligación simplemente mancomunada; la del subrogado, el acreedor,
era por una solidaria.
Hay una excepción en el pago de la letra de cambio por alguno de
los endosantes, los cuales, según la ley, son responsables solidariamente.
La ley sobre letra de cambio y pagaré dice: "El endoso traslaticio de
dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o los endosantes
serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o
pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso mismo"
(artículo 25, inciso 1 ). El endosante que hace el pago se subroga en los
Q

derechos del portador contra los endosantes que preceden a aquél, y en

los que tiene el portador contra el librador y aceptante. Esta subrogación
no sigue la regla de que se limita respecto de cada uno de los codeudo-
res a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda (Código Civil,
artículo 1522, inciso 1 ); por el contrario: se produce por el total de la
Q

deuda, y la razón está en que cada endosante es, respecto de los que le
siguen, garante del pago total y la deuda no se divide entre ellos. 43

Raúl Várela V , Derecho Comercial, tomo II, Santiago, 1966, N 422, páginas 140-141.
9
 LOS SUJETOS DE I A OBLIGACIÓN I fifi

210. E X T I N C I Ó N DE LA SOLIDARIDAD PASIVA. Hay extinción de la solidari-

dad propiamente hablando cuando esta garantía desaparece, sea res-
pecto a un deudor, sea respecto a todos, subsistiendo empero la
obligación como simplemente conjunta o mancomunada.
Eas causas que hacen cesar la solidaridad pasiva son dos: a) la re-
nuncia de ella, y b) la muerte de uno de los deudores solidarios.

211. A. RENUNCIA DE I A SOLIDARIDAD. 1. Extensión y formas. La renuncia

de la solidaridad es el acto por el cual el acreedor abdica o se despren-
de de su derecho de cobrar el total de la obligación, sea a uno solo de
los deudores o a algunos (renuncia relativa), o a todos ellos (renuncia
absoluta). Puede hacerse en dos formas: expresa o tácita. Dice el Códi-
go: "El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos" (artícu-
lo 1516, inciso l ) .
e

2. Efectos. Si la renuncia es absoluta, llamada también total o general,

la obligación se convierte en simplemente mancomunada, o sea, la
deuda se divide entre todos los codeudores.
Si la renuncia es relativa, que algunos denominan también parcial o
individual, el deudor libertado de la solidaridad sólo estará obligado a
pagar al acreedor su parte o cuota en la deuda; los demás continúan
sometidos a la solidaridad por toda la parte del crédito que no haya
sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad
(artículo 1516, inciso 3 ) . 9 4 4

En consecuencia, si el exonerado de la solidaridad nada paga, los

demás deudores cargan por entero con la deuda, sin perjuicio, natural-
mente, que en las relaciones internas aquél deba contribuir con su
cuota, a menos que su insolvencia sea definitiva, pues entonces su
parte se dividirá entre todos los otros codeudores a prorrata de sus
cuotas (artículo 1522, inciso 3 ) . 9

3. La renuncia tácita. De la renuncia expresa, que importa una mani-

festación de voluntad directa, nada hay que explicar. Por eso centra-
mos la atención de inmediato en la tácita, que sólo puede hacerse en la
forma que la ley determina.
Hay renuncia tácita parcial, o sea, respecto de uno de los deudores
solidarios, cuando a éste el acreedor "le ha exigido o reconocido el pago
de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la

En el Código Civil francés (artículo 1210) y en el Proyecto de Código Civil español

4 4

de García Goyena (comentario al artículo 1062) se resta la cuota del libertado a los que
continúan en solidaridad, aunque aquél no la cubra; basta la voluntad del acreedor de
descargar de la solidaridad a uno de los deudores.
IV, 1K.YI U ) < ) 1)1- I V S O B I l ( , \ ( I O M s

carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva

general de sus derechos" (artículo 1516, inciso 2 ) . Despréndese de esta a

norma que son tres los requisitos que deben concurrir para que el acree-
dor renuncie a la solidaridad en forma tácita a favor de uno de los
deudores: a) es preciso que el acreedor haya exigido o reconocido a uno
de los deudores su parte o cuota en la deuda, como, por ejemplo, si uno
de los tres deudores le intenta pagar el total y el acreedor le pide y recibe
nada más que su parte; b) requiérase que en la demanda o en el recibo o
carta de pago se manifieste que la voluntad del acreedor es sólo exigir o
recibir la parte o cuota que compete al deudor; y c) es necesario, por
último, que el acreedor remache su intención liberatoria no haciendo
reserva especial de la solidaridad o reserva general de sus derechos.
La jurisprudencia ha subrayado que no hay renuncia tácita cuando
sólo consta que el acreedor, ejecutante en el juicio, ha aceptado los
"abonos" que uno y otro deudor han hecho al crédito; pero no que
haya recibido a cada uno su parte o cuota en la deuda. 45

4. La renuncia absoluta o total. Se renuncia la solidaridad respecto de

todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divi-
sión de la deuda (artículo 1516).
5. La solidaridad es renunciable cualquiera que sea su fuente. El Código
autoriza expresamente la renuncia de la solidaridad y lo hace sin res-
tricción alguna en cuanto a la fuente de ésta; luego, no sólo es renun-
ciable la solidaridad establecida en el testamento o en el contrato, sino
también la que impone la ley.
6. Renuncia de la solidaridad de una pensión periódica. La renuncia
expresa o tácita de la solidaridad de una pensión periódica se limita a
los pagos devengados, y sólo se extiende a los futuros cuando el acree-
dor lo expresa (artículo 1517). Ante la duda si la renuncia comprende
o no a las pensiones futuras, no cabía otra norma que la consignada,
porque las renuncias son de derecho estricto y no se presumen. Nenio
iactare suas res praesumintur, o sea, no se presume que nadie perjudique
sus cosas, sus intereses.

212. B. M U E R T E DE UN D E U D O R SOLIDARIO. La muerte de un deudor

solidario puede dar lugar a la extinción de la solidaridad pasiva. Si
fallece uno de los deudores solidarios, nada obsta a que el acreedor se
dirija por el total de la deuda contra alguno de los deudores sobrevivien-
tes. Respecto de ellos, la solidaridad no sufre quebranto alguno. Pero el
acreedor puede dirigirse, si prefiere, contra los herederos del deudor

Corte Suprema, 27 de abril de 1939, R., tomo 37, sección primera, página 18,
4 5

considerando 8 , página 21.

g
 LOS SUJETOS D E \ A OBLIGACIÓN I.-.7

fallecido: ellos, entre todos, son obligados a pagar el total de la deuda;

pero cada heredero no es responsable sino de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porción hereditaria (artículo 1523). En-
tiéndase que se habla de la cuota de la deuda solidaria, mirada en las
relaciones externas, y no de la cuota que, dentro de las relaciones
internas del grupo, le habría correspondido pagar al difunto. Sean tres
herederos solidarios con el mismo interés en la deuda de 3 millones de
pesos; fallece uno dejando dos herederos; éstos representan al difunto
y llevan en la sucesión como porción hereditaria la mitad. En las rela-
ciones internas, como contribución a la deuda, al difunto le habría
correspondido pagar la tercera parte, 1 millón de pesos, y si se conside-
rara esta deuda, cada heredero podría ser perseguido sólo por 500 mil
pesos; pero en la deuda frente al acreedor, el difunto estaba obligado
solidariamente por los tres millones de pesos, y esta deuda solidaria es
la que se divide entre los herederos, por lo cual cada uno podría ser
demandado por un millón quinientos mil pesos.
En resumen, la muerte de uno de los deudores solidarios que deja
varios herederos, si en rigor no pone fin a la solidaridad, modifica sus
efectos, pues la deuda que el difunto tenía por el todo con el acreedor
se divide entre los herederos de aquél en proporción a su cuota o
porción hereditaria. Y en esta medida ellos son deudores solidarios
conjuntamente con los sobrevivientes; pero entre sí los herederos no
son solidarios, sino deudores simplemente mancomunados.

213. ESTIPULACIÓN CONVENIDA PARA Q U E LA SOLIDARIDAD PASE A LOS

HEREDEROS. Como muchas veces puede ser complicado o riesgoso en-
tenderse con varios herederos, los acreedores, sobre todo las institucio-
nes de crédito, suelen imponer en los contratos una cláusula según la
cual en caso de que un codeudor fallezca sus herederos responderán
solidariamente. El procedimiento, de escasa finura pero mucha efica-
cia, encuentra apoyo en textos del Código. Uno de ellos, por ejemplo,
dispone: "Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el
pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor,
cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus coherede-
ros para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su
acción de saneamiento" (artículo 1526, N 4 , inciso 2 ) . En otra dispo-
s a S

sición se autoriza estipular que los miembros de un corporación sean

solidariamente responsables con ella, y se agrega: "Pero la responsabili-
dad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la
corporación los hayan obligado expresamente" (artículo 5 4 9 ) .

214. SOLIDARIDAD IMPERFECTA Y OBLIGACIÓN IN SOLIDUM. Concepto. Hay

un principio universal según el cual el daño que se causa a otro debe
I )S
r
TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

ser indemnizado totalmente. Por otro lado, es bien sabido que la soli-
daridad no se presume; sólo se aplica en los casos que la ley la permite.
En Francia, autores y tribunales comprobaron que, conforme al artícu-
lo 55 del Código Penal, las consecuencias dañosas de un delito penal
deben ser indemnizadas solidariamente por sus coautores; pero que,
en estricto derecho, la regla no puede ampliarse a los delitos y cuaside-
litos civiles, porque sólo está consagrada formalmente la solidaridad
para los hechos previstos y sancionados por la ley penal. La conclusión
se juzgó injusta y se admitió que los coautores de un hecho ilícito civil
están obligados por el todo. ¿Pero cómo fundar este aserto? En un
principio se dijo que esta hipótesis no constituía solidaridad perfecta,
que produce dos clases de efectos: uno principal, el de poder deman-
dar por el todo a cada uno de los deudores, y otros secundarios: inte-
rrupción de la prescripción, la constitución en mora, etcétera. Así,
pues, j u n t o a la solidaridad perfecta, habría una imperfecta, que no
sería sino una solidaridad pasiva desprovista de los efectos secundarios,
que son los que se explican por la representación mutua de los deudo-
res frente al acreedor. Tal representación es inverosímil entre personas
que no se conocen y menos han podido consentir, o es legalmente
inconcebible, porque sería nula por causa ilícita (caso de los coautores
de un mismo delito).
La teoría de la solidaridad imperfecta fue abandonada, porque es
muy dudoso que las obligaciones a las cuales pretendía aplicarse tuvie-
ran carácter solidario. Sin embargo, ellas renacieron con otro nombre
y configuración. La doctrina y la jurisprudencia de Francia hablan
ahora de obligaciones de responsabilidad colectiva o in solidum, dán-
dosele a esta última expresión un significado distinto del tradicional.
Obligaciones in solidum serían aquellas que tienen causas distintas y un
objeto idéntico que deben por el todo a un solo acreedor varios deudo-
res. Cada uno de los deudores debe el mismo objeto por el todo, es
decir, in solidum. Los deudores de las obligaciones solidarias lo son de
una obligación que presenta la misma causa, y los deudores de las
obligaciones in solidum lo son de varias de causas distintas. Serían
ejemplo de esta última especie las obligaciones que tienen varias perso-
nas frente a un mismo alimentario; todas ellas están obligadas a pro-
porcionar a éste lo necesario para vivir, pero sus obligaciones son
distintas, no solidarias. Lo mismo ocurre cuando una persona está ase-
gurada contra un accidente del tránsito: puede demandar por el todo
al autor del accidente o a la compañía aseguradora; no cabe duda que
las causas de la obligación de uno y otro deudor son diferentes.
El fundamento se buscó en el principio más amplio que impone al
responsable de un hecho pagar la integridad del perjuicio que ese
hecho causó, y si éste proviene de más de un sujeto, todos ellos tienen
 LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN 159

responsabilidad. La misma disposición del Código Penal francés más

que solidaria sería una obligación in solidum que obliga al autor de un
hecho a pagar la totalidad del perjuicio, por lo cual resulta lógico
admitir una obligación de esa especie en todas las hipótesis de corres-
ponsabilidad y no sólo en la que puede apoyarse en la ley penal.
En Francia, la obligación in solidum, sujeta por muchos a crítica, ha
tomado carta de naturaleza y la jurisprudencia la aplica no sólo en
materia de responsabilidad civil delictual, sino también a las personas
responsables del pago de un efecto de comercio, a los individuos que
responden de una obligación alimenticia frente a una misma persona,
etcétera.
Los efectos de la obligación in solidum no son idénticos a los de la
solidaridad pasiva, aunque en muchos aspectos son los mismos. Desde
luego, cada uno de los codeudores puede ser perseguido por el todo;
pero este todo no es necesariamente el mismo para todos ellos. Ejemplo
típico en este sentido es el deber de alimentos cuando se puede exigir
a varias personas, como es el caso del hijo que no tiene padres, pero sí
abuelos paternos y maternos. Ninguna ley establece la solidaridad o
indivisibilidad de la obligación de estos alimentantes, que, naturalmen-
te, están obligados a satisfacer la necesidad alimenticia total del alimen-
tario; pero el todo de cada uno de ellos depende de sus facultades y
circunstancias domésticas.
Al igual que en las obligaciones solidarias, el pago hecho por uno
de los deudores libera a los otros frente al acreedor. El que ha pagado
tiene derecho a exigir el reembolso de toda cantidad que sobrepase su
cuota, salvo que la carga definitiva de la deuda le corresponda por el
total, como sucede con el asegurador de responsabilidad que ha in-
demnizado a la víctima; aquél no puede pedir nada al asegurado.
Los llamados efectos secundarios de la solidaridad pasiva no tienen
ninguna aplicación en las obligaciones in solidum.
Derecho chileno. Nuestra doctrina jamás ha aceptado la solidaridad
imperfecta, porque la ley no distingue entre ésta y una perfecta y
porque, según se advierte, los efectos secundarios de la solidaridad no
se hacen descansar en la representación recíproca de los codeudores.
En cuanto a la obligación in solidum, en el sentido últimamente expli-
cado, no se la ha considerado, dentro de nuestras concepciones, como
una figura necesaria o útil para resolver algún problema. Por lo demás,
el origen primario de todas esas teorías no encuentra base en nuestros
códigos. Así, el Código Civil declara que si un delito o cuasidelito se
comete por dos o más personas, cada una de ellas es solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasideli-
to... (artículo 2 3 1 7 ) . La ley no distingue si el delito o cuasidelito es
penal y civil a la vez o exclusivamente civil. Como muy bien se explica,
160 TRATADO DF. IAS OBLIGACIONES

"la solidaridad se refiere a la obligación de pagar el daño causado, es

decir, a los efectos civiles del delito o cuasidelito; el hecho de estar o no
penado por la ley no puede tener ni tiene, por lo tanto, influencia
alguna en ella". 46

La solidaridad que deriva de un delito o cuasidelito produce en

Chile, pues, los efectos de las obligaciones solidarias que en general
hemos estudiado (Código Civil, artículos 1511 y siguientes).

Véase Arturo Alessandri R., De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil

4 6

Chileno, Santiago, 1943, números 402 y siguientes, páginas 408 y siguientes.

 C A P I T U L O VII

I A PRESTACIÓN

A. CUESTIONES GENERALES

215. C O N C E P T O . De los tres elementos que forman la estructura de la

obligación, dos han sido ya analizados: la relación o vínculo jurídico y
los sujetos; queda por tratar el último, la prestación.
La prestación es el comportamiento o conducta que, en interés del
acreedor, debe observar el deudor. Consiste o se concreta en una ac-
ción positiva (dar, hacer) o en una abstención de hacer algo, en una
omisión, como el compromiso que asume un comerciante de no ven-
der en determinada zona los artículos que vende otro.
Así, pues, la prestación es cualquiera actividad positiva o negativa
del deudor apta para servir el interés del acreedor; en utilidad de éste
se establece. El poder del acreedor se dirige todo a lograr que el deu-
dor atempere su conducta a lo prometido, pues de esta manera aquél
puede satisfacer sus intereses. Al revés de lo que sucede en los dere-
chos reales, en que el papel principal lo juega el sujeto activo, ya que
éste, por su poder inmediato sobre la cosa, puede sin más intervención
que la propia hacerla servir a sus fines; en los derechos de crédito u
obligaciones, el papel relevante lo tiene el sujeto pasivo o deudor que,
a través de su prestación, coopera a la solución de las necesidades de
otro, el acreedor. A éste corresponde el derecho a la prestación y al
deudor el deber de cumplirla.

216. I A PRESTACIÓN ¿ES O B J E T O O CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN? Para

responder a esta pregunta y evitar confusiones es menester distinguir
entre el objeto de la obligación y el objeto de la prestación.
En el senúr de algunos, la prestación es el objeto de la obligación y
contenido de ella es la cosa o servicio que a través de la prestación se da
o procura. Este contenido sería, a su vez, el objeto de la prestación y, al
mismo tiempo, el objeto del contrato que genera la obligación. En la
compraventa, por ejemplo, la prestación sería el dar la cosa vendida, su
162 I R A I A I X ) 1)1 I . A S O H I 1 ( , \ ( IONHN

transferencia, a que se obligó el vendedor, y contenido sería dicha cosa.

En el contrato de arrendamiento de cosas objeto de la obligación del
arrendador, es decir, su prestación, consistiría en el hecho de poner la
cosa en manos del arrendatario para su goce; contenido de la obligación
y, por ende, objeto de la prestación y del contrato sería la cosa.
A la opinión anterior, que es la tradicional y la clásica, se contrapo-
ne la moderna. Al tenor de la última, el contenido de la obligación
sería la prestación, o sea, la actividad o comportamiento que debe
observar el deudor para que el acreedor consiga el objeto. La presta-
ción sería el medio o instrumento para alcanzar el objeto. Y este último
sería el bien deducido en la relación, material o inmaterial; en otros
términos, objeto sería la utilidad que el acreedor puede recabar del
deudor por el poder que le da la relación obligatoria. Este objeto
existe no sólo en las obligaciones de dar, sino también en las de hacer y
de no hacer. Por ejemplo, en la obligación de transporte (obligación
de hacer) el contenido o prestación es la actividad misma de trasladar
a una persona de un lugar a otro, y el objeto es la utilidad, valorable
como un "bien", que la persona consigue por el hecho de estar en un
lugar más bien que en otro. Algo parecido cabe decir respecto de las
obligaciones de no hacer, cuyo objeto es la "utilidad" que mediante la
prestación de no hacer se procura al acreedor. 1

De lo dicho se infiere también que un mismo bien puede ser objeto

de relaciones diversas; se arrienda, por ejemplo, un piano y se contrata
su transporte: el instrumento musical es objeto entonces de la obliga-
ción del acarreador y del arrendador.
Las dos concepciones anteriores no se reducen a un j u e g o de pala-
bras, sino, a través de éstas, buscan conseguir precisión de conceptos. 2

1
Opinan que la prestación es objeto de la obligación: Ruggiero, Maroi e Maiorca,
Istituzioni di Diritto Civile, volumen II, Milano, 1962, N 126, página 12; Giorgio di Semo,
2

Elementi di Diritto Privato, Milano, 1960, página 336; F. Santoro Passarelli, Doctrinas Generales
del Derecho Civil, traducción española, Madrid, 1964, página 82; Henri, Léon et Jean Ma-
zeaud, I^cons de Droit Civil, tomo II, París, 1960, N" 231 y siguientes; Marty et Raynaud, ob.
s

cit., tomo II, volumen primero, N 164, página 150.

2

Por el contrario, estiman que la prestación es el contenido de la obligación y que el

objeto de ésta es el bien deducido en la relación, la utilidad valorable como un bien que se
promete el acreedor, los autores que, por vía de ejemplo, citamos a continuación: Nicolo,
L'adempimento dell'obbligo altrui, página 77; Barbero, ob. cit., tomo II, N 616, páginas 10-11;
2

Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, traducción española, tomo II, N 208, páginas 5-6;
2

Rotondi, Instituciones de Derecho Privado, traducción española, Barcelona, 1953. N 173 y os

174, páginas 315-316; Candían, Instituciones de Derecho Privado, traducción castellana del
italiano, México, 1961, páginas 214 y 253.
2
Ejemplo de un descuido terminológico encontramos en Mazeaud, ob. cit., tomo I,
París, 1959. En una línea habla de la prestación debida como objeto de la obligación y en
la siguiente refiere la cosa a ese objeto.
 I A PRESTACIÓN 1 f,:¡

En conclusión, el redactor de esta obra se inclina a favor de la

primera opinión, no por convicción doctrinaria, sino porque se acerca
más a la legislación nuestra.
Considera, pues, que el objeto de la obligación es la prestación, un
acto positivo o negativo del deudor que, concretamente, se traduce en
un dar, hacer o no hacer. La prestación, a su vez, tiene un objeto
(contenido de la obligación), que es la cosa sobre la que recae el dar o
el servicio en que se traduce el hacer o no hacer.
El objeto de la obligación o prestación es lo que debe el deudor, lo
que a éste puede exigirle el acreedor.

2 1 7 . O B J E T O DE I A OBLIGACIÓN Y O B J E T O D E L CONTRATO. Según un

sector de la doctrina, los contratos propiamente no tienen objeto, sino
efectos: generar obligaciones, y es cada una de éstas la que tiene obje-
to. A juicio de otros, el objeto del contrato es la operación jurídica
3

perseguida por las partes, que debe diferenciarse del objeto de las
obligaciones creadas, y que no es otro que la prestación. En general,
con referencia a actos jurídicos bilaterales, se estima que esta última
distinción es exacta en teoría; pero que aplicada a los contratos mira-
dos como generadores de obligaciones, se ve claro que la "operación
jurídica" proyectada por las partes se resuelve precisamente en una
creación de obligaciones y al fin es el objeto de éstas el que condiciona
la validez de los contratos. Por eso el objeto del contrato se identifica
4

o unimisma con el de la obligación, es decir, con la prestación o con las

prestaciones recíprocas, que constituyen el objeto de las obligaciones
unilaterales o bilaterales dimanantes del contrato. 5

2 1 8 . E L O B J E T O DE I A OBLIGACIÓN EN E L C Ó D I G O C I V I L CHILENO. Nues-

tro Código Civil declara que para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad es necesario que su consenti-
miento recaiga sobre un objeto lícito (artículo 1 4 4 5 ) . Agrega que toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer, y que el mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaración (artículo 1 4 6 0 ) .
La palabra cosa está tomada en un sentido amplio, que se refiere
ora a un objeto material, ora a un servicio o quehacer personal.

Léon Julliot de la Morandiére, Précis de Droit Civil, tomo II, París, 1961, N 356,
3 B

página 186.
Marty et Raynaud, ob. cit., tomo II, volumen primero, París, 1962, N 164, pági-
4 Q

na 150.
De Semo, ob. cit., N 532, página 372.
5 E
lhl TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

De las normas citadas y de otras, se desprende que nuestro Código

trata el objeto como un elemento de los actos o contratos, y lo identifi-
ca con el objeto de la prestación.
El objeto de la obligación, la prestación misma, debe mirarse como
acción o abstención referida a su contenido, la cosa o el hecho que se
está en la necesidad de dar, realizar o abstenerse de ejecutarlo.

219. REQUISITOS DE LA PRESTACIÓN. Para que jurídicamente exista la pres-

tación es necesario que reúna los requisitos de posibilidad, licitud y ser
determinada o determinable. Todas estas condiciones se estudian dentro
de la teoría de los actos jurídicos. De ahí que baste con recordarlas.

220. PATRIMONIALIDAD DE I A PRESTACIÓN, a) Controversia. Discuten los

autores si la obligación, en su sentido técnico y propio, exige que la
prestación sea patrimonial, es decir, si es necesario que el hecho o la
abstención en que consiste tenga un valor apreciable en dinero.
La solución del problema impone distinguir entre el interés del
acreedor en la prestación y la prestación misma.
b) El interés del acreedor. En general, se entiende por interés la impor-
tancia, beneficio o ventaja que para un sujeto presenta el gozar de un
bien, material o inmaterial. Ese interés, digno de protección jurídica,
como el de todo derecho subjetivo, debe ser lícito y serio; pero no es
forzoso que tenga valor económico, apreciable en dinero.
El interés del acreedor en la prestación puede ser pecuniario o no.
Nada se opone a que sea puramente religioso (celebración de una
misa); humanitario (obligación de mantener a un huérfano pactada
con el orfanato); científico (contratación de clases para aprender los
principios de la energía nuclear); artístico (compra de un cuadro de
un pintor famoso); sentimental o de afección (adquisición de flores
para cumplimentar a una dama, o regalo de un diamante a la misma,
porque, como dice Eurípides en Medea, "los regalos persuaden aun a
los dioses"...); de deleite espiritual, cualquiera sean sus quilates (com-
pra de un billete para escuchar música de Antonio Vivaldi por la or-
questa de cuerdas de Zagreb, o para asistir a un partido de fútbol),
etcétera. En todos estos casos, aunque la prestación (oficio de la misa,
mantenimiento del huérfano, enseñanza, etcétera) es patrimonial, el
interés del acreedor (descanso del alma de un deudo, bienestar del
huérfano, aprender, etcétera) no tiene ese carácter; pero no por eso no
hay obligación.
La distinción entre el interés y la prestación ha sido aplicada con
frecuencia a un caso que se ha presentado en la jurisprudencia univer-
sal: "el hacer compañía a una persona". Si bien el interés del que
solicita la compañía es obtener un beneficio no patrimonial (consuelo
 LA PRESTACIÓN irr,

o cuidados personales), ese interés subjetivo no afecta ni desvirtúa la

posible valoración patrimonial de la prestación en sí, o sea, de los
medios puestos en práctica para el logro de aquel fin: "el consuelo no
es cualidad de esta actividad (hacer compañía), sino sólo el efecto
producido en quien recibe el resultado de ella". 6

Nuestra Corte Suprema, en un fallo de comienzos del siglo X X ,

calificó de verdadera prestación susceptible de valorarse en dinero el
hacer compañía y proporcionar cuidados y cariño a una persona que
había solicitado de su sobrina esos servicios materiales e inmateriales
con la promesa de recompensarla ampliamente. 7

c) La prestación misma. Hay en la doctrina dos posiciones antagóni-

cas. Conforme a una de ellas, el objeto de la obligación, la prestación,
debe ser necesariamente un acto, un hecho o una abstención valuable
en dinero. De acuerdo con el punto de vista contrario, la prestación
puede no ser patrimonial.
Los partidarios de la concepción enunciada primero aducen que
las obligaciones tradicionalmente forman parte del derecho patrimo-
nial que, por definición, es el susceptible de valuación pecuniaria, pues
importa hechos o servicios de valor económico. Por este carácter las
obligaciones se diferencian precisamente de otros deberes jurídicos
como, por ejemplo, el deber de protección y asistencia que tienen los
padres respecto de los hijos. En seguida, agregan los que afirman la
necesidad de que la prestación de la obligación sea pecuniariamente
valuable: si así no fuera, si la prestación no pudiera apreciarse en
dinero, faltaría la posibilidad de la ejecución forzosa sobre el patrimo-
nio del deudor, en caso de que éste no cumpliera, pues la indemniza-
ción debe adecuarse a la prestación no realizada, al daño resultante de
la inejecución de la obligación; si la prestación no fuera patrimonial,
no habría forma de establecer esa equivalencia.
Para que una prestación se estime patrimonial no es necesario que
por sí sola, aisladamente considerada, tenga ese carácter; la compleji-
dad de la obligación entera es la que hay que mirar. Puede que en sí
misma una prestación carezca de valor económico, y lo adquiera indi-
rectamente, por reflejo u otra circunstancia en virtud de un elemento
de la trama "obligacional". Una contraprestación en dinero o una cláu-
sula penal bastan para impregnar de patrimonialidad a una prestación
no económica. Clásico es el ejemplo de la señora enferma a quien

6
Ludovico Barassi, La teoría genérale delle obbligazioni, volumen I, Milano, 1948, pági-
nas 149-150.
7
Sentencia de 31 de mayo de 1907, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 7, segunda
parte, sección primera, página 5.
1 (',{', TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

molesta la música y da en arrendamiento unas piezas de su casa impo-

niendo la obligación de no tocar ningún instrumento. Esta obligación
no tiene una prestación patrimonial, pero puede adquirirla por la vía
indirecta, si la dama rebaja la renta de arrendamiento por aquella
abstención o se compromete a entregar periódicamente al arrendata-
rio un mazo de flores para que adorne sus habitaciones. También se
colorea de patrimonialidad aquella obligación si a su infracción se
impone una multa privada.
Penetrando en el análisis de la relación obligatoria, los críticos han
observado que la exigencia de la pecuniaridad no tiene que ver con la
prestación, porque ésta desde siempre ha consistido en una conducta
del deudor que se traduce en un dar, hacer o no hacer alguna cosa, sin
restringirse al ámbito económico, y, por otro lado, es falso o artificioso
pretender saturar de patrimonialidad a una prestación no pecuniaria
con una contraprestación o una cláusula penal. En este último caso lo
único que se hace es fijar una responsabilidad por el incumplimiento,
pues de otra manera la obligación quedaría en el aire en todas aquellas
situaciones en que el cumplimiento forzoso y específico no es posible.
En resumen, más cabe hablar de la patrimonialidad de la obligación
que de la prestación, porque ese carácter no afecta a ésta sino a aquélla
en uno de sus elementos, el de la responsabilidad.
Para la opinión contraria el concepto de obligación no debe excluir
los supuestos de prestaciones no valorables económicamente; lo único
decisivo es que mediante ese vínculo jurídico se trate de satisfacer un
interés serio y lícito, sin que importe que la prestación que tienda a
llenarlo tenga valor pecuniario o no. El Derecho Civil está destinado a
amparar todos los valores útiles a la vida privada de los hombres y no
sólo los patrimoniales. La exigencia de la patrimonialidad responde a
la obsesión de adecuar la responsabilidad al débito, ya que aquélla sólo
se hace efectiva en valores pecuniarios del deudor. Pero se olvida que
hay otras formas de sanción del incumplimiento y que la misma indem-
nización no sólo es reparadora; también puede ser compensatoria o
satisfactoria. Si la prestación no es valuable en dinero y no puede
cumplirse forzosamente en forma específica, la indemnización no será
un equivalente de la prestación no cumplida, sino una satisfacción
supletoria de la misma; no reparará el daño de incumplimiento, pero
lo compensará.
d) El criterio de las legislaciones positivas. La mayoría de las legislacio-
nes no se pronuncia expresamente sobre si la prestación o la obliga-
ción en su sentido estricto y técnico debe tener la característica de la
patrimonialidad.
El Código Civil alemán se limita a decir que "en virtud de la rela-
ción de obligación el acreedor tiene derecho de exigir del deudor una
 LA PRESTACIÓN ir,:

prestación. La prestación puede consistir igualmente en una absten-

ción" (artículo 2 4 1 ) . Para nada se exige el valor pecuniario de la obli-
gación, y según los comentaristas la redacción fue deliberada para excluir
ese requisito. De ahí que pueda sostenerse que constituye una verdade-
ra obligación el compromiso de una persona frente a otra de hacer
una retractación pública, aun cuando ello no envuelva prestación ni
interés patrimonial alguno.
El Código Civil italiano de 1942 expresamente declara que la pres-
tación debe tener valoración económica, aunque el interés del acree-
dor no tenga este carácter; preceptúa a la letra: "La prestación que
constituye objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés del acreedor, aun cuando
no sea patrimonial" (artículo 1174). Consecuentemente, establece que
el daño no patrimonial debe ser indemnizado sólo en los casos señala-
dos por la ley (artículo 2 0 5 9 ) . Y la hipótesis más general que ésta consi-
dera es la de la indemnización del daño moral que puede derivar de
un delito penal (Código Penal, artículo 185), sin que tenga importan-
cia en este caso que la responsabilidad civil sea de naturaleza contrac-
tual o extracontractual. Es indemnizable, por ejemplo, el daño no
patrimonial resultante de la muerte de una persona, incluso si la res-
ponsabilidad se basa sobre el incumplimiento del contrato de transpor-
te, siempre que concurran respecto del conductor del vehículo los
extremos del delito de homicidio culposo.
El Código Civil chileno no define la obligación y menos exige que la
prestación tenga carácter económico o que corresponda a un interés
patrimonial del acreedor. De ahí se ha deducido que toda relación
jurídica que tiende a satisfacer el interés individual de una de las partes
mediante una prestación de la otra, constituye obligación, sea que la
prestación tenga valor económico o simplemente moral. Sin embargo, 8

una opinión contraria se ha hecho valer, y está inspirada en el pensa-

miento común de que es necesaria la existencia de una valuabilidad
económica para que, en caso de incumplimiento, se pueda recurrir a la
ejecución forzosa sobre el patrimonio del deudor. Se arguye que las
normas chilenas sobre la indemnización toman en cuenta el perjuicio
pecuniario, y las obligaciones sin contenido económico, si se infringen,
no pueden producir esta clase de perjuicios ni, consiguientemente, dar
margen a una indemnización. Se ha replicado que el legislador chile-
9

no no excluyó de la materia de las obligaciones las que no tienen

8
Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, tomo X, Santiago, 1936,
página 14; María Montenegro O., El concepto de obligación y su evolución, Memoria de Licen-
ciado, Santiago, 1953, N 29, páginas 18-20.
Q

9
Stitchkin, ob. cit., tomo I, Santiago, 1948, páginas 8-9.
168 T R A T A D O DK I A S OBLIGACIONES

contenido patrimonial, por lo que al regular sólo los efectos del incum-
plimiento de las obligaciones que produce perjuicios pecuniarios, dejó
la sanción de las otras a los principios de equidad, que también consti-
tuyen fuente de derecho (Código de Procedimiento Civil, artículo 170,
N 5 ) y que son los que pueden adaptarse en cada caso a la múltiple
B e

variedad de las obligaciones cuya prestación no tiene carácter patrimo-

nial. Conforme a esos principios, si una prestación no puede cumplirse
en especie ni, por su naturaleza indemnizarse reparadoramente con
un equivalente monetario, puede serlo por vía de compensación; el
dinero compensará o sustituirá a la prestación incumplida. Así ocurre
con el daño moral, que se traduce por lo general en un dolor físico o en
una aflicción del espíritu, daño al que nos referimos en las páginas
dedicadas a las fuentes de las obligaciones.
La jurisprudencia chilena desde hace muchos años acepta firmemen-
te la procedencia de la indemnización del daño moral en materia de
delitos y cuasidelitos; en el campo contractual algunos fallos marcan la
tendencia a aceptar también esa indemnización, siguiendo el rumbo
señalado por algunas doctrinas y legislaciones modernas. En uno de esos
fallos la Corte Suprema ha declarado que es indemnizable el daño moral
derivado del incumplimiento de la obligación de seguridad de contrato
de transporte de pasajeros. En este fallo considera el daño moral puro,
10

y en otro anterior el daño moral con trascendencia patrimonial, ocasio-

nado también en la ejecución del contrato de transporte. 1112

Ha explicado la Corte Suprema que la ley procesal no se refiere a la

regulación del daño moral, porque los elementos de carácter espiritual
que lo constituyen no son susceptibles de ser valuados específicamente,
razón por la cual debe el juez, a falta de ley que regule la estimación de
estos perjuicios, recurrir a los principios de equidad que le permitan
apreciarlos prudencialmente. 13

221. C I A S E S DE O B L I G A C I O N E S P O R RAZÓN DE LA PRESTACIÓN. Aten-

diendo a las especies o modalidades de la prestación, pueden hacer-
se diversas clasificaciones de las obligaciones: 1) obligaciones positivas
y negativas; 2) obligaciones específicas y genéricas; 3) obligaciones
transitorias y duraderas; 4) obligaciones únicas y múltiples u objeti-
vamente complejas; 5) obligaciones divisibles y obligaciones indivisi-

Sentencia de 14 de abril de 1954, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 51, 2 parte,

1 0 a

sec. I , pág. 74.

a

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 48, 2 parte, sec. I , pág. 252.

11 a a

Véase Leslie Tomasello H., El daño moral en la responsabilidad contractual, Santiago, 1969.
12

Corte Suprema, 8 de septiembre de 1954, R. de D. y J., tomo 51, 2 parte, sec. 4 ,

1 3 a a

pág. 182.
 LA PRESTACIÓN ll.'i

bles; 6) obligaciones principales y accesorias; 7) obligaciones líqui-

das e ilíquidas.

B. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

2 2 2 . C O N C E P T O Y CLASIFICACIONES. Atendiendo al contenido de la pres-

tación, según consista en una acción o en una abstención, las obligacio-
nes se clasifican en positivas y negativas, subclasificándose las primeras
en de dar y de hacer, y las segundas, en de no dar y de no hacer.

223. L A OBLIGACIÓN DE DAR Y LA DE ENTREGAR. La obligación de dar

contiene dos obligaciones secundarias: la de entregar la cosa y, si ésta
es una especie o cuerpo cierto, la de conservarlo... (Código Civil, ar-
tículo 1 5 4 8 ) . Son, pues, dos obligaciones distintas la de dar y la de
entregar. Mientras la obligación de dar es la que tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real en favor del acree-
dor, la obligación de entregar consiste sólo en el acto material de
traspasar la tenencia de una cosa de una persona a otra.
La obligación de entregar puede no ser una obligación secundaria
de la de dar; también puede ser por sí sola una obligación principal y
constituye entonces un título de mera tenencia. Obligación de entre-
gar es la que tiene el arrendador de poner materialmente a disposición
del arrendatario la cosa arrendada.
En la compraventa una parte se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero; en el arrendamiento la obligación del arrendador
no es darla cosa arrendada, sino tan sólo entregarla al arrendatario.
Dentro de la obligación de entregar cabe la de restitución, como la
del arrendatario, el comodatario o el depositario; todos ellos tienen la
obligación de restituir la cosa al término del respectivo contrato.
Si, conforme a la doctrina, la obligación de entregar no es una
especie de la obligación de dar, ¿qué clase de obligación es entonces?
Sin duda, afirma la doctrina, se trata de una obligación de hacer, ya que
la entrega no es otra cosa que un hecho.

224. C O N C E P C I Ó N DE LA OBLIGACIÓN DE DAR EN LA LEGISLACIÓN CHILE-

NA; OPINIONES, a) De acuerdo con una opinión, el Código Civil chileno
entiende, salvo algunos desvíos, por obligación de dar aquella que
tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real a
favor del acreedor. Argumentos:
1. El Código deja en claro que la obligación de dar es distinta de la
de entregar. En efecto, dice que la obligación de dar contiene la de
entregar la cosa (artículo 1 5 4 8 ) , y precisamente esta afirmación prueba
170 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

que una y otra obligación son, en concepto del Código, dos cosas
distintas, porque el continente no puede ser igual al contenido.
2. Cuando la ley se refiere a las obligaciones que tienen por objeto
transferir el dominio, habla de dar y no de entregar. Así lo hace al
definir la compraventa como un contrato "en que una de las partes
(vendedor) se obliga a dar una cosa y la otra (comprador) a pagarla en
dinero" (artículo 1793). Empero no puede desconocerse que a menu-
do identifica dación y entrega, y así, por ejemplo, declara que las obli-
gaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición,
y el saneamiento de la cosa vendida (artículo 1824). Los casos en que
la ley en vez de dar dice entregar constituyen, según algunos, lapsus
linguae, o sea, tropiezo o error de lengua. 14

b) A juicio de otros autores en el Código Civil chileno no hay

diferencia entre la obligación de dar y la de entregar; sostienen que la
obligación de dar comprende toda obligación que tenga por objeto la
entrega de una cosa, sea que el deudor deba transferir el dominio de la
cosa, sea que deba traspasar únicamente su uso o tenencia. La obliga-
ción de dar sería, en el Código Civil chileno, aquella que tiene por
objeto la entrega de una cosa que el deudor debe realizar a favor del
acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o simplemente
el traspaso del uso o tenencia de la cosa.
Argumentos en pro de la concepción amplia de la obligación de
dar en el Código Civil chileno son los que a continuación se indican.
1. Numerosos artículos establecen una confusión o sinonimia entre
dar y entregar (artículos 1824, 2196, 2 1 9 7 ) . Estos dos últimos artículos
son un ejemplo vivo en este sentido. En efecto, el artículo 2196 dice
que "el mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungióles con cargo de
restituir otras tantas del mismo género y calidad". El artículo siguiente
dispone que "no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradi-
ción, y la tradición transfiere el dominio".
2. Para calificar de mueble o inmueble una acción se atiende a la
naturaleza de la cosa debida. Declara el Código que "los derechos y
acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa
en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo
sobre un inmueble es inmueble. Así, la acción del comprador para que
se le entregue la finca comprada es inmueble; y la acción del que ha
prestado dinero para que se le pague es mueble" (artículo 5 8 0 ) . Agre-
ga la disposición siguiente que "los hechos que se deben se reputan

En este sentido: Tomás A. Ramírez Frías, Las obligaciones en el Derecho Civil chileno.
1 4

Apuntes de clases tomados por Francisco de la Carrera, Santiago, 1914, páginas 19-20.
 LA PRESTACIÓN 171

muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o

resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio entra,
por consiguiente, en la clase de los bienes muebles" (artículo 5 8 1 ) . De
ambas disposiciones fluye que la obligación de entregar no puede cali-
ficarse en nuestra legislación como una obligación de hacer. En efecto,
si la obligación de entregar no fuera la obligación de dar una cosa, sino
la obligación de hacer, querría decir que el cumplimiento de la obliga-
ción del vendedor de un inmueble debería reclamarse mediante una
acción mueble, y esto, dentro de nuestro derecho positivo, sería absur-
do, contradictorio.
3. En el Código Civil hay disposiciones que contraponen las obliga-
ciones de dar a las de hacer (artículos 1438 y 1460). Necesariamente
las obligaciones de entregar quedan englobadas dentro de las de dar,
porque las obligaciones de hacer, por su propia naturaleza, se rigen
por normas especiales que, por inconciliables, resultarían totalmente
inaplicables a las de entregar, y de ahí que no las puedan comprender.
4. El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado
de la obligación varía según se trate de obligaciones de dar, hacer o no
hacer. Pues bien, los redactores del Código de Procedimiento Civil deja-
ron testimonio en actas que el juicio ejecutivo concerniente a las obliga-
ciones de dar comprende las de entregar, por cuanto sin duda - a j u i c i o
de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados encargados de informar
el proyecto- la obligación de entregar está comprendida en la de dar,
como lo dispone expresamente el artículo 1548 del Código Civil. 15

Este último argumento es de poca fuerza. Sólo significa que para los
efectos del cumplimiento ejecutivo no hay necesidad de distinguir, porque
son aplicables e idóneas las mismas reglas tratándose de obligaciones de
dar o de entregar. Por otro lado, ya se ha visto que no toda obligación de
entregar forma parte de una obligación de dar; las hay independientes.
En conclusión, la obligación de dar por su naturaleza es distinta de la
de entregar, pues va dirigida a la transferencia o enajenación de la cosa
que forma el contenido de la prestación, mientras que la segunda sólo
mira a la entrega de la tenencia o uso de esa cosa. Sin embargo, como
a una y otra son aplicables las mismas normas, salvo expresa disposi-
ción en contrario, desde un punto de vista de legislación positiva la
definición de la obligación de dar puede formularse en términos que
abarquen a ambas.
La jurisprudencia se ha inclinado por la interpretación amplia, se-
gún la cual el concepto de obligación de dar dentro de nuestra legisla-

1 5
Sesión 25. Véase Santiago Lazo, Los Códigos Chilenos Anotados, Código de Procedimiento
Civil. Orígenes, Concordancias, Jurisprudencia, Santiago, 1918, página 402.
 172 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

ción, comprende, en general, la obligación de entregar. " Si mediante 15 17

la acción ejecutiva el arrendador pretende que el arrendatario le restitu-

ya el goce de la casa arrendada, debe hacerlo mediante la acción ejecuti-
va correspondiente a las obligaciones de dar y no a las de hacer. 18

225. LA OBLIGACIÓN DE HACER. La otra especie de obligación positiva

es la de hacer. Es aquella cuya prestación consiste en cualquier acto o
hecho que no sea dar o entregar una cosa. Tradúcese en proporcionar
al acreedor trabajo o energía manual o intelectual: ejecutar la obra
convenida (un cuadro, una estatua, un artefacto de utilidad práctica);
enseñar un arte o una ciencia, tocar un instrumento musical, cantar,
defender judicialmente, curar a un enfermo.
Hay servicios u obligaciones de hacer infungibles y fungibles. Los
primeros son aquellos que sólo pueden cumplirse personalmente por la
persona escogida en el contrato, sea por sus cualidades personales o
por las relaciones en que las partes se encuentran. Son fungibles las
obligaciones que, sin menoscabo alguno de las ventajas económicas del
acreedor, pueden prestarse indiferentemente por cualquier persona.
De ahí que cuando el deudor de una obligación de hacer fungióle está
en mora, pueda pedir el acreedor que se le autorice a él mismo para
hacer ejecutar el hecho convenido por un tercero a expensas del deu-
dor (Código Civil, artículo 1553). El Código toma en cuenta también la
distinción entre el hacer fungible y el infungible al regular el pago;
dice: "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del
deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar
del acreedor. Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que
se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor,
no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del
acreedor" (artículo 1572).

1 6
Corte de Iquique, 30 octubre 1933, Gaceta de los Tribunales, año 1933, segundo
semestre, N" 81, página 263. En voto disidente, el Ministro don Urbano Marín se pronun-
cia por la concepción restringida de la obligación de dar; afirma que ésta es aquella en que
la prestación del deudor consiste en la transferencia del dominio o en la constitución de
un derecho real sobre una cosa a favor del acreedor.
17
Sostienen la concepción amplia: A. Alessandri R., Teoría de las obligaciones, Santiago,
1988, página 24; Manuel Somarriva U., Curso de Derecho Civil (basado en las explicaciones de
clases de A. Alessandri R. y M. Somarriva U.), tomo III, De las Obligaciones, Santiago, 1941,
N 37, página 27; Guillermo Correa Fuenzalida, Teoría de las obligaciones (versiones taquigráfi-
g

cas de clases), edición mimeográfica, Santiago, 1933, página 33; Fernando Fueyo L., De las
obligaciones, volumen I, Santiago, 1958, N 208, página 236; Rene Abeliuk M., Las obligaciones,
B

tomo I, Editorial Jurídica de Chile, impreso en Santa Fe de Bogotá, 1993, N 46, página 283.
9

1 8
Corte de Apelaciones de Temuco, 10 de septiembre de 1936, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 39, segunda parte, sección segunda, página 37. El Ministro don Urba-
no Marín sostuvo la opinión contraria a la de la mayoría.
 LA PRESTACIÓN I7;i

226. OBLIGACIÓN D E N O D A R , D E N O H A C E R Y D E T O L E R A R UNA ACTUA-

CIÓN AJENA.Las obligaciones negativas son aquellas que tienen por
objeto un no dar, un no hacer, o un tolerar una actuación ajena que, a
no mediar la obligación, habría derecho para oponerse a ello. En un
sentido amplio la obligación de no hacer se identifica con la negativa.
Cualquiera que sea la especie, la nota común es la negación al cambio
de las situaciones jurídicas; por el contrario, en todos los casos se tien-
de a conservarlas inmutables.
Ejemplos: obligación de n o dar, la prohibición de enajenar; obliga-
ción de no hacer, la prohibición legal o pactada de hacer competencia;
obligación de tolerar, la prohibición de impedir a determinados sujetos
el derecho de paso por un fundo.
Caracterízanse todas las obligaciones negativas o de no hacer por la
circunstancia de que su sola contravención importa incumplimiento.
Por eso preceptúa el Código que "toda obligación de no hacer una
cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contra-
viene y no puede deshacerse lo hecho (artículo 1555, inciso l ) . s

La doctrina y las legislaciones positivas están de acuerdo en que,

para ser válidas, las obligaciones negativas no pueden ser absolutas o
ilimitadas. En virtud de esta razón niegan validez a los pactos absolutos
de no enajenar, a la prohibición de casarse con cualquiera persona o a
la obligación de permanecer viudo.

227. DISTINCIÓN E N T R E L A O B L I G A C I Ó N D E N O H A C E R Y L A S E R V I D U M B R E
NEGATIVA. Sabemos que servidumbre negativa es la que impone al due-
ño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servi-
dumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a
cierta altura (Código Civil, artículo 8 2 3 ) .
¿En qué se diferencia este derecho real de la simple obligación de
no hacer? La discriminación es de gran interés práctico. Porque la
servidumbre, como es inherente al predio sirviente, hace que si se
transfiere éste a otra persona, pasa al nuevo titular con la prohibición;
en cambio, si se trata de una simple obligación de no hacer establecida
en favor de determinada persona, el nuevo titular no tendrá por qué
respetar el pacto.
Resolver cuándo hay una obligación simplemente y cuándo una servi-
dumbre es cuestión de hecho; depende de la interpretación de la volun-
tad de las partes. Como pauta para la indagación se toma por base el
interés que viene a favorecer la abstención, si el del fundo dominante o
el personal y contingente del que suscribió el pacto a su favor.

228. INTERÉS D E I A D I S T I N C I Ó N ENTRE OBLIGACIONES DE DAR, DEHA-

CER Y DE N O HACER. 1. Determinación de la naturaleza de la acción
171 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

del acreedor; si la obligación es de hacer o de no hacer, será mueble;

si es de dar, será mueble en caso de tener este carácter la cosa que se
debe y, en el supuesto contrario, será inmueble (Código Civil, artícu-
los 580 y 5 8 1 ) .
2. Los procedimientos de ejecución para las obligaciones son distin-
tos, según éstas sean de dar, de hacer o no hacer (Código de Procedi-
miento Civil, artículos 434 y siguientes y 530 a 5 4 4 ) .
3. Hay modos de extinguir y excepciones aplicables a unas obliga-
ciones y no a otras. La pérdida de la cosa que se debe es un modo de
extinción sólo relativo a las obligaciones de dar (Código Civil, artícu-
lo 1670, y Código de Procedimiento Civil, artículo 464, excepción 1 5 ) ; a

pero no a las de hacer o no hacer. En cambio, la imposibilidad absoluta

para la ejecución actual de la obra debida, es una excepción propia del
deudor de la obligación de hacer (Código de Procedimiento Civil,
artículo 5 3 4 ) .

229. SUBDIVISIÓN D E L A S O B L I G A C I O N E S D E H A C E R : D E M E D I O Y D E R E S U L -

TADO. En las obligaciones de hacer, uno de los contratantes puede

obligarse a proporcionarle al otro una ventaja determinada o sólo a
realizar lo posible para proporcionársela. La obligación del primer
supuesto es de resultado, y la del segundo, de medio.
En las obligaciones de resultado, la prestación del deudor consiste en
procurar al acreedor una ventaja determinada, un resultado preciso.
Ejemplos: construcción de una obra, realización de un hecho determi-
nado, prestación de alimentos, entregar un cuerpo cierto, indemnizar
un daño, restituir una cosa, transportar sano y salvo al pasajero a su
destino.
En las obligaciones de medio, la prestación del deudor se reduce a
cumplir una actividad determinada, poniendo toda su diligencia en
busca del fin que se pretende en favor del acreedor, pero sin garantizar
su logro. En este caso el deudor promete emplear todos los medios
necesarios para obtener la ventaja que interesa al acreedor, aunque n o
queda obligado a lograrla. En los contratos la obligación será de resul-
tado o de medio según el acuerdo de las partes, y así puede pactarse
con un médico que se le retribuirá sólo si cura al paciente o - y es lo
que se entiende cuando nada especial se estipula- que sus honorarios
le serán cubiertos en todo caso.
El interés de la distinción se relaciona con el cumplimiento de la
obligación. La de resultado no se estima cumplida mientras no se procu-
ra al acreedor la ventaja que se le prometió y, en caso contrario, si no
se obtiene en el tiempo estipulado, hay inejecución de la obligación y
responsabilidad por los perjuicios consiguientes. Si la obligación es de
medio, ella se estima satisfecha desde el momento en que el deudor
 LA PRESTACIÓN i::,

desplegó la actividad con la diligencia del caso, que, generalmente, es

la de un buen padre de familia.

C. OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENÉRICAS

230. G R A D O S D E D E T E R M I N A C I Ó N D E L O B J E T O . El objeto de toda obliga-

ción debe ser determinado o determinable; de lo contrario n o se sa-
bría qué debe el deudor y qué puede exigir el acreedor. Pero como esa
determinación puede ser más o menos intensa, realizarse en un grado
de mayor o menor precisión, hay lugar a clasificar las obligaciones en
específicas y genéricas, según se señale el objeto por sus caracteres
individuales que lo hacen inconfundible o por los del género determi-
nado a que pertenece.
El grado mínimo de determinación es el del género a que pertenece el
objeto de la obligación. La referencia debe ser no a un género que,
por indefinido, resulta vago, sino a uno determinado. Conforme pre-
ceptúa el Código, las cosas que son objeto de una declaración de vo-
luntad es menester "que estén determinadas, a lo menos en cuanto a
su género" (artículo 1461, inciso l ) . e

Como fundamento de la determinación del objeto afírmase que la

regla general en la vida social es la libertad, que el vínculo obligatorio
viene a limitar; entonces lo menos que puede pedirse es que la restric-
ción tenga una causa y una extensión objetivamente precisas. Agrégase
que el señalamiento de un género muy indefinido carece de significa-
ción jurídica; revela que no hay una voluntad seria de obligarse. Si una
persona se compromete a entregar un animal o cierta cantidad de
frutos, sin agregar qué clase o género de animal, o frutos, nada se
podría exigirle: el acreedor que pretendiera un caballo, podría obte-
ner como respuesta del deudor que en su mente estuvo entregar un
conejo o, como repetían los antiguos tratadistas del Derecho Romano,
una mosca o cualquier otro bicho sin valor alguno; y si se le pidiera
determinada cantidad de cerezas, contestaría, tal vez, que su pensa-
miento estuvo en las moras del camino.

231. CONCEPTO D E L A S O B L I G A C I O N E S E S P E C Í F I C A S Y D E L A S G E N É R I C A S ;
OBLIGACIONES D E C U E R P O C I E R T O . Obligación específica es aquella en
que el objeto debido se señala por sus caracteres individuales que lo
distinguen de todo otro, y obligación genérica es aquella en que el
objeto debido se determina sólo por los caracteres de la clase o género
determinado a que pertenece.
Esta clasificación se aplica a todas las obligaciones, sean de dar,
hacer o n o hacer. Ejemplos: entregar el caballo "Gitanillo" (obligación
17C, T R A T A D O DK [ A S O B L I G A C I O N E S

de dar específica); dar un caballo chileno (obligación de dar genéri-

ca); pintar el retrato de la señorita Julia (obligación de hacer específi-
ca); pintar el retrato de una mujer (obligación de hacer genérica);
obligación de no establecer ningún restaurante dentro de determina-
do radio (obligación de no hacer específica); obligación de no abrir
ninguna industria que eche humo (obligación de no hacer genérica).
Pero la distinción entre obligaciones específicas y genéricas se rela-
ciona más usualmente con las que tienen por objeto dar o entregar una
cosa, y en este sentido se habla de obligaciones de género y de especie o
cuerpo cierto, según se determinen en el género o en la especie.
En las obligaciones de género la cosa objeto de la prestación se
señala únicamente por los caracteres de la clase o género determinado
a que pertenece, y en las de especie o cuerpo cierto por los de su individua-
lidad que la hacen inconfundible con cualquiera otra.
El objeto de la obligación genérica se determina en relación a su
género; pero dentro de éste se puede considerar o no una variedad del
mismo, y de esta suerte la precisión genérica puede ser mayor o me-
nor: un caballo, un caballo de carrera, un caballo de carrera inglés.

232. A. O B L I G A C I O N E S D E E S P E C I E O C U E R P O C I E R T O , a) Concepto. Un
cuerpo cierto es una cosa que está determinada no sólo por su especie,
sino por su individualidad, es decir, por caracteres que la distinguen de
todas las demás de su misma especie: el caballo "Split"; la máquina de
escribir marca tanto, tipo portátil, número 16381; la casa situada en
Morandé 80. Obligación de especie o cuerpo cierto es, pues, aquella
en que se debe un individuo determinado de una clase o género tam-
bién determinado; es aquella en que el objeto de la prestación es una
cosa determinada por sus caracteres propios que la distinguen de todas
las demás, incluso de las de su mismo género o especie.
b) Ausencia de reglamentación especial. El Código Civil no reglamenta
en forma especial o sistemática las obligaciones de especie o cuerpo
cierto; no les dedica ningún título o párrafo. Sin embargo, contiene
varias disposiciones en que las considera particularmente (artículos 1526,
N 2 , 1548, 1550, 1590, 1670 y siguientes).
s S

Así, por ejemplo, el artículo 1590 dispone: "Si la deuda es de un

cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a
menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del
hecho o culpa del deudor, o...".
c) Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. 1. El deudor debe
cumplir su prestación entregando la cosa que es objeto de ésta, sin
poder sustituirla por otra, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida; a su vez, el acreedor no puede exigir sino la cosa
determinada que es objeto de la prestación (argumento: artículo 1569).
 I A l ' R I ' S I \( I O N 177

2. El deudor debe conservarla especie o cuerpo cierto hasta la entre-

ga (artículo 1548), es decir, ha de velar por que la cosa no perezca, se
deteriore o menoscabe, tomando las medidas adecuadas y evitando
cualquier hecho dañoso, so pena de pagar los perjuicios al acreedor
que no se ha constituido en mora de recibir (artículo 1548).
3. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado (artículo 1549). ¿Cuál es el debido cuida-
do? En general, el concepto depende de la utilidad que las partes
reporten de contrato: el deudor no es responsable sino de la culpa lata
en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el
deudor es el único que reporta beneficio (artículo 1547, inciso l ) . 9

Aplicando este artículo, la jurisprudencia ha declarado que el contrato

por el cual se arrienda el compartimiento de un garaje para guardar
un automóvil, es un contrato oneroso y conmutativo (o sea, en que las
prestaciones de las partes son equivalentes); en consecuencia, de acuerdo
con el artículo 1547 del Código Civil, el dueño del garaje responde de
la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones. 19

4. La pérdida del cuerpo cierto por caso fortuito, antes de haberse

constituido el deudor en mora, libera a éste de la obligación (artícu-
los 1550, 1670, 1672, 1820); si el cuerpo cierto se deteriora sin hecho o
culpa del deudor, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se
halle (artículos 1590 y 1820). Las cosas perecen para el acreedor: Res
perit creditori.
Por excepción el deudor carga con el riesgo de la cosa, aun cuando
ésta se pierda o deteriore por caso fortuito, entre otras, en las siguientes
hipótesis: si así lo hubieren estipulado expresamente las partes (artícu-
los 1547, inciso final, y 1674); si el deudor se ha constituido en mora de
entregar la cosa, siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran
dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor (artícu-
los 1547, inciso 2 ; 1550, 1590 y 1672); si el caso fortuito ha sobrevenido
S

por hecho o culpa del deudor (artículos 1547, inciso 2 ; 1590, inciso l , y
9 e

1672); si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a

dos o más personas por obligaciones distintas (artículo 1550); si el deu-
dor debe un cuerpo cierto por haberlo hurtado o robado, caso en que
no le es permitido alegar ni siquiera que la cosa ha perecido por un caso
fortuito de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del
cuerpo cierto en poder del acreedor (artículo 1676).

1 9
Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de junio de 1943, Revista de Derecho y Jurispru-
dencia, tomo 40, segunda parte, sección segunda, página 77.
ITs TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

233. B. O B L I G A C I O N E S DE GÉNERO, a) Definición. Según definición del

Código Civil, "obligaciones de género son aquellas en que se debe indeter-
minadamente un individuo de una clase o género determinado" (ar-
tículo 1508).
b) Caracterización; determinación del género y la cantidad. Caracterízan-
se estas obligaciones por no contener la determinación individual de la
cosa debida, sino sólo la del género o clase a que ella pertenece. Como
el género comprende muchas cosas, obvia es la necesidad de determi-
nar la cantidad de las mismas que ha de entregar el deudor; de lo
contrario no se sabría cuántas son exigibles y el obligado por su parte
podría eludir el cumplimiento de la prestación con una cifra irrisoria.
Y así habrá que establecer que la obligación es de cien quintales de
trigo, de mil litros de vino blanco, de cien novelas de autores de una
nacionalidad dada o de cualquiera, etcétera.
Al nacer la obligación no es indispensable que la cantidad aparezca
determinada; basta que sea determinable. Como preceptúa el Código, la
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla (artículo 1461, inciso 2 ) . S

Por ejemplo, el Estado puede comprometerse a comprar en una ciu-

dad tantos litros de leche diarios cuantos sean los alumnos matricula-
dos en los cursos de enseñanza básica de las escuelas que señala.
c) Carácter genérico de la obligación y fungible de las cosas. Cosas fungibles
son las que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el
mismo estado; son las cosas que por ser similares tienen el mismo
poder liberatorio. Cosas genéricas son, no las que pertenecen a un mis-
mo género, sino las que son determinadas por los caracteres comunes de
todos los individuos de su especie o género.
Por lo general, las obligaciones genéricas versan sobre cosas fungi-
bles; pero nada se opone a que recaigan sobre las no fungibles. Por
ejemplo, cada cuadro de un pintor es no fungible; sin embargo, una
persona puede encargar a otra la compra de cualquier cuadro de un
pintor determinado. En este caso la personalidad del artista sirve
como la nota genérica de los cuadros y la obligación genérica recae
sobre una cosa no fungible. Aunque también podría afirmarse que la
voluntad de las partes transformó en fungibles cosas que objetiva-
mente no lo son.
Al contrario, puede suceder que una cosa fungible sea objeto de la
prestación de una obligación específica o de cosa singular. Supóngase
que el vendedor, que tiene cientos de libros iguales, se comprometa a
entregar el que luce en el escaparate de su librería.
En resumen, las obligaciones genéricas pueden tener por objeto de
la prestación cosas fungibles o no fungibles; lo mismo sucede con las
obligaciones específicas.
 LA PRESTACIÓN I 71)

d) Obligación de género delimitado. Frecuente es en la práctica estipu-

lar obligaciones que la doctrina llama de género delimitado (genus limita-
tum o quasi genus). Son aquellas en que el objeto, no obstante ser una
cosa genérica, es referido a un grupo delimitado de éstas: las uvas de
tal viñedo, los plátanos que trae cierto barco, los caballos criados en el
fundo X, el cobre que acarrean determinados vagones.
La importancia de distinguir entre la obligación de género corrien-
te y la de género limitado consiste en que muchas normas de las prime-
ras no son aplicables a las segundas. Por ejemplo, la pérdida de la cosa
por caso fortuito no es un modo de extinguir las obligaciones genéri-
cas, sino las de especie o cuerpo cierto (artículo 1670); sin embargo,
resulta evidente que si perecen por caso fortuito todas las cosas del
género delimitado, la obligación del deudor se extingue como si se
tratara de la deuda de un cuerpo cierto. Si por epidemia mueren todos
los caballos del fundo X, la obligación que tenía el deudor de entregar
diez de ellos, se extingue.
Sabido es que en las obligaciones genéricas hay que elegir las cosas
con las que se van a pagar. Más adelante abordamos especialmente el
punto. Pero no necesita ninguna explicación el afirmar que en las
obligaciones de género delimitado, la elección debe circunscribirse a
éste; las cosas que deben darse o entregarse son las que caben en ese
marco.
En la práctica suele presentar dificultades esta distinción teórica-
mente tan clara entre obligación genérica ordinaria y obligación gené-
rica delimitada. El antiguo Tribunal Supremo de Justicia alemán resolvió
un caso interesante. Un agricultor se comprometió a entregar diaria-
mente cierta cantidad de leche a un negocio que se dedicaba a su
expendio. Sobrevino una epizootia y los animales no alcanzaron a pro-
porcionar siquiera dicha cantidad. El comerciante presentó demanda y
sostuvo que el agricultor debía cumplir su obligación íntegra, adqui-
riendo el déficit propio en el mercado libre. El tribunal vio en la
especie una obligación de género delimitado que, según el sentido del
contrato, comprometía al vendedor a entregar la leche producida en
su explotación, de existencias limitadas, y rechazó la pretensión del
demandante de extender a cualquier leche el género objeto de la
prestación debida. 20

e) Ampliación del género. Nada se opone a pactar como genérica una

obligación cuya prestación tenga por objeto cosas de diversos géneros
objetivamente considerados. Por ejemplo, un coleccionista se obliga a
comprar cualquier cosa que haya pertenecido a cierto personaje histó-

1 ai e n / , o h . cit.. l o m o I. p á g i n a 1 lili.
180 TRATADO DF. LAS OBLIGACIONES

rico: un libro, un bastón, la pluma de escribir o hasta la corbata más

vieja que haya tenido. La pertenencia al personaje es la nota común
que hace genéricas esas cosas y la obligación que las contiene.
f) Efectos de las obligaciones de género. 1. Naturalmente, el deudor, para
cumplir su obligación, debe entregar una cosa del género determinado
que estipuló (argumento: artículo 1569).
2. Conforme al principio del favor debitoris, la elección de la cosa, si
no se ha pactado lo contrario, corresponde al deudor, y el acreedor no
podrá pedir determinadamente ningún individuo (artículo 1509).
3. El deudor queda libre de la obligación de género entregando
cualquier individuo de éste, con tal que sea de una calidad mediana
(artículo 1590); pero nada impide que se pacte otra calidad, superior o
inferior a la media.
4. Antes de que se individualice la cosa de género que se ha de
entregar, el riesgo lo soporta el deudor; éste no puede liberarse de la
obligación por la pérdida de la cosa proveniente de caso fortuito, pues
el género nunca perece {genus numquam perit), a menos que ocurra el
muy excepcional caso del perecimiento de todas las cosas de un género
determinado. Nuestro Código declara: "La pérdida de algunas cosas
del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse
a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe" (artículo 1510).
g) Especificación de la obligación genérica. Llámase especificación, concen-
tración o individualización de la obligación genérica la transformación
de ella en obligación de especie o cuerpo cierto como consecuencia de
concretarse el objeto indeterminado en uno determinado antes de la
ejecución de la obligación. Fuera de toda duda está que en la ejecución
de la obligación genérica la cosa necesariamente debe ser determina-
da, pero esto carece de importancia porque al mismo tiempo la obliga-
ción se extingue. Si debo, por ejemplo, un caballo cualquiera, y al
tiempo del pago entrego uno determinado, en ese mismo momento,
j u n t o con la entrega, se extingue mi obligación. El punto adquiere
relevancia práctica cuando antes del cumplimiento de la obligación
genérica se determina la cosa que pagará el deudor; en tal hipótesis el
objeto se concentra o concreta en un individuo determinado del géne-
ro y la obligación se transforma en específica, con todas sus consecuen-
cias. Por eso dispone el Código Civil que "si se vende una cosa de las
que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo
que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como
todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejo-
ra pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado ni medido, con tal que se haya ajustado el precio" (artícu-
lo 1821). La identidad de la cosa queda establecida y ella pasa a ser de
 LA PRESTACIÓN 1SI

especie o cuerpo cierto y, por ende, los riesgos son de cargo del com-
prador. No ocurre lo mismo "si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez
fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero", pues entonces "la
pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino des-
pués de haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o
medido dicha parte" (artículo 1821, inciso 2 ) . La jurisprudencia ha
e

aclarado que no hay parte indeterminada "si se vende la parte del trigo
que corresponde al vendedor en una sementera determinada". 21

La especificación de la cosa corresponde hacerla al deudor, al acree-

dor, a ambos de consuno o a un tercero, según se haya pactado; si nada
se ha dicho, impera el principio del favor debitoris, como lo expusimos
anteriormente. Cabe también una especificación automática o espontá-
nea si perecen todas las cosas que forman el género menos una; sobre
ésta, por necesidad, habrá de recaer la obligación.
h) Posibilidad de la especificación, antes de la entrega, por acto unilateral
del deudor. Supóngase -siguiendo un ejemplo muy usado- que un agri-
cultor se obliga a entregar mil melones, ¿podría el vendedor separar
por sí solo de toda su cosecha dicha cantidad para cumplir con la
obligación? En términos más generales, discútese en doctrina si, cuan-
do nada se ha estipulado, puede el deudor por acto unilateral, indivi-
dualizar, antes de la entrega, el objeto de la obligación. La teoría más
extremista es la de la separación, y conforme a ella la obligación genéri-
ca se convierte en específica "cuando el deudor aparta o separa las
cosas que va a entregar como objeto de la obligación, exteriorizando su
voluntad de hacerlo así (marcando los envases, expresando su determi-
nación a otras personas)". Según otra teoría, la de la entrega, la simple
22

separación de la cosa por el deudor no basta; es preciso, además, que

se entregue a otro, como por ejemplo al porteador, o que se ofrezca al
acreedor el cumplimiento de la obligación en condiciones tales que lo
hagan incurrir en mora de recibir.
A nuestro juicio, si no se ha convenido que el deudor separa la cosa
antes del cumplimiento de la obligación para este efecto, no puede
hacerlo por acto unilateral. Es inaceptable que por su sola y única
voluntad altere el riesgo de la cosa, que es del deudor en la obligación
genérica y del acreedor en la específica. La concentración, concreción
o especificación de la obligación genérica por acto del deudor sólo

Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de agosto de 1888, Gaceta de los Tribunales,

2 1

año 1888, tomo II, N 1928, página 117 (considerando 9 de primera instancia, página 118).
e S

José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo III, Madrid, 1967,
2 2

página 127.
 TRATADO DF. I A S OBLIGACIONES

podría tener lugar si la elección de la cosa corresponde a éste y él se la

ofrece al acreedor que se constituye en mora de recibir; desde tal
momento habría especificación de la obligación genérica por una elec-
ción del deudor.

234. PARALELO E N T R E L A S O B L I G A C I O N E S D E E S P E C I E O C U E R P O C I E R T O Y

LAS DE a) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el

GÉNERO,

acreedor puede exigir una cosa determinada, que es la debida; en las

obligaciones de género no, puesto que no hay una cosa individual que
se deba, sino una que está determinada sólo por el género y que des-
pués se singulariza dentro de éste.
b) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto, el deudor necesa-
riamente debe pagar una cosa determinada, la debida; en las de géne-
ro, no: su obligación se reduce a entregar cualquier cosa de la clase
debida, con tal que sea de mediana calidad, si no se ha pactado otra.
c) La obligación de especie o cuerpo cierto implica la de conservar-
lo hasta la entrega y, por ende, la necesidad de emplear el debido
cuidado en su custodia; un deber jurídico de conservación igual no
existe en la obligación de género, pues el deudor puede enajenar o
destruir las cosas del mismo, mientras subsistan otras para el cumpli-
miento de lo que se debe.
d) En las obligaciones de especie o cuerpo cierto los riesgos de la
cosa los soporta el acreedor, y en las de género el deudor.

D. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS

235. C O N C E P T O ; S U B D I V I S I O N E S . Según la prestación se agote en un

solo momento o necesite un lapso más largo, las obligaciones se divi-
den en transitorias y duraderas.
Transitorias, instantáneas o de tracto único son las obligaciones cuya
prestación consta de uno o más actos aislados, y que se extinguen en
cuanto éstos han sido cumplidos, lo que ocurre en un período determi-
nado de tiempo o de una sola vez. Ejemplos: entrega de una cosa especí-
fica e indivisible; obligación pactada de celebrar un contrato futuro.
Duraderas son las obligaciones cuya prestación exige cierto espacio
de tiempo más o menos largo para cumplir el acto o los actos en que
ella consiste. Subdivídense en continuadas y de tracto sucesivo.
Llámanse obligaciones continuadas aquellas cuya prestación se tra-
duce en una conducta permanente del deudor, sea activa o pasiva:
obligación del depositario de custodiar la cosa; obligación del arrenda-
dor de mantener al arrendatario en el uso de la cosa; las obligaciones
de no hacer.
 LA P R E S T A C I Ó N lS.'i

Obligaciones de tracto sucesivo son aquellas que para cumplirse exi-

gen la repetición de actos aislados y sucesivos. Imponen al deudor la
ejecución, durante cierto tiempo, de actos reiterados: pago mes a mes
de la renta de arrendamiento; el contrato de trabajo; las obligaciones
alimenticias; el contrato de suministro.
Si un contrato genera obligaciones recíprocas, una de las obligacio-
nes puede tener un carácter, y la de la contraparte, otro. Ejemplo
típico: en el arrendamiento la obligación del arrendador (mantener al
arrendatario en el goce de la cosa arrendada) es continuada, y la del
arrendatario (pagar la renta) es por lo general de tracto sucesivo.

236. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN, a) Enunciado. Las obligaciones

duraderas ofrecen la posibilidad de ser denunciadas, en algunos casos,
por una de las partes, como en el contrato de sociedad o en el de
trabajo. Por otro lado, algunas legislaciones permiten, en una u otra
forma, la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Trátase de una
cláusula que se estima sobreentendida en los contratos de larga dura-
ción o de tracto sucesivo y en virtud de la cual, cuando la situación de
hecho que existía al tiempo del contrato o que las partes tuvieron en
vista al obligarse, sufre un cambio profundo que hace muy gravosa la
prestación de una de las partes, debe admitirse la resolución del con-
trato. Esta cláusula, de origen romano, constituye, en el derecho mo-
derno, la llamada teoría de la imprevisión; en algunas legislaciones se
habla de la resolución de ciertos contratos por excesiva onerosidad.
b) Derecho comparado. El Código Civil italiano acoge el llamado prin-
cipio de la excesiva onerosidad. Establece que en los contratos de eje-
cución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación
de una de las partes ha llegado a ser excesivamente onerosa por la
concurrencia de hechos extraordinarios e imprevisibles, la parte que
debe tal prestación puede demandar la resolución del contrato, con los
efectos establecidos por el artículo 1458 (sin retroactividad respecto a
las prestaciones ya cumplidas). La resolución no puede ser demandada
si la sobreviniente onerosidad entra en el riesgo normal del contrato.
La parte contra la cual es interpuesta la resolución puede evitarla ofre-
ciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato (artícu-
lo 1467).
Por el contrario, el Código Civil de Etiopía de 1960 dispone que "el
contrato permanece válido, aunque las condiciones de su ejecución
hayan cambiado y las obligaciones asumidas por una de las partes ha-
yan llegado a ser más onerosas de lo que ella había previsto. Corres-
ponde a las partes, y no a los jueces, regular, por su acuerdo originario
o por un nuevo acuerdo, las consecuencias que puedan envolver tales
circunstancias" (artículo 1764).
1M TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Nótese que algunas disposiciones legales etíopes fueron dictadas, como

lo explicó uno de sus redactores, por el afán de asegurar la inversión de
capitales en un país que carecía de ellos, y para el logro de este fin se
sacrificaron muchos principios de solidaridad o valor humano.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma que
admita en general la teoría de la imprevisión o la resolución o modifi-
cación de los contratos por la excesiva onerosidad. Pero en ocasiones
se han dictado normas especiales que aplican los principios de la teoría
de la imprevisión o de la excesiva onerosidad. Así, en 1932, se pusieron
en vigor algunos decretos leyes de moratoria: suspendieron por cierto
tiempo la exigibilidad de ciertos créditos. Puede citarse también la Ley
N 5.001, que ordenó rebajar, en su época, en un 2 0 % las rentas de
Q

arrendamiento.
En el año 2000, tomando en cuenta las repercusiones económicas
que en Chile tuvo la crisis asiática, algunas instituciones de crédito
acordaron voluntariamente con sus deudores repactar las deudas, con-
cediendo a estos últimos un mayor plazo para pagarlas. También el
Estado dispuso la reprogramación de ciertas deudas tributarias, conce-
diendo, entre otros beneficios, un mayor plazo para pagarlas.

E. OBLIGACIONES ÚNICAS Y DE O B J E T O MÚLTIPLE

U OBJETIVAMENTE COMPLEJAS

237. G E N E R A L I D A D E S . Según que el contenido de la prestación sea úni-

co o complejo, las obligaciones se clasifican en simples o únicas y de
objeto múltiple u objetivamente complejas. En las primeras el objeto
de la prestación es uno solo; en las segundas son varios.
No ha de perturbar el nombre complejo. Hay obligaciones subjetiva-
mente complejas (las mancomunadas, las solidarias), y que se caracteri-
zan por la pluralidad de acreedores o de deudores, o de unos y otros, y
hay también obligaciones objetivamente complejas, que luego analizare-
mos y que se singularizan por contener la prestación respectiva varios
objetos.

238. E N U N C I A C I Ó N D E L A S O B L I G A C I O N E S C O M P L E J A S . Las obligaciones

de objeto múltiple o complejas pueden ser cumulativas o alternativas.

1. Obligaciones cumulativas

239. C O N C E P T O . Obligaciones cumulativas o conjuntivas son aquellas en

que la prestación está formada por dos o más objetos, debiendo entre-
 LA PRESTACIÓN isr,

garse todos ellos para que la obligación se estime cumplida. Si debo

tres caballos, necesito entregarlos todos para extinguir la obligación.
Las obligaciones cumulativas pueden ser homogéneas (todas, por ejem-
plo, obligaciones de dar) o heterogéneas (obligaciones de dar y de ha-
cer) . Ejemplo de la primera especie: obligación de dar una máquina de
escribir y una mesa; ejemplo de la segunda: obligación de dar una casa
y hacer todas las reparaciones que necesite.
La obligación cumulativa no ofrece problemas. Su particularidad
no pasa más allá de la multiplicidad de prestaciones que debe cumplir
el deudor al mismo acreedor. Por eso puede decirse que constituye una
sola obligación cuya prestación son dos o más cosas o que equivale a
tantas obligaciones como objetos tenga.

240. OBLIGACIÓN C O M P L E J A E N S E N T I D O ESTRICTO; DISTINCIÓN DE LAS DE-

M Á S . Hay una obligación que puede llamarse compleja en sentido estricto.
Caracterízase por constituir su objeto varias prestaciones, pero coligadas
por un nexo que las reduce a unidad inescindible, y en tal forma que la
obligación no puede considerarse cumplida sino cuando todas aquéllas
sean satisfechas. Ejemplo típico hay en el mandato de administración de
un patrimonio: el mandatario debe prestar el trabajo propio, su quehacer,
arrendar los bienes, enajenar los productos, cobrar dinero, rendir las
cuentas exactas y así por el estilo. De estas obligaciones complejas en
sentido estricto no puede decirse en ningún caso que constituyen tantas
cuantos sean los objetos. Y, al revés de las obligaciones cumulativas o
conjuntivas en que el pago es posible fraccionarlo en relación con cada
objeto, y así cumplir separadamente el deudor todas las prestaciones sin-
gulares, independizando la suerte de cada una de las obligaciones parti-
culares, ello es imposible en la obligación compleja en sentido estricto. 23

2. Obligaciones alternativas

2 4 1 . G E N E R A L I D A D E S . Si cumulativamente debo diez caballos, o un ca-

ballo y una vaca, extinguiré mi obligación sólo una vez que haya entre-
gado todas esas cosas, pues todas ellas están puestas in obligatione. Pero
si en vez de esta obligación estipulé que de diez caballos determinados
entregaré uno u otro, o, en el ejemplo siguiente, el caballo o la vaca, la
obligación es alternativa, porque si bien es cierto que hay dos o más
objetos, no están deducidos conjuntamente, sino el uno en sustitución
del otro. De la pluralidad de prestaciones, una sola puede ser exigida.

Ruggiero, Maroi e Maiorca, ob. cit., tomo II, página 17, texto y nota 1.
¡Mi TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

2 4 2 . C O N C E P T O ; T E O R Í A S S O B R E I A N A T U R A L E Z A J U R Í D I C A . El Código da
una definición de obligación alternativa. Dice que es aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de
ellas exonera de la ejecución de las otras (artículo 1 4 9 9 ) . Suele citarse
en latín la frase "plures res sunt in obligatione, una autem in solutione":
varias cosas están en obligación, una sola en el pago.
Esta frase, como la definición de nuestro Código y las doctrinas de
algunos autores dan a entender que los objetos de la obligación alter-
nativa son dos o más; pero que uno sólo puede ser exigido. Y como la
determinación de la cosa sólo se hace al momento de la elección para
el pago, esta concepción se conoce con el nombre de teoría de la penden-
cia resolutoria.
Para otra teoría, la de la unidad del objeto, sólo se debe una cosa,
relativamente indeterminada dentro de los límites de la cláusula que la
establece, pero que más tarde se precisa. En resumen, la obligación
alternativa sería la que tiene un solo objeto, que es posible escoger de
entre los varios que la misma enuncia.

243. R E Q U I S I T O S . Son dos: la previsión de dos o más prestaciones y la

ejecución de sólo una de ellas para extinguir la obligación.

Las cosas pueden ser de la misma naturaleza o de una diferente.
Hay obligación alternativa si deberá entregarse la casa 1 o la casa 2 de
una población, o un computador o un pasaje a Europa.
Discrepan los autores y la jurisprudencia si los objetos por entregar
deben ser diferentes, o basta que sean diferentes la clase y forma de
cumplimiento, las modalidades de la prestación (lugar, tiempo, mone-
da de pago, etcétera), aunque ésta sea la misma. Nuestra Corte Su- 24

prema ha negado carácter alternativo a la obligación de pagar cierta

suma en moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional. 20

Para Larentz, "ciertamente ha de tratarse de objetos diferentes y no sólo de posibili-

2 4

dades diferentes en la clase y forma del cumplimiento. Y agrega que no hay, por ejemplo,
obligación alternativa cuando al deudor se le ha dejado únicamente la elección entre el
pago en moneda metálica y la transferencia bancaria". (Obra citada, tomo I, página 167,
texto y nota 1.)
En el mismo sentido opinan los franceses Marty et Raynaud. Dicen: "La obligación
alternativa supone una elección entre dos prestaciones diferentes y no sólo una elección
entre dos modalidades de una misma prestación". (Obra citada, capítulo I I , volumen 1,
N 764, página 771.)
S

Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de España de 29 de octubre de

1895, seguida por Castán Tobeñas, sostiene que para la existencia de la obligación alterna-
tiva no se precisa de prestaciones con objeto distinto; basta que exista diversidad en las
modalidades de la prestación (Castán, obra citada, tomo I I I , Madrid, 1967, página 114).
Sentencia de 14 de septiembre de 1903. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo I,
2 o

segunda parte, página 29 (considerandos l y 2 , página 3 0 ) .

s a
 LA PRESTACIÓN 1S7

El segundo requisito característico de la obligación alternativa es que

su cumplimiento exige la ejecución de una de las prestaciones. La elección
del objeto, la determinación con cuál de los deducidos se paga o se
pagará la obligación recibe el nombre técnico de concentración.
Por último, como lo ha declarado una sentencia de nuestros tribu-
nales, para la existencia de la obligación alternativa no es necesario
que las prestaciones sean realmente equivalentes; la ley no exige esta
circunstancia, y basta que así las hayan reputado las partes. 26

Estas obligaciones
2 4 4 . VENTAJA D E I A S O B L I G A C I O N E S A L T E R N A T I V A S .
dan al acreedor mayor certeza de ser pagado, pues si perece una de las
cosas queda la posibilidad de recibir la otra que está in obligatione. Por
otra parte, cuando la elección de la cosa n o es inmediata y se difiere,
permite consultar el interés del elector en ese momento.

245. O B L I G A C I Ó N A L T E R N A T I V A Y O B L I G A C I Ó N G E N É R I C A . Muchas veces

en la práctica puede ser dudoso establecer si se está frente a una
obligación alternativa o a una de género delimitado. Esto ocurre cuan-
do son pocos los individuos que componen el grupo circunscrito. Ejem-
plo: se vende uno de los seis cachorrillos de una carnada, y las partes en
este caso sólo prevén la venta de cualquiera de los perros de la carnada
dicha y consideran a todos los animales como esencialmente similares,
como ejemplares y no como cuerpos ciertos, es decir, con cualidades
que los hacen inconfundibles aun con los de su misma especie. En la
hipótesis habrá que decidir que se está ante una "obligación genérica
delimitada" y, por consiguiente, toca "entregar un animal de la clase y
calidad media, y el vendedor a quien corresponde la elección no podrá
elegir un perro que en su desarrollo haya quedado visiblemente retra-
sado respecto de los demás. Por el contrario, si las partes hubieran
tenido presente la individualidad de cada cachorrillo con sus diferen-
tes cualidades, reservando la elección, en vista de ello, sea al compra-
dor, sea al vendedor, entonces la obligación sería alternativa, supuesto
este último en que la parte facultada para hacer la elección es libre de
poder elegir cualquiera de los seis perros". 27

246. ELECCIÓN D E I A PRESTACIÓN PARA E L PAGO; CONCENTRACIÓN. A

menos que se haya pactado lo contrario, es del deudor la elección de
las cosas que alternativamente debe pagar o ejecutar (artículo 1 5 0 0 ) .

Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales,

2 6

año 1878, N 351, página 159.

E

Larenz, obra citada, tomo I, página 168.

2 7
IN- TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

Esta elección origina la concentración, o sea. la reducción de las presta-

ciones deducidas a una sola.

247. EFECTOS D E L A S O B L I G A C I O N E S A I T E R N A T L V A S A N T E S D E L P A G O ; DIS-

TINCIÓN. Si la elección es del "deudor", está a su arbitrio enajenar o
destruir cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras
subsista una de ellas (artículo 1502, inciso I ) . La obligación entonces
a

se concentra en esta última.

Pero si la elección es del "acreedor", y alguna de las cosas que
alternativamente se deben perece por culpa del deudor, puede el acree-
dor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de
perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes (artículo 1502, inciso 2 ) . 9

248. NATURALEZA J U R Í D I C A D E I A E L E C C I Ó N . N O hay duda que la elec-

ción de la cosa constituye una declaración unilateral de voluntad y se
consuma cuando se notífica o pone en conocimiento de la contraparte.
Ninguna disposición exige la aceptación de la última.
Así, pues, por lógica y equidad hay que llegar a la conclusión de que la
elección es una declaración unilateral de voluntad de carácter recepticio,
es decir, que para tener eficacia ha de ser notificada a la parte que afecta-
rá. En otros derechos la solución está expresamente consagrada, como en
el Código Civil español (artículos 1143, inciso 1 , 1133, 1136, inciso l ) .
Q e

Notificada la contraparte, la elección queda irrevocable, porque ya

los efectos de la declaración se han producido y no podrían suprimirse
sin la aquiescencia de todos los interesados.

249. ELECCIÓN C U A N D O HAY PLURALIDAD D E A C R E E D O R E S O D E D E U D O -

R E S . Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acree-
dores, deben hacerla todos de consuno; y si es de los deudores, deben
hacerla de consuno todos éstos (artículo 1526, N 6 ) . s a

250. P A G O T O T A L D E L A C O S A D E B I D A . Para que el deudor quede libre,

debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativa-
mente debe; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una
y parte de otra. La elección - c o m o ya dijimos- es del deudor, a menos
que se haya pactado lo contrario (artículo 1500). En este último caso
puede darse el derecho de elegir al acreedor o a un tercero.
Es claro que siendo la elección del deudor, no puede el acreedor
demandar determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la
alternativa en que se le deben (artículo 1501).

251. IMPOSIBILIDAD DE SER OBJETO DE I A O B L I G A C I Ó N , P E R E C I M I E N T O Y

DESTRUCCIÓN D E LAS COSAS. Si una de las cosas alternativamente pro-
 LA PRESTACIÓN ISO

metidas no podía ser objeto de la obligación o llega a destruirse, subsis-

te la obligación alternativa de las otras; y si una sola resta, el deudor es
obligado a ella (artículo 1503).
Si una de las dos cosas prometidas no era susceptible de ser objeto
de la obligación (por ser incomerciable o haber va perecido), el víncu-
lo subsiste como puro y simple. El deudor, como dice García Goyena,
no podría oponer la excepción de que partió de la base de una elec-
ción que no existía ni imputar su hecho propio o ignorancia al acree-
dor, a menos, naturalmente, que éste se haya valido del fraude. Si, por
ejemplo, vendo alternativamente uno de dos caballos, y uno había
muerto, queda pura la venta del vivo. 28

Puede suceder que perezcan todas las cosas comprendidas en la

obligación alternativa: a) si es sin culpa del deudor, se extingue la
obligación; b) si es con su culpa, queda obligado al precio de cualquie-
ra de las cosas que elija, cuando la elección es suya, o al precio de
cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor la
elección (artículo 1504).

3. Obligaciones facultativas

252. C O N C E P T O . De acuerdo con la definición de nuestro Código Civil,

"obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determina-
da, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o
con otra que se designa" (artículo 1505).
El objeto de la obligación es, pues, uno solo; pero se concede al
arbitrio del deudor el libertarse haciendo esa prestación o la otra que
se indica. Ejemplo: Me comprometo a pagar un millón de pesos, pero
me reservo el derecho de entregar en su lugar un piano.
La facultativa es como han puesto de relieve los tratadistas una clase
intermedia entre las obligaciones únicas y las múltiples. Se parece a la
única en que un solo objeto está in obligationey de ahí la consecuencia
que si ese objeto perece fortuitamente y no se puede cumplir la presta-
ción, la obligación se extingue en perjuicio del acreedor, porque para
éste perecen las cosas y la subsistencia del objeto con el cual estaba
facultado el deudor para pagar es intrascendente para el acreedor: el
deudor puede pagar con el objeto debido o con el de sustitución; el
acreedor sólo tiene derecho a exigir el primero. Pero al mismo tiempo
la obligación facultativa se diferencia de las obligaciones únicas en que
el deudor tiene la posibilidad de elegir entre varios objetos. Por otro

Proferto de Código Civil español, Comentario al artículo 1053.

1(111 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

lado se diferencia de las obligaciones alternativas, pues en éstas hay dos

o más objetos in obligatione.
Al contraerse la obligación facultativa hay un solo objeto debido; la
pluralidad sólo juega en el pago. Por eso los autores dicen que "una res
in obligatione, plures in facúltate solutionis ".

253. D E R E C H O D E L A C R E E D O R Y R I E S G O D E L A C O S A . En las obligaciones

facultativas el derecho de elegir la cosa para el pago corresponde siem-
pre al deudor; el acreedor no tiene derecho para pedir sino la cosa a
que el deudor es directamente obligado. Y si dicha cosa perece sin
culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, no tiene
derecho para pedir cosa alguna (artículo 1506).

254. DIFICULTAD P R Á C T I C A P A R A D I S T I N G U I R I A OBLIGACIÓN ALTERNATI-

VA D E L A FACULTATIVA. A pesar de que desde el punto de vista teórico o

sistemático, no resulta difícil esa distinción, en la práctica las cosas se
enturbian y hay que indagar la voluntad de las partes. A juicio de
algunos, la pauta de dicha voluntad la da el interés que pretende satis-
facer el acreedor. Y así habrá obligación alternativa cuando la necesi-
dad del acreedor es igualmente satisfecha, según estimación subjetiva,
con una de las dos prestaciones; por ejemplo, tiene necesidad de com-
bustible y le es indiferente tener leña o carbón; o precisa de animales
de tiro y le da lo mismo tener bueyes o caballos. En cambio, habrá que
pensar en la obligación facultativa cuando la necesidad del acreedor se
satisface solamente con determinada prestación o la de determinado
objeto, o cuando menos se satisface principalmente con aquella presta-
ción o aquel objeto, y es aquélla o aquél lo que el deudor debe, reser-
vándose este último, en el momento del vencimiento, cumplir con una
prestación distinta. De ahí que resulte comprensible que en la obliga-
ción facultativa el perecimiento fortuito del objeto deducido en obliga-
ción extinga esta última; el objeto era ése, y era único, aunque para
facilidad del deudor se le había dado un medio de liberarse de otra
manera. 29

255. LA OBLIGACIÓN FACULTATIVA ES DE INTERPRETACIÓN EXCEPCIONAL.

Como la obligación facultativa es netamente favorable al deudor, lógi-

co es que se estime excepcional y, en consecuencia, el legislador dis-
ponga que "en caso de duda sobre si la obligación es alternativa o
facultativa, se tendrá por alternativa" (artículo 1507).

2 9
Candian, ob. cit., N 177, página 262.
fi
 LA P R E S T A C I Ó N 191

256. COMPARACIÓN E N T R E L A S O B L I G A C I O N E S A I T E R N A T I V A S Y L A S F A C U L -
TATIVAS. En la obligación alternativa hay dos o más cosas igualmente
debidas; en la facultativa una sola cosa es la debida, y la otra, que
puede ser pagada en su lugar, n o es debida y está solamente en facul-
tad de solución. Y de tal circunstancia le viene el nombre con que la
bauli/ó el jurisconsullo Delvincourt.
De la diferencia fundamental señalada arrancan las consecuencias
siguientes:
1. Validez del objeto. Si una de las cosas, en una obligación alternativa,
no es susceptible de constituir el objeto de una obligación, la otra siem-
pre es debida y subsiste la obligación. Por el contrario, si la obligación es
facultativa y la cosa debida no puede ser objeto de ella, la obligación es
nula aunque la cosa de sustitución pueda servir de objeto válido.
2. Demanda judicial de la obligación. Cuando el acreedor de una obli-
gación alternativa demanda judicialmente al deudor, y a este último
corresponde la elección de la cosa, él debe demandar las dos cosas -pedir
que se le entregue la una o la otra- para que el demandado pueda
hacer la elección. En cambio, si la obligación es facultativa, el acreedor
sólo podrá solicitar la única cosa debida, y será al deudor, si no puede
cumplir con ésta, a quien corresponderá invocar su facultad de pagar
con otra cosa.
3. Determinación de la naturaleza mueble o inmueble de la obligación. La
naturaleza mueble o inmueble de la obligación depende, en la alterna-
tiva, de la prestación que ha sido elegida para la ejecución; por el
contrario, en la obligación facultativa hay que atenerse a la naturaleza
de la prestación debida; la que se concede como facultad en sustitu-
ción de aquélla no cuenta.
4. Riesgos de la cosa. En las obligaciones alternativas la pérdida de
una de las cosas por caso fortuito no libera al deudor de la prestación
de la otra. Pero en las obligaciones facultativas la pérdida fortuita del
objeto únicamente debido libera al deudor de todo vínculo, aunque
subsista el otro que facultativamente podía pagar.

F. OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES

2 5 7 . G E N E R A L I D A D E S . Según que la prestación pueda cumplirse o no

fraccionadamente, las obligaciones son divisibles o indivisibles. La obli-
gación divisible se define como aquella susceptible de ser descompuesta
en tantas prestaciones parciales homogéneas y de contenido cualitati-
vamente igual a la originaria. Por el contrario, obligación indivisible es
aquella que tiene por objeto la prestación de una cosa o un hecho no
susceptible de división por su naturaleza misma o por el modo que ha
1(12 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

sido considerado por las partes. Esta obligación sólo puede cumplirse
por entero.
El pago de una cantidad de dinero es ejemplo de una prestación
típicamente divisible; en cambio, la obligación de entregar un caballo
es ejemplo de una obligación indivisible, porque debe hacerse traspa-
sando el animal entero y de una sola vez.
En general, tanto cuando la obligación es simple, es decir, de un
solo acreedor y de un solo deudor, como cuando es plural, o sea, de
varios acreedores o varios deudores, puede decirse que es indivisible si
el objeto de la prestación (cosa o hecho) debe cumplirse por el todo y
no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo
que han tenido las partes para considerarlo.

258. INTERÉS D E L A I N D I V I S I B I L I D A D ; P L U R A L I D A D D E S U J E T O S . Claro que la

indivisibilidad también surge cuando la obligación se desarrolla entre dos
sujetos únicos, pues su concepto depende no del número de éstos, sino
de la naturaleza divisible o no del objeto. Colocándose en este punto de
vista, nuestro Código Civil declara que "la obligación es divisible o indivi-
sible según tenga o no por objeto una cosa suscepúble de división, sea
física, sea intelectual o de cuota. Así -agrega- la obligación de conceder
una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son indivisi-
bles; la de pagar una suma de dinero, divisible" (artículo 1524).
La obligación indivisible adquiere relieve cuando hay pluralidad de
sujetos. Porque si hay un solo deudor y un solo acreedor la prestación
siempre deberá ser total, sea divisible la cosa o no. La ley manda que
"el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que
se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo
que dispongan las leyes en casos especiales" (Código Civil, artículo 1591,
inciso I ) . En cambio, cuando hay pluralidad de partes, cada una tiene
A

derecho a exigir su cuota o a pagarla, según sea la parte que le corres-

ponda en el crédito o en la deuda; pero si el objeto es indivisible, cada
uno está obligado al todo. Tomando en cuenta la importancia de la
obligación indivisible en relación con la pluralidad de sujetos, es que se
ha preferido definirla como aquella que por su objeto no es susceptible
de división entre sus diversos sujetos activos o pasivos. 30

259. LA COMPLICACIÓN DE LA INDIVISIBILIDAD Y E L J U R I S C O N S U L T O DU-

MOULIN. Desde tiempos muy remotos la teoría de la indivisibilidad se
reputa oscura y complicada. En el siglo X V I , Carlos Dumoulin, que
escribía sus obras como se solía hacer en esa época con un nombre en

Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, página 775.

 I A PRESTACIÓN 193

latín, Molinaeus (Molineo) y que era considerado como "el príncipe

de los jurisconsultos de ese siglo", se propuso iluminar la materia y, en
1562, publicó un tratado que alcanzó celebridad. Se llama Extñcatio
labyrinthi dividui et individui, o sea, "Desenredo del laberinto de lo divi-
sible e indivisible". Para guiar al lector usa, según sus propias expresio-
nes, diez llaves y tres hilos que impiden naufragar "en el piélago más
profundo y peligroso del turbulento océano del Derecho".
Ajuicio de los críticos, Dumoulin formuló observaciones ingeniosas
y clarificó muchas explicaciones de sus predecesores; pero también
embrolló más algunos puntos. Posteriormente, la doctrina de Dumoulin
fue resumida y algo simplificada por Pothier. Así pasó a los Códigos del
siglo X I X como el francés y el italiano de 1865. El nuestro siguió sólo
en parte al francés.

260. L A DEFINICIÓN LEGAL. Dice nuestro Código Civil: "La obligación

es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa suscepti-
ble de división, sea física, sea intelectual o de cuota" (artículo 1524).
Dentro del campo jurídico, físicamente divisibles son las cosas que,
sin destrucción, pueden fraccionarse en partes homogéneas entre sí y
con respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable
el valor del conjunto de aquélla en relación con el valor de éste. Un
animal vivo es una cosa indivisible; dividirlo materialmente significa
destruirlo. También es cosa indivisible, pero por otra razón, un brillan-
te único por su tamaño; si se fracciona, el valor del conjunto de las
partes resulta apreciablemente inferior al todo único primitivo.
Cosas intelectualmente divisibles son las que pueden dividirse en
partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo puedan ser mate-
rialmente.
En realidad, todas las cosas y derechos pueden dividirse intelectual-
mente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario, como lo
hace respecto a los derechos de servidumbre o a la propiedad fiducia-
ria (Código Civil, artículo 1317).
Para que una obligación se califique de indivisible, preciso es que
su objeto no admita división física ni intelectual; si es susceptible de
una cualquiera de éstas, la obligación es divisible. Así fluye de la redac-
ción del artículo 1524.
En fin, puede decirse que obligación indivisible es aquella cuyo
objeto no admite división entre sus diversos sujetos activos o pasivos, o
que es la obligación que tiene una prestación que no puede cumplirse
por parcialidades.

261. CAUSAS O FUENTES DE LA INDIVISIBILIDAD. La solidaridad deriva de

los lazos existentes entre los sujetos de la obligación; en cambio, la
1(11 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

indivisibilidad depende siempre de su objeto, de la prestación. Pero

ésta, a su vez, puede determinarse por su propia naturaleza o por la
voluntad de las partes.

262. A. I A I N D I V I S I B I L I D A D N A T U R A L . E S la que constituye la verdadera

indivisibilidad. La prestación no admite ser ejecutada fraccionadamen-
te. Puede ser absoluta o relativa.
Hay indivisibilidad absoluta o necesaria cuando el objeto de la obliga-
ción, la prestación, por su propia naturaleza, hace inconcebible que
pueda ejecutarse por parcialidades. El ejemplo típico es la obligación
de conceder una servidumbre de tránsito. Nadie podría imaginar una
prestación parcial, como la de otorgar el derecho de paso en una
tercera o cuarta parte. Carecería de sentido.
Otros ejemplos de indivisibilidad natural absoluta son la entrega de
un caballo (obligación de hacer) y la de abstenerse de instalar un
negocio determinado (obligación de no hacer).
La indivisibilidad natural puede ser relativa. Hay indivisibilidad re-
lativa cuando la cosa, aunque se concibe que pueda ejecutarse parcial y
sucesivamente, es considerada unitariamente en la relación obligatoria.
La obligación de hacer construir una casa puede ejecutarse por partes,
y en el hecho así se procede; pero lo que las partes, los contratantes
han querido es un todo orgánico, y de ahí que la obligación no puede
cumplirse sino con la construcción de la casa entera.

263. B . INDIVISIBILIDAD C O N V E N C I O N A L O D E P A G O . E S una indivisibili-

dad artificial, porque al revés de la natural, no mira al objeto de la
obligación, sino al pago. Cuando se habla de indivisibilidad convencio-
nal se da por supuesto que la cosa, la prestación, es divisible física o
intelectualmente, y que las partes han querido que se ejecute la obliga-
ción como si fuera indivisible, es decir, que la prestación n o pueda
cumplirse por partes. 31

El interés práctico de esta indivisibilidad de fantasía reside en que

ofrece ventajas que la solidaridad no da. Así, a la muerte de uno de los
deudores solidarios la deuda se divide entre los herederos: éstos, si
bien entre todos están obligados al pago total de la deuda, sólo respon-
de cada uno de aquella cuota de la deuda que corresponde a su por-
ción hereditaria (Código Civil, artículo 1 5 2 3 ) . Pues bien, por una
convención expresa es posible estipular que el pago no pueda hacerse
por partes ni aun por los herederos del deudor (Código Civil, artícu-
lo 1526).

Algunos autores llaman convencional a la natural relativa.

 IA PRESTACIÓN IT,

La indivisibilidad de pago puede generarse mediante una conven-

ción expresa; por ejemplo, se impone por convención a uno de los
herederos la obligación de pagar el total de una deuda (Código Civil,
artículo 1526, número 4 ) . ¿Pero también esa indivisibilidad puede de-
a

rivar de una convención tácita? En el Derecho francés, los intérpretes

para dar una respuesta afirmativa se apoyan en el texto legal que habla
del caso en que "la intención de los contratantes ha sido que la deuda
no pueda pagarse parcialmente" (artículo 1221, N 5 ) . Pero en el Có- e Q

digo Civil chileno esa disposición n o ha sido reproducida y como los

casos de indivisibilidad de pago son de excepción y están enumerados
taxativamente, bien podría sostenerse que entre nosotros no cabe la
convención tácita de que se habla.

264. DIVISIBILIDAD D E L A S O B L I G A C I O N E S D E DAR,HACER Y N O HACER.

a) Las obligaciones de dar en su sentido restringido, es decir, las que
tienen por objeto transferir la propiedad o constituir un derecho real
en favor del acreedor son, por lo general, divisibles. Así, los comuneros
de una cosa pueden vender por separado su respectiva cuota en la cosa
común y, mediante la transferencia, el acreedor puede recibir un pago
parcial. Por excepción, la ley considera indivisibles algunos derechos y,
consecuentemente, tienen el mismo carácter las obligaciones correlati-
vas, como es el caso de las servidumbres que envuelven obligaciones
indivisibles (Código Civil, artículos 826 y 8 2 7 ) .
b) La obligación de entregar, esto es, la que tiende sólo a traspasar
la tenencia o el uso de una cosa o a restituirlo, sin traspasar ni consti-
tuir ningún derecho real sobre ella, es divisible si la cosa admite una
división física; en caso contrario, como en la entrega de una especie o
cuerpo cierto, la obligación es indivisible.
c) La obligación de hacer es divisible o indivisible según pueda cum-
plirse o no por partes el hecho debido. El Código Civil español dice que
"las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la
prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por
unidades métricas u otras cosas análogas que por su naturaleza sean
susceptibles de cumplimiento parcial" (artículo 1151, inciso 2 ) . En cam- a

bio -ya sabemos- la obligación de construir una casa es indivisible.

La Corte Suprema ha estimado, en el terreno convencional, que es
obligación indivisible la defensa encomendada a varios abogados sin
especificarse la parte que a cada uno de ellos correspondía en su desem-
peño, fijándose, además, la remuneración para los tres en conjunto. 32

3 2
Sentencia de 10 de julio de 1953, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 50, segunda
parte, sección primera, página 231.
Mili TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

Sin embargo, uno de los miembros del tribunal sostuvo lo contrario,

pues el encargo era susceptible de división; agregó que las reglas
generales de las obligaciones (como las de los artículos 1524 y 1527)
resultan inaplicables en el caso, pues rigen las especiales del contrato
de mandato y, entre ellas, la que ordena que si se constituyen dos o
más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión, pueden
dividirla entre sí los mandatarios, salvo el caso de prohibición (artícu-
lo 2 1 2 7 ) . Esto, a j u i c i o del Ministro disidente, confirma la divisibili-
dad de la obligación de los tres abogados en la defensa de un
derecho. 33

d) La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación de no hacer

depende del carácter o naturaleza de la prestación negativa. Si la abs-
tención sólo se estima cumplida cuando es respetada íntegramente, la
obligación es indivisible; si la abstención puede ser infringida parcial-
mente, es decir, cumpliéndola en parte y en parte no, la obligación de
no hacer es divisible. Por ejemplo, es indivisible la obligación contraída
por los dos socios de un almacén que, al venderlo, se obligan a no abrir
ningún establecimiento similar en la ciudad. Pero es divisible la obliga-
ción de no segar cien cuadras de trigo, porque si se siegan diez la
prestación negativa en parte se ha cumplido y en parte no.

265. E F E C T O S D E L A I N D I V I S I B I L I D A D ; D I S T I N C I Ó N . Ya hemos dicho que

la indivisibilidad adquiere relieve cuando hay varios sujetos. Por eso un
autor dice que la indivisibilidad es la modalidad de una obligación que
existe a cargo de varios deudores o en provecho de varios acreedores,
que hace que cada uno de ellos pueda ser constreñido a pagar el todo,
o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto debido no es suscep-
tible de una prestación fraccionada, sea por su naturaleza, sea por la
voluntad de las partes.
Hay, pues, una indivisibilidad activa, que considera la hipótesis en que
hay varios acreedores, y una indivisibilidad pasiva, que considera la hipóte-
sis en que hay varios deudores. Los efectos de la indivisibilidad deben
estudiarse entonces desde un punto de vista activo y desde uno pasivo.

266. A . E F E C T O S D E I A I N D I V I S I B I L I D A D A C T I V A , a) Derecho a exigir el todo.

U

Cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene dere-

cho a exigir el todo (Código Civil, artículo 1527), y esto no porque se
considere titular de toda la obligación o representante de los otros
coacreedores, sino porque así lo impone la naturaleza indivisible de la
prestación debida.

El voto disidente correspondía al presidente del tribunal, don Gregorio Schepeler P.

 LA P R E S T A C I Ó N 197

La indivisibilidad se transmite, pues cada uno de los herederos del

acreedor puede exigir la ejecución total de la obligación (Código Civil,
artículo 1528).
b) Extinción de la obligación por el pago. El pago efectuado por el
deudor a cualquiera de los acreedores de una obligación indivisible
extingue la deuda respecto a todos.
c) Remisión de la deuda y recepción del precio de la cosa debida. Cada
acreedor tiene derecho a la pretensión de todo el crédito, es decir,
facultad para exigir que se pague íntegramente, porque la prestación,
el objeto debido, no es susceptible de un pago parcial. Pero el crédito
mismo sólo le pertenece en la cuota o parte que le corresponde. De
ahí que uno de los acreedores no tiene por sí solo el derecho de
disponer del crédito todo, sea remitiéndolo o recibiendo el precio o
valor de la cosa en lugar de la cosa misma. Según el Código, "siendo
dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos
puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el
precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o
recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar
la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que
haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa" (artículo 1532).
d) La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores
aprovecha a los demás. Por lógica se generaliza la disposición relativa a
las servidumbres (artículo 886) y la doctrina admite que si la prescrip-
ción se interrumpe, e incluso si se suspende, en favor de uno de los
acreedores indivisibles, también aprovechan del beneficio los otros. 34

e) Prorrateo del pago. El acreedor que recibe el pago de la obligación

indivisible debe dar a los otros la parte que les corresponde. Presúmese
que la cuota de cada uno es igual, si en el contrato no se ha establecido
otra proporción.

267. B. E F E C T O S DE LA INDIVISIBILIDAD PASIVA, a) Necesidad de pagar el

todo. Cada uno de los que han contraído unidamente una obligación
indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya
estipulado solidaridad (Código Civil, artículo 1527).
La ley dispone que si se adjudica una parte del predio a cualquiera
de los que lo poseían proindiviso y esta parte viene a quedar separada
del camino, se entiende concedida a favor de ella una servidumbre de
tránsito sin indemnización alguna (Código Civil, artículo 8 5 0 ) . Esta
obligación - h a precisado la jurisprudencia- "grava los predios que for-
maban p a n e de l a comunidad v cada u n o de s u s d u e ñ o s está en la

Marty et Raynaud, obra citada, tomo II, volumen 1, página 778.

198 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

necesidad de satisfacerla en el todo por importar la servidumbre de

tránsito una obligación indivisible. Y para que esta acción proceda
basta justificar que la propiedad no tiene acceso al camino público y
que la persona contra quien se dirige posee uno de los predios que
formaban parte de la comunidad". 35

La indivisibilidad pasiva, como la activa, se transmite. Cada uno de

los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obliga-
do a satisfacerla en el todo (Código Civil, artículo 1528). Aplicando
esta norma, los tribunales en más de una ocasión han resuelto que "la
obligación del vendedor de proteger al comprador en el dominio y
posesión pacífica de la cosa es indivisible, pues el objeto de aquella
obligación no admite la división; por tanto, cada uno de los herederos
del vendedor responde del saneamiento por el t o d o " . 36

b) Interrupción de la prescripción. La prescripción interrumpida res-

pecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igual-
mente respecto de los otros (Código Civil, artículo 1529).
c) Extinción respecto de todos los obligados. El cumplimiento de la obli-
gación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto
de todos (Código Civil, artículo 1531).
d) Plazo que puede pedir el deudor demandado para entenderse con los
demás codeudores. Demandado uno de los deudores de la obligación
indivisible, puede pedir un plazo para entenderse con los demás deu-
dores a fin de cumplir entre todos. Pero esta excepción dilatoria no
cabe si la obligación es de tal naturaleza que sólo el demandado pueda
cumplirla, pues en tal caso puede ser condenado desde luego al total
cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás deudo-
res, para la indemnización que le deban (Código Civil, artículo 1530).
Como ejemplo de deudas de tal naturaleza que sólo pueden satisfacer-
se por el deudor demandado se pone la obligación contraída por el
difunto de imponer una servidumbre de vista o de tránsito a una de las
heredades, y ella se adjudica a determinado heredero; sólo éste podría
ser demandado y condenado a la prestación.
Hay hipótesis en que la deuda es de tal naturaleza que puede ser
satisfecha por cualquiera de los deudores y no sólo por el demandado,
como, por ejemplo, si el difunto se comprometió con una persona a
lograr que un tercero le conceda a ésta una servidumbre. Tales gestio-

Corte de Apelaciones de Valdivia, 14 de enero de 1927, Revista de Derecho y Jurispru-

3 5

dencia, tomo 26, segunda parte, sección primera, página 543.

Corte de Apelaciones de Talca, 5 de octubre de 1914, Gaceta de los Tribunales, año
3 6

1914, segundo semestre, N 507, página 1384 (considerando 4 , página 1387); Corte de
e S

Apelaciones de Santiago, 6 de diciembre de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo

46, segunda parte, sección primera, página 665.
 LA PRESTACIÓN

puede realizarlas cualquiera de los herederos y como explican los

utores desde Pothier para adelante, el demandado podría pedir plazo
para entenderse con los otros codeudores y hacerlos citar a juicio. Si
estos se niegan a cumplir la obligación o cooperar a ella, y nadie lo
hace, el juez condenará a todos a la indemnización de daños y perjui-
cios, y ésta deuda es divisible.
Por último, cabe la posibilidad de que la deuda sea de tal naturale-
que sólo pueda ser satisfecha por todos los deudores conjuntamen-
. Es el caso de una servidumbre de paso que el difunto se obligó
establecer sobre una porción de su fundo que hay que determinar por
operación ulterior. Mientras el fundo está aún indiviso entre los
rederos, justos el acreedor intenta su acción contra uno de ellos,
fcro resulta que para el establecimiento de una servidumbre es necesa-
el concurso de todos los herederos, "porque un fundo común no
n e d e ser gravado con servidumbre sin el consentimiento de todos los
•propietarios. En esta hipótesis como en la precedente, el heredero
landado podrá pedir un plazo para traer al juicio a sus coherede-
s, y ellos todos serán condenados a la ejecución de la obligación; si
i la ejecutan, deberán indemnizar los daños y perjuicios, cada uno
r í a parte que le corresponde". 37

e) Cesación de la indivisibilidad de la obligación que se resuelve en el pago

los perjuicios. Si el incumplimiento de la obligación indivisible se
roduce por caso fortuito, la obligación se extingue respecto a todos los
Inidores de la prestación única. Recibe aplicación el principio de que
blk> imposible nadie está obligado".
Si el incumplimiento de la obligación es culpable, ella se resuelve en
I pago de los perjuicios. Para determinar quién o quiénes deben satis-
KXT éstos hay que distinguir si la culpa es de todos los deudores o de
afcjuno de ellos.
En el primer caso la indemnización se divide entre todos. Por eso el
odigo preceptúa que "es divisible la acción de perjuicios que resulta
• t no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisi-
r. ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deu-
I b r e s está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa" (artículo 1533,
s
l ) . Si hay tres deudores indivisibles con la misma participación
la deuda y los perjuicios son avaluados en total en 3 millones de
tos, el acreedor sólo podrá demandar a cada deudor por un millón
r-os. Desaparecida la obligación indivisible por el incumplimiento,
:ge una obligación simplemente conjunta, divisible, como es el pago
cunero de la indemnización.

Baudry-Lacantinerie et Barde, Droit Civil, tomo XII, N 1336.

u
•Jim 1 RAÍ ) 1)1- ! Y S O B 1 l ( , A ( K ) \ F S

En el segundo caso, es decir, cuando el incumplimiento de la obli-

gación es de uno solo de los deudores indivisibles, hay que discriminar
si hay estipulación de cláusula penal o no. En el último extremo, la
indemnización de perjuicios sólo podrá exigirse íntegramente al deu-
dor por cuyo hecho o culpa se ha tornado imposible el cumplimiento
de la obligación indivisible. Sólo ése será responsable de todos los
perjuicios (artículo 1533, inciso 2 ) . Pero si la obligación indivisible fue
A

contraída con cláusula penal, ésta puede exigirse íntegramente al deu-

dor culpable o a cada uno de los deudores su respectiva cuota, quedán-
dole a salvo su acción para repetir contra el infractor (Código Civil,
artículo 1540, inciso final en relación con los anteriores).
Por último, el Código se coloca en la hipótesis de dos codeudores
de un hecho que debe efectuarse en común, y dispone que si uno de
aquéllos está pronto a cumplir el hecho y el otro lo rehusa o retarda,
éste sólo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o
retardo del hecho resultaren al acreedor (artículo 1534). Y la razón es
muy simple: nada se puede imputar al que ofrece cumplir la obliga-
ción; no está en mora.

268. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN P O R U N O DE LOS DEUDORES;

CONSECUENCIAS: REEMBOLSO, D E P E R J U I C I O S . La presta-
INDEMNIZACIÓN
ción, el objeto debido, es una sola en la obligación indivisible; luego, el
cumplimiento de ésta por cualquiera de los obligados la extingue res-
pecto a todos (Código Civil, artículo 1531). Pero como el que pagó si
bien estaba obligado al todo, no era deudor del total de la deuda, los
demás deben reintegrarle la cuota que a ellos corresponde en ésta. El
mismo Código dispone que al deudor que cumple totalmente la obli-
gación indivisible le queda a salvo su acción contra los demás deudo-
res, para la indemnización que le deban (artículo 1530).

269. LA I N D I V I S I B I L I D A D D E P A G O . Generalidades. La doctrina coloca jun-

to a la indivisibilidad natural, una artificial que desde siempre la llama
voluntaria o de pago.
Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo obje-
to es perfectamente divisible, física o intelectualmente, pero que n o
deben ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las
partes o de la ley que presume esa voluntad. Negando la posibilidad
del cumplimiento parcial se estima resguardado el interés del acree-
dor.
En buen romance, la indivisibilidad de pago se refiere a obligacio-
nes divisibles que, por excepción, no pueden cumplirse por fracciones.
Por eso suelen estudiarse también con el nombre de excepciones a la
divisibilidad. Precisamente nuestro Código Civil se ha colocado en este
 IA PRESTACIÓN

punto de vista. Después de sentar la regla de la divisibilidad, señala los

casos que constituyen excepción. Dice: "Si la obligación no es solidaria
ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y
cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y
la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Excep-
túanse los casos siguientes..." (artículo 1526).

270. L O S CASOS DE INDIVISIBILIDAD DE PAGO. Están enumerados en el

artículo 1526 en forma taxativa. Así lo revela la redacción que, después
de sentar la regla de la divisibilidad del pago de las obligaciones con-
juntas, agrega: "Exceptúanse los casos siguientes..." y enumera. Como
la enumeración es taxativa y el precepto de excepción, la consecuencia
lógica es que no admite una interpretación extensiva ni analógica.
A continuación veremos las excepciones a la divisibilidad en el mis-
mo orden en que las indica el Código.

271. 1 L A ACCIÓN HIPOTECARIA O PRENDARIA, a) Indivisibilidad de la

Q

prenda y de la hipoteca. Es sabido que la prenda y la hipoteca son dere-

chos accesorios de garantía o, desde el lado pasivo y contractual, obli-
gaciones accesorias de garantía y sirven para aumentar la responsabilidad
del cumplimiento de la obligación principal.
La prenda y la hipoteca son indivisibles, desde distintos puntos de
vista: a) en cuanto al objeto, gravan toda la cosa, y si ésta se divide,
continúan gravando por entero cada una de las partes; b) en cuanto a
la relación con el crédito garantizado, pues aunque éste se extinga par-
cialmente, la prenda y la hipoteca subsisten intactas hasta que se cance-
le totalmente el crédito garantizado u obligación principal; y c) en
cuanto al legitimado pasivo de la acción prendaria o hipotecaria, que lo es el
que posea en todo o en parte la cosa empeñada o hipotecada (Código
Civil, artículos 1526, N l , 2396, 2405 y 2 4 0 8 ) .
e e

La indivisibilidad de los derechos de garantía en análisis es autóno-

ma de la que pueda o no tener la obligación principal o garantizada.
Esta última puede ser indivisible o divisible y, según tenga uno u otro
carácter, podrá hacerse efectiva por el todo o por la parte o cuota a los
codeudores. De aquí resulta que el acreedor de una obligación divisi-
ble puede cobrar el crédito cuotativamente a cada deudor, y retener
toda la garantía hasta que le pague el último de los obligados. Supón-
gase que Primus, Secundus y Tertius deben 300 a Quartus y le garanti-
zan la deuda divisible con una prenda. Pagan Primus y Secundus; Tertius
queda debiendo: los dos primeros no podrían solicitar al acreedor que
los libere de la prenda en la parte que a ellos toca, y eso aunque la
prenda estuviera constituida por cosas divisibles, como tres quintales
de trigo.
'JIIL' TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

b) Indivisibilidad en cuanto al legitimado pasivo de la acción. La acción

hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada (artículo 1526,
N l , inciso l ) . Como la acción que se entabla es real, porque recae
a s e

sobre la cosa que garantiza la obligación entera y cada una de sus

partes, ella se deduce por el total de la deuda y no por la parte o cuota
que en ésta corresponda al demandado. Lo contrario sucede si el acree-
dor se vale de la acción personal que emana de la obligación principal
garantizada; en este caso a cada deudor sólo puede cobrar la cuota que
le corresponde en la deuda.
Si la cosa garante está en poder de más de un deudor, la acción real
debe dirigirse contra todos ellos.
c) Indivisibilidad en cuanto al objeto. La acción puede dirigirse contra
toda o cualquiera parte de la cosa gravada para hacer efectivo el pago
total de la deuda (argumento: artículo 2 4 0 8 ) .
d) Indivisibilidad en cuanto a la relación con el crédito garantizado. El
deudor que ha pagado su parte de la deuda no puede recobrar la
prenda u obtener la cancelación de la hipoteca, ni aun en parte, mien-
tras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito no puede remitir la prenda o cancelar la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no hayan sido anteriormente satis-
fechos sus coacreedores (artículo 1526, N 1, inciso 2 ) .
a a

272. 2 D E U D A D E U N A E S P E C I E O C U E R P O C I E R T O . Si la deuda es de
a

especie o cuerpo cierto, aquel de los deudores que lo posea es obliga-

do a entregarlo (artículo 1526, N 2 ) . e

Todos están de acuerdo en que el Código se refiere en esta norma a

la entrega material de la cosa, no a la jurídica que importa transferen-
cia de dominio o constitución de un derecho real. Esta última es divisi-
ble y puede cumplirse por parcialidades. Así, los copropietarios de una
casa pueden transferir su parte o cuota en el condominio.
Nótese que todas las indivisibilidades de pago son pasivas, y en este
caso significa que el acreedor, habiendo más de un deudor, puede
exigir la entrega del cuerpo cierto al que lo tiene en su poder. Pero la
regla es inaplicable al caso inverso, es decir, si hay dos o más coacree-
dores, no podrían pedir que el deudor se lo entregue a cualquiera de
ellos. Para explicar el caso suele ponerse el ejemplo siguiente. Llegan
dos pasajeros a un hotel, toman una habitación y entregan al dueño
del establecimiento un cofre para que se lo guarde. Al día siguiente,
uno de los pasajeros pide el cofre; el hotelero se lo entrega. Más tarde
aparece el otro pasajero y también requiere la cosa. ¿Podría excusarse
el dueño del hotel invocando el número 2 del artículo 1526? Se res-
S

ponde rotundamente que no, porque la disposición se refiere a codeu-

 LA PRESTACIÓN 2o:¡

dores. Como n o hay norma especial para el caso, hay que recurrir a la
norma general, y lo es la obligación simplemente conjunta. En conse-
cuencia, se concluye, para devolver el cofre el hotelero debió exigir la
presencia de los dos pasajeros.

273. 3 Q
INDEMNIZACIÓN D E PERJUICIOS P O R INCUMPLIMIENTO DETERMI-
NADO P O R U N CODEUDOR. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha tornado imposible el cumplimiento de la obligación es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor
(artículo 1526, N 3 ) . Esta regla está repetida en otra disposición que
s

ya hemos visto, y que dice: "Si por el hecho o culpa de u n o de los

deudores de la obligación indivisible se ha hecho imposible el cumpli-
miento de ella, ese sólo será responsable de todos los perjuicios" (ar-
tículo 1533, inciso 2 ) . Q

La norma primeramente citada merece algunos comentarios. Desde

luego, la razón que se da es la de que aun cuando la obligación principal
sea divisible, la accesoria de prestar la debida diligencia es por su natura-
leza indivisible, pues la diligencia no se parcela. Pothier aplicaba la regla
al caso de varios herederos del deudor y decía que cada uno de ellos, a
este respecto, se hallaba obligado in solidum, es decir, por el todo. Y e s lo
que se quiso decir al hablar en el N 3 del artículo 1526 del deudor
s S

"exclusiva y solidariamente responsable", como lo confirma la disposi-

ción que repite la idea y dice que el deudor culpable él solo "será
responsable de todos los perjuicios" (artículo 1533, inciso 2 ) . Se quiso fi

aludir al todo, y no a la solidaridad que supone varios deudores, y aquí

hay uno solo, el responsable del incumplimiento.

274. 4 Q
PAGO T O T A L I M P U E S T O A U N H E R E D E R O E I N D I V I S I B I L I D A D E S T I -
PULADA, a) Pago total de una deuda impuesta a un heredero. Cuando por
testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de
la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de
pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este
heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos
por la parte que le corresponda a prorrata (artículo 1526, N 4 , inci- 2 Q

so 1 ) .
Q

Sabido es que las deudas hereditarias, o sea, las que el causante

tenía en vida, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias (Código Civil, artículo 1354). Pues bien, la disposición re-
producida permite alterar esta regla al testador, a los mismos herederos
mediante una convención, o al partidor; pero como en cualquiera de
estos actos ninguna participación ha tenido el acreedor, la ley lo faculta
para aceptar esas determinaciones o prescindir de ellas y conformarse
a la regla general. En este último caso los herederos que sufrieren
204 T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

mayor gravamen que el que los referidos actos les habían impuesto,
tienen derecho a ser indemnizados por sus coherederos (Código Civil,
artículos 1358 y 1359).
b) Indivisibilidad estipulada con el causante. Si expresamente se hubie-
re estipulado con el difunto que el pago n o pueda hacerse por partes,
ni aun por los herederos del deudor, cada u n o de éstos puede ser
obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la
deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento (Código
Civil, artículo 1526, N 4 , inciso 2 ) , es decir, puede repetir contra los
a a e

demás herederos por lo que pagó más allá de su cuota hereditaria.

275. INEXISTENCIA D E L A I N D I V I S I B I L I D A D D E P A G O A C T I V A ; L O S H E R E D E -
ROS DELACREEDOR DEBEN OBRAR DE CONSUNO PARA C O B R A R E L T O T A L
DE LA DEUDA. Expresamente declara la ley que "los herederos del acree-
dor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago
de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas" (artículo 1526, N 4 , inci- Q a

so 3 ) . a

No hay, pues, indivisibilidad de pago activa. La satisfacción de la

deuda total sólo la pueden pedir los herederos del acreedor si obran
de consuno. Pero, por separado, puede pedir el pago de su cuota en el
crédito determinada por la parte que les corresponde en la herencia.
El heredero, por ejemplo, de la tercera parte del patrimonio del difun-
to podrá entablar demanda cobrando la tercera parte del crédito.

276. DERECHO D E L O S H E R E D E R O S D E D E M A N D A R S U P A R T E E N E L C R É D I -
TO MIENTRASD U R A I A I N D I V I S I Ó N , a) Conforme a una doctrina, los
herederos del acreedor no pueden demandar su cuota en el crédito
antes de realizarse la partición, antes de que en ésta se les haya adjudi-
cado el crédito o una parte del mismo. 38

Arguyese que los créditos, por el solo hecho de la muerte del acree-
dor, n o se dividen de pleno derecho entre los herederos de éste; si así
fuera, no podría producirse el efecto declarativo de la partición señala-
do en el artículo 1344 del Código Civil, que reputa a cada asignatario
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos (cosas corporales e incorporales y, entre éstas, los créditos) que
le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros

Corte Suprema, 7 de agosto de 1907 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 5,

3 8

segunda parte, sección primera, página 282) y 23 de noviembre de 1917 (Revista de Derecho
y Jurisprudencia, tomo 15, segunda parte, sección primera, página 277. Don Arturo Alessan-
dri R . se pronuncia en el mismo sentido en una nota a la sentencia de la Corte Suprema,
de 4 de mayo de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, segunda parte, sección
primera, página 425.
 LA PRESTACIÓN L'ii;,

efectos de la sucesión. Si los créditos se dividieran de pleno derecho

entre los herederos del acreedor, cada heredero pasaría a ser dueño de
su cuota desde la relación de la herencia. 39

Aceptar que la parte final del N 4 del artículo 1526 consagra el

e e

principio de que los créditos se dividen de pleno derecho entre los

herederos del acreedor al permitir a éstos exigir separadamente su
cuota en la deuda, es poner en contradicción ese precepto con el del
artículo 1344. Y esa contradicción no existe si se interpreta el artícu-
lo 1526 como norma sólo aplicable a aquellos créditos que no forman
parte de una universalidad jurídica, como el que proviene de un prés-
tamo de dinero hecho por dos personas a otra. Dicho en otros térmi-
nos: el artículo 1526 sólo se aplica a las comunidades singulares, como
la que recae únicamente sobre el crédito, pues entonces el derecho de
cada acreedor se ejerce directamente en su cuota, "la cual está determi-
nada desde el primer momento; luego, cada uno puede demandar su
parte sin necesidad de una división previa". 40

b) De acuerdo con otra doctrina, los herederos del acreedor pue-

den demandar su cuota en el crédito sin tener que esperar que se los
asigne en la partición. 41

En pro de esta afirmación se dice que entre los artículos 1344 y

1526 hay perfecta armonía; cada uno tiene su propio campo de acción.
El primero regula las relaciones de los herederos del acreedor entre sí,
y el segundo gobierna las relaciones de los herederos con el deudor.
El artículo 1526 reconoce que por el solo hecho del fallecimiento
del acreedor se produce de pleno derecho la división del crédito entre
los herederos, frente al deudor, en la proporción en que cada uno de
ellos lo es. Dichos créditos no tienen por qué ser incluidos entre los
bienes partibles, salvo acuerdo unánime al respecto. 42

En las relaciones de los herederos entre sí los créditos no se dividen;

permanecen indivisos hasta el día de la partición. De aquí se sigue,
conforme al artículo 1344, que si en la parüción el crédito se asigna a
uno de los herederos, los que cobraron antes su parte o cuota del deu-
dor deben restituir lo percibido al heredero a quien se adjudicó.

5 9
Alessandri, nota citada, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30, segunda parte,
sección primera, página 425.
4 0
ídem.
4 1
Corte Suprema, 4 de mayo de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 30,
segunda parte, sección primera, página 425. En el mismo sentido: Gonzalo Barriga E., en
• o t a a la sentencia citada; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,
•orno XVII, página 204; Manuel Somarriva U., Indivisión y Partición, segunda edición, tomo I,
Santiago, 1956, N 27, páginas 66 a 70.
B

4 2
Corte de Talca, 17 de julio de 1924, Gaceta de los Tribunales, segundo semestre, N 98,
a

pagina 484.
L'IKi TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

277. 5 B
PAGO D E U N A C O S A I N D E T E R M I N A D A C U Y A D I V I S I Ó N O C A S I O N A R Í A
GRAVE PERJUICIO AL ACREEDOR. Si se debe un terreno, o cualquiera otra
cosa indeterminada, cuya división ocasionare grave perjuicio al acree-
dor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con
los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva su
acción para ser indemnizado por los otros (artículo 1526 N 5 ) . e S

Hay una voluntad tácita de cumplir la obligación por el todo y no

por partes. El ejemplo clásico es el del comprador de un terreno de
cierto número de metros que hay que tomar de un terreno más exten-
so que pertenece a los vendedores, especificándose en el contrato que
la cosa comprada tiene por destino elevar sobre ella una fábrica que
requiere una superficie igual a la comprada. Las circunstancias mismas
ponen de manifiesto que la prestación no podría hacerse por partes, al
menos sin grave daño.
Pero esta indivisibilidad, como todas las de pago, es pasiva: los here-
deros del acreedor no pueden exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su acción (artículo 1526, N 5 , inciso 2 ) . 9 e 9

La Corte Suprema ha subrayado que el número 5 del artículo 1526, 9

al igual que el número 2 (entrega de una especie o cuerpo cierto que

9

se adeuda), son inaplicables a una obligación que tiene por objeto una
cosa incorporal, porque ellos, que se refieren a cosas corporales, con-
templan excepciones al principio de la divisibilidad de pago estableci-
do en el inciso l del mismo artículo, y como excepciones sólo admiten
9

una aplicación restringida. 43

278. 6 E L E C C I Ó N E N L A O B L I G A C I Ó N A L T E R N A T I V A . Sabemos que es alter-

S

nativa aquella obligación por la cual se deben varias cosas, de tal mane-
ra que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras
(Código Civil, artículo 1499).
Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedo-
res, deben hacerla todos de consuno; y si la elección es de los deudo-
res, también deben hacerla de consuno todos éstos (Código Civil,
artículo 1526, N 6 ) . No podría uno elegir una cosa y otro una distin-
9 9

ta, ni pagar parte de una un deudor y parte de otra los demás.

La indivisibilidad está considerada en la elección de la cosa con la
que se hace el pago.

Don Luis Claro Solar es quien, entre nosotros, ha estudiado más latamente la relación
entre los artículos 1344 y 1526, N 4 . Véase la obra citada anteriormente, tomo XVII,
S 2

páginas 202 a 209.

Sentencia de 29 de mayo de 1952, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

4 3
tomo 49,
segunda parte, sección primera, página 165.
 I A PRESTACIÓN '207

De acuerdo con el artículo 1489, si en los contratos bilaterales uno

de los contratantes no cumple lo pactado, puede el otro pedir, a su
arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemni-
zación de perjuicios. La jurisprudencia ha resuelto que en este caso
44

hay para la parte que no cumple una obligación alternativa, y que si los
acreedores son varios, la elección de la acción, la resolutoria o la de
cumplimiento, deben hacerla de consuno. Una parte de la doctrina
niega el aserto de la existencia de la obligación alternativa y de que la
elección de la acción es indivisible. Nosotros dilucidaremos el punto
45

al tratar precisamente la llamada condición resolutoria tácita.

G. PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

279. SEMEJANZAS, a) Indivisibilidad y solidaridad constituyen excepcio-

nes o limitaciones al principio de la divisibilidad de las obligaciones
cuando hay pluralidad de acreedores o de deudores.
b) En una y otra figura cada uno de los acreedores tiene el derecho
de exigir el cumplimiento íntegro de la obligación y cada uno de los
deudores está en la necesidad de cumplirla por el todo.
c) El pago hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedo-
res extingue la obligación respecto de todos.

280. DIFERENCIAS. Las diferencias son importantes. El ser solidaria una

obligación -dice el mismo Código- no le da el carácter de indivisible
(artículo 1525), porque el objeto de la obligación puede ser suscepti-
ble de ejecución parcial; ni el ser indivisible le da el carácter de solida-
ria, porque, como se ha dicho, "si bien la cosa objeto de la obligación
no es susceptible de ejecución parcial, cada uno de los deudores no se
ha obligado solidariamente".
Entre las principales diferencias, pueden señalarse las que siguen.
a) Indivisibilidad y solidaridad difieren por su causa. La primera
mira al objeto: la obligación no es susceptible de cumplimiento par-
cial por la naturaleza misma de la prestación debida; implica derecho
a la ejecución total en contra de uno solo o en provecho de uno solo,
en razón de la imposibilidad de hacerlo de otra manera. La solidari-

4 4
Véanse en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia chilenas, Código Civil, los fallos
publicados relativos a los artículos 1489 y 1526.
Victorio Pescio, "La acción resolutoria ejercida por uno de los herederos del vende-
4 5

dor", estudio publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 49, primera parte,
Derecho, páginas 88 a 9 1 ; sigue a este maestro Ramón Meza B., De las Obligaciones, Santia-
go, 1997, N 164, página 107.
s
208 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

dad está determinada, no por el objeto, sino por los sujetos de la

obligación y deriva del título mismo que la establece; "representa una
garantía que el acreedor se hace consentir, o que la ley le ha conferi-
do de pleno derecho para asegurar eficazmente su pago. Dumoulin
expresaba esta idea en otra forma. Decía que cada deudor solidario
debe totum et totaliter, es decir, que está obligado al todo y debe el
todo, mientras que el deudor de una obligación indivisible debe to-
tum, pero no totaliter, o sea, que está obligado al todo, pero que no
debe sino su p a r t e " .46

b) Una obligación indivisible puede transformarse en divisible cuan-

do se convierte en indemnización de perjuicios por su inejecución; la
solidaridad subsiste en este caso.
c) La solidaridad no se transmite a los herederos del deudor, la
deuda de éste se divide entre los herederos a prorrata de su porción
hereditaria (artículo 1523). Por el contrario, la indivisibilidad perma-
nece inmutable a la muerte del deudor: pasa con el mismo carácter a
los herederos de éste (artículo 1528), y resulta lógica, porque la natura-
leza de la cosa sigue siendo la misma, y es precisamente en este aspecto
que se la aprovecha para producir efectos útiles.
d) La función práctica de la solidaridad pasiva es reforzar la obliga-
ción a favor del acreedor, aumentando las garantías con una amplia-
ción del deber de cada codeudor; la de la indivisibilidad, en cambio, es
asegurar determinado modo de cumplimiento en vista del objeto o de
la prestación, substrayendo así al acreedor de la contingencia de un
cumplimiento por partes o fracciones. 47

281. TENDENCIA MODERNA. LOS Códigos más modernos tienden a equi-

parar la obligación indivisible a la solidaria. De acuerdo con el Código
alemán, prescindiendo de la causa del nacimiento de la obligación, son
deudores solidarios aquellos que adeudan una prestación indivisible
(artículo 4 3 1 ) . El Código Civil italiano de 1942 dispone que las obliga-
ciones indivisibles se regulan por las normas relativas a las obligaciones
solidarias, en cuanto sean aplicables, salvo en lo que disponen los tres
artículos siguientes (artículo 1317). El Código Civil etíope de 1960 se
limita a decir que las reglas concernientes a las obligaciones solidarias
son aplicables por analogía cuando la obligación es por su objeto indi-
visible (artículo 1917).

' Foignet, Manuel étémentaire de droit civil, tomo II, París, 1921, página 200.
4(

Candían, Instituciones de Derecho Privado, traducción de la segunda edición italiana,

4 7

México, 1961, página 261.

 I A l ' k l S I \( I O N L'llíl

H. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

282. C O N C E P T O . Obligación principal es la que puede existir por sí

sola y tiene fin propio o representa el fin primario de la relación.
Obligación accesoria es aquella cuya existencia depende de otra a la
cual sirve de medio para hacer posible, integrar o asegurar su cumpli-
miento. U n a de estas tres funciones desempeña, pues, la obligación
accesoria.
Ejemplo de obligación principal es la del vendedor de entregar la
cosa o la del mutuario de restituir la suma que recibió en préstamo.
Ejemplos de obligaciones accesorias son las de garantía, como la fian-
za, la prenda, la hipoteca, etcétera.

283. CLASIFICACIONES, a) Atendiendo a su fuente u origen, las obliga-

ciones accesorias se clasifican en legales y voluntarias: las primeras
derivan de la ley; las segundas, de la voluntad de las partes.
b) Considerando la función que desempeñan respecto de la princi-
pal, las obligaciones accesorias pueden ser de muy diversas especies.
Hay obligaciones accesorias que hacen posible el cumplimiento de la
obligación principal. Ejemplo sería la obligación de custodiar respecto de
la de entregar u n a cosa determinada; sin la custodia n o se podría
proceder a la entrega.
Hay obligaciones accesorias integradoras del cumplimiento de la princi-
pal. Ejemplo sería la obligación de pagar intereses respecto de la obli-
gación principal.
Luego, estarían las obligaciones dirigidas a asegurar el cumplimiento
de la obligación principal, sea aumentando las responsabilidades para la
solvencia (obligaciones de fianza, de prenda, de hipoteca), sea inti-
mando al cumplimiento de la obligación por medio de una pena,
como en la estipulación de la cláusula penal.
Por último, cítanse las obligaciones complementarias, como la en-
trega de títulos en la compraventa. 48

284. D E P E N D E N C I A D E I A O B L I G A C I Ó N A C C E S O R I A . Por regla general, las

obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal, extinguiéndose
o transmitiéndose con ésta. Hay excepciones, como sucede, por ejem-
plo, en las obligaciones naturales, según se explica en el estudio de
éstas.

Barassi, obra citada, tomo I I , página 26; Castán, obra citada, tomo I I I , página 136.
210 TRATADO DE 1AS OBLIGACIONES

I. OBLIGACIONES LIQUIDAS E ILÍQUIDAS

2 8 5 . C O N C E P T O . Las obligaciones pueden ser líquidas o ilíquidas, se-

gún esté o no precisado el objeto de la prestación y fijada numérica-
mente su cuantía.
La liquidez supone que no es dudoso lo que se debe ni tampoco
dudosa su determinación cuantitativa. Importa la precisa determina-
49

ción de la suma debida, o de la cosa debida o de la cantidad de cosas

(fungibles) debidas, porque es condición de la exigibilidad del crédi-
to. 50

Ejemplo de obligación líquida es la deuda de 3 millones de pesos, y

de obligación ilíquida, los daños y perjuicios establecidos en una sen-
tencia, pero cuyo monto no se ha fijado.

286. OBLIGACIONES L Í Q U I D A S D E C U A N T Í A A Ú N Considé-N O EXPRESADA.

rame líquidas las obligaciones cuya cuantía, aunque no esté expresada,

sólo requiere de una simple operación aritmética para llegar a determi-
narla, partiendo de la base de los datos proporcionados por el título
mismo que consigna la obligación. Nuestro Código de Procedimiento
Civil dispone que "se entenderá cantidad líquida, no sólo la que actual-
mente tenga esta calidad, sino también la que puede liquidarse me-
diante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo
título ejecutivo suministre" (artículo 4 3 8 , N 3 , inciso 2 ) . 9 9 9

Se ha discutido si la suma adeudada en moneda extranjera es líqui-

da. La jurisprudencia se ha inclinado por la afirmativa, porque el crédi-
to puede liquidarse por una simple operación aritmética. ' 3

287. I M P O R T A N C I A D E L A D I S T I N C I Ó N . La liquidez de la obligación cobra

especial importancia en el juicio ejecutivo. Para que el ejercicio de la

acción pueda efectuarse por la vía de este juicio es necesario, entre
otros requisitos, que la obligación sea líquida en los términos que ante-
riormente hemos precisado. El detalle de la obligación líquida se en-
cuentra en los textos de Derecho Procesal. 52

Corte de Apelaciones de Concepción, 11 de noviembre de 1965, Revista de Derecho y

4 9

Jurisprudencia, tomo 62, segunda parte, sección segunda, página 171.

5 0
Satta, L'esecuzione forzata, Milano, 1937, página 148, párrafo 13.
5 1
Véase el Repertorio de legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código de Procedimiento
Civil, tomo I I I , Santiago, 1969, artículo 438, doctrina N' 4, página 60.
J

5 2
Véase la jurisprudencia del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil en la
obra citada en la nota anterior.
 IA PRESTACIÓN •2\ 1

J . ALGUNAS PRESTACIONES ESPECIALES

288. PRESTACIONES D E D I N E R O , D E I N T E R E S E S E I N D E M N I Z A T O R I A S . R E F E -
RENCIA. Ciertos autores finalizan el capítulo dedicado a la prestación
analizando especialmente las prestaciones de dinero, de intereses y las
indemnizaciones. Porque tales o b j e t o s de la prestación están s u b o r d i -
nados a un régimen peculiar, sea por su mayor frecuencia en las rela-
ciones obligatorias, sea por la función singular que cumplen.
Nosotros nos ocuparemos de las prestaciones de dinero y de intere-
ses al estudiar el pago o cumplimiento de las obligaciones.
En cuanto a las prestaciones indemnizatorias, ya hemos tocado el
punto al hablar de la reparación de los daños originados por los he-
chos ilícitos, y más adelante volveremos sobre el tema al tratar especial-
mente la responsabilidad contractual.
 CAPITULO VIII

LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES*

289. O B L I G A C I O N E S P U R A S Y S I M P L E S . Llámame obligaciones puras y

simples aquellas cuyos elementos estructurales están integrados, cada
uno, por un solo componente (un vínculo, una prestación, un acree-
dor, un deudor) y cuyos efectos se producen para las partes de inme-
diato y para siempre.
En otras palabras, obligaciones puras y simples son las que no están
afectadas de ninguna modalidad o complejidad.

290. LAS M O D A L I D A D E S E N S E N T I D O A M P L I O ; O B L I G A C I O N E S C O M P L E J A S .
En sentido amplio, algunos autores suelen dar el nombre de modalidad
a cualquier elemento que altere la estructura simple de la obligación
en general o que modifique sus efectos habituales. Y desde este punto
de vista las modalidades se agrupan en diversas categorías: a) modali-
dades en sentido estricto, que son las que alteran el nacimiento, ad-
quisición, e x t i n c i ó n o e j e r c i c i o de la obligación (obligaciones
condicionales, a plazo y modales); b) modalidades que afectan al obje-
to de la obligación (conjuntivas, alternativas, facultativas, indivisibles),
haciéndolo plural o no susceptible de prestarse sino por el todo o
entero; c) modalidades que alteran el número de los sujetos de la
obligación (pluralidad de acreedores o de deudores), y d) modalida-
des que modifican la persona en quien se radican los efectos de las
obligaciones (obligaciones contraídas por representantes).
Considerando en esta forma amplia las modalidades, una parte de
la doctrina llama obligaciones complejas a las que están afectadas de
cualquiera de las modalidades recién enunciadas, y obligaciones puras
y simples, a las que n o están sometidas a ninguna de ellas.
Nosotros sólo nos referiremos con la denominación de modalidades
a las que lo son en sentido estricto (condición, plazo, modo); las demás

* Bibliografía: Rene Lazo F., Ensayo de una teoría general de las modalidades en los actos
jurídicos, Memoria de Licenciado, Concepción, 1946.

213
214 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

constituyen particularidades del vínculo, de la prestación o de los suje-

tos que hemos enfocado en los conceptos pertinentes o que analizare-
mos en otros rubros.

291. LAS MODALIDADES EN SENTIDO E S T R I C T O ; ENUNCIACIÓN. Normal-

mente, las obligaciones producen sus efectos inmediatamente de con-
traídas y en forma definitiva; hacen nacer el derecho desde luego y a
firme. Pero, a veces, las cosas no ocurren tan simplemente; los efectos
de las obligaciones se alteran o complican por las modalidades a que
éstas se someten, respondiendo a motivos que tienen relevancia para
las partes. Modalidades son, pues, los elementos accidentales de una
obligación que alteran o modifican sus efectos propios o normales, sea
en cuanto a su nacimiento, ejercicio o extinción. En otras palabras, son
ciertas circunstancias que retardan el nacimiento o la adquisición del
derecho que deriva de la relación obligatoria, o restringen su ejercicio,
o hacen cesar su existencia. También se dice que modalidad es la estipu-
lación inserta en un acto jurídico que tiene por fin retardar o modifi-
car los efectos que éste habría producido si hubiese sido puro y simple,
o extinguir esos efectos en un momento dado. En sentido estricto, son
modalidades la condición, el plazo y el modo.
Condición es un acontecimiento futuro e incierto - q u e puede suce-
der o n o - del cual depende la adquisición o extinción de un derecho
(Código Civil, artículos 1473 y 1479).
Plazo es un acontecimiento futuro y cierto (inevitable) y del cual
depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
Modo es una carga impuesta al adquirente de un derecho. Es una
modalidad más bien propia de las asignaciones testamentarias y dona-
ciones entre vivos; pocas veces tiene lugar en los actos a título oneroso.
Por eso suelen algunos autores definir el modo como una carga ligada
a una disposición a título gratuito impuesta al beneficiario de ésta. La
carga se traduce en una prestación que debe realizar el adquirente del
derecho. Ejemplos: "Te instituyo heredero con la obligación de que
construyas una escuela en algún villorrio de más de cinco mil habitan-
tes que no la tenga"; "Te lego cinco millones de pesos con la obligación
de que subvenciones la publicación de un libro inédito de poemas para
niños"; "Te lego mi casa con la obligación de que no destruyas la
estatua que se encuentra en el jardín de ella".
La prestación que debe cumplir el adquirente del derecho no es una
contrapartida de la asignación, sino una restricción de los efectos de ésta
para satisfacer los motivos o fines del instituyente.
Aunque oportunamente trataremos los caracteres del modo, bueno
es prevenir desde ya cualquier asomo de confusión, y dejar en claro
que el modo se distingue de la condición suspensiva en que no suspen-
 I -AS M O D A L I D A D E S 1)1 I \S ( ) I i l . I ( . A ( . I ( ) \ l S 2 1

de la adquisición del derecho. Conforme a un aforismo, "la condición

suspende, pero no obliga"; en cambio, "el modo no suspende, pero
obliga" (al menos en general). En efecto, cuando una persona, por
ejemplo, dona 2 0 millones de pesos a la Municipalidad de Santiago si
erige en la Plaza de Armas un monumento que simbolice la solidaridad
o fraternidad social, la donación está subordinada a condición suspen-
siva; el donatario, aun después de la donación, será libre de levantar o
no ese monumento; pero no obtendrá el dinero sino una vez que lo
haya erigido. En cambio, si la voluntad del donante se manifiesta en el
sentido de donar el dinero con la obligación de levantar la señalada
obra, la cláusula importa un modo: el donatario recibirá de inmediato
el dinero, pero será obligado a erigir el monumento.

292. CARACTERES C O M U N E S D E L A S M O D A L I D A D E S E N S E N T I D O E S T R I C T O .
a) Inteligencia del carácter accidental. Las modalidades, llámense condi-
ción, plazo o modo, son elementos accidentales del acto o contrato.
Recuérdese que, conforme a la teoría tradicional que sigue nuestro
Código Civil, en todo contrato se distinguen los elementos que son de
su esencia, de su naturaleza y puramente accidentales. Son de la esencia
de un acto aquellos elementos sin los cuales o no produce efecto algu-
no, o degenera en otro acto jurídico diferente; son de la naturaleza de
un acto los que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales de un acto
aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales (artículo 1444).
Las modalidades son elementos accidentales porque pueden formar
parte o no del acto. Para que sean parte integrante de éste es preciso que
se introduzcan por medio de una declaración especial de voluntad; de lo
contrario no existen y el acto es puro y simple y adquiere eficacia de
inmediato. Pero una vez incorporados al acto jurídico, son elementos
que adquieren trascendencia jurídica. Por e s o s e dice que l o s elementos
accidentales lo son en relación al negocio típico o abstracto considerado
por la ley; pero en el negocio concreto en que figuran son elementos
constituüvos y por tanto esenciales respecto del mismo, sin que puedan
separarse de ése. Un acto jurídico que contiene una obligación a plazo o
bajo condición es distinto de uno puro y simple. Claro que la modalidad
no afecta a la existencia del acto jurídico, sino a su eficacia, a la produc-
ción de sus efectos. Y desde este punto de vista no puede escindirse de la
obligación generada por el acto que contiene la condición, el plazo o el
modo. Si, por ejemplo, dono un cuadro famoso a un amigo, si se casa,
no adquirirá derecho a la cosa donada sino el día que cumpla la condi-
ción. Él amigo no podría pretender antes el objeto aduciendo que lo
importante es la obligación contraída, y que la condición es lo de menos;
216 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no: la última se unimisma con la primera y es inseparable de ella. El

contrato de donación existe, pero su eficacia, la obligación, no surgirá
hasta que no se cumpla la condición.
b) Sólo las partes pueden establecer modalidades; aplicación de los casos que
se indican como modalidades subentendidas por la ley. Sabemos que las mo-
dalidades son medios para satisfacer intereses, motivos o fines indivi-
duales en casos concretos que no podrían lograrse con el empleo de
un acto puro y simple. Fácil es comprender lo variable de esos motivos;
sólo las partes pueden tomarlos en cuenta y únicamente ellas, por lo
mismo, pueden insertar modalidades en los actos jurídicos.
De lo anterior se desprende que las modalidades no se presumen;
deben declararse expresa o tácitamente, esto es, en forma directa o
indirecta, pero siempre clara e inequívocamente. La regla general es
que las obligaciones sean puras y simples y sólo por excepción sujetas a
modalidades, y como las excepciones no deben dejar margen a dudas,
las modalidades no se presumen, como quiera que toda presunción
encierra en mayor o menor grado alguna duda.
Suelen señalarse hipótesis en que la ley subentiende modalidades.
Perturbados por la terminología y concepción del Código algunos au-
tores citan la condición resolutoria tácita de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado, que la ley declara envuelta en los contratos
bilaterales. En este caso faculta al contratante diligente para pedir a su
arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemniza-
ción de perjuicios (artículo 1489). Sin embargo, la doctrina moderna
está de acuerdo en que el derecho de pedir la resolución del contrato
bilateral por incumplimiento de una de las partes no emana de ningu-
na condición, ni de ninguna voluntad tácita de las partes o de una
presunción de esa voluntad. El derecho a formular esa petición la
otorga a las partes directamente la ley, y se explica como una especie
de supuesto legal o un elemento natural de los contratos sinalagmáti-
cos que no requiere de ninguna mención especial de las partes ni de la
ley, según se verá oportunamente.
En la venta de cosa futura se cree divisar otro ejemplo de modali-
dad presunta o subentendida por la ley. Según el Código, la venta de
cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que
por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte (ar-
tículo 1813). En verdad, cuando no se vende la suerte o la esperanza, la
ley exige que la cosa llegue a existir, porque de lo contrario habría una
obligación cuya prestación carecería de objeto, que es un elemento
esencial de la relación obligatoria. Y justamente por esto no puede
tratarse de una condición, que siempre es un acontecimiento extrínse-
co de dicha relación. En la venta de cosa futura propiamente dicha, lo
 LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES 217

único que ocurre es que la misma ley permite que un elemento esen-
cial que debería existir al formarse el acto jurídico, se integre después;
pero como tal fenómeno debe ocurrir siempre, pues no se concibe una
obligación cuya prestación no tiene objeto, incorrecto resulta hablar
de condición - h e c h o que puede suceder o n o - , a menos que, precisa-
mente, se trate de una simple manera de hablar.
También el Código Civil establece que el fideicomiso supone siem-
pre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su susti-
tuto, a la época de la restitución (artículo 738, inciso l ) . Si se considera
e

que toda modalidad es, por definición, un elemento que puede concu-
rrir o no en un acto jurídico, habrá que aceptar que la llamada condi-
ción de existencia del fideicomisario no es propiamente una condición,
porque jamás, nunca, puede faltar en el fideicomiso. Trátase de presu-
puesto del acto jurídico, es decir, de un elemento que, aunque extrínse-
co a éste, lo integra y debe estar presente en el momento en que el
acto se cumple o tiene vigor; es indispensable para su validez (ejem-
plos: capacidad del sujeto, idoneidad del objeto).
Otro de los casos que se enuncian entre los de modalidad suben-
tendida por la ley, a falta de determinación de las partes, es el de la
disposición conforme a la cual "si no se hubiere fijado término para el
pago del mutuo, no habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días
subsiguientes a la entrega" (artículo 2 2 0 0 ) . El plazo en el mutuo es una
exigencia perentoria impuesta en razón de la finalidad misma de este
contrato: proporcionar el goce de ciertas cosas fungibles, que se entre-
gan al mutuario con la obligación de restituir otras tantas del mismo
género y calidad. Se ha observado que admitir la restitución inmediata
de las cosas prestadas, si no se ha convenido un plazo, sería ir contra
esa finalidad de goce durante cierto tiempo; implicaría transformar el
mutuo en permuta, porque se produciría simplemente un cambio de
unas cosas por otras. De ahí que el legislador, reconociendo la finali-
dad de goce del contrato de mutuo, ha creído necesario suplir el silen-
cio de las partes estableciendo un plazo que ha juzgado prudencial. 1

c) Actos que no admiten modalidades. Por regla general, las modalida-

des pueden acompañar a toda clase de actos; por excepción, algunos
no las admiten, sea por razones morales, de interés público o de otra
índole que la ley quiere cautelar. A estos actos que repugnan de las
modalidades algunos autores los llaman actos legítimos o negocios jurídicos
puros. Los ejemplos más abundantes se encuentran en el Derecho de
Familia: matrimonio, reconocimiento de hijo no matrimonial, adop-
ción. Entre los de derecho patrimonial pueden nombrarse la acepta-

Gesche, El plazo en materia de obligaciones, Memoria de Licenciado, Concepción, 1941,

1

número 31.
 T R A T A D O DK I A S OBLIGACIONES

ción o repudiación de una asignación testamentaria (artículo 1227), la

legítima rigorosa, que no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno (artículo 1192, inciso 1 ) . Sin embargo, los bienes
Q

que constituyen la legítima rigorosa está permitido dejarlos, bajo la

condición de que sean administrados por un banco, durante la incapa-
cidad del legitimario (Ley General de Bancos, artículo 48, N 7 ) . s

293. ESTUDIO P A R T I C U L A R D E L A S O B L I G A C I O N E S S U J E T A S A D I V E R S A S M O -
DALIDADES. Las obligaciones puras y simples representan el caso nor-
mal y corriente de las relaciones creditorias y, por lo mismo, no
requieren explicaciones mayores. Por el contrario, las obligaciones su-
jetas a modalidades deben analizarse especialmente y por separado,
según estén sometidas a condición, plazo o modo. En consecuencia,
dedicaremos sendos capítulos a las obligaciones condicionales, a plazo
y modales.
 CAPITULO IX

OBLIGACIONES CONDICIONALES*

A. CUESTIONES GENERALES

294. F U E N T E S L E G A L E S . El Código Civil se ocupa de la condición en dos

libros distintos. Primero lo hace en el Libro Tercero {De la sucesión por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos); ahí trata de las asignacio-
nes testamentarias condicionales (artículos 1070 a 1079). Después ha-
bla de la condición en el Libro Cuarto {De las obligaciones en general y de
los contratos), dentro del cual dedica un título a las obligaciones condi-
cionales y modales (artículos 1473 a 1493).
El Código insiste en que ambos grupos de disposiciones se comple-
mentan. Por una parte, señala que "las disposiciones del Título IV del
Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales
se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en
los artículos precedentes" (artículo 1493), es decir, los que consigna el
título dedicado a las obligaciones condicionales y modales. Por otra
parte, dispone que "las asignaciones testamentarias condicionales se
sujetan a las reglas dadas en el título De las obligaciones condicionales, con
las excepciones y modificaciones que van a expresarse" (artículo 1070,
inciso 2 ) .
e

295. A C E P C I O N E S D E I A P A L A B R A " C O N D I C I Ó N " . En la lengua del derecho

la palabra condición tiene varias acepciones o sentidos. En primer lugar,
designa todo elemento necesario para la validez de un acto jurídico o de
un derecho o para el ejercicio de este último, y entonces se habla de las
condiciones de validez o de las condiciones de ejercicio. También se
emplea la palabra condición para señalar la clase de una persona, sea
por su posición social, económica, cultural, física, psíquica, etcétera. En

* Bibliografía: F.fraín Vio Vásquez, Las Obligaciones Condicionales, Memoria de prueba,

Concepción, 1945.

2WI
220 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

uno de estos significados está tomada al decirse que "son personas los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estir-
pe o condición" (artículo 55) y al disponerse, en los actos y declaracio-
nes de voluntad, que "la fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando
es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición" (artículo 1456).
Pero la acepción técnica y precisa es la de un acontecimiento futuro e
incierto del cual depende la adquisición o extinción de un derecho
(artículos 1473 y 1479); en otros términos, desde el otro lado de la
medalla, la condición es un hecho futuro e incierto del cual depende la
existencia de la obligación, sea su adquisición, sea su resolución.

296. LA CONDICIÓN COMO HECHO Y COMO NEXO DE SUBORDINACIÓN. La

condición, en su sentido técnico, denota tanto el hecho, el aconteci-
miento futuro e incierto, como la subordinación que, en virtud de la
autonomía de la voluntad, ponen los declarantes a la eficacia del acto
jurídico, haciendo que éste produzca sus efectos sólo si se realiza aquel
hecho o acontecimiento. La subordinación es la limitación puesta por
el sujeto a su declaración de voluntad. Si yo dono mi biblioteca jurídica
a Hernán si se recibe de abogado, el hecho condicional es que obtenga
este título profesional, y la subordinación consiste en que mi querer,
mi voluntad, hace depender la eficacia de la donación de la realización
de ese hecho.

297. LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL Y LOS ELEMENTOS DE I A CONDICIÓN. ES

obligación condicional la que depende de una condición, sea en cuanto a
su nacimiento o a su extinción (Código Civil, artículos 1473 y 1479).
Y la condición es un acontecimiento futuro que puede suceder o no
(artículo 1473). Importa un hecho futuro y objetivamente incierto; no
depende de la creencia o el conocimiento de los sujetos.
Huelga decir que lo pasado, presente y futuro se entiende en rela-
ción al momento de la declaración de voluntad, a menos que se expre-
se otra cosa (Código Civil, artículo 1071, inciso 2 ) . 9

El carácter objetivamente futuro e incierto determina que no sean

verdaderas condiciones elementos o presupuestos inherentes a la es-
tructura del acto jurídico, de alguno de los cuales el derecho objetivo
haga depender la realización de los efectos del acto o el reconocimien-
to de los mismos.

298. C O N D I C I O N E S A P A R E N T E S O I M P R O P I A S . Por la razón anteriormente

expuesta hay ciertos hechos que no obstante presentar el aspecto exte-
rior de las condiciones, no lo son en realidad y la doctrina los llama
condiciones aparentes o impropias: a) evento no futuro u objetivamen-
 OBLIGACIONES CONDICIONALES TI I

te no incierto; b) el presupuesto; c) la presuposición; d) la condictio

iuris, y e) las llamadas condiciones imposibles.

2 9 9 . a) E V E N T O N O F U T U R O U O B J E T I V A M E N T E N O I N C I E R T O . N O pueden
ser verdaderas condiciones, por faltar toda incertidumbre objetiva, los
hechos presentes o pasados; la existencia o no existencia de esos he-
chos sólo constituye una incertidumbre subjetiva. Esta situación pre-
senta dos variantes: o el hecho presente o pasado se considera en ese
presente o pasado, o el hecho pasado se pone como condición para
tiempo futuro.
1. Consideración del hecho presente o pasado en ese presente o pasado. Si el
hecho existe o ha existido, se mira como una condición no escrita, o sea,
no se suspende el cumplimiento de la obligación, porque ésta se reputa
pura y simple, como un vínculo perfecto y eficaz (Código Civil, artícu-
lo 1 0 7 1 , inciso l ) . Ejemplo de hecho presente (condicio in praesens): en
s

un día de lluvia, declaro darte un paraguas, si ese día se mojan las torres
y los prados; tu derecho y mi obligación nacen inmediatamente. Sucede
lo mismo si pongo como condición un hecho pasado {condicio in praeteri-
tum collata): "Te doy mil si alguien camina en la luna alguna vez".
Si el hecho presente o pasado en que consiste la condición aparen-
te o impropia no existe o no ha existido, la obligación no vale, la
relación jurídica no se forma (Código Civil, artículo 1 0 7 1 , inciso l ) . s

Ejemplo: "Te doy ciento si ahora Primus no está en Chile", y el hombre

está (condición negativa de presente); tu derecho ni mi obligación
nacen. Y sucede otro tanto si te prometo mil en caso de que haya sido
Presidente de Chile Diego Portales, que nunca lo fue (condición nega-
tiva de pasado).
2. Consideración del hecho pasado puesto como condición para tiempo futu-
ro. El Código Civil trata esta hipótesis en el título de las asignaciones
testamentarias. Distingue dos casos, según que el testador haya sabido
o no al tiempo de testar que el hecho pasado ocurrió; en la afirmativa,
subdistingue entre el hecho que puede repetirse y el que es imposible
que se repita (artículo 1 0 7 2 ) .
Si el testador impone como condición para tiempo futuro un he-
cho que se ha realizado mientras estaba vivo, sabiendo al tiempo de
testar que ese hecho ha ocurrido, y el hecho es de los que pueden
repetirse, se presume que el testador supone su repetición, y si, por el
contrario, el hecho es de aquellos cuya repetición resulta imposible, la
condición se mira como cumplida. En el hecho que puede repetirse
hay una verdadera condición, que consiste precisamente en que se
reproduzca, en que vuelva a ocurrir; por el contrario, en el suceso
imposible de repetirse no hay condición y el derecho surge puro y
simple.
222 TRATADO DE IA S OBLIGACIONES

Si el testador pone como condición para tiempo futuro un hecho

que se ha realizado mientras estaba vivo, no sabiendo al tiempo de
testar que ese hecho había sucedido, cualquiera que sea la naturaleza
de éste, repetible o imposible de repetir, se mira la condición como
cumplida. Sea que haya una verdadera condición (hecho pasado e
ignorado que puede repetirse), sea que no la haya (hecho de repeti-
ción imposible), el derecho nace puro y simple.
El Código se ocupa del acontecimiento pasado puesto como condi-
ción para tiempo futuro dentro de las normas relativas a las asignacio-
nes testamentarias, y algunos autores aplican las soluciones pertinentes
sólo tratándose de éstas; el hecho pasado puesto como condición para
1

tiempo futuro en actos entre vivos se regiría por la norma del artícu-
lo 1480, que regula la condición imposible. Empero, otros no ven obs-
táculo, en general, para extender el precepto de las asignaciones
testamentarias a los actos entre vivos, porque una disposición expresa
(artículo 1493) declara que las reglas de aquéllas, en materia de condi-
ción, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con las normas
particulares de estas últimas, y tal pugna no existe. 2

300. b) EL PRESUPUESTO. Cierto sector de la doctrina moderna deno-

mina presupuesta" al hecho presente o pasado que subjetiva y conscien-
temenle s e ignora v al cual las parles subordinan los electos de un acto
jurídico, el nacimiento o la extinción de una obligación. Ejemplos: si
mi representante no vendió ayer la casa que tengo en Antofagasta, te
compro la quinta que tú tienes en Quillota.
El presupuesto se parece a la condición en que es un hecho que
subordina los efectos del querer; pero difiere de ella e n que. no_jes.
futuro ni incierto objetivamente, sino un acontecimiento presente o
pasado y sólo subjetivamente incierto.
Nada se opone a la celebración de actos jurídicos subordinados a
un presupuesto lícito; la autonomía contractual o negocial, que es el
principio que reina en el derecho privado, lo autoriza.
La circunstancia de que el presupuesto considerado en el acto o
contrato exista o no, determina, como en la condición, que se produz-

1
En este sentido: Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,
t. X, Santiago, 1936, N 65, pp. 77-78.
s

2
En este sentido: David Stitchkin B., ob. cit., 1.1, N 137, pp. 93-94.
s

Además de la señalada en el texto, la palabra presupuesto tiene varias otras acepciones.

:i

Así, se habla de los presupuestos del negocio jurídico como circunstancias extrínsecas a
éste (en lo cual se distinguen de los elementos esenciales del mismo), indispensables para
que el negocio sea válido: la capacidad de las partes, la idoneidad del objeto, la legitima-
ción para el negocio. Y se llaman presupuestos porque son situaciones que preexisten al
acto jurídico.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES Ti:'.

can o no los efectos del acto o contrato. Claro que como no se trata de
un hecho futuro no hay estado de dependencia de aquellos efectos y
tampoco la retroactividad propia de la condición, según algunos.

301. c) L A PRESUPOSICIÓN. Las condiciones no se presumen, pero pue-

den establecerse expresa o tácitamente en los actos jurídicos; lo que
importa es que aparezcan claramente de ellos.
Diversa de la condición es la figura de la presuposición, que es un
hecho no formulado expresa ni tácitamente en el acto jurídico, pero
que por las circunstancias de tiempo y lugar, conforme a la buena fe de
las partes, se considera que éstas no habrían celebrado el acto sin la
concurrencia de ese hecho, por lo que si éste falta, el acto se resuelve.
Ejemplo típico: para presenciar un gran espectáculo público una per-
sona contrata por una buena suma un balcón que, el día y a la hora
anunciados de antemano, le permitirá disfrutar cómodamente del su-
ceso. Si por cualquier circunstancia no se lleva a cabo el espectáculo,
conforme a los partidarios de la presuposición, nada deberá pagarse,
aunque las partes no hayan aludido en su trato en ninguna forma a la
celebración del magno acto, porque resulta patente para cualquiera
que el sujeto dispuesto a pagar una apreciable cantidad de dinero por
ocupar el balcón de una casa, en el día y a la hora de la fiesta progra-
mada, es para verla desde ahí y no para tomar el fresco.
Nótese que la presuposición puede referirse a un acontecimiento
presente, pasado o futuro, positivo o negativo. Si no se da el hecho en
que consiste, el acto se resuelve. En el ejemplo anterior, el arrendatario
debe restituir al dueño la disponibilidad de su balcón y el último debe
exonerar al primero del pago de un goce que no tendría sentido.
Ninguna disposición legal consagra la presuposición, pero los auto-
res que la admiten la fundan en el principio de la buena fe y la. declaran
procedente siempre que sea bilateral, es decir, del conocimiento de am-
bas partes y que la ocurrencia del hecho en que consiste sea ajena a la
voluntad de éstas. Los contrarios a la figura en análisis argumentan que
es inadmisible una modalidad no desarrollada explícita ni implícitamen-
te en el acto y por tanto al no resultar del tenor de la declaración carece
de relevancia como cualquier motivo individual; lo contrario sería aten-
tar contra la tutela de la confianza y la certeza de las contrataciones. 4

4
El primero que escribió sobre la materia fue el pandectista alemán Windscheid; la
obra, publicada en 1850, se llama Die Vorausselzung (Del presupuestó).
Entre los partidarios de la presuposición cabe señalar al alemán Paul Oertmann, La
base del negocio, y al italiano Doménico Barbero, ob. cit., volumen I, pp. 443-445. Entre los
adversarios está el alemán Lenel y el italiano F. Santoro-Passarelli, Doctrinas Generales del
Derecho Civil, traducción castellana, Madrid, 1964, página 229.
224 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

302. LA CONDICIO IURIS. a) Concepto y ejemplos. La condición impropia de

derecho o condicio inris es aquella en que el acontecimiento futuro e
incierto constituye, por disposición de la ley, un requisito o presupues-
to necesario para la eficacia de un acto jurídico. Ejemplos aclaratorios
son los que damos a continuación.
El matrimonio es una condición legal o de derecho de las capitula-
ciones matrimoniales, es decir, de las convenciones destinadas a regu-
lar los intereses pecuniarios de los futuros cónyuges. Si las capitulaciones
se pactan antes del matrimonio, sólo adquieren valor entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración de éste, y siempre
que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial
al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientesi
(Código Civil, artículo 1716). También el matrimonio es condición le-
gal en todas las donaciones por causa de matrimonio (Código CivilJ
artículo 1789). La muerte (acontecimiento incierto en cuanto a la fe-i
cha) es un supuesto de la eficacia del testamento, no sólo porque éstd
es un acto jurídico destinado a regular la suerte del patrimonio de und
persona para después de sus días, sino también porque mientras vive el
testador conserva la facultad de revocar sus disposiciones testamenta-j
rias (Código Civil, artículo 9 9 9 ) . La confirmación o ratificación del
acto nulo relativamente, es decir, la renuncia a pedir la declaración del
la nulidad, también es una condición legal de la eficacia de ese actal
Otro ejemplo es la llamada homologación, o sea, la aprobación por U|
autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de su legitJ
midad. Sólo después de ese control y la sucesiva aprobación, el a c J
celebrado u otorgado adquiere eficacia. Ejemplo típico es el de la
partición en que tienen interés personas ausentes que no han n o m b n f
do apoderados, o personas bajo tutela o curaduría. Terminada dichl
partición es necesario someterla a la aprobación judicial (Código Civil
artículo 1342): mientras el laudo o sentencia final de la partición
reciba confirmación por resolución ejecutoriada, la partición no
quiere carácter firme, ni, por lo mismo, eficacia.
b) Diferencia entre la condición de derecho y la verdadera o de hecho.
condición legal o de derecho poco o nada tiene que ver con la volun
ria o de hecho (condicio facti). Esa última consiste en un acontecimi
to que las partes establecen o no, según su arbitrio, para dar efeetc
su voluntad; por el contrario, como lo demuestran los ejemplos m
cionados, en la condición de derecho hay un elemento ajeno al arl
trio de las partes y del cual ellas no pueden prescindir, porque la 1
subordina imperativamente a ese supuesto o elemento la eficacia
acto y la existencia de la obligación.
La condición propia o verdadera, la de hecho, es obra de la vol
tad de las partes y constituye un elemento intrínseco de la declara
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 225

de esa voluntad, al paso que la condición de derecho es imposición o

exigencia de la ley derivada de la misma finalidad objetiva del acto y,
por tanto, es un hecho extrínseco de la declaración de voluntad: la
condición propia o de hecho influye sobre la suerte del acto desde
fuera (ab extra) de éste; la condición de derecho, desde adentro (ab
intus).
Por definición, la condicio inris es suspensiva; mientras no se verifica,
el acto no adquiere eficacia.
c) Rasgos comunes de las condiciones de hecho y de derecho. Tanto las
condiciones verdaderas o de hecho como las legales o de derecho son
requisitos de eficacia de los actos jurídicos: las primeras son requisitos
de eficacia libres o voluntarios; las segundas, necesarios o legales. Unas
v otras, las condiciones voluntarias como las de derecho, dan lugar a
un período de pendencia entre el cumplimiento del acto y la actuación del
hecho condicional; pero la disciplina de este intervalo no es la misma.
Ninguno de los dos rasgos comunes basta para afirmar que se trata
de dos especies de un mismo género llamado condición. Trátase de
dos figuras diferentes.
d) Tipicidad de las condiciones legales. Efectos. Las condiciones legales
no constituyen una categoría jurídica de hechos; todas ellas represen-
tan situaciones típicas, individuales y distintas. Bien se comprende en-
tonces que carezcan de una disciplina general y que existan sólo en los
casos taxativos que la ley establece.
La circunstancia de que la condicio iurís provoque un estado de
pendencia no debe hacer creer que cuando se verifique el hecho, es
decir, que cuando ese estado desaparezca, lo hará con retroactividad,
como generalmente se reconoce que ocurre con la condición de he-
cho cumplida. Los efectos que se atribuyen a ésta no pueden extender-
se a aquélla, precisamente porque la de derecho no es una condición.
Esto no quiere decir que el cumplimiento del hecho que implica no
pueda producir retroactividad. Hay condiciones legales retroactivas y
otras irretroactivas. La muerte del testador, por ejemplo, hace producir
sus efectos al testamento desde que se cumple esa condición legal, y no
desde antes. En cambio, la subinscripción de las capitulaciones matri-
•KMiiales pactadas antes del matrimonio y realizada, por ejemplo, vein-
ticinco días después de la celebración de éste, valen entre las partes y
•especto de terceros desde el día de la boda (Código Civil, artícu-
l o 1716), o sea, la condición legal de la subinscripción dicha tiene
efecto retroactivo o, mejor, da efecto retroactivo a las capitulaciones.
Del mismo modo, si, por ejemplo, se asigna algo a la criatura que está
en el vientre materno y ella después nace, la asignación produce efec-
tos, no a partir del cumplimiento de la condicio iuris, sino desde que se
defirió la asignación (Código Civil, artículo 7 7 ) .
22<¡ T R A T A D O D E 1AS OBLIGACIONES

303. d) CONDICIONES IMPOSIBLES. 1. Imposibilidad física e imposibilidad

jurídica. El úldmo grupo de condiciones impropias son las imposibles,
sea desde un punto de vista físico o jurídico.
Condición física o materialmente imposible es aquella en que el evento
contraría las leyes de la naturaleza física: construir un triángulo con
dos ángulos, tocar el cielo con la mano y, saliéndonos de los ejemplos
milenarios y de rutina, "que el pájaro anide en el arco iris", hecho que
- c o m o explicaba el poeta Vicente Huidobro- "jamás habéis visto, que
jamás veréis, y que sin embargo, os gustaría mucho ver".
Condición jurídicamente imposible es aquella en que el evento encuen-
tra en las reglas de derecho o en sus principios un obstáculo insalvable
para realizarse: promesa de comprar una calle (bien nacional de uso
público y, por ende, fuera del comercio humano); contraer matrimo-
nio válido a los diez años de edad.
2. ¿Por qué no son condiciones las imposibles"? Porque no reúnen los
caracteres que les dan su fisonomía. Si el evento es positivo, es decir, si
el hecho puesto como condición consiste en que acontezca, ninguna
incertidumbre hay; por el contrario, sábese con seguridad de que no
vendrá, y siendo así, no puede ser futuro y menos incierto. Si te prome-
to mil en caso de que toques el cielo con la mano, ¿qué duda cabe que
no lo harás? Del mismo modo, está fuera de toda probabilidad el matri-
monio válido de un impúber. Si la condición imposible es negativa, o
sea, si consiste en que el evento no acontezca, todos están ciertos que
la condición impropia fatalmente se cumplirá, porque el evento no
llegará. Es absolutamente cierto que el evento no acaecerá si te prome-
to dar mil en caso de que no toques el cielo con la mano o no enajenes
la calle Estado.
3. Razón por la cual se llama condiciones a las imposibles. La doctrina y
los códigos suelen llamar condiciones a los eventos imposibles, poique
las partes, en las obligaciones en que los ponen, usan la forma condi-
cional. Dicen ellas, por ejemplo, que una parte prestará a la otra 200
mil pesos, "si" el día no sucede a la noche, o "con tal que" un hombre
compre un pedazo del mar territorial.
4. Las condiciones ilícitas. Doctrinariamente, las condiciones ilícitas
no se ubican dentro de las imposibles. Desde luego, porque son verda-
deras condiciones. Trátase de eventos reprobados por el ordenamiento
jurídico, en razón de estar prohibidos por la ley o ser opuestos a las
buenas costumbres o al orden público. Aunque condenados por el
derecho positivo, pueden cumplirse, llevarse a cabo, al revés de lo que
sucede con las condiciones imposibles. En efecto, poner como condi-
ción la venta de la plaza pública de un pueblo, es un evento imposible,
porque las reglas de derecho obstan a que se realice; pero nada impide
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 227

que un sujeto prometa a otro regalarle su casa si da muerte a un

tercero, si comete una violación u otro delito.
Se ha subrayado que la diferencia entre las condiciones jurídica-
mente imposibles y las ilícitas estriba en que en las primeras el evento
debería producir un efecto válido, si una norma jurídica no se opusiese
a su validez; en las segundas, al contrario, se tiende a producir un
efecto con el que se viola una norma legal: en el primer caso, el evento
no se verifica; en el segundo da lugar, al verificarse, a una violación de
la ley. 5

5. Legislación chilena. Nuestro Código Civil exige como requisito de

validez de la condición que ésta sea física y moralmente posible. Decla-
ra físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza
física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público
(artículo 1475, incisos l y 2 ) . Asimila las condiciones ilícitas a las mo-
e S

ralmente o jurídicamente imposibles. Los efectos de estas condiciones

los veremos oportunamente.
6. Condiciones intelectualmente imposibles. Así se llaman las que están
concebidas en términos ininteligibles; según el Código Civil chileno,
también se miran como imposibles (artículo 1475, inciso 3 ) . S

Entre las condiciones ininteligibles están las perplejas, o sea, aquellas

en que el evento puesto como condición contradice lo querido. Ejem-
plo clásico: "Nombro heredero a Sempronio, pero sólo si muere antes
que yo".

304. FORMAS DE EXPRESAR LA CONDICIÓN. N O hay términos únicos o

sacramentales para establecer una condición. Esta puede formularse
con cualesquiera palabras o frases. Lo que interesa es que aparezca
claramente señalado que la existencia de la obligación dependa de un
acontecimiento futuro e incierto. En la práctica hay ciertas fórmulas
más o menos clásicas para denotar el concepto; ejemplo: "con tal que",
"en caso de", "siempre que", "cuando", "bajo condición".
La palabra misma "condición" puede inducir a engaño y significar
en una frase el contenido del acto o contrato y no un elemento acci-
dental del mismo. Si se dice que A entregará a B una estatua a condi-
ción de que este último le entregue otra al primero, en realidad no se
está frente a un elemento accidental; se trata, en verdad, del contenido
mismo del acto o contrato que la indicación señala, en este caso, una
permuta o cambio de una cosa por otra.

5
Salvador Pugliatti, Introducción al Estudio del Derecho Civil, traducción de la 2 edición
a

italiana, México, 1943, página 288, al final.

228 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

B. CLASIFICACIONES

305. E N U N C I A C I Ó N . Atendiendo a distintos puntos de vista, las condi-

ciones admiten varias clasificaciones: a) expresas y tácitas; b) positivas y
negativas; c) determinadas e indeterminadas; d) potestativas, casuales y
mixtas; e) suspensivas y resolutorias, y f) lícitas e ilícitas.

306. a) C O N D I C I O N E S E X P R E S A S Y T Á C I T A S . La condición no es sino una

declaración de voluntad accesoria v. como toda declaración de voluntad,
puede hacerse en forma expresa o tácita. Condición expresa es la que se
revela a través de una declaración de voluntad encaminada directa y pri-
mordialmente a establecerla, por manera que para conocerla no hay nece-
sidad de recurrir a circunstancias concurrentes. Condición tcwita es la que
se revela a través de ciertas circunstancias concurrentes inequívocas que
acompañan a una o más declaraciones principales. Son inequívocas o
concluyentes las circunstancias cuando no ofrecen dudas que implican
una condición. Esta deriva como una necesidad lógica de la declaración
principal, que no se explicaría cabalmente sin dicha condición tácita. La
naturaleza del acto o contrato, el contexto del mismo, el fin perseguido
por las partes pueden constituir algunas de esas circunstancias.
Sin embargo, una sentencia de nuestros tribunales resolvió que,
como excepción que es, la condición debe ser expresa, sin que pueda
deducirse del contexto del contrato. La doctrina no es acertada. Sin
6

duda, la condición es una excepción y, como tal, no puede presumirse,

es decir, deducirse de hechos que no son concluyentes, sino que ofre-
cen posibilidades de duda o de interpretaciones; pero si las partes
imponen una condición claramente, aunque en forma tacita, el juez
no puede negarse a reconocerla. Una cosa es la presunción, que siem-
pre envuelve un porcentaje de duda, y otra muy distinta una declara-
ción de voluntad tácita e inequívoca. Esta última tiene el mismo valor
de la expresa, a menos que por causas especiales disponga la ley lo
contrario, y nada de esto ocurre con la condición tácita.

307. b) C O N D I C I O N E S P O S I T I V A S Y N E G A T I V A S . Según que el evento mo-

difique o no el estado actual de cosas existente, la condición es positiva
o negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en
que una cosa no acontezca (artículo 1474). Ejemplo de la primera
dado por los romanos: te daré cien si navis ex Asia venerit; hoy diríamos
si la nave espacial regresa de la luna. Ejemplo de la segunda: "te daré
cien si permaneces soltero hasta los veintiún años".

6
Corte de Apelaciones de Santiago, 3 septiembre 1930, Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, t. 27, segunda parte, sección 2 , p. 49.
a
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 229

Lo decisivo no es la forma gramadcal de fijar el período de penden-

cia, sino el significado de fondo de la frase. Este es el que determina si
la condición es de una especie u otra, pues denota si el evento, al
cumplirse, cambia o n o la situación de las cosas existente al momento
de celebrarse el acto o contrato. De esta manera siempre será negativa
la condición "si no te casas", aunque empleemos la forma positiva "si
permaneces soltero".

308. c) C O N D I C I O N E S D E T E R M I N A D A S E I N D E T E R M I N A D A S . Toda condi-

ción es un hecho incierto, un evento que, dentro de las previsiones
humanas, no puede afirmarse si ocurrirá o no. Pero colocado en el
supuesto de que llegue, no se altera la naturaleza condicional del he-
cho por saberse cuándo ocurrirá. En otras palabras, para que exista
condición basta la incertidumbre del evento; nada importa que se sepa
o no la fecha en que ocurrirá si nos ponemos en el caso hipotético de
que a de llegar. Desde este punto de vista se habla de condiciones
determinadas e indeterminadas.
Determinadas son las que consisten en un hecho que, en caso de
suceder, se sabe cuándo, como el día en que cumplas treinta años.
Indeterminadas son las condiciones que consisten en un hecho que
puede suceder o no, pero se ignora cuándo en caso de que llegue a
producirse, como el día en que te recibas de abogado o celebres matri-
monio.

309. d) C O N D I C I O N E S P O T E S T A T I V A S , C A S U A L E S Y M I X T A S . Si se atiende a
la causa generadora del evento, las condiciones pueden ser potestati-
vas, casuales y mixtas (artículo 1477).
Potestativa se llama la condición que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor. Ejemplos: te doy una colección de códigos, si
resuelves estudiar la carrera de leyes (potestativa del acreedor); te dejo
mi estudio de abogado, si decido marcharme a Suecia (potestativa del
deudor).
Casual es la condición que depende de la voluntad de un tercero o
de un acaso. Ejemplos: te daré mil si Darío escribe un libro (casual
dependiente de la voluntad de un tercero); si mañana llueve, no saldré
de caza; no venderé mis joyas, si obtengo un buen premio en el próxi-
mo sorteo de la lotería (condiciones casuales dependientes del acaso).
La condición casual se caracteriza porque no está en el poder de la
voluntad del acreedor o del deudor realizarla o no.
Mixta es la condición que en parte depende de la voluntad del
acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. El Código olvidó mencionar al deudor, pero todos están de
acuerdo en que debe incluirse en la definición, porque una condición
 TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

que en parte dependa de su voluntad y en parte de un tercero o de un

acaso, no puede ser sino mixta; es obvio que no puede calificarse sólo
de casual o de potestativa.
Ejemplos de condiciones mixtas: "Te daré mis libros si salgo bien
del examen final" (condición dependiente del deudor, de unos terce-
ros y de la suerte); "Te regalaré un diamante y una perla si te casas con
Natalia" (condición sujeta en parte a la voluntad del acreedor y en
parte a la de un tercero); "Te venderé la plantación de almendros si
alcanzo buen éxito en un determinado negocio" (condición que en
parte depende del deudor y en parte del acaso).

Las condiciones
3 1 0 . SUBDIVISIÓN D E L A S C O N D I C I O N E S P O T E S T A T I V A S .
potestativas se subdividen en meramente potestativas y simplemente
potestativas.
Meramente potestativas, llamadas también pura o rigurosamente potes-
tativas, son aquellas cuyo cumplimiento u omisión queda sujeto al mero
arbitrio de una de las partes. Trátase de un hecho que para la parte es
indiferente realizar o no, porque no hay motivos serios y apreciables
que la impulsen a actuar en un sentido u otro. Ejemplo: te daré ciento
si me place (meramente potestativa del deudor); te daré ciento si tú
quieres (meramente potestativa del acreedor).
Simplemente potestativas son las condiciones cuyo cumplimiento u
omisión si bien dependen de la pura voluntad de una de las partes, no
le es a ella indiferente realizar o no el evento, porque hay motivos o
intereses lo suficientemente apreciables para influir sobre su voluntad
y así determinarla en un sentido u otro. Ejemplos: compraré el libro de
Derecho Civil si me decido a dar el examen (simplemente potestativa
del deudor); le pagaré si usted hace el viaje a Concepción (simplemen-
te potestativa del acreedor).

311. e) C O N D I C I O N E S S U S P E N S I V A S Y R E S O L U T O R I A S . 1 . Concepto. Desde

el punto de vista de los efectos que producen las condiciones se distin-
guen en suspensivas y resolutorias.
La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, se sus-
pende la adquisición de un derecho; y resolutoria cuando por su cumpli-
miento se extingue un derecho (Código Civil, artículo 1479).
Un ejemplo de condición suspensiva sería aquella en que Primus
declara a Secundus que le regala un computador si aprueba su exa-
men de Derecho Civil. Hay condición suspensiva, porque Secundus
no adquiere el derecho de exigir el computador mientras no obtenga
dicha aprobación y, por lo mismo, en tanto esto n o suceda, Primus no
tiene la obligación de dárselo. Ofro ejemplo de condición suspensiva:
"Te daré 1 0 0 millones de pesos si logras, antes del año 2 0 2 0 , comple-
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

tar el vocabulario genético y el desciframiento del genoma humano

para hacerlo accesible al hombre común". Ejemplo de condición re-
solutoria: Primus, antes de partir al extranjero, vende su casa a Secun-
dus, obligándose éste a revendérsela si retorna al país antes de tres
años.
La obligación del asegurador de incendio está sujeta a la condición
suspensiva de que el siniestro ocurra; el asegurado no adquiere el dere-
cho a la indemnización mientras el daño no se produzca. En cambio, la
obligación de devolver la suma donada si el donatario muere antes que
el donante, es una condición resolutoria, y los efectos de su cumplimien-
to serán de cargo de la sucesión, si acaece el hecho previsto.
2. Carácter suspensivo que en el fondo presenta la condición resolutoria.
La condición resolutoria no envuelve ninguna incertidumbre en cuan-
to a la adquisición del derecho y el nacimiento de la obligación, sino
por lo que atañe a la persistencia de uno y otra. Tenemos entonces
que la condición resolutoria es sólo una condición suspensiva de la
extinción del derecho ya existente; suspende la desaparición de la
obligación.
Si bien la condición suspensiva y la resolutoria son variedades de un
solo hecho, la condición, y por eso a una y otra son aplicables los
mismos principios, no obstante ello conviene mantener la distinción,
porque los efectos de la condición suspensiva son bien diferentes de la
resolutoria: la primera suspende la formación de la obligación, y la se-
gunda, su extinción.

312. f) CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS, a) Distinción entre estas últimas y

las imposibles. Se dijo ya en otro lugar ( N 303 "d) Condiciones imposi-
s

bles") que las llamadas condiciones imposibles, es decir, las que no se

pueden verificar natural o jurídicamente, son impropias. No son verda-
deras condiciones, porque el hecho en que se las hace consistir no es
futuro ni incierto.
En cambio, son verdaderas condiciones las ilícitas, o sea, las repro-
badas por el ordenamiento jurídico. No obstante su condena por el
derecho positivo, pueden realizarse; cuestión distinta es la de que sus
efectos se produzcan o no.
Nuestro Código Civil llama moralmente imposible a la condición
ilícita, y dice que es aquella "que consiste en un hecho prohibido por
las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público"
(artículo 1475, inciso 2 ) . El hecho es posible de realizar, pero vulnera
Q

la ley.
De más está expresar que lícita es la condición que consiste en un
hecho autorizado por las leyes, o es conforme a las buenas costumbres
o al orden público.
 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

C. ESTADOS DE LA CONDICIÓN

313. ETAPAS D E E V O L U C I Ó N D E I A S I T U A C I Ó N C O N D I C I O N A D A . La situa-

ción jurídica que deriva de un acto o contrato en que los derechos
están sometidos a una condición, puede pasar por dos etapas o encon-
trarse en una de ellas: la de la incertidumbre o la de la certidumbre. La
primera existe mientras la condición está pendiente, y la segunda cuan-
do ese hecho futuro e incierto se cumple o falla.

314. LOS TRES ESTADOS EN QUE PUEDE ENCONTRARSE IA CONDICIÓN.

Para saber los efectos jurídicos que producen los actos sometidos a
condición (sea suspensiva o resolutoria), es previo determinar el esta-
do en que ella se encuentra: de pendencia, de cumplimiento o fallido.
a) Condición pendiente. El período de la condición pendiente es el de
la incertidumbre. Comienza con la celebración del acto o contrato
condicional y dura hasta que se cumple la condición o se tiene la
certeza de que no se cumplirá. Pendiente está, pues, la condición hasta
el momento en que el hecho constitutivo no se ha realizado, pudiendo
todavía, sin embargo, realizarse.
Por vía ilustrativa, aclaremos que cuando se habla de contrato
condicional, no quiere significarse que la formación de éste se en-
cuentre en suspenso, sino que la existencia de la obligación que tien-
de a establecer se subordina a la llegada de un acontecimiento incierto.
En este sentido el Código de Comercio chileno califica de condicio-
nal el contrato de seguro (artículo 5 1 2 ) : porque la obligación del
asegurador de pagar la indemnización sólo nace si se produce el
evento del siniestro.
b) Condición cumplida. Está cumplida la condición cuando se ha
verificado el hecho incierto previsto: si la condición era positiva, el
acontecimiento ha ocurrido, y no si era negativa y ya es cierto que no
sucederá. Con el cumplimiento cesa la pendencia y la consiguiente
incertidumbre.
Cuando se ha fijado un plazo dentro del cual el hecho debe cum-
plirse, la condición, para reputarse cumplida, si es positiva, deberá
ocurrir antes de que expire ese tiempo, y no ocurrir en ese lapso si es
negativa. En caso de no haberse puesto plazo alguno, la condición
positiva se reputará cumplida en cualquier tiempo en que se realice el
evento, siempre que no tarde más de cinco años; y la condición negati-
va, en cualquier tiempo en que llegue a ser cierto que no sucederá el
evento contemplado en ella, supuesto que ese tiempo no pase de cinco
años (Código Civil, artículo 1482).
Determinar si una condición se ha cumplido es una cuestión de
hecho sujeta a la apreciación soberana de los jueces del fondo.
 O B I . I G A Í I O N E S C O N D I G K ) \ A I .ES 233

c) Condición fallida. Condición fallida es la que no se ha verificado y

ya hay certeza de que no sobrevendrá.
Cuando se ha establecido un término o plazo para el cumplimiento
de la condición, falla la positiva si transcurre ese tiempo y el evento no
sucede; y falla la negativa cuando el evento se produce antes de que
finalice el tiempo señalado.
Cuando no hay plazo para cumplir la condición, la positiva repúta-
se fallida si se tiene la certidumbre de que el evento no se producirá o
han pasado más de cinco años sin que haya sobrevenido; y la negativa
se tiene por fallida cuando el evento se realiza antes de que pasen más
de cinco años (Código Civil, artículo 1482).

315. SANCIÓN D E I A S M A N I O B R A S I L Í C I T A S P A R A I M P E D I R E L C U M P L I M I E N -
T O DE I A CONDICIÓN. La sanción sólo cabe respecto de las condiciones
casuales o mixtas, y no de las potestativas. Estas, precisamente, depen-
den de la voluntad del acreedor o del deudor, y ellos son libres para
realizar o no el hecho en que la condición consiste.
Si el obligado se vale de medios ilícitos para que la condición no
pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende
en parte su cumplimiento no coopere a él, se tendrá por cumplida
(artículo 1481, inciso 2 ) . g

Podemos decir, en términos generales, que si el cumplimiento de la

condición es impedido de mala fe por la parte para quien ese cumpli-
miento es desventajoso, la condición debe reputarse cumplida. Si el
cumplimiento de la condición es provocado de mala fe para quien ese
cumplimiento es favorable, la condición ha de reputarse fallida.

D. INTERPRETACIÓN Y CUMPLIMIENTO
DE LAS CONDICIONES

316. LA VOLUNTAD O INTENCIÓN DE IAS PARTES PRIMA SOBRE EL TENOR

LITERAL DE LAS ESTIPULACIONES EN Q U E SE INSTITUYEN LAS CONDICIONES.
Es regla de nuestro derecho que el sentido de los actos jurídicos lo da
la voluntad de sus autores y no las palabras de que se han valido para
exteriorizarla (Código Civil, artículos 1069 y 1560). Hay que buscar,
pues, la intención de las partes, y conocida claramente esa intención,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Dicha regla tiene expresa confirmación en la materia del cumpli-
miento de la condición. Esta "debe ser cumplida del modo que las
partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que
el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes"
(Código Civil, artículo 1483, inciso l ) . Por tanto, si hay dos o más
9
23 I 1R \ 1 1)1 1 \s ( >!',: K.ACK ) \ ! s

caminos para cumplir la condición y las partes no lo han señalado, ha

de presumirse que en su intención estuvo el más racional. Y el mismo
Código pone un ejemplo: cuando la condición consiste en pagar una
suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se
tiene por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y
ésta ía disipa (artículo 1483, inciso 2 ). Presúmese que la intención
a
de
las partes y el medio más racional de cumplir la condición anterior
consiste en la entrega de la suma al guardador del pupilo.
Precisado el modo de cumplir la condición querido por las partes,
ella debe ser cumplida literalmente, en la forma convenida (artícu-
lo 1484), y no en otra, por parecida que sea.
Con las disposiciones transcritas el legislador zanjó una discusión
suscitada en los derechos romano y antiguo francés. La controversia
giraba en torno a si las condiciones debían ejecutarse en forma espe-
cífica, es decir, ajustándose rigurosamente al sentido literal de las
palabras que las partes habían empleado para formularlas, o si po-
dían realizarse por equivalencia o analogía, sobre todo cuando resulta-
ba muy difícil el modo dimanante de ese riguroso sentido literal. La
solución del Código es la más certera. No ha de perturbar el uso de la
palabra literalmente. Como lo revela el contexto de las normas (artícu-
los 1483 y 1 4 8 4 ) , la ley sólo pretende que las condiciones se cumplan
rigurosamente, en la forma convenida. Después de fijar la voluntad
de las partes o del autor del acto jurídico, el j u e z no puede aceptar o
autorizar un cumplimiento equivalente o análogo al que resulta de
aquella voluntad, sino el preciso que impone la misma. Si prometo
regalarte una pluma de oro en caso de que escribas una novela y un
editor te la publique, no podrías demandármela si redactas un libro
técnico sobre algún cultivo agrícola, aunque tu buen éxito haya sido
clamoroso.
Una sentencia de la Corte Suprema ha hecho primar la lógica
objetiva sobre la voluntad del autor del acto jurídico. Cierta testadora
legó a determinada persona diez mil escudos de la época "bajo la
condición resolutoria de impedir que fuese enterrada antes de cum-
plirse treinta y seis horas del fallecimiento y sólo después de haberse
comprobado mediante la sección de las pequeñas arterias de ambas
muñecas que no le quedaba resto alguno de vida". Pues bien, los
falladores decidieron que el legado debía cumplirse aunque la muer-
te no se comprobó en esa forma, sino en otra positivamente científica
y aunque la sepultación se hizo poco antes de las treinta y seis horas
señaladas. A juicio de nuestro más alto tribunal, no hay ninguna
disposición legal infringida, porque lo que interesaba sustancialmen-
te a la testadora era el establecimiento fehaciente de su muerte antes
de que bajara a la tumba, y si así se comprobó de acuerdo con la
 OBLIGACIONES CONDICIONALES L'T,

ciencia, todo lo demás es secundario, y la condición debe entenderse

y darse por cumplida. 7

El fallo recién mencionado se ajusta, en la especie, a la lógica, pero

subordina a ella disposiciones legales que obligan atenerse a la letra de
las cláusulas condicionales cuando ella revela claramente, sin margen a
dudas, la intención del autor o de los autores de un acto jurídico.

E. LA VALIDEZ DE LA CONDICIÓN

317. GENERALIDADES. Para ser válida la condición no debe tener el

carácter de imposible, ni inmoral, ni ilícita y, si es suspensiva, tampoco
debe depender del mero arbitrio del deudor.
Sin embargo, el legislador llega por distintos caminos a dejar sin
relevancia las condiciones que presentan los vicios señalados y las obli-
gaciones en las cuales aparecen insertas.
Para saber cómo afecta una condición imposible, inmoral o ilícita a
una obligación, preciso es distinguir las condiciones positivas y negati-
vas, y dentro de unas y otras las suspensivas y las resolutorias.

318. A. CONDICIÓN POSITIVA, a) Suspensiva. Si la condición positiva sus-

pensiva es o se hace imposible, se tiene por fallida (artículo 1480). O
sea, como es seguro que el evento no se verificará, la obligación tampo-
co se forma. Si prometo erigirte una estatua si transformas química-
mente en oro una barra de plata, no tengo obligación alguna para
contigo, porque es absolutamente cierto que el evento del cual depen-
de la existencia de aquélla jamás podrá realizarse.
También se tienen por fallidas las condiciones cuyo sentido y el
modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles (artículo 1480, inci-
so 2 ) , porque se miran como imposibles (artículo 1475, inciso 3 ) .
S 9

Por último, si la condición suspensiva es inductiva a un hecho ilegal

o inmoral, la ley la declara fallida (artículo 1480, inciso 3 ) . En este e

caso, a manera de sanción, el vínculo obligatorio no se forma, a causa

de ser el evento repudiado por la ley o la moral. Si prometo comprarte
tu casa si colocas una bomba en la del vecino, no podrás exigirme
nada, aunque hayas cumplido tu tarea explosiva o incendiaria, y si me
lo pides, me excepciono con la carencia de efectos de un contrato de
esa especie, es decir, que no engendra obligación por impedirlo la
ilegalidad de la condición.

7
Sentencia de 7 de diciembre de 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 64,
segunda parte, sección I , página 386.
a
L'.'lh T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

b) Resolutoria. Las condiciones positivas resolutorias suponen que

el sujeto que debe cumplirlas tiene la cosa en su poder; j a m á s debe-
rá restituirla si el evento es imposible por su naturaleza, o ininteligi-
ble, o inductivo a un h e c h o ilegal o inmoral, porque las condiciones
resolutorias de esa especie se tienen por no escritas (artículo 1480,
inciso final), es decir, las obligaciones que las contienen se miran
como puras y simples. El que adquirió una cosa bajo una de esas
condiciones consolida su derecho; el acto o contrato produce sus
efectos en forma definitiva e irrevocable; n o hay ninguna obligación
de restituir.

319. B. C O N D I C I Ó N N E G A T I V A , a) Suspensiva. Las condiciones negativas

suspensivas importan la abstención de ejecutar un hecho, sea por el
acreedor o por el deudor.
Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la
obligación es pura y simple (Código Civil, artículo 1476, primera par-
te). Es lógico que la adquisición del derecho no se suspenda mientras
no se realice el acontecimiento, porque de antemano se sabe que nece-
sariamente la condición se cumplirá. Te vendo mi casa si el canario que
tienes en la tuya no habla. Como necesariamente así ha de ocurrir, la
obligación nace pura y simple, porque la condición o seudocondición
a que está sujeta de inmediato queda verificada y de inmediato tam-
bién puede exigirse el cumplimiento del vínculo.
Si la condición negativa suspensiva consiste en que el acreedor se
abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (artícu-
lo 1476, segunda parte), o sea, la obligación es nula, porque la ley no
puede reconocer validez a una relación dirigida a prometer algo a un
sujeto por abstenerse de cometer un hecho ilícito. Si Primus se com-
promete a dar una casa a Secundus, si éste no mata a Tertius, no hay
obligación de dar.
Si la condición negativa suspensiva consiste en que el deudor se
abstenga de un hecho ilegal o inmoral, no surge la obligación, porque
la condición se tiene por fallida (Código Civil, artículo 1480, inciso 3 ) . 9

Ni legal ni moralmente se concibe contraer una deuda subordinada a

no hacer algo que el ordenamiento jurídico en forma explícita o implí-
cita manda precisamente no hacer. Por tanto, si un sujeto se compro-
mete a darme su casa si a nadie da muerte el próximo martes 13, y
efectivamente no lo hace, no podré yo demandarlo al día siguiente ni
jamás, porque se estima frustrada la condición.
Si la condición negativa suspensiva es enteramente ininteligible en
cuanto a su sentido y al modo de cumplirla, también se tiene por
fallida (Código Civil, artículo 1480, inciso 2 ) . Ejemplo: si en una cláu-
9

sula se expresa que venderé mi computador portátil a determinada

 OBLIGACIONES CONDICIONALES •_>:(7

persona si ella no..., y lo demás aparece ilegible, borrado o incompren-

sible, no hay obligación desde la partida.
b) Resolutoria. Las obligaciones sujetas a condiciones negativas reso-
lutorias suponen que el acreedor recibe la cosa o que puede exigirla;
pero corre el riesgo de verse en la necesidad de restituirla si el evento
que no debe realizarse ocurre.
Si el hecho que no debe acontecer para que el derecho subsista, es
decir, para que no se extinga o resuelva, es imposible por su naturaleza
que suceda, la condición se tiene por no escrita (artículo 1 4 8 0 , inciso
final). Ejemplo: Le doy mi automóvil, pero me lo restituirá si el rosal
de su casa no da tamarindos; como es seguro que no los dará, la
obligación nace pura y simple y el acreedor recibe la cosa sin cargo de
restitución.
También se tiene por no escrita la condición negativa resolutoria
ininteligible (artículo 1 4 8 0 , inciso final).
Si la condición negativa resolutoria consiste en que se abstenga el
acreedor de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición (artícu-
lo 1 4 7 6 ) , o sea, la condición y la obligación son nulas, no hay obliga-
ción de restituir. Si, por ejemplo, se le da a un ciudadano cierta suma
de dinero, pero se le impone la obligación de devolverla si sufraga en
determinada elección política, el individuo se hace dueño del dinero,
irrevocable y definitivamente, porque la condición de no votar y la
obligación de restituir en caso de hacerlo son nulas.
Si la condición negativa resolutoria se traduce en que el deudor se
abstenga de un hecho ilegal o inmoral, se tiene por no escrita (artícu-
lo 1 4 8 0 , inciso 4 ) , o sea, la obligación es pura y simple, puede exigirse
S

de inmediato y no hay obligación de restituir: "Te daré mi copa de

marfil si mañana no me apropio de los fondos de mi cliente".

320. ALGUNAS C O N D I C I O N E S E X P R E S A M E N T E P R O H I B I D A S P O R L A L E Y . He-

mos visto que entre las condiciones moralmente imposibles están las
que consisten en hechos prohibidos por las leyes. El Código ha pensa-
do que algunos pueden prestarse a dudas en cuanto a si son o no
condiciones lícitas, y ha optado por pronunciarse expresamente. Lo ha
hecho en el lugar dedicado a las asignaciones testamentarias, porque
generalmente en los testamentos se imponen esas condiciones. Pero
las normas sobre las asignaciones testamentarias condicionales se apli-
can a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto especial-
mente para éstas (Código Civil, artículo 1 4 9 3 ) . Veamos esas condiciones
que las leyes prohiben.
1. Condición de no impugnar el testamento. "La condición de no impug-
nar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto en su forma" (artículo 1 0 7 3 ) .
238 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

Nótese que se permite establecer como comisión el hecho de no

impugnar el testamento por vicios de fondo; pero se prohibe poner la
condición de no demandar la nulidad por algún defecto de forma de
ese acto. Lo único que no perjudica a los asignatarios es accionar por
algún defecto formal del acto. Si pretenden impugnar éste por cual-
quier otra causal, incluso alguna que importe la nulidad absoluta, pier-
den la asignación. Es lo que les aconteció a unas sobrinas del testador
instituidas legatarias con la condición de no interponer acción alguna
tendiente a desconocer la validez del testamento. Ellas, sin embargo,
impugnaron el acto de última voluntad fundándose que éste adolecía
de nulidad absoluta por no haber estado en su sano juicio el testador al
momento de testar y no poder expresar claramente su voluntad de
palabra o por escrito (Código Civil, artículos 1005 y 1006). La Corte
Suprema resolvió que las sobrinas perdieron sus legados desde que
interpusieron la demanda, y explicó que si bien es cierto que la nuli-
dad absoluta de un acto o contrato se funda en razones de orden
público, la disposición testamentaria que impide su ejercicio, so pena
de perder la asignación (artículo 1073), no se opone a los requisitos o
prohibiciones legales, pues el que tiene interés en alegar dicha especie
de nulidad no se encuentra en el deber de ejercitarla. 8

b) Condición de no contraer matrimonio. Principio. La condición de no

contraer matrimonio se tiene por no escrita (artículo 1074), o sea, en
general, esta condición no produce efecto alguno, y el derecho subor-
dinado a esa abstención nace como puro y simple. Y es comprensible.
El legislador prefiere el matrimonio, que es la realización social y legal
del amor y fundamento de la familia hasta hoy llamada legítima.
Excepciones. El principio de que se tiene por no escrita la condición
de no contraer matrimonio presenta excepciones. Son las siguientes:
1. Vale la condición impuesta a un menor de no contraer matrimo-
nio antes de la edad de dieciocho años (artículo 1074).
2. Aunque en general se tiene por no puesta la condición de per-
manecer en estado de viudez, vale si el asignatario tiene uno o más
hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación
(artículo 1075).
Ninguna de las disposiciones anteriores se opone a que se provea a
la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, de-
jándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habita-
ción o una pensión periódica (artículo 1076).
3. Vale la condición de casarse o no casarse con una persona deter-
minada (artículo 1077).

" S i - n U ' i i t ia de 30 de junio de 1949, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 4 ( i . segunda

p a r t e , sección P , p á g i n a 538.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES T.vt

4. Por último, vale la condición de abrazar un estado o profesión

cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el
estado de matrimonio (artículo 1077). Ejemplo (hasta este instante) la
condición de abrazar el estado de sacerdote de la Iglesia Católica.

321. NO VALE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA MERAMENTE POTESTATIVA DEL

DEUDOR, a) Generalidades. De acuerdo con el Código Civil, "son nulas
las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista
en la mera voluntad de la persona que se obliga" (artículo 1478, inci-
so I ) .a

Nótese: l ) que la nulidad no se limita a la condición; comprende

e

también la obligación que ésta pretendía afectar; 2 ) que la condición S

aludida es la mera o estrictamente potestativa; la simplemente potestativa

vale; el mismo Código señala que "si la condición consiste en un hecho
voluntario de cualquiera de las partes, valdrá" (artículo 1478, inciso 2 ) ; Q

3 ) que la condición meramente potestativa que anula la obligación es

a

sólo la del deudor, y no la del acreedor; y 4 ) que el alcance de la

a

disposición en análisis se limita a las condiciones suspensivas; valen las

condiciones meramente potestativas del deudor si son resolutorias.
b) Limitación de la nulidad de la obligación a la que lleva una condición
suspensiva meramente potestativa del deudor. No puede surgir un vínculo
jurídico si su existencia se subordina a la mera voluntad del deudor. Una
condición que depende del puro arbitrio de éste no demuestra ningu-
na intención seria de obligarse. Decir que se venderá una cosa si el que
lo declara lo quiere, si le viene en gana o si lo tiene por conveniente,
no es en realidad obligarse; no se puede ser deudor según lo dicte el
mero arbitrio propio. En cambio, hay obligación válida si la condición
queda entregada al puro arbitrio del acreedor. Si digo que te prestaré
una suma de dinero y tú respondes que, si lo estimo oportuno o si se
me ocurre cerrar los ojos te la pediré, yo quedo ligado como deudor.
No han faltado autores que sostienen que también es nula la obliga-
ción sometida a una condición que depende del puro arbitrio del
acreedor, porque faltaría el consentimiento de éste para que el vínculo
se formara. En nuestro Código expresamente se circunscribe la nuli-
9

dad de la obligación cuando es contraída bajo una condición mera-

mente potestativa de la persona que se obliga; la nulidad es de derecho
estricto y no puede extenderse a otro caso, al de la condición mera-
mente potestativa del acreedor.
c) Contratos sinalagmáticos; obligaciones recíprocas. ¿Cuál es la solución
en los contratos sinalagmáticos, que producen obligaciones recíprocas

9
H e n r i et Léon Mazeaud, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, París, 1955, página 516.
240 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

y en que, por ende, cada parte es a la vez acreedor y deudor? La

doctrina tiene respuestas contradictorias. Según algunos, tratándose de
obligaciones recíprocas, la prohibición respecto del deudor alcanza al
acreedor, pues en ambos sujetos concurren los dos caracteres, y la
obligación de cada uno es supuesto necesario para la del o t r o . Con- 10

forme a un juicio distinto, perfectamente puede formarse un contrato

sinalagmático, aunque la obligación del deudor esté sujeta a una condi-
ción meramente potestativa de su parte, pues este deudor es al mismo
tiempo acreedor, como sucede, por ejemplo, en la venta en la cual el
comprador se reserva el derecho de probar la cosa y no comprarla si le
desagrada. Pero en este caso obvio es que el deudor no puede exigir la
ejecución de la obligación de su cocón tratan te sin ejecutar la suya. 11

d) Validez de la condición resolutoria meramente potestativa de parte del

deudor. El Código declara "nulas las obligaciones contraídas bajo una
condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona
que se obliga" (artículo 1478, inciso l ) . No establece distinción entre
9

condición resolutoria y suspensiva. Sin embargo, la doctrina limita a

esta última el alcance del precepto; considera válida la condición reso-
lutoria meramente potestativa de parte del deudor y, por ende, la obli-
gación a ella subordinada. Arguyese que el fundamento o el espíritu de
la norma es impedir la formación de un vínculo obligatorio entregado
al puro arbitrio del deudor, porque en realidad no habría obligación
alguna. Si el sujeto pasivo no sufre ninguna disminución en su libertad
de acción, si no hay un hecho que le imponga algún sacrificio o res-
ponsabilidad, mal puede pensarse en que contrae una obligación. De-
cir que el deudor se obliga si quiere, equivale a expresar que no se
obliga. Pero, tratándose de la condición meramente potestativa del
deudor, sólo la suspensiva es incompatible con la formación de la obli-
gación, con la voluntad seria de vincularse jurídicamente; la condición
resolutoria no afecta a la creación sino a la extinción de la relación
obligatoria y, por tanto, debe considerarse válida. Así se explica que las
donaciones entre cónyuges valgan como donaciones revocables (Códi-
go Civil, artículo 1138, inciso 2 ) , o sea, la extinción de ellas depende
fi

del puro arbitrio del deudor, el donante.

e) Jurisprudencia. En un comienzo hubo vacilaciones en la interpre-
tación de la norma que declara nulas las obligaciones contraídas bajo
una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la perso-
na que se obliga. Incluso se llegó a negar validez a la obligación sus-
pensiva meramente potestativa de parte del acreedor, como ocurrió

10
Manresa, Comentarios al Código Civil Español, tomo VIII, Madrid, 1907, página 131.
11
Marty et Raynaud, ob. cit., t. II, vol. I, página 762.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES Lili

con la promesa de compraventa celebrada entre el Convento de las

Claras y el Fisco: el primero se comprometió a vender al segundo el
sitio en que actualmente está la Biblioteca Nacional; el Fisco, en cam-
bio, se obligó a comprar si quería. Los tribunales declararon nulo este
contrato; extendieron al acreedor, el Fisco, la disposición escrita para
la obligación sujeta a la mera voluntad de la persona que se obliga.
Pero después la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de
que todas las condiciones potestativas, tanto las simples como las me-
ras, son válidas, excepto las condiciones suspensivas meramente potes-
tativas que dependen del deudor, pues en tal caso éste no manifiesta su
voluntad inalterable de obligarse. 12

f) Derecho comparado. La mayoría de los autores franceses arriba a la

misma conclusión que la recién expuesta. En Italia, el Código Civil de
1942 repudia, en una disposición expresa, la condición suspensiva me-
ramente potestativa del deudor (artículo 1355).

F. EFECTOS DE LAS CONDICIONES

1. Efectos de la condición suspensiva

322. GENERALIDADES. Para determinar los efectos de la condición es

preciso atender al estado en que la condición se encuentra. Primero
estudiaremos los efectos de la condición suspensiva pendiente, y des-
pués las consecuencias que surgen de la que falla y de la que se
cumple.

323. A. PENDENCIA DE LA CONDICIÓN. 1. La obligación aún no existe;

consecuencias. La condición se encuentra en estado de pendencia hasta
cuando no se verifique el evento, teniendo éste todavía posibilidad de
verificarse. Es el tiempo en que se ignora si el hecho de la condición
positiva se verificará o no, o si el hecho de la condición negativa queda-
rá o no sin verificarse. Mientras está pendiente la condición suspensiva,
sólo existe el acto o contrato que contiene la obligación sometida a esa
modalidad; pero la obligación misma aún no existe ni la adquiere a su
favor el acreedor. De aquí se desprenden las consecuencias siguientes.
1. El acreedor condicional no adquiere ningún derecho; no puede
exigir el pago del crédito al deudor. Mientras no se verifique la condi-

1 2
Véase Repertorio de legislación y Jurisprudencia Chilenas, Código Civil, tomo IV, 2a

edición, artículo 1478, doctrina N 1, página 107. En la 3 edición esta cita aparece en el
2 a

tomo V, página 143.

2 12 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

ción totalmente, el cumplimiento de la obligación condicional es inexi-

gible (Código Civil, artículo 1485, inciso l ) .s

2. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición

suspensiva puede repetirse mientras no se hubiere cumplido (Código
Civil, artículo 1485, inciso 2 ) . Hay pago de lo no debido, porque no
9

hay obligación mientras la condición no se cumple, y sin obligación el

pago carece de justificación o causa.
Para repetir por el pago indebido necesario será probar que se ha
efectuado por error (artículo 2 2 9 5 ) ; el hecho a sabiendas supone re-
nuncia de la condición y que las partes han resuelto considerar la
obligación como pura y simple.
El Código da por supuesto que la acción de repetición sólo procede
antes del cumplimiento de la condición, mientras ésta no se hubiere
cumplido (artículo 1485), porque, realizado el evento, el pago queda
justificado con la obligación que nace.
3 . La prescripción extintiva no corre. Para que ella pueda empezar
a correr es necesario que la obligación sea exigióle (artículo 2514, inci-
so 2 ) , y sólo lo es desde el momento en que la condición se verifica. Si
9

dicha prescripción se mira como una sanción a la inactividad del acree-

dor, el reproche no puede dirigirse al que lo es bajo condición, porque
mientras ésta no se cumpla no se sabe si habrá o no crédito.
2. ¿Qué derecho tiene el acreedor? Con la celebración del acto jurídico
que contiene obligaciones condicionales, no surge la eficacia plena del
mismo; pero tampoco se permanece en los lindes de la nada. El acree-
dor no adquiere el derecho que en definitiva pretende y que es efecto
propio y específico del acto; sin embargo, entre sus manos hay algo
más que una simple o mera expectativa: tiene una expectativa de dere-
cho. Hay que distinguir entre la simple o mera expectativa y la expecta-
tiva de derecho. La simple o mera expectativa es la posibilidad de adquirir
un derecho que no recibe ninguna protección legal, porque ese dere-
cho no ha comenzado todavía a gestarse o porque si lo ha comenzado
no cuenta todavía con un supuesto o elemento que la ley valore para
tutelarlo antes de que se perfeccione. Ejemplo típico de mera expecta-
tiva: la del presunto heredero de una persona viva. Puede que el sujeto
reúna muchos supuestos para adquirir el derecho de herencia, pero
como entre ellos no está el que la ley valora o pondera, la muerte del
causante, su posibilidad queda sin tutela, permanece como simple o
mera expectativa. Por el contrario, la expectativa de derecho es una posibi-
lidad de adquirir el derecho subjetivo protegida por la ley, en razón de
que éste, si bien todavía no se ha formado, cuenta con uno o más
elementos o supuestos que la ley considera importantes para otorgarles
su protección antes de que se perfeccione. La expectativa produce,
pues, efectos jurídicos, que no son, evidentemente, los que producirá
 OBLIGACIONES CONDICIONALES '2 1:!

el derecho en gestación cuando esté totalmente formado; son efectos,

además de provisionales, previos, preliminares, anticipados, que el le-
gislador reconoce antes de que se complete la serie de elementos o
supuestos que perfeccionan el derecho. Y precisamente el derecho
condicional es ejemplo clásico de expectativa de derecho: no nace sino
una vez que la condición se ha cumplido, pero como el principal
supuesto, el valorado por la ley, ya se ha realizado, el acto jurídico que
lo genera, la ley, antes de que el derecho condicional nazca, es decir, se
transforme en puro y simple por el cumplimiento de la condición, le
dispensa su protección, pues permite al titular que disponga de él e
impetre las providencias destinadas a conservar esa expectativa (Códi-
go Civil, artículo 1492).
Los jurisconsultos romanos, seguidos por Pothier, estimaban que la
obligación condicional no pasaba de ser una esperanza de obligación;
mientras no se cumplía la condición, nada se debía, solamente flotaba
una esperanza de deber. Pero las facultades reconocidas al titular del
derecho condicional, que tiene derecho a disponer de él y a tomar
providencias conservativas, han parecido a la doctrina moderna que no
se pueden explicar recurriendo a las ideas intrascendentes de esperan-
za o germen de derecho; sólo se explicarían satisfactoriamente recono-
ciendo el carácter de derecho al condicional, que produciría efectos
preliminares antes de transformarse en puro y simple o llegar a su
perfeccionamiento definitivo.
Esta expectativa de derecho, "posición de espera del sujeto a la que
el ordenamiento jurídico favoreciendo su conservación y su aptitud
para transformarse en derecho subjetivo, atribuye relevancia jurídica", 13

muchos juristas la califican de derecho.

Algunos hablan de un derecho de espera. Verdad es que falta al
titular el señorío de voluntad actual, "que le corresponderá después de
adquirir el derecho definitivo, pero su expectativa ya está en alguna
forma protegida y, lo que es característica del derecho subjetivo, la
defensa depende de su voluntad, queda librada a su criterio". 14

Para los modernos autores franceses también es un derecho el con-

dicional desde antes que se cumpla la condición. Trataríase de una
especie de derecho eventual, entendido en sentido amplio este último, o
sea, como un derecho futuro cuya adquisición está desde ya protegida
por el otorgamiento de un derecho subjetivo encaminado a esa finali-
dad de tutela. El eventual implicaría, pues, dos derechos, el anticipado

Santoro Passarelli, ob. cit., página 75.

13

Andreas Von Tuhr, Derecho Civil, traducción del alemán, volumen 1, primera parte,
1 4

Buenos Ares, 1946, páginas 226-227.

244 TRATADO DE I A S OBLIGACIONES

y provisional, que tiende a proteger el advenimiento del definitivo, que

sería el otro, el futuro, el cual reemplazaría al preliminar cuando la
eventualidad (una de cuyas formas es la condición) se cumpliera. Pro-
piamente hablando, el derecho eventual es el futuro, como quiera que
es su posibilidad de nacer la que está sujeta a la ocurrencia de la
eventualidad; el derecho provisional, que antecede al futuro, es puro y
simple. 15

Sólo considerando desde ya el condicional como un derecho puede

comprenderse lógica y jurídicamente que se transmita a los herederos
antes de que se cumpla la condición, tanto desde el punto de vista
activo como pasivo (Código Civil, artículo 1492).
3. Derechos que la ley reconoce al acreedor condicional. La ley reconoce al
acreedor bajo condición suspensiva varios derechos, como el de impe-
trar providencias conservativas, el de ceder su derecho condicional, el
de transmitirlo por causa de muerte, el de solicitar el beneficio de
separación, el de intervenir en la quiebra del deudor. A continuación
precisaremos todos estos derechos.
1. Derecho de impetrar providencias conservativas. En el intervalo entre
el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, el acreedor
puede impetrar las providencias conservativas necesarias (Código Civil,
artículo 1492, inciso 3 ) , es decir, puede ejercitar todos los actos lícitos
S

que tiendan a impedir que su derecho se pierda o menoscabe; por 16

supuesto que esas medidas deben respetar al mismo tiempo el actual

derecho del deudor. Podría solicitarse una caución, una fianza, una
hipoteca, una prenda que asegure el cumplimiento de la obligación
condicional, la confección de un inventario, que los títulos se guarden
en un caja de seguridad, etcétera. Pero no podría pedirse una medida
que significara desconocer la calidad de dueño que tiene el deudor de
la cosa que le pertenece hasta que la condición se verifique, como
sería, por ejemplo, privarlo de la posesión de aquélla. En todo caso,
incumbe al juez, según las circunstancias de la especie concreta, resol-
ver qué medidas conservativas proceden y cuáles no; su criterio deter-
minará.

Jean Maurice Verdier, les droits eventuels, París, 1955; Mazeaud, ob. cit., t. II, París,
1 5

1956, números 1032 y 1033, páginas 850-851. Marty et Raynaud cree que el condicional es
un derecho, pero no eventual o un derecho eventual con rasgos peculiares (obra citada.
1.1, París, 1960, N 165, página 277, y t. II, París, 1961, N 754, página 763.
Q s

La idea manifestada respecto al acreedor condicional aparece ya en el fideicomiso:

1 6

el fideicomisario, mientras pende la condición, puede impetrar las providencias conserva-

torias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario (artículo 761). Del mismo modo, el asignatario testamentario bajo condición
suspensiva, mientras pende la condición, puede implorar las providencias conservativas
necesarias (artículo 1078, inciso l ) .
s
 OBLIGACIONES CONDICIONALES •_>i:>

2. Transmisión del derecho condicional a los herederos. El derecho del

acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mis-
mos sucede con la obligación del deudor. Esta regla no se aplica a las
asignaciones testamentarias ni a las donaciones entre vivos (Código
Civil, artículo 1492, incisos l y 2 ) .e a

La regla no se aplica a las asignaciones testamentarias porque para

suceder por causa de muerte es necesario existir al momento de abrir-
se la sucesión y al de cumplirse la condición; si el asignatario muere
antes de que ésta se verifique, no transmite derecho alguno. (C. Civil,
artículos 956, 962 y 1078). Las donaciones entre vivos, si bien constitu-
yen un contrato, quedan reguladas por el mismo principio de las asig-
naciones testamentarias; para ser donatario, preciso es existir al tiempo
de la donación; y si ésta es bajo condición suspensiva, fuerza es existir
también al momento de cumplirse la condición (Código Civil, artícu-
lo 1 3 9 0 ) .
17

La diferencia entre el contrato y el testamento (al cual se asimila la

donación entre vivos) proviene del derecho justinianeo, el cual, como
el nuestro que lo ha imitado, sólo exigía para los actos de última
voluntad que la condición se verificase en vida del agraciado con la
asignación condicional. La distinción entre las dos hipótesis se ha esti-
mado por el Derecho moderno como una herencia desgraciada del
Derecho Romano y hoy sin justificación plausible. Por eso el Código
Civil italiano de 1942, adoptando el principio del efecto retroactivo de
la condición suspensiva cumplida (artículo 6 4 6 ) , lleva a la conclusión
de que el asignatario condicional que sobrevive al testador transmite el
derecho a sus propios herederos, aunque muera antes de verificarse la
condición. O sea, la solución es, como debe ser desde un punto de
18

vista lógico, la misma que para el acreedor condicional de un contrato.

" El artículo 962 del Código Civil, después de establecer que, en general, para ser
capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión y también en el
momento de cumplirse la condición, si la herencia o legado se deja bajo condición suspen-
siva, agrega: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas
personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión" (inci-
so 3 , modificado por el artículo l de la Ley N 16.952, vigente desde el 1° de octubre de
Q s 9

1969). "Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la
muerte del testador" (inciso 4 ) . Estas dos excepciones también lo son de la regla que
9

exige que si se dona bajo condición suspensiva, es menester que el donatario exista al
momento de la donación y al de cumplirse la condición (artículo 1390).
1 8
Sentencia de casación de 21 de enero de 1959 (Torrente e Pescatore, Códice Civile
annotato con la giurisprudenza delta Cassazione, Milano, 1963, artículo 646, página 388).
L'lb TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

Conviene tener presente la rectificación para un nuevo Código Civil

chileno.
Nuestro Código al decir que no se aplica a las asignaciones testa-
mentarias ni a las donaciones entre vivos, la regla que da para el acree-
dor condicional que fallece en el intervalo entre el contrato y el
cumplimiento de la condición, puede inducir a error. Porque establece
en dicha regla que, en la hipótesis considerada, no sólo se transmite a
los herederos del acreedor el derecho, sino también la obligación a los
herederos del deudor, y entonces, al disponer la inaplicabilidad de la
norma a las asignaciones testamentarias y a las donaciones entre vivos,
podría pensarse que el deudor de la asignación o de la donación con-
dicional si fallece antes de que la condición se cumpla, no transmite su
obligación a sus herederos. Pero la interpretación en este sentido sería
desacertada. En efecto, al disponer el Código la inaplicabilidad de la
regla señalada a las asignaciones testamentarias y a las donaciones en-
tre vivos, no significa que hay que entender lo contrario en estos dos
casos, sino que es preciso ajustarse a otras normas que los regulan. Si el
asignatario condicional no transmite el derecho a sus herederos, es,
como hemos visto, por las normas propias del derecho hereditario, y
no por la inteligencia en contrario de la regla del contrato condicional.
Ahora bien, el deudor de la asignación testamentaria o donación con-
dicionales no tiene ninguna disposición especial o propia y sigue la
regla general de que toda obligación es transmisible a los herederos
del deudor. Por ejemplo, si la asignación testamentaria condicional
consiste en un legado y el testador impone el pago a determinado
heredero suyo, y éste muere antes de que se verifique la condición, la
obligación de pagar el legado condicional se transmite a los herederos
de ese heredero gravado. Otro tanto acontece con el donante condi-
cional que fallece antes de que se cumpla la condición: la obligación
con su modalidad pasa a los herederos de aquél.
No está de más recalcar - a los estudiantes- que el testador mismo
no es deudor. El testamento es un acto unilateral, porque para formar-
se necesita de la voluntad de una sola parte; pero no es una promesa
unilateral o declaración unilateral de voluntad, que crea una obliga-
ción a cargo del declarante por su sola voluntad, y la del testador no es
la de asumir una obligación, sino la de señalar el destino de sus bienes
para después de su muerte.
3. Cesión del derecho condicional. Nada se opone a que el derecho
condicional se transfiera entre vivos, sea a título oneroso o gratuito.
Por cierto, los efectos de la cesión quedan subordinados a la misma
condición a que está subordinado el acto primitivo. Si Primus vende a
Secundus bajo la condición suspensiva de que se reciba de abogado, no
hay impedimento para que Secundus, a su vez, transfiera su derecho a
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

Tertius; este último adquirirá el derecho de reclamar la cosa cuando

Secundus se reciba de abogado.
Para mayor seguridad el cesionario puede estipular expresamente
con el cedente que la cesión se resolverá si falla la condición.
4. Beneficio de separación. El beneficio de separación es el derecho
que la ley otorga a los acreedores hereditarios y testamentarios para
pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero. Separados así los patrimonios de uno y otro, dichos acreedo-
res tienen derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas
propias del heredero (Código Civil, artículo 1378).
Para que pueda impetrarse el beneficio de separación no es preciso
que la deuda sea inmediatamente exigióle; en consecuencia, el acree-
dor hereditario o testamentario condicional está legitimado para solici-
tarlo (Código Civil, artículo 1379).
5. Intervención en la quiebra del deudor. La quiebra ha sido definida
doctrinariamente como el conjunto de los actos jurídicos procesales
que tienen por objeto la liquidación de todo el patrimonio de un
deudor insolvente y la distribución de lo obtenido entre todos sus
acreedores por partes iguales, salvo los acreedores de créditos provistos
de una causa legítima de prelación.
Por su lado, nuestra Ley de Quiebras dice: "El juicio de quiebra
tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una
persona natural o jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en
los casos y en la forma determinados por la ley" (artículo I ) .a

Ahora bien, cuando en un deudor concurre alguna causal de quie-

bra, cualquier acreedor puede solicitarla, aunque su crédito no sea
exigible (Ley de Quiebras, artículo 4 3 ) , es decir, pueden pedir la decla-
ración de quiebra no sólo los acreedores puros y simples, sino también
los que lo son a plazo o bajo condición.
En cuanto al pago de su crédito, una vez realizados los bienes del
fallido, el acreedor condicional puede exigir la consignación de los divi-
dendos que le corresponderían cumplida la condición, o su entrega bajo
caución suficiente de restituirlas a la masa, con el interés corriente, para el
caso de que la condición no se verifique (Ley de Quiebras, artículo 152).

324. B. F A I . I A O FALTA DE LA CONDICIÓN, a) Generalidades. Falla o falta la

condición cuando es cierto que el evento no se ha verificado ni puede
ya verificarse. Según nuestro Código, se reputa haber fallado la condi-
ción positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser
cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuan-
do ha expirado el tiempo dentro del cual ha debido verificarse, y no se
ha verificado (artículo 1482).
 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

Si no se ha fijado plazo para el cumplimiento de la condición,

¿quiere esto decir que puede cumplirse en cualquier momento, sin
tener tope legal alguno?
Antes de la Ley N 16.952, de 1 de octubre de 1968 y que entró a
s

regir el 1 de octubre de 1969, la mayoría de la doctrina y la jurispru-

dencia opinaba que toda condición que tarda más de cinco años en
cumplirse debe tenerse por fallida. Se argumentaba que la disposición
relativa a fideicomiso se extiende a todas las condiciones a las cuales las
partes no le han fijado plazo para su cumplimiento. Dice el artícu-
lo 739 del Código Civil: "Toda condición de que penda la restitución
de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años (primitivamente 30)
en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiducia-
rio sea el evento de que penda la restitución". Esta interpretación ex-
tensiva -aducían sus partidarios- se justifica con el Mensaje del Proyecto
de Código Civil, que dice: "Es una regla fundamental en este proyecto
la que prohibe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos: porque
unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conser-
vación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensi-
vas y resolutorias, que en general, se reputan fallidas si tardan más de
treinta en cumplirse.
La solución expuesta no cabe después de promulgada la citada Ley
N 16.952, que acorta los plazos de prescripción y de otro carácter.
Q

Ocupándose del proyecto de esta ley, el informe de la Comisión de

Constitución, Legislación y Justicia del Senado observa que la reduc-
ción del plazo (a 5 años), señalado en el artículo 739 del Código Civil,
se aprobó "en el entendido de que se refiere exclusivamente a la condi-
ción de que pende la restitución de un fideicomiso, ya que no otra
puede ser la interpretación del precepto, y no a las condiciones en
general".
La uniformidad del plazo para tener por fallida toda condición que
tarde más de 30 años en cumplirse, término imperante en el Código
antes de las leyes que lo acortaron, se esfumó con la fijación del plazo
de más de 5 años para tener por fallida la condición de que pende la
restitución de un fideicomiso.
La duración de las condiciones suspensivas y resolutorias se estimaba
limitada en el Código a 30 años; en general se reputaban fallidas si
tardaban más de dichos años en cumplirse. Así se desprendía del espíritu
general de la legislación que, a través de varias disposiciones, fijaba como
plazo máximo el de 30 años para la consolidación de diversas situacio-
nes jurídicas. En efecto, ese plazo era el señalado en el artículo 82 para
la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; en el artículo 1683
para el saneamiento de la nulidad absoluta; en el artículo 1692 para la
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 2 19

petición de la nulidad relativa; en el artículo 2511 para la prescripción

adquisitiva extraordinaria. Y ha de agregarse todavía la norma del artí-
culo 962, inciso 3 , que decía: "Con todo, las asignaciones a personas
Q

que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que

existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas
antes de expirar los 30 años subsiguientes a la apertura de la sucesión".
El texto actual de esta norma es el mismo, salvo en lo relativo a los 30
años, que ahora son 10.
Todas las disposiciones que acabamos de citar contemplan hoy el
plazo de 10 años en lugar del primitivo de 30, por lo que puede concluir-
se que el espíritu general de la legislación actual es el de estimar consoli-
dadas todas las situaciones jurídicas en el plazo máximo de 10 años. Por
consiguiente, deben reputarse en general fallidas las condiciones suspen-
sivas y resolutivas, sean determinadas o indeterminadas, que tarden más
de 10 años en cumplirse. Escapa a este principio la muerte de una
persona en los casos que ella es condición; ejemplo: "subveniré a todas
las necesidades del hijo inválido de Pedro, si éste muere antes que yo".
Aunque Pedro fallezca antes que yo 15 años después de establecida la
condición, ella no se estima fallida, sino que cumplida.
b) No hay condición fallida si ésta no se cumple por causa imputable a la
parte que tiene interés contrario al cumplimiento. En este caso se tiene por
cumplida (artículo 1481, inciso 2°), según ya lo explicamos oportuna-
mente (véase nuestro número 3 1 5 ) .
c) Consecuencias de la falta de la condición. Si la condición falta, falla,
es decir, no se cumple, el acto jurídico, hasta entonces en suspenso,
queda definitivamente ineficaz, pues la obligación derivada del mismo
se reputa no haber existido jamás. El incumplimiento de la condición
hace volver las cosas al estado que había antes de celebrarse el acto
condicional. Por tanto, si como es lo ordinario y corriente, el deudor
no se había adelantado a realizar la prestación, la ejecución de la
obligación no podrá demandarse, y si hubiere entregado la cosa debi-
da bajo condición, la falla de ésta lo autoriza para pedir la devolución,
derecho que, por lo demás, tenía aun antes, durante todo el período
de pendencia, pues habría existido pago de lo no debido.
¿Qué sucede con los efectos preliminares o anticipados de la obliga-
ción condicional? Por ejemplo, con las medidas conservativas, la cesión
del derecho. Todas ellas caducan. Es lógico que si no se pueden produ-
cir los efectos definitivos del acto condicional, desaparezcan también
los prodrómicos, o sea, los que preceden a aquéllos.
Si, por su parte, durante la pendencia de la condición, el deudor
hubiere enajenado o gravado la cosa que debía bajo esa modalidad, la
enajenación o el gravamen se consolidan, pues, definitivamente, la
cosa jamás salió de su poder, aunque estuvo expuesta a ello.
250 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

En resumen, la condición fallida produce la caducidad de los actos

jurídicos celebrados por el acreedor sobre la expectativa de derecho o
derecho eventual, y la confirmación de los actos de disposición del
derecho celebrados por el deudor bajo condición suspensiva.

325. C. C U M P L I M I E N T O D E I A C O N D I C I Ó N . Verificada totalmente la con-

dición, termina el estado de pendencia; de la incertidumbre se pasa a
la certeza. Puede exigirse el cumplimiento de la obligación, puesto que
emerge como pura y simple, y comienza a correr el plazo prescriptivo
para reclamar la prestación. No cabe repetir lo que el deudor hubiere
pagado antes de efectuarse la condición suspensiva (artículo 1485); la
realización de ésta confirma el pago anticipado.

326. LA CUESTIÓN DE LOS RIESGOS EN LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL, a)

Generalidades. Puede que, una vez cumplida la condición, el deudor sin

embargo no esté en la necesidad de cumplir la obligación por haber
perecido fortuitamente la cosa mientras estuvo pendiente el hecho
incierto. O es posible que la cosa, sin culpa del deudor, se haya deterio-
rado y deba recibirla en mal estado el acreedor. La teoría de los riesgos
del contrato determina qué parte corre con esos riesgos, es decir, el de
la inejecución de la obligación o el del cumplimiento de ésta con una
cosa deteriorada.
No debe confundirse el riesgo de la cosa con el riesgo del contrato. El
primero considera el peligro de perecimiento o deterioro de una cosa
que no es objeto de la prestación de ninguna obligación. Cualquier
daño que sobrevenga deberá soportarlo el sujeto único que tiene dere-
cho sobre la cosa, el dueño. Por eso dice el adagio que las cosas pere-
cen para su dueño: res perit domino. El riesgo del contrato, en cambio, se
traduce en tener una parte que cumplir su obligación sinalagmática sin
recibir nada en cambio, porque la otra parte se libera en razón de que
su obligación queda extinguida por un caso fortuito que hace imposi-
ble su cumplimiento. ¿Qué parte debe cumplir su obligación sin retri-
bución ni indemnización alguna? La cuestión la resuelve la teoría de
los riesgos del contrato. Si Primus compra una casa a Secundus y antes
del pago el inmueble se incendia, el riesgo es del comprador (acree-
dor) si debe pagar la casa a pesar de que el vendedor no esté obligado
a entregársela por imposibilidad; y, al contrario, si el comprador (acree-
dor) se libera del pago, el riesgo es del vendedor (deudor).
Más adelante, la teoría de los riesgos se estudia en toda su amplitud.
En este lugar el análisis queda circunscrito al terreno de las obligaciones
condicionales, y se reduce al determinar si corresponde al acreedor o al
deudor soportar la pérdida o el deterioro de la cosa debida, acaecidos
por un caso fortuito y mientras estuvo pendiente la condición.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

b) Perecimiento y destrucción de la cosa. El cuerpo cierto perece cuan-

do se destruye, o cuando deja de estar en el comercio o cuando des-
aparece y se ignora si existe (artículo 1670). Nótese que todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza
o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa (artícu-
lo 1486, inciso final).
c) Perecimiento de la cosa por culpa del deudor. Si antes de la realización
del evento la cosa prometida perece por culpa del deudor, éste es
obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios (artículos 1486,
inciso l ) .
s

Subsiste, pues, la obligación. Únicamente se subroga el objeto; la

cosa perdida es reemplazada por un equivalente: el precio y una in-
demnización por el daño causado.
d) Perecimiento de la cosa sin culpa del deudor. "Si antes del cumpli-
miento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor,
se extingue la obligación" (artículo 1486, inciso l ) . Es inexacto que la
e

obligación se extinga; en verdad, no nace, por faltarle uno de sus ele-

mentos constitutivos: el objeto de la prestación. Y siendo así, el proble-
ma no es de riesgo del contrato, sino de riesgo de la cosa, la cual
perece para su dueño, o sea, el deudor. Este no cumplirá su presta-
ción, pero tampoco podrá demandar la contraprestación. Si la cosa se
vende bajo condición suspensiva y aquélla perece totalmente mientras
pende ésta, la pérdida es del deudor, el vendedor (artículo 1820).
Evidentemente, el último no tiene obligación de entregar la cosa,
pero el acreedor o comprador tampoco tiene obligación de pagar el
precio. Sólo el patrimonio del deudor, como dueño de la cosa, experi-
menta una pérdida.
e) Deterioros o disminuciones de la cosa; distinción en relación con la culpa
del deudor. El deudor de un cuerpo cierto tiene la obligación de conser-
varlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que
no se ha constituido en mora de recibir; y la obligación de conservar la
cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado (artícu-
los 1548 y 1549). En consecuencia, si la cosa existe al tiempo de cum-
plirse la condición y ella está deteriorada o disminuida por culpa del
deudor, éste habrá infringido la obligación de conservación y custodia
y cargará con la responsabilidad que la ley señala; si los menoscabos no
se deben a su culpa, tocará absorberlos al acreedor, son de su riesgo.
El Código distingue claramente las dos hipótesis. Dice: "Si la cosa
existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que
se encuentre, aprovechándose el acreedor de los aumentos o mejoras
que haya recibido la cosa, sin estar obligado a dar más por ella, y sufrien-
do su deterioro o disminución, sin derecho alguno a que se le rebaje el
precio; salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deu-
252 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

dor; en cuyo caso el acreedor podrá pedir o que se rescinda (?) el

contrato, o que se le entregue la cosa, y además de lo uno o lo otro
tendrá derecho a indemnización de pe rjuicios" (artículo 1486, inciso 2°).
Cabe observar que Bello no debió hablar de rescindir, sino de resol-
ver el contrato: el primer término implica la anulación del contrato
por causal de nulidad relativa, y en la hipótesis de eso no se trata sino
del incumplimiento de la obligación de conservar y cuidar la cosa;
cuando una de las partes falta a una de las obligaciones del contrato, la
otra tiene derecho a solicitar la disolución del mismo con aniquila-
miento retroactivo de sus efectos, y esto se llama resolución.
Resta por comentar la equidad del Código al permitir al acreedor
aprovecharse de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar más por ella, y al imponerle, al mismo tiempo,
sufrir el deterioro o disminución de la cosa, sin derecho a que se le
rebaje el precio, supuesto, naturalmente, que los menoscabos no pro-
cedan de culpa del deudor. Hay una aplicación del adagio "Allí donde
está el emolumento debe estar la carga" o, como decía Justiniano, Ubi
emolumentum, ibi onus ".
í) Aplicación de la norma del artículo 1486 a la condición resolutoria. La
norma que determina el sujeto que soporta los riesgos de la cosa antes
del cumplimiento de la condición (artículo 1486 del Código Civil) se
aplica tanto a la condición suspensiva como a la resolutoria, pues al
respecto no distingue y es una regla ubicada entre las disposiciones de
carácter general y no entre las privativas de una especie de condición.
Por eso volveremos a referirnos a esa norma cuando analicemos la
condición resolutoria.

327. EFECTOS D E L CUMPLIMIENTO DE IA CONDICIÓN. LA RETROACTIVI-

D A D . a) Generalidades. Los efectos de la condición cumplida son hacer
que el acto despliegue su eficacia, que surjan o se extingan los dere-
chos y obligaciones, según el caso. Pero ¿desde cuándo comienza a
operar el acto? ¿Desde cuándo se producen los derechos y obligaciones
que estaban subordinados al verificamiento de la condición? Al respec-
to, hay dos criterios. Según uno de ellos, los efectos del acto se dan
para el futuro (ex nunc), desde el momento en que la condición se
realiza. Conforme a otro punto de vista, los efectos del acto deben ser
referidos hacia atrás (ex tune), al momento en que se celebró el acto
jurídico condicional; la condición cumplida tiene efecto retroactivo al
día en que la obligación se contrajo. Considérase que ésta nunca fue
condicional sino pura y simple desde el día mismo en que se estipuló:
el derecho se reputa adquirido por el acreedor, no a partir de la fecha
en que la condición se cumplió, sino desde el día en que se celebró el
acto o contrato. Ejemplo: vendo un automóvil a usted si viajo a Europa:
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 253

celebramos el contrato el l de abril; parto el 30 de octubre; se consi-

e

dera que usted ha adquirido el derecho al vehículo desde el l de abril e

y no desde el 30 de octubre.
b) Principales consecuencias de la fuerza retroactiva de la condición suspen-
siva.
1. El período de pendencia de la condición queda borrado de golpe.
2. Los frutos y utilidades de la cosa transferida bajo condición co-
rresponden, durante el tiempo de pendencia, al adquirente condicio-
nal.
3. Los actos de disposición o enajenación realizados por el deudor
condicional estando pendiente la condición quedan desprovistos de
eficacia, caen, caducan; y los que anticipadamente hizo el acreedor
condicional, se confirman o consolidan.
4. Otorgada una hipoteca bajo condición suspensiva y debidamente
inscrita, no produce efectos hasta que no se cumpla la condición; pero
cumplida ésta, su fecha será la misma de la inscripción (Código Civil,
artículo 2 4 1 3 ) .
5. Una vez realizada la condición, el deudor no puede ya repetir lo
que anticipadamente haya pagado.
6. Las leyes nuevas que entran en vigor entre la fecha del contrato y
la del cumplimiento de la condición no se aplican a la obligación
condicional.
c) El principio en las diversas legislaciones.
1. En el Derecho Romano es discutido si los efectos del acto jurídico
nacen desde que se cumple la condición, como si el acto o contrato se
hubiera celebrado en ese momento, o si esos efectos jurídicos, hacién-
dolos retroceder, deben mirarse como producidos en el momento en
que se celebró el acto o contrato condicional. Nadie duda que en el
Derecho clásico la condición era irretroactiva: los efectos del acto se
producían, una vez cumplida la condición, para el futuro {ex nunc). En
el Derecho justinianeo el punto es objeto de controversia: para algunos
la condición tenía efecto retroactivo como regla general y hacía ope-
rante el acto desde el momento originario de su celebración (ex tune);
ajuicio de otros, la retroactividad se producía sólo en ciertos y determi-
nados casos, y, por fin, hay romanistas que consideran que no debe
19

1 9
Aceptan en un sentido u otro la retroactividad: Voci, Istituzioni di Diritto Romano,
Milano, 1949, página 139; Arangio-Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, traducción del ita-
liano, Buenos Aires, 1952, página 100; Scherillo, Corso di Istituzioni di Diritto Romano, 2 a

edizione, Milano, 1962, página 441; Monier, Manuel de Droit Romain, les Obligalions, París,
1954, números 215 y 216, páginas 293-294; Betti, Istituzioni di Diritto Romano, Padova, 1947,
página 361; Sohn, Instituciones de Derecho Privado Romano, traducción del alemán, México,
1951, página 126.
 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

hablarse propiamente de retroactividad en estos casos determinados,

sino de una extensión de los efectos anticipados del acto condicional,
conforme a la idea de que el derecho y la obligación sujetos a condi-
ción tienen cierta existencia antes de la llegada de ésta. 20

2. Antiguo Derecho francés. Los juristas del antiguo Derecho francés

recurrieron a la retroactividad para explicar principalmente el fenóme-
no de la caducidad de los derechos sobre la cosa, mientras estaba
pendiente la condición, otorgados a terceros por el vendedor bajo
condición suspensiva, o por el comprador bajo condición resolutoria.
Pothier se atuvo a la tradición y escribió que "el cumplimiento de la
condición tiene efecto retroactivo al tiempo en que se contrajo el com-
promiso; y el derecho que resulta de éste se reputa haber sido adquiri-
do por aquél con quien se ha contratado, desde el tiempo del
contrato". 21

3. Código Civil francés. El Código Civil francés establece como prin-

cipio la retroactividad, dice: "La condición una vez verificada tiene
efecto retroactivo al día en que se contrajo la obligación" (artícu-
lo 1 1 7 9 ) . Pero como las rigurosas consecuencias lógicas del principio
de la retroactividad llevarían a límites temibles y excesivos (redoulables
et excessives), según el decir de ciertos autores galos, la regla se ha
temperado con varias excepciones.
4. Los Códigos modernos; tendencia al repudio de la retroactividad de la
condición. El Código Civil alemán, que comenzó a regir el l de enero e

de 1900, repudió la retroactividad, porque muchas de las situaciones

que con ella pretenden explicarse pueden serlo de otro modo. Sólo
permite a las partes pactar la retroactividad (artículos 158, 159). El
mismo criterio sigue el Código suizo de las Obligaciones. Este, refirién-
dose a la condición suspensiva, dice: "El (el contrato condicional) no
produce efectos sino a contar del momento en que la condición se
realiza, si las partes no han manifestado una intención contraria" (ar-
tículo 151). Más adelante agrega que tampoco hay efecto retroactivo
en la condición resolutoria (artículo 154).
De los Códigos modernos de este siglo, uno de los pocos que no
continúa el derrotero marcado por el alemán, es el Código Civil italia-
no de 1942. Acoge como principio la retroactividad (artículos 646 y
1360). Dice: "El cumplimiento de la condición tiene efecto retroacti-
vo...", refiriéndose a las asignaciones testamentarias, y reitera su pensa-

2 0
En este sentido: Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 8 édition, París, 192&,
e

página 508; Longo, Corso di Diritto Romano, Milano, s/f, página 82.
21
Obligations; la versión castellana se titula Tratado de las Obligaciones, Buenos Airev
1961, N 220, página 128.
2
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 255

miento en materia de obligaciones al disponer: "Los electos del cum-

plimiento de la condición se retrotraen al tiempo en que ha sido cele-
brado el contrato, salvo que, por voluntad de las partes o por la
naturaleza de la relación, los efectos del contrato o de la resolución
deban ser llevados a un momento diverso" (artículo 1360). Por cierto,
la regla tiene varias excepciones.
El Código Civil venezolano de 1942 sigue al Código de Italia em-
pleando casi las mismas palabras (artículo 1209).
El actual Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre
de 1984, dispone: "La condición no opera retroactivamente, salvo pac-
to en contrario" (artículo 177).
5. Conclusión derivada del Derecho Comparado. Las legislaciones acep-
tan el principio de la retroactividad, unas, y el de la irretroactividad,
otras; pero a través de excepciones de textos expresos o que se des-
prenden de los mismos, sálvanse las injusticias o inconvenientes a que
conduciría el rigorismo del criterio básico que adoptan. En esta forma
el antagonismo de los dos sistemas, por una vía o por otra, queda
reducido esencialmente al principio mismo, pues las soluciones prácti-
cas llegan a ser casi idénticas.
6. Fundamentos doctrinarios del efecto retroactivo de la condición. En los
derechos que acogen el principio de la retroactividad de la condición
se dan fundamentos doctrinarios distintos de él.
Para algunos, la retroactividad es una ficción, es decir, una suposi-
ción o representación mental que no corresponde absoluta o virtual-
mente a la realidad y que se acepta para lograr determinados fines
prácticos y sólo en cuanto sirve a éstos. La retroactividad coloca a las
partes como si, desde el principio, la obligación hubiera sido pura y
simple o jamás hubiera existido, y ninguno de los dos extremos se
compadece con la realidad de los hechos. Implica, pues, una ficción y,
como tal, de interpretación restrictiva.
A j u i c i o de otros, el principio de la retroactividad es consecuen-
cia lógica de una realidad; está de acuerdo con la noción del dere-
cho condicional, que preexiste al cumplimiento de la condición: la
llegada de ésta no hace surgir el derecho, sino sólo confirma su
nacimiento. Por tanto, ajustase a la naturaleza del derecho condi-
cional que sus efectos se remonten al pasado, al día en que la volun-
tad o el consentimiento de las partes lo hizo nacer por la celebración
del contrato.
Según una tercera posición, la retroactividad se funda sobre la pre-
sunta voluntad de las partes: éstas, psicológicamente, parten de la base
que el hecho incierto se realizará y verosímilmente su deseo o inten-
ción es ligarse como si el contrato fuera puro y simple desde el día
mismo de la celebración.
256 r R A T A O O 1)1- I \ s ( >!•,[ I(1A( IONES

El legislador italiano, en la historia de la ley, deja expreso testimo- 22

nio que la retroactividad que consagra se funda sobre la presunta vo-

luntad de las partes, lo mismo que el Proyecto Franco-Italiano de las
Obligaciones y los Contratos, de 1928, que, por lo demás, en la exposi-
ción de motivos, da las razones por las que no ha seguido la innovación
germánica, dice: "Las Comisiones han estimado que no deben abando-
nar la regla tradicional de la retroactividad de la obligación cumplida.
El ejemplo contrario del Código Civil alemán y después el del Código
suizo de las Obligaciones no las ha persuadido; nada justifica esta refor-
ma si no es quizá una crítica insuficientemente reflexionada de los
textos romanos. Pero, conservando el principio de la retroactividad en
el sentido de que la obligación condicional debe reputarse nacida a
partir del momento en el que ha sido contraída si la condición se
realiza, ha parecido que no debía aplicarse siempre esta regla en lo
que concierne a los efectos de la obligación, puesto que hay casos en
los cuales la voluntad de las partes es evidentemente dar efectos al
vínculo obligatorio, a partir tan sólo del instante en el que la condición
se ha cumplido... La nueva fórmula del artículo 110 hace desaparecer
toda duda: la condición opera con efecto retroactivo al momento en el
que la obligación se forma y es en este momento en el que deben
existir los elementos constitutivos del contrato; pero los efectos de la
obligación o su resolución pueden ser llevados a un momento diferen-
te, si tal es la voluntad de las partes o la consecuencia de la naturaleza
del a c t o " . 23

328. EL PRINCIPIO DE LOS EFECTOS DE I A CONDICIÓN CUMPLIDA EN EL

CÓDIGO CrviL C H I L E N O . C O N T R O V E R S I A , a) Ausencia de un texto expreso.
Hemos visto que los Códigos francés e italiano declaran que la condi-
ción cumplida tiene efectos retroactivos, se remontan al momento de
la celebración del contrato; en cambio, los Códigos de Alemania, Suiza
y Perú, señalan que los efectos de la condición se dan sólo para eu
futuro, después que ella se verifique. Salvas las excepciones, es inducían
ble el respectivo principio en todos esos cuerpos legales, porque apare-
ce enunciado en un texto expreso. No ocurre lo mismo en el Código!
Civil chileno; éste no contiene ningún artículo que formule como regla
general que la condición obra ex tune (para el pasado) o ex nunc (para

"Rcla/ioni del Ministro ( . u a r d a M g i l l i ((.nmdi)". publicad,! en la ¡{arrolla l jfiriali

J J

leggi e dei decretti del Regno d'Italia, anno 1942, volume I bis, fascicolo I, Códice Civik
párrafo 621, página 311.
Projet de Code franco-italien des obligations et des contrats (texto bilingüe, en italiano y a
2 3

francés), página99.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 257

el futuro). Algunas disposiciones aparecen inspiradas por un principio

v otras por el contrario; en ciertos casos la condición verificada presen-
ta efecto retroactivo y en otros no. De aquí han surgido interpretacio-
nes dispares sobre cuál es, en definitiva, el principio que tácitamente
inspira a nuestro Código.
Veremos primero algunas disposiciones que se atienen a la retroac-
tividad y después las que siguen la pauta de la irretroactividad.
b) Disposiciones que implican dar efecto retroactivo a la condición cumpli-
da. 1. El Código reconoce efecto retroactivo a la condición al estable-
cer que el acreedor se aprovecha de los aumentos o mejoras de la cosa,
ocurridos mientras estuvo pendiente la cosa, sin estar obligado a dar
más por ella, como asimismo al poner de su cargo el deterioro o dismi-
nución de la misma, experimentados en aquel período, sin tener dere-
cho alguno a que se le rebaje el precio (artículo 1486). Ni esos aumentos
ni esos deterioros serían del acreedor si su derecho existiera sólo a
partir de la condición.
2. Hay también efecto retroactivo en la norma que dice: "Asignación
condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención
del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si
acaece el negativo" (artículo 1070, inciso 2 ) . Si falla, pues, la condición
S

se considera que desde un comienzo ha carecido de valor la asignación y

que, por el contrario, si se cumple, lo ha tenido desde que se instituyó.
Según se cumpla o no la condición, hay validez o nulidad retroactiva de
la asignación, y no una simple iniciación o suspensión de efectos a partir
del momento en que se verifica o frustra el hecho incierto. 24

3. Importa aplicar el principio de la retroactividad preceptuar que,

cumplida la condición resolutoria, debe restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condición (artículo 1487).
4. También se reconoce la retroactividad de la condición en la
norma según la cual el derecho del acreedor que fallece en el intervalo
entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se
transmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligación del
deudor (artículo 1492). Si la expectativa no es mera sino jurídica, un
derecho eventual, puesto que se la protege hasta el punto de permitir
su transmisión a los herederos del acreedor condicional que fallece
antes de cumplirse la condición, "es porque la ley reputa que el cum-
plimiento de la condición ha de producir efectos desde el momento en
que se celebra el contrato condicional". 25

2 4
Ramírez Frías, ob. cit., Santiago, 1914, página 38.
2 5
ídem, página 39.
258 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

5. Rinden pleitesía al principio de la retroactividad las disposiciones

que, en determinados casos, verificada la condición, declaran inefica-
ces los gravámenes y enajenaciones consentidos por el deudor durante
el tiempo de pendencia, validándose, por el contrario, los hechos por
el acreedor en el mismo lapso (artículos 1491 y 1492).
6. Asimismo, late el principio de retroactividad en la norma según
la cual la fecha de la hipoteca otorgada bajo condición suspensiva no
es la del día en que ésta se cumple, sino una anterior, la misma de la
inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artícu-
lo 2 4 1 3 ) .
c) Disposiciones que no dan efecto retroactivo a la condición cumplida.
1. Rechazan el principio de la retroactividad de la condición cumplida
los preceptos que declaran que el deudor, en el tiempo de la penden-
cia, se hace dueño de los frutos percibidos y no está obligado a devol-
verlos al acreedor una vez realizado el hecho incierto, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan
dispuesto lo contrario (Código Civil, artículo 1078, en relación con el
1493 y 1488).
2. Tampoco aceptan la retroactividad las normas que dejan a firme
los gravámenes y enajenaciones hechos por el deudor de una cosa bajo
condición suspensiva, si los terceros poseedores o adquirentes están de
buena fe (Código Civil, artículos 1490 y 1491).
d) Controversia; teorías interpretativas. Como señalamos anteriormen-
te, la ausencia de una disposición expresa sobre el principio que nues-
tro Código acepta en cuanto a los efectos de la condición cumplida, ha
dado margen a tres interpretaciones distintas: la de la retroactividad, la
de la irretroactividad y la que sostiene que nuestro Código no se aban-
deriza por ninguna de las dos.
e) Teoría según la cual el Código Civil chileno acepta como principio el de
la retroactividad de la condición cumplida. Afirma que este principio es el
que tácitamente sigue nuestro Código, y que los casos en que los efec-
tos del acto condicionado son diferidos a un momento posterior al de
la celebración de éste, como es, por ejemplo, el del cumplimiento de la
condición, no son sino derogaciones, excepciones o limitaciones al
principio de la retroactividad. Razones principales de esta interpreta-
ción son las que siguen.
1. Los autores y las legislaciones que más tomó en cuenta don
Andrés Bello determinaron que el Código de éste -según el decir de
un viejo maestro- se gestara "respirando en la atmósfera de la retroacti-
vidad". Pothier, Rogron, Savigny, Delvincourt y otros tratadistas predi-
lectos sostenían como principio que ese efecto tenía la condición
cumplida. Y lo mismo proclamaban los Códigos de Francia (artícu-
lo 1179), de Holanda (artículo 1297), de la Luisiana, Estado meridio-
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

nal de Estados Unidos (artículo 2036), de Cerdeña (artículo 1270) y

del cantón suizo de la Vaud (artículo 8 7 5 ) .
2. Era innecesario formular expresamente el principio de la retroacti-
vidad, porque una serie de disposiciones evidencia que es doctrina gene-
ral del Código atribuir ese efecto a los actos cuando su eficacia queda
subordinada, no sólo a condiciones, sino a cualesquiera circunstancias o
hechos que se producen con posterioridad a su celebración. Ejemplo
26

típico en este sentido es la norma sobre los derechos del que está por
nacer, que dice: "Los derechos que se deferirían a la criatura que está en
el vientre materno, si hubiese nacido y \i\iese, estarán suspensos hasta
que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio
de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese nacido en el tiempo en que se defirieron" (artículo 77).
Nótese que a pesar de no ser condicional el derecho del que está por
nacer, hay retroactividad. Y también la hav en el otorgamiento de una
hipoteca desde cierto día, en cuanto a que su fecha no la marca la
llegada de éste, sino una anterior, la de la inscripción del contrato (ar-
tículo 2413). Y la línea se mantiene en el campo de la tradición: "Si el
tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que
los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el
tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transfe-
rido desde el momento de la tradición" (artículo 682). También hay efecto
retroactivo en la venta y entrega a otro de una cosa ajena: si el vendedor
adquiere después el dominio de ella, se mira al comprador como verda-
dero dueño desde la fechade la tradición (artículo 1819, inciso l ) .
s

3. Hay antecedente escrito del autor del Código que revela el prin-
cipio por el cual se inclinó. "En las anotaciones de Bello, agrupadas
bajo el epígrafe de "Fuentes del Código Civil", al tratar del Título X X I I
del Libro II, se lee: "cumplida la condición tiene un efecto retroactivo,
y corre desde el día en que fue constituida". 27

4. Es cierto que pugna con el principio de la retroactividad la circuns-

tancia de que el deudor no esté obligado a devolver al acreedor los frutos
que percibió durante la pendencia de la condición; pero la explicación
reside en que se trata de una justificada excepción al principio. El legisla-
dor dio preponderancia al derecho de propiedad y al hecho posesorio
sobre "la ficción basada en la presunta voluntad de las partes"; estimó que
era más justo y equitativo amparar al que poseía de buena fe y en virtud de
un contrato válido; sería perturbador, por otra parte, tratar de desconocer

Ramírez Frías, obra citada, página 38.

Ramírez Frías, ob. cit., página 40, nota 1 .
260 I R \ I 1)1- I \SOKI l(,\( I ( ) \ l s

hechos legíürnamente consumados, como son las percepciones de frutos,

hechos reales que una ficción no puede destruir. 28

f) Teoría según la cual el Código Civil chileno no acepta como principio la

retroactividad de la condición. Según ella, lo normal y lógico es que la
obligación y el derecho adquieran existencia cuando concurren todos
los supuestos; los actos jurídicos se hacen operantes sólo una vez que se
reúnen todos los elementos que la ley y las partes han tenido en consi-
deración para que aquéllos produzcan los efectos deseados. En conse-
cuencia, la retroactividad es una excepción y, como tal, sólo debe ser
reconocida en los casos específicos consagrados por la ley.
2. Si por razones de conveniencia jurídica el legislador hubiera
pretendido alterar lo normal con caracteres generales, habría estableci-
do, como el Código Civil francés y otros, el principio de la retroactivi-
dad de la condición. Si así no lo hizo es porque estimó que en este
terreno imperaba la lógica, o sea, que el acto condicional empiezan a
surtir efectos desde la verificación del evento. Y para esto sí que no
necesitaba una disposición expresa.
3. Es sabido, y así lo hemos visto en páginas anteriores, que entre
los intérpretes del Derecho Romano había discrepancias -y todavía las
hay- sobre si la condición tenía efectos retroactivos o no. Evidentemen-
te, Bello no ignoró esa "enconada cuestión" y de ahí que no consignara
el principio de su habitual modelo, el Código Civil francés. Segura-
mente, los comentaristas de éste y partidarios de la retroactividad como
regla no lo convencieron.
4. Nada significa que entre las anotaciones de Bello se encuentre la
frase "que cumplida la condición, tiene efecto retroactivo", porque a
través de los sucesivos proyectos el autor de nuestro Código en muchos
puntos iba cambiando de opinión, y este es uno de los casos, como es
fácil de comprobar cotejando en esos proyectos diversos extremos. Por
eso la anotación quedó en el camino como dato o flor de un día y no
alcanzó jamás el rango de precepto. 29

El más brillante defensor de esta teoría ha sido el profesor Tomás Ramírez Frías, Las
2 8

Obligaciones en el Derecho Civil Chileno, Santiago, 1914, páginas 36 a 40; se insertan ahí partes
de un informe en Derecho presentado por el señor Ramírez y publicado en 1903, donde se
toca la cuestión. Siguen la misma orientación: Arturo Alessandri R., Teoría de las Obligacio-
nes, Santiago, 1988, páginas 188 a 191; Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno
y Comparado, tomo X, Santiago, 1936, N 123 y siguientes; David Stitchkin B., obra citada,
os

tomo I, N 245 a 248, páginas 173 a 177; Ramón Meza Barros, Manual de Derecho Civil, De
os

las Obligaciones, 9 edición, Santiago, 1997, N 116 a 118, páginas 74 a 76.

S os

En favor de esta teoría están: Guillermo Correa Fuenzalida, obra citada, páginas 209-
2 9

211; Manuel Somarriva Undurraga, en Curso de Derecho Civil, basado en las Explicaciones de
A. Alessandri R., y M. Somarriva U., t. III, Santiago, 1941, páginas 70-71; Rene Abeliuk, Las
Obligaciones, 1.1, Santiago, 1993, N 501, página 400.
Q
 O B L I G A C I O N E S C O N D K :i( ) \ A I I S 21'. 1

g) Teoría según la cual el Código Civil chileno no adopta ningún principio.

Sostiene esta teoría que nuestro Código no consagra en la materia que
nos afana un principio único con sus respectivas excepciones. Sin téc-
nica, pero con gran sentido práctico, establece hipótesis en que la
condición cumplida obra con efecto retroactivo y otras en que lo hace
sólo para el futuro, después de verificado el evento. En esta forma,
mirando las diversas situaciones, adopta el criterio más adecuado, ra-
cional y seguro para cada u n a . 30

329. CARACTERES D E L A R E T R O A C T I V I D A D D E I A C O N D I C I Ó N , a) Elemento

natural, cuando se reconoce efecto retroactivo a la condición, no debe
creerse que se trata de un elemento esencial de ésta; es sólo un ele-
mento natural. En otras palabras, la retroactividad no es un mandato
imperativo del legislador; las partes pueden convenir la irretroactivi-
dad. Y es lógico. Si efecto retroactivo se funda sobre todo en la presun-
ta voluntad de las partes, nada de anormal hay en que éstas puedan
descartarlo y pactar que la obligación produzca todos sus efectos a
contar del día en que la condición se cumple, y no antes. Del mismo
modo, y a la inversa, cuando la ley no señala efecto retroactivo a la
condición, las partes pueden conferírselo. El mismo Código enuncia la
idea al admitir que las partes pueden disponer que los frutos percibi-
dos en el tiempo intermedio entre la celebración del contrato y la
verificación de la condición deban pagarse, no obstante que la ley fija
la regla contraria (artículo 1488), es decir, la de la irretroactividad.
b) Retroactividad real o absoluta y retroactividad obligatoria o relativa. La
retroactividad es un efecto que se da o puede darse, no sólo en la
condición, sino en varios otros hechos como, por ejemplo, en la acep-
tación o repudiación de una herencia.
En general, hay dos especies de retroacúvidad: una se llama real, externa
o absoluta, y la otra, obligatoria, interna o relativa. La primera es la que
produce sus efectos no sólo entre las partes, sino también frente a terce-
ros. La obligatoria limita sus efectos a las partes; es inoponible a terceros.
Hay, pues, retroactividad real, absoluta o externa cuando los efectos
del acto condicional se consideran verificados o caducados desde el
momento en que aquél se celebró, tanto entre las partes como frente a
terceros. Si Primus vende una cosa a Secundus bajo condición resoluto-
ria y éste, a su turno, pendiente la condición, se la vende a Tertius,
verificada que sea la condición resolutoria, se mirará como que jamás

3 0
Opina así Fernando Fueyo Laneri, Derecho Civil, tomo IV, De las Obligaciones, volumen
I, Santiago, 1958, N 80. página 100. En el mismo sentido Somarriva, según lo afirmado en
9

sus clases.
262 1 R \ I A l i o 1)1- l A s o i l l IONF.S

fue dueño no sólo Secundus sino tampoco Tertius. Todo esto sin per-
juicio de lo que se dirá más adelante respecto de la buena o mala fe de
los terceros adquirentes (Código Civil, artículos 1490 y 1491).

2. Efectos de la condición resolutoria

330. C O N C E P T O D E L A C O N D I C I Ó N R E S O L U T O R I A , a) Su distinción de la
suspensiva. Mientras la condición suspensiva subordina a su verificación
el nacimiento de un derecho o de una obligación, la condición resolu-
toria proyecta su incertidumbre, en tanto no se realiza, sobre la perdu-
ración o subsistencia de un derecho o de una obligación. Cuando un
acto jurídico está sujeto a un condición suspensiva, sus efectos jurídicos
no se producen hasta que el hecho incierto no acaezca; por el contra-
rio, cuando un acto jurídico está afecto a una condición resolutoria, los
efectos jurídicos surgen de inmediato, pero están expuestos a desapa-
recer si el hecho incierto ocurre. En resumen, como dice el Código,
llámase resolutoria la condición que por su cumplimiento extingue un
derecho (artículo 1479).
b) Reducción de la condición resolutoria a la suspensiva. Sin necesidad
de profundizar mucho, los autores observan que, en el fondo, la condi-
ción resolutoria es también suspensiva; no pasa de ser una especie de
modalidad de ésta, pues en vez de dejar en suspenso la adquisición del
derecho, el nacimiento de la obligación, deja en suspenso su fin_o
extinción. Por eso suele decirse que, prácticamente, la condición reso-
lutoria se traduce en una condición suspensiva impuesta a la resolu-
ción, es decir, ésta no opera, deja en la incertidumbre la extinción del
derecho hasta mientras no se verifique la condición.
Es útil no perder de vista la unidad conceptual de la condición,
porque de este modo se explica que las dos formas del hecho futuro e
incierto estén sometidas a unos mismos principios. Sin embargo, la
distinción resulta ventajosa, porque pone de relieve la diferencia de
efectos de las dos condiciones: cumplida, la suspensiva produce el naci-
miento del derecho, y su extinción la resolutoria.

331. DIVERSAS E S P E C I E S D E C O N D I C I Ó N R E S O L U T O R I A E N E L C Ó D I G O CIVIL.

Nuestro Código Civil, inspirándose en el francés, manifiesta una concep-
ción de la condición resolutoria que lo lleva a distinguir, a través de su
arüculado, tres especies de ella. La doctrina nacional habla de condición
resolutoria tácita, pacto comisorio y condición resolutoria ordinaria.
Por condición resolutoria tácita se entiende el hecho futuro e incierto
de que una de las partes de un contrato bilateral n o cumpla la obliga-
ción que le corresponde. Esta circunstancia la ley la considera implícita
 OBLIGACIONES CONDICIONALES •Ji.:<

en los contratos sinalagmáticos y, si se verifica, la parte cumplidora

tiene la facultad de pedir la resolución del contrato o el cumplimiento
de la obligación; en cualquiera de las dos hipótesis tiene derecho,
además, a solicitar la indemnización de perjuicios causados por la reso-
lución del contrato o por el retardo en el cumplimiento de la obliga-
ción (artículo 1489).
El pacto comisorio no es sino la condición resolutoria tácita expresa-
mente estipulada por las partes. Estas manifiestan con palabras lo que
la ley supone a los contratantes silenciosos.
Condición resolutoria ordinaria es cualquiera condición resolutoria que
no consista en el incumplimiento de una obligación sinalagmática,
produciendo su verificación automáticamente, de pleno derecho, la
resolución del contrato, la cesación de los efectos de éste. Ejemplos:
a) le dono mi casa, pero se resolverá la donación si usted logra adquirir
otra; b) le vendo mi televisor bajo la condición de que el contrato
quede sin efecto si antes de tres meses usted recibe el que le prometie-
ron regalar desde Japón.
Como oportunamente se verá, técnicamente no son condiciones la
resolutoria tácita y el pacto comisorio;' sólo lo es la ordinaria, que en
seguida pasamos a estudiar.

3. Efectos de la condición resolutoria ordinaria

332. D I S T I N C I Ó N D E L O S T R E S E S T A D O S D E L A C O N D I C I Ó N ; E F E C T O S . Para
determinar los efectos de la condición resolutoria ordinaria en la obli-
gación, necesario es considerar los tres estados o situaciones en que
puede encontrarse aquélla: pendiente, fallida o cumplida.

333. a) P E N D E N C I A . 1. Producción de todos los efectos. Sabemos que el

estado de pendencia comienza desde que se celebra el acto sujeto a
condición y dura hasta que ésta se cumple o se üene la certeza de que
no se cumplirá. Tratándose de la condición suspensiva, mientras está
pendiente, la obligación no produce sus efectos propios y principales,
porque la incertidumbre reina sobre el nacimiento mismo de la obliga-
ción. Nada parecido acontece con la condición resolutoria, que no
deja en la duda el nacimiento de la obligación a ella sujeta, que de
inmediato comienza a producir todos sus efectos como si fuera pura y
simple. Precisamente, lo que queda en la incertidumbre es la persisten-
cia de esos efectos, es decir, lo único que no se sabe es si la obligación
seguirá viviendo o si será resuelta.
En consecuencia, el acreedor de una obligación bajo condición
resolutoria puede pretender desde luego que sea ejecutada. Si te dono
26 1 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

mi casa y estipulamos que la donación se resolverá si tú mueres antes

que yo, puedes exigirme en seguida que cumpla la obligación, o sea,
que te haga tradición y entrega del inmueble.
Recibida la cosa, el acreedor de la obligación sujeta a condición
resolutoria transfórmase, ahora él, en deudor bajo esa misma condi-
ción, pues está expuesto al deber de restituirla si el evento se verifica.
Mientras esto no ocurra, está autorizada para ejercer todas las faculta-
des que el derecho así adquirido le da. Y si compró y adquirió la cosa
bajo condición resolutoria, podrá enajenarla, gravarla, usarla, arren-
darla, percibir sus frutos, etcétera.
2. Resuelto el derecho del que da, queda resuelto el derecho del que recibe. El
que adquirió la cosa bajo condición resolutoria puede libremente ena-
jenarla; pero el tercero adquirente obtiene también un derecho subor-
dinado a extinguirse si se verifica la condición. Tiene plena aplicación
el adagio que se expresa en esa lengua concisa y enérgica, el latín, y
que dice: Resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Sin embargo, los
terceros de buena fe son amparados de las consecuencias de la resolu-
ción, según se explicará al estudiar las normas pertinentes (Código
Civil, artículos 1490 y 1 4 9 1 ) .
Si el dueño o poseedor de la cosa bajo condición resolutoria la
grava con prenda o hipoteca, se entiende que constituye estas garantías
reales con esa misma limitación (Código Civil, artículos 2406, inciso
final, y 2 4 1 6 ) , y los acreedores de buena fe tienen la protección que
oportunamente se verá.
3. Cuidado de la cosa. El que debe la cosa bajo condición resolutoria,
aunque puede comportarse como dueño y señor de ella, ha de tener
presente que corre el albur de verse en la necesidad de restituirla y, en
consecuencia, es lógico que procure cuidarla como un buen padre de
familia. Si antes de cumplirse la condición perece la cosa por culpa del
deudor, éste es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios. Si
la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, pero con deterioro
o disminución imputable a culpa del deudor, el acreedor tiene dere-
cho a que se le entregue la cosa e indemnicen los perjuicios (artícu-
lo 1486).
La norma citada, común a la condición suspensiva y a la resolutoria,
también contempla la posibilidad de pedir la resolución del contrato
con indemnización de perjuicios. Pero es obvio que dicha resolución
sólo puede ser una alternativa cuando el contrato se celebró bajo con-
dición suspensiva y, por ende, aún no ha producido efecto alguno;
tratándose de condición resolutoria, mal podría la resolución dejar sin
efectos a un contrato, que ya los produjo. Una de las fuentes del artícu-
lo 1486 de nuestro Código es el artículo 1182 del francés; este se refie-
re exclusivamente a la condición suspensiva y dice, a la letra: "Cuando la
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

obligación se contrajo bajo una condición suspensiva, la cosa que fue

materia del pacto, continúa de cuenta y riesgo del deudor, el cual no
está obligado a entregarla hasta que se verifique la obligación". Agrega
en su tercer inciso: "Si la rosa se hubiere deteriorado por culpa del
deudor, el acreedor tiene el derecho o de resolver la obligación, o de
exigir la cosa en el estado en que se halla, con indemnización de daños
y perjuicios".
La disposición chilena consideró las dos especies de condición al
no distinguir entre una y otra; resulta natural entonces entenderla con
mayor o menor amplitud según el hecho incierto, sea suspensivo o
resolutorio.
4. Derecho a impetrar medidas conservativas. El acto jurídico sujeto a
condición resolutoria produce, mientras ella se encuentra pendiente,
todos sus efectos; pero éstos pueden cesar si el hecho incierto acaece.
Natural es entonces que el sujeto a quien favorecería el suceso, el
acreedor, esté legitimado para impetrar las providencias conservativas
necesarias para cautelar los derechos que le corresponderían en caso
de llegar a verificarse la condición (artículo 1492, inciso final).

334. b) FALTA DE LA CONDICIÓN. Está fallida o falta la condición cuan-

do no se ha realizado y ya es seguro que no sobrevendrá.
Sabemos que cuando falla la condición suspensiva, el acto no pro-
duce sus efectos propios; en cambio, el fenómeno que ocurre cuando
falla la condición resolutoria es completamente distinto, pues los efec-
tos producidos por el acto a ella sujeto y que surgieron como si éste
hubiera sido puro y simple, se consolidan en forma definitiva. Si yo te
regalé la colección de sátiras que Juvenal publicó a los ochenta años de
edad, con la condición de que deberías devolverme el libro si en el
próximo período resultas elegido concejal, y no te eligen, el libro sigue
entonces siendo tuyo, como antes, pero ahora sin la amenaza de que la
donación pueda resolverse por el cumplimiento de la condición.
De más está decir que si el deudor había enajenado la cosa que
debía bajo condición resolutoria, la enajenación queda confirmada, de
la misma manera que los gravámenes que le hubiera impuesto en caso
de que la condición falle. Y, por el contrario, las providencias conserva-
tivas decretadas en pro del acreedor caducan totalmente y se desvanece
la responsabilidad del deudor por los deterioros o disminuciones de la
cosa a él imputables.
La falla de la condición resolutoria también confirma las enajena-
ciones y gravámenes realizados por el deudor, mientras el suceso incier-
to estuvo pendiente.
Nuestro Código, como todos los demás, no se ocupa de los efectos
de la condición fallida, porque son obvios.
L'lili TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

Por último, advirtamos que si se ha fijado plazo para el cumplimien-

to de la condición resolutoria positiva ésta se tiene por fallida en caso
de que expire dicho lapso sin que el acontecimiento se hubiere genera-
do. Si no se ha fijado plazo, la condición puede cumplirse en cualquier
tiempo, y sólo se reputará fallida cuando sea cierto que el hecho no
sucederá o éste no acaece antes de diez años. Cuando la obligación se
ha contraído bajo condición negativa y se ha fijado plazo para que el
hecho no ocurra, éste se tiene por fallido si sucede antes que termine
ese tiempo; y si no se ha establecido plazo, repútase que falla la condi-
ción negativa si acaece en cualquier tiempo antes de que transcurran
diez años (Código Civil, artículo 1482 y, en cuanto al plazo de 10 años,
resulta del espíritu general de la legislación).

335. c) C U M P L I M I E N T O D E L A C O N D I C I Ó N . 1. Generalidades. La condición

positiva se reputa cumplida cuando sucede el hecho en que consiste, y
la negativa cuando es seguro que ese hecho no acontecerá, supuesto
que no ha expirado el tiempo dentro del cual ha debido suceder el
primero y no acontecer el segundo. El plazo máximo para el cumpli-
miento de las condiciones es de diez años; si antes de transcurrir éstos
la condición no se realiza, se mira como fallida, según explicamos en
forma reiterada.
El tope legal, el término de caducidad, tiende a consolidar los dere-
chos y a prevenir en el tiempo los extremos de su incertidumbre. Sin
un límite establecido de antemano, los acreedores y los deudores de
obligaciones condicionales estarían en la poco envidiable posición de
los estudiantes que deben someterse a exámenes reales ignorando el
máximo de su duración.
Tanto el cumplimiento como la falla de la condición despejan la
incertidumbre reinante en el estado de su pendencia. Pero lo hacen
con muy distintas consecuencias. Mientras el fracaso de la condición
elimina la amenaza de muerte, es decir, que la obligación se resuelva y
permite que ésta sobreviva y siga respirando definitivamente como pura
y simple, el cumplimiento de la condición desvanece la obligación y
hace retroceder las cosas al estado anterior, como si esa relación jamás
hubiera existido. Verificada la condición resolutoria, el derecho y la
obligación se extinguen y debe restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condición (Código Civil, artículos 1479, 1487 y 1567, N 9 ) . 9 9

2. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, es decir,

desde el momento mismo en que ella se cumple, sin necesidad de
ningún pronunciamiento judicial o de cualquier otro requisito, se ex-
tingue la obligación afectada por esa condición; cesan automáticamen-
te los efectos del respectivo acto jurídico y se restablece la situación
anterior a éste. Que las cosas son así lo prueban muchas disposiciones.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 267

empezando por la bautismal, según la cual la condición se llama reso-

lutoria "cuando por su cumplimiento (sin más, insistimos nosotros) se
extingue un derecho" (artículo 1479). Reaparece la idea en el precep-
to que dice que las obligaciones se extinguen "por el evento de la
condición resolutoria" (artículo 1567, N 9 ) . Y, en fin, reafirma hasta
s 9

la saciedad la idea de que la condición resolutoria obra por el solo

ministerio de la ley, el mandato de que cumplida ella, debe restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condición (artículo 1487).
La circunstancia de que se controvierta la resolución ante los tribu-
nales y éstos se vean en la necesidad de emitir una sentencia, no altera
el aserto de que la condición resolutoria opera de pleno derecho. Por
ejemplo, no sería raro que se pleiteara sobre si la condición se cumplió
o no del modo que las partes entendieron que lo fuese. Si los tribuna-
les concluyen afirmativamente, ello no querrá decir que la condición
resolutoria comenzará a desplegar su efecto extintivo a partir de la
fecha de la sentencia, porque ésta es puramente declarativa, es decir, se
limita a verificar, comprobar o certificar la situación jurídica ya existen-
te: que la resolución se produjo automáticamente en el instante en que
se cumplió la condición.
Del principio de que la condición resolutoria ordinaria obra por el
solo ministerio de la ley se desprenden consecuencias relacionadas con
los sujetos que pueden alegar la resolución, la imposibilidad de ener-
var la misma y el derecho de pedir inmediatamente la restitución de la
cosa.
3. Sujetos legitimados para alegar la resolución. La resolución del con-
trato se origina en un hecho, el cumplimiento de la condición resolu-
toria. Como ese hecho surge para todos, natural es que la resolución la
puedan invocar no sólo las partes, sino cualesquiera interesados en
ello.
4. Imposibilidad de enervar la resolución. La condición resolutoria ordi-
naria una vez cumplida hace desaparecer el acto, en cuanto a su efica-
cia, como si jamás hubiera sido celebrado; la resolución se produce
automáticamente; en consecuencia, esta última no puede enervarse
por el deudor; su fuerza extintiva o disolutoria es imposible detenerla,
incluso por el acuerdo común de acreedor y deudor, porque ya se
produjo. Si las partes quisieran la subsistencia del estado de cosas ante-
rior a la resolución, no les quedaría otro camino que celebrar un
nuevo acto o contrato para lograr el propósito.
5. Acción para pedir la restitución inmediata de la cosa. Si la condición
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y su cumplimiento obliga
a restituir lo que se hubiere recibido bajo tal condición (artículo 1487),
el legitimado para la acción de restitución puede entablarla de inme-
diato; no necesita de ninguna sentencia previa que lo autorice.
268 T R A T A D O D E IAS OBLIGACIONES

336. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA; REFERENCIA.

Los efectos de la condición resolutoria ordinaria entre las partes y
respecto de terceros los analizaremos después de ocuparnos de la con-
dición resolutoria tácita y de la expresa del pacto comisorio, porque
dichos efectos son comunes a todas las condiciones resolutorias. Sólo
es de recordar que los efectos de la ordinaria operan de pleno derecho
y no los de las otras condiciones resolutorias, que requieren declara-
ción judicial a instancias de la parte cumplidora del contrato en que
ellas se encuentran establecidas.

4. La condición resolutoria tácita y sus efectos

337. C O N C E P T O . La condición resolutoria tácita se encuentra consagra-

da en el Código Civil, que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta
la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o
la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios" (artículo 1489).
La llamada condición resolutoria tácita sería, pues, el acontecimien-
to futuro e incierto, implícito en los contratos bilaterales, de no cum-
plirse por una de las partes lo pactado, incumplimiento que faculta al
otro contratante para pedir a su arbitrio o la resolución o el cumpli-
miento del contrato, con indemnización de perjuicios.
A esta condición resolutoria se la llama tácita porque no se estipula
formalmente, sino que el legislador la da por supuesta o implícita.
Hay, por ejemplo, condición resolutoria tácita cuando una perso-
na vende a otra una cosa, pagadera a un año plazo, sin expresarse
nada más. En este caso, aunque las partes nada hayan manifestado,
la ley presume, supone que se ha estipulado una condición resoluto-
ria.

338. O R I G E N H I S T Ó R I C O D E I A C O N D I C I Ó N R E S O L U T O R I A T Á C I T A . El De-
recho Romano no contemplaba esta condición. Pero entre los roma-
nos surgió la práctica de estipular en la compraventa una cláusula
mediante la cual el vendedor se reservaba el derecho de resolver el
contrato si el comprador no pagaba el precio en determinado plazo. A
esta cláusula se le dio el nombre de lex commissoria. Expirado el plazo,
el vendedor podía, a su arbitrio, mantener el contrato o tenerlo por
resuelto.
El antiguo Derecho francés atribuyó a dicha cláusula, que era vo-
luntaria y expresa, el carácter de tácita, y el Código de Napoleón, por
último, la estableció en los siguientes términos:
 OBLIGACIONES CONDICIONALES lítiü

"La condición resolutoria se sobreentiende siempre en los contra-

tos sinalagmáticos para el caso en que una de las partes no cumpla su
obligación.
En este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte a
la cual no se satisfizo lo pactado puede, a su arbitrio, exigir a la otra el
cumplimiento de la convención cuando sea posible, o demandar la
resolución con indemnización de daños y perjuicios.
La resolución debe solicitarse judicialmente, y podrá concederse al
demandado un plazo, de acuerdo con las circunstancias" (artículo 1 1 8 4 ) .
Nuestro Código Civil tuvo presente la disposición francesa transcrita.

339. F U N D A M E N T O S . Algunos autores fundamentan la condición reso-

lutoria tácita en el principio de causalidad. Dicen que en los contratos
bilaterales la obligación de una de las partes es la causa de la obliga-
ción de la otra y, por ende, si una parte n o cumple con su obligación,
la obligación de la otra parte queda privada de causa y, por consiguien-
te, se resuelve el contrato.
La explicación anterior es errónea: el hecho de que una de las
partes no haya cumplido con su obligación mal puede significar la
extinción de ésta, ya que ese contratante, conforme a la disposición
legal, puede ser forzado judicialmente a cumplirla. Resulta claro en-
tonces que la obligación de la parte no cumplidora no ha desaparecido
y, en consecuencia, tampoco la causa de la obligación de la otra parte.
El verdadero fundamento de la condición resolutoria tácita estriba
en un principio de equidad. En los contratos bilaterales cada parte se
obliga para satisfacer sus propios intereses y si una de ellas n o cumple
con su obligación, sería inicuo mantener el contrato en que la otra
parte ejecuta la suya no logrando en cambio la prestación que le co-
rrespondía.

340. Para que tenga

SUPUESTOS D E L A C O N D I C I Ó N R E S O L U T O R I A T Á C I T A .
aplicación la condición resolutoria tácita deben concurrir los supuestos
indicados a continuación.
a) Que haya un contrato;
b) Que éste sea bilateral;
c) Que una de las partes n o cumpla lo pactado, y
d) Que la otra parte cumpla o esté llana a cumplir su obligación.

341. a) EXISTENCIA D E U N C O N T R A T O ; N O T I E N E N ESTE CARÁCTER I AS

PARTICIONES Y ADJUDICACIONES. Para que tenga lugar la condición reso-
lutoria tácita es necesario que se trate, como lo dice literalmente el
artículo 1 4 8 9 , de contratos. Por no tener este carácter las particiones,
no cabe en ellas la condición resolutoria tácita.
_'7II T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

La partición de bienes consiste, esencialmente, en la división y reparti-

miento de una o más cosas entre los comuneros, es decir, los sujetos
que sobre ellas tienen un solo y mismo derecho. La adjudicación es la
operación mediante la cual s e asignan bienes a cada comunero ele
valor proporcional a su respectiva cuota en la comunidad.
La adjudicación que se hace a los comuneros de las cosas poseídas en
común es un simple acto declarativo de dominio y no un contrato. Si,
por ejemplo, se adjudica a un comunero una heredad de un valor supe-
rior a su cuota en la comunidad y él no paga la diferencia, la resolución
de la adjudicación no procede. Refuerza esta conclusión el texto confor-
me al cual "las particiones se anulan y se rescinden según las mismas
reglas que los contratos" (Código Civil, artículo 1348); pero en ninguna
parte se establece que las particiones se resuelven según dichas reglas.

342. b) LOS CONTRATOS HAN DE SER BIIATERALES, Y NO UNILATERALES;

OPINIÓN MINORITARIA EN CONTRARIO. La condición resolutoria tácita
tiene aplicación en los contratos bilaterales, es decir, en aquellos en que
las partes contratantes se obligan recíprocamente, y no en los contratos
unilaterales, o sea, en aquellos en que una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna.
La afirmación expuesta se apoya en dos razones principales. La pri-
mera descansa en el fundamento mismo de dicha condición, que supo-
ne la interdependencia de las obligaciones de ambas partes. La segunda
razón se basa en la disposición, que expresa: "En los contratos bilaterales
va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado" (Código Civil, artículo 1489, inciso 1 ) . Q

Se agrega que la norma citada no puede extenderse por analogía a

los contratos unilaterales, dado que es doblemente excepcional, pues
establece una modalidad y la regla general es que las obligaciones sean
puras y simples; además esa modalidad, la condición, es tácita.
Hay, empero, una minoría sostenedora de la procedencia de la
condición resolutoria tácita en todo contrato a título oneroso. 31

Entre nosotros un autor arguye que la disposición según la cual en

los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cum-
plirse por uno de los contratantes lo pactado no excluye que tal condi-
ción pueda ir envuelta en los contratos unilaterales, porque, además de
precedentes históricos, hay disposiciones de nuestro Código Civil que
trasuntan la idea de que el legislador no ha entendido dar a la disposi-
ción del artículo 1489 el carácter privativo que se supone. 32

En este sentirlo, entre otros, Planiol v Ripert, Obligations, N 420 y siguientes.

os

Luis Claro Solar, ob. cit., t. X, N 157, páginas 169 y siguientes.

9
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 271

Entre las disposiciones que admitirían la condición resolutoria táci-

ta en los contratos unilaterales se citan las relacionadas con el comoda-
to (artículo 2177) y la prenda (artículo 2 3 9 6 ) . Si el comodatario da a la
cosa un uso diverso del convenido o del ordinario según su clase, el
comodante puede exigir "la restitución inmediata, aunque para la resti-
tución se haya fijado plazo". Siguiendo el mismo criterio, el Código
establece que si el acreedor abusa de la prenda, perderá su derecho de
prenda, y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada. En estos dos casos -refutan los que no admiten la condi-
ción resolutoria tácita en los contratos unilaterales- no hay resolución
del contrato, sino de obligaciones cuya infracción permite exigir el
cumplimiento anticipado o inmediato del respectivo contrato.
También se aduce que los mencionados artículos al autorizar dere-
chos análogos a los señalados en el artículo 1489, prueba que en tales
contratos no cabe la condición resolutoria tácita, ya que de no ser así,
esos derechos análogos no habrían necesitado, para ser concedidos, el
texto expreso de la ley.
El repudio más categórico a la procedencia de la condición resolu-
toria tácita en los contratos unilaterales se encuentra en una disposi-
ción que regula el de renta vitalicia. Recordemos primero que "la
constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una perso-
na se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión
periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o
de un tercero" (artículo 2 2 6 4 ) . Ahora bien, la disposición del aludido
repudio establece que las partes no podrán pedir la rescisión (resolu-
ción, en verdad) del contrato a menos que se haya estipulado otra cosa
(artículo 2 2 7 1 ) . De aquí se desprende que para pedir la resolución se
necesita de una estipulación expresa, por lo cual es obvio que la resolu-
ción no se subentiende ni tiene lugar por el solo ministerio de la ley.
La inmensa mayoría de autores nacionales afirma que la condición
resolutoria tácita sólo cabe en los contratos bilaterales. 33

343. LA TERMINACIÓN EN LUGAR DE LA RESOLUCIÓN EN LOS CONTRATOS

BILATERALES DE TRACTO SUCESIVO. Contratos de tracto sucesivo son aque-
llos en que las partes o una de ellas se obligan, durante cierto espacio

A. Alessandri R., Teoría de las Obligaciones, Santiago, 1988, página 197; M . Somarriva
3 3

U., en Curso de Derecho Civil, basado en las explicaciones de Alessandri v Somarriva. t. I I I . De

las obligaciones, Santiago, 1941, N 114, página 77; Stitchkin, ob. cit., t. I. N 195, página 133;
S B

Fueyo, ob. cit., t. IV, De las obligaciones, volumen I, N 95, página 121; Abeliuk, ob. cit., t. I,
9

N 527, página 414.

S

Opinan que la condición resolutoria tácita también cabe en los contratos unilaterales:
Guillermo Correa Fuenzalida, ob., cit., página 221; Leopoldo Urrutia, citado por Correa
Fuenzalida.
L'7'2 TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

de tiempo, a realizar prestaciones periódicas. Si en un contrato de

tracto sucesivo bilateral, como el arrendamiento, una de las partes deja
de cumplir una obligación periódica, la otra puede pedir, n o la resolu-
ción, sino la terminación del contrato. La terminación, al revés de la
resolución, opera sólo para el futuro y no con efecto retroactivo, como
lo hace la resolución. Si, por ejemplo, en un contrato de arrendamien-
to pactado a un año plazo, el arrendatario al cuarto o quinto mes deja
de pagar la renta, el arrendador podrá demandar la terminación del
contrato, pero no estará obligado a restituir las rentas que se le paga-
ron, porque es inconcebible que, a su vez, el arrendatario pueda devol-
ver el uso y goce que tuvo de la cosa arrendada.
Esta terminación de los contratos de tracto sucesivo es lo que la
doctrina francesa llama propiamente resciliación, según veremos en el
N 393 ("Observación sobre la sinonimia que los autores chilenos esta-
e

blecen entre el mutuo disenso y la resciliación").

344. LA R E S O L U C I Ó N E N L A T R A N S A C C I Ó N . La transacción es un contra-

to en que las partes, haciéndose mutuas concesiones, terminan extraju-
dicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual (Código
Civil, artículo 2446 completado).
En la transacción cabe aplicar la condición resolutoria tácita, por-
que es un contrato bilateral y dicha condición no se encuentra exclui-
da por las normas que rigen ese contrato (artículos 2446 a 2 4 6 4 ) . Con
razón, pues, la Corte Suprema ha declarado que la transacción es sus-
ceptible de resolverse por incumplimiento de las obligaciones de una
de las partes. 34

345. c) INCUMPLIMIENTO P O R U N O D E L O S C O N T R A T A N T E S D E L O P A C T A -
D O . Este supuesto de la condición resolutoria tácita lo establece literal-
mente el artículo 1489 del Código Civil.
Este incumplimiento puede ser total o parcial, porque la mencionada
disposición no distingue, como tampoco lo hace el artículo 1873, que
dice: "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio
en lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el
precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
Se ha fallado que como las disposiciones señaladas no establecen
distinción entre la inobservancia total o parcial del contrato, la resolu-
ción procede en ambos casos. 35

Casación, 14 de diciembre de 1923. Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 22, 2 parte,

, 4 a

sec. I , página 732.

a

Corte Suprema, 13 de enero de 1920, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 18, 2*

5 5

parte, sec. I , página 355. a

 •OBLIGACIONES CONDICIONALES L»7 ;

Por la misma razón de que donde la ley no distingue, no le es permi-

tido hacerlo al intérprete, se concluye que procede la resolución cual-
quiera que sea la importancia de la obligación no cumplida. Una sentencia
ha resuelto que el incumplimiento de una obligación complementaria
del contrato de compraventa autoriza la resolución de éste. 36

346. d) CUMPLIMIENTO DE SU OBLIGACIÓN POREL OTRO CONTRATANTE

O ESTAR LLANO A ESE CUMPLIMIENTO. El artículo 1489 dice expresamen-

te que hay lugar a la condición resolutoria tácita en los contratos bilate-
rales cuando uno de los contratantes no cumple lo pactado. Evidente es
entonces que el otro contratante debe haber cumplido su obligación o
está llano a cumplirla, y en tal caso se entenderá existir la condición
resolutoria de que se trata.
Confirma lo afirmado el artículo 1552, que dice: "En los contratos
bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cum-
plir lo pactado, mientras el otro n o lo cumple por su parte, o n o se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

347. C A S O E N Q U E A M B A S P A R T E S N O C U M P L E N L O P A C T A D O . Si ninguna
de las partes de un contrato bilateral cumple lo pactado, ¿puede decla-
rarse judicialmente la resolución a petición de una de ellas en contra
de la otra?
No cabe duda que en este caso la resolución no puede apoyarse en
el artículo 1489, porque éste considera la hipótesis en que uno de los
contratantes no cumple lo pactado y no en que ambos caigan en el
incumplimiento. La última ocurrencia -aseveró la Corte Suprema en
una sentencia- constituye una laguna o vacío legal que, de acuerdo
con nuestro ordenamiento jurídico, debe ser llenado aplicando el prin-
cipio de la equidad natural (Código Civil, artículo 24, y Código de
Procedimiento Civil, artículo 170, N 5 ) , y nada más justo, según tal
s

principio, que declarar la resolución del contrato cuando ambas partes

no lo cumplen ni se allanan a cumplir. 37

En contra de la procedencia de la resolución se observa que hay

una norma que impide dar lugar a ella cuando ambos contratantes no
cumplen lo pactado; esa norma dice: "En los contratos bilaterales nin-
guno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo
en la forma y tiempo debidos" (Código Civil, artículo 1552). Para solici-

Corte Suprema, 14 de enero de 1938, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 35, sec. I ,

3 6 a

página 400.
En este sentido: Corte Suprema, 29 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurispruden-
3 7

cia, t. 28, 2 parte, sec. I , página 689.

a a
L'7 1 TRATADO DE IA S OBLIGACIONES

tar la resolución el contratante demandado debe estar en mora, y en la

hipótesis considerada y conforme a dicha norma, no lo está. 38

348. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA S Ó L O OPERA EN VIRTUD DE UNA

SENTENCIA JUDICIAL. Mientras la condición resolutoria ordinaria opera
de pleno derecho, es decir, resuelve el contrato en cuanto ocurre el
hecho en que ella consiste, no sucede lo mismo con la condición resolu-
toria tácita: acontecido el hecho en que consiste, o sea, el incumplimien-
to de lo pactado por una de las partes, la otra parte adquiere el derecho
de pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios (artículos 1489, inciso 2 ) . Esto demues-S

tra que el contrato no se resuelve por el solo hecho de no cumplirse por

una de las partes lo pactado, porque si así fuera, no podría demandarse
el cumplimiento o la resolución de un contrato ya resuelto, extinguido.
La petición de resolución o cumplimiento del contrato debe hacer-
se, naturalmente, a los Tribunales de Justicia y estos, mediante una
sentencia firme, ordenarán que el contrato se cumpla o se resuelva,
según lo haya pedido la parte que cumplió su obligación. En conse-
cuencia, si se ha optado por la resolución, quiere decir que la condi-
ción resolutoria tácita opera en virtud de una sentencia judicial y no de
pleno derecho. Así lo confirma expresamente la disposición francesa
(Código Civil, artículo 1184) que sirvió de antecedente a nuestro ar-
tículo 1489, y que dice: "En este caso (el de la condición resolutoria
tácita) no queda disuelto el contrato ipsojure".
Una vez declarada judicialmente la resolución, opera retroactiva-
mente en virtud del efecto propio de toda condición cumplida.
Fundadas razones son las que mueven al legislador a no dar efecto
de pleno derecho a la condición resolutoria tácita y a conceder a la
parte que cumplió lo pactado el mencionado derecho de opción. Ella
de esta manera queda favorecida, pues se decidirá por el cumplimiento
o la resolución del contrato, según convenga a sus intereses. Si la con-
dición resolutoria tácita operara de pleno derecho, es decir, si se resol-
viera el contrato por el incumplimiento de una de las partes, del deudor,
quedaría entregado a su arbitrio mantener o no el contrato celebrado,
pues le bastaría con no cumplir cualquiera de las obligaciones estable-
cidas en el contrato para que éste quedara resuelto, y de esta manera se
infringiría la disposición del Código que dice: "Todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invali-
dado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (artículo 1545).

En este sentido: Corte Suprema, 22 de agosto de 1936, Revista de Derecha y Jurispruden-

3 8

cia, t. 33, 2 parte, sec. I , página 486.

a a
 O l i l . K . A U O M S ( . O N D K . I O N A l 1-s 27.",

349. CONSECUENCIAS D E L P R I N C I P I O SEGÚN EL CUAL LA CONDICIÓN RE-

SOLUTORIA TÁCITA N O OPERA DE PLENO DERECHO, SINO EN VIRTUD DE
SENTENCIA JUDICIAL. La primera de estas consecuencias es que resulta
necesario solicitar la resolución al juez competente, entablando la co-
rrespondiente acción resolutoria.
La segunda consecuencia es que en vista de que la resolución del
contrato sólo tiene lugar una vez dictada la sentencia judicial, las
obligaciones contractuales pueden cumplirse hasta antes que opere la
resolución. La parte demandada de resolución puede enervar la ac-
ción resolutoria cumpliendo sus obligaciones durante la secuela del
juicio mientras no quede ejecutoriada la sentencia que declare re-
suelto el contrato. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil,
la excepción de pago de la deuda que se funde en un antecedente
escrito puede oponerse hasta la citación para sentencia en primera
instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda (artícu-
lo 3 1 0 ) . El deudor, pues, debe efectuar el pago antes de estos trámites
procesales.
El pago debe ser total, comprendiendo el de los intereses e indem-
nizaciones que se deban (Código Civil, artículo 1591, inciso 2 ) . Puede Q

suceder que el acreedor se niegue a recibir el pago, entonces debe

hacerse por consignación. Dice el Código Civil: "Para que el pago sea
válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor;
el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignación" (artículo 1598).
"La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a
virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla,
o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalida-
des necesarias, en manos de una tercera persona" (Código Civil, artícu-
lo 1599).
La tercera consecuencia que resulta por no resolverse el contrato
de pleno derecho, es que el contratante que satisfizo sus obligaciones
puede pedir al juez que ordene el cumplimiento del contrato a la parte
que no cumplió lo pactado (artículo 1489, inciso 2 ) . Para este efecto S

ha de ejercitar la acción ordinaria o la ejecutiva, según que el título

hecho valer sea de un carácter u otro.
Por título ejecutivo se entiende aquel documento que da cuenta de
un derecho indubitable y, según la ley, apto para exigir el cumplimien-
to forzado de la obligación en él expresada. Ejemplos: 1) Sentencia
firme, bien sea definitiva o interlocutoria; 2) copia autorizada de escri-
tura pública; 3) instrumento privado, reconocido judicialmente o man-
dado t e n e r p o r r e c o n o c i d o ; 4 ) c o n f e s i ó n j u d i c i a l (Código de
Procedimiento Civil, artículo 434 ( 4 5 6 ) ) . Huelga decir que son títulos
ordinarios los que no son ejecutivos.
27l¡ T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

J u n t o con el cumplimiento del contrato o la resolución el deman-

dante puede solicitar la correspondiente indemnización de perjuicios.

350. DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Y I A

CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. 1 . La condición resolutoria ordinaria
opera de pleno derecho, es decir, desde el momento mismo en que se
realiza el hecho en que ella consiste; la condición resolutoria tácita
sólo produce sus efectos en virtud de una sentencia judicial.
2. Como la condición resolutoria ordinaria opera de pleno dere-
cho, no es necesario pedir la resolución al juez, el cual sólo entrará a
actuar en caso de discrepancia de las partes para constatar si la condi-
ción se ha cumplido o no; tratándose de la condición resolutoria tácita,
es necesario pedir la resolución al juez, porque es él el que la declara.
3 . La condición resolutoria ordinaria no da opción a solicitar el
cumplimiento del contrato, porque éste deja de existir desde el mo-
mento mismo en que se realiza la condición; la condición resolutoria
tácita, como por su sola verificación no destruye el contrato, permite
solicitar su cumplimiento o su resolución.
4. En razón de que por efecto de la condición resolutoria ordinaria el
contrato se resuelve desde el momento mismo en que ella se verifica, no
pueden ya las partes evitar la resolución cumpliendo las obligaciones
establecidas en el contrato; la condición resolutoria tácita, en cambio,
permite evitar la resolución del contrato cumpliendo las obligaciones
por él impuestas.

5 . Pacto comisorio

351. CONCEPTO Y C L A S E S D E P A C T O C O M I S O R I O : S I M P L E Y C A L I F I C A D O . En
general pacto comisorio es la estipulación en que las partes de un contra-
to convienen expresamente que éste se resolverá si una de ellas no
cumple sus obligaciones en el tiempo fijado. Si se estipula que dicha
resolución será ipso fació, el pacto recibe el nombre de calificado o con
resolución ipso fado. Ipso facto significa por el hecho mismo, inmediata-
mente, en el acto. Para que haya cláusula contractual de resolución ipso
facto no es necesario que las partes usen forzosamente la locución ipso
facto, ya que en nuestro derecho no hay fórmulas sacramentales; basta
que se empleen expresiones equivalentes que signifiquen lo mismo,
como "de pleno derecho", "en el acto", "sin más trámites", etc.
De todo lo manifestado anteriormente se desprende que hay dos
clases de pacto comisorio: uno que se estipula que la resolución del
contrato se producirá por el solo hecho de que una de las partes no
cumpla sus obligaciones, llamado por la doctrina pacto comisorio califi-
 OBLIGACIONES CONDICIONALES ','77

cado o cláusula de resolución ipso facto; el otro, que no produce la resolu-

ción inmediata o ipso facto del contrato, se conoce en la doctrina con el
nombre de pacto comisorio simple.
Advirtamos que ninguno de los dos pactos comisorios opta a que el
contratante cumplidor pueda exigir, en lugar de la resolución del con-
trato, el cumplimiento del mismo, ya que tales pactos se establecen en
favor suyo; constituyen un derecho del cual puede valerse o no. En
conclusión, cuando en un contrato hay un pacto comisorio el acreedor
o parte cumplidora puede a su arbitrio pedir o la resolución o el
cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
Huelga agregar que los pactos comisorios pueden establecerse li-
bremente por los contratantes, porque en derecho privado puede ha-
cerse todo lo que la ley no prohibe, y ninguna veda los pactos comisorios
en los contratos lícitos.

352. D E R E C H O R O M A N O . En el Derecho Romano hay dos cláusulas con-

tractuales que se denominan lex commissoria. La primera es un pacto
comisorio muy puntual. Consiste en una estipulación insertada en un
contrato de venta y en virtud de la cual el vendedor tendrá el derecho
de considerar como resuelta la venta, si el comprador no paga el pre-
cio en el plazo fijado.
La otra cláusula contractual conocida bajo el nombre de lex commis-
soria es un pacto agregado a la constitución de una caución real que,
en este lugar, no interesa explicar. 39

353. D E R E C H O CHILENO. Nuestro Código Civil se ocupa del pacto comi-

sorio en el título de la compraventa (artículos 1877 a 1880) y, como la
lex commissoria romana, se refiere a la resolución del contrato por el no
pago del precio al tiempo convenido. Pero esto no significa que el
pacto comisorio no pueda establecerse también para el caso en que el
vendedor no entregue la cosa al tiempo convenido, puesto que el pac-
to comisorio no es sino la condición resolutoria tácita expresamente
acordada y en virtud de ella la resolución se produce por no cumplir
cualquiera de los contratantes lo pactado. Más aún, el pacto comisorio
cabe no sólo en el contrato de compraventa, sino también en todo
contrato, incluso en los unilaterales. Ninguna razón hay para que así

3 9
En virtud de este pacto agregado a la constitución de una caución real, el acreedor
no pagado al vencimiento, de su crédito, pasa de pleno derecho a ser propietario de la
prenda o del objeto hipotecado, cuyo valor se considera como el equivalente del monto de
su crédito, o bien pasa a conservar definitivamente la cosa, previa transferencia de la
propiedad de ella acompañada de un pacto de fiducia (Raymond Monier, Vocabulaire de
Droit Romain, París, 1948, página 194).
278 TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

no sea, máxime si se considera - c o m o antes señalamos- que en dere-

cho privado puede estipularse todo lo que la ley no prohibe.
Primero nos ocuparemos del pacto comisorio regulado por el Códi-
go Civil en el título de la Compraventa, y después aludiremos al pacto
comisorio en los demás contratos.

354. DEFINICIÓN D E L P A C T O C O M I S O R I O F O R M U I A D A E N E L T Í T U L O D E L A
COMPRAVENTA. "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de
venta.
Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta; y
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse" (artículo 1877).

355. PACTO C O M I S O R I O S I M P L E Y P A C T O C O M I S O R I O D E R E S O L U C I Ó N I P S O
FACTO EN LA COMPRAVENTA. De dos disposiciones del título de la com-
praventa se desprende que hay también dos clases de pacto comisorio
(artículos 1877 y 1879): uno en que se estipula la resolución ipso facto
del contrato de compraventa si n o se paga el precio al tiempo conveni-
do (artículo 1879), y otro en que tal estipulación no existe y se reduce
simplemente a estipular expresamente que, no pagándose el precio al
tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta (artículo 1877). El
primero es el que se llama pacto comisorio calificado o de resolución ipso
facto; el segundo es el que recibe el nombre de pacto comisorio simple.
Uno y otro pacto son cláusulas accidentales del contrato.

356. P A C T O C O M I S O R I O S I M P L E . En el contrato de compraventa el pacto

comisorio simple, según la letra del Código Civil, es aquel en que se
estipula expresamente que no pagándose el precio al tiempo conveni-
do, se resolverá dicho contrato (artículo 1877). Pero nadie duda que,
dada la autonomía de la voluntad o el principio de la libertad contrac-
tual, las partes pueden acordar - y es lo que en la práctica se h a c e - que
el contrato se resolverá tanto si el comprador no paga el precio como si
el vendedor no entrega la cosa al tiempo convenido o, en términos más
amplios, si uno u otro no cumple cualquiera de sus respectivas obliga-
ciones.
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de solicitar el cum-
plimiento del contrato; puede elegir, a su arbitrio, entre la acción reso-
lutoria y la de cumplimiento del contrato (artículo 1878 en relación
con el artículo 1873). Aunque la letra de las disposiciones da esta facul-
tad de elección al vendedor, evidente es que también la puede tener el
comprador si se ha estipulado la resolución del contrato por el incum-
plimiento de las obligaciones respectivas de cualquiera de las partes.
 O B L I G A C I O N E S C O N D I C I Ó N \I.ES 279

La resolución en el pacto comisorio simple opera en la misma for-

ma que en la condición resolutoria tácita. Es necesario, pues, que una
sentencia declare resuelto el contrato. De esto no hay duda, ya que la
ley da derecho al vendedor a exigir la resolución, con lo cual queda en
claro que la resolución no se ha producido por el solo hecho de no
haberse cumplido lo pactado, puesto que sólo cabe exigir lo que aún
no se tiene, y la exigencia ha de formularse judicialmente; el juez, en
su sentencia, declarará la resolución, supuesto que ella proceda.
El deudor puede oponerse a la resolución pagando en cualquier
momento, aun durante la secuela del juicio, pero sólo hasta la citación
para oír sentencia definitiva, en primera instancia, y hasta la vista de la
causa en segunda (Código de Procedimiento Civil, artículo 3 1 0 ) .

357. PACTO COMISORIO CALIFICADO O CIÁUSUIA DE RESOLUCIÓN IPSO

FACTO. Por este pacto se estipula, en general, que si uno de los contra-
tantes no cumple sus obligaciones al tiempo convenido, el contrato se
resolverá por ese solo hecho, inmediatamente, en el acto.
El Código Civil, al referirse al pacto de que hablamos en el contrato
de compraventa, altera la inmediatez de la resolución. En efecto dispo-
ne que "si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo conveni-
do, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinti-
cuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda"
(artículo 1879). De acuerdo con esta disposición, ¿en qué momento se
produce la resolución del contrato? Al respecto hay varias opiniones
distintas.
1. Algunos sostienen que como la resolución del pacto comisorio
calificado, lo mismo que la del simple, debe ser demandada judicial-
mente, ella, de igual manera, se produce tan sólo cuando queda ejecu-
toriada la sentencia que da lugar a la resolución. Los que manifiestan
este parecer afirman que entre el pacto comisorio simple y el calificado
o de resolución ipso facto no hay más diferencia que la de que en el
último se restringe el plazo del deudor para impedir la resolución
cumpliendo sus obligaciones, pues ya no puede hacerlo durante toda
la secuela del juicio, como ocurre en el pacto comisorio simple. 40

2. Otros afirman que la resolución se produce al transcurrir el plazo

de veinticuatro horas otorgado al comprador para hacer subsistir el
contrato pagando el precio, porque sólo desde el vencimiento de ese
término fatal para el pago, sin que él se haya efectuado, la resolución

En este sentido: Stitchkin, ob. cit., t. I, N 219-220, páginas 150-151; C. Concepción,

4 0 os

4 mayo de 1968, R. de D. yJ., t. 65, sec. 2 , página 21 (cons. 1° y 8 , página 24).

a 9
•JSII TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

es irreversible. La sentencia judicial que en este caso acoge la resolu-

ción se limita a constatar que ésta se produjo transcurridas las veinti-
cuatro horas desde la notificación de la demanda sin que el comprador
pagara el precio. 11

3. El redactor de esta obra cree que si el comprador no paga el

precio antes de que transcurran las veinticuatro horas subsiguientes a
la notificación judicial de la demanda de resolución, ésta se produce a
la fecha en que debió pagar el precio indicado en el contrato, porque
no hubo subsistencia o prolongación de la vida del mismo. El juez ante
el cual se presentó la demanda de resolución debe limitarse, pues, a
declarar que el contrato se resolvió de pleno derecho al tiempo conve-
nido en él para el pago del precio.
Parece que esta interpretación del artículo 1879 es la que más con-
cilla la intención de las partes de que el contrato se resuelva si el
comprador no paga el precio al tiempo convenido y la voluntad del
legislador de dar una oportunidad al deudor de evitar la resolución.

358. EL PACTO C O M I S O R I O DE RESOLUCIÓN IPSO FACTO N O PRIVA A L ACREE-

DOR DE OPTAR P O R LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO El ven-

DE CONTRATO.

dedor favorecido con la cláusula de resolución ipso facto puede, en vez

de demandar la resolución del contrato, solicitar el cumplimiento de
éste. El artículo 1878 es aplicable a todo pacto comisorio, sin distinción
entre el simple y el calificado; dispone ese artículo: "Por el pacto comiso-
rio n o se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
artículo 1873", el cual declara que "si el comprador estuviere constitui-
do en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios".

359. ¿ E S RENUNCIABLE EL DERECHO DEL COMPRADOR CONSAGRADO EN EL

ARTÍCULO 1879 D E H A C E R S U B S I S T I R E L C O N T R A T O ? Se ha preguntado si

las partes de un contrato de compraventa con cláusula de resolución
ipso fado pueden acordar que el comprador no tenga el plazo de 24
horas para pagar y hacer subsistir el contrato.
A juicio de algunos el plazo es renunciable, porque "si la ley no
prohibe la renuncia, no se justifica una derogación del precepto gene-
ral que atribuye al contrato, legítimamente celebrado, el carácter de
una verdadera ley particular para los contratantes". 42

En este sentido se pronuncia Somarriva, según aparece en Alessandri y Somarriva,

4 1

Curso de Derecho Civil, tomo I I I , De las Obligaciones, Santiago, 1941, N 127, páginas 83-84; la
9

c ita corresponde a esta última página.

Meza Barros, De las Obligaciones, Santiago, 1997, N 140, página 88.
4 2 G
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 1ÍS1

Nosotros creemos que dicho plazo es irrenunciable, porque al esti-

pular las partes la renunciabilidad no hacen sino reafirmar la cláusula
de resolución ipso facto, y entonces también se reafirma y mantiene el
mandato del legislador de que el "comprador podrá, sin embargo,
hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".
Debe agregarse que el mencionado derecho del comprador no se
le ha otorgado en su solo interés. Con acierto se observa que el legisla-
dor al modificar abiertamente la voluntad de las partes de que el con-
trato se resuelva por el solo hecho de no pagarse el precio al tiempo
convenido, lo ha hecho por razones de evidente equidad e interés
general. Ha obrado así para estabilizar las relaciones sociales, porque la
resolución del contrato y especialmente de la compraventa, puede afec-
tar la situación de terceros poseedores que, por emanar sus derechos
del comprador, se verán privados de la cosa en cuanto dicha compra-
venta se resuelva". 43

"El pacto comisorio prescri-

3 6 0 . PRESCRIPCIÓN D E L P A C T O C O M I S O R I O .
be al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, conta-
dos desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro años,
prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más
largo o ninguno" (artículo 1 8 8 0 ) .

361. EL PACTO C O M I S O R I O CALIFICADO EN L O S DEMÁS CONTRATOS Y EN

L O S CASOS Q U E N O SEA L A FALTA D E L PAGO D E L P R E C I O A L T I E M P O CONVE-
NIDO. La cláusula de resolución ipso facto sin que el contratante pueda
hacer subsistir el contrato en el plazo de las veinticuatro horas señala-
das en el artículo 1 8 7 9 , puede pactarse en cualquier contrato que no
sea la compraventa y aun en esta misma tratándose de obligaciones que
no se refieran al pago del precio, como por ejemplo la obligación del
vendedor de entregar la cosa en el tiempo convenido. En todos estos
demás casos reina absolutamente la voluntad de las partes, ya que no
militan las razones que posibilitan hacer subsistir la compraventa por el
no pago del precio en el tiempo convenido.
La jurisprudencia ha declarado que los artículos 1 8 7 7 y 1 8 7 9 del
Código Civil legislan especial y exclusivamente sobre el contrato de
compraventa; pero dentro de nuestro ordenamiento jurídico nada im-
pide que en cualquier contrato (como en el de arrendamiento, por
ejemplo), las partes estipulen expresamente que la falta de cumpli-

Stitchkin, ob. cit., t. I, N 222, página 153; Abeliuk, ob. cit., t. I, N 543, página 427;
4 3 s 2

Meza, ob. cit., N 141-142, página 89.

os
282 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

miento de las obligaciones convenidas autorice a la otra parte para dar

por terminado o resuelto inmediatamente el contrato. La fuerza legal
de semejante estipulación arranca del principio de la autonomía de la
voluntad que rige dentro del orden jurídico civil y que se convierte en
ley para los contratantes, según el artículo 1545. En consecuencia, son
inaplicables en el contrato de arrendamiento los artículos 1877 y 1879
del Código citado. 44

En apoyo de la citada inaplicabilidad ha de observarse que los casos

en que la ley altera la voluntad de las partes son excepcionales y, por
ende, no puede aplicarse a casos distintos.
La resolución, ateniéndose estrictamente a la voluntad de las par-
tes, se produce de pleno derecho, por el solo incumplimiento de lo
pactado, y la sentencia del juicio en que se ha hecho valer la acción
resolutoria se limitará a constatar la resolución anteriormente produci-
da por dicho incumplimiento.
Como la resolución ipso fado del contrato es una condición puesta a
favor del acreedor exclusivamente, puede éste renunciarla y pedir el
cumplimiento del contrato (Código Civil, artículo 1487).

362. E L P A C T O C O M I S O R I O E N L O S C O N T R A T O S U N I L A T E R A L E S . En virtud
del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden estipu-
lar el pacto comisorio en los contratos unilaterales, o sea, en aquellos
en que una de las partes se obliga para con otra que no contrae obliga-
ción alguna. Incluso en algunos de tales contratos el mismo legislador
ha otorgado expresamente la acción resolutoria al acreedor. Así, por
ejemplo, lo comprobamos en el comodato o préstamo de uso, que es
un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente
una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de
restituir la misma especie después de terminado el uso (artículo 2 1 7 4 ) .
Ahora bien, el Código preceptúa que "el comodatario no puede em-
plear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el
uso ordinario de las de su clase. En el caso de contravención, podrá el
comodante exigir la reparación de lodo peí juicio. \ la restitución inme-
diata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo" (artícu-
lo 2 1 7 7 ) . O t r o e j e m p l o en el mismo sentido lo tenemos en la
constitución de renta vitalicia, que es "un contrato aleatorio en que
una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o

Corte Suprema, 2 4 noviembre 1 9 1 3 , Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 1 1 , sec. I ,

4 4 A

página 4 8 1 ; Corte de La Serena, 2 2 noviembre 1 9 4 5 , Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 4 3 ,

sec. 2 , página 5 5 ; Corte Suprema, 2 de julio de 1 9 4 8 , Gaceta de los Tribunales, año 1 9 4 8 , 2
A E

sem., N 1 , página 3 . R . , t. 4 6 , sec. I , página 1 0 9 ; Corte de Concepción, 4 mayo de 1 9 6 8 ,

S A

Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 6 5 , sec. 2 , página 2 1 .

A
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 283

pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos

personas o de un tercero" (artículo 2 2 6 4 ) . En caso de no pagarse la
pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor para el pago
de lo atrasado, y obligarle a prestarle seguridad para el pago futuro. Si
el deudor no presta las seguridades estipuladas, podrá el acreedor pe-
dir que se anule (resuelva) el contrato (artículos 2272-2273).
Innegable importancia tiene el pacto comisorio en el contrato de
mutuo estipulado con intereses. Recordemos que el mutuo o préstamo
de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles (como dinero) con cargo de restituir
otras tantas del misino género v calidad (artículo 2 1 9 6 ) . Se puede esti-
pular intereses en dinero o cosas fungibles. El pacto comisorio tiene
importancia en el contrato de mutuo con interés, porque "si nada se
estipula, el acreedor carecerá de acción para pedir la resolución, en
caso de incumplimiento en el pago oportuno de los intereses, por
tratarse de un contrato unilateral en que la condición resolutoria no se
subentiende. En este caso, no obstante, el pacto comisorio, más que
una condición resolutoria, es un verdadero término extintivo o pacto
de caducidad, porque, producido el incumplimiento, el acreedor pue-
de exigir la restitución inmediata de la cosa prestada, sin ser obligado a
restituir los intereses, y entonces la restitución se confunde, en último
término, con el cumplimiento mismo del contrato por parte del deu-
dor, con la modificación de haberse restringido el plazo. Así aparece,
además, del carácter de la obligación del deudor, que es de ejecución
sucesiva, pues los intereses se devengan periódicamente, y, como se ha
observado, en los contratos de tractos sucesivos la condición resoluto-
ria y el pacto comisorio operan sin efectos retroactivos. 45

¿Qué cabe decir del pacto comisorio con respecto a la donación? La

donación entre vivos es un acto (contrato) por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta (artículo 1386). Con toda lógica se ha dicho
que "siendo la donación un contrato gratuito a favor del donatario,
acreedor, sería absurdo estipular un pacto comisorio, pues el donatario
carece de interés en la resolución del contrato, ya que para él no pesa
obligación alguna. Por el contrario, lo que le interesa es precisamente
el cumplimiento de la donación. 46

Hay donaciones con gravamen: son aquellas en que se impone al

donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en dinero;
ejemplo: el donante da al donatario 500 mil pesos, pero con la carga

4 5
Stitchkin, ob. cit., 1 . 1 , N 225, página 157.
g

4fi
ídem.
W 1 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

de entregar 100 mil a un determinado tercero. En estos casos procede

la resolución de la donación si el donatario no cumple el gravamen
impuesto. Dice el Código: "Si el donatario estuviere en mora de cum-
plir lo que en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donan-
te o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda
la donación" (artículo 1426, inciso l ) . Esta disposición y la del artículo
s

siguiente emplean la palabra rescisión en vez de resolución, que es lo que

en realidad existe, una especie de condición resolutoria tácita de la
donación por no cumplirse el gravamen. El donante puede, a su arbi-
trio, demandar el cumplimiento del gravamen o la resolución de la
donación. Pero es de notar que el tercero favorecido con el gravamen
no puede exigir el cumplimiento.
Nada se opone a que se establezca la resolución ipso facto de la
donación si el donatario no cumple el gravamen en el tiempo fijado en
el contrato; vencido este plazo, la resolución opera inmediatamente,
de pleno derecho.

363. D E R E C H O C O M P A R A D O R E S P E C T O A L O S P A C T O S C O M I S O R I O S . En el
Derecho italiano llaman pacto comisorio tácito, o cláusula resolutoria
tácita o resolución judicial por incumplimiento, a la resolución que
nuestro Código subentiende en los contratos bilaterales. En efecto el
Código Civil italiano de 1942 dice: "En los contratos con prestaciones
recíprocas, cuando uno de los contratantes no ejecuta sus obligaciones,
el otro puede a su elección demandar el cumplimiento o la resolución
del contrato, quedando a salvo, en todo caso, la indemnización de
perjuicios. La resolución puede ser demandada aun cuando el juicio
haya sido promovido para obtener el cumplimiento; pero no puede
solicitarse el cumplimiento después de haber sido demandada la reso-
lución. Desde la fecha de la demanda de resolución el incumplidor ya
no puede cumplir su propia obligación" (artículo 1453).
Como puede apreciarse, la disposición italiana transcrita presenta
gran semejanza con la llamada entre nosotros condición resolutoria táci-
ta del artículo 1489. El nombre que algunos dan a la resolución de que
hablamos de resolución judicial por incumplimiento se debe a que nece-
sita intervención judicial, en oposición a la del pacto comisorio expreso,
que no la requiere y opera de pleno derecho. El artículo 1456 del Códi-
go Civil italiano prescribe: "Los contratantes pueden convenir expresa-
mente que el contrato se resuelva en el caso que una determinada
obligación no sea cumplida segrín las modalidades estipuladas. En este
caso, la resolución se produce de derecho cuando la parte interesada
declara a la otra que intenta valerse de la cláusula resolutoria".
Por cierto, puede estipularse que la resolución se produzca no sólo
cuando una obligación no se cumpla, sino también cuando más de una
 OKI K,A< IOXKNI < ) \ l ) l ( IONAI 1 S

no lo sea, siempre que se determinen. También es evidente que si se

47

cuestiona la procedencia de la resolución, habrá que recurrir a la justi-

cia, pero si el juez declara la procedencia, la resolución operará desde
que el interesado en ella hizo saber a la otra parte su intento de valerse
de la cláusula resolutoria.
La resolución que opera de derecho del Código Civil italiano tiene
la ventaja sobre la cláusula de resolución ipso facto del artículo 1879 del
Código Civil chileno que no se presta a interpretaciones, como ésta,
sobre cuándo se produce la resolución.

6. Acción resolutoria

364. REFERENCIA P R E V I A AL EJERCICIO DEL DERECHO DEL CONTRATANTE

DILIGENTE DE OPTAR ENTRE LA RESOLUCIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO. Si una de las partes de un contrato bilateral no cumple lo

pactado, el otro contratante, el cumplidor, puede pedir a su arbitrio o
la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios (artículo 1489).
Por ser incompatibles la acción resolutoria y la del cumplimiento
del contrato, no pueden entablarse ambas en un mismo juicio; pero
pueden proponerse en una misma demanda para que sean resueltas
una subsidiaria de otra (Código de Procedimiento Civil, artículo 17).
Se sostiene entre nosotros que es posible que el acreedor demande
primero en un juicio el cumplimiento del contrato y luego abandone
esta petición y en otro juicio demande la resolución y viceversa, porque
entre un juicio y el otro no hay cosa juzgada. En el derecho italiano, 48

como anteriormente se dijo, la resolución puede ser demandada aun

cuando el juicio haya sido promovido para obtener el cumplimiento
del contrato; pero no puede solicitarse el cumplimiento después de
haber sido demandada la resolución, porque se estima que la parte
que quiere la resolución implícitamente declara no tener más interés
en que se cumpla el contrato. 49

La vía por la que ha de pedirse el cumplimiento del contrato de-

pende del carácter del título que se haga valer: si es ejecutivo, corres-

Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1995,

4 7

N 306 bis, páginas 493-494; la cita corresponde a esta última página.

A

En este sentido: Somarriva en el Curso de Derecho Civil, basado en sus explicaciones y

4 8

las de Arturo Alessandri R., t. III, De las Obligaciones, Santiago, 1941, página 84; Abeliuk,
ob. cit., t. I, página 429 al final y principio de la 430.
Andrea Torrente e Piero Schlesinger, ob. cit., página 492, al centro.
4 9
286 TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

pondc la vía ejecutiva, v si es ordinario, la de este carácter. Si la obliga-

ción cuyo cumplimiento se demanda no está sometida a un plazo de
prescripción especial, se aplica la regla general: prescribe en 3 años si
la acción en que se solicita su cumplimiento es ejecutiva, y en 5 si es
ordinaria (Código Civil, artículo 2 5 1 5 ) .
Cuando el acreedor o contratante diligente opta por pedir la decla-
ración de resolución del contrato, debe ejercer la acción resolutoria.
De ella nos ocupamos a continuación.

365. D E F I N I C I Ó N Y C A R A C T E R Í S T I C A S D E L A A C C I Ó N R E S O L U T O R I A . La ac-
ción resolutoria es la que nace de la condición resolutoria tácita o del
pacto comisorio simple o calificado, en favor del acreedor que ha cum-
plido sus obligaciones o está llano a cumplirlas en la forma y tiempo
debidos, y se dirige a solicitar por este último que el juez declare la
resolución del contrato por no haber cumplido el otro contratante sus
propias obligaciones.
Son características de esta acción el ser personal, patrimonial, tras-
misible por sucesión por causa de muerte y transferible por acto entre
vivos, renunciable, indivisible, mueble o inmueble, según la naturaleza
de la cosa sobre que recae, prescriptible y, por último, tiene por titular
al contratante que ha cumplido sus obligaciones o está llano a cumplir-
las en la forma v tiempo debidos.

366. DIFERENCIA E N C U A N T O A L A A C C I Ó N A Q U E D A O R I G E N I A C O N D I -
CIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Y I A CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA Y E L
PACTO COMISORIO. Como la acción resolutoria ordinaria opera de ple-
no derecho, una vez cumplida el acreedor tiene derecho a deducir
inmediatamente acción de restitución (artículo 1487). Pero no sucede
lo mismo con la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio, que
sólo dan lugar a la acción resolutoria; la restitución de la cosa no
puede pedirse sino después que el juez haya declarado la resolución
del contrato.

367. T I T U L A R D E L A A C C I Ó N R E S O L U T O R I A . Esta acción compete a la

parte que ha cumplido sus obligaciones o está llana a cumplirlas y no,
lógicamente, a la que está en mora. La disposición que establece la
condición resolutoria tácita reconoce formalmente la acción resoluto-
ria tácita al contratante cumplidor (artículo 1489). Para que proceda la
acción resolutoria necesariamente una de las partes debe ser negligen-
te y la otra estar en mora. Porque "en los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mien-
tras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos" (artículo 1552).
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 287

368. LA RESOLUTORIA ES UNA ACCIÓN PERSONAL; DEDUCCIÓN DE ELIA Y

DE IA REIVINDICATORÍA A QUE DA LUGAR LA La acción

RESOLUCIÓN.
resolutoria es una acción personal, porque se dirige a reclamar dere-
chos nacidos de un contrato, que son personales de las partes que lo
han celebrado, y de estos derechos nacen acciones personales (artícu-
lo 5 7 8 ) . La acción resolutoria solo tiene lugar, pues, entre los contra-
tantes. Por eso la jurisprudencia ha declarado que el vendedor de una
cosa no puede pedir la resolución de un contrato celebrado por su
comprador, que, a su vez, vendió dicha cosa a un tercero. Del mismo 50

modo se ha fallado que no es legitimado pasivo de la acción resolutoria

el mandatario del contratante deudor cuyo mandato terminó una vez
desempeñado el cargo, ya que la representación radica en los derechos
y obligaciones emanados del contrato en los mandantes y no en los
mandatarios. 51

Si bien la acción resolutoria no puede dirigirse contra terceros,

abre camino cuando es acogida, para hacerlo mediante otra acción
distinta, la reivindicatoría. Expliquemos. La resolución produce efectos
retroactivos y así merced a ella, por ejemplo, el vendedor al cual no se
le pagó el precio de la cosa vendida recobra su dominio y se considera
que nunca salió de su propiedad. Por tanto, si el comprador hubiere
enajenado la cosa a un tercero, el vendedor que obtuvo la resolución
del contrato podrá entablar la acción reivindicatoría contra dicho ter-
cero si estuviere de mala fe. Ambas acciones, la resolutoria y la reivindi-
catoría, pueden deducirse conjuntamente en un mismo juicio: la
resolutoria contra el deudor condicional y la reivindicatoría contra el
poseedor de la cosa. Así lo permite el artículo 18 del Código de Proce-
dimiento Civil, que dice: "En un mismo juicio podrán intervenir como
demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca
la misma acción, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un
mismo hecho... ".
La jurisprudencia ha declarado que si el comprador, que aún adeuda
parte del precio, vende el inmueble a un tercero y aquel se constituye en
mora de pagarlo, el primitivo vendedor puede entablar conjuntamente
la acción resolutoria, que es personal, dirigida contra el primitivo com-
prador otorgante del título, y la reivindicatoría contra el poseedor actual
del inmueble. 52

Corte Suprema, 4 de junio de 1912, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 10, sec. I ,

5 0 A

página 507.
Corte Suprema, 23 de agosto de 1930, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 2
5 1 a

parte, sec. I , página 185.

A

Corte Suprema, 29 de'mayo de 1922, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 21, sec. I ,

5 2 A

página 616.
 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

369. L A R E S O L U T O R I A E S U N A A C C I Ó N P A T R I M O N I A L . Por la acción reso-

lutoria se persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial; en conse-
cuencia, es una acción susceptible de valuarse en dinero, cuyo monto
se determina por el valor de los bienes que ingresan al patrimonio del
demandante en virtud de la resolución y también por el valor de las
indemnizaciones por los perjuicios que se cobran.

370. LA R E S O L U T O R I A E S U N A A C C I Ó N T R A N S M I S I B L E Y T R A N S F E R I B L E . La
acción resolutoria, dado su carácter patrimonial, es, de acuerdo con las
reglas generales, transmisible por causa de muerte y transferible por
acto entre vivos. En consecuencia, están legitimados para deducirla los
herederos y cesionarios del acreedor y, como legitimados pasivos, debe-
rán soportarla los herederos del deudor. Y así, por ejemplo, si el com-
prador queda debiendo una parte del precio al vendedor y éste fallece,
sus herederos pueden demandar en contra del comprador la resolu-
ción de la compraventa por no pago del precio total.

371. LA R E S O L U T O R I A E S U N A A C C I Ó N R E N U N C I A B L E . La acción resoluto-

ria es un derecho conferido por la ley que sólo mira al interés indivi-
dual de su titular y ninguna disposición legal prohibe a éste su renuncia;
por ende, dicha acción es renunciable (Código Civil, artículo 12).
La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la deci-
sión de renunciar se manifiesta en términos formales y explícitos; y es
tácita cuando la decisión de renunciar se deduce de actos del sujeto
positivos, concluyentes y unívocos.
El acreedor puede renunciar a la acción resolutoria en el mismo
contrato bilateral o con posterioridad y antes o después del incumpli-
miento.
Si se pide el cumplimiento del contrato y no se logra, puede solici-
tarse después la resolución, porque según expusimos antes el ejercicio
de la acción de cumplimiento del contrato no importa la renuncia de
la acción resolutoria del mismo.

372. ¿ES D I V I S I B L E O I N D I V I S I B L E L A A C C I Ó N R E S O L U T O R I A ? Antes de dar

respuesta a la pregunta recordemos dos conceptos que entran en j u e -
go: el de obligación alternativa y el de indivisibilidad.
Nuestro Código Civil dice que "obligación alternativa es aquella por
la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de
ellas, exonera de la ejecución de las otras" (artículo 1499). Doctrinaria-
mente la obligación alternativa se define como aquella que tiene por
objeto dos o más prestaciones y se extingue cuando el deudor cumpla
una sola de ellas. Ejemplo: una persona debe un millón de pesos o un
computador.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

En cuanto a la indivisibilidad, se dice que ella se produce en el

derecho siempre que exista pluralidad de partes, deudores o acreedo-
res, y la obligación no pueda cumplirse parcialmente por la naturaleza
misma de la prestación debida o por disposición de la ley.
Los autores, en su mayoría, sostienen que la acción resolutoria es
indivisible.
Manifiestan que dicha indivisibilidad puede considerarse desde dos
puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. "Objetivamente es indivisi-
ble porque no es dable que el contratante diligente solicite en parte la
resolución y en parte el cumplimiento; puede hacer lo uno o lo otro,
pero íntegramente. Subjetivamente la indivisibilidad de la acción resolu-
toria se da en el caso en que existen varios contratantes diligentes, pues
todos deben ponerse de acuerdo para pedir la resolución o el cumpli-
miento; así lo dispone el Código Civil al preceptuar que "cuando la
obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben
hacerla todos de consuno..." (artículo 1526, N 6 ) . 9 5 3

En pro de la indivisibilidad de la acción resolutoria, se agrega, con

más detalles, que "como el artículo 1489 confiere un derecho alternativo
para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, cuya elección
depende del acreedor, si son varios los acreedores deberán elegir de
común acuerdo la acción que deducirán, y no podrá pedir uno de ellos
la resolución y el otro el cumplimiento del contrato, pues ambas accio-
nes son incompatibles entre sí y la resolución debe ser siempre total.
"De aquí, entonces, que siendo varios los acreedores deban concurrir
todos ellos a deducir la demanda de resolución, debiendo rechazarse
cuando concurre sólo alguno de ellos y se abstienen los restantes, o cuan-
do unos aceptan el pago mientras los demás optan por la resolución". 54

b) Una opinión minoritaria entiende el asunto en términos muy

distintos y sostiene que la resolutoria es una acción divisible. El partida-
rio de esta manera de pensar empieza por hacer presente que ciertos
autores invocan el artículo 1526 N 6 para afirmar que es necesario el
9

acuerdo de los varios acreedores para entablar la acción resolutoria.

Dicho precepto -continúa el autor disidente- expresa textualmente
que "cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acree-
dores, deben hacerla todos de consuno". Y en el caso no hay obligación
alternativa, porque cuando hay varios acreedores el comprador debe

5 3
Somarriva, en el Curso de Derecho Civil, basado en la explicación de los profesores
Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva U., ya citado, t. III, De las Obligaciones, N 134,
s

página 89. Sigue la misma opinión Abeliuk, ob. cit., 1.1, N 553, página 434.
B

5 4
Stitchkin, ob. cit., 1.1, N 238, página 168. Este autor, pues, junto con Somarriva y
9

Abeliuk, citados en la nota anterior, afirman, entre otros, la indivisibilidad de la acción

resolutoria.
290 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

sólo una cosa, el pago del precio; no hay pluralidad de objetos y, por
ende, obligación alternativa. En seguida, el adversario de la doctrina
mayoritaria recalca que se suele decir que es absurdo que si son varios
los contratantes puedan optar unos por la resolución y otros por el
cumplimiento, con la consecuencia de que el contrato se cumpliría en
parte y se resolvería parcialmente. Reputando, señala que no hay in-
conveniente para que un contratante demande el cumplimiento de su
parte o cuota en el crédito, mientras otro inste por la resolución, por
lo que a él se refiere, para liberarse de sus obligaciones y obtener que
se le restituya lo que haya dado por su parte. La ley admite expresa-
menú- que un contrato sea válido para una de las parles, v nulo para la
otra, cuando son varios los que contratan (artículo 1690). El contrato,
pues, no será válido para el contratante que instó por la nulidad y
subsistirá con pleno valor para el contratante que no estimó del caso
deducir la acción. Por último -termina el autor de la opinión minorita-
ria- que, según la doctrina contraria, "sería forzoso concluir que los
varios acreedores deberían igualmente obrar de consuno para deman-
dar el cumplimiento del contrato, aunque el objeto de la prestación
fuera tan divisible como pagar el precio de una compraventa, y tal
conclusión es obviamente absurda". 53

A nuestro juicio, la premisa en que se apoya la argumentación en

pro de la divisibilidad es errónea. No es exacto que el comprador deba
siempre una sola prestación, el pago de precio. Así es solo mientras
está vigente el plazo para el pago del precio; pero vencido éste sin
efectuarse la prestación, surge para el vendedor el derecho de pedir a
su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, es decir,
tiene el derecho a solicitar la restitución de la cosa en caso de valerse
de la acción resolutoria, o la de pedir el pago del precio si entabla la
acción de cumplimiento del contrato. Esto significa que correlativa-
mente el comprador debe alternativamente dos prestaciones: o la resti-
tución de la cosa vendida o el pago del precio. Establecido que hay
obligación alternativa y que la prestación que debe satisfacer el com-
prador corresponde elegirla al vendedor o a los vendedores cuando
son varios, cabe sin duda aplicar la disposición según la cual "cuando la
obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben
hacerla todos de consuno" (artículo 1526, N 6 ) . s

Precisadas las normas que llevan necesariamente a la indivisibilidad

de la acción resolutoria, todas las consideraciones en favor de la divisi-
bilidad son vanas.

Ramón Meza Barros, Manual

5 5
de Derecho Civil. De las Obligaciones, Santiago, 1997,
N 164, página 107.
s
 OBLIGACIONES CONDICIONALES '2(11

373. CARÁCTER M U E B L E O INMUEBLE DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA. "LOS

derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo

sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe" (artículo 5 8 0 ) .
De acuerdo con esta regla general, si el deudor es obligado a resti-
tuir una cosa mueble, en virtud de la resolución, la acción deducida
será mueble, y si la cosa es inmueble, igual carácter tendrá la acción
resolutoria.

374. P R E S C R I P C I Ó N D E L A A C C I Ó N R E S O L U T O R I A . Las normas que rigen

la prescripción de la acción resolutoria son diversas según emanen de
la condición resolutoria tácita o del pacto comisorio.
a) La acción resolutoria derivada de una condición resolutoria tácita no
está sujeta a reglas especiales; en consecuencia, se le aplican las genera-
les de la prescripción.
Por lo que atañe, esta acción resolutoria se extingue en 5 años a
contar desde que la acción se haya hecho exigióle (Código Civil, artícu-
lo 2 5 1 5 ) .
La prescripción de la acción resolutoria emanada de la condición
resolutoria tácita es ordinaria y, como tal, puede suspenderse, sin extin-
guirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al
prescribiente el tiempo anterior de ella, si alguno hubo. Se suspende la
prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes: 1 ) los me- Q

nores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estén bajo potes-
tad paterna, o bajo tutela o curaduría, y 2 ) la mujer casada en sociedad
S

conyugal mientras dure ésta (Código Civil, artículo 2520, en relación

con el artículo 2 5 0 9 ) .
b) La acción resolutoria que surge del pacto comisorio está sometida a
reglas especiales. Prescribe con el pacto.
"El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurri-
dos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipu-
lado un plazo más largo o ninguno" (Código Civil, artículo 1880).
La prescripción de la acción resolutoria emanada del pacto comiso-
rio es de corto tiempo y, como tal, corre contra toda clase de personas,
no se suspende (Código Civil, artículo 2 5 2 4 ) .
Vale la pena observar que la prescripción de esta acción resolutoria
no corre desde que se hizo exigióle la obligación, sino desde la fecha
del contrato (artículo 1880, inciso l ) . e

Tamóién merece ponerse de relieve la circunstancia de que el plazo

de prescripción que no exceda de cuatro años pueda ser fijado por las
partes. Constituye uno de los casos muy excepcionales en que las partes
pueden fijar un plazo de prescripción, ya que ésta, en razón de su
naturaleza, es una institución de orden público.
 T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

Prescrita la acción resolutoria que emana del pacto comisorio, no le

cabe al acreedor sino pedir e l cumplimiento del contrato v no su r e s o -
lución, porque ésta, por su no ejercicio, se ha extinguido.

7. Efectos de la condición resolutoria

375. IDENTIDAD D E L O S E F E C T O S D E L A S D I V E R S A S C L A S E S D E C O N D I C I Ó N
RESOLUTORIA. La condición resolutoria, sea ordinaria, tácita o pacto
comisorio, simple o calificado, una vez cumplida, produce los mismos
efectos. En general, estos efectos consisten en la destrucción retroacti-
va del contrato, el cual se considera como que nunca tuvo existencia,
salvas ciertas excepciones que oportunamente se mencionarán.

376. RETROACTIVIDAD DE I A CONDICIÓN; PRINCIPIO Y EXCEPCIONES. La

retroactividad se traduce en la destrucción del acto o contrato y el
borrar sus efectos; el acto o contrato se considera como si jamás hubie-
ra existido. Esto implica suponer que el que tuvo la posesión o domi-
nio de la cosa, pendiente la condición, nunca fue poseedor o dueño de
ella, y, recíprocamente, que el acreedor lo fue desde que se celebró el
acto o contrato, aun cuando, en la realidad, haya recuperado o adquiri-
do el dominio o posesión solamente al cumplirse la condición resoluto-
ria para el deudor y suspensiva para el acreedor.
Todo lo concerniente a la retroactividad de la condición resolutoria
es aplicable a la suspensiva, pues, como se sabe, es la misma condición
mirada desde el punto de vista del que pierde la cosa por el evento de
la condición. Resulta entonces -afirman algunos- que el que tiene la
cosa bajo condición resolutoria puede llamarse deudor óajo condición,
y el que espera recibir la cosa si se cumple la condición resolutoria,
puede llamarse acreedor bajo condición. Para el primero la condición
es resolutoria, porque de cumplirse, se extingue su derecho; para el
segundo, es suspensiva, porque mientras n o se cumple la condición
queda en suspenso la adquisición de su derecho.
El Código Civil francés consagra en forma expresa la retroactividad
de la condición resolutoria; dice: "La condición resolutoria es aquella
que al cumplirse deja sin efecto la oóligación, y retrotrae las cosas al
mismo estado que haórían tenido de no haber existido la obligación"
(artículo 1183, inciso l ) . s

En el Derecho chileno no existe ningún texto que consagre de un

modo general y expreso el efecto retroactivo de la condición; pero,
según la mayoría de los autores nacionales, él se deduce como princi-
pio de diversas disposiciones (Código Civil, artículos 74, inciso 2 , 77, e

682, 1819, 2 4 1 3 ) .
 O B L I G A C I O N E S C O N D I C K ) \ \I I s

Veamos algunas de estas disposiciones que consagran la retroactivi-

dad de la condición.
El artículo 77 dispone: "Los derechos que se deferirían a la criatu-
ra que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento cons-
tituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce
de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
En el caso del artículo 74, inciso 2 , pasarán estos derechos a otras
Q

personas, como si la criatura no hubiese jamás existido". El referido inci-

so 2 dice que "la criatura que muere en el vientre materno, o que
9

perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no

haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no
haber existido jamás".
El artículo 682 declara: "Si el tradente no es el verdadero dueño de
la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por
medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después
el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
TRADICIÓN".
En fin, el artículo 1819 expresa, en su inciso l : "Vendida y entrega- 9

da a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después e\ dominio de

e\Ya, se miTal"! ?A tompYAdov. como verdadero dueño desde la fecha de la
tradición".
Pero si bien nuestro Código acepta como regla general la retroacti-
v\d-a.d de Va condición cumplida, el principio no es absoluto, tiene
excepciones, como las que a continuación pasamos a señalar.
a) iNo se deben \os íinVos percibidos e n el tiempo intermedio entre
la celebración del acto y el cumplimiento de la condición, salvo que la
ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario (artículo 1488).
Si se aplicara el principio de la retroactividad, los frutos producidos
por la cosa debida bajo condición deberían pertenecer al acreedor.
Pero ¿qué sucedería entonces? Que el deudor al considerar la necesi-
dad de devolver los frutos producidos mientras la cosa estuvo en sus
manos, no se esforzaría por lograr tal producción. Para evitar este mal,
la ley, apartándose del principio de la retroactividad, estableció la nor-
ma anteriormente citada.
b) En los contratos de tracto sucesivo, o sea, en aquellos en los
cuales una de las partes o ambas se obligan a prestaciones periódicas
(renta vitalicia, arrendamiento de cosas, contrato de trabajo), la condi-
ción resolutoria tácita opera en igual forma que el término extintivo.
Esto quiere decir que el contrato termina y cesan sus efectos para el
futuro, quedando a firme, definitivos, los que ya ha producido hasta el
294 I R VI 1)1 I A S O I 1 I . ! ( ¡ A C I O N E S

momento en que se declara la resolución. Con razón, en estos contra-

tos la resolución toma el nombre de terminación.
En los contratos de tracto sucesivo la condición resolutoria no obra
ni puede obrar retroactivamente, por la propia naturaleza de los mis-
mos, que no permite dejar sin efecto lo que ya lo ha tenido; por
ejemplo, el uso que del inmueble ha hecho el arrendatario es imposi-
ble de restituir.

377. LA R E T R O A C T I V I D A D D E L A C O N D I C I Ó N E N L O S CÓDIGOS D E L SIGLO

X X . El efecto retroactivo atribuido por el Código Civil francés a la
condición cumplida es un principio que algunos Códigos del siglo X X
no siguen como regla general, y sí otros.
El Código Civil alemán promulgado en 1896 y que entró en vigen-
cia el l de enero de 1900, establece que los actos jurídicos celebrados
s

bajo una condición suspensiva producen sus efectos a contar del mo-
mento en que se realiza la condición. Agrega que cuando un acto
jurídico está subordinado a una condición resolutoria, los efectos de
este acto cesan en el momento en que se realizan la condición; a este
momento, el estado de derecho anterior se restablece (artículo 158).
El Código suizo de las Obligaciones, de 30 de marzo de 1911, dispo-
ne que el contrato condicional no produce efectos sino a contar del
momento en que la condición se realiza, si las partes no han manifesta-
do una intención contraria (artículo 151).
El Código Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984,
rechaza lapidariamente, como principio, la retroactividad de la condi-
ción cumplida; dice: "la condición no opera retroactivamente, salvo
pacto en contrario" (artículo 177).
Por el contrario, el Código Civil italiano, en vigor desde el 21 de
abril de 1942, dispone: "Los efectos del cumplimiento de la condición
se retrotraen al tiempo en el cual fue celebrado el contrato, salvo que,
por voluntad de las partes o por la naturaleza de la relación, los efectos
del contrato o de la resolución deban ser llevados a un momento
diverso.
Sin embargo, si la condición resolutoria se establece en un contrato
de ejecución continuada o periódica, el cumplimiento de ella, a falta
de pacto en contrario, no tiene efecto respecto de las prestaciones ya
realizadas" (artículo 1 3 6 0 ) .
El Código Civil portugués, que entró en vigencia el l de j u n i o de 2

1967 y reformado en el año 1977, reproduce más o menos en los

mismos términos la citada disposición del Código Civil italiano (artícu-
los 276 y 2 7 7 ) .
El Código Civil boliviano, vigente desde el 2 de abril de 1976, sigue
literalmente al Código Civil italiano. Establece como regla la retroacti-
 O B I K .Al H ) \ K S C O N D I C I O N A ! 1 N i" i:,

vidad de las condiciones y señala también las excepciones (artículos 497,

498, 501 y 5 0 2 ) .

378. E F E C T O S D E I A C O N D I C I Ó N R E S O L U T O R I A C U M P L I D A . Estos efectos

deben estudiarse en relación con las partes, por un lado, y, por otro, en
relación con los terceros.

I. A. EFECTOS ENTRE LAS PARTES DE LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA CUMPLIDA

379. E N U N C I A C I Ó N D E D I C H O S E F E C T O S . Estos efectos se refieren a la

restitución de la cosa y a la de los frutos.

380. R E S T I T U C I Ó N D E L A C O S A . Cumplida la condición resolutoria, debe

restituirse lo que se ha recibido bajo tal condición, a menos que ésta
haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso
puede éste, si quiere, renunciarla; pero queda obligado a declarar su
determinación, si el deudor lo exige (artículo 1487).
Puede suceder que ambas partes hayan recibido las cosas debidas
recíprocamente y la condición se cumpla; en este caso, por cierto, una
y otra deberán restituir. En tal sentido tenemos un ejemplo en la com-
praventa con pacto de retroventa. Por este pacto "el vendedor se reser-
va la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador
la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipu-
lación lo que le haya costado la compra" (Código Civil, artículo 1881).
En la compraventa con pacto de retroventa el vendedor que pretenda
recuperar la cosa deberá, pues, restituir el precio o la cantidad que se
hubiere estipulado, y el comprador la cosa.
Si sólo una de las partes ha recibido la prestación correspondiente,
como en una compraventa en que el vendedor hubiere entregado la
cosa y el comprador no hubiere pagado el precio, únicamente éste
deberá restituir.
Una última hipótesis. Si uno de los contratantes ha recibido ínte-
gramente la cosa que se le debía, como sucede con el comprador a
quien se le ha entregado la cosa, y el otro ha recibido sólo una parte de
la prestación recíproca, cual ocurre con el vendedor a quien se le ha
pagado parte del precio, deberá restituirse la totalidad de la cosa y, al
otro contratante, la parte de la prestación realizada (artículos 1487 y
1875, inciso 2 ) . a

381. T É R M I N O S E X Q U E D E B E R E S T I T U I R S E I A C O S A , a) Los aumentos y

mejoras que haya experimentado la cosa mientras la condición estuvo
•>'M\ T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

pendiente quedan a beneficio del acreedor sin que éste deba pagar un
mayor precio. Pero, como contrapartida, las disminuciones o deterio-
ros ha de soportarlos el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna,
salvo que el deterioro o disminución proceda de culpa del deudor
(artículo 1486, inciso 2 ) .
Q

b) Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida

perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación; y por culpa del deudor,
el deudor es obligado al precio, y a la indemnización de perjuicios
(artículo 1486, inciso 1 ) .
Q

Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que

según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende
destruir la cosa (artículo 1486, inciso final). Si una cosa, pues, se des-
truye parcialmente, pero queda inepta para el fin a que está destinada,
la pérdida se considera total. El ejemplo típico que en este sentido
ponen los autores es el de caballo de carrera que antes de la entrega
queda cojo.
c) Los frutos producidos, mientras estuvo pendiente la condición,
pertenecen al deudor. Dice el Código: "Verificada una condición reso-
lutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio,
salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario" (artículo 1488).
El principio de que el deudor condicional se hace dueño de los
frutos tiene una importante excepción consagrada por la ley y se refie-
re puntualmente a la resolución de la venta por no haberse pagado el
precio. En este caso la resolución da derecho al vendedor para que se
le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se
le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del
precio que no hubiere sido pagada; el comprador, a su vez, tiene dere-
cho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio
(artículo 1875, incisos 1 y 2 ) .
Q Q

d) El deudor está obligado también a la indemnización de perjuicios

una vez producida la resolución, siempre que ésta haya tenido lugar a
consecuencia de la condición resolutoria tácita o de pacto comisorio
(artículo 1489, inciso 2 ) .
lJ

La indemnización más que un efecto de la resolución lo es del

incumplimiento del contrato. Así se explica que no proceda cuando se
trata de la condición resolutoria ordinaria.
e) Los actos de administración del deudor condicional quedan a
firme. Así opina en forma unánime la doctrina. Esos actos no se ven
afectados por el cumplimiento de las condiciones. Es lo que sucede,
por ejemplo, con los arrendamientos efectuados por dicho deudor.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 297

II. EFF.CTOS RESPECTO DE TERCEROS DE LA CONDICIÓN

RESOLUTORIA CUMPLIDA

382. CONSIDERACIONES PRELIMINARES; SITUACIÓN DE L O S T E R C E R O S AD-

QUIRENTES. De acuerdo con la regla general, cumplida la condición
resolutoria la persona que tenía la cosa bajo esta condición debe resti-
tuirla (artículo 1487). La restitución no ofrece problemas cuando la
cosa no ha pasado a manos de terceros o no ha sido gravada en favor
de ellos. Pero si hubo transferencia o gravamen a favor de terceros,
surge la duda sobre si a éstos afectará o no la resolución. La respuesta
debiera ser afirmativa si se aplicara estrictamente el principio de la
retroactividad de la condición o el otro que dice "Resuelto el derecho
del causante, se resuelve el derecho del causahabiente". Algunas legis-
laciones, como el Código Civil brasileño, promulgado el l de enero de s

1916, adoptan este criterio. Dice ese Código: "Resuelto el dominio por
el cumplimiento de la condición o por la llegada del plazo, se entien-
den también resueltos los derechos reales otorgados durante su pen-
dencia, y el propietario en cuyo favor se opera la resolución, podrá
reivindicar la cosa del poder de quien la detenta" (artículo 6 4 7 ) .
Nuestro Código Civil no sigue el mismo camino: protege a los terceros
adquirentes cuando concurren determinados supuestos, según veremos
luego. Al respecto distingue si la cosa enajenada o gravada por el que la
tenía bajo condición es de naturaleza mueble o inmueble. ¿Por qué? Por-
que los inmuebles, para los efectos de las enajenaciones y gravámenes, se
encuentran sujetos a un régimen disünto del de las cosas muebles.

383. P R O T E C C I Ó N DE L O S T E R C E R O S A D Q U I R E N T E S DE UNA COSA M U E B L E

D E L Q U E ERA D U E Ñ O DE E L I A BAJO CONDICIÓN RESOLUTORIA; ARTÍCU-
LO 1490 D E L C Ó D I G O C I V I L . Este artículo dice textualmente: "Si el que
debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resoluto-
ria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros po-
seedores de buena fe".
Por terceros de buena fe se entienden aquellos que al tiempo de efec-
tuarse la enajenación o constituirse un gravamen a favor de ellos igno-
raban la existencia de la condición a que se hallaba subordinado el
derecho del enajenante; y de mala fe, esos mismos terceros que en dicha
época conocían la existencia de la condición.
Si se aplicara el principio según el cual "Resuelto el derecho del
causante, se resuelve el derecho del causahabiente", deberían resolver-
se todas las enajenaciones hechas a terceros y en contra de todos éstos
el acreedor que transfirió la cosa mueble bajo condición podría enta-
blar la acción reivindicatoría. Pero el redactor de nuestro Código Civil
pensó que sería injusto que todos los terceros se vieran obligados a
2!IS I R \ I A 1 H ) D1-. I A S OBLIGACIONES

restituir las cosas muebles adquiridas por el efecto de una condición

que, dada la rapidez con que se efectúa en la inmensa mayoría de los
casos el comercio de las cosas muebles, no estaban en situación de
conocer; sólo si el tercero adquirente conocía dicha condición, es de-
cir, si estaba de mala fe, habrá de sufrir la reivindicación de que habla
la disposición del artículo 1490.
El interés del tercero poseedor de buena fe prevalece, por la razón
explicada, frente al interés del acreedor que transfirió la cosa al deu-
dor bajo condición resolutoria.

384. C A S O S C O N T E M P L A D O S E N E L A R T Í C U L O 1490; INTERPRETACIONES.

La redacción de la norma del artículo 1490 es confusa y ha dado mar-
gen a interpretaciones divergentes. Prepondera la opinión de que su
aplicación sólo es viable cuando se trata de la condición resolutoria, y
no cuando se trata de la suspensiva y el plazo. Más adelante se funda-
menta este parecer.

385. R E I V I N D I C A C I Ó N D E IA C O S A M U E B L E ENAJENADA P O R E L Q U E LA T E -
El Código habla en el artículo 1490
NÍA B A J O C O N D I C I Ó N R E S O L U T O R I A .
del que debe una cosa mueble bajo condición resolutoria. En verdad no
se está en presencia de un deudor de la cosa, sino del dueño de ésta
expuesto a perder su dominio por el cumplimiento de la condición
resolutoria. Trátase del contratante que por habérsele transferido la cosa,
es dueño o poseedor de ella, pero que corre el riesgo de perderla en
caso de cumplirse la condición resolutoria. Ejemplo: Primus vende y
transfiere un piano a Secundus y éste queda adeudando una parte del
precio, la cual si no se paga determina la resolución del contrato; Secun-
dus se hizo dueño del piano porque su dominio le fue transferido y, por
ende, no lo debe: lo que debe es la parte del precio del instrumento
musical. Y si antes de cumplirse la condición Secundus enajenó el piano
a Tertius, Primus podría reivindicarlo de manos de éste en caso de que
sea un poseedor de mala fe. Así ocurre porque por la resolución del
contrato celebrado entre Primus y Secundus, la propiedad de la cosa
vuelve a aquél en virtud del efecto retroactivo de la condición cumplida
(el no pago del precio) y lo habilita para reivindicar.
Ha de recalcarse que el dueño de la cosa que la transfirió bajo
condición resolutoria puede reivindicarla del poder del tercero, no
porque a éste afecte o se extienda la resolución del contrato, sino en
razón de que el efecto retroactivo de la condición resolutoria cumplida
hizo volver la propiedad de la cosa al acreedor, estimándose como que
nunca hubiera salido de su patrimonio.
El tercero se califica de mala fe cuando al tiempo de contratar tenía
conocimiento de la condición resolutoria, por lo que si ese conocimiento
 OBLIGACIONES CONDICIONALES •2W

lo adquirió con posterioridad y no antes debe considerarse que estaba de

buena fe. Así se desprende de la aplicación analógica de la regla según la
cual hay buena fe si se la tiene al momento de adquirir la posesión,
aunque después no subsista (Código Civil, artículo 702, inciso 2 ) . 9

Como la buena fe se presume (artículo 7 0 7 ) , toca a la parte en cuyo

favor opera la resolución, sujeto activo de la acción reivindicatoría,
probar lo contrario, vale decir, demostrar que el tercero tuvo conocimien-
to de la existencia de la condición.
Si la acción reivindicatoría contra el tercero fracasa, el dueño o
p o s e e d o r de la cosa que l a transfirió b a j o condición resolutoria p u e d e
dirigirse entonces contra el deudor. De acuerdo con el Código Civil, "la
acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por
haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y
si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de
todo perjuicio" (artículo 898, inciso l ) . e

¿Qué actos de enajenación quedan afectados por la resolución? El

artículo 1490 alude a la enajenación de la cosa mueble. En la lengua
del Derecho la palabra enajenación tiene un sentido restringido y otro
amplio. Por enajenación, en sentido restringido, se entiende el acto
por el cual se transfiere la propiedad de una cosa. En sentido amplio
la palabra enajenación comprende, además del acto por el cual se
transfiere el dominio de una cosa, cualquier acto por el cual se cons-
tituye otro derecho real que grave o limite ese dominio (prenda,
hipoteca, censo, servidumbre, usufructo, uso, habitación). En otros
términos, la enajenación en sentido amplio se define como el traspa-
so del derecho de propiedad de una persona a otra o la constitución
de un nuevo derecho real, limitado, sobre la base de un derecho de
dominio preexistente.
Sobre las cosas muebles sólo pueden constituirse los gravámenes o
derechos limitativos del dominio llamados usufructo, uso y prenda.
Algunos sostienen que el artículo 1490 no comprende ninguno de
estos derechos o gravámenes. No los derechos de usufructo y uso, los
cuales se extinguen por la resolución del derecho del constituyente.
Tampoco queda incluida la prenda, ya que este gravamen o derecho
real limitativo se extingue cuando en virtud de una condición resoluto-
ria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre
ella (artículo 2406, inciso 3 ) . En este caso el derecho real se extingue
Q

sea que el acreedor prendario esté de buena o mala f e . También 56

5 6
En este sentido: Somarriva, cuya opinión aparece en el Curso de Derecho Civil citado,
tomo III, página 97 al final; Meza Barros, ob. cit., página 101, al principio; H. Rosende S.,
Derecho Civil, Obligaciones (versiones de clases), Santiago, 1953, página 101. Este último
300 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

militaría en favor de la opinión que la palabra enajenación está tomada

en sentido restringido, la circunstancia de que el artículo 1491, relativo
a los inmuebles, al revés del artículo 1490, alude separadamente a la
enajenación y los gravámenes.
Otros afirman que en el artículo 1490 quedan comprendidos los
derechos de usufructo, uso y habitación, todos los cuales quedarán sin
efecto cumpliéndose los requisitos correspondientes. Pero están de 57

acuerdo en que esa disposición no se aplica a la prenda, por las razo-

nes expuestas con anterioridad.
Por último, cabe señalar que las acciones resolutoria y reivindicatoría
pueden entablarse conjuntamente. Verdad es que, tratándose de la condi-
ción resolutoria tácita y el pacto comisorio, mientras la resolución no
se declare por sentencia firme, es improcedente la acción reivindicato-
ría, ya que ella surge como consecuencia de aquella declaración. Sin
embargo, ambas acciones pueden deducirse en una misma demanda,
de acuerdo con la disposición del Código de Procedimiento Civil, que
dice: "En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción,
o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho,
o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los
casos que autoriza la ley" (artículo 18).

386. CASOS EN Q U E N O ES VIABLE I A APLICACIÓN DE I A NORMA D E L

ARTÍCULO 1490. Este artículo dice -repitámoslo una vez m á s - que "si el
que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terce-
ros poseedores de buena fe".
Si bien es viable la aplicación del artículo 1490 tratándose del acree-
dor que por la retroactividad de la condición resolutoria cumplida
recupera la propiedad que tenía de la cosa, derecho que lo habilita
para reivindicarla contra el tercero adquirente, no sucede lo mismo
con el acreedor a plazo ni el condicional suspensivo.
El acreedor bajo condición suspensiva no puede reivindicar la cosa
enajenada a un tercero por el deudor, porque para ejercer la acción
reivindicatoría es necesario ser dueño o poseedor de la cosa. En efecto,
el artículo 889 del Código Civil dice: "La reivindicación o acción de domi-

implíritamente sostiene la interpretación restrictiva de la palabra enajenación mencionada

en el artículo 1490, al decir que esta norma "se refiere al titular de una propiedad resolu-
ble que enajena la cosa a un tercero".

Abeliuk, ob. cit., tomo I, N 563, página 443.

Ü
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

nio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en

posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela".
Por su parte, el artículo 893 dispone que "la acción reivindicatoria o de
dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta
o fiduciaria de la cosa". "Se concede la misma acción -agrega el artícu-
lo 894—, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por pres-
cripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho".
El acreedor sujeto a condición suspensiva no ha sido ni es dueño o
poseedor de la cosa enajenada por el deudor que lo habilite para reivindi-
carla. Ejemplo: Primus se obliga, si es nombrado embajador en Inglaterra,
a vender y transferir su automóvil a Secundus; en caso de que Primus
enajene el vehículo a Tertius antes de ser designado embajador, Secundus,
una vez que Primus haya obtenido el cargo, no podrá deducir acción
reivindicatoria contra Tertius, porque no fue ni es dueño del automóvil.
El acreedor sujeto a plazo suspensivo se encuentra en la misma situa-
ción que el acreedor sujeto a condición suspensiva. Ejemplo: Amelia
vende a Berta un collar de perlas y se obliga a entregárselo el día 30 del
próximo mes; si Amelia, antes de cumplirse el plazo, transfiere el collar
a Carolina, Berta no podrá reivindicarlo de ésta, porque no fue ni es
dueña del mentado adorno ceñidor del cuello.
Tampoco es viable la aplicación del artículo 1490 cuando el que
enajena la cosa es dueño de ella por cierto plazo. Es el caso, por ejemplo,
del que compra y adquiere un caballo de carrera, obligándose a reven-
derlo y transferirlo a su vendedor al cabo de dos años.
El que tiene la cosa sujeto a un plazo extintivo es un mero tenedor de
ella, ya que, según el Código, el que tiene la cosa hasta cierto día es un
usufructuario (artículo 1498 en relación con el 1 0 8 7 ) . Este, pues, no es
dueño ni poseedor de la cosa, sino mero tenedor de ella, por lo cual si
la vende y enajena a un tercero, enajena una cosa ajena inoponible al
verdadero dueño; dice el Código: "La venta de cosa ajena vale, sin
perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo" (artículo 1815). Si el comprador de
cosa ajena tiene ésta en su poder, el verdadero dueño de ella puede
reivindicarla, sea que dicho comprador esté de buena o mala fe, por-
que a aquél no le afecta en absoluto ni la venta ni la enajenación
efectuadas; lo mismo reza para el tercero que adquirió la cosa del
comprador. La buena fe del comprador de cosa ajena, o sea, su igno-
rancia de que ésta no era del vendedor, sólo puede servirle para iniciar
una posesión regular, es decir, la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe (artículo 7 0 2 ) . Por lo demás, como la venta de
cosa ajena es un contrato válido, constituye un justo título.
302 TRATADO DE I A S OBLIGACIONES

El usufructuario no puede enajenar la cosa, la propiedad de ella;

sólo puede enajenar su derecho de usufructo.

387. I N T E L I G E N C I A R E S T R I N G I D A D E L A R T Í C U L O 1 4 9 0 . Para los autores

que estiman viable la aplicación del artículo 1 4 9 0 sólo tratándose de la
condición resolutoria y no en los casos de la condición suspensiva y el
plazo, esa disposición debería haberse redactado en los siguientes tér-
minos: "Si el que tiene el dominio o la posesión de una cosa mueble
bajo condición resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindi-
carla contra terceros poseedores de buena fe".
El artículo 1 4 9 0 debería entenderse restringido a la condición reso-
lutoria, como aparece en la redacción insinuada.

388. ENAJENACIÓN O GRAVÁMENES D E L O S I N M U E B L E S Q U E SE TIENEN

BAJO CONDICIÓN; T E R C E R O S P O S E E D O R E S EN C O N T R A DE L O S CUALES PRO-
CEDE LA REIVINDICACIÓN; A R T Í C U L O 1 4 9 1 .Este artículo dice: "Si el que
debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública".
Al igual que en el artículo 1 4 9 0 , en el 1 4 9 1 donde dice "si el que
debe un inmueble bajo condición..." debe entenderse "si el que tiene
el dominio o la posesión de un inmueble bajo condición...".
En esta disposición no se alude al plazo ni a la condición suspensi-
va; sólo se habla de la condición sin mayor especificación, pero ha de
entenderse que es la resolutoria, por las razones que expusimos en el
N 386 ("Casos en que no es viable la aplicación de la norma del artícu-
Q

lo 1 4 9 0 " ) . Así, pues, todo lo que a continuación decimos se refiere a la

condición resolutoria.
Tratándose de la enajenación o gravamen de los inmuebles que se
tienen en dominio o posesión bajo condición resolutoria, la buena fe
de los terceros poseedores se presume de derecho, según algunos cuan-
do la condición no constaba en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública; si constaba, se presume que el tercero poseedor
estaba de mala fe y, por ende, procederá en su contra la acción reivin-
dicatoria. La ley presume, afirma el profesor Alessandri, seguido por el
profesor Somarriva, que constando en el título respectivo dicha condi-
ción, tiene ella suficiente publicidad para que nadie pueda alegar su
ignorancia, presumiéndose de derecho que el tercero conocía la exis-
tencia de la condición, y estaba, por lo tanto, de mala fe. Resulta,
entonces, que aunque el tercero no haya tenido conocimiento real y
efectivo de la condición resolutoria concurriendo las circunstancias
señaladas en el artículo 1 4 9 1 , la ley presume de derecho que estaba de
 OBLIGACIONES ( ()M)I< IONALES

mala fe. Luego -continúa el profesor Alessandri- no se necesita, como

en el caso del artículo 1490, que el tercero tenga un conocimiento
efectivo de la existencia de la condición, para que la ley lo considere
sin más trámite poseedor de mala fe, porque parte de la base que todo
sujeto que celebra un contrato toma la precaución de averiguar en los
registros públicos si el que le enajena el inmueble tiene un dominio
pleno o limitado. Pero -termina el profesor Alessandri- si no concu-
rren los requisitos establecidos en el artículo 1491, no procede la ac-
ción reivindicatoria contra los terceros, ni aun cuando éstos hayan
tenido conocimiento de la condición, porque estamos aquí en presen-
cia de requisitos exigidos por el legislador.
Otros, como el profesor Sutchkin y el redactor de esta obra, estiman
que por el solo hecho de constar la condición a que se hallaba subordi-
nado el derecho del tradente, no debe concluirse que el tercero posee-
dor estaba de mala fe para los efectos de las prestaciones mutuas entre él
y el reivindicante; tal constancia sólo significa que es procedente la ac-
ción reivindicatoria contra dicho poseedor. Véase al respecto el N 390 2

("Prescripción que puede oponer el tercero poseedor demandado").

Cuando la condición resolutoria no consta, el acreedor sólo puede
dirigirse contra el dft/doren los términos del artículo 898, que dice: "La
acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó ía cosa,
para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por
haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y
si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de
todo perjuicio ".
Conforme al artículo 1491, para que proceda acción contra terceros
poseedores es necesario que la condición conste en el respectivo título,
inscrito u otorgado por escritura pública.
¿Qué quiere decir que la condición conste en el título respectivo
inscrito u otorgado por escritura pública?
Según el diccionario, constar significa ser cierta o manifiesta una
cosa y, también, en una segunda acepción, quiere decir quedar regis-
trada por escrito una cosa...
Recordemos que se distinguen tres clases de condición resolutoria:
Ja ordinaria, que consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no
sea eí incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir extingue el
derecho; la condición resolutoria tácita, que es Ja que va envuelta en
Jos contratos bilaterales y estriba en no cumplirse por uno de Jos con-
tratantes lo pactado, y pacto comisorio, que no es sino la condición reso-
lutoria tácita y expresamente estipulada.
Nadie duda que consta la condición resolutoria ordinaria en el
título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, porque sien-
do ella un elemento accidental del contrato necesariamente deberá
304 T R A T A D O DK [ A S OBLIGACIONES

estipularse en forma expresa. Lo mismo sucede cuando se ha estipula-

do un pacto comisorio simple o calificado. Pero la condición resolutoria
tácita, que va subentendida en los contratos bilaterales, ¿se estimará
que consta para los efectos relacionados con terceros?
La condición resolutoria tácita se hace presente en aquellos contra-
tos en que aparece que el deudor ha contraído obligaciones que aún
no ha cumplido.
Algunos afirman que la condición resolutoria tácita no puede esti-
marse que consta para los efectos relativos a terceros. Dan las siguien-
tes razones:
1. El artículo 680 del Código Civil dice que "la tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal
que se exprese". Luego, la condición debe siempre expresarse; no basta
que se subentienda.
2. El artículo 1432 dispone que para que la resolución de la dona-
ción condicional afecte a terceros, es preciso que la condición se haya
expresado. Esta disposición - s e recalca- demuestra una vez más que para
que la condición produzca sus efectos, requiere expresarse.
3. Es absurdo pensar que el legislador haya establecido dos institu-
ciones jurídicas perfectamente iguales en sus efectos: el pacto comiso-
rio y la condición resolutoria tácita. Parece lógico que exista alguna
diferencia en cuanto a sus efectos, y ella precisamente consiste en que
la resolución producida por el pacto comisorio afecta a terceros, por-
que consta; en cambio la causada por la condición resolutoria tácita no
afecta a terceros, porque no consta.
4. También hay diferencia por lo que atañe a la prescripción: el
pacto comisorio prescribe en cuatro años (artículo 1880); la condición
resolutoria tácita, en cinco años (artículo 2 5 1 5 ) .
5. Si constar significa ser cierta o manifiesta una cosa o, todavía,
quedar registrada por escrito una cosa, no parece posible que conste
una cosa que es realmente tácita. 58

En contra de la interpretación anterior se sostiene por la inmensa

mayoría de los autores que no puede negarse la constancia de la condi-
ción resolutoria tácita, ya que ella va envuelta en todo contrato bilate-
ral (artículo 1489) y la ley se presume conocida de todos (artículo 8 ) y 9

en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo

de su celebración.

El defensor más conspicuo de la tesis según la cual no cabe hablar de que conste la
:>H

condición resolutoria tácita es el antiguo profesor de Derecho Civil don Ruperto Baha-
monde, citado en Alessandri v Somarriva, Curso de Derecho Civil, tomo III, De las Obligacio-
nes, Santiago, 1941, página 99.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES

Se agrega que el artículo 1432 demuestra que cuando el legislador

no quiere que la condición resolutoria tácita afecte a terceros exige
que dicha condición se exprese. 59

El artículo 1491 dice que "si el que debe un inmueble bajo condi-
ción lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no
podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición
constaba en el título respectivo...".
El título respectivo en que debe aparecer la condición es el otorgado
por el acreedor al deudor, acto de donde arranca el dominio eventual
de este último. Por tanto, la resolución de la enajenación o gravamen
procederá, aun cuando no se mencione la condición en el título o
títulos posteriores conferidos por el deudor eventual a sus sucesores
en el dominio o titulares del gravamen. Ejemplo: Primus vende una
casa a Secundus en 80 millones de pesos, mitad al contado y mitad a
plazo. Secundus la vende a Tertius, éste a Quartus y éste a Quintus. Se
pide la resolución cuando la casa está en poder de Quintus. Pues
bien, en esta serie de ventas, el título respectivo inscrito es el primero
de ellos: la condición ha de constar en la venta hecha de Primus a
Secundus.
La jurisprudencia ha declarado que la acción resolutoria puede
dirigirse también contra el tercer comprador si está igualmente obliga-
do al pago de precio que se quedó debiendo al primer vendedor. 60

La condición debe constar en el título primitivo otorgado por el

acreedor al deudor. Tal título debe estar inscrito u otorgado por escri-
tura pública. Por consiguiente, aun cuando en los títulos sucesivos
otorgados por el deudor bajo condición resolutoria no conste ella,
pueden resolverse las enajenaciones y los gravámenes si dicha condi-
ción aparece en el título del primitivo deudor que tenía el inmueble
bajo condición.
No es exacto que para la procedencia de la acción contra terceros
sea necesaria la inscripción de la misma condición, bastando para los pro-
pósitos que persigue la ley, la simple inscripción del título respectivo o

5 9
A. Alessandri R., Teoría de las Obligaciones, Santiago, 1988, página 222; Somarriva, en
el Curso de Derecho Civil, citado en la nota anterior, página 99; Stitchkin, ob. cit., t. I, pági-
na 194; Abeliuk, ob. cit., 1.1, N 566, página 444.
9

La jurisprudencia se ha pronunciado también por la tesis de que tanto puede constar

la condición resolutoria expresa como la tácita. Véase, en este sentido, por ejemplo, la
sentencia de la Corte Suprema de 15 de diciembre de 1947. Revista de Derecho y Jurispruden-
cia, t. 45, segunda parte, sección I , página 324.
a

6 0
Corte Suprema, 29 de mayo de 1922, Gaceta de los Tribunales, 1922, 1 semestre,
e r

N 68, página 294 (cons. 7 , página 299); Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 21, sec. I ,
s 9 a

página 616 (cons. 7 , página 622).

S
306 I K VI AIX) 1)1 I AS OBI IOMS

el otorgamiento por escritura pública del contrato que contiene la

condición resolutoria. 61

De acuerdo con el artículo 1491, sea que el título esté inscrito, sea que
esté únicamente otorgado por escritura pública, procede la acción del acree-
dor para reivindicar el inmueble o hacer caducar los gravámenes. A
primera vista parece extraño que basta que el título esté otorgado por
escritura pública, ya que como se trata del deudor que adquirió un
inmueble, el título deberá siempre inscribirse, pues, conforme a la
legislación actual, ningún dominio de inmuebles se adquiere sin la
inscripción conservatoria. Siendo así, la expresión "u otorgado por
escritura pública" estaría de más, puesto que el título siempre ha de
inscribirse. El hecho de que el Código se contente con que el título en
que consta la condición se haya otorgado por escritura pública se expli-
ca porque en el período que medió entre la promulgación del Código
Civil y la dictación del Reglamento del Registro Conservatorio de Bie-
nes Raíces, la propiedad de los inmuebles se transfería simplemente
por escritura pública (artículo 697, N 1). s

Corresponde determinar los acreedores legitimados para ejercer las acciones

otorgadas por el artículo 1491. Esta disposición concede acción al acreedor
en cuyo favor opera la resolución, para reivindicar el inmueble y hacer
caducar los gravámenes constituidos sobre él por el deudor condicional.
Sabemos que "sobre las cosas incorporales hay también una especie
de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo" (artículo 5 8 3 ) . De aquí se desprende que la disposición
del artículo 1491 es aplicable no sólo cuando en virtud del contrato
resuelto se transfirió el dominio, sino también cuando se constituyó
cualquier otro derecho real inmueble sujeto a resolución. Por consi-
guiente, si lo que se transfirió bajo condición fue, verbigracia, el dere-
cho de usufructo sobre un inmueble y el deudor lo enajena o grava,
con hipoteca, pongamos por caso, pendiente la condición, el acreedor
cumplida la condición recupera automáticamente el dominio de su
derecho de usufructo y puede reivindicarlo del tercer poseedor, siem-
pre que la condición haya constado en el respectivo título inscrito.
Lo que acabamos de decir respecto del derecho real de usufructo
sobre inmuebles, vale igualmente para los derechos de herencia y cen-
so; pero no así para los derechos reales de uso y habitación, ya que
ellos, por ser personalísimos, no pueden enajenarse ni gravarse (artícu-
lo 8 1 9 ) . Tampoco es aplicable la disposición del artículo 1491 tratándo-
se de las servidumbres, consideradas separadamente del predio a que

Corte Suprema, 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

6 1
t. 45,
sec. I , página 324.
a
 OBLIGACIONES CONDICIONALES :io7

pertenecen, ya que las servidumbres son inseparables del predio a que

activa o pasivamente pertenecen (artículo 8 2 5 ) .
Pasemos a señalar las acciones que competen al acreedor en cuyo favor
opera la resolución. El artículo 1491 dispone que no podrá resolverse la
enajenación o gravamen... Esta redacción ha sido criticada porque in-
duce a pensar erróneamente que la acción resolutoria es real y que el
acreedor la entabla directamente contra el tercero, sin que se pida
antes la resolución contra el deudor; y la verdad no es lo uno ni lo
otro, ya que la acción resolutoria es personal, y contra el tercero al cual
se enajenó el inmueble se hace valer, como en el artículo 1490, la
acción reivindicatoria que se otorga adjunta a la de resolución.
En cuanto a los gravámenes (hipotecas, censos y servidumbres) cons-
tituidos por el deudor del inmueble bajo condición, no cabe hablar de
reivindicación, porque no son derechos reales pertenecientes al acree-
dor reivindicante, y de los cuales no esté en posesión. La acción proce-
dente para solicitar la declaración de caducidad y la cancelación de
esos gravámenes es la que compete a todo dueño de una cosa que ha
sido gravada por un tercero sin su consentimiento; alegará dicho due-
ño la inoponibilidad de tales gravámenes, supuesto que la condición
resolutoria constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.
Acciones del acreedor contra el deudor cuando la condición no constaba en
el respectivo título, inscrito u otorgado por escritura pública. Si bien en el caso
en que la condición no constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública, el acreedor no puede accionar contra
el tercero poseedor, sí puede hacerlo contra el deudor que enajenó la
cosa para la restitución de lo que recibió por ella, y si la enajenó,
sabiendo que era ajena, para la indemnización de lodo perjuicio.
Cuando el deudor, en vez de enajenar la cosa, se limitó a gravarla y,
por no constar la condición resolutoria en el título respectivo, inscrito
u otorgado por escritura pública, el acreedor no puede solicitar la
caducidad y la cancelación de la inscripción de esos gravámenes, el
acreedor recibirá la cosa en el estado en que se encuentra, pero el
deudor deberá indemnizarlo de todo perjuicio (artículos 1486 y 1489).
La enumeración de los gravámenes hecha por el artículo 1491 ¿es taxativa o
por vía de ejemplo? Según el tenor literal del artículo 1491, la exigencia
para dejar sin efecto actos celebrados por el que tiene o posee un
inmueble bajo condición resolutoria consistente en que la condición
constaba en el respectivo título inscrito u otorgado por escritura públi-
ca, se aplica no sólo a los actos de enajenación, sino también a los de
censo, hipoteca y servidumbre. Se ha preguntado si la enumeración de
estos gravámenes es taxativa o por vía de ejemplo. En caso de ser
taxativa, los demás gravámenes que se constituyeran sobre el inmueble
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

no se regirían por la disposición del artículo 1491, sino por los precep-
tos de otros títulos del Código Civil. Por el contrario, si la enumeración
se considera por vía de ejemplo, caducaría cualquier otro gravamen,
aun de los no mencionados en el artículo 1491, supuesto, naturalmen-
te, que los terceros estén de mala fe.
Algunos sostienen que la enumeración es taxativa. Se fundan en
que la retroactividad de la condición es un principio general en nues-
tro derecho, por lo que este artículo al no dar efectos retroactivos a la
condición en favor de terceros de buena fe sienta una excepción que,
como tal, debe interpretarse restrictivamente. Agregan que en el pro-
yecto de 1853 (artículo 1667) se dispone que "la resolución de que
hablan los dos artículos precedentes no dará derecho contra terceros
de buena fe, que hayan adquirido inmuebles que se debían condicio-
nalmente a otras personas, sino en el caso de haberse inscrito en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces las escrituras de los respecti-
vos contratos condicionales. Lo mismo se aplica a los derechos de
censo, hipoteca y servidumbre, constituidos a terceros de buena fe,
sobre inmuebles que se debían condicionalmente a otras personas".
Como puede observarse, la alusión a los gravámenes se circunscribe
categóricamente sólo, al igual que en el Código, a los derechos de
censo, hipoteca y servidumbre. 62

En contra de la opinión anterior se argumenta que "no hay base

para sostener que la retroactividad es un principio general en nuestro
derecho, porque ni existe un texto legal que la consagre, como sucede
en el Código Civil francés, ni se han aplicado siempre las consecuen-
cias que de ese principio se derivan, como ocurre respecto de los frutos
(artículo 1488) y en los casos mismos de los artículos 1490 y 1491".
Luego se dice que "el legislador ha sentado precisamente en los
mencionados artículos la regla general de la no retroactividad de la
condición respecto de terceros, concediendo acción contra éstos, sólo
cuando están de mala fe".
"Basta observar que en ambos casos, artículos 1490 y 1491, el legisla-
dor emplea expresiones negativas, y en el último dice que no podrá
resolverse la enajenación o gravamen sino cuando la condición consta-
ba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública".
"Por consiguiente, si la enumeración del artículo 1491 fuera taxati-
va, lo lógico sería que los demás gravámenes no caducasen; ya que la
hipoteca, censo o servidumbre caducarían por excepción tratándose
de terceros de mala fe".

6 2
En pro del carácter taxativo de la enumeración se pronuncian: González von Marees,
citado por Stitchkin, ob. cit., 1.1., N 273, página 199, y Meza Barros, ob. cit., página 102,
g

letra b ) .
 O K I I I . \( :l( ) \ K S C . O N D K I O X A I . E S 309

"No obstante, el legislador ha dispuesto que: 'el usufructo se extin-

gue también: ...por la resolución del derecho del constituyente, como
cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso
de la restitución' (artículo 8 0 6 ) ; que i o s derechos de uso y habitación
se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo'" (ar-
tículo 8 1 2 ) !
"Las disposiciones citadas no distinguen si el tercero estaba o no de
mala fe, el legislador hace siempre caducar estos derechos".
"Con todo, debe reconocerse que estas reglas se alteran cuando se
trata de la resolución del derecho del constituyente por la condición
prefijada en un contrato, pues entonces prevalece la disposición del
artículo 1491 y caducarán los derechos de los terceros siempre que
hayan estado de mala fe".
"Por lo demás, es el mismo principio que ha sentado el legislador
tratándose de los efectos que produce, respecto de terceros, la resolu-
ción de la donación, disponiendo en el artículo 1432 que i a resolu-
ción, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no
dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, sino en los casos siguientes:...' y a continuación el legislador
contempla, como en el artículo 1491, aquellos casos en que los terceros
han podido tener conocimiento de la condición a que se hallaba subor-
dinado el derecho del constituyente". 63

389. A R R E N D A M I E N T O S C E L E B R A D O S P O R E L D E U D O R CUYO D E R E C H O RES-

El arrendamiento de
P E C T O D E LA COSA EXPIRA P O R LA R E S O L U C I Ó N .
cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especial-
mente, entre otros modos, por la extinción del derecho del arrenda-
dor, según las reglas que el mismo Código establece (artículo 1950,
N 3 ) . Así, extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa
s S

arrendada, por una causa independiente de su voluntad, también expi-

ra el arrendamiento, incluso antes de cumplirse el tiempo que para su
duración se hubiere estipulado (artículo 1958, inciso I ) . Cuando el a

arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta

la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propieta-
rio fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una
condición resolutoria, no habrá lugar a indemnización de perjuicios
por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho.
Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como
propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario; salvo

Stitchkin, ob. cit., t. I, páginas 199-201.

310 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era

propietario absoluto (artículo 1959).
Los actos de administración se mantienen firmes, y es explicable:
porque interesa a la colectividad y a los contratantes que el deudor (o
sea el que tiene la cosa bajo condición resolutoria) ejecute los actos
necesarios para la conservación y goce ordinario de la cosa.

390. PRESCRIPCIÓN Q U E P U E D E O P O N E R E L T E R C E R O P O S E E D O R DEMAN-

DADO. El hecho de constar la condición en el título respectivo inscrito
;obliga a considerar que el tercero adquirente conocía la condición y
que, por ende, estaba de mala fe?
Si la respuesta es afirmativa, el tercero adquirente sólo podrá invo-
car en contra del reivindicador la prescripción adquisitiva extraordina-
ria, supuesto, naturalmente, que se llenen los demás requisitos legales y
el plazo respectivo para adquirir el dominio u otro derecho real por
medio de dicha clase de prescripción, la cual no requiere la buena fe
del poseedor.
Pero si se considera que el tercero adquirente no está de mala fe,
por el solo hecho de constar la condición en el título respectivo podrá
oponer al reivindicador la prescripción adquisitiva ordinaria, siempre
que concurran los demás requisitos de esta clase de prescripción en
cuanto a tiempo, justo título y tradición si se hace valer un título trasla-
ticio de dominio. En este caso, como la buena fe se presume, corres-
ponderá al reivindicante probar que el tercero adquirente estaba de
mala fe.
La Corte Suprema se ha pronunciado por la tesis de que la constan-
cia de la condición en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública, no implica por sí sola mala fe del tercero poseedor.
Dice el Supremo Tribunal:
"El tenor literal del artículo 1491 del Código Civil no permite soste-
ner que cuando la condición consta en el título de que emana el del
subastador del inmueble, quede viciado el contrato y deba reputarse al
adquirente de mala fe, pues lo único que ese precepto dispone es que
la enajenación o el gravamen, en su caso, pueden ser resueltos cuando
la condición conste en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.
La historia del artículo 1491 pone de manifiesto la intención del
legislador de no tomar en cuenta la buena o mala fe del tercero posee-
dor en el caso de enajenación de un inmueble que se debe bajo condi-
ción, y de permitir la resolución de la enajenación o del gravamen
únicamente cuando la condición conste del título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública, o sea, es el único efecto de dichos
actos.
 OBLIGACIONES CONDICIONALES 31 I

Si el artículo 1 4 9 1 no supone mala fe en el adquirente de un in-

mueble enajenado por quien lo debe bajo condición, sino tan solo
autoriza que se resuelva la enajenación en el caso de que la condición
constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura públi-
ca, y si los jueces de la causa no han establecido ningún hecho que
acredite que el adquirente del inmueble estuviere de mala fe al com-
prar la propiedad, debe reputarse que la adquirió de buena fe, confor-
me al precepto del artículo 7 0 7 del Código Civil.
Si al tercero, que está de buena fe, se le hizo la tradición del inmue-
ble y él inscribió su título en el correspondiente Registro del Conserva-
dor, su posesión es regular y habiendo poseído el inmueble por más de
cinco años, procede acoger la excepción de prescripción adquisitiva
ordinaria opuesta por él y negar lugar a la restitución del inmueble,
solicitada en el juicio deducido por uno de los antecesores en el domi-
nio en contra suya y del comprador que no cumplió con la obligación
de pagar una deuda hipotecaria de que se hizo cargo como parte del
precio de venta". 64

3 9 1 . A C T O S Y C O N T R A T O S EN Q U E SE APLICAN L O S A R T Í C U L O S 1 4 9 0 Y
1 4 9 1 . Las disposiciones de estos dos artículos no tienen una aplicación
amplia, sino más bien restringida. Hay no pocos actos y contratos que
dan origen a la enajenación o gravamen no regulados por los artícu-
los 1 4 9 0 y 1 4 9 1 , sino por normas especiales o diferentes.
a) Los mencionados artículos no se aplican tratándose de la resolu-
ción de las donaciones, cuyos efectos respecto de terceros se rigen por
el artículo 1 4 3 2 .
b) Los artículos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 no cabe aplicarlos al fideicomiso. Este
se rige por normas propias en cuanto a las enajenaciones y gravámenes
constituidos por el fiduciario, pendiente la restitución (artículos 7 5 1 y
757).
c) Los artículos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 no tienen lugar en las transmisiones
hereditarias, por la simple razón de que no constituyen enajenaciones.
d) Esos mismos artículos no son aplicables a las adjudicaciones
efectuadas en los juicios de partición o hechas por voluntad de los
interesados, y es evidente: porque si las adjudicaciones no pueden re-
solverse, mal podrían surgir conflictos con terceros aun cuando en
ellas exista alguna condición.
e) Es claro que los artículos 1 4 9 0 y 1 4 9 1 no se aplican cuando el
que tiene la cosa bajo condición no es dueño, sino mero tenedor,

6 4
Casación de fondo, 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 45,
sec. I , página 324.
A
 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

como sucede con el arrendatario que, mientras pende la condición de

la terminación del arriendo, enajena la cosa arrendada. El arrendador,
dueño del inmueble, podría reivindicarlo del tercero poseedor, en ra-
zón de serle inoponible la venta celebrada por el arrendatario, el cual
vendió una cosa ajena.
Después de mencionar los actos y contratos en que no se aplican los
artículos 1490 y 1491, es dable comprobar que ellos sólo entran e n j u e g o
tratándose de la compraventa, la permuta y el pacto de retroventa.
a) Compraventa. Establece el Código Civil que el vendedor tendrá
derecho para pedir la resolución del contrato si el comprador se en-
cuentra en mora de pagar el precio (artículo 1873); y más adelante
agrega que la resolución por no haberse pagado el precio no da dere-
cho al vendedor contra terceros poseedores sino en conformidad a los
artículos 1490 y 1491 (artículo 1876). Este mismo precepto dispone
que "si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no
se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsifica-
ción de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra
terceros poseedores" (artículo 1876, inciso 2 ) . S

La jurisprudencia ha declarado que el artículo 1491 se aplica tam-

bién a las ventas forzadas. En un fallo dice la Corte Suprema: "Si por el
hecho de constar en el título que el precio quedaba en parte insoluto,
los compradores están sujetos a la condición resolutoria tácita, no hay
razón legal para excluir de esta conclusión a la persona que adquiere
el inmueble en subasta pública ordenada por el juez que conocía de la
acción instaurada contra el poseedor del inmueble por uno de los
acreedores hipotecarios, si se atiende a lo establecido en el inciso 3 S

del artículo 671 del Código Civil". Este inciso 3 determina que "en
65 Q

las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un

acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es
el tradente, y el juez su representante legal". 66

b) Permutación. La permutación o cambio es un contrato en que

las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto
por otro. Este contrato se rige en general por las disposiciones relati-
vas a la compraventa en todo lo que no se oponga a la naturaleza de
la permutación misma (artículos 1897 y 1 9 0 0 ) . Como a la naturaleza
de la permutación no se oponen los artículos 1490 y 1491, ambos le
son aplicables.

Sentencia de 15 de diciembre de 1947, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 45, sec. I ,

6 5 a

página 324.
Véase Carlos A. González Pacheco, Las subastas públicas en la legislación chilena, Santia-
6 6

go, 1961, 240 páginas.

 OBLIGACIONES CONDICIONALES :Í I :Í

c) Pacto de retroventa. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva

la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en efecto de esta estipula-
ción, lo que le haya costado la compra. Este pacto en sus efectos contra
terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491 (artícu-
los 1881 y 1 8 8 2 ) .

G. DIFERENCIAS ENTRE LA RESOLUCIÓN, LA RESCISIÓN,

LA RESCILIACIÓN Y LA REVOCACIÓN

392. R E S O L U C I Ó N Y R E S C I L I A C I Ó N O M U T U O D I S E N S O . La resolución es
una causa legal de extinción de las obligaciones, que se produce por el
cumplimiento de una condición prefijada por las partes o subentendi-
da por la ley. En este último caso especialmente, incluyendo el pacto
comisorio, la resolución opera cuando una de las partes no ha cumpli-
do las obligaciones contraídas.
El mutuo disenso, que los autores chilenos llaman también resci-
liación, es una causa voluntaria de extinción de obligaciones y consis-
te en el acuerdo que los mismos contratantes toman para dejar sin
efecto el contrato celebrado. Nuestro Código Civil se refiere al mutuo
disenso en dos disposiciones. En una de ellas dice que todo contrato
legalmente celebrado puede ser invalidado (dejado sin efecto) por el
consentimiento mutuo de los contratantes (artículo 1 5 4 5 ) ; en la otra
declara: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de
lo suyo, consienten en darla por nula (dejarla sin e f e c t o ) " (artícu-
lo 1567, inciso l ) . 9

Innecesario parece advertir que las obligaciones o los contratos

que se dejan sin efecto por el mutuo disenso son los que todavía no
se han ejecutado, los que aún existen, porque de lo contrario, si ya se
han ejecutado, quiere decir que se extinguieron, que dejaron de exis-
tir y - d i c e el profesor Alessandri- así como no se puede matar a un
muerto, tampoco se puede matar a un contrato o a una obligación que
ya no existe.
Los efectos de la resolución, como se ha dicho, operan retroacti-
vamente y respecto de terceros se aplican las ya estudiadas disposicio-
nes de los artículos 1490 y 1491. En cambio el mutuo disenso o
resciliación, como algunos también lo llaman, sólo produce efectos
para el futuro, no afecta al pasado; estos efectos son los que las
partes acuerden y no alteran en modo alguno los derechos adquiri-
dos por terceros.
314 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

393. OBSERVACIÓN SOBRE LA SINONIMIA Q U E L O S A U T O R E S CHILENOS

ESTABLECEN ENTRE E L MUTUO DISENSO Y LA RESCILIACIÓN. En el capítulo
dedicado a los modos de extinguir las obligaciones trataremos con más
detalles el mutuo disenso; pero el redactor de este libro no puede
dejar de hacer una observación respecto a la sinonimia establecida por
los autores chilenos entre el mutuo disenso y la resciliación. Esta últi-
ma palabra la acuñaron como un galicismo que derivaron del vocablo
francés resiliation; sin embargo, en la doctrina jurídica francesa la resci-
liación nada tiene que ver con el mutuo disenso, pues aquella se refie-
re a un modo de terminar los contratos de tracto sucesivo, es decir, los
contratos en los cuales las partes o una de ellas se obligan a prestacio-
nes periódicas (arrendamiento, seguro, contrato de trabajo, etc.). Con-
siste en la terminación de uno de esos contratos que puede solicitarse y
obtenerse de la justicia cuando uno de los contratantes no cumple
alguna de sus obligaciones periódicas. La jurisprudencia francesa ha
declarado que el juez puede "resciliar" (disolver, dar por terminado) el
contrato a partir de la fecha del hecho constitutivo de inejecución o de
la fecha de la primera comparecencia de las partes ante el juez. 67

Los contratos de tracto sucesivo no son susceptibles de retroactivi-

dad cuando las prestaciones se han efectuado, pues no se pueden
borrar los hechos realizados; por ejemplo, el uso que el arrendatario
hizo durante cierto tiempo de la cosa arrendada. 68

En los contratos de tracto sucesivo -afirman los autores franceses-

hay simplemente resciliación, es decir, extinción sin retroactividad de
las obligaciones de los contratantes a partir de alguna de las fechas
señaladas anteriormente. 69

Dejamos en claro, pues, que la resciliación francesa corresponde a

lo que la doctrina chilena llama terminación de los contratos de tracto
sucesivo por incumplimiento de una de las partes de lo estipulado,
materia esta que estudiamos anteriormente ( N 343, "La terminación e

en lugar de la resolución en los contratos bilaterales de tracto sucesi-

vo"). Mejor sería adoptar el nombre de resciliación para esta termina-
ción y desterrar la sinonimia que la doctrina nuestra establece entre
mutuo disenso y resciliación.

394. MUTUO DISENSO Y REVOCACIÓN. En el mutuo disenso o rescilia-

ción, como también lo llaman los autores chilenos, las dos partes to-
man el acuerdo de dejar sin efecto el contrato o la obligación; en la

Boris Starck, Droit Civil, Obligations, París, 1972, N 2183, páginas 645 y 646; Alex
6 7 2

Weil et Francois Terré, Droit Civil, les Obligations, París; 1986, N 491, página 513.
Q

ídem.
6 8

ídem.
6 9
 ( ) U I . ! ( , A ( .!< S ( O M M C I O X A I .KS

revocación una sola de las partes deja sin efecto el contrato. La revoca-
ción "es una declaración de voluntad unilateral que consiste en la
retractación de un precedente acto o negocio jurídico, incluso bilate-
ral, permitido por la ley al autor de ella" (Messineo).
La revocación puede tener lugar en los actos jurídicos unilaterales y
en los bilaterales, como los contratos.
Ejemplo típico de acto jurídico unilateral revocable es el testamento;
dice el Código: "El testamento es un acto más o menos solemne, en que
una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revo-
carlas disposiciones contenidas en él, mientras viva" (artículo 9 9 9 ) . Ob-
servemos que si bien son revocables las disposiciones testamentarias, las
que señalan el destino de los bienes después de la muerte del testador,
no lo son las declaraciones hechas en el testamento, como, por ejemplo, el
reconocimiento por el testador de que una persona es hijo no matrimo-
nial suyo. En consecuencia, dicho reconocimiento queda inamovible, a
firme, aunque con posterioridad el testamento sea revocado.
La propuesta que una persona dirige a otra de celebrar un negocio
es un acto unilateral que el proponente puede revocar en el tiempo
medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo que al
hacerla se hubiere comprometido a esperar contestación o a no dispo-
ner del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurri-
do un determinado plazo (Código de Comercio, artículo 99, inciso l ) . e

Tratándose de los contratos, ellos, por regla general, no pueden

invalidarse, dejarse sin efecto, sino por causas legales o consentimiento
mutuo; sólo excepcionalmente la ley permite la revocación de los con-
tratos, o sea, que una sola de las partes los deje sin efecto. Veamos
algunos ejemplos.
El mandato termina por "revocación del mandante" (artículo 2163,
N 3).
L >

La donación entre vivos "puede revocarse por causa de ingratitud"

(artículo 1428).
En el contrato de arrendamiento la revocación toma el nombre de
desahucio. Este es la noticia anticipada que da el arrendador o el arren-
datario de su voluntad de poner término al arriendo (artículo 1951).

395. R E S O L U C I Ó N Y R E S C I S I Ó N . N O deben confundirse - c o m o a veces lo

hace el legislador- estas dos figuras jurídicas.
La resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida sea
de una condición resolutoria ordinaria, una tácita o de un pacto comi-
sorio; en cambio, la rescisión no es sino la nulidad relativa de un acto
que se produce por haberse celebrado éste con error, o bajo el influjo
del dolo o la fuerza o, en fin, por una persona que adolecía de incapa-
cidad relativa.
316 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

La resolución supone un contrato válidamente celebrado, pero cuya

existencia se halla subordinada a la ocurrencia de una condición; en
tanto que la rescisión implica un acto viciado.
La rescisión y la resolución, una y otra, destruyen retroactivamente
el contrato; pero mientras la acción resolutoria no da acción reivindi-
catoria contra terceros poseedores de buena fe o los que adquirieron
un inmueble o sobre el constituyeron otro derecho real sin que la
condición resolutoria a que estaba sometida la propiedad o posesión
del tradente constara en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública, en cambio, la acción rescisoria (la de toda nulidad)
da acción reivindicatoria contra todo tercero, de buena o mala fe,
salvas las excepciones legales (Código Civil, artículo 1689).
Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos perci-
bidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante
o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario
(artículo 1488). No ocurre lo mismo tratándose de la nulidad o resci-
sión, pues pronunciada ella se deberán los frutos percibidos por el
sujeto que a consecuencia de la rescisión o nulidad ha de restituir la
cosa fructuaria, tomándose la buena o mala fe de las partes, según las
reglas generales (artículo 1687, inciso 2 ) . S

Finalmente, hay diferencia entre una acción y la otra por lo que

atañe a la prescripción: la acción rescisoria prescribe en cuatro años
(artículo 1691); la acción resolutoria que emana de una condición re-
solutoria tácita, por no tener reglas especiales, está sometida a las re-
glas generales de la prescripción y, por ende, prescribe en el plazo de
cinco años, término que es, en general, el de las acciones ordinarias
(artículo 2515, inciso 1 ) .
Q
 CAPITULO X

OBLIGACIONES A PLAZO*

A. GENERALIDADES

396. D E F I N I C I Ó N D E P L A Z O E N E L C A M P O J U R Í D I C O . Después de haber

tratado la modalidad de la obligación llamada condición, corresponde
referirse a la modalidad denominada plazo.
El Código Civil, en el título dedicado a las obligaciones a plazo, dice
que éste "es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y
puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo"
(artículo 1494, inciso I ) . La definición de plazo se limita a precisar el
a

concepto de plazo suspensivo; no abarca la otra clase de plazo, el extinti-

vo, porque el título en que está formulada no se ocupa de este último.
La doctrina proporciona una definición más completa al afirmar
que "el plazo es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la
exigibilidad o fija la extinción de un derecho y que produce sus efectos
sin retroactividad".

397. D I S P O S I C I O N E S D E L C Ó D I G O C I V I L P O R L A S Q U E S E R I G E N LAS O B L I G A -
CIONES A PLAZO. Tales disposiciones se encuentran en el Título V del Libro
IV (artículos 1494 a 1498) y también en las que gobiernan las asignaciones
testamentarias a día (artículos 1080 a 1088), porque el legislador las hace
aplicables a las convenciones (artículo 1498). En reciprocidad, las asigna-
ciones a día se sujetan a las reglas dadas en el título "De las obligaciones a
plazo", con ciertas explicaciones que la ley señala (artículo 1080).

398. E L E M E N T O S C O N S T I T U T I V O S D E L P L A Z O . El acontecimiento en que

consiste el plazo es futuro y cierto. Son elementos constitutivos del
plazo la futuridad del acontecimiento y la certidumbre del mismo.

* Bibliografía: Bernardo Gesche M., El plazo en materia de obligaciones, Memoria de

Prueba, Concepción, 1941.

317
318 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

El acontecimiento de la obligación sujeta a plazo debe ser futuro,

porque tiene por objeto o suspender la exigibilidad de la obligación
hasta cierta época, o hacerla extinguirse en un día prefijado, y cual-
quiera de los dos extremos sólo es posible que ocurra en el futuro.
También el acontecimiento de la obligación sujeta a plazo debe ser
cierto, o sea, que necesariamente, ineludiblemente, debe producirse,
aunque no se sepa cuándo.

399. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS E N T R E E L PLAZO Y LA CONDICIÓN. El

plazo se asemeja a la condición en que es un acontecimiento futuro;
pero se diferencia de ella en que es cierto. La condición es un aconte-
cimiento incierto, es decir, no se sabe si se va a producir o no; el plazo,
por el contrario, es un acontecimiento cierto, o sea, que necesariamen-
te, ineludiblemente, ha de llegar.
La certidumbre del plazo y la incertidumbre de la condición deter-
minan los diversos efectos de aquél y los de ésta. El plazo sólo posterga
la exigibilidad del derecho, pero el derecho mismo nace y existe desde
que se celebra el contrato, en tanto que la condición cuando es suspen-
siva posterga la adquisición del derecho. Por eso "todo lo que se hubie-
re pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse
mientras no se hubiere cumplido" (artículo 1 4 8 5 , inciso 2 ) ; por el
9

contrario, lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no es susceptible

de repetición.

400. CERTIDUMBRE DEL ACONTECIMIENTO Y DETERMINACIÓN O INDETER-

MINACIÓN D E LA É P O C A DE SU OCURRENCIA. La característica del plazo es
que el acontecimiento futuro necesariamente debe llegar, sabiéndose o
no de antemano la época de su llegada.
Cuando el acontecimiento señalado como plazo ha de llegar en un
día mencionado por su fecha en el calendario, se habla de plazo deter-
minado; por ejemplo, el 2 0 de septiembre del 2 0 0 3 . Por el contrario,
hay un plazo indeterminado cuando el acontecimiento establecido como
plazo, aunque inevitablemente ha de ocurrir, no se sabe en qué día.
Ejemplo típico de esta clase de plazo es la muerte de una persona
individualizada, porque esta persona, como cualquiera otra, sin duda
alguna, ha de morir, aunque no se sepa el día en que se producirá el
infausto suceso. En ciertos contratos, como los de seguro de vida y de
renta vitalicia, las obligaciones que surgen dependen precisamente de
la vida y muerte de una persona.
"El seguro de vida es el contrato por el cual el asegurador, en contra-
prestación de una prima o cotización que puede ser única o periódica,
se obliga a pagar al asegurado o a otra persona designada por éste, una
suma de dinero (capital o renta), ya sea a la muerte del asegurado o de
 OBI K ¡ACIONES A PLAZO 319

un tercero designado, ya sea en una época determinada, siempre que

sobreviva a ella el asegurado o el tercero. Se llama seguro en caso de muerte,
cuando el asegurador se obliga a pagar la suma estipulada a la muerte del
asegurado o de un tercero designado, cualquiera sea la época en que el
deceso se produzca (seguro por vida entera), o a la muerte, pero siem-
pre que sobrevenga en un plazo determinado (seguro temporario)". 1

Hay otras especies de seguros en que el plazo es la muerte de la perso-

na, pero, como ilustración, bastan los casos citados.
La constitución de renta vitalicia -dice el Código Civil- "es un contrato
aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra
una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de
estas dos personas o de un tercero" (artículo 2 2 6 4 ) .
El mismo Código Civil, al tratar de las asignaciones testamentarias,
precisa los conceptos de días ciertos y determinados e indeterminados,
como también los días inciertos y determinados e indeterminados. Las
disposiciones pertinentes son aplicables a las obligaciones.
El artículo 1081 declara: "El día es cierto y determinado, si necesaria-
mente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tanto de tal mes y
año...".
"Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero
no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona".
Otro ejemplo de pla/o indeterminado sería el del concurso literario
abierto por una editorial para novelas inéditas, obligándose la edito-
rial, además de publicar la obra que resulte calificada como la mejor,
otorgar un premio en dinero al autor de ella, treinta días después que
el jurado proclame a la novela ganadora. El plazo es indeterminado,
porque su fecha inicial, la de la votación de los miembros del jurado,
depende del mayor o menor número de días que se demoren en leer
todas las obras presentadas y, en seguida, del día que acuerden para la
votación.
El plazo "es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como el día en que
una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de
llegar, ni cuándo, como el día en que una persona se case" (artícu-
lo 1081, incisos 3 y 4 ) .
e 9

1
Vocabulario Jurídico, redactado por profesores de derecho, magistrados y jurisconsultos
franceses, bajo la dirección de Henri Capitant, profesor de la Facultad de Derecho de
París. Traducción castellana de Aquiles Horacio Guaglianone, profesor de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Versión castellana
editada en Buenos Aires, 1961, página 506.
320 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

401. REGLAS SOBRE I A COMPUTACIÓN DE LOS PLAZOS. Cualquiera que

sea la clase de plazo, emane de la ley, de la voluntad de las partes o de
la resolución del juez, sea expreso o tácito, fatal o no fatal, suspensivo o
extintivo, todos ellos se computan de acuerdo con las mismas reglas,
las señaladas en los artículos 48 y 50 del Código Civil.
Según esas disposiciones, todos los plazos de días, meses o años de
que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la
República, de los tribunales o juzgados, se entenderá que han de ser
completos; y correrán además hasta la medianoche del último día del
plazo (artículo 48, inciso 1 ) . Q

En todos los referidos plazos se comprenden aun los días feriados; a

menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues
en tal caso no se cuentan los feriados (artículo 5 0 ) . Así, por ejemplo, los
términos de días que establece el Código de Procedimiento Civil, se
entienden suspendidos durante los días feriados, salvo que el tribunal,
por motivos justificados, disponga expresamente lo contrario (Código
de Procedimiento Civil, artículo 66, inciso l ) . s

La suspensión durante los días feriados sólo cabe en los plazos de

días. Por eso la Corte Suprema ha declarado que el plazo establecido
en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, es un plazo de
meses, que debe computarse de acuerdo con las normas de los artícu-
los 48 y 50 del Código Civil, por lo cual, no corresponde descontar el
mes de febrero. Ese artículo 152 dice: "El procedimiento se entiende
2

abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesa-
do en su prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la
última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progre-
sivo a los autos".

B. CLASIFICACIÓN DE LOS PLAZOS

402. DIVERSAS CIASIFICACIONES DEL PLAZO. Muchas son las clasificacio-

nes que pueden hacerse del plazo, según sea el factor que se considere,
como el de origen, el de los efectos, etc. Las principales clasificaciones
son las que a continuación enunciamos: a) legales, voluntarios, que
pueden ser convencionales o testamentarios, y judiciales; b) expresos y
tácitos; c) determinados e indeterminados; d) fatal y no fatal; e) conti-
nuo y discontinuo; f) suspensivo y extintivo, y de derecho y de gracia.

Sentencia de 19 de mayo de 1993, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

2
t. 90, sec. I ,
a

página 55.
 OBLIGACIONES A PLAZO :SL'I

403. a) PLAZO LEGAL, CONVENCIONAL Y JUDICIAL. Atendiendo a su ori-

gen, el plazo es legal, convencional y judicial.
1. Plazo legal. Es el fijado por la ley para el ejercicio de ciertos
derechos o de su extinción. Se da con muy poca frecuencia en materia
civil. Un ejemplo es la disposición contenida en el título del mutuo que
dice: "Si no se hubiere fijado término para el pago, no habrá derecho
de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega" (artícu-
lo 2 2 0 0 ) . Otro ejemplo, pero fuera del campo correspondiente al Dere-
cho de las Obligaciones, es el plazo de un año otorgado a los albaceas
para el ejercicio de su cometido (artículo 1304); también puede citarse
el plazo de dos años que la ley señala al partidor para efectuar la
partición, término que se cuenta desde la aceptación de su cargo (ar-
tículo 1332).
Hemos dicho que en materia civil o sustantiva el plazo legal es poco
frecuente, más no ocurre lo mismo en el terreno procesal, y así, por
ejemplo, la ley señala términos para las diversas actuaciones del proceso.
2. Plazo voluntario: convencional y testamentario. Plazo voluntario es el
que fijan los autores de los actos jurídicos y puede ser convencional o
testamentario. Convencional es el estipulado o convenido por las partes
en el contrato, y constituye la regla general. Plazo testamentario es el
que fija el testador en su testamento.
Considerando que las modalidades no se presumen, para que haya
plazo convencional es necesario que las partes lo estipulen en forma
expresa o que resulte tácitamente del tiempo indispensable para cum-
plir la obligación. En caso de duda sobre si hay o no plazo convencio-
nal, el juez deberá resolver que no lo hay y que la obligación es pura y
simple, a menos, por cierto, que la ley haya concedido un plazo o
exista el referido plazo tácito.
El plazo convencional, a diferencia del legal y el judicial, tiene la
virtud de constituir en mora al deudor, por su solo transcurso y sin
necesidad de requerimiento judicial, salvo que excepcionalmente la ley
exija dicho requerimiento; dice el Código: "El deudor está en mora; l s

cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado,

salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora" (artículo 1551).
3. Plazo judicial. Plazo judicial es el señalado por el juez. A este
respecto, en nuestra legislación, el principio es que no puede el juez,
sino en los casos especiales que las leyes designan, señalar plazo para el
cumplimiento de una obligación: sólo puede interpretar el concebido
en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación dis-
cuerden las partes (artículo 1494, inciso 2 ) .
B

Puede señalarse como ejemplo de plazo judicial la disposición se-

gún la cual la cosa reivindicada será restituida por el poseedor vencido,
322 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

en el plazo que el juez señalare (artículo 9 0 4 ) ; otro ejemplo es la nor-

ma que dice: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo
o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejan-
do al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada" (artículo 1094). Podemos
citar todavía varias otras disposiciones en que se autoriza al juez para
que pueda fijar un plazo para el cumplimiento de una obligación o
para la ejecución de un acto (artículos 378, inciso 2 , 1232, 1276, 1305,
e

1530, 2201 y 2 2 9 1 ) .
Los plazos convencionales, legales y judiciales en materia civil y en materia
procesal. La regla general, en materia civil, es que los plazos sean con-
vencionales, y la excepción, los plazos legales y judiciales. Lo contrario
sucede en el campo procesal, ya que los plazos son fijados por la ley o
el juez, pero no por las partes, excepto en los juicios seguidos ante
arbitros arbitradores, pues en este caso como las partes pueden fijar las
reglas de procedimiento, han de señalar también los plazos en que
deben llevar a cabo los trámites procesales (Código de Procedimiento
Civil, artículo 6 3 6 ) .

404. b) P L A Z O E X P R E S O Y P L A Z O T Á C I T O . El plazo convencional puede

ser expreso o tácito. Expreso es el plazo que las partes especifican, el
que se establece en términos formales y explícitos, y tácito es el indis-
pensable para cumplir la obligación y que resulta de la naturaleza de
ella o de las circunstancias de la misma. Esta clasificación la formula el
Código Civil al declarar que "el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito. Es tácito el
indispensable para cumplirlo" (artículo 1494, inciso l ) . s

Ejemplo de plazo expreso es la estipulación en que se dice que el

comprador deberá pagar el precio el 15 de marzo del 2003.
El plazo tácito se da en aquellas obligaciones que por su naturaleza
o por las circunstancias que las rodean necesitan imperiosamente un
espacio de tiempo más o menos largo para poder ser cumplidas; en
este caso, aunque no se haya convenido un plazo, el deudor dispone de
un término indispensable para poder cumplir su obligación y tal plazo
es el tácito a que alude el Código Civil en la disposición citada. Así, por
ejemplo, cuando se celebra un contrato de compraventa de mercade-
rías que se encuentran en Alemania, aunque entre el vendedor y el
comprador no se haya estipulado un plazo para la entrega, es evidente
que el vendedor tiene para ella como plazo todo el tiempo que las
mercaderías tarden en llegar de Alemania.
La importancia de este plazo tácito reside en que antes de que
transcurra no puede constituirse en mora al deudor. Al respecto el
 OBLIGACIONES A PLAZO

Código dispone que el deudor está en mora, entre otros casos, "cuan-
do la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutar-
la" (artículo 1551, N 2 ) .e

405. c) PlAZO D E T E R M I N A D O Y P L A Z O I N D E T E R M I N A D O . Todo plazo, por

su esencia, es un hecho cierto que necesariamente ha de llegar. Ya lo
dice el adagio: "No hay deuda que no se pague y plazo que no se
cumpla". Pero el plazo puede ser determinado o indeterminado: el
primero es aquel en que se sabe cuándo llegará el hecho en que consis-
ta; el segundo es aquel que no se sabe cuándo llegará ese hecho. No
nos extendemos más sobre esta clasificación porque ya hablamos de
ella anteriormente, en el número 333 ("Certidumbre del acontecimiento
y determinación o indeterminación de la época de su ocurrencia").

406. d) P L A Z O FATAL O P E R E N T O R I O Y P I A Z O N O FATAL O N O P E R E N T O -

R I O . Plazo fatal o perentorio es aquel que circunscribe el período de
tiempo dentro del cual debe ejercerse un derecho determinado, so
pena de caducidad de éste, caducidad que importa la inadmisibilidad o
la nulidad del derecho ejercido fuera de los límites de dicho período.
Plazo no fatal o no perentorio es aquel que a pesar de haber transcu-
rrido todo el período de tiempo señalado para el ejercicio de un deter-
minado derecho, éste puede ejercerse válidamente con posterioridad,
es decir, no caduca.
Un ejemplo de plazo fatal se encuentra en la disposición que dice:
"Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embar-
go, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda" (artícu-
lo 1879). Ese plazo de veinticuatro horas es fatal o perentorio.
Por lo general la ley para indicar que un plazo es fatal emplea este
adjetivo o las expresiones en o dentro de. A este respecto el Código Civil
dispone que "cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de
cierto plazo se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche
en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya
transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan y expiren ciertos
derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino
después de la medianoche en que termina el último día de dicho espa-
cio de tiempo" (artículo 4 9 ) . Por su lado, el Código de Procedimiento
Civil declara que "los plazos que señala este Código son fatales cualquie-
ra sea la forma en que se exprese", y agrega que no son fatales los plazos
establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal (ar-
tículo 6 4 ) .
324 I R Ai 1)1. l . A s o i ' , 1 l ( . A ( I O M - . s

La disposición recién citada pone de manifiesto la mayor importan-

cia que tienen los plazos fatales tratándose de las leyes procesales; en
las substantivas ellos no son frecuentes.
Por último, los particulares, en sus convenciones, pueden estable-
cer plazos fatales y no fatales.

407. F A T A L I D A D Y P R O R R O G A B I L I D A D D E L O S P L A Z O S J U D I C I A I . E S . Los tér-

minos o plazos judiciales que la ley concede pueden ser de dos clases:
los fijados por la ley expresamente y los fijados en su duración pruden-
cialmente por el tribunal que conoce el juicio. Los concedidos por la
ley y cuya duración ella señala no pueden prorrogarse o ampliarse sino
cuando la misma ley lo permite expresamente; como ocurre en los
casos señalados por los artículos 280 y 302 del Código de Procedimien-
to Civil; en cambio, los plazos señalados por el tribunal, como quiera
que éste los fija según su prudencia, son prorrogables siempre que la
prórroga se solicite con los requisitos que la ley determina. 3

De lo expuesto se deduce que, tratándose de plazos judiciales, no hay

incompaúbilidad entre fatalidad y prorrogabilidad. No es lo mismo plazo
fatal que plazo improrrogable: hay plazos fatales que son prorrogables.

408. e) P L A Z O C O N T I N U O Y P L A Z O D I S C O N T I N U O . Llámase continuo el

plazo cuyo transcurso no se interrumpe por la existencia de días feria-
dos; de lo contrario el plazo toma el nombre de discontinuo. En el
primero los días feriados entran en la computación; en el segundo, no.
La regla general en nuestra legislación es que los plazos sean conti-
nuos; dice el Código Civil: "En los plazos que se señalaren en las leyes,
o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o
juzgados, se comprenderán aun los días feriados; a menos que el plazo
señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se
contarán los feriados" (artículo 5 0 ) ;
Los términos de días que establece el Código de Procedimiento Civil
se entienden suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal,
por motivos justificados, disponga expresamente lo contrario (Código
de Procedimiento Civil, artículo 66, inciso I ) . a

Lo anterior no rige respecto del feriado de vacaciones, tratándose

de las cuestiones de jurisdicción voluntaria, de los juicios posesorios,
de los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y
sumariamente, o en otra forma análoga, de los juicios de alimentos, de
los juicios del trabajo y de los asuntos relativos a menores, de las medi-

Corte de Talca, 4 de julio de 1931, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

3
t. 29, sec. 2 ,
página 85.
 OBLIGACIONES A PLAZO

das prejudiciales y precautorias, de las gestiones a que dé lugar la

notificación de protestos de cheques, de los juicios ejecutivos hasta la
traba de embargo inclusive, y de todas aquellas cuestiones respecto de
las cuales se conceda especialmente habilitación de feriado. En todo
caso, deberán admitirse a tramitación las demandas, de cualquiera na-
turaleza que ellas sean, para el solo efecto de su notificación (Código
de Procedimiento Civil, artículo 66, inciso 2 , en relación con el artícu-
a

lo 314, inciso 2 del Código Orgánico de Tribunales).

a

409. f) PLAZOS DE DERECHO Y DE GRACIA. "Llámanse plazos de derecho

los señalados por la ley, la convención o el juez en uso de sus faculta-
des, cuando está autorizado por la ley para ello y que producen los
efectos propios de todo plazo.
El plazo de gracia, en cambio, consiste en la postergación del cum-
plimiento de la obligación, otorgada voluntariamente por el acreedor
que tolera, no obstante estar vencido el plazo, que el deudor no cum-
pla inmediatamente su compromiso. Trátase de una simple manifesta-
ción de buena voluntad del acreedor que, sin renunciar a su derecho
de exigir en cualquier momento lo que se le debe, acepta que el deu-
dor no pague al momento de vencerse el plazo convenido.
El mencionado plazo de gracia difiere esencialmente del plazo de
derecho en que no obliga al acreedor y, por tanto, éste puede deman-
dar el pago aunque esté pendiente el plazo de gracia". 4

El Código Civil chileno se refiere incidentalmente al plazo de gra-

cia de que hablamos en una disposición del título "De la compensa-
ción". Recordemos primero que la compensación es un modo de extinción
de obligaciones recíprocas existentes entre unas mismas personas, has-
ta concurrencia de la de menos valor. Ahora bien, para que la compen-
sación opere por el solo ministerio de la ley es necesario que ambas
deudas reúnan, entre otras calidades, la de ser actualmente exigióles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero
esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acree-
dor a su deudor (artículo 1656, N 3 ) . e

Esperas son las convenciones por las cuales las partes fijan un plazo
para cumplir la obligación vencida o prorrogan el que se hubiere esti-
pulado.
El último precepto citado opone, como vemos, las esperas (que es
un plazo de derecho) al plazo de gracia, que, según expresamos, no
importa una obligación para el acreedor, a cuya conciencia queda en-
tregado el respetarlo o no.

4
Stitchkin, ob. cit., 1.1, N 291, página 215.
Q
326 [RAÍ ) 1)1- 1 A S < ( l i l l ( . \( :K >\'KS

Distinto del plazo de gracia a que se refiere nuestro Código es el

del Código Civil francés. El de éste atribuye al juez la facultad de
postergar o escalonar el pago de la deuda. Empieza dicho Código por
declarar que "el deudor no puede forzar al acreedor a que reciba por
partes el pago de una deuda, aunque sea divisible" (artículo 1244).
"Sin embargo - a g r e g a - tomando en cuenta la situación del deudor y
en consideración a las necesidades del acreedor, el juez puede, dentro
de los límites de dos años, postergar o escalonar el pago de las sumas
debidas" (artículo 1244-1, inciso l , artículo agregado por el 83 de la
s

Ley N 91-650, de 9 de julio de 1991).

fi

410. ¿PUEDE E L D E U D O R Q U E PAGA A N T I C I P A D A M E N T E D E M A N D A R D E L

A C R E E D O R L A U T I L I D A D Q U E É S T E H U B I E R E O B T E N I D O D E L A C O S A PAGADA
ENTRE E L PAGO ANTICIPADO Y E L V E N C I M I E N T O NORMAL D E LA OBLIGA-
CIÓN? En el Derecho Romano con la expresión interusurium se designa-
ba el interés producido efectivamente por un capital prestado, entre la
fecha del préstamo y el día fijado para su reembolso; la misma expre-
sión servía también - y es la que interesa en este lugar- para designar el
interés que un capital prestado a interés produjo entre la fecha del
pago anticipado y la de aquella fijada para el vencimiento de la obliga-
ción. Se reconocía al deudor que pagó anticipadamente para reclamar
3

dicho interés, el interusurium.

El Código Civil español, siguiendo la huella romana, después de
disponer que "lo que anticipadamente se hubiese pagado en las obliga-
ciones a plazo, no se podrá repetir", agrega "Si el que pagó ignoraba,
cuando lo hizo, la existencia del plazo, tendrá derecho a reclamar del
acreedor los intereses o frutos que éste hubiese percibido de la cosa"
(artículo 1126).
Tal derecho del deudor que paga anticipadamente no lo reconoce
ninguna disposición legal de nuestro ordenamiento jurídico. Impera
en éste de un modo absoluto la regla según la cual "lo que se paga
antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución" (artículo 1495,
inciso l ) . Pero nada se opone a que las partes acuerden voluntaria-
e

mente que el deudor que paga anticipadamente tenga derecho a reca-

bar del acreedor la utilidad que éste hubiere obtenido de la cosa pagada
entre el pago anticipado y el vencimiento normal de la obligación.

411. P L A Z O S U S P E N S I V O Y P L A Z O E X T I N T I V O . Plazo suspensivo es el que,

mientras no se cumple, suspende la exigibilidad de un derecho y, por
ende, de la obligación correlativa. El Código Civil se refiere a él dicien-

5
Raymond Monier, Vocabulaire de Droit Romain, París, 1948, página 153.
 OBLIGACIONES A PLAZO 327

do que es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación

(artículo 1494, inciso 1 ) . Q

El acreedor a plazo adquiere el derecho desde el momento mismo

en que el contrato se perfecciona por el acuerdo de voluntades; desde
ese momento el acreedor adquiere un derecho eficaz y cierto, de exis-
tencia indudable; lo único que está en suspenso es el ejercicio o exigi-
bilidad del derecho, y por esto, el acreedor no puede hacerlo valer ni
llevarlo a los tribunales mientras el plazo penda.
Plazo extintivo es el que por su llegada (vencimiento) extingue un
derecho y, por ende, la obligación correlativa. El derecho sujeto a este
plazo existe desde la formación del acto que lo contiene y es su extin-
ción la que pende del cumplimiento del plazo; el derecho existe y
puede ejercitarse dentro del plazo. Para señalar este plazo generalmen-
te se emplea la preposición hasta.
El Código Civil, en su título "De las obligaciones a plazo" (artícu-
lo 1494 y siguientes), sólo reglamenta el plazo suspensivo, según se
desprende de la definición que da de plazo; dice que "plazo es la época
que se fija para el cumplimiento de la obligación" (artículo 1494). Bien
ha hecho el legislador en no reglamentar el plazo extintivo en el men-
cionado título del Código, ya que ese plazo es un modo de extinguir
las obligaciones o poner fin a los contratos. Precisamente nosotros
estudiaremos el plazo extintivo cuando tratemos de los modos de ex-
tinguir las obligaciones.

C. EFECTOS DEL PLAZO

412. DISTINCIONES QUE DEBEN HACERSE PARA E L E S T U D I O DE DICHOS

EFECTOS. Para estudiar los efectos del plazo es necesario distinguir en-
tre el suspensivo y el extintivo y, además, los efectos que derivan de uno
y otro durante su pendencia y a su vencimiento.

1. Efectos del plazo suspensivo

413. E L PLAZO SUSPENSIVO MIENTRAS ESTÁ PENDIENTE IMPIDE LA EXIGIBI-

El plazo suspensivo no afecta al nacimiento del
LIDAD D E L D E R E C H O .
derecho y de la obligación correlativa, sino a su exigibilidad. El deudor
de una obligación sujeta a plazo suspensivo lo es desde el momento
mismo en que ella se contrajo y también desde ese momento el acree-
dor adquiere su derecho, aunque no puede exigirlo sino una vez venci-
do el plazo. Que el plazo afecta únicamente al ejercicio del derecho y
no a su nacimiento se desprende de varias disposiciones legales.
328 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

En primer lugar, de la norma que preceptúa que "lo que se paga

antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución" (artículo 1495,
inciso 1 ) . Resulta claro que si no puede pedirse la restitución de lo
Q

pagado es porque el derecho del que recibe el pago existe.

En segundo lugar prueba que la obligación sujeta a plazo suspensi-
vo existe desde que ella se contrajo y sólo no puede exigirse su cumpli-
miento antes del vencimiento de aquél, la disposición que declara: "El
pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no
es: 1 ) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria
Q

insolvencia; 2 ) al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se

e

han extinguido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en

este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o
mejorando las cauciones" (artículo 1496).
En tercer lugar y por último, dos disposiciones correlacionadas po-
nen de manifiesto que el derecho sujeto a plazo existe y que sólo está
postergada su exigibilidad. En efecto, una de esas disposiciones afirma
que "lo dicho en el Título PV de Libro I I I sobre las asignaciones testa-
mentarias a día, se aplica a las convenciones" (artículo 1498). Y en el
título referido una disposición declara que "la asignación desde día
cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte
del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla
y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el día" (artícu-
lo 1084, inciso l ) . 2

Todas las disposiciones anteriores evidencian que el derecho sujeto

a plazo suspensivo existe y que sólo su ejercicio está postergado hasta el
vencimiento del plazo.

414. IMPROCEDENCIA DE IA COMPENSACIÓN MIENTRAS ESTÁ PENDIENTE

E L PLAZO. Mientras el plazo está pendiente no es posible la compensa-
ción, porque para que las obligaciones puedan compensarse es necesa-
rio que ambas sean a c t u a l m e n t e exigibles. Pero n o impide la
compensación el plazo de gracia concedido por un acreedor a su deu-
dor (artículo 1656, inciso 1 , N 3, e inciso final).
Q e

415. R I E S G O D E L A C O S A D E B I D A ; P A R T E A C U Y O C A R G O E S T Á . Si se debe
un cuerpo cierto bajo condición suspensiva, el riesgo de dicha cosa es de
cargo del acreedor, porque el derecho sobre esa cosa le pertenece, sólo
que no puede exigir su entrega hasta el vencimiento del plazo. Tiene
aplicación el artículo 1550, que dice: "El riesgo del cuerpo cierto cuya
entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo...".
Lo anterior significa que perdida fortuitamente la cosa antes del
vencimiento del plazo, se extingue para el deudor la obligación de
entregarla, pero subsiste para el acreedor la de pagar lo que prometió
 OBLIGACIONES A PLAZO

por ella. No ocurre lo mismo cuando la cosa perece fortuitamente

estando pendiente la condición suspensiva, pues en este caso, por un
lado, el riesgo de la cosa es del deudor, extinguiéndose su obligación
de entregar la cosa y, por otro lado, también se extingue la obligación
del acreedor de pagar lo que prometió por ella (artículos 1486, inci-
so I , y 1820).
a

A diferencia de lo que sucede cuando se pierde un cuerpo cierto

cuya entrega debe hacerse, en que el riesgo es de cargo del acreedor,
cuando se trata de las obligaciones de género, como es la de pagar una
cantidad de dinero, la pérdida de la cosa no extingue la obligación,
pues aquélla se pierde para su dueño, que lo es en este caso el deudor. 6

416. LO QUE SE PAGA ANTES DE CUMPLIRSE EL PLAZO NO ESTÁ SUJETO A

RESTITUCIÓN. Así lo dice expresamente el Código Civil (artículo 1495,
inciso l ) . Es lógico que no pueda pedirse la restitución, porque la
f i

obligación existe y el pago anticipado sólo importa una renuncia tácita

del deudor al plazo.
No ocurre lo mismo tratándose del pago anticipado de una obliga-
ción sujeta a condición suspensiva, porque mientras ésta no se verifica,
la obligación no existe y, por tanto, puede demandarse lo pagado antes
del cumplimiento de la condición. Dice el Código: "No puede exigirse
el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condi-
ción totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la
condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumpli-
do" (artículo 1485).
El Código después de establecer que lo que se paga antes de cum-
plirse el plazo no está sujeto a restitución, agrega que "esta regla no se
aplica a los plazos que tienen el valor de condiciones" (artículo 1495).
Se ha observado que es un error hablar de plazos que tienen el valor
de condiciones; el legislador quiso en realidad referirse a ciertas asig-
naciones a plazo que al mismo tiempo envuelven una condición. Este
caso se encuentra en la disposición que dice: "La asignación desde día
cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de
existir el asignatario en ese día" (artículo 1085, inciso l ) . f i

"En las asignaciones sucesorias y en las donaciones -explica un

autor-, la ley impone, dado el carácter intuito personae que tienen, la
exigencia de que el heredero, legatario o donatario, según los casos,
exista, esté vivo el día que adquiere su asignación o donación. Por
ejemplo, le dono un vehículo a A el día que B fallezca. El fallecimiento

Corte de Santiago, 30 de octubre de 1863, Gaceta de los Tribunales, 1863, N 2.150,

6 e

página 816.
:;:;n TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

de B es un plazo, porque dene que ocurrir, pero es indeterminado, por

cuanto no se sabe cuándo. En consecuencia, mi obligación como do-
nante es a plazo, pero en virtud del precepto envuelve la condición de
que A sobreviva a B, lo que es un hecho incierto; si muere antes que B,
nada transmite a sus herederos, dado el carácter personal de la dona-
ción, y eso es lo que ha querido significar el inciso 2 del artículo 1495.a

Si en el ejemplo yo entrego el vehículo a A antes del fallecimiento de

B, puedo exigir su devolución". 7

417. ¿ P U E D E R E P E T I R S E E L PAGO Q U E , P O R E R R O R , SE HACE ANTICIPADA-

MENTE? Se ha cuestionado si la disposición que establece que lo que se
paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto restitución, es una regla
que se aplica sólo al pago anticipado que hace el deudor sabiendo que
goza de un plazo o también al que paga anticipadamente por error, o
sea, creyendo que el plazo ha vencido o que no existe. Estas situacio-
nes, aunque no frecuentes, pueden presentarse, a veces, respecto de
herederos que pagan alguna deuda del causante.
De acuerdo con una interpretación, sea que el pago anticipado se
haga a sabiendas o por error, no cabe la restitución, porque al respecto
la ley no distingue.
Según una interpretación contraria, la ley se refiere a un pago
hecho con conocimiento de que se goza de un plazo, y por tanto si se
pagó anticipadamente por error procede la restitución. Para sostener
este punto de vista se arguye que el artículo 1495 sólo quiso sentar en
forma precisa los efectos del plazo, en cuanto no suspende el naci-
miento de la obligación, pero ello sin perjuicio de las reglas generales
que rigen los actos jurídicos. Se agrega que el pago anticipado envuel-
ve la renuncia de un derecho y no puede renunciarse un derecho por
error, ya que ello supone un acto voluntario del deudor. Además, no
debe olvidarse que el error es un vicio del consentimiento (artícu-
lo 1451) que afecta a todos los actos jurídicos, y el pago, sea o no
anticipado, no escapa a esta regla. De todo esto se concluye que un
pago anticipado hecho por error puede repetirse, solicitando la nuli-
dad del acto en conformidad a las reglas generales. 8

El Código Civil peruano de 1984 dispone que "el deudor que pagó
antes del vencimiento del plazo suspensivo no puede repetir lo pagado.
Pero, si pagó por ignorancia del plazo, tiene derecho a la repetición"
(artículo 180).

Abeliuk, ob. cit., t. I, N 466, página 376.

7 9

Sostiene esta interpretación David Stitchkin Branoven, ob. cit., t. I, N°301, pági-
8

na 225.
 OBLIGACIONES A l'IAZO 331

Parecido criterio inspiraba al Código Civil argentino; en el primiti-

vo texto de su artículo 571, decía: "El deudor de la oóligación que ha
pagado antes del plazo, se supone que conocía el término, y no puede
repetir lo pagado; pero si lo ha hecho por ignorancia del plazo, habrá
lugar a la repetición". La Ley N 17.711 redujo este texto y ahora dice
Q

solamente que "el deudor de la obligación que ha pagado antes del

plazo no puede repetir lo pagado". Resulta obvio que se quiso suprimir
la distinción entre el pago anticipado hecho a sabiendas y el realizado
por ignorancia del plazo.
Una sentencia de nuestros tribunales tampoco hace distinción algu-
na; dice: "No está sujeto a restitución el pago de contribuciones relativas
a semestres a los que faltaba mucho tiempo para que se devengaran". 8 b l s

418. D E R E C H O S D E L A C R E E D O R R E S P E C T O D E S U C R É D I T O . Si bien el acree-

dor no puede exigir su crédito mientras no se cumple el plazo a que está
sujeto, es titular de ese crédito y, como todo acreedor, tiene los derechos
inherentes a la calidad de tal. Puede, en consecuencia, el acreedor enaje-
nar su derecho, gravarlo, cederlo y transmitirlo sin limitación alguna. Así
fluye de una disposición relativa a la asignación desde día cierto y deter-
minado, aplicable a las convenciones y que dice: "La asignación desde el
día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la
muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de
enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el
día" (artículo 1084, inciso l , en relación con el artículo 1498).
e

419. El. A C R E E D O R A P I A Z O P U E D E SOLICITAR MEDIDAS CONSERVATIVAS.

Verdad es que el acreedor de una obligación sujeta a plazo suspensivo
no puede exigir el pago de ésta o la entrega de la cosa antes del
vencimiento del plazo, pero no puede dudarse que tiene derecho a
solicitar las llamadas medidas conservativas. Por tales medidas se en-
tienden aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio
del deudor, evitando que salgan de éste los bienes que lo forman, a fin
de poder responder a todas las deudas. Tienen este carácter, por ejem-
plo, las medidas precautorias, el embargo, la quiebra.
Aunque ninguna disposición legal concede expresamente al men-
cionado acreedor el derecho de solicitar medidas conservativas, ello se
deduce inequívocamente si se considera que las medidas en referencia
puede impetrarlas el acreedor condicional (artículos 761, 1078 y 1492)
y, por tanto, necesario es concluir que con mayor razón está legitimado
para hacer valer dichas medidas el acreedor a plazo que, a diferencia
del condicional, tiene un derecho perfecto sobre la cosa debida.

" Corte de Iquique, 16 de noviembre de 1917, Gaceta de los Tribunales, año 1917, 2
8 b e

sem., N- 248, página 763.

 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

420. ¿PUEDE EL ACREEDOR DE OBLIGACIONES SUJETAS A P I A Z O SUSPENSI-

Estas acciones
V O E N T A B I A R LAS A C C I O N E S S U B R O G A T O R I A Y PAULIANA?
tienen por objeto evitar que el patrimonio del deudor pierda o merme
su capacidad para satisfacer las deudas.
La acción subrogatoria, llamada también oblicua o indirecta, es la ac-
ción mediante la cual el acreedor ejerce en nombre del deudor negli-
gente los derechos de acciones de éste, con excepción de los que se
hallan exclusivamente ligados a su persona.
La acción pauliana, conocida también con el nombre de revocatoria,
es aquella mediante la cual el acreedor hace revocar los actos de su
deudor que le causan perjuicio y han sido cumplidos en fraude de sus
derechos.
Cuando estudiemos los derechos auxiliares del acreedor en resguar-
do de su crédito, esto es, las medidas de conservación y seguridad que
tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumpli-
miento de la obligación, nos explayaremos sobre ambas acciones; pero,
mientras tanto, adelantaremos que algunos creen que los acreedores a
plazo no las pueden ejercitar; otros autores, la mayoría, estiman lo
contrario.

421. DERECHO DEL ACREEDOR BAJO PLAZO SUSPENSIVO A SOLICITAR EL

BENEFICIO DE SEPARACIÓN. Este beneficio es un derecho conferido a los
acreedores hereditarios y testamentarios para solicitar que no se con-
fundan los bienes del difunto con los bienes del heredero, a fin de que
con los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias
y testamentarias de un modo preferente respecto de las deudas propias
del heredero.
Tanto el acreedor sujeto a condición suspensiva como el sujeto a
plazo suspensivo pueden valerse de este beneficio. Así resulta de la
declaración expresa del Código, que dice: "Para que pueda impetrarse
el beneficio de separación no es necesario que lo que se deba sea
inmediatamente exigible; basta que se deba a día cierto o bajo condi-
ción" (artículo 1379).

422. L A PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA N O CORRE CONTRA E L ACREEDOR MIEN-

TRAS ESTÁ PENDIENTE EL PLAZO. Siendo la prescripción un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido di-
chas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, lógico es que
mientras está pendiente el plazo no corra dicha prescripción en contra
del acreedor bajo condición suspensiva, porque éste sólo puede ejerci-
tar su derecho a partir del día en que vence el plazo, y la prescripción
se cuenta desde que hay posibilidades de ejercer un derecho o una
acción sin que así se haga por negligencia o desinterés. La prescripción
 OBLIGACIONES A PIAZO 333

extintiva presupone la exigibilidad de la obligación y, por esta razón, el

Código dispone que el plazo de prescripción se cuenta desde que la
obligación se haya hecho exigióle (artículo 2 5 1 4 ) , o sea, en las obliga-
ciones sujetas a plazo, desde el vencimiento de éste.

423. O B L I G A C I O N E S Y RESPONSABILIDADES D E L D E U D O R BAJO PLAZO SUS-

PENSIVO. La obligación del deudor bajo plazo suspensivo debe cumplir-
se al vencimiento de éste y si ella es de dar contiene la de entregar la
cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene además la de
conservarlo hasta su entrega, so pena de pagar los perjuicios del acree-
dor que no se ha constituido en mora de recibir (artículo 1548).
A pesar de la obligación del deudor de conservar el cuerpo cierto
hasta su entrega, el riesgo del mismo es de cargo del acreedor (artícu-
lo 1 5 5 0 ) .
La obligación del deudor de conservar la cosa determina que no
pueda enajenarla y, si lo hace, la enajenación es válida, ya que, pen-
diente la entrega, el deudor es dueño de la cosa y el acreedor sólo
tiene un derecho personal en contra de aquél. Pero una vez vencido el
plazo, el acreedor puede exigir el cumplimiento o la resolución del
contrato, más la indemnización de los perjuicios (artículo 1489) si se
trata de un contrato bilateral; o, si de un contrato unilateral, su cumpli-
miento más indemnización de perjuicios.
Deja de estar a cargo del acreedor el riesgo de la cosa si el deudor se
constituye en mora de efectuar la entrega, o se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distin-
tas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega (artículo 1550). En estos casos, pues, si perece la
cosa, el deudor será obligado al precio, más los perjuicios correspon-
dientes que hubiese sufrido el acreedor a consecuencia de ello.

424. D E R E C H O S D E L A C R E E D O R UNA VEZ CUMPLIDO E L PLAZO SUSPENSI-

V O . Vencido el plazo suspensivo de la obligación sujeta a esta modali-
dad, ella pasa a ser pura y simple y, por consiguiente, exigióle desde ese
momento, no sólo al deudor principal, sino también a los codeudores
solidarios o subsidiarios.
Puede que, cumplido el plazo, el acreedor se retarde en dirigirse
contra el deudor principal; tal circunstancia no extingue la responsabi-
lidad solidaria o subsidiaria de los codeudores; pero, según el Código,
el fiador, aunque no sea reconvenido, podrá requerir al acreedor, des-
de que sea exigióle la deuda, para que proceda contra el deudor prin-
cipal; y si el acreedor después de este requerimiento lo retardare, no
será responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal, so-
brevenida durante el retardo (artículo 2 3 5 6 ) .
:?:<i TRATADO D E LAS O B L I G A C I O N E S

425. E X I S T E N C I A REAL D E LA O B L I G A C I Ó N A PLAZO D E S D E Q U E SE CELE-

BRA EL A C T O O CONTRATO Q U E I A ESTABLECE; N O RETROACTIVIDAD. Tra-
tándose de la obligación condicional, ésta y el correlativo derecho nacen,
en el plano de la realidad, sólo cuando la condición se cumple; pero
en virtud de la ficción de retroactividad, se reputa que la obligación y
del derecho correlativo del acreedor surgieron al tiempo de celebrarse
el acto o contrato.
En la obligación a plazo, ella y el correlativo derecho del acree-
dor nacen efectivamente, y no por ficción, el día de la celebración
del acto o contrato que los establece. Y esto, porque desde ese mis-
mo día se sabe que el plazo segura e ineludiblemente llegará, por lo
que la existencia de la obligación y el derecho correlativo es cierta,
indudable.
Al revés de la condición, que opera retroactivamente, el plazo sólo
oóra para el futuro; sus efectos empiezan a producirse sólo desde el día
en que se haya verificado el hecho en que consiste.

426. E L P L A Z O O P E R A D E P L E N O D E R E C H O . Cumplido el plazo o, como

se dice, vencido, la oóligación se hace inmediatamente exigióle, sin
necesidad de sentencia previa; el acreedor, sin más, puede deducir la
acción que proceda para reclamar su derecho.

427. M O R A D E L D E U D O R . La mora es el retardo culpable en que incurre

el deudor en el cumplimiento de la obligación que se ha impuesto.
Dicho estado legal se constituye en los casos y condiciones que estable-
ce el Código Civil y trae siempre consigo la responsaóilidad de indem-
nizar los daños y perjuicios que haya sufrido el acreedor, salvas las
excepciones previstas por la ley. 9

En su artículo 1551 el Código Civil precisa los casos y las condicio-

nes en que el deudor se constituye en mora; declara esa disposición:
"El deudor está en mora:
l Cuando no ha cumplido la oóligación dentro del término estipu-
9

lado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirle en mora;
2 Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro
S

de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o

ejecutarla;
3 En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
L>

reconvenido por el acreedor".

Corte Suprema, 1 4 junio 1 9 3 1 , Gaceta de los Tribunales, 1 9 3 1 , 2 semestre, N 4 , pági-

9 S S

na 21; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, sec. I , página 655.

A
 OBLIGACIONES A PLAZO

428. P R Ó R R O G A D E L P L A Z O C O N V E N C I O N A L . Con anterioridad expusi-

mos los casos en que pueden prorrogarse los plazos judiciales (N 340, fi

"Fatalidad y prorrogabilidad de los plazos judiciales"); ahora nos referi-

remos a la prórroga del plazo convencional, es decir, a la ampliación del
plazo por mutuo acuerdo de las partes.
Dicho acuerdo no constituye novación. Esta es un modo de extin-
guir las obligaciones y consiste en la substitución de una nueva obliga-
ción a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida (artículo 1628).
Desde el punto de vista económico la nueva oóligación es equivalente a
la antigua (artículo 1642, inciso 3 ) . S

Si bien la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye

novación, pone fin, sin embargo, a la responsabilidad de los fiadores y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que
los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeña-
das o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación (artículo 1649).
Si las partes reducen el plazo, este acuerdo produce pleno efecto
entre ellas; pero el acreedor no puede reconvenir a los codeudores
solidarios o suósidiarios sino cuando expira el plazo primitivamente
estipulado (artículo 1650). Y es lógico, porque las convenciones sólo
obligan a las partes; no alcanzan a los terceros.

429. RENUNCIA D E L PLAZO; S U J E T O S EN CUYO BENEFICIO SE ESTABLECE.

Puede renunciarse el plazo aquel sujeto en cuyo favor éste se ha esta-
blecido, y se presume que el plazo se ha concedido en beneficio del
deudor. Así se desprende de la disposición según la cual "el deudor
puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las
partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiesta-
mente evitar" (artículo 1497, inciso l ) . e

Tratándose del contrato de mutuo, puede el mutuario pagar toda la

suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan
pactado intereses (artículo 1497, inciso 2 , y artículo 2 2 0 4 ) .
e

De las disposiciones transcritas fluye que por lo general es el deu-

dor el que puede renunciar al plazo, a menos que se haya establecido
en beneficio del acreedor o de ambos.
A continuación analicemos los tres casos.
1. Plazo establecido en beneficio del deudor. Cuando el plazo se encuen-
tra establecido en favor del deudor, ninguna duda cabe que éste pueda
renunciarlo a su arbitrio.
En el contrato de mutuo, por ejemplo, el mutuario puede pagar
toda la suma prestada antes del término estipulado, salvo que se hayan
pactado intereses (artículo 2 2 0 4 ) . Si no se han pactado, lógico resulta
que el plazo concedido al mutuario lo está, al menos en términos
:;.",f; TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

generales, en beneficio exclusivo de éste; si se pactaron intereses, es en

beneficio de ambos, acreedor y deudor, y de ahí que este último no
pueda renunciarlo por sí solo. Véase, en relación con la facultad del
deudor de pagar anticipadamente el mutuo, lo que se dice más bajo en
el número 3.
También pueden pagar anticipadamente, del mismo modo que el
deudor principal, los que se obligaron solidaria o subsidiariamente a la
deuda. Y así, textualmente dice el Código que "el fiador podrá hacer el
pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal (artícu-
lo 2 3 5 3 ) ; la renuncia del plazo por parte del fiador no afecta al deudor
principal, y por eso el Código preceptúa que "el fiador que pagó antes
de expirar el plazo de la obligación principal, no podrá reconvenir al
deudor, sino después de expirado el plazo" (artículo 2 3 7 3 ) .
2. Plazo establecido en beneficio del acreedor. Si la regla general es que el
plazo se establece en beneficio del deudor, la excepción se dará en
favor del acreedor cuando las partes lo acuerden así o ello se despren-
da de la naturaleza del acto o contrato.
En el contrato de depósito, por ejemplo, en razón de su naturaleza,
el Código entiende que el plazo que se estipule es un beneficio del
acreedor, el depositante. Recordemos que "el depósito propiamente dicho
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a volun-
tad del depositante" (artículo 2 2 1 5 ) . Más adelante agrega el mismo cuer-
po legal: "La restitución es a voluntad del depositante. Si se fija tiempo
para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el deposita-
rio, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del
tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expre-
san" (artículo 2 2 2 6 ) .
Conforme a las normas transcritas, en el depósito es el acreedor
quien puede renunciar el plazo y exigir la entrega de la cosa a su
voluntad; el deudor, en cambio, no puede obligar al acreedor a que
reciba la cosa antes de cumplido el término estipulado, salvo en los
casos determinados que las leyes señalen expresamente.
3. Plazo establecido en beneficio recíproco. Cuando el plazo se encuentra
establecido en beneficio recíproco, ninguna de las partes puede renun-
ciarlo por su sola voluntad; pero nada obsta a que ambas lo hagan de
consuno, ya que todo acuerdo de voluntades puede dejarse sin efecto
por las partes que lo tomaron.
El plazo se encuentra establecido en beneficio recíproco, por ejem-
plo, en el contrato de mutuo con interés. En efecto, el plazo, por un
lado, beneficia al deudor en cuanto no puede exigírsele el pago antes
de su vencimiento y, por otro lado, al acreedor en cuanto se devenga-
 OBI K. \( I O M s \ l'I A/O 337

rán los intereses durante el término estipulado. Así se explica la dispo-

sición que dice: "Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun
antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses"
(artículo 2 2 0 4 ) .
Se ha resuelto que de la interpretación armónica de los artícu-
los 1497, 1955 y 2204 del Código Civil, se desprende que, en general,
puede el mutuario pagar antes del vencimiento del plazo, si efectúa
el pago agregando al capital los intereses que se habrían devengado
durante la vigencia del contrato. Pero esta conclusión no es admisi-
óle tratándose de un mutuo en moneda extranjera que se paga en su
equivalente en moneda nacional cuando las leyes monetarias de la
é p o c a prescriben que el a c r e e d o r n o puede convertir l i b r e m e n t e
la moneda nacional en moneda extranjera, y mientras no sea exigi-
ble la obligación no es posible examinar, en razón de las fluctuacio-
nes del camóio, las sumas que respectivamente corresponda pagar
en moneda n a c i o n a l . 10

430. E X T I N C I Ó N D E L P I A Z O ; C A U S A L E S . Tres son las causales por las

cuales puede extinguirse el plazo: a) por su cumplimiento, llamado
también vencimiento, que es el momento en que termina el tiempo
comprendido en el plazo; b) por la renuncia, y c) por la caducidad.
Las dos primeras causales han sido ya analizadas en páginas anteriores;
corresponde ahora referirnos a la caducidad.

431. CADUCIDAD DEL PLAZO; DEFINICIÓN, FUNDAMENTO Y CIASES. LOS

acreedores conceden plazos para cumplir las obligaciones a aquellos
deudores que presentan actual solvencia u ofrecen garantías para di-
cho cumplimiento. Si con posterioridad a la época en que se contrajo
la obligación desaparece la solvencia (capacidad de satisfacer las deu-
das) o no subsisten las garantías, el plazo se extingue anticipadamente
y el acreedor puede exigir inmediatamente el pago de la deuda. Esta
extinción anticipada del plazo por la desaparición de uno de los facto-
res que movieron al acreedor a otorgarlo se llama caducidad. Ella se
define como la extinción anticipada del plazo en los casos señalados
por la ley o en los previstos por las partes en sus convenciones.
Hay, pues, dos clases de caducidad: la legal y la convencional.
Una y otra tienen su fundamento en la desaparición de la solvencia
del deudor o de las garantías por él ofrecidas para el cumplimiento de
la obligación.

Corte Suprema, 5 de junio de 1939, Gaceta de los Tribunales, 1939, 1 " semestre, N 37,
1 0 E

página 218; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 37, sec. I , página 56.

a
:i:is TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

La Corte Suprema ha declarado que "la época que se fija para el

cumplimiento de la obligación es la forma normal o natural de extinción
de plazo y se denomina vencimiento. Este último es el cumplimiento del
plazo de una deuda u oóligación. Mediante la caducidad del plazo el
deudor pierde el beneficio que éste significa para él, antes de su venci-
miento, como ocurre en los casos contemplados en el artículo 1496 del
Código Civil y 67 de la Ley N 18.175, sobre Quiebras, y cuando los
s

interesados así lo pactan en la llamada cláusula de aceleración". n

432. a) C A D U C I D A D L E G A L ; C A U S A L E S : Q U I E B R A O N O T O R I A I N S O L V E N C I A
D E L D E U D O R Y E X T I N C I Ó N O DISMINUCIÓN DE LAS CAUCIONES O T O R G A D A S
POR ÉSTE. "El pago de la obligación -dispone el Código- no puede
exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
l Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insol-
s

vencia;
2 Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extin-
S

guido o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso

el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo renovando o mejoran-
do las cauciones" (artículo 1496).
De acuerdo con la disposición citada, la caducidad se produce en
los casos de quiebre o insolvencia del deudor y cuando se extinguen o
disminuyen las cauciones otorgadas por éste.

433. C A D U C I D A D P O R Q U I E B R A . El juicio de quiebra tiene por objeto

realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o
jurídica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la
forma determinados por la ley (Ley N 18.175, publicada en el Diario e

Oficial de 28 de octubre de 1982, modifica la Ley de Quiebras y fija su

nuevo texto, artículo l ) . 2

La quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado

indivisible. Comprende, en consecuencia, todos los bienes de aquél y
todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo
aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente preceptúe (Ley
N 18.175, artículo 2 ) .
s e

La quiebra se produce en virtud de una resolución judicial, a solici-

tud del deudor o de uno o varios de sus acreedores (Ley N 18.175, s

artículo 3 9 ) .
Para declarar la quieóra no se atiende, en términos generales, a la
insolvencia del deudor, aunque normalmente coincida con la quiebra,
sino puramente al incumplimiento de sus obligaciones.

Sentencia de 10 de agosto de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

11
t. 89, sec. I ,
A

página 122.
 OBLIGACIONES A PIAZO XV.)

En virtud de la declaración de quiebra, quedan vencidas y exigióles,

respecto del fallido, todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que
los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los dividen-
dos que correspondan al valor actual de sus respectivos créditos, con
más los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la
declaratoria (Ley N 18.175, artículo 67, inciso l ) .
9 e

Del artículo 1496 del Código Civil y del 67 de la Ley de Quiebras

resulta que la quiebra del deudor produce la caducidad del plazo y que
esta caducidad hace exigióle inmediatamente la obligación, pero sólo
para los efectos de intervenir en la quieóra y percióir los dividendos,
pero no autoriza para demandar separadamente al deudor el pago de
la deuda.
La declaración de quieóra produce de pleno derecho, sin necesi-
dad de pronunciamiento judicial, por el solo ministerio de la ley, la
caducidad de todos los plazos que el deudor tiene para pagar; todas las
las obligaciones del fallido se hacen desde ese instante exigibles.
La razón por la cual se produce la caducidad de los plazos de las
obligaciones contraídas por el fallido estriba en que si el acreedor que
otorgó plazo al deudor hubiera de esperar el vencimiento de su crédi-
to, quedaría expuesto a la imposibilidad de cobrarlo. ¿Por qué? Porque
los acreedores de obligaciones puras y simples podrían obtener el pago
de sus créditos con el producto de los bienes subastados del deudor
fallido, y lo más probable es que no restarían bienes para satisfacer al
acreedor a plazo si éste hubiera de esperar su vencimiento.

434. C A D U C I D A D P O R N O T O R I A I N S O L V E N C I A . También el pago de la

obligación puede exigirse antes de expirar el plazo en caso de que el
deudor se halle en notoria insolvencia (Código Civil, artículo 1496,
N l ).
9 e

Insolvencia es la incapacidad de pagar una deuda, y para que ella

autorice exigir el cumplimiento de la obligación antes de expirar el
plazo, deóe ser notoria, o sea, evidente.
Nótese que la insolvencia, por sí sola, no acarrea necesariamente la
quieóra. En efecto, puede que un deudor se halle económicamente
incapacitado para pagar sus deudas, sin que por esta circunstancia se
halle en quiebra, sea porque sus acreedores no la han solicitado o por-
que no concurran los requisitos necesarios para que el juez la declare.
Cuando los acreedores estiman que la insolvencia del deudor es
evidente, pueden solicitar que por esta razón se declare caducado el
plazo, y si así lo resuelve el j u e z por sentencia firme, quedan habilita-
das para exigir de inmediato el pago de sus créditos.
En una misma demanda puede el acreedor solicitar que se declare
caducado el plazo y se condene al deudor a pagar la deuda, pues en un
 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

mismo juicio pueden entablarse dos o más acciones, con tal que no
sean incompatibles (Código de Procedimiento Civil, artículo 17), y es
claro que la acción de caducidad y la de pago son perfectamente com-
patibles y, más todavía, la segunda es consecuencia necesaria de la
primera.
Como el estado de notoria insolvencia no se presume, corresponde
al acreedor proóarlo dentro del juicio en que pide sea declarado.
La caducidad del plazo del deudor constituido en quieóra se dife-
rencia principalmente de la del deudor que se halla en notoria insol-
vencia en que la caducidad originada por la quiebra se produce de
pleno derecho y la causada por notoria insolvencia debe ser declarada
por sentencia firme y en que, además, la caducidad derivada de la
quiebra produce efectos restringidos, pues sólo autoriza para interve-
nir en la quieóra y percióir los dividendos, en tanto que la caducidad
generada por la notoria insolvencia produce efectos plenos: hace des-
aparecer el plazo y el acreedor puede exigir el pago total de su crédito
por medio de un juicio particular deducido contra el deudor.
Hay casos en que el simple pero fundado temor a la insolvencia del
deudor autoriza la caducidad del plazo a él otorgado. Así ocurre cuan-
do las facultades económicas del deudor antes de cumplirse el plazo
han disminuido consideraólemente. Pero en tales casos el deudor pue-
de impedir la caducidad asegurando el pago mediante cauciones. Vea-
mos un ejemplo. En la compraventa el vendedor es oóligado a entregar
la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época
prefijada en él. Pero si después del contrato huóiere menguado consi-
deraólemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se
halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la
entrega aunque se halle estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago (artículo 1826, incisos l y final). Otro s

ejemplo en el mismo sentido lo encontramos en la disposición según la

cual es oóligado a prestar fianza a petición del acreedor, el deudor
cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifies-
to el cumplimiento de su oóligación (artículo 2348, N 2 ) . e a

435. CADUCIDAD P O R PÉRDIDA O D I S M I N U C I Ó N D E LAS CAUCIONES. Un

último caso en que el pago de la oóligación puede exigirse antes de
expirar el plazo es el del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa
suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor.
Pero en este caso el deudor puede reclamar el beneficio del plazo
renovando o mejorando las cauciones (Código Civil, artículo 1496,

Tres son los requisitos para que proceda la caducidad por pérdida o
disminución de las cauciones.
 O B L I G A C I O N E S A PI.AZO :; 11

El primero de ellos es que el deudor haya otorgado cauciones.

"Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de
caución la fianza, la hipoteca y la prenda" (artículo 4 6 ) .
El segundo requisito para que haya lugar a la caducidad por la
causal de que hablamos es que las cauciones se hayan extinguido o
disminuido considerablemente de valor.
El tercer y último requisito para que se produzca la caducidad por
pérdida o disminución de las cauciones es que esa pérdida o disminu-
ción sean imputaóles al deudor, se deóan al hecho o culpa suya y no a
un caso fortuito, hipótesis en que el plazo no caduca; salvo tratándose
de la hipoteca, como veremos poco más ahajo.
La caducidad del plazo por pérdida o disminución de las cauciones
puede evitarse si el deudor reclama el beneficio del plazo renovando o
mejorando aquéllas. Lo mismo se permite en la hipoteca, pues el Códi-
go dispone que "si la finca (hipotecada) se perdiere o deteriorare en
términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consien-
ta en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas
cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque
esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada"
(artículo 2 4 2 7 ) .
En este caso de la hipoteca la caducidad del plazo procede tanto si
la pérdida o disminución de la garantía se deba a hecho o culpa del
deudor como a un caso fortuito, porque al respecto la disposición
citada no distingue.
El Código, refiriéndose al contrato de prenda, dispone que si se empe-
ñó una cosa ajena, sin el consentimiento del dueño, el acreedor deóe
restituirla, pero "podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor
igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente, y en defecto
de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago" (artículo 2 3 9 1 ) .

436. CADUCIDAD D E L P I A Z O P O R N O PRESTAR E L D E U D O R LAS GARANTÍAS

A Q U E ESTABA OBLIGADO. Si el plazo caduca por disminuirse o extinguir-
se las garantías otorgadas por el deudor, la lógica lleva a concluir que
con mayor razón deóe caducar el plazo si el deudor después de haóer
ofrecido proporcionar las garantías a las cuales estaba obligado, no las
otorga. Esto, naturalmente, es sin perjuicio del derecho del acreedor
para exigir la resolución o el cumplimiento del contrato (artículo 1489).
Soóra decir que en este caso el cumplimiento exigióle es el otorga-
miento de las garantías a las cuales estaóa oóligado el deudor.
MI TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

437. b) C A D U C I D A D C O N V E N C I O N A L ; C L Á U S U L A D E A C E L E R A C I Ó N . NO hay
duda que, de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad,
las partes de un contrato pueden estipular que el plazo otorgado al
deudor para el cumplimiento de la obligación se extinga antes de su
vencimiento si aquél incurre en alguna causal previamente señalada,
podiendo en tal caso exigir el acreedor se le satisfaga de inmediato su
crédito. Tal estipulación es llamada por nuestra doctrina cláusula de
aceleración. Ella, por lo demás, está reconocida en nuestro ordenamien-
to jurídico. Así aparece en la Ley de Compraventa de Cosas Mueóles a
plazo, cuya disposición pertinente citaremos en el último párrafo de
este número.
La cláusula de aceleración es frecuente en los contratos en que la
prestación total se divide en cuotas pagaderas en períodos sucesivos,
como ocurre en la compraventa de cosas mueóles a plazo y, a menudo,
en los contratos de mutuo. Y así, por ejemplo, se conviene que si el
deudor no paga una de las cuotas en que se dividió la prestación, ésta
podrá exigirse de inmediato por su monto total. En la práctica es
corriente encontrar en los contratos de compraventa de cosas mueóles
a plazo y de mutuo cláusulas semejantes a ésta: "En caso de mora o
simple retardo en el pago de todo o parte del capital y/o de los intere-
ses que estaólece este pagaré, el acreedor tendrá la facultad de hacer
exigióle el total de lo adeudado, el que en ese evento se considerará de
plazo vencido para todos los efectos legales".
La Corte Suprema ha declarado:
"Conforme al principio de la autonomía de la voluntad, las partes
pueden pactar una cláusula de aceleración. La doctrina nacional ha dado
este nomóre al pacto en virtud del cual las partes convienen anticipar
el cumplimiento de una oóligación que se ha diferido en el tiempo,
cuando el deudor incurre en alguna de las situaciones fácticas previa-
mente acordadas. El efecto que genera su ejercicio envuelve la caduci-
dad del plazo que el deudor tenía para satisfacer la deuda, lo que
significa que la oóligación en ese momento se hace exigible y, por lo
mismo, el acreedor está facultado para ejercer todas las acciones que el
ordenamiento jurídico le confiere tendientes a lograr el pago de su
acreencia".
"La voluntad del acreedor, dirigida a ejercer la cláusula de acelera-
ción, no es menester que se manifieste en términos formales y sacra-
mentales para que produzca el efecto propio que su ejercicio acarrea;
esto es, la caducidad del plazo que concedió a su deudor para satisfacer
la deuda, sino que es suficiente que exteriorice su intención de coórar-
la en forma íntegra".
"Si las partes acordaron que cualquier incumplimiento en que incu-
rriera el deudor, facultaba al acreedor para protestar y presentar a
 OBLIGAC.IONKS A I'IAZO 343

cobro judicial el pagaré, que el deudor suscribió por la misma suma

consignada en el contrato de mutuo, en ese evento no puede sino
concluirse que el protesto de dicho título de crédito y su presentación
a cobro judicial, es una clara manifestación de voluntad del acreedor
encaminada a coórar íntegramente su deuda e importa anticipar el
vencimiento de la oóligación, provocando la caducidad de los plazos
concedidos al deudor y por disposición del inciso 2 del artículo 2514 S

del Código Civil, es desde ese momento que deóe computarse el térmi-
no necesario para que se declare que una deuda feneció por la pres-
cnpcion . l í

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago dice que la cláu-

sula de aceleración pactada en una escritura de mutuo, que utiliza la
expresión "se considerará vencido" respecto del plazo, deóido a retar-
do por cualquier causa en el pago de cualquier dividendo, produce el
vencimiento de la totalidad de la obligación pendiente de pago y cons-
tituye al deudor en m o r a . 13

Por último, la Corte Suprema explica y declara que la cláusula de

aceleración que se estipula en favor del acreedor otorga a éste la facul-
tad para coórar el total en forma inmediata, consecuente al hecho de
haóer caducado el plazo que dio a su deudor para satisfacer su acreen-
cia. Si ejerce tal opción, deóe atenerse a las normas que regulan la
prescripción extintiva.
Agrega el Supremo Trióunal que, por la cláusula de aceleración, no
puede entenderse que el acreedor esté facultado para coórar su deuda
en cualquier tiempo, porque se caería en el aósurdo de que el plazo
que la ley estaólece para declarar la prescripción extintiva no se conta-
ría desde el momento en que la obligación se hizo exigióle, como en
forma perentoria lo señala el Código Civil (artículo 2514, inciso 2 ) , 9

sino que dependería de la decisión del acreedor de ejercer las acciones

contra el deudor para oótener el pago, aróitrio que la ley no autoriza. 14

La Ley N 4.702, soóre compraventa de cosas mueóles a plazo, de 6

B

de diciemóre de 1929, dispone que "no podrá estipularse un período

de pago inferior a un mes, ni que el acreedor adquiera el derecho de
exigir todo el precio insoluto por falta de pago de menos de dos par-
cialidades" (artículo 19).

438. E F E C T O S D E LA CADUCIDAD; DIFERENCIAS C O N L O S D E L VENCIMIEN-

T O . El principal efecto de la caducidad es el de hacer inmediatamente

Casación de fondo, l de diciembre de 1998, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

1 2 2
t. 95,
2 parte, sec. I , página 192 (considerandos 5 y 6 , páginas 194-195).
a A Q 2

" Sentencia de 17 de enero del 2000, Gaceta Jurídica, N 235, página 86.
2

Casación de fondo, 7 de abril de 1998, Fallos del Mes, N 474, página 235.
1 4 2
3 11 TRATADO DE LAS O B L I G A C I O N E S

exigible la obligación, que desde este momento adquiere el carácter de

pura y simple.
Vale la pena señalar las diferencias entre la extinción del plazo por
su vencimiento y por la caducidad.
Desde luego, la caducidad originada por la declaración de quieóra
del deudor "impide toda compensación que no huóiere operado antes
por el ministerio de la ley, entre las oóligaciones recíprocas del fallido y
acreedores, salvo que se trate de conexas, derivadas de un mismo con-
trato o de una misma negociación y aunque sean exigióles en diferen-
tes plazos" (Ley de Quieóras, artículo 6 9 ) .
En seguida caóe anotar que la caducidad, a diferencia del vencimien-
to del plazo, sólo afecta al deudor principal y no a los que se han
obligado solidaria y suósidiariamente al pago de la deuda. Contra éstos
podrá dirigirse el acreedor sólo al vencimiento del término estipulado,
puesto que las causales de caducidad son personales. Así se desprende
de la regla y de la excepción que establece la Ley de Quiebras en el
precepto que dice: "No obstante que la exigibilidad de que trata este
artículo se refiere sólo al fallido, si éste fuere aceptante de una letra de
cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré, los
demás obligados pagarán inmediatamente" (artículo 67, inciso final).

2. Efectos del plazo extintivo

439. AUSENCIA DE REGLAMENTACIÓN GENERAL DEL P I A Z O EXTINTIVO; EFEC-

TOS DE ÉSTE. El plazo extintivo, o sea, el que por su llegada (vencimien-
to) extingue el derecho y la obligación correlativa, carece de una
reglamentación general; pero el legislador se ocupa de él en los diver-
sos contratos en que opera.
El plazo extintivo es el modo general y corriente de poner fin a los
derechos y obligaciones derivados de los contratos de tracto sucesivo,
es decir, de aquellos contratos que, como el arrendamiento de cosas y
el de trabajo, en los cuales las partes, o una de ellas, se obligan a
prestaciones periódicas. Las oóligaciones del arrendador y del em-
pleado u oórero son continuas, se desarrollan con el transcurso del
tiempo. Estos contratos se celebran generalmente por un plazo deter-
minado, al cabo del cual se terminan, extinguiéndose, por ende, los
derechos y obligaciones que producían. Cuando no se ha estipulado
un plazo a estos contratos, las partes pueden, por lo general, ponerles
término unilateralmente, mediante el desahucio, la revocación, la
renuncia, etc.
El plazo extintivo, que es un modo de extinguir las obligaciones,
mientras está pendiente permite ejercer el derecho con toda la amplitud
 OBLIGACIONES A PLAZO :ÍI.->

que faculta su contenido. Así, por ejemplo, el arrendatario, mientras

dura el contrato, puede ejercer sin cortapisas su derecho de usar la
cosa, siempre que lo haga según los términos o espíritu del contrato.
Transcurrido todo el plazo a que está sujeta la existencia de un derecho, éste
y la obligación correlativa se extinguen. Tal extinción se produce de
pleno derecho y sin retroactividad.
 CAPITULO XI

OBLIGACIONES MODALES*

440. EL M O D O ; CONCEPCIONES Y CARACTERÍSTICAS. El modo, llamado

también cargo, es una modalidad, según algunos, propia de las liberali-
dades, o sea, de las disposiciones a título gratuito, como las asignaciones
testamentarias y los contratos a título gratuito. Siguiendo este punto de
vista, el modo se define como una carga o un gravamen ligado a una
disposición a título gratuito que pesa sobre el beneficiario de ésta. 1

También se dice que modo es una obligación impuesta por el dispo-

nente a la persona que recióe una lióeralidad. Ejemplos: "Te instituyo
2

heredero con la obligación de que construyas una escuela en algún

villorrio de más de cinco mil habitantes que no la tenga"; "Te dono dos
inmuebles con la obligación de que uno de ellos lo dediques al funcio-
namiento de una policlínica gratuita para pobres"; "Te doy en comoda-
to por cinco años, mi parcela agrícola con la obligación de que no
cambies el tipo de producción a que actualmente está destinada".
Una concepción más amplia considera el modo tanto en los actos a
título gratuito como en los a título oneroso, y lo define como una
prestación de carácter excepcional y accesorio impuesta al adquirente
de un derecho. El carácter accesorio del modo lo hace depender jurí-
dicamente del acto principal, pero a viva cuenta de su naturaleza ex-
cepcional respecto a dicho acto, se trata de una obligación ajena a éste
o no propia del mismo. Así, por ejemplo, si en una compraventa de un
fundo arrocero se estipula que el comprador, siguiendo la tradición del

* Bibliografía: Hugo Pavez L., El modo, Memoria de Licenciado, Santiago, 1968.

1
El Código Civil italiano circunscribe la carga modal a las asignaciones testamentarias
y las donaciones (artículos 647 y 793).
2
Vocabulario Jurídico, redactado por profesores de Derecho, magistrados y jurisconsul-
tos franceses, bajo la dirección de Henri Capitant, profesor de la Facultad de Derecho de
París. Traducción castellana de Aquiles Horacio Guaglianone, profesor de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Versión castellana
editada en Buenos Aires, 1961, voz "cargo", página 101.

:s I T
348 T R A T A D O DE LAS O B L I G A C I O N E S

vendedor, deberá cada año donar cierta cantidad de quintales de arroz

a un asilo gratuito de ancianos de la región, dicha obligación de donar
es, evidentemente, ajena o no propia del contrato de compraventa. 3

El modo no es un consejo, un ruego ni una recomendación; consti-

tuye un deóer jurídico, una oóligación que debe ser cumplida por el
sujeto por el cual pesa. A veces, puede surgir la duda acerca de si se
trata de un modo o de un consejo. La cláusula en que el testador dice,
por ejemplo, que lega a X 50 millones de pesos para que pueda cons-
truir una casa para sí, contiene una disposición que caóe interpretarla
como un simple consejo; en camóio, haóría un modo en la cláusula
que dijera: "Lego a X 50 millones de pesos para que los invierta preci-
samente en la construcción de una casa para sí".

441. L U G A R E N Q U E N U E S T R O C Ó D I G O CIVIL REGLAMENTA LAS OBLIGA-

C I O N E S MODALES; ENUNCIACIÓN DE UNA DE LAS FORMAS D E L M O D O E
INDICACIÓN DE OTRAS. El Código Civil chileno tiene un título denomi-
nado "De las oóligaciones condicionales y modales" (artículos 1473 y
1493); pero respecto a estas últimas obligaciones sólo se limita a decir
en un solo artículo que "las disposiciones del Título I V del Lióro I I I
soóre las asignaciones testamentarias condicionales o modales (artícu-
los 1070 a 1079 y 1089 a 1096), se aplican a las convenciones en lo que
no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes" (artículo 1493).
En otros términos, las disposiciones soóre asignaciones testamentarias
condicionales son aplicables a las obligaciones condicionales estableci-
das en las convenciones, y las disposiciones sobre asignaciones modales
se aplican a las obligaciones modales establecidas en las convenciones,
unas y otras disposiciones son aplicables en lo que no pugne con las
normas precedentes sobre las obligaciones condicionales (artículos 1473
a 1492).
El hecho de que el Código no haya reglamentado el modo en el
lióro en que se ocupa de las oóligaciones y los contratos, sino en el
lióro en que trata de las asignaciones testamentarias se explica porque
esta modalidad es más propia de las asignaciones por causa de muerte
y de las donaciones entre vivos, o sea, de las liberalidades, nomóre con
que se conocen las disposiciones a título gratuito.
Entre las normas relativas a las asignaciones modales no se encuen-
tra ninguna que defina el modo; sólo hay una que señala un concepto
limitado; dice ella: "Si se asigna algo a una persona para que lo tenga
por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de

En este sentido, por ejemplo, José Alberto Garrone, Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot,
3

tomo I, Buenos Aires, 1986, voz "cargo , página 312.

 OBLIGACIONES MODALES 3 19

hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un

modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisición de la cosa asignada" (artículo 1089).
El concepto de modo enunciado en el artículo transcrito se limita a
una de las formas de esa modalidad: la aplicación de lo asignado a un fin
especial; pero, en verdad, el modo puede revestir otras formas. Al respec-
to, la Corte de Casación italiana, circunscrióiendo el modo al campo de
las lióeralidades, declara que el modo es un elemento accesorio del
negocio, por efecto del cual el sujeto que dispone gratuitamente a favor
de otro pone a cargo de éste un deber jurídico consistente en cumplir
un hecho cualquiera, positivo o negativo, que puede ser una prestación
o una determinada manera de comportamiento. Tal deóer ha de des-
prenderse unívocamente de la declaración de voluntad. 4

Si bien el modo se establece generalmente en los actos de liberali-

dad, nada impide, conforme al principio de la libertad contractual, 5

introducirlo en los contratos onerosos, esto es, en aquellos que tienen

por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro. Por consiguiente, vale en nuestro Derecho el con-
cepto amplio de modo expuesto en el número 440 de esta obra ("El
modo; concepciones y características").
La carga o gravamen puede consistir en dar, hacer o no hacer algo a
favor de un tercero o de cualquiera de las partes del contrato oneroso.

442. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL MODO. En las obligaciones mo-

dales pueden intervenir tres personas o solamente dos, según el caso.
En el primero dichas personas son: el constituyente, o sea, la persona
que da o entrega la cosa; el deudor modal, esto es, el acreedor del
contrato, que al recibir la cosa se transforma en deudor de obligación
modal, y, por último, el óeneficiario, que es la persona a cuyo favor se
constituyó el gravamen. Por ejemplo: Primus vende a Secundus una
casa, y se conviene que éste deberá proporcionar una habitación a
Tertius mientras viva. Intervienen en el modo solamente dos personas
cuando la carga o gravamen se constituye en óeneficio del adquirente
mismo del derecho (como si se donan 10 millones de pesos a una

4
Sentencia de 7 de septiembre de 1992, N 10.281, citada por Pescatore C. Ruperto,
s

Códice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Costituzionale, della Corte di Cassazione e
delle Giurisdizioni Amministrative Superiori, t. I, Milano, 1997, página 701.
5
La libertad o autonomía contractual es, como dice el Código Civil italiano, aquel
principio por el cual las partes pueden libremente determinar el contenido del contrato
dentro de los límites impuestos por la ley y además pueden celebrar contratos que no
pertenecen a los tipos establecidos en una disciplina particular con tal que estén dirigidos
a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico (artículo 1322).
S50 T R A T A D O D E LAS O B L I G A C I O N E S

persona para que viaje a Europa) o del propio constituyente (como

sería el caso de una persona que lega a otra una suma de dinero para
que todos los años, el día del aniversario de la muerte del causante, le
mande a decir una misa).
Cuando la carga o gravamen se constituye en beneficio del adqui-
rente mismo del derecho, tiene aplicación la norma que dice: "Si el
modo es en óeneficio del asignatario exclusivamente, no impone oóli-
gación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria" (artículo 1092). A
esta cláusula nos referiremos más adelante.
Tamóién intervienen sólo dos personas, el constituyente del modo y
el deudor modal, cuando el óeneficiario no es una persona natural o
jurídica, sino otro ente, como los animales. Ejemplo: Primus dona a
Secundus una determinada cantidad de dinero para que con ella com-
pre un inmueóle destinado a alóergar y sustentar a los perros vagos o
sin dueño de una ciudad.
El gravamen o la oóligación en que consiste el modo puede
estaólecerse en óeneficio de personas (o seres) determinadas o in-
determinadas, c o m o cuando se constituye con fines de utilidad pú-
ólica, óeneficencia o de piedad religiosa. 6

443. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y MODO. El modo se distingue de la condi-

ción suspensiva en que el primero constituye tan sólo un acto de volun-
tad accesorio, lo que determina que la disposición principal tenga eficacia
inmediata sin que sea necesario esperar el cumplimiento de la carga. Por
eso se afirma que la condición suspende, pero no oóliga, mientras que el
modo oóliga pero no suspende. El propio Código explica que "el modo...
no suspende la adquisición de la cosa asignada" (artículo 1089).
El acreedor modal está facultado, pues, para exigir del deudor de la
carga la entrega inmediata de la cosa debida, porque en este punto su
derecho es puro y simple, no sujeto a plazo ni a condición suspensiva.
De aquí resulta lógico que para que la cosa asignada modalmente se
adquiera, no sea necesario prestar fianza o caución de restitución para
el caso de no cumplirse el modo (artículo 1091).
Tampoco está sujeto el derecho del deudor modal (el que tiene
soóre la cosa con la carga impuesta) a extinguirse por el no cumpli-
miento del modo.
De todo lo expuesto se desprende que el óeneficiario sólo tiene
derecho a exigir el cumplimiento del gravamen acordado a su favor,
pero ni él ni el que entregó el dominio de la cosa sujeto al gravamen

Corte Suprema, 28 de octubre de 1913, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 12, sec. I ,

6 a

página 107.
 del modo, estaría habilitado para demandar la resolución del contrato
por el no cumplimiento, a menos que al modo se le haya agregado una
cláusula resolutoria, caso en que el incumplimiento de la carga autori-
za al constituyente para solicitar la resolución del contrato.
Diferencia entre la condición suspensiva y el modo es tamóién la de
que la primera deóe cumplirse a la letra (artículo 1484); el segundo
puede cumplirse en una forma análoga o equivalente a la estaólecida
(artículo 1093, inciso 2 ) .e

Otra diferencia es la de que cumplida la condición, no hay oóliga-

ción de restituir los frutos percióidos en el tiempo intermedio (artícu-
lo 1078, inciso 3 ) ; en cambio, cumplida la cláusula resolutoria en el
2

modo, debe restituirse la cosa y sus frutos (artículo 1090).

444. R E Q U I S I T O S D E V A L I D E Z D E L M O D O . Para la validez del gravamen o

de la obligación en que consiste el modo la ley exige que no sea por su
naturaleza imposióle, ni inductivo a un hecho ilegal o inmoral, ni
concebido en términos ininteligióles. En los casos en que no se cum-
plen estos requisitos no vale la disposición (artículo 1093, inciso l ) ; s

toda la oóligación modal queda viciada.

Tratándose de la imposióilidad, para que invalide el modo, ella
debe ser aósoluta, porque si el modo, sin hecho o culpa del deudor
modal, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
constituyente, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la subs-
tancia de la disposición, y que en este concepto sea aproóada por el
juez, con citación de los interesados (artículo 1093, inciso 2 ) . e

Si el modo, sin hecho o culpa del deudor modal, se hace entera-

mente imposióle, subsiste el beneficio recibido sin el gravamen (artícu-
lo 1093, inciso final); la obligación modal queda extinguida por la
imposióilidad aósoluta de llevarse a caóo.
l a s reglas anteriores son aplicables sólo cuando el modo era imposióle
al tiempo de celeórarse el acto o contrato. Si la imposióilidad soóreviene
después, es necesario distinguir si ella se debe o no a culpa del deudor.
Si el modo que en un principio era posible, posteriormente se hace
imposible relativamente, debe cumplirse por equivalencia; corresponde
aplicar la disposición que dice: "Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposióle en la forma especial prescrita por
el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la suóstancia
de la disposición, y que en este concepto sea aproóada por el juez con
citación de los intereses" (artículo 1093, inciso 2 ) . 9

Ahora si la imposióilidad absoluta de cumplir el modo es sin culpa

del deudor de éste, toca aplicar la disposición que dice: "Si el modo,
sin hecho o culpa de asignatario, se hace enteramente imposible, sub-
sistirá la asignación sin el gravamen" (artículo 1093, inciso final). Es de
852 TRATADO DE IAS OBLIGACIONES

advertir que esta norma tiene lugar aunque haya cláusula resolutoria,
es decir, la cláusula que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo. Y dicha norma tiene aplicación aun-
que exista esta cláusula, porque ella quedaría sin efecto en razón de
que la asignación pasa a ser pura y simple.
Si la imposióilidad sobreviniente se debe a hecho o culpa del deudor del
modo y no hay cláusula resolutoria y la carga es en beneficio exclusivo de dicho
deudor, el modo no impone obligación alguna (artículo 1092); si la
carga es en beneficio de un tercero, éste puede pedir el cumplimiento
lórzado o la indemnización de perjuicios, conforme a la regla general.
Si la imposióilidad soóreviniente se deóe a hecho o culpa del deu-
dor del modo y hay cláusula resolutoria, se producen los efectos de ésta:
hay obligación de restituir la cosa y los frutos (artículo 1090).

445. F O R M A D E C U M P L I R E L M O D O . Esta forma es, naturalmente, la que

las partes hayan estipulado. Si ellas no determinaron suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, puede el
juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquellos, y
dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada (artículo 1094). Este mínimo
de remuneración no rige para los óancos. Estos, entre las comisiones de
confianza que pueden desempeñar, está la de ser asignatarios modales
cuando el modo ha sido establecido en beneficio de terceros; en tales
casos no rige para ellos el mínimo de remuneración que señala el artícu-
lo 1094 del Código Civil (Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 1997, que
e

fija texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de

Bancos y de otros cuerpos legales, que se indican, publicado en el Diario
Oficial de 19 de diciembre de 1997, artículo 86, N 6 ) . e

446. T R A N S M I S I B I L I D A D D E L M O D O . El modo es una obligación patrimo-

nial y, como todas estas obligaciones de este carácter, es transmisible a
los herederos. En consecuencia, si el deudor modal no alcanzó en vida
a cumplir con la carga, deóerán hacerlo sus herederos, salvo que el
hecho en que consiste el gravamen sólo haya podido ser llevado a cabo
por el deudor, caso en que su muerte extingue la obligación modal.
Dice el artículo 1095: "Si el modo consiste en un hecho tal, que para el
fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo
ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario". Obvio es que si
sólo el deudor fallecido podía ejecutar la obligación modal, ésta se
extinga con su muerte.

447. L A C L Á U S U L A R E S O L U T O R I A . "En las asignaciones modales se llama

cláusula resolutoria la que impone la oóligación de restituir la cosa y los
 OBLIGACIONES MODALES 353

frutos, si no se cumple el modo. No se entenderá que envuelven cláu-

sula resolutoria cuando el testador no la expresa" (artículo 1090).
En forma general, sin circunscribirnos sólo a las asignaciones testa-
mentarias, podemos decir que cláusula resolutoria es la que impone la
oóligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
Debe expresarse siempre, salvo cuando los óancos son asignatarios mo-
dales y el modo ha sido establecido en beneficio de terceros, pues en
este caso se entiende que la obligación modal envuelve siempre cláusula resolu-
toria (Ley General de Bancos, conforme al texto refundido y publicado
en el Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997, artículo 86, N 6 ) . e

Dejando de lado la cláusula resolutoria concerniente a los bancos

cuando son asignatarios modales y el modo ha sido establecido en
beneficio de terceros, en que ella siempre se subentiende, hay consen-
so en que tratándose de una asignación testamentaria o de un contrato
unilateral es necesario que dicha cláusula sea expresada por el consti-
tuyente; si así no se hace, no se entiende agregada al modo. Pero si el
deudor modal lo es en virtud de un contrato bilateral, ¿será preciso
estipular la cláusula resolutoria?
La mayoría de los autores lo niega, pues en los contratos bilaterales
va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado (artículo 1489). El incumplimiento del modo
constituye una infracción. Si en los contratos óilaterales se estipula la
cláusula resolutoria, debe concluirse que hay un pacto comisorio. 7

"Por lo demás -agregan algunos partidarios del punto de vista que

exponemos-, así lo ha entendido nuestro legislador en las donaciones
con carga, que no son otra cosa que verdaderas obligaciones modales,
al disponer que "si el donatario estuviere en mora de cumplir lo que
en la donación se le ha impuesto, tendrá derecho el donante o para
que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda (resuel-
va) la donación" (artículo 1426, inciso 1 ) . Se trata aquí de una verda-
Q

dera resolución por incumplimiento del modo, en virtud de la condición

resolutoria establecida en el artículo 1489, pues la donación con grava-
men adquiere el carácter de óilateral en cuanto envuelve obligaciones
para el donante y para el donatario". 8

"Otros autores sostienen que si se establece una obligación modal

en un contrato bilateral, no cabe aplicar el artículo 1489, pues tratán-
dose de estas obligaciones es indispensable expresar la cláusula resolu-

• A. Uessandri R.. 'leona d< las obligaciones, va citada, página 239; 1). Stitclikin B., ob.
cit., t. I, N 339, páginas 252-253; R. Meza B., ob. cit., N 192, páginas 124-125; M. Somarri-
s e

va U., en Curso de Derecho Civil, t. III, De las Obligaciones, Santiago, 1942, N 171, página 111;
2

F. Fueyo L., ob. cit., De las Obligaciones, vol. I, N 130, página 158.
2

8
Stitchkin, ob. cit., t. I, páginas 253-254.
 TRATADO DE LAS OBLIGACIONES

toria para que ésta pueda existir. En otros términos, debe aplicarse
siempre el artículo 1090, inciso final, sin entrar a distinguir si se trata
de asignaciones testamentarias o contratos unilaterales o bilaterales". 9

Conforme a esta otra interpretación, si se establece una obligación

modal en un contrato bilateral, no procede aplicar el artículo 1489,
pues tratándose de estas obligaciones siempre debe expresarse para
que hava lugar a la resolución. En todos los casos deóe aplicarse el
artículo 1090 inciso final, sin entrar a distinguir si se trata de asignacio-
nes testamentarias o contratos unilaterales o óilaterales, a menos que
excepcionalmente la ley disponga otra cosa.
En pro de esta interpretación podría argüirse que el modo escapa a
la óilateralidad del contrato en que se encuentra estaólecido. En efec-
to, en los contratos bilaterales la obligación de una de las partes se
encuentra en relación con la oóligación de la otra parte; por ejemplo,
la obligación de dar del vendedor está en relación con la del compra-
dor de pagar el precio, pero si a uno de estos contratos se inserta el
modo a cargo de una de las partes, la obligación modal de ella no tiene
correspondencia con ninguna de la otra parte; por ejemplo, la carga
asumida por el comprador de un inmueble de construir en él un mo-
numento religioso es una obligación que no tiene correspondencia
con ninguna del vendedor. Por ser la obligación modal no propia de
los contratos bilaterales en que se inserta y no tener correspondencia
con ninguna de las propias de ellos, no cabría aplicar la condición
resolutoria tácita si aquella no se cumple, sino la cláusula resolutoria,
en caso de pactarse en forma expresa.
Finalmente recalquemos las diferencias entre la condición resolutoria
tácita y la cláusula resolutoria: aquélla no necesita expresarse; ésta, sí,
salvo en el caso en que los óancos son asignatarios modales y el modo
ha sido estaólecido en óeneficio de terceros, como ya se dijo anterior-
mente. Otra diferencia: la cláusula resolutoria impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo; el deudor condi-
cional no está oóligado a la devolución de los frutos.

448. PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN MODAL. Como la ley no ha seña-

lado el tiempo en que prescrióe la oóligación modal, toca aplicar la
regla general. Conforme a ella el plazo de prescripción es de 5 años
desde que la obligación se hizo exigióle (artículo 2 5 1 5 ) ; y si hay cláusu-
la resolutoria, el plazo para pedir la resolución se cuenta desde la fecha
en que el modo deóió cumplirse y no se cumplió.

9
Cita de Stitchkin, ob. cit., 1.1, página 253.
 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
Las cifras c o r r e s p o n d e n a los n ú m e r o s de los títulos laterales de la obra.
Acción pauliana o revocatoria: 420.
Acción resolutoria: 364 a 374.
Acción subrogatoria u oblicua: 420.
Actos jurídicos bilaterales: 63.
Actos jurídicos unilaterales: 63.
Agencia oficiosa (cuasicontrato de): 77.
Autonomía de la voluntad o autonomía pri-
vada: 61.
15
Beneficio de separación: 421.
Buena fe (terceros de; artículo 1490): 383.
Carga: 9.
Cargas reales: 136, 137.
Clasificación de las obligaciones: 24 a 37.
Cláusula de aceleración del pago de la deu-
da: 437.
Cláusula penal: 199.
Cláusula rebus sic stantibus: 236.
Comunidad (cuasicontrato): 77.
Condición en general: 295, 296, 297.
Condicio inris: 302.
Condición aparente o impropia: 298.
Condición casual: 309.
Condición determinada: 308.
Condición expresa: 306.
Condición ilícita: 312.
Condición indeterminada: 308.
Condición lícita: 312.
Condición mixta: 309.
Condición negativa: 307, 319.
Condición positiva: 307, 318.
Condición potestativa: 309.
Condición resolutoria: .">! 1, 330.
Condición resolutoria ordinaria: 331.
Condición resolutoria tácita: 331.
Condición suspensiva: 311.
Condición tácita: 306.
Contrato: 58 y ss.
Contratos accesorios: 68.
Contratos aleatorios: 67.
Contratos atípicos: 71.
Contratos bilaterales: 63.
Contratos bilaterales imperfectos: 64.
Contratos colectivos: 73.
Contratos complejos: 72.
Contratos conmutativos: 67.
Contratos consensúales: 70.
Contratos de adhesión: 75.
Contratos de ejecución instantánea: 74.
Contratos de libre discusión: 75.
Contratos de tracto sucesivo: 74.
Contratos dependientes: 69.
Contratos desinteresados: 66.
Contratos gratuitos: 65, 66.
Contratos ilícitos: 75 bis.
Contratos individuales: 73.
Contratos innominados: 71.
Contratos nominados: 71.
Contratos mixtos: 72.
Contratos onerosos: 65, 67.
Contratos principales: 68.
Contratos reales: 70.
Contratos sinalagmáticos: 63.
Contratos sinalagmáticos imperfectos: 64
Contratos solemnes: 70.
Contratos típicos: 71.
Contratos unilaterales: 63.
.r.r, ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
Cuasicontrato: 42, 76, 77, 78.
Cuasidelito civil: 42, 46.
Cuasidelito penal: 45.
I)
Daño ambiental: 52.
Daño biológico: 48.
Daño directo: 54.
Daño emergente: 47.
Daño estético: 53.
Daño extrapatrimonial: 48.
Daño indirecto: 54.
Daño moral: 48, 49, 50.
Daño moral derivado de incumplimiento de
obligaciones extracontractuales: 51.
Daño no patrimonial: 48.
Daño patrimonial: 47.
Daño; reparación de él: 55, 56, 57.
Débito y responsabilidad: 88, 89, 90.
Deber genérico de abstención: 7.
Deber jurídico: 5.
Declaración unilateral de voluntad: 80 y ss.
Delito civil: 42, 46.
Delito penal: 45.
Derecho de garantía: 90.
Derecho de obligaciones: 11, 12, 13, 14.
Derechos reales y derechos personales: 15 y
ss.
E Obligaciones condicionales: 294 y ss.
Efecto retroactivo de la condición: 376, 377.
Enriquecimiento sin causa: 83.
Excesiva onerosidad: 236.
F Obligaciones de hacer: 3, 225.
Fianza y solidaridad pasiva: 155, 156.
Fuentes de las obligaciones: 38 y ss.
G Obligaciones divisibles: 33, 257 y ss.
Gestión de negocios ajenos: 77.
II
Hechos ilícitos civiles: 45.
Hechos ilícitos penales: 45.
I
Imprevisión (Teoría de la...): 236.
Indemnización de perjuicios: 55, 56, 57.
Indivisibilidad. Véase obligaciones indivisi-
bles: 257 y ss.
I.
Ley (como fuente directa y específica de
obligaciones): 79.
Lucro cesante: 47.
M
Modalidades de las obligaciones: 290 y ss.
Modo: 440, 441.
Mutuo disenso: 392.
O
Obligación (caracterización de ella): 1 a 10.
Obligaciones accesorias: 34, 282.
Obligaciones alternativas: 31, 241 y ss.
Obligaciones a plazo: 396 y ss.
Obligaciones civiles: 26, 95.
Obligaciones continuadas: 235.
Obligaciones de dar: 29, 223, 224.
Obligaciones de cuerpo cierto: 231, 232.
Obligaciones de entregar: 223.
Obligaciones específicas: 30, 231.
Obligaciones genéricas: 30, 231 y ss.
Obligaciones de medio: 229.
Obligaciones de no hacer: 3, 226, 227.
Obligaciones de objeto múltiple: 31, 238.
Obligaciones de resultado: 229.
Obligaciones de tracto sucesivo: 235.
Obligaciones duraderas: 235.
Obligaciones facultativas: 32, 252 y ss.
Obligaciones ilíquidas: 35, 285.
Obligaciones indivisibles: 33, 257 y ss.
Obligaciones líquidas: 35, 285, 286, 287.
Obligaciones mancomunadas: 141 y ss.
Obligaciones modales: 440 y ss.
 ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS .Vi 7

Obligaciones naturales: 26. Plazo testamentario: 403.

Obligaciones principales: 34, 282. Plazo voluntario: 403.
Obligaciones puras y simples: 37. Prestación: 215 a 288.
Obligaciones reales o propter rem: 135. Presuposición y condición: 301.
Obligaciones simplemente conjuntas: 141 y Presupuesto y condición: 300.
ss. Promesa unilateral: 80 y ss.
Obligaciones simples y de pluralidad de su-
jetos: 27.
Obligaciones solidarias: 27. R
Obligaciones sujetas a modalidades: 37.
Obligaciones transitorias: 235. Reparación del daño en forma específica o
por equivalencia: 55, 56, 57.
Resciliación: 392, 393.
1' Rescisión: 395.
Resolución del contrato: 365 y ss., 392.
Pacto comisorio: 351 a 363. Resolución de contrato por excesiva onero-
Pago de lo no debido: 77. sidad: 236.
Parte (concepto de): 63. Responsabilidad: 88, 89, 90.
Parte especial del Derecho de Obligaciones: Revocación: 394.
11.
Plazo: 396 a 400.
Plazo (computación): 401. S
Plazo continuo: 408.
Plazo convencional: 403. Solidaridad: Véase obligaciones solidarias:
Plazo de gracia: 409. 152 a 214.
Plazo de derecho: 409. Sujetos de la obligación: 128 a 214.
Plazo determinado: 405.
Plazo discontinuo: 408.
Plazo en materia civil y procesal: 403. T
Plazo expreso: 404.
Plazo extintivo: 411, 439. Teoría de las obligaciones: 11.
Plazo fatal o perentorio: 406. Terceros de buena fe (artículo 1490): 383.
Plazo indeterminado: 405. Transacción: 344.
Plazo judicial: 403.
Plazo legal: 403.
Plazo no fatal o no perentorio: 406. Y
Plazo suspensivo: 411, 413 a 438.
Plazo tácito: 404. Vínculo de la obligación: 86 y ss.
 ÍNDICE ANALITICO-SISTEMATICO

Capítulo I

CARACTERIZACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

E IMPORTANCIA DE ELLAS

1. Etimología 7
2. Sentidos en que puede tomarse la palabra obligación 7
3. La obligación como relación jurídica total 7
4. La obligación en sus aspectos pasivo y activo 8
5. El deber jurídico y la obligación en sentido pasivo 9
6. Situaciones subjetivas que no constituyen obligación (
.l
7. a) El deber genérico de abstención 9
8. b) La sujeción correlativa del llamado derecho potestativo 9
9. c) La carga 11
10. Estructura de la obligación; elementos de ésta 11
11. Derecho de Obligaciones; su contenido 12
12. Importancia del Derecho de Obligaciones 12
13. Estabilidad y evolución del Derecho de Obligaciones 13
14. Tendencia hacia la unificación internacional del Derecho de Obligaciones .... 13

Capítulo II

DISTINCIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES

Y LOS PERSONALES

15. Noción de unos y otros 15

16. Comparación de los caracteres del derecho real con los del derecho personal . . 15
17. a) Elementos constitutivos de uno y otro derecho 16
18. b) Diferencia en cuanto al objeto 16
19. c) Diferencia en cuanto a la determinación del objeto 17
20. d) Carácter absoluto de derecho real y relativo del personal 17
21. e) Diferenciación en cuanto a las acciones a que dan lugar 19
22. 0 Prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el personal: de-
recho de persecución y derecho de preferencia 20

359
360 1X1)1(1

Capítulo III

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

23-24. Utilidad de la clasificación en general 21

25. Diversas clasificaciones 21
26. a) Clasificación que considera la fuerza obligatoria del vínculo: obligaciones
civiles y naturales 22
27. b) Clasificación en cuanto a la unidad y a la pluralidad de los sujetos de la
obligación 22
28. c) Clasificación de las obligaciones por razón de la prestación 23
29. 1. Obligaciones positivas y negativas; obligaciones de dar, de hacer y obligacio-
nes de no dar y de no hacer 24
30. 2. Obligaciones específicas y genéricas 24
31. 3. Obligaciones únicas y múltiples u objetivamente complejas. Obligación alter-
nativa 24
32. Obligación facultativa 25
33. 4. Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles 25
34. 5. Obligaciones principales y obligaciones accesorias 25
35. 6. Obligaciones líquidas e ilíquidas 25
36. 7. Obligaciones transitorias, instantáneas o de tracto único y obligaciones dura-
deras: continuadas y de tracto sucesivo 26
37. 8. Obligaciones puras y simples y obligaciones sujetas a modalidades 26

Capítulo TV

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

A. CONCEPTO Y CLASIFICACIONES

38. Qué se entiende por fuentes de las obligaciones 29

39. Clasificación tradicional de las fuentes 29
40. Críticas formuladas a la clasificación tradicional 30
41. Clasificación del Código Civil italiano de 1942 30
42. Clasificaciones del Código Civil chileno 31
43. Refutación a la crítica hecha a la clasificación tradicional 31

B. IDEAS GENERALES SOBRE LAS DIVERSAS FUENTES

DE I A S OBLIGACIONES

44. Límites de esta exposición 33

l. HECHOS ILÍCITOS

45. Distinción previa entre hechos ilícitos civiles y hechos ilícitos penales 33
46. Definición y caracteres del hecho ilícito civil. Concepto de daño en general . . . . 34
47. Clases de daño: patrimonial y no patrimonial; análisis del primero 35
48. Daño no patrimonial o extrapatrimonial 36
49. El daño no patrimonial y las personas jurídicas 37
50. ¿Es la indemnización del daño moral admisible por regla general o solamente
en los casos mencionados en forma expresa por la ley? 38
 1X1 >l< I 361

51. Daño moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales 41

52. Daño ambiental 42
53. Daño estético 42
54. Daño directo e indirecto 42
55. Reparación del daño en forma específica o por equivalencia 43
56. Valuación de los daños 44
57. Pago de la suma fijada como monto del daño; reajuste 45

2. E L CONTRATO

58. Convención y contrato 46

59. Distinción entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación 46
60. El contrato en nuestro derecho es por lo general un acto jurídico de eficacia
puramente obligatoria 47
61. Papel de la autonomía de la voluntad en los contratos 47
62. Clasificación de los contratos 48
63. a) Contratos unilaterales y bilaterales 48
64. Contrato bilateral imperfecto o sinalagmático imperfecto 49
65. b) Contratos gratuitos y contratos onerosos 49
66. Subdivisión de los contratos gratuitos: donación y contratos desinteresados . . . . 50
67. Subdivisión de los contratos onerosos: conmutativos y aleatorios 50
68. c) Contratos principales y contratos accesorios 51
69. Contratos dependientes 51
70. d) Contratos consensúales, reales y solemnes 52
71. e) Contratos nominados y contratos innominados 52
72. Contratos complejos o mixtos 53
73. f) Contratos individuales y colectivos 54
74. g) Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo 54
75. h) Contratos de libre discusión y contratos de adhesión 54
75. bis. Contrato ilícito 55

3. E L CUASICONTRATO

76. Definiciones 55
77. Diversos cuasicontratos 56
78. Sobre si los cuasicontratos son fuente de obligaciones 56

1. I . \ 1 1 Y

79. Cuándo la ley es fuente específica de obligaciones 58

5. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

80. Idea general 59

81. Casos en que la declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de obliga-
ciones 59
82. La declaración unilateral de voluntad en la legislación chilena 60

6. E L ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

83. Ideas generales 61

362 ÍNDICE

C. RESPONSABILIDAD OBJETIVA

84. Concepto 63
85. Responsabilidad subjetiva y objetiva 63

Capítulo V

EL VINCULO DE I A OBLIGACIÓN

A. CUESTIONES GENERALES

86. Sentido metafórico de la palabra vínculo 67

87. Carácter jurídico 67
88. Elementos del vínculo; débito y responsabilidad 67
89. Evolución de la responsabilidad personal a la patrimonial 68
90. Conexión entre débito y responsabilidad; posibilidad de la subsistencia separada
de los dos elementos: teorías 68
a) Independencia de la responsabilidad respecto del débito en los derechos
primitivos 68
b) Confusión de débito y responsabilidad en la obligación moderna; teorías
sobre la relación doble y la relación única 69
c) Posición intermedia 70
d) Posición extrema; el derecho de garantía como un poder distinto del dere-
cho de crédito 70
91. Consideración del aspecto personal y del aspecto patrimonial de la obligación 71
92. Limitación que sufre el deudor por el vínculo obligatorio 73
93. Naturaleza temporal del vínculo 73
94. Vínculos jurídicos perfectos y vínculos jurídicos imperfectos 74

B. LAS OBLIGACIONES NATURALES

95. Conceptos de obligaciones civiles y de obligaciones naturales; contraposición

entre unas y otras 74
96. Origen histórico; Derecho Romano 75
97. El nombre 76
98. Naturaleza jurídica; doctrinas 77
1. Doctrina del débito y la responsabilidad 77
2. Doctrina del deber o de la obligación moral 77
3. Doctrina de la obligación natural como un deber originariamente no jurí-
dico 78
4. Doctrina de la obligación natural como un hecho jurídico 78
99. Hipótesis de obligaciones naturales en los sistemas legislativos 78
100. Características de las obligaciones naturales dentro de nuestro Código Civil . . 79
101. Taxatividad de las obligaciones naturales; interpretación restrictiva 80
102. Casos de obligaciones naturales en el Código Civil chileno 81
103. Las obligaciones naturales del artículo 1470 del Código Civil; clasificación . . . . 82
104. A. Obligaciones civiles abortadas 82
105. a) Obligaciones nulas contraídas por ciertos incapaces 82
1. Enunciado 82
2. Incapaces a los que se circunscribe la disposición legal 83
 3. Caso de los disipadores que se hallan bajo interdicción de administrar lo
suyo
4. La incapacidad particular o legitimación para el negocio
5. Momento desde que existe la obligación natural de los relativamente inca-
paces
6. Tesis de la existencia de la obligación natural a partir de la declaración judi-
cial de nulidad del acto realizado por el incapaz
7. Tesis según la cual la obligación de los incapaces relativos es natural desde
que se contrae
106. b) Obligaciones que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles
1. Enunciación
2. Inteligencia de la palabra actos
3. Interpretación que restringe la palabra actos a los unilaterales
4. Inteligencia de la palabra actos en sentido amplio, comprensivo de los
actos uni y bilaterales
5. Momento desde que existe la obligación natural procedente de actos
nulos por falta de solemnidades legales
107. B. Obligaciones civiles degeneradas
108. a) Obligaciones civiles extinguidas por la prescripción
109. b) Obligaciones no reconocidas en juicio por falta de prueba
110. Efectos de las obligaciones naturales
111. a) Derecho de retener lo pagado
112. Caracteres que debe reunir el pago para que autorice la retención de lo pa-
gado
1. Pago voluntariamente hecho
2. Pago hecho por quien tenía la libre administración de sus bienes
3. El pago debe hacerse con arreglo a la ley
113. b) Novación
114. c) Caución
115. Fianza
116. La caución a que se refiere la ley es la constituida respecto a la obligación
natural
117. d) La cosa juzgada respecto a la obligación civil no se extiende a la obligación
natural
118. La compensación
119. Extinción de las obligaciones naturales
120. Examen de casos dudosos de obligaciones naturales
121. a) Multa en los esponsales
122. b) Obligaciones que emanan del juego y la apuesta
1. Diferenciación previa del juego y la apuesta
2. Juegos de azar
3. Juegos de fuerza o destreza corporal
4. Juegos en que predomina la inteligencia
5. Las apuestas
6. Apuestas y juegos de azar autorizados excepcionalmente por leyes . . . .
123. c) Pago de intereses no estipulados en el mutuo
124. d) Pago hecho con sus bienes por el heredero que goza de beneficio de
inventario
125. e) Pago hecho por el deudor que goza del beneficio de competencia
126. f) Pago hecho por el deudor que ha celebrado convenio con sus acreedores .
127. Pago de obligaciones con objeto o causa ilícita
:¡|¡1 ÍNDICE

Capítulo VI

LOS SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN

A. C U E S T I O N E S G E N E R A I . E S

128. Concepto de los sujetos de la obligación

129. a) El acreedor
130. Crédito y pretensión del acreedor
131. b) El deudor
132. Acreedores y deudores recíprocos; obligaciones bilaterales
133. Personas que pueden ser sujetos de la obligación
134. Determinación de los sujetos
135. Obligaciones reales o proplet rem
136. Cargas reales
137. Diferencias entre obligaciones reales y cargas reales
138. Número cerrado de obligaciones y cargas reales
139. Obligaciones con pluralidad de sujetos
140. División de las obligaciones pluripersonales: mancomunadas y solidarias

B. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS O SIMPLEMENTE CONJUNTAS

141. Concepto
142. Caracteres de estas obligaciones
143. Ausencia de nombre y párrafo especial en el Código
144. Denominaciones en el derecho comparado
145. Mancomunidad activa, pasiva y mixta
146. La mancomunidad en nuestro ordenamiento jurídico es el derecho común de
las obligaciones plurales
147. Proporción en que se divide la obligación mancomunada; distinción
a) Obligación conjunta ab initio
b) Obligación conjunta que se forma por sucesión hereditaria
148. Consecuencia de la divisibilidad de la obligación
149. Ejercicio de la acción resolutoria del contrato bilateral de objeto único; discu-
sión
150. Obligación a la deuda y contribución a la deuda
151. La obligación y la contribución a la deuda en los créditos hereditarios

C. OBLIGACIONES SOLIDARIAS

152. Concepto
153. Clases de solidaridad: activa, pasiva y mixta
154. Comparación con las obligaciones mancomunadas; ventajas de las solidarias . .
155. Solidaridad pasiva y fianza
156. Ventajas de la solidaridad pasiva respecto de la fianza; combinación de ambas
instituciones; fianza solidaria
157. Intereses de la solidaridad activa; referencia
158. Fuentes de la solidaridad
159. Carácter excepcional de la solidaridad
160. Prohibición específica de ser garante solidario
161. Caracteres de la solidaridad
a) Pluralidad de sujetos
 ÍNDICE S65

b) Unidad de la prestación 125

c) Divisibilidad natural de la prestación 126
162. Solidaridad uniforme y no uniforme 126
163. Naturaleza de las obligaciones solidarias; unidad o pluralidad de vínculos . . . . 126
164. Relaciones externas e internas 126

1. SOLIDARIDAD ACTIVA

165. Concepto 127

166. Fin práctico 127
167. Aplicaciones modernas de la solidaridad activa 127
168. Fuentes de la solidaridad activa 128
169. Efectos; distinción 128
170. A. Relaciones externas 128
171. Idea esencial que preside las relaciones externas; teorías 128
a) Teoría de la obligación única 128
b) Teoría de la pluralidad de las obligaciones 128
c) Fundamento de la solidaridad. Teorías 129
d) Diferentes consecuencias de las dos teorías 129
e) Teoría que acepta el Código Civil chileno 130
172. Cobro y pago de la deuda 130
173. Perdón de la deuda, compensación, novación 130
174. Otros medios de extinguir la obligación 131
175. Interrupción de la prescripción 131
176. Suspensión de la prescripción 131
177. Constitución en mora 132
178. Providencias conservativas 132
179. B. Relaciones internas 132

2. SOLIDARIDAD PASIVA

180. Concepto 133

181. Fin práctico 133
182. Fuentes de la solidaridad pasiva 133
183. Casos de solidaridad pasiva establecidos por la Ley de Tránsito 134
184. Efectos; distinción 134
185. A. Relaciones externas. Obligación a las deudas 134
a) Criterio general; teorías 134
b) Teoría aceptada por la legislación chilena 136
186 Derecho del acreedor de perseguir el pago de la deuda contra todos los deu-
dores o uno de ellos 137
187. Quiebra de los deudores solidarios 138
188. Obligaciones contraídas solidariamente por el marido y la mujer bajo el régi-
men de sociedad conyugal 138
189. Pagado el total de la deuda por uno de los deudores, todos los demás quedan
liberados 139
190. Novación de la deuda 139
191. Estipulaciones que no importan novación, pero que afectan a los deudores
solidarios disminuyendo su responsabilidad 139
192. Remisión de la deuda 140
193. Compensación de la deuda 141
194. La confusión 141
 ÍNDICE

195. Interrupción de la prescripción 141

196. Renuncia de la prescripción por un deudor solidario 142
197. Pérdida de la cosa que se debe 142
198. Constitución en mora 143
199. Cláusula penal estipulada en la obligación solidaria 144
200. Prórroga de la jurisdicción 145
201. Excepciones que puede oponer el deudor demandado. Generalidades 145
a) Excepciones comunes 146
b) Excepciones personales 146
c) Excepciones mixtas 146
202.
A. Las excepciones del deudor solidario según el Código Civil chileno 146
a) Exclusión del beneficio de división 146
b) Regla general 146
c) Excepciones reales o que resultan de la naturaleza de la obligación 147
d) La nulidad absoluta 147
e) Aprovechamiento de la cosa juzgada por eficacia refleja de la sentencia . . . 147
f) Excepciones personales 148
1. Las causales de nulidad relativa 149
2. Modalidades propias de uno o más deudores 149
3. Beneficios personales; cesión de bienes y beneficio de competencia . . . 149
4. Transacción 150
g) Excepciones mixtas 150
1. La compensación 150
203. 2. La remisión parcial y personal de la deuda 151
204. B. Relaciones internas. Contribución a las deudas 151
205. Supuestos de la repartición de la deuda solitaria entre los codeudores 152
En las relaciones internas no hay solidaridad. La obligación se reparte por
206. cuotas 152
207. Significado de la repartición de la deuda por cuotas 152
Proporción en que se divide la deuda 153
208.
Reparto de la parte o cuota del deudor insolvente 153
209.
Subrogación del pagador en los derechos del acreedor 154
210.
Extinción de la solidaridad pasiva 155
211.
A. Renuncia de la solidaridad 155
1. Extensión y formas 155
2. Efectos 155
3. La renuncia tácita 155
4. La renuncia absoluta o total 156
5. La solidaridad es renunciable cualquiera que sea su fuente 156
6. Renuncia de la solidaridad de una pensión periódica 156
212. B. Muerte de un deudor solidario 156
213. Estipulación convenida para que la solidaridad pase a los herederos 157
214. Solidaridad imperfecta y obligación in solidum 157
Concepto 157
Fundamento 158
Derecho chileno 159

Capítulo VII

I A PRESTACIÓN

A. C U E S T I O N E S G E N E R A I . E S

215. Concepto 161

«•fe
 ÍNDICE 367

216. La prestación, ¿es objeto o contenido de la obligación? 161

217. Objeto de la obligación y objeto del contrato 163
218. El objeto de la obligación en el Código Civil chileno 163
219. Requisitos de la prestación 164
220. Patrimonialidad de la prestación 164
a) Controversia 164
b) El interés del acreedor 164
c) La prestación misma 165
d) El criterio de las legislaciones positivas 166
221. Clases de obligaciones por razón de la prestación 168

B. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

222. Concepto y clasificaciones 169

223. La obligación de dar y la de entregar 169
224. Concepción de la obligación de dar en la legislación chilena; opiniones 169
225. La obligación de hacer 172
226. Obligación de no dar, de no hacer y de tolerar una actuación ajena 173
227. Distinción entre la obligación de no hacer y la servidumbre negativa 173
228. Interés de la distinción entre obligaciones de dar, de hacer y de no hacer .... 1 73
229. Subdivisión de las obligaciones de hacer: de medio y de resultado 171

C. OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENÉRICAS

230. Grados de determinación del objeto 175

231. Concepto de las obligaciones específicas y de las genéricas; obligaciones de
cuerpo cierto 175
232. A. Obligaciones de especie o cuerpo cierto 176
a) Concepto 176
b) Ausencia de reglamentación especial 176
c) Efectos de las obligaciones de especie o cuerpo cierto 176
233. B. Obligaciones de género 178
a) Definición 178
b) Caracterización; determinación del género y la cantidad 178
c) Carácter genérico de la obligación y fungible de las cosas 178
d) Obligación de género delimitado 179
e) Ampliación del género 179
f) Efectos de las obligaciones de género 180
g) Especificación de la obligación genérica 180
h) Posibilidad de la especificación, antes de la entrega, por acto unilateral
del deudor 181
234. Paralelo entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las de género . . . . 182

D. OBLIGACIONES TRANSITORIAS Y DURADERAS

235. Concepto; subdivisiones 182

236. Importancia de la distinción 183
a) Enunciado 183
b) Derecho comparado 183
:ÍI„S

E. OBLIGACIONES ÚNICAS Y DE OBJETO MÚLTIPLE

U OBJETIVAMENTE COMPLEJAS

237. Generalidades 184

238. Enunciación de las obligaciones complejas 184

1. OBLIGACIONES CUMULATIVAS

239. Concepto 184

240. Obligación compleja en sentido estricto; distinción de las demás 185

2. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

241. Generalidades 185

242. Concepto; teorías sobre la naturaleza jurídica 186
243. Requisitos 186
244. Ventaja de las obligaciones alternativas 187
245. Obligación alternativa y obligación genérica 187
246. Elección de la prestación para el pago; concentración 187
247. Efectos de las obligaciones alternativas antes del pago; distinción 188
248. Naturaleza jurídica de la elección 188
249. Elección cuando hay pluralidad de acreedores o de deudores 188
250. Pago total de la cosa debida 188
251. Imposibilidad de ser objeto de la obligación, perecimiento y destrucción de las
cosas 188

3. OBLIGACIONES FACULTATIVAS

252. Concepto 189

253. Derecho del acreedor y riesgo de la cosa 190
254. Dificultad práctica para distinguir la obligación alternativa de la facultativa . . . 190
255. La obligación facultativa es de interpretación excepcional 190
256. Comparación entre las obligaciones alternativas y las facultativas 191
1. Validez del objeto 191
2. Demanda judicial de la obligación 191
3. Determinación de la naturaleza mueble o inmueble de la obligación 191
4. Riesgos de la cosa 191

F. OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES

257. Generalidades 191

258. Interés de la indivisibilidad; pluralidad de sujetos 192
259. La complicación de la indivisibilidad y el jurisconsulto Dumoulin 192
260. 1 .a definición legal 1 93
261. Causas o fuentes de la indivisibilidad 193
262. A. La indivisibilidad natural 194
263. B. La indivisibilidad convencional o de pago 194
264. Divisibilidad de las obligaciones de dar, hacer y no hacer 195
265. Efectos de la indivisibilidad; distinción 196
266. A. Efectos de la indivisibilidad activa 196
 ÍNDICE 369

a) Derecho a exigir el todo 196

b) Extinción de la obligación por el pago 197
c) Remisión de la deuda y recepción del precio de la cosa debida 197
d) La interrupción de la prescripción 197
e) Prorrateo del pago 197
267. B. Efecto de la indivisibilidad pasiva 197
a) Necesidad de pagar el todo 197
b) Interrupción de la prescripción 198
c) Extinción respecto de todos los obligados 198
d) Plazo que puede pedir el deudor demandado para entenderse con los
demás codeudores 198
e) Cesación de la indivisibilidad de la obligación que se resuelve en el
pago de los perjuicios 199
268. Cumplimiento de la obligación por uno de los deudores; consecuencias: reem-
bolso, indemnización de perjuicios 200
269. La indivisibilidad de pago .'. 200
270. Los casos de indivisibilidad de pago 201
271. I La acción hipotecaria o prendaria
9
201
a) Indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca 201
b) Indivisibilidad en cuanto al legitimado pasivo de la acción 202
c) Indivisibilidad en cuanto al objeto 202
d) Indivisibilidad en cuanto a la relación con el crédito garantizado 202
272. 2" Deuda de una especie o cuerpo cierto 202
273. 3° Indemnización de perjuicios por incumplimiento determinado por un co-
deudor 203
274. 4" Pago total impuesto a un heredero e indivisibilidad estipulada 203
a) Pago total de una deuda impuesta a un heredero 203
b) Indivisibilidad estipulada con el causante 204
275. Inexistencia de la indivisibilidad de pago activa; los herederos del acreedor
deben obrar de consuno para cobrar el total de la deuda 204
276. Derecho de los herederos de demandar su parte en el crédito mientras dura la
indivisión 204
277. 5 Pago de una cosa indeterminada cuya división ocasionaría grave perjuicio
fi

al acreedor 206
278. 6° Elección en la obligación alternativa 206

G. PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD

279. Semejanzas 207

280. Diferencias 207
281. Tendencia moderna 208

H. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

282. Concepto 209

283. Clasificaciones 209
284. Dependencia de la obligación accesoria 209

I. OBLIGACIONES LIQUIDAS E ILÍQUIDAS

285. Concepto 210

370 ÍNDICE

286. Obligaciones líquidas de cuantía aún no expresada 210

287. Importancia de la distinción 210

J . ALGUNAS PRESTACIONES ESPECIALES

288. Prestaciones de dinero, de intereses e indemnizatorias. Referencia 211

Capítulo VIII

LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

289. Obligaciones puras y simples 213

290. Las modalidades en sentido amplio; obligaciones complejas 213
291. Las modalidades en sentido estricto; enunciación 214
292. Caracteres comunes de las modalidades en sentido estricto 215
293. Estudio particular de las obligaciones sujetas a diversas modalidades 218

Capítulo IX

OBLIGACIONES CONDICIONALES

A. CUESTIONES GENERALES

294. Fuentes legales 219

295. Acepciones de la palabra "condición" 219
296. La condición como hecho y como nexo de subordinación 220
297. La obligación condicional y los elementos de la condición 220
298. Condiciones aparentes o impropias 220
299. a) Evento no futuro u objetivamente no incierto 221
300. b) El presupuesto 222
301. c) La presuposición 223
302. La condicio iuris 224
303. d) Condiciones imposibles 226
304. Forma de expresar la condición 227

B. CLASIFICACIONES

305. Enunciación 228

306. a) Condiciones expresas y tácitas 228
307. b) Condiciones positivas y negativas 228
308. c) Condiciones determinadas e indeterminadas 229
309. d) Condiciones potestativas, casuales y mixtas 229
310. Subdivisión de las condiciones potestativas 230
311. e) Condiciones suspensivas y resolutorias 230
312. f) Condiciones lícitas e ilícitas 231

C. ESTADOS DE LA CONDICIÓN

313. Etapas de evolución de la situación condicionada 232

 INDIC* :ÍTI

314. Los tres estados en que puede encontrarse la condición

315. Sanción de las maniobras ilícitas para impedir el cumplimiento de la condición 233

D. INTERPRETACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE I AS CONDICIONES

316. La voluntad o intención de las partes prima sobre el tenor literal de las estipu-
laciones en que se instituyen las condiciones 233

E. LA VALIDEZ DE I A CONDICIÓN

317. Generalidades 235

318. A. Condición positiva 235
319. B. Condición negativa 236
320. Algunas condiciones expresamente prohibidas por la ley 237
321. No vale la condición suspensiva meramente potestativa del deudor 239

F. EFECTOS DE LAS CONDICIONES

1. EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

322. Generalidades 241

323. A. Pendencia de la condición 241
324. B. Falla o falta de la condición 247
a) Generalidades 247
b) No hay condición fallida si ésta no se cumple por causa imputable a la
parte que tiene interés contrario al cumplimiento . , 249
c) Consecuencias de la falta de la condición 249
325. C. Cumplimiento de la condición 250
326. La cuestión de los riesgos en la obligación condicional 250
a) Generalidades 250
b) Perecimiento y destrucción de la cosa 251
c) Perecimiento de la cosa por culpa del deudor 251
d) Perecimiento de la cosa sin culpa del deudor 251
e) Deterioros o disminuciones de la cosa; distinción en relación con la culpa
del deudor 251
f) Aplicación de la norma del artículo 1486 a la condición resolutoria 252
327. Efectos del cumplimiento de la condición. La retroactividad 252
a) Generalidades 252
b) Principales consecuencias de la fuer/a retroactiva de la condición s u s p e n -
siva 253
c) El principio en las diversas legislaciones 253
328. El principio de los efectos de la condición cumplida en el Código Civil chile-
no. Controversia 256
329. Caracteres de la retroactividad de la condición 261

2. EFECTOS DE IA CONDICIÓN RESOLUTORIA

330. Concepto de la condición resolutoria 262

331. Diversas especies de condición resolutoria en el Código Civil 262
372 ÍNDICE

3. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA

332. Distinción de los tres estados de la condición; efectos 263

333. a) Pendencia 263
334. b) Falta de la condición 265
335. c) Cumplimiento de la condición 266
336. Efectos de la condición resolutoria ordinaria; referencia 268

4. I A CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCLTA Y SUS EFECTOS

337. Concepto 268

338. Origen histórico de la condición resolutoria tácita 268
339. Fundamentos 269
340. Supuestos de la condición resolutoria tácita 269
341. a) Existencia de un contrato; no tienen este carácter las particiones y adjudi-
caciones 269
342 b) Los contratos han de ser bilaterales y no unilaterales; opinión minoritaria
en contrario 270
343. La terminación en lugar de la resolución en los contratos bilaterales de tracto
sucesivo 271
344. La resolución en la transacción 272
345. c) Incumplimiento por uno de los contratantes de lo pactado 272
346. d) Cumplimiento de su obligación por el otro contratante o estar llano a ese
cumplimiento 273
347. Caso en que ambas partes no cumplen lo pactado 273
348. La condición resolutoria tácita sólo opera en virtud de una sentencia judicial . 274
349. Consecuencias del principio según el cual la condición resolutoria tácita no
opera de pleno derecho, sino en virtud de sentencia judicial 275
350. Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria
tácita 276

5. PACTO COMISORIO

351. Concepto y clases de pacto comisorio: simple y calificado 276

352. Derecho Romano 277
353. Derecho chileno 277
354. Definición del pacto comisorio formulada en el título de la compraventa 278
355. Pacto comisorio simple y pacto comisorio de resolución ipso facto en la compra-
venta 278
356. Pacto comisorio simple 278
357. Pacto comisorio calificado o cláusula de resolución ipso facto 279
358. El pacto comisorio de resolución ipso facto no priva al acreedor de optar por la
acción de cumplimiento de contrato 280
359: ¿Es renunciable el derecho del comprador consagrado en el artículo 1879 de
hacer subsistir el contrato? 280
360. Prescripción del pacto comisorio 281
361. El pacto comisorio calificado en los demás contratos y en los casos que no sea
la falta del pago del precio al tiempo convenido 281
362. El pacto comisorio en los contratos unilaterales 282
363. Derecho comparado respecto a los pactos comisorios 284
 ÍNDICE :í7:i

6. ACCIÓN RESOLUTORIA

364. Referencia previa al ejercicio del derecho del contratante diligente de optar
entre la resolución y el cumplimiento del contrato 285
365. Definición y características de la acción resolutoria 286
366. Diferencia en cuanto a la acción a que da origen la condición resolutoria
ordinaria y la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio 286
367. Titular de la acción resolutoria 286
368. La resolutoria es una acción personal; deducción de ella y de la reivindicatoria
a que da lugar la resolución 287
369. La resolutoria es una acción patrimonial 288
370. La resolutoria es una acción transmisible y transferible 288
371. La resolutoria es una acción renunciable 288
372. ¿Es divisible o indivisible la acción resolutoria? 288
373. Carácter mueble o inmueble de la acción resolutoria 291
374. Prescripción de la acción resolutoria 291

7. EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA

375. Identidad de los efectos de las diversas clases de condición resolutoria 292
376. Retroactividad de la condición; principio y excepciones 292
377. La retroactividad de la condición en los Códigos del siglo X X 294
378. Efectos de la condición resolutoria cumplida 295

I. A. Efectos entre las partes de la condición resolutoria cumplida

379. Enunciación de dichos efectos 295

380. Restitución de la cosa 295
381. Términos en que debe restituirse la cosa 295

II. Efectos respecto de terceros de la condición resolutoria cumplida

382. Consideraciones preliminares; situación de los terceros adquirentes 297

383. Protección de los terceros adquirentes de una cosa mueble del que era dueño
de ella bajo condición resolutoria; artículo 1490 del Código Civil 297
384. Casos contemplados en el artículo 1490; interpretaciones 298
385. Reivindicación de la cosa mueble enajenada por el que la tenía bajo condición
resolutoria 298
386. Casos en que no es viable la aplicación de la norma del artículo 1490 300
387. Inteligencia restringida del artículo 1490 302
388. Enajenación o gravámenes de los inmuebles que se tienen bajo condición;
terceros poseedores en contra de los cuales procede la reivindicación; artícu-
lo 1491 302
389. Arrendamientos celebrados por el deudor cuyo derecho respecto de la cosa
expira por la resolución 309
390. Prescripción que puede oponer el tercero poseedor demandado 310
391. Actos y contratos en que se aplican los artículos 1490 y 1491 311

G. DIFERENCIAS ENTRE LA RESOLUCIÓN, LA RESCISIÓN,

LA RESCILIACIÓN Y LA REVOCACIÓN

392. Resolución y resciliación o mutuo disenso 313

393. Observación sobre la sinonimia que los autores chilenos establecen entre el
mutuo disenso y la resciliación 314
394. Mutuo disenso y revocación 314
395. Resolución y rescisión 315

Capítulo X

OBLIGACIONES A PLAZO

A. GENERALIDADES

396. Definición de plazo en el campo jurídico 317

397. Disposiciones del Código Civil por las que se rigen las obligaciones a plazo . . . 317
398. Elementos constitutivos del plazo 317
399. Semejanzas y diferencias entre el plazo y la condición 318
400. Certidumbre del acontecimiento y determinación o indeterminación de la
época de su ocurrencia 318
401. Reglas sobre la computación de los plazos 320

B. CLASIFICACIÓN DE LOS PLAZOS

402. Diversas clasificaciones del plazo 320

403. a) Plazo legal, convencional yjudicial 321
1. Plazo legal 321
2. Plazo voluntario: convencional y testamentario 321
3. Plazo judicial 321
Los plazos convencionales, legales y judiciales en materia civil y en
materia procesal 322
404. b) Plazo expreso y plazo tácito 322
405. c) Plazo determinado y plazo indeterminado 323
406. d) Plazo fatal o perentorio y plazo no fatal o no perentorio 323
407. Fatalidad y prorrogabilidad de los plazos judiciales 324
408. e) Plazo continuo y plazo discontinuo 324
409. f) Plazos de derecho y de gracia 325
410. ¿Puede el deudor que paga anticipadamente de mandar del acreedor la utili-
dad que éste hubiere obtenido de la cosa pagada entre el pago anticipado y el
vencimiento normal de la obligación? 326
411. Plazo suspensivo y plazo extintivo 326

C. EFECTOS DEL PLAZO

412. Distinciones que deben hacerse para el estudio de dichos efectos 327

1. EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO

413. El plazo suspensivo mientras está pendiente impide la exigibilidad del derecho 327
414. Improcedencia de la compensación mientras está pendiente el plazo 328
415. Riesgo de la cosa debida; parte a cuyo cargo está 328
416. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución 329
417. ¿Puede repetirse el pago que, por error, se hace anticipadamente? 330
 ÍNDICE 375

418. Derechos del acreedor respecto de su crédito 331

419. El acreedor a plazo puede solicitar medidas conservativas 331
420. ¿Puede el acreedor de obligaciones sujetas a plazo suspensivo entablar las
acciones subrogatoria y pauliana? 332
421. Derecho del acreedor bajo plazo suspensivo a solicitar el beneficio de separa-
ción 332
422. La prescripción extintiva no corre contra el acreedor mientras está pendiente
el plazo 332
423. Obligaciones y responsabilidades del deudor bajo plazo suspensivo 333
424. Derechos del acreedor una vez cumplido el plazo suspensivo 333
425. Existencia real de la obligación a plazo desde que se celebra el acto o contrato
que la establece; no retroactividad 334
426. El plazo opera de pleno derecho 334
427. Mora del deudor 334
428. Prórroga del plazo convencional 335
429. Renuncia del plazo; sujetos en cuvo beneficio se establece 335
430. Extinción del plazo; causales 337
431. Caducidad del plazo; definición, fundamento y clases 337
432. a) Caducidad legal; causales: quiebra o notoria insolvencia del deudor y extin-
ción o disminución de las cauciones otorgadas por éste 338
433. Caducidad por quiebra 338
434. Caducidad por notoria insolvencia 339
435. Caducidad por pérdida o disminución de las cauciones 340
436. Caducidad del plazo por no prestar el deudor las garantías a que estaba obli-
gado 341
437. b) Caducidad convencional; cláusula de aceleración 342
438. Efectos de la caducidad; diferencias con los del vencimiento 343

2. EFECTOS DEL PIAZO EXTINTIVO

439. Ausencia de reglamentación general del plazo extintivo; efectos de éste 344

Capítulo XI

OBLIGACIONES MODALES

440. 347
441. Lugar en que nuestro Código Civil reglamenta las obligaciones modales; enun-
ciación de una de las formas del modo e indicación de otras 348
442. 349
443. 350
444. 351
445. 352
1 16. 352
447. 352
448. 35 1